MINISTRIO PBLICO FEDERAL

6 Cmara de Coordenao e Reviso

Grupo de Trabalho Conhecimentos Tradicionais
NOTA TCNICA
Objeto: PL n 7.735/2014
1. O objeto da nota tcnica
A presente nota tcnica ora produzida pelo Grupo de Trabalho (GT)
Conhecimentos Tradicionais da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico
Federal, tendo por objeto o projeto de lei (PL) n 7.735/2014, que tramita no Congresso Nacional
em regime de urgncia e traz um novo regramento sobre o acesso ao patrimnio gentico e aos
conhecimentos tradicionais a ele associados, disciplinando, entre outras coisas, a repartio dos
benefcios derivados desse acesso, a concretizao da responsabilidade civil e administrativa
decorrente desses acessos, a criao de um Fundo Nacional de Repartio de Benefcios, o
funcionamento do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN), a remessa de amostra
do patrimnio gentico para o exterior, o depsito de amostras do patrimnio gentico e a
criao de um banco de dados com componentes do patrimnio gentico e informaes sobre
conhecimentos tradicionais.
O projeto de lei em questo tem por objeto substituir, em grande parte, as normas
hoje vigentes sobre o tema, as quais se encontram plasmadas na MP n 2.186-16/2001. Nesse
sentido, o PL n 7.735/2014 tem a finalidade de alterar as normas legais que regulamentam a
Conveno da Diversidade Biolgica, de 1992, j devidamente ratificada pelo Brasil, bem como
o Protocolo de Nagoya, ainda no ratificado pelo Brasil.
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Colacionamos aqui os principais pontos apresentados Presidente da Repblica
pelos Ministros do Ministrio do Meio Ambiente, do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior e do Ministrio da Cincia, Tecnologia e Informao como justificativas para
a formulao do novo marco legal:
2. De inicio cumpre observar que a Conveno sobre Diversidade Biolgica - CDB
foi ratificada pelo Congresso Nacional, em 1994, e promulgada pelo Executivo, por meio
do Decreto no 2.519, de 16 de maro de 1998. O texto estabelece a soberania dos pases
sobre seus recursos genticos e sua autonomia para regular o acesso a tais recursos,
mediante autorizao prvia da autoridade nacional competente. Estabelece ainda, que os
pases receptores e usurios de recursos genticos de terceiros assegurariam a repartio
justa e equitativa dos benefcios decorrentes de sua utilizao econmica.
3. Preocupado com as repercusses negativas decorrentes do fornecimento de
microrganismos brasileiros para outros pases, sem a respectiva previso de transferncia
de tecnologia e repartio dos benefcios resultante do uso desses recursos, o Governo
Brasileiro editou, em 29 de junho de 2000, a Medida Provisria no 2.052. A norma
supracitada sofreu sucessivas reedies at a supervenincia da Emenda Constitucional
no 32, de 2001, que veio a disciplinar o uso de Medidas Provisrias, dispensando de
reedio as publicadas anteriormente a ela e fazendo com que estas perdessem o carter
provisrio, at que fossem apreciadas definitivamente pelo Congresso Nacional. Por essa
razo, a Medida Provisria no 2.186-16, de 2001, constitui-se, hoje, no marco legal que
rege o acesso e a remessa de componentes do patrimnio gentico nacional, o
conhecimento tradicional associado e a repartio justa e equitativa dos benefcios
decorrentes da utilizao comercial dos recursos genticos.
()
11. Contudo, a experincia de doze anos dessa legislao evidencia que ela deve
ser revista e ajustada. A legislao tem se mostrado pouco efetiva em funo de um
conjunto de restries sobre o acesso, que, por sua vez, vem resultando em um regime
insatisfatrio para a repartio de benefcios decorrente do uso desse patrimnio
ambiental e social.
12. As restries mais graves so aquelas que dificultam a realizao do acesso a
patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado para pesquisa ou
desenvolvimento tecnolgico, que a etapa mais sensvel a entraves procedimentais. H
uma extensa lista de requisitos que precisam ser atendidos e documentos a serem
apresentados, independentemente do resultado que aquele acesso possa ter. Uma
exigncia especialmente ilustrativa. Para realizar um acesso com o intuito de
bioprospeco, isto , com o intuito de explorar economicamente o resultado do acesso, a
Medida Provisria n 2.186-16, no 4 do art. 16, prev que o acesso ser autorizado pelo
Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico apenas aps a assinatura do Contrato de
Repartio de Benefcios. Ou seja, o usurio obrigado a celebrar um contrato que carece
de concretude, tendo em vista a falta de informaes sobre os produtos explorados e
valores envolvidos.
(...)
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14. Ademais, h gargalos tambm para a concesso de propriedade intelectual. So
numerosas as instituies de pesquisa em cincia e tecnologia no pas que desenvolveram
produtos e processos a partir do acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento
tradicional associado que se encontram impedidas de realizar o depsito do pedido de
patente no Instituto Nacional de Propriedade Industrial-INPI, pelo fato de no possurem
a autorizao de acesso emitida pelo Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico.
15. A incerteza jurdica e o custo regulatrio trazem riscos financeiros e
reputacionais a pesquisadores e agentes econmicos. Por conta desses riscos e custos, os
atores evitam incorporar produtos da biodiversidade brasileira em suas linhas de pesquisa
e em suas atividades produtivas. Consequentemente, extratos e substncias da
biodiversidade brasileira so comumente substitudas por substncias sintticas ou
oriundas de espcies exticas, de forma a contornar o nus da necessidade de autorizao
por parte do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico.
16. Alm dos diagnsticos apresentados pelos setores cientfico, empresarial,
comunitrios e rgos de governo sobre a desatualizao conceitual, jurdica, econmica
e regulatria, as estatsticas sobre acesso e repartio de benefcios disponveis atestam
que o sistema no atende adequadamente a demanda conhecida e potencial para o uso da
sociobiodiversidade no Brasil.
17. Nesse sentido, consideramos que premente alcanar um marco legal que
assegure o efetivo cumprimento dos compromissos relativos pesquisa cientfica, ao
desenvolvimento tecnolgico e repartio de benefcios. A facilitao da pesquisa para
academia, indstria e demais setores fundamental. Ela permite o maior desenvolvimento
cientfico e tecnolgico a partir de insumos nacionais, a gerao de negcios com base na
sociobiodiversidade nacional e, posteriormente, a efetiva repartio de benefcios. Esses
elementos contribuiro sobremaneira para alavancar ainda mais o modelo brasileiro de
desenvolvimento sustentvel.
18. Vale lembrar ainda que, a fim de resguardar o interesse pblico e respeitar os
tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, incluindo o Protocolo de Nagoya,
recentemente aprovado na 10 Conferncia das Partes da Conveno sobre Diversidade
Biolgica, o Pas precisa estar preparado para responder a esses novos compromissos que
esto sendo assumidos em mbito internacional, com vistas a garantir a efetiva repartio
de benefcios provenientes do uso do patrimnio gentico brasileiro e dos conhecimentos
tradicionais associados.
19. Diante disso, e em face da relevncia, da importncia e, sobretudo, da urgncia
da questo que ora se apresenta, foi elaborada uma nova proposta legislativa com base
nos doze anos de experincia com a aplicao da Medida Provisria n 2.186-16, de 2001,
incluindo ajustes que, no entendimento destes Ministrios, permitiro um melhor fluxo e
gesto das atividades de acesso encaminhadas ao Conselho de Gesto do Patrimnio
Gentico, bem como possibilitaro imprimir maior eficincia na repartio dos benefcios
derivados do uso sustentvel da diversidade biolgica.
As normas que so objeto do PL n 7.735/2014, de forma bastante evidente,
afetam negativamente diversos direitos e interesses de povos indgenas e comunidades
tradicionais do Brasil, conforme explicaremos a seguir.
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2. A afetao de direitos e interesses jurdicos relevantes dos povos e comunidades
tradicionais
Para se constatar que o projeto de lei ora em exame atinge direitos humanos
fundamentais de pessoas integrantes de povos indgenas e comunidades tradicionais, faz-se
necessrio observar que o acesso a conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio
gentico elemento integrante do direito (direito de propriedade em sentido amplo) que tais
povos e comunidades tm sobre a biodiversidade que conservam e sobre o patrimnio cultural e
coletivo que desenvolveram por meio de seus relacionamentos com tal biodiversidade.
Outrossim, o acesso aos conhecimentos dos povos indgenas e tradicionais, sem a concordncia
adequada desses povos, viola, em tese, seus direitos humanos fundamentais autodeterminao.
Alis, no somente o acesso indevido aos conhecimentos prprios desses povos viola tal direito
autodeterminao, mas tambm o acesso indiscriminado a seu patrimnio biolgico (gnero este
que abrange o patrimnio gentico).
De acordo com o art. 1 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Econmicos (Decreto 591/92) e o art. 1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
(Decreto 592/92), todos os povos tm direito autodeterminao, sendo-lhes garantidos
dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais. Nessa noo de povos, deve-
se incluir necessariamente os povos tradicionais e indgenas, sendo-lhes tambm reconhecido o
direito humano autodeterminao. E entre as riquezas deve-se compreender os
conhecimentos tradicionais dos povos tradicionais, assim como entre os recursos naturais
deve-se inserir o patrimnio biolgico da rea possuda pela comunidade.
Esse direito autodeterminao dos povos indgenas est tambm expresso no
artigo 3 da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas
1
.
Transcrevemo-lo:
Artigo 3 . Os povos indgenas tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito
1 A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, tal qual a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, ainda que no tenha o status jurdico formal de tratado internacional, contm normas que so
parte do direito internacional costumeiro de direitos humanos, que integra, em seu ncleo, o prprio conjunto do
ius cogens internacional.
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determinam livremente sua condio poltica e buscam livremente seu desenvolvimento
econmico, social e cultural.
O direito autodeterminao dos povos est intimamente relacionado ao direito
que tais povos tm sobre seus patrimnios materiais e imateriais. Os povos tm direito a gozar
com autonomia de seus patrimnios (territoriais, culturais, intelectuais, morais, econmicos etc.),
sem serem violados por atos do Estado ou mesmo de agentes privados.
Nesse mesmo sentido, deve ser conferida uma leitura ampliada aos artigos 13 e 14
da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (Decreto 5.051/2004), que tratam
de direitos humanos dos povos tradicionais. Assim, reconhecendo a especial relao da
comunidade tradicional com seu entorno e sua terra, deve ser compreendido como estando
includo em seu direito de propriedade e posse, tal como previsto na Conveno, o direito
coletivo ao resguardo do patrimnio biolgico relativo a suas terras e o direito coletivo
exclusividade no gozo cultural, moral e econmico de seus conhecimentos tradicionais.
A Conveno 169 da OIT tem preceito que oferece suporte a nossa leitura sobre os
direitos humanos dos povos tradicionais. seu artigo 15:
Artigo 15 . Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas
terras devero ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses
povos a participarem da utilizao, administrao e conservao dos recursos
mencionados.
Solidificando tal norma convencional, a Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas estabelece expressamente como direito humano de tais
comunidades a exclusividade na explorao de seu patrimnio biolgico e seus conhecimentos
tradicionais. Vejamos:
Artigo 31 .
1. Os povos indgenas tm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver
seu patrimnio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expresses culturais
tradicionais e as manifestaes de suas cincias, tecnologias e culturas, compreendidos os
recursos humanos e genticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das
propriedades da fauna e da flora, as tradies orais, as literaturas, os desenhos, os
esportes e jogos tradicionais e as artes visuais e interpretativas. Tambm tm o direito de
manter, controlar, proteger e desenvolver sua propriedade intelectual sobre o mencionado
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patrimnio cultural, seus conhecimentos tradicionais e suas expresses culturais
tradicionais.
2. Em conjunto com os povos indgenas, os Estados adotaro medidas eficazes para
reconhecer e proteger o exerccio desses direitos.
Nessa linha lgica, deve-se tambm desenvolver uma nova interpretao,
evolutiva, ao direito de propriedade previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, o
Pacto de San Jos (Decreto 678/92), em seu artigo 21. Assim, quando estabelece a conveno
que toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens, deve-se entender que tambm os
povos tradicionais tm o direito humano de gozar com plenitude seu direito coletivo terra, ao
patrimnio biolgico vinculado a sua terra e aos conhecimentos tradicionais respectivos.
Relevante ainda salientar que a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, em seu
artigo 8.j, prev a obrigao dos Estados signatrios de respeitar, preservar e manter o
conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e populaes indgenas com estilo de
vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e
incentivar sua mais ampla aplicao com a aprovao e a participao dos detentores desse
conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio equitativa dos benefcios oriundos
da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas. (grifos acrescidos)
Note-se que o PL n 7.735/2014, ao tratar do tema do acesso ao patrimnio
gentico e aos conhecimentos tradicionais, trata do cerne de direitos humanos fundamentais dos
povos e comunidades indgenas e tradicionais. Dessa constatao derivam duas concluses: (i) o
projeto legislativo no pode violar ou restringir o ncleo fundamental dos direitos humanos
fundamentais dos povos indgenas e tradicionais; (ii) qualquer norma relativa ao trato desses
direitos somente pode ser elaborada, de forma legtima e vlida, se for produzida com o respeito
ao direito consulta prvia e adequada dos mesmos povos indgenas e tradicionais.
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3. A violao do direito de consulta prvia e adequada dos povos indgenas e comunidades
tradicionais
A despeito de a matria versada no PL n 7.735/2014 envolver diretamente os
direitos dos povos e comunidades tradicionais, verifica-se que, at o presente momento, no foi
viabilizada e instrumentalizada, por meio de consulta prvia e adequada, a participao dessas
comunidades tradicionais no processo de elaborao desse novo marco jurdico nacional.
A participao dos povos indgenas e tradicionais na elaborao do novo marco
normativo que envolve regras sobre o gozo de seus direitos decorre no somente do fato de
serem eles os povos indgenas e tradicionais os titulares dos direitos a serem afetados pela
norma legal, mas tambm do direito consulta prvia e adequada que garantida pela
Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT).
A Conveno n 169/1989 da OIT prev, em seu artigo 6, que os Estados
devero: (i) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam previstas
medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente; (ii) estabelecer os
meios por meio dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na
mesma medida que outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de decises em
instituies efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsveis pelas
polticas e programas que lhes sejam concernentes.
Ou seja, a aplicao do direito consulta prvia e adequada se d quando houver
medidas administravas ou legislativas que interfiram diretamente nos interesses de determinada
comunidade tradicional, devendo o Estado criar meios pelos quais esses povos possam participar
livremente no apenas da fase de execuo de um projeto, mas necessariamente deve participar
dos estudos e planejamento, e depois da execuo, se for o caso, da avaliao final. Essa
participao em todas as fases do processo se faz necessria para tornar possvel avaliar os
impactos social, espiritual, cultural e ambiental da implementao das atividades planejadas,
sendo que o resultado dessa anlise deve ser considerado critrio fundamental para a aprovao
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ou no da medida.
No caso em exame, considerando que o PL n 7.735/2014 versa sobre normas de
acesso ao patrimnio gentico e a conhecimentos tradicionais, no restam dvidas de que o
direito de consulta prvia e adequada deve ser garantido aos povos e comunidades indgenas e
tradicionais. Impende destacar que o conhecimento tradicional sobre a origem gentica contida
em espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal, na forma de molculas e substncias
provenientes do metabolismo desses seres vivos (ou de seus extratos), foi construdo ao longo
dos anos no mbito das comunidades tradicionais e dos povos indgenas. Desse desenvolvimento
de conhecimentos tradicionais decorreram direitos que so garantidos na Conveno da
Diversidade Biolgica e nas normas internacionais de direitos humanos que antes mencionamos.
Logo, evidente que tais direitos no podem ser negociados livremente pelo Estado brasileiro,
ou sequer discutidos, sem a presena e a participao efetiva dos povos indgenas e tradicionais,
que tm o direito de serem ouvidos e respeitados, por meio de um processo adequado de consulta
prvia. Tal direito de participao, contudo, est sendo violado, na medida em que o processo
legislativo que tem por objeto o PL n 7.735/2014 est tramitando sem que seja franqueado aos
detentores desses saberes tradicionais o direito de consulta prvia e adequada, para que possam
efetivamente tutelar seus prprios direitos e interesses legtimos.
Registre-se, por oportuno, que um dos principais problemas enfrentados pelos
povos e comunidades tradicionais reside no fato de que o Poder Pblico, reiteradamente, vem
negligenciando o direito, garantido pela legislao internacional e incorporado pela ordem
jurdica interna, de os povos tradicionais assumirem o protagonismo, por meio de consulta prvia
e adequada, dos assuntos que so de seu interesse e que lhes afetam diretamente. No caso sob
exame desta nota tcnica, porm, a ofensa ainda mais grave e intensa, j que se quer, com um
s ato normativo, limitar direitos de povos indgenas e tradicionais sem a participao destes.
Desta violao podero surgir diversas outras, decorrentes da futura aplicao de futura lei
possivelmente invlida e ilegtima.
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4. Pontos sensveis do PL n 7.735/2014
No que diz respeito s normas potencialmente contidas no projeto de lei aqui
examinado, devemos observar que h diversas regras que, aparentemente, violam direitos e
interesses dos povos indgenas e tradicionais e que, portanto, merecem receber a ateno devida.
Apresentaremos, a seguir, alguns desses pontos sensveis do PL n 7.735/2014.
4.1. A repartio de benefcios
O texto do PL n 7.735/2014 apresenta diversas opes de repartio de benefcios
de ordem monetria e no-monetria. As normas sobre repartio de benefcios esto
estabelecidas nos artigos 18 a 25 do mencionado projeto. Vejamo-los:
Art. 18. Os benefcios resultantes da explorao econmica de produto acabado
oriundo de acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado,
ainda que produzido fora do Pas, no qual o componente do patrimnio gentico ou do
conhecimento tradicional associado seja um dos elementos principais de agregao de
valor ao produto, sero repartidos, de forma justa e equitativa, em conformidade ao que
estabelece esta Lei.
1 Estar sujeito repartio de benefcios exclusivamente o fabricante do
produto acabado, independentemente de quem tenha realizado o acesso anteriormente.
2 Os fabricantes de produtos intermedirios e desenvolvedores de processos
oriundos de acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado ao
longo da cadeia produtiva estaro isentos da obrigao de repartio de benefcios.
3 Quando um nico produto acabado for o resultado de acessos distintos, estes
no sero considerados cumulativamente para o clculo da repartio de benefcios.
4 As operaes de licenciamento, transferncia ou permisso de utilizao de
qualquer forma de patente sobre produto acabado ou processo oriundo do acesso ao
patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado por terceiros so
caracterizadas como explorao econmica isenta da obrigao de repartio de
benefcios.
5 As microempresas, as empresas de pequeno porte e os microempreendedores
individuais, conforme disposto na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006,
estaro isentos da obrigao de repartio de benefcios, nos termos do regulamento.
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6 Caso o produto acabado no tenha sido produzido no Brasil, o importador,
subsidiria, controlada, coligada, vinculada ou representante comercial do produtor
estrangeiro em territrio nacional ou em territrio de pases com os quais o Brasil
mantiver acordo com este fim responde solidariamente com o fabricante do produto
acabado pela repartio de benefcios.
7 A subsidiria, coligada, controlada, vinculada ou representante comercial a que
se refere o 6 estar sujeita repartio de benefcios ainda que no explore
economicamente o produto final acabado oriundo de acesso ao patrimnio gentico ou
conhecimento tradicional associado em territrio nacional.
8 Na ausncia de acesso a informaes essenciais determinao da base de
clculo de repartio de benefcios em tempo adequado, nos casos a que se referem os
6 e 7, a autoridade administrativa arbitrar o percentual devido com base na melhor
informao disponvel.
9 A repartio de benefcios referente aos produtos acabados ocorrer
exclusivamente sobre os produtos previstos na Lista de Classificao de Repartio de
Benefcios, definida em ato conjunto pelo Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e Ministrio da Cincia, Tecnologia e
Inovao, com base na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, conforme
regulamento.
Art. 19. A repartio de benefcios decorrente da explorao econmica de produto
acabado oriundo de acesso ao patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado
poder constituir-se nas seguintes modalidades, a critrio do usurio, conforme
regulamento:
I - monetria; ou
II - no monetria, incluindo, entre outras:
a) projetos para conservao ou uso sustentvel de biodiversidade ou para proteo
e manuteno de conhecimentos, inovaes ou prticas de povos indgenas ou
comunidades tradicionais, preferencialmente no local de ocorrncia da espcie em
condio in situ ou de obteno da amostra quando no se puder especificar o local
original;
b) transferncia de tecnologias;
c) disponibilizao em domnio pblico de produto ou processo, sem proteo por
direito de propriedade intelectual ou restrio tecnolgica;
d) licenciamento, de produtos e processos, livre de nus;
e) capacitao de recursos humanos; e
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f) distribuio gratuita de produtos em programas de interesse social.
Art. 20. Quando a modalidade escolhida for a repartio de benefcios monetria
decorrente da explorao econmica de produto acabado oriundo de acesso ao patrimnio
gentico, ser devida uma parcela de um por cento da receita lquida anual obtida com a
explorao econmica, ressalvada a hiptese do art. 21.
Art. 21. Com o fim de garantir a competitividade do setor contemplado, a Unio,
por meio dos Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior e Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, poder celebrar
acordo setorial que permita reduzir o valor da repartio de benefcios monetria para at
um dcimo por cento da receita lquida anual obtida com a explorao econmica do
produto acabado oriundo de acesso a patrimnio gentico.
Pargrafo nico. Para subsidiar a celebrao de acordo setorial, os rgos oficiais
de defesa dos direitos de povos indgenas e comunidades tradicionais podero ser
ouvidos, nos termos do regulamento.
Art. 22. Nas modalidades de repartio de benefcios no monetrias
correspondentes s alneas a, e e f do inciso II do caput do art. 19, a repartio de
benefcios dever ser equivalente a, no mnimo, setenta e cinco por cento do previsto para
a modalidade monetria, conforme os critrios definidos pelo CGen.
Pargrafo nico. O CGen poder delimitar critrios ou parmetros de resultado ou
efetividade que os usurios devero atender, em substituio ao parmetro de custo
previsto no caput para a repartio de benefcios no monetria.
Art. 23. A repartio de benefcios no monetria correspondente ao acesso e
transferncia de tecnologia poder realizar-se, dentre outras, mediante:
I - participao na pesquisa e desenvolvimento tecnolgico;
II - intercmbio de informaes;
III - intercmbio de recursos humanos, materiais ou germoplasma entre instituio
nacional de pesquisa e instituio de pesquisa sediada no exterior;
IV - consolidao de infraestrutura de pesquisa e de desenvolvimento tecnolgico;
e
V - estabelecimento de empreendimento conjunto de base tecnolgica.
Pargrafo nico. Ato conjunto dos Ministros de Estado dos Ministrios afetos s
respectivas atividades econmicas ou cadeias produtivas disciplinar a forma de
repartio de benefcios de que trata o caput.
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Art. 24. Quando o produto acabado for oriundo de acesso ao conhecimento
tradicional associado de origem no identificvel, a repartio decorrente do uso desse
conhecimento dever ser feita na modalidade prevista no inciso I do caput do art. 19 e em
montante correspondente ao estabelecido nos arts. 20 e 21 desta Lei.
Art. 25. Quando o produto acabado for oriundo de acesso ao conhecimento
tradicional associado que seja de origem identificvel, o provedor de conhecimento
tradicional associado ter direito de receber benefcios mediante Acordo de Repartio de
Benefcios.
1 A repartio entre usurio e provedor ser negociada de forma justa e
equitativa entre as partes, atendendo a parmetros de clareza, lealdade e transparncia nas
clusulas pactuadas, que devero indicar condies, obrigaes, tipos e durao dos
benefcios de curto, mdio e longo prazo.
2 A repartio com os demais detentores do mesmo conhecimento tradicional
associado se dar na modalidade monetria, realizada por meio do Fundo Nacional de
Repartio de Benefcios.
3 A parcela devida pelo usurio para a repartio de benefcios prevista no 2,
a ser depositada no Fundo Nacional de Repartio de Benefcios, corresponder a metade
daquela prevista no art. 20 desta Lei ou definida em acordo setorial.
4 A repartio de benefcios de que trata o 3 independe da quantidade de
demais detentores do conhecimento tradicional associado acessado.
5 Em qualquer caso, presume-se, de modo absoluto, a existncia de demais
detentores do mesmo conhecimento tradicional associado.
Observamos, no texto do prprio projeto, uma contradio lgico-semntica. No
artigo 18 do projeto, est dito que os benefcios resultantes da explorao econmica de
produto acabado oriundo de acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional
associado sero repartidos de forma justa e equitativa. Por outro lado, no artigo 20, est
estabelecido que, quando for escolhida a repartio de benefcios monetria decorrente da
explorao econmica de produto acabado oriundo de acesso ao patrimnio gentico, ser
devida uma parcela de um por cento da receita lquida anual obtida com a explorao
econmica. Ou seja, considerou-se que o percentual de 1% da receita lquida obtida com a
explorao do produto final seria considerado o suficiente para que a repartio de benefcios
seja considerada justa e equitativa, o que claramente um absurdo. Para esse percentual
extremamente mdico no se apresenta qualquer explicao lgica ou econmica.
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Aparentemente, trata-se de um percentual escolhido por presso das indstrias e empresas que
normalmente acessam o patrimnio gentico brasileiro (bem como os conhecimentos
tradicionais dos povos indgenas e comunidades tradicionais do Brasil), grupos econmicos estes
que no tm o interesse econmico de aumentar seu custo de produo com o pagamento de
royalties devidos pelo acesso ao patrimnio gentico.
Considerando que o acesso a conhecimentos tradicionais d-se, em geral, de
forma conjugada com o acesso ao patrimnio gentico, teme-se que os percentuais estabelecidos
nos artigos 21 a 23 do projeto de lei tambm sejam aplicados (formal ou informalmente) aos
contratos de utilizao de conhecimentos tradicionais. Caso isso ocorra, sero violados direitos
que so prprios dos povos e comunidades tradicionais, os quais devem gozar de autonomia para
a definio das condies de acesso a seus prprios conhecimentos. De fato, no compete ao
Estado-legislador definir ou mesmo induzir qual seja o percentual da repartio de benefcios
com as comunidades tradicionais. Esse percentual deve ser negociado com as prprias
comunidades. No mximo, o que poderia o Estado-legislador definir, considerando a
vulnerabilidade ftica das comunidades tradicionais do Brasil, seria um percentual mnimo para a
repartio de benefcios. Jamais poder o Estado tolher da prpria comunidade o direito de
negociar percentuais maiores dos que esto definidos no projeto de lei.
Outrossim, relevante observar que, ao prever as modalidades de repartio de
benefcios (monetrias e no-monetrias) o art. 19 do projeto de lei, em sua literalidade, deixa a
critrio exclusivo do usurio a opo entre as duas modalidades previstas, em clara violao aos
termos da Conveno da Diversidade Biolgica, que prev que o acesso a recursos genticos e
conhecimentos tradicionais associados depende de termos mutuamente acordados entre os
respectivos provedores e os usurios.
De forma ainda mais injustificada, o artigo 21 do projeto sob exame estabelece
que a Unio, por meio dos Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior e Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, poder celebrar
acordo setorial que permita reduzir o valor da repartio de benefcios monetria para at um
dcimo por cento da receita lquida anual obtida com a explorao econmica do produto
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acabado oriundo de acesso a patrimnio gentico. Ou seja, aparentemente, o projeto de lei
pretende facultar aos rgos do Governo Federal o poder de ceder presso das empresas que
acessam patrimnio gentico (e, possivelmente, tambm conhecimentos tradicionais, ainda que
de forma indireta) e assim reduzir a mdica repartio monetria de 1% para o percentual de
0,1% da receita lquida obtida com o produto final. Tal norma encontra-se incompatvel com os
legtimos interesses dos povos indgenas e comunidades tradicionais.
Na mesma linha de desconsiderao dos direitos dos povos indgenas e
comunidades tradicionais, o PL n 7.735/2014, em seu art. 18, 5, simplesmente isenta as micro
e pequenas empresas do dever de repartir benefcios com os povos indgenas e comunidades
tradicionais titulares dos conhecimentos tradicionais. Ou seja, mais uma vez, o projeto em
comento desconsidera os direitos dos povos que so titulares dos conhecimentos tradicionais.
Somente a eles, titulares dos direitos acessados, competiria isentar qualquer pessoa fsica ou
jurdica do dever de repartir benefcios econmicos; nunca o Estado-legislador.
Apenas para que se estabelea parmetros comparativos, a disposio legal
proposta (art. 18, 5) no encontra paralelo no sistema clssico de proteo da propriedade
intelectual, sob a forma de patentes e marcas. Ora, no sistema da Lei n 9.279/96, que regula
direitos e obrigaes relativos propriedade industrial, o titular da patente tem direito de impedir
que terceiro, sem o seu consentimento, produza, use, coloque venda, venda ou importe o
produto patenteado, independente da condio desse terceiro
2
. Ora, se o sistema de patentes, que
2 Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda,
vender ou importar com estes propsitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos
referidos neste artigo.
2 Ocorrer violao de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietrio no
comprovar, mediante determinao judicial especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
protegido pela patente.
Art. 43. O disposto no artigo anterior no se aplica:
I - aos atos praticados por terceiros no autorizados, em carter privado e sem finalidade comercial, desde que no acarretem
prejuzo ao interesse econmico do titular da patente;
II - aos atos praticados por terceiros no autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas cientficas
ou tecnolgicas;
III - preparao de medicamento de acordo com prescrio mdica para casos individuais, executada por profissional habilitado,
bem como ao medicamento assim preparado;
IV - a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente
pelo titular da patente ou com seu consentimento;
V - a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, sem finalidade econmica, o produto patenteado
como fonte inicial de variao ou propagao para obter outros produtos; e
VI - a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, ponham em circulao ou comercializem um
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se destina proteo de direitos incidentes sobre bens destinados ao uso comercial, no isenta as
empresas de pequeno porte e os microempreendedores individuais da submisso ao regime legal,
com menor razo se aplicaria tal iseno no caso do acesso a conhecimentos tradicionais, detidos
por comunidades sujeitas a especial proteo do Estado.
Igualmente, nos pargrafos 2 e 3 do mesmo art. 18, fica excluda a
responsabilidade civil das pessoas fsicas e jurdicas que so intermedirias do processo de
acesso a patrimnio gentico e conhecimentos tradicionais. A par de excluir os fabricantes de
produtos intermedirios e desenvolvedores de processos oriundos de acesso ao patrimnio
gentico ou ao conhecimento tradicional associado ao longo da cadeia produtiva da obrigao de
repartir benefcios, o projeto de lei limita a repartio de benefcios, nos casos de mltiplos
acessos, a apenas uma destas intervenes.
Ora, para cada acesso realizado deve corresponder uma repartio de benefcios,
mesmo que referente a um s produto. No se olvide a possibilidade de que cada um destes
acessos poder resultar na descoberta de funcionalidades distintas ou ter sido realizado por
mltiplos sujeitos. Assim, no se vislumbra legtima ratio para tal limitao.
4.2. A composio do CGEN
A atual composio do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGen)
sempre foi objeto de crticas por parte dos provedores de conhecimento tradicional (bem como
por diversos setores da sociedade, inclusive o MPF), tendo em vista a total ausncia de
representao destes interessados no referido Conselho, composto apenas por representantes de
rgos e de entidades da Administrao Pblica Federal. As comunidades tradicionais do
Cerrado, na Carta de Mineiros de 2013 (Declarao sobre os Direitos dos Povos e Comunidades
Tradicionais do Cerrado Brasileiro), defenderam publicamente que a fim de se legitimar
enquanto rgo colegiado que deve proteger e garantir os direitos dos povos e comunidades
produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comrcio pelo detentor da patente ou por detentor de licena, desde
que o produto patenteado no seja utilizado para multiplicao ou propagao comercial da matria viva em causa.
VII - aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente
produo de informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em
outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos estipulados no art. 40.
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tradicionais, deve o Estado brasileiro estudar formas de modificao da composio do CGEN,
a fim de garantir maior representatividade dos povos e comunidades tradicionais.
No projeto que ora examinamos, mais especificamente no art. 6, 2, conquanto
no se exclua, em tese, a participao dos representantes de comunidades indgenas e
tradicionais no CGen, remete-se a questo da composio desse importante conselho para
regulamento a ser posteriormente expedido, no considerando, em seu texto, a necessidade de
que a participao ativa dos provedores de conhecimentos tradicionais seja garantida, em
respeito s normas da Conveno n 169 da OIT.
4.3. A inexistncia de normas criminais de proteo contra o acesso indevido
O PL n 7.735/2014, no obstante estabelea regras de responsabilidade civil e
administrativa para os casos de acesso indevido a patrimnio gentico e conhecimentos
tradicionais, no prev a criminalizao desses graves casos de violao de direitos de povos
indgenas e comunidades tradicionais.
A inexistncia de norma repressora criminal no novo marco legal, alm de gerar
impunidade em casos graves de biopirataria, termina por proporcionar uma proteo insuficiente
das j vulnerveis comunidades indgenas e tradicionais. Tais comunidades, que j apresentam
dificuldades para exercer seus direitos violados em aes civis de responsabilizao pelo acesso
indevido a seus conhecimentos tradicionais, ficam, com o novo marco legal, sem a proteo de
tipos penais que poderiam coibir prticas ilcitas que hoje atentam contra seus patrimnios
jurdicos.
4.4. A participao dos povos indgenas e comunidades tradicionais nos processos decisrios
sobre acesso a conhecimentos tradicionais
Os arts. 8, 1, e 10, IV, do projeto de novo marco legal preveem que aos povos
indgenas e comunidades tradicionais fica assegurada a participao no processo de tomada de
deciso sobre os assuntos relacionados ao acesso ao conhecimento tradicional associado e
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repartio de benefcios dele decorrentes. Tais previses normativas representam um claro
retrocesso em relao legislao vigente
3
, que reconhece aos povos indgenas o direito de
decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais. Tal direito de deciso abrange, inclusive,
o direito de no permitir o acesso aos seus conhecimentos tradicionais, direito este que no est
contemplado na proposta legislativa.
A supresso do direito de negar acesso a conhecimento tradicional atenta contra o
patrimnio imaterial das comunidades indgenas e tradicionais, violando, especialmente em
relao s primeiras, o disposto no art. 231 da Constituio da Repblica, que reconhece aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens. Tambm so igualmente violadas as diversas normas
internacionais de direitos humanos que so mencionadas na presente nota tcnica.
Permitir-se a eventual utilizao de conhecimentos tradicionais contra a vontade
de seus legtimos detentores representa verdadeiro ataque aos bens das referidas comunidades,
podendo ainda violar os costumes e a cultura dessas populaes, mormente ante a existncia de
conhecimentos cuja difuso para pessoas no pertencentes a certas comunidades vedada
segundo os usos e costumes adotados.
3(Redao da MP 2.186-16:
Art. 8
o
Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das
comunidades locais, associado ao patrimnio gentico, contra a utilizao e explorao ilcita e outras aes lesivas
ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto de que trata o art. 10, ou por instituio credenciada.
1
o
O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de
seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas, nos termos desta Medida Provisria e
do seu regulamento.
()
Art. 9
o
comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento
tradicional associado ao patrimnio gentico, garantido o direito de:
(...)
II - impedir terceiros no autorizados de:
a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, relacionados ao conhecimento tradicional associado;
b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento tradicional
associado;)
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4.5. A anistia legal
Os artigos 39 e 40 do projeto aqui examinado concedem anistia para os que
acessaram conhecimento tradicional e patrimnio gentico sem autorizao do CGen. Medidas
desta natureza, tal como a abrigada no novo Cdigo Florestal, so verdadeiro incentivo a prticas
ilegais. Na hiptese em exame, basta que o infrator notifique as autoridades do acesso irregular e
faa a repartio de benefcios, para que fique isento de qualquer sano, mesmo reconhecendo a
ilegalidade. Ademais, o infrator tem o dilatado prazo de um ano para adequar-se aos termos na
nova lei.
Outrossim, o artigo 41 do mencionado projeto tambm autoriza o Estado
brasileiro a regularizar acessos indevidos a patrimnio gentico e conhecimentos tradicionais
sem a participao dos titulares dos direitos violados. Deveras, a despeito de abranger tambm os
casos de acesso a conhecimento tradicional, o chamado Termo de Compromisso, destinado a
regularizar acessos pretritos irregulares, no contar com a participao das comunidades
provedoras dos conhecimentos, em clara afronta aos direitos dos detentores desse patrimnio
imaterial.
4.6 A normatizao sobre acesso a patrimnio gentico e conhecimentos tradicionais para a
atividade agropecuria
O artigo 4, II, do projeto de lei aqui analisado exclui de seu objeto de regramento
as atividades de acesso a patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado para
alimentao e agropecuria. Trata-se, por bvio, de opo poltica destinada a favorecer o setor
econmico do agronegcio. Porm, de acordo com que manifestam as comunidades tradicionais
e indgenas, necessrio proteger os conhecimentos tradicionais que esto internalizados no
prprio patrimnio gentico das chamadas sementes crioulas. Deixando de oferecer proteo
legal a esses casos de acesso, est o Estado brasileiro, mas uma vez, negligenciando no respeito
aos direitos humanos fundamentais dos povos indgenas e comunidades tradicionais do Brasil.
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Concluso
Por todo o exposto, conclui-se que a atual tramitao PL n 7.735/2014 viola
frontalmente o direito de consulta prvia e adequada dos povos indgenas e comunidades
tradicionais, direito este que garantido pela Conveno n 169 da OIT e pela prpria CDB.
Conclui-se, outrossim, que as normas contidas no referido projeto deixam de proteger
adequadamente diversos direitos humanos fundamentais dos povos indgenas e comunidades
tradicionais do Brasil, razo pela qual sua aprovao, na forma como se encontra, deve ser
considerada um retrocesso na garantia de direitos a esses povos e comunidades, podendo,
inclusive, futuramente, justificar a responsabilizao do Estado brasileiro perante rgos e
tribunais internacionais de direitos humanos.
Braslia, 13 de agosto de 2014.
Deborah Macedo Duprat
Subprocuradora Geral da Repblica
Coordenadora da 6 Cmara de
Coordenao e Reviso
Eliana Pres Torelly de Carvalho
Procuradora Regional da Repblica
Coordenadora do GT Conhecimentos
Tradicionais
Anselmo Henrique Cordeiro Lopes
Procurador da Repblica
Antnio Jos Donizetti Molina Daloia
Procurador da Repblica
Maria Luiza Grabner
Procuradora Regional da Repblica
Sandra Akemi Shimada Kishi
Procuradora Regional da Repblica
Wilson Rocha Assis
Procurador da Repblica
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