Análise Econômica Da Propriedade Intelectual

ECONOMI C ANALYSI S
ISSN 1022-4057
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LAW REVI EW
OF
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010

49
E EE Economic A AA Analysis of L LL Law R RR Review

As Teorias Rivais sobre a Propriedade Intelectual no Brasil

Luciano Benetti Timm
PUC-RS
Renato Caovilla
Advogado

RESUMO

O objeto do presente ensaio o debate existente
acerca da relao entre propriedade intelectual e
promoo de inovaes e de desenvolvimento
econmico, por meio da exposio de teorias
rivais. De um lado, expe-se a abordagem AED
sobre o tema e adota-se por premissa a teoria
schumpeteriana de desenvolvimento, bem como
a teoria de Douglass North, que expressa
instituies, formais e informais, como
estruturas de incentivos aos agentes econmicos
capazes de punir (custo) ou premiar (benefcio)
o desenvolvimento de inovaes; ainda, ressalta-
se a conseqncia da no-proteo das inovaes
como uma tragdia dos baldios. De outro lado,
expe-se o resultado da proteo conferida pela
propriedade intelectual como uma tragdia dos
anti-baldios, incapaz de trazer benefcios quer
promoo de inovaes, quer ao
desenvolvimento econmico. Descreve-se ainda
a posio da doutrina brasileira que exalta a
funo social da propriedade como elemento de
legitimao da propriedade, analisando-se as
implicaes e dados brasileiros referentes ao
tratamento conferido inovao.

ABSTRACT

The present essay analyzes the state-of-the-art in
the debate concerning the interactions between
intellectual property, innovation and economic
development. On one hand, the treatment
conferred to the theme by the Law &
Economics approach is exposed, taking as
premises the Schumpeterian theory of creative
destruction, as well as Douglass Norths neo-
institutional theory. Accordingly, a faulty
intellectual property protection is considered a
tragedy of the commons. On the other hand, the
theory supporting that the consequence of the
current protection provided by intellectual
property and its exclusionary rights is actually a
tragedy of anticommons. It is also described here
the social function of property theory (so
vigorous in Brazil) that considers intellectual
property as a form of property that should be
devoted to satisfy a social function. Finally, a
Brazilian innovation database and some
implications in the country about the
importance given by the government and society
to intellectual property are analyzed.

Palavras-chave: AED; Propriedade Intelectual;
Inovao; Tragdia dos Baldios; Tragdia dos
Anti-Baldios; Funo Social.
Key words: Law & Economics; Intellectual
Property; Innovation; Tragedy of Commons;
Tragedy of Anticommons; Social Function
JEL: D23, K11, L10 R: 23/10/09 A: 15/3/10 P: 11/6/10

As Teorias Rivais sobre a Propriedade...

50 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
Universidade Catlica de Braslia - UCB
1. Introduo

lguns pases so mais ricos do que outros porque as suas economias crescem mais. Para fins
de se alcanar o desenvolvimento econmico, o caminho mais adequado, de acordo com a
teoria schumpeteriana, em voga entre muitos economistas e aqui adotada como premissa, o
de que a inovao constitui-se em fator essencial para este desiderato.
1

Alm disso, o desenvolvimento de inovaes, conforme afirmado por Cooter e
Schaefer,
2
resultaria do jogo praticado entre agentes a partir dos incentivos institucionais. Desse
modo, boas instituies entendidas aqui como conjunto de regras formais e informais (NORTH)
incentivariam inovaes. Dentre essas instituies, os autores citados enfocam as instituies
jurdicas e seu reflexo no desenvolvimento econmico por meio do estmulo combinao entre
financiamento e inovao. Cooter e Schaefer conferem especial destaque, nesse campo, ao direito
contratual, aos direitos de propriedade e finalmente ao direito societrio e de mercado de capitais.
Chama a ateno que Cooter e Schaefer no conferem nesse estudo, especial destaque
propriedade intelectual. Ainda que se possa admitir que seja esta uma forma de direito de
propriedade, causa estranheza a ausncia de referncia especfica a este ponto, at porque a literatura
jurdica tradicional nos Estados Unidos relativa propriedade intelectual costumeiramente
reconhece a importncia desses direitos para a promoo de pesquisa e desenvolvimento em novas
tecnologias.
Com efeito, o mesmo Professor Robert Cooter (juntamente com Thomas Ulen), em obra j
clssica da abordagem de Law and Economics, defende que os direitos de propriedade intelectual
destinar-se-iam a eliminar uma falha de mercado provocada pela dificuldade que o inovador tem de
apropriar o valor social daquilo que produz. Trata-se da nonappropriability, que derivada das
caractersticas, assemelhadas aos bens pblicos, das informaes e das inovaes baseadas nestas.
3

como se a propriedade intelectual viesse a resolver problemas da chamada tragdia dos comuns
(tragedy of commons) isto , tendncia exausto derivados do consumo de bens pblicos ou quase
pblicos. Por essa razo, deve-se acreditar que, de acordo com essa mesma literatura, ainda que no
referida expressamente, a propriedade intelectual estmulo inovao.
Essa abordagem da propriedade intelectual vem sendo rivalizada por crticos na Europa e
com grandes reflexos no Brasil (HESTERMEYER, MATHEWS). So autores que afirmam que a
propriedade intelectual e seu direito de excluso e de exclusividade geram lucros extraordinrios s
companhias farmacuticas e outras empresas de tecnologia s custas da limitao do acesso das
populaes carentes a bem essenciais. So autores que defendem, no mbito internacional, uma
interpretao do TRIPS (Acordo no mbito da Organizao Mundial do Comrcio sobre padres
mnimos de proteo da propriedade intelectual) luz de Convenes Internacionais sobre Direitos
Humanos, Sociais e Econmicos no mbito da ONU (Organizao das Naes Unidas); e, no
mbito domstico, uma interpretao das leis de propriedade intelectual luz da Constituio
Federal da Repblica do Brasil e dos direitos fundamentais individuais e sociais.
Vale dizer, as polticas pblicas de sade no poderiam ficar refns dos direitos de
propriedade intelectual. Mais, estes direitos de excluso no trariam qualquer benefcio gerao de
inovao; ao contrrio, traria estagnao tecnolgica endgena do pas (BASSO, WACHOWICZ,

1
COOTER, Robert et al. O Problema da Desconfiana Recproca, The Latin American and Caribbean journal of Legal
Studies, Vol. 1, n.1, artigo 8, 2006, p. 2.
2
Idem, Ibidem.
3
COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law and Economics, Addison Wesley Editor, 2003, p. 126.
A
Luciano Benetti Timm e Renato Caovilla
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 51
BARBOSA). Seria, em linguagem de law and economics, a tragdia dos anti-commons (descrita mais
adiante no trabalho).
Percebe-se, portanto, hoje no Brasil um intenso debate acerca do papel desempenhado pelos
direitos de propriedade intelectual. Afinal, quem tem razo? possvel buscar dados empiricamente
constatveis para comprovao das hipteses cientficas em debate para o caso brasileiro?
Do ponto de vista legal, no h como negar que o legislador brasileiro reconheceu na
propriedade intelectual um meio idneo para que fossem atingidos o desenvolvimento tecnolgico e
econmico do pas.
Tal entendimento corroborado pelo disposto no inciso XXIX, do artigo 5, da
Constituio Federal, ao reconhecer que a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. (grifo nosso).
Alm disso, o artigo 2, do Cdigo de Propriedade Industrial, ao arrolar as formas mediante
as quais sero os direitos de propriedade industrial protegidos, insculpe que tal proteo far-se-
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
4

Entretanto, conforme j ressaltado, vigora, no que tange propriedade qualquer que seja
esta o princpio da funo social, amplamente disposto nos diplomas legais, tanto no mbito
constitucional quanto na legislao infraconstitucional.
5

No presente ensaio, pretende-se analisar os pressupostos tericos, favorveis e contrrios
relao que h entre proteo dos direitos de propriedade intelectual e desenvolvimento de
inovaes, vale dizer, esclarecer os posicionamentos da literatura acerca de tal relao, delineando o
marco terico sobre o tema. Em uma segunda fase, ainda em construo, buscar-se- dados e
constataes especficos, sobre o tratamento brasileiro inovao e sobre a relao propriedade
intelectual e desenvolvimento.
Essa constatao emprica da relao entre proteo da propriedade intelectual e gerao de
inovao e de desenvolvimento ser feita por meio de questionrios a serem enviados aos
representantes do setor empresarial brasileiro de farmcias (ou outro a ser definido), questionando a
relao dos direitos de propriedade intelectual na promoo das inovaes no Brasil.
Tambm se imagina avaliar o nmero de patentes registradas no Brasil e depositadas no
prprio pas e no por extenso de registros em outros rgos patentrios como dos Estados Unidos,
Japo, entre outros pases. Acredita-se que se a patente foi originalmente depositada aqui, h forte
presuno (a ser investigada caso a caso) de inovao ocorrida em territrio nacional.
Por ora, foram aproveitados levantamentos governamentais sobre a matria com o fim de
buscar elementos para julgar a acuidade das teorias rivais.
Assim, o presente ensaio est dividido em duas partes. Na primeira, faz-se o debate sobre o
tratamento conferido pela abordagem de Law and Economics ao tema da propriedade intelectual,
versando sobre a possvel tragdia dos comuns adveniente da inexistncia de proteo. Ainda na
primeira parte, constatam-se as seguintes teorias (aqui denominadas de) rivais: Anticommons e a
Funo Social da Propriedade (associada aos direitos fundamentais individuais e sociais).

4
Lei n 9.79/1996, artigo 2: A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o seu interesse
social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas [...].
5
Para alm das normas referidas, o Cdigo Civil, de 2002, prev, no pargrafo primeiro de seu artigo 1.228, que O
direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

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Na segunda parte deste ensaio, h a constatao de implicaes e dados brasileiros referentes
ao tratamento conferido inovao, o que servir de base para o futuro debate sobre as evidncias
empricas a serem colhidas no Brasil.

2. Pressupostos Tericos

Por parte da literatura, a propriedade intelectual considerada como o necessrio incentivo
para que algum produza alguma coisa melhor ou que encontre um jeito melhor de produzir uma
coisa antiga.
6
Vale dizer, a propriedade intelectual apresenta-se como um mecanismo de incentivos
para que os agentes econmicos engajem-se em atividades de elevados custos e riscos de pesquisa e
desenvolvimento (P&D).
Em sentido contrrio, h os que defendam que a propriedade intelectual considerada um
entrave para o desenvolvimento de inovaes, principalmente as subseqentes quelas j
desenvolvidas. Isso, argi-se, tem por conseqncia a sub-utilizao da novidade protegida e, em
decorrncia, a perda de bem-estar para a sociedade como um todo. Aliam-se nessa linha de
pensamento aqueles autores que defendem que a propriedade intelectual bloqueia o acesso a direitos
fundamentais, sobretudo os de sade, dificultando polticas pblicas governamentais.
Tais posicionamentos so de difcil composio. muito difcil que ambos autores tenham
razo. Diante disso, busca-se, neste ensaio, que preliminar, explicitar este conflito de opinies e
delinear os limites tericos desses posicionamentos.

2.1. A Abordagem de Law and Economics e a Tragdia dos Comuns em
Relao Propriedade Intelectual

H na literatura jurdica norte-americana uma constante referncia de que os direitos de
propriedade intelectual ajudam a impulsionar o desenvolvimento da economia, por meio da
concesso do direito exclusivo de criar, usar e explorar o objeto protegido.
7

Argumenta-se que a proteo da propriedade intelectual confere o incentivo necessrio para
o aperfeioamento de tecnologias e idias, tendo os inventores o direito de ser proprietrios daquilo
que criaram, com a possibilidade de se apropriar de seu valor social. Se esse incentivo econmico no
for concedido, os agentes econmicos no tero a vontade e o emprenho necessrios para inovar,
tendo em vista que os concorrentes fiar-se-iam em suas descobertas
8
, vale dizer, seriam caroneiros
(free-riders) de seu desempenho.
Ademais, constante na literatura jurdica dos Estados Unidos de que todos tm o direito
moral de apropriar o resultado de seu trabalho e de seu conhecimento the sweat of the brow
9
.
Ainda, o sistema de registro dispe sobre a divulgao da informao envolvida na novidade, de
modo que os demais agentes econmicos podem fiar-se e utilizar essa informao no longo prazo.
Enquanto isso, o inventor tem o direito de explorar o monoplio a ele concedido, a fim de reaver o
investimento feito em pesquisa e desenvolvimento (P&D)
10
.

6
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics, Addison Wesley Editor, 2000, p. 126.
7
HETTINGER, E. "Justifying Intellectual Property Rights". In 18(1) Philosophy and Public Affairs 31-52.
8
Idem, p. 48.
9
Idem, p. 36.
10
CORNISH, p. 108.
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De acordo com a definio de Douglass North, as instituies de um pas formam a estrutura
de incentivos que recai sobre a sociedade.
11
Especificamente, North define as instituies como (..)
as regras do jogo, tanto formais quanto informais e, tambm, as suas caractersticas de eficcia.
Juntas, definem a forma em que o jogo deve ser jogado (...).
12

De acordo com a definio de Douglass North, as instituies de um pas so um fator mais
importante para o seu desenvolvimento do que as riquezas naturais, o clima favorvel ou a
agricultura. Afirma North que as instituies so as regras do jogo, tanto as formais quanto as
informais e tambm as suas caractersticas de eficcia. Juntas, definem a forma em que o jogo deve ser
jogado (...).
13

Os agentes econmicos, ou os jogadores na expresso de North, so seres racionais que
reagem estrutura de incentivos representada pelas instituies. Uma das premissas adotadas pelo
movimento de Direito e Economia que os agentes econmicos reagem aos incentivos fornecidos
pelo ambiente em que vivem e, ainda, que tais incentivos podem ser fornecidos pelo ordenamento
jurdico.
Em assim sendo, as regras jurdicas, os tribunais e os rgos registrais e regulatrios do
governo compem as instituies. Isso significa que se o ordenamento jurdico emitir sinais de que
no proteger os direitos de propriedade ou de que ineficiente nesse campo, o resultado seria,
seguindo aquela mesma literatura, a dissipao de rendas atravs da competio entre os agentes
econmicos para se apropriarem (mais do que produzirem) dos escassos recursos existentes.
Nesse sentido, a fim de bem compreender a necessidade de um pas contar com a adequada
estrutura de incentivos capaz de estimular os seus cidados a alocar recursos, tempo e energia na
atividade produtiva de inovaes, cabe analisar a natureza destas.
Para tanto, h que se ressaltar a diferena existente entre bens pblicos e bens privados,
conforme o estabelecido pela cincia econmica (e no com base na classificao jurdica do Cdigo
Civil Brasileiro, que classifica os bens no a partir de sua natureza, mas de sua titularidade). Os bens
pblicos, economicamente considerados, assumem as caractersticas de no-rivais (no-disputvel) e
no-exclusivos.
Por no-rival, entende-se o bem em que, para qualquer nvel especfico de produo, o custo
marginal de sua produo zero para um consumidor adicional. Vale dizer, o custo adicional
oriundo de uma pessoa a mais utilizar esse bem igual a zero o que aconteceria, por exemplo, em
situaes de ausncia de escassez de um bem como o ar ou segurana pblica.
Por rivalidade, entende-se que o consumo de um bem por uma pessoa deixa menos do
mesmo bem para o consumo de outra pessoa. E por exclusividade, entende-se que o consumo de um
bem por uma pessoa exclui outra de consumir, ao mesmo tempo, o mesmo bem.
Com efeito, percebe-se que os bens privados, tendo em vista o sentido econmico, so bens
rivais e excludentes. Ora, um automvel no pode ser utilizado, ao mesmo tempo, para trafegar em
direes opostas, vez que a utilizao do veculo por um motorista, em uma direo, exclui outro
motorista de us-lo, ao mesmo tempo, na direo oposta. Ento, o uso do carro por um motorista
deixa menos (nesse caso, no deixa nada) do mesmo carro para o uso do outro motorista.
Por outro lado, a caracterstica de no-exclusividade significa que a utilizao de um bem por
um indivduo no exclui outros indivduos de utilizarem, ao mesmo tempo, o mesmo bem. Como a
excluso de um indivduo muito difcil de ser feita, mesmo aqueles que no desejam retribuir pela

11
NORTH, Douglass C Economic PerformanceThrough Time. The American Economic Review, Vol 84, No. 3, (Jun.
1994), p.360.
12
NORTH, op. cit., p. 361.
13
Idem, Ibidem.

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utilizao do bem, podero usar o mesmo. Se conseguem faz-lo sem, contudo, retribuir, desaparece
o incentivo utilizao mediante pagamento.
14

Em assim sendo, os bens pblicos, na definio econmica, qualificam-se como no-rivais e
no-excludentes. Pense-se na prestao do servio de segurana nacional contra ataques areos.
15
Se
uma companhia privada fosse a prestadora do servio, aqueles cidados que desejassem ser protegidos
deveriam pagar uma quantia mensal ou anual para que o servio fosse a eles prestado. Em uma
mesma rua, alguns moradores iriam contratar o servio e, assim, pagariam companhia prestadora.
Outros moradores vizinhos, entretanto, agiriam oportunistamente e no contratariam o aludido
servio. Isso significa que no seriam protegidos? No. Seriam protegidos tanto quanto aqueles que
contrataram o servio. Por qu?
A explicao econmica para isso a de que se demonstra herclea a tarefa de excluir os
moradores que no contrataram o servio de receber proteo, vez que a companhia prestadora do
servio, ao proteger os morados contratantes, estaria, automaticamente, protegendo os moradores
no-contratantes. O servio de vigilncia e monitoramento realizado para o contratante do servio
de segurana contra ataques areos abrange as intermediaes de sua casa, englobando,
necessariamente, as casas vizinhas. Dessa forma, por que os vizinhos pagariam pela proteo que j,
gratuitamente, receberiam?
Assim, tem-se que a excluso daqueles que no pagaram pela prestao do servio muito
custosa, pelo fato de ser muito barata a sua proteo (no exemplo seria automtica).
16
So chamados
de free-riders aqueles indivduos que recebem os benefcios da prestao do servio (ou utilizam-se de
um bem) sem pagar pelo mesmo. Isso faz com que a companhia privada no tenha incentivos para
prestar esse tipo de servio e, ento, a quantidade ofertada do mesmo seria abaixo de um nvel timo.
Tal servio deveria ficar, dessa forma, a cargo do Poder Pblico - como ocorre na realidade.
O mesmo se d com as informaes. As informaes so, no sentido econmico,
assemelhadas aos bens pblicos, ou bens quase-pblicos. Isto , a utilizao da informao por uma
pessoa no deixa menos da mesma informao para a utilizao por outra pessoa (no-rival) e, via de
conseqncia, a utilizao da informao por uma pessoa no exclui outra de valer-se da mesma
informao ao mesmo tempo (no-excludente).
17

Tal como no exemplo da prestao do servio de segurana contra ataques areos, a excluso
dos indivduos, que no pagam por informao, muito custosa, vez que a sua transmisso muito
barata. Assim, os indivduos que produzem informao e no conseguem excluir de seu uso aqueles
que dela se valem sem retribuio, tero poucos incentivos para continuar produzindo informao.
Na economia do conhecimento, este, que baseado em informaes, insumo, meio
produtivo e produto. Por exemplo, devido a pesquisas sobre gros hbridos de alta produtividade, os
agricultores, no final do sculo XX, j produziam cerca de cinco vezes mais milho por hectare do que
o faziam na dcada de 1920. Isso significa que, neste incio de sculo, uma espiga de milho contm
80% de conhecimento.
18

14
cf. PINDYCK, Robert; RUBENFIELD, Daniel L. Microeconomia. Trad. Eleutrio Prado, So Paulo: Prentice Hall,
2002, p. 655.
15
Exemplo baseado em COOTER e ULEN, op. cit., p. 51.
16
Note-se que a prestao do servio para aqueles que no o contrataram barata, mas a produo do servio, antes de
ofert-lo, muito custosa.
17
COOTER e ULEN, op. cit., p. 126.
18
STEWART, Thomas A. A Riqueza do Conhecimento: o capital intelectual e a organizao do sculo XXI. Trad.
Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 14.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 55
Na antiga economia, a economia do concreto, o resultado de um processo de produo e,
portanto, o objeto que se comercializava eram recursos congelados, significando uma grande
quantidade de material unida por um pouco de conhecimento. Ao reverso, na economia do
conhecimento, comercializa-se conhecimento congelado, vale dizer, uma grande quantidade de
contedo de conhecimento em uma pequena caixa.
19

O conhecimento materializa-se na forma de um novo processo, do qual resultar, por certo,
um novo produto. Mas esse produto, no-raro, compe um novo processo produtivo. Por exemplo,
dota-se um chip de valor apenas se tiver a capacidade para melhorar a performance de uma mquina,
que visa a desenvolver um melhor produto ou servio. Ainda, uma clula geneticamente modificada
ter o seu significado na interao com as demais partes do corpo humano. Em assim sendo, as
revolues tecnolgicas e a atual, baseada na intangibilidade, no diferente constituem-se de
inovaes, cujos resultados so produtos, servios e processos, com a caracterstica de que, no-raro,
os primeiros (produtos e servios) integram o ltimo (processo).
20

Na medida em que a globalizao requer a transformao dos insumos, dos meios e do
produto da produo, e, no atual contexto tecnolgico, por ser o conhecimento elemento que
permeia todos os nveis de produo, o conhecimento (elemento do modo informacional) acaba por
atuar e transformar a si mesmo (insumo).
As inovaes contm informaes as quais so a base do conhecimento - e, devido a isso,
enfrentam o mesmo problema dos bens pblicos econmicos, vale dizer, tendem a ser no-rivais e
no-excludentes. Em assim sendo, aqueles agentes econmicos que produzem inovaes no tero
incentivos para faz-lo, uma vez que qualquer indivduo possa valer-se das mesmas sem que haja, em
contrapartida, a retribuio.
Os custos de produo da inovao so, geralmente, elevados, ao passo que a sua
disseminao custa tanto quanto o meio usado para a sua transferncia.
21
Ou seja, uma vez que a
inovao foi produzida, o custo marginal para a produo de uma unidade a mais irrisrio (pelo
menos se comparados aos custos fixos). Veja-se o exemplo do software (custoso para produzir)
distribudo pela internet (barato para disseminar).
22

Essa situao representa uma falha do mercado. Isso porque o montante de inovao
produzido ser abaixo do timo quando o inovador no conseguir se apropriar do valor social

19
Idem Ibidem.
20
Cabe aqui citar a idia schumpeteriana de destruio criadora segundo a qual o desenvolvimento econmico no se d
de maneira uniforme, ou na analogia de Schumpeter, no avana uniformemente como cresce uma rvore. Ao reverso,
as novas combinaes, como podem ser caracterizadas aquelas derivadas da inovao tecnolgica, tais como, novos
produtos, novos processos produtivos, novos mercados, outras organizaes, no so distribudas uniformemente atravs
dos tempos, mas aparecem, descontinuamente, em grupos ou bandos, cf. SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do
Desenvolvimento Econmico: uma investigao sobre lucros, capital, crdito, juro e o ciclo econmico. Trad. de Maria Slvia
Possas, 2 Ed., So Paulo: Nova Cultural, 1985, p. 148.
21
Nesse sentido, asseverou o Advogado Geral e Vice-Presidente Senior da Microsoft, Brad Smith, aps o anncio, em
17/09/07, de que a desenvolvedora de software fora condenada pela Corte de Primeira Instncia da Unio Europia,
dentre outras coisas, a pagar uma multa de 497 milhes de Euros (R$ 1.3 bi), que It is remarkable, as I mentioned this
morning, that, when this case started, Microsoft was spending only US$ 3 million a year on research and development
(R&D) in Europe. One might fairly ask what took us so long. I am pleased today that we spend almost $500 million a year
on R&D in Europe, a number which will clearly continue to rise (disponvel em
http://www.microsoft.com/Presspass/exec/bradsmith/09-17-07CFI.mspx). Por outro lado, To illustrate, Hong Kong
shops resell American software at the cost of a diskette. COOTER e ULEN, op. cit., p. 126.
22
POSNER, Richard A. Intellectual property: A Law and Economics Approach. Journal of Economic Perspectives,
Volume 19, Number 2, 2005, p. 58.

56 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
daquilo que produzir. Com a proteo, via propriedade intelectual, atribui-se ao bem pblico uma
exclusividade, transformando-o em bem privado, do ponto de vista econmico.
Com a introduo da propriedade privada, resulta elucidado quem proprietrio do qu. A
alocao dos recursos produo, o que incentivado com a proteo pelos direitos de propriedade,
faz com que o bem-estar da populao resulte mais elevado do que quando, concomitantemente,
ocorre a dissipao da renda (retirada de recursos da produo e a sua destinao atividade
expropriadora). Em especial, a formalizao da propriedade privada e a sua defesa pelo Estado
permitem que, em vez de gastar parte do seu tempo defendendo o que possuem, as pessoas podem se
concentrar inteiramente em produzir e gerar renda.
23
Claro, na propriedade intelectual, no seria a
escassez do produto que exigiria a atribuio de direitos de propriedade, mas a necessidade de se
estabelecer uma poltica correta de incentivos em prol da inovao, evitando-se aquilo que a
literatura econmica denomina de tragdia dos comuns.
Explica-se. Harold Demsetz, em um artigo seminal intitulado Toward a theory of property
rights refere uma experincia com ndios no Canad. Aduz a existncia de duas reas, uma em que
existiam direitos de propriedade e outra em que tais eram ausentes. Esse teria sido o resultado,
segundo ele, de realidades geogrficas e climticas diversas, que estabeleceram ora a abundncia, ora a
escassez de recursos. A propriedade privada fora estabelecida em reas de escassez a fim de proteger
aqueles mesmos recursos, conferindo-lhe uma explorao racional.
Como j referido supra, a previso e a proteo dos direitos de propriedade tm o condo de
promover a eficincia produtiva. Alis, Cooter e Ulen asseveram que o regime de propriedade
privada criado visando a encorajar a produo, desincentivar o roubo e reduzir os custos de
proteger os bens.
24
Nesse sentido, direitos de propriedade claramente assinalados fazem diminuir o montante de
externalidade gerado. A externalidade um conceito econmico. Define-se como a gerao de um
benefcio (externalidade positiva) ou a causao de um dano (externalidade negativa) em que o
proveito (adveniente do benefcio gerado) no usufrudo por quem o gerou e o custo (decorrente de
um dano) no suportado por quem o causou. Tratando-se de custos, quando no h a definio
clara dos direitos de propriedade, aquele agente que causa o dano no leva em conta, ao agir (seja
produtor ou consumidor), os custos deste dano advenientes. E se no recair sobre o ofensor, a
responsabilidade pelo dano causado, no haver incentivos para que o reduza. Dessa forma, o nvel
de externalidade negativa gerado estar sempre acima de um ponto timo, sendo o dano causado e
ningum pelo mesmo responsabilizado. Alm disso, cabe notar que a propriedade faz recair sobre o
seu titular todos os benefcios e os custos dela advenientes. Vale dizer, as externalidades, com a
propriedade, so internalizadas.
Assim, tem-se que a propriedade exerce outras funes para alm de, to-somente, proteger a
posse, como a de conferir segurana s transaes, o que gera um incentivo aos cidados no sentido
de respeitarem ttulos, honrarem contratos e obedecerem lei.
25
Por isso, a assinalao objetiva da
propriedade tende a fazer com que o seu titular d a melhor destinao quilo que titulariza,
maximizando a sua utilidade, vez que preferir mais gozar dos seus benefcios do que suportar os seus
custos.
8
E a internalizao perfeita quando todos os custos e benefcios entram no processo de
tomada de deciso do titular da atividade que os gera. Definir claramente direitos de propriedade
tem por conseqncia promover esta internalizao.

23
PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 95.
24
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics, Addison Wesley Editor, 2000, p.77.
25
SOTO, Hernando de. O Mistrio do Capital. (trad. De Zaida Maldonado), Record, Rio de Janeiro, 2001. p.79.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 57
de se notar a possibilidade de ocorrncia, em situaes como a referida, do que se
denominou de a tragdia dos comuns (ou tragdia dos baldios, como prefere Fernando Arajo,
abaixo citado). A tragdia dos comuns ocorre quando os direitos de propriedade sobre um ativo
produtivo so deficientemente assinalados ou no podem ser tornados vlidos e respeitados.
O exemplo clssico que ilustra tal situao o referido por Garrett Hardin, o professor de
biologia da Universidade da Califrnia, Santa Barbara, que cunhou a expresso tragdia dos comuns,
em artigo de 1968 publicado na revista norte-americana Science.
26
Imaginou Hardin um campo de
pasto cuja propriedade seria comum, vale dizer, todo pecuarista que quisesse levar o seu gado para ali
pastar poderia faz-lo, sem que tivesse de pagar por essa oportunidade. Um pecuarista, ao agir
racionalmente, perguntaria: Qual a utilidade, para mim, adveniente do incremento de um animal
adicional em meu rebanho?.
Desse ato, o pecuarista perceber todos os ganhos e s incorrer, imediatamente, em uma
frao dos custos do incremento que realizou. Ao agir assim, gerar um problema de externalidade,
vez que no leva em considerao, no processo de tomada de deciso para incrementar o seu rebanho,
os custos sociais de tal aumento advenientes. E s o faz porque sabe que, pelo fato de se tratar de um
recurso comum
27
, o custo de sua atividade ser suportado, pelo menos imediatamente, mais pelos
outros pecuaristas do que por ele prprio.
Mas isso no tudo. O incremento no rebanho no seria feito por apenas um pecuarista.
Pelo fato de ser irrisrio o custo para incrementar o rebanho em uma unidade e levar um animal a
mais para o pasto comum, e em razo de o custo gerado no ser suportado por quem o originou, a
tendncia que todos os pecuaristas que se valem do recurso comum assim atuem. Tal situao
decorre, ainda, de que cada pecuarista no tem incentivos para levar em conta o quanto a sua prpria
atividade afetaria a atividade dos demais pecuaristas.
28

Dessa forma, o ato de um pecuarista que visava a, to-somente, maximizar o seu interesse,
transforma-se em uma tragdia, vez que o recurso que antes era tido por comum (livre acesso para
qualquer pessoa) e suficiente, passa a ser comum e escasso, porquanto o nmero total de cabeas de
gado excederia a capacidade suportada pela rea destinada ao pasto, vale dizer, a sua utilizao em
excesso conduziria concretizao da chamada tragdia dos comuns.
A insero de uma unidade a mais traz, a quem a insere, mais ganhos do que perdas. Em
assim sendo, a racionalidade impe que a insero continue sendo feita de maneira irrestrita, para
fins de colher os ganhos da explorao do recurso comum. Isso porque se um agente assim no fizer,
outros assim agiro.
Essa concluso assume um tom de generalidade. Isso porque no s o pastor, cuidando de
seu rebanho em um pasto de uso comum, que agir dessa forma; mas, sim, todos os agentes que se

26
HARDIN, Garrett. The Tragedy of the Commons. Science, Vol. 162, n 3859, ano 1968, p. 1246.
27
Cabe diferenciar, com base em Fernando Arajo, os bens pblicos (j analisados acima), dos recursos comuns e da
propriedade comum. Entende-se por recursos comuns um recurso no qual aqueles que dele se utilizam no tm poderes
de excluso dos demais indivduos e marcado pela caracterstica da rivalidade, ou seja, escasso/finito. Por outro lado, a
propriedade comum significa que os usurios do recurso (insiders) tm poderes para excluir terceiros (outsiders) de sua
utilizao, mas o recurso tambm escasso. Nas palavras de Arajo: Temos, pois, que os recursos comuns partilham com
os bens pblicos as dificuldades de excluso eficiente, enquanto que os produtos desses recursos comuns partilham com
os bens privados a caracterstica de a sua utilizao subtrair utilidade ao total disponvel revelando por isso rivalidade
no uso, a raiz de que partem problemas como congestionamento, degradao, esgotamento dos recursos. ARAJO,
Fernando. A Tragdia dos baldios e dos anti-baldios: o problema econmico do nvel ptimo de apropriao. Lisboa:
Almedina, 2008. p. 70.
28
PINDYCK e RUBENFIELD, op.cit., p. 652.

58 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
encontrarem em situao semelhante, vale dizer, quando o ganho em utilizar um recurso comum
demonstrar-se superior perda de tal uso adveniente.
29

Por isso, a racionalidade colectiva levar ao incremento cumulativo e runa do recurso,
dada a liberdade de acesso: essa liberdade acaba por ter conseqncias trgicas.
30

Como dito j, a situao se assemelha quando se adentra no campo da propriedade
intelectual. No af de tornar as criaes intelectuais amplamente acessveis, no se conferindo
direitos de propriedade intelectual sobre as mesmas, pode degenerar, em ltima instancia, numa
Tragdia dos Baldios.
31

Com efeito, a produo de inovaes pelos inovadores faz com que gerem sociedade
externalidades positivas. Se no houver mecanismo que faa com que o inovador possa permitir ou
no o acesso de terceiros ao resultado de sua atividade inventiva, ter-se- um recurso comum. Como
tal, estar sujeito tragdia dos comuns.
Isso porque o inovador no estar hbil a afastar do uso de sua inovao aqueles que com a
sua produo no contribuem, o que o deixa sem possibilidade de recuperar uma mnima frao da
externalidade positiva que causou. Dito de outra forma, investir recursos sem que possa reaver o
investimento. Nas palavras de Fernando Arajo, [d]ada essa deficincia de incentivos, a tendncia
ser para o sub-investimento.
32

Com efeito, a sobre-utilizao da expresso de uma idia (no da idia considerada em si),
isto , uma inovao passvel de proteo pelas vias da propriedade intelectual, capaz de gerar um
desincentivo ao desenvolvimento de outras inovaes. Ou seja, a sobre-utilizao (leia-se acesso
ilimitado) de inovaes torna escasso o desenvolvimento de outras inovaes. Se o inovador no for
dotado de salvaguardas que o guarneam da sobre-utilizao da inovao que produz, no ter
incentivos para continuar produzindo.
Embora haja o argumento de que a informao
33
tenha por caracterstica a no-rivalidade,
deve-se ressaltar que a produo de inovaes custosa. O agente que produz informaes e que, a
partir delas, desenvolve um objeto patentevel, espera obter retorno pelo seu investimento, o que se
constitui em um mecanismo de incentivo para que continue a gerar outras informaes passveis de
converso em patente. Alis, tomando por base o argumento de Lemley de que no h sentido em
evidenciar a tragdia dos comuns em informao
34
-, se a informao no-rival, o retorno esperado
por ela o .
35
Havendo mais de um fornecedor do objeto que contm a informao e somente um
deles tendo arcado com os custos de produo desse objeto, o retorno ficar com aqueles que no

29
ARAJO, Fernando. A Tragdia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema econmico do nvel ptimo de apropriao.
Lisboa, Ed. Almedina, 2008, p. 63.
30
Idem, ibidem.
31
Idem, p. 192.
32
ARAJO, op.cit., p. 75.
33
A idia em si, como j observamos aqui, tende a ser no-rival (portanto, assemelhada a um bem pblico), mas no a
sua expresso, vale dizer, uma inovao passvel de patenteamento. Cabe lembrar que as idias, por si s, no so passveis
de proteo pelas modalidades de propriedade intelectual, mas, to-somente, a sua expresso.Importa notar que nem toda
informao passvel de proteo por patente (a patente a modalidade de propriedade intelectual que mais nos
interesse neste ensaio).
34
LEMLEY, Mark A. Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual Property. UC Berkeley Pubic Law, Paper n.
144, 2003, p. 14. Disponvel em 12/05/09 em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 494424.
35
Portanto, se o inovador no vislumbrar a possibilidade de reaver os custos, ou dito de outra forma, se os benefcios
advenientes da atividade que desenvolve forem menores do que os custos de sua realizao, no haver incentivos para
que demandem tempo e recursos a fim de superar o fator randmico de tal empreitada, cf. LVQUE, Franois and
MNIRE, Yann. Patents and Innovation: Friends or Foes?, 2006, disponvel em
http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/FL-YM-PatentsInnovationJanuary07.pdf.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 59
precisaram despender recursos e tempo em seu desenvolvimento, vez que podem cobrar dos
destinatrios do objeto insuficientemente protegido um preo muito abaixo daquele que pode cobrar
o seu desenvolvedor, que ser punido por inovar.
Devido a isso, se a dissipao de renda destinada a apropriao de recursos de terceiros tiver
por conseqncia um prmio, ao invs da punio de quem a pratica, pode-se atingir como resultado
a denominada seleo adversa.
36
Vale dizer, os agentes econmicos que despendem renda, recursos e
esforos na promoo de inovaes, por no ter recuperados os investimentos realizados, so
incentivados a deixar esta atividade quando a dissipao de renda premiada.
37
A concorrncia
enfrentada pelos inovadores, que adveniente dos dissipadores de renda, torna insustentvel a sua
permanncia em determinados mercados. Nesse sentido, o inovador no conseguir comercializar a
sua inovao por um preo que reflita o seu valor real, tendo por conseqncia a desistncia da
atuao.
38
Com o tempo, os inovadores deixaro o mercado. Ao final, tem-se a escassez de inovaes,
i.e., a tragdia dos comuns. um desfecho que no interessa a ningum.
Como evitar esse resultado? Ao valer-se da economia, o Direito passou a contar com uma
teoria capacitada para analisar e descrever como as pessoas responderiam s leis. Para a melhor
compreenso, considere-se a clssica definio de uma lei: A lei uma obrigao respaldada por uma
sano estatal.
39

Norberto Bobbio aduz que a noo de sano positiva deduz-se, a contrario sensu, daquela
mais bem elaborada de sano negativa. Enquanto o castigo uma reao a uma ao m, o prmio
uma sano a uma ao boa.
40
Nesse sentido, o mecanismo de prmios e punies deve fazer com
que os indivduos tenham incentivos a inverter recursos na atividade produtiva e, ainda, serem
sancionados quando dissipam renda na atividade expropriadora.
O problema da no-apropriabilidade representa uma falha do mercado. Isso porque o
montante de inovao produzido ser abaixo do timo quando o inovador no conseguir se
apropriar do valor social de sua inovao. Para a correo dessa falha, Cooter & Ulen, em seu livro
Law and Economics, sugerem a concesso de direitos da propriedade intelectual para os agentes

36
EATON, B. Curtis; EATON, Diane F. Microeconomia. Traduo de Ceclia C. Bartalotti. So Paulo, Ed. Saraiva, 3
edio, 1999, p.163. Ver, tambm, VARIAN, Hal R. Microeconomia: princpios bsicos. Traduo de Maria Jos Cyblar
Monteiro. Rio de Janeiro, Ed. Campus, 6 edio, 2002, p. 721.
37
38
COOTER, Robert D. e SCHAEFER, Hans-Bernd. Solomons Knot: how law can end the poverty of nations. Cap. 3, p.
4.
39
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3 Ed. Califrnia, EUA: Addison Wesley Longmann, 2000,
p. 3. Ainda, cabe referir a noo de Hans Kelsen, quando vale-se da coero para identificar o elemento diferenciador
entre as normas jurdicas e as normas morais. Ver BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico Contemporneo:
uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2004, p. 36. Da mesma forma, REALE assevera
que o cumprimento obrigatrio da sentena satisfaz ao mundo jurdico, mas continua alheio ao campo propriamente
moral. Isto nos demonstra que existe, entre o Direito e a Moral, uma diferena bsica, que podemos indicar com esta
expresso: a Moral incoercvel e o Direito coercvel., in REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 46. Ainda, do termo sano, no caso, no se tem a noo puramente restritiva. Como assevera Trcio
Sampaio Ferraz Jr., o Estado contemporneo, caracterizado por sua extensiva interveno no domnio econmico,
tomou a tese da essencialidade da sano, no sentido de um ato de coao enquanto um mal, demasiadamente estreita.
Hoje se fala, cada vez mais de sanes premiais, como so, por exemplo, os incentivos fiscais, cuja funo o
encorajamento de um ato (sano-prmio) e no seu desencorajamento (sano-castigo), cf. FERRAZ JUNIOR, Trcio
Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 3 Ed., So Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 118.
40
BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo: novos estudos de Teoria do Direito. Trad. de Daniela Versiani, Barueri, SP:
Manole, 2007, p. 24.

60 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
promotores de inovaes.
41
A concesso de direitos de propriedade intelectual assume a roupagem de
prmio aos inovadores, bem como o cogente respeito aos mesmos faz as vezes de sano aos
expropriadores.
Cooter e Schaefer, em obra no prelo, The Solomons Knot, apresentam um grfico em que
dispem as propores de apropriao, pelo inovador, do valor social daquilo que produziu
42
:

Figura 1 O valor da Inovao

Ao se conferir proteo, pelos direitos de propriedade intelectual, ao desenvolvedor da
inovao, atribui-se a ele a capacidade de reaver o investimento feito no desenvolvimento do novo
produto ou processo produtivo. O resultado econmico de um custoso projeto de pesquisa e
desenvolvimento, muitas vezes, no previsvel, sendo incerto o seu sucesso financeiro. Em vista
disso, ao se conferir direitos exclusivos de propriedade ao criador da idia sobre o modo como a
expressa faz com que possa se apropriar do valor social gerado, o que talvez no ocorresse se outros
indivduos pudessem usar, fruir e dispor da inovao sem ter contribudo para o seu
desenvolvimento.
Alm disso, importa notar que, se na evoluo biolgica os mais aptos sobrevivem, na
evoluo econmica os mais aptos so emulados. Vale dizer, os mais aptos no mercado de inovaes
(os inovadores) atraem os concorrentes. Se estes tiverem o poder de se apropriar dos resultados da
inovao dos mais aptos, imprimiro deslealmente a concorrncia, vez que se beneficiaro dos frutos
decorrentes sem terem incorrido nos custos inerentes.
Entretanto, importa considerar a assertiva do eminente professor portugus Fernando
Arajo, ao alertar que:

41
Alm da propriedade intelectual, Cooter e Ulen asseveram que h outras duas sadas: ou o prprio Estado fornece as
inovaes ou o Estado financia o seu desenvolvimento. O prprio Professor Cooter, em ensaio intitulado Menos Mais,
do qual co-autor, afirmou que os agentes estatais no tm capacidade de prever de onde adviro as inovaes, no
podendo, portanto, ser os principais responsveis pela sua produo. Ainda, no mesmo trabalho, h o argumento de que
os agentes estatais no tm incentivos para gerar inovaes, pelo simples fato de no serem capazes (legitimados) a
apropriarem-se do valor socila gerado claro que se est excluindo a hiptese de corrupo, mas se a corrupo passar a
ser justificativa, com muito mais razo o Estado no deve ser o promotor de inovaes. Por fim, h o argumento de que os
investidores privados, agindo no mercado, gastam melhor o seu prprio dinheiro, do que o Estado gasta o dinheiro dos
outros, cf. COOTER, Robert et al. Menos Mais. The Latin American and Caribbean journal of Legal Studies, Vol. 1,
n.1, artigo 8, 2006, p.3.
42
COOTER e SCHAEFER, op.cit., p. 4.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 61
Terminemos este ponto com a ressalva com a qual possivelmente o deveramos ter
comeado: a soluo da privatizao, ainda onde possvel e abstractamente desejvel, no
isenta de riscos graves que se prendem com outros tipos de questes: a excessiva
fragmentao em parcelas privadas de um recurso que se encontrava at uma certa altura
indiviso pode inutilizar esse recurso, no sentido de o colocar em dimenses inferiores s
aceitveis em termos de explorao, fazendo perder economias de escala e impondo custos
de coordenao - pode, em suma, conduzir ao plo opostos dos <<Anti-Baldios>>.
43

Devido a este alerta, necessria a anlise das teorias rivais abordagem de Law and
Economics, para fins de diagnosticar os possveis ndulos no tratamento da propriedade intelectual
como mecanismo de incentivo ao desenvolvimento de inovaes.

2.2. As Teorias Rivais: Anticommons e Funo Social da Propriedade
Intelectual

Com efeito, h a posio doutrinria de que os direitos de propriedade intelectual geram
mais danos do que benefcios atividade inovadora (ineficincia, portanto, mesmo sob critrios de
Kaldor-Hicks). Com base nos afirmaes de que a propriedade intelectual d causa ao bloqueio de
pesquisas, falta de acesso a frmacos, ao elevado preo dos produtos protegidos, analisam-se duas
teorias que contraditam a abordagem da anlise econmica do direito tradicional. Trata-se dos
Anticommons e da, principalmente no Brasil, funo social da propriedade.

2.2.1. Anticommons

No ano de 1998, o professor da Universidade de Michigan, Michael Heller, conferiu uma
mais til e realista definio quilo que fora chamado em 1982, por Frank Michaelmann,
44
de
Anticommons. Em primeiro lugar, o prprio Heller reconheceu, no citado artigo, que a noo de
anticommons o dimetro oposto da noo de commons, bem como as respectivas tragdias.
Em assim sendo, se o que se entende por tragdia dos comuns, conforme elaborado por
Garret Hardin, a situao em que h vrios usurios de um bem escasso e nenhum destes usurios
tm o poder de excluir os demais, o resultado seria a sobre-utilizao do bem. Os usurios assim
agiriam porque no teriam incentivos para conservar o recurso.
Por outro lado, a tragdia dos anticomuns surge quando h mais de um proprietrio sobre
um recurso escasso e a cada um deles (proprietrios) atribudo o direito de excluir os demais. Ou
seja, trata-se de uma situao na qual nenhum dos proprietrios tem a totalidade de direitos sobre o
recurso (bundle of rights), mas cada um deles tem partes dos respectivos direitos e, disso, portanto,
decorre o poder de excluso. Dito de outra forma, se no houver unanimidade de vontades, o recurso
resultar no-utilizado.
Michael Heller, para chegar mencionada mais realista noo, baseou-se no exemplo das
lojas de Moscou, no perodo da Rssia ps-socialista. Heller relata que, no perodo socialista, as lojas

43
44
HELLER, Michael. The Tragedy of the Anticommons: property in transition from Max to Markets. Harvard Law
Review, 111, pp. 45 e ss.

62 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
de Moscou apresentavam as vitrines e as prateleiras vazias pelo fato de que tal regime no oferecia
incentivos suficientes para que houvesse a produo de bens de consumo.
45

No entanto, no incio dos anos 90, do sculo passado, quando a derrocada do regime em
vigor, e ao longo daquela dcada as lojas permaneceram vazias, ao passo que houve a proliferao de
quiosques de metal sobre as caladas em frente s lojas. Acerca disso, Heller fez a seguinte indagao:
por que os proprietrios dos quiosques no deixam o frio e passam a ocupar as lojas?
46

A queda do regime socialista fez com que o governo russo emitisse uma pliade de leis e
decretos descentralizando os direitos de propriedade sobre os prdios comerciais nas cidades. O
intuito era que os governos locais passassem a ter a propriedade de tais construes, com o direito de
vender, locar ou financiar os imveis destinados ao comrcio. Mas o governo central no queria
perder o controle total sobre estes bens. Assim, por falta de clareza nas regras do jogo, nem os
governantes locais nem os locatrios/usurios dos prdios comerciais sabiam quais direitos possuam.
O resultado disso foi que os agentes econmicos interessados em praticar o comrcio em Moscou
montaram quiosques nas ruas para contornar a burocracia. E as lojas continuaram vazias.
A explicao que circunda tal fato que nenhum dos proprietrios das construes detinha
os direitos necessrios para que pudessem exercer a sua propriedade. Por meio de agncias
regulamentadores, os governos, central e local, impunham demasiados encargos para a juno de
todos esses direitos. Por exemplo, havia seis agncias para aprovar os contratos de locao dos
imveis. Com tamanho nmero de proprietrios, o bloqueio ao uso demonstrava-se imperativo.
Nesse caso, o governo central no proveu cada indivduo com um bundle of rights
representativo dos direitos de propriedade tal como em uma economia de mercado. Ao reverso,
fragmentou direitos e os distribuiu, fragmentadamente, aos governos regionais e locais, a empresas
quase-pblicas, a sindicatos e a agncias privadas. Os direitos de propriedade somente eram capazes
de ser exercidos quando houvesse unanimidade de vontades.
Essa situao ilustra, adequadamente, a tragdia dos anticomuns, vale dizer, a sub-utilizao
de um recurso pelo fato de aos seus proprietrios ser conferido o direito de excluso e, ainda, pela
falta de hierarquia entre os proprietrios quando da tomada de deciso. Assim, ao agirem
isoladamente podem, coletivamente, subutilizar o recurso.
Mas, qual o motivo que teriam os proprietrios para vetar (excluir) a utilizao do recurso
escasso? Com base nos escritos de Ronald Coase, possvel compreender o motivo pelo qual os
proprietrios utilizam o seu poder de veto sobre o recurso escasso e, como conseqncia, geram a sua
subutilizao.
Para melhor entendermos o problema, regressaremos ao exemplo das lojas de Moscou, dado
por Hardin. Enquanto a loja permanecesse desocupada, tudo aquilo que um dos proprietrios
deveria fazer, para ver se os seus direitos estavam ou no sendo respeitados pelos demais
proprietrios, era passar em frente loja e, rapidamente, perceber ou no movimento. De outro lado,
caso a loja estivesse em funcionamento, para que qualquer dos proprietrios pudesse verificar se o seu
direito estava ou no sendo respeitado pelos demais proprietrios, deveria fazer muito mais do que
passar em frente loja e verificar o movimento. Dito de outra forma, os custos de transao
incorridos pelos proprietrios para deixar a loja fechada muito menor se comparados aos custos que
incorreriam para controlar as atitudes de cada um dos agentes ao longo das transaes.
47

45
Idem, p. 12
46
Idem, ibidem.
47
Idem, p. 64.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 63
A partir do afamado texto de Hardin, em relao tragdia dos anticomuns sobre a
propriedade real, h, por parte da doutrina, a alegao de que o mesmo ocorreria com a propriedade
intelectual.
48

Da mesma forma que a multiplicidade de proprietrios dos prdios comerciais das ruas de
Moscou gerou a subutilizao do recurso apropriado, a multiplicidade de titulares de direitos de
propriedade intelectual ocasionaria a no proliferao de inovaes.
49
Para o caso de Moscou, a
soluo apontada foi a privatizao. Contudo, especificamente em termos de patentes,
50
a doutrina
no aponta a privatizao como soluo, justamente porque o resultado seria uma tragdia.
Nos Estados Unidos, a concesso de direitos de propriedade intelectual, aos agentes privados,
sobre os resultados de pesquisas cientficas, a partir dos anos 1980, propiciou a apropriao privada
sobre algo que, anteriormente, era de domnio pblico.
51
Principalmente no ramo das cincias
biomdicas, Heller & Eisenberg argumentam que os direitos de propriedade intelectual provocam
uma fragmentao de direitos, o que faz com que os custos de transao tornem-se elevados para o
desenvolvimento de inovaes subseqentes. Isso equivale a dizer que aos titulares dos direitos de
propriedade intelectual foram concedidos o direito de excluir os demais inovadores, opondo um veto
sobre a possibilidade de inovaes futuras. A conseqncia disso seria a tragdia dos anticomuns.
52

Entretanto, Heller & Eisenberg aplicam, na opinio de Richard Epstein & Bruce Kuhlik,
53
a
analogia da tragdia gerada em termos de propriedade real sobre a propriedade intelectual de
maneira equivocada. Isso porque Heller & Eisenberg, ao basearem-se em exemplos tais como as lojas
de Moscou ou de praas de pedgio que cobram elevados preos dos motoristas nas estradas,
desconsideram a natureza dinmica do processo de inovao.
54

H, ainda, outra referncia em relao ao bloqueio inovao causado por agentes privados
que depositam pedidos de patentes to-somente para impedir que os concorrentes possam
desenvolver produtos similares. So os chamados patent-trolls.
55

Ademais, o amplo escopo de proteo conferido aos titulares de patentes o que permitido
por escritrio de patentes, pelo fato de ser permitido na respectiva legislao - faz com que qualquer

48
Exemplo de autores que mencionam que a tragdia dos anticomuns um fenmeno que ocorre, tambm, em relao
propriedade intelectual: HARDIN. Michael; EISENBERG, Rebeccas. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons
in Biomedical Research. Science, 280/5364, 698.; ARAJO, op. cit.; EPSTEIN, Richard. Is There a Biomedical
Anticommons?, Regulation, 27, 54-58.
49
HARDIN e EISENBERG. op.cit., p. 698.
50
Conceito de acordo com a lei brasileira: o ttulo de propriedade limitado no tempo sobre inveno ou modelo de
utilidade, o qual conferido pelo Estado ao inventor, sobre objetos ou processos que cumpram os requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial (art. 8, lei 9.279/96).
51
52
53
Idem, ibidem.
54
Cabe ressaltar, por oportuno, que o processo de inovao caracterizado como um processo no qual novas
organizaes destroem velhas organizaes, novos mercados so suplantados por novos mercados e antigas (ou nem to
antigas) tecnologias so superadas por novas tecnologias. Trata-se da idia schumpeteriana de destruio criadora,
segundo a qual o desenvolvimento econmico no se d de maneira uniforme, ou na analogia de Schumpeter, no
avana uniformemente como cresce uma rvore. Ao reverso, as novas combinaes, como podem ser caracterizadas
aquelas derivadas da inovao tecnolgica, tais como, novos produtos, novos processos produtivos, novos mercados,
outras organizaes, no so distribudas uniformemente atravs dos tempos, mas aparecem, descontinuamente, em
grupos ou bandos, cf. SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do Desenvolvimento Econmico: uma investigao sobre lucros,
capital, crdito, juro e o ciclo econmico. Trad. de Maria Slvia Possas, 2 Ed., So Paulo: Nova Cultural, 1985, p. 148.
55
RIMMER, Matthew. Patent Trolls and Patent-Buster. ABC News: http://www.abc.net.au/news/stories/2008/04/
21/2222428.htm. Acessado em 21/04/2008.

64 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
inovao sobre o objeto protegido constitua uma infrao. A conseqncia o fenmeno do lock-out,
podendo causar a inviabilidade de setores industriais.
56

Sem falar ainda na discusso sobre medicamentos e sade pblica, em que a mencionada
tragdia dos anti-comuns se acentuaria sobremaneira (como se ver abaixo).
Inobstante, a prpria doutrina que argumenta em favor da possibilidade da ocorrncia da
tragdia dos anticommons, na seara da propriedade intelectual, reconhece a no-existncia de dados
empricos confirmando a hiptese.
57

Alis, as pesquisas empricas apontam o contrrio. John P. Walsh, Ashish Arora e Wesley M.
Cohen
58
conduziram 70 entrevistas com (i) advogados atuantes na rea da propriedade intelectual,
(ii) cientistas, (iii) gerentes da indstria farmacutica, (iv) empresas de biotecnologia, (v) escritrios
de transferncia de tecnologia de universidades e (vi) agentes governamentais, com o propsito de
averiguar a hiptese de o patenteamento de ferramentas de pesquisa ter por conseqncia o retardo
da produo de inovaes na rea especfica das cincias biomdicas.
Como resultado, os autores da pesquisa obtiveram que:

Nenhum dos pesquisados informou que os projetos de importncia para a respectiva
instituio no deixarem de ser desenvolvidos em razo de dificuldade a ferramentas de
pesquisas protegidas por direitos de propriedade intelectual;
As universidades e as indstrias pesquisadas adotaram working solutions, capazes de
viabilizar os seus projetos de pesquisa e desenvolvimento, tais como: a) licenciamento de
tecnologia; b) inventing around; c) utilizao de patentes estrangeiras no depositadas no
pas da pesquisa; d) utilizao de bases pblicas de dados e de ferramentas de pesquisas, (e)
disputas judiciais e, finalmente, (f) valer-se da tecnologia sem a permisso do titular do
direito;
O licenciamento de tecnologia expediente comum na indstria farmacutica, o que
sugere que o problema do acesso a ferramentas protegidas por direitos de propriedade
intelectual tornam-se acessveis pela via contratual (contrato de transferncia de tecnologia);
A maioria dos pesquisados responderam que a infrao da patente, principalmente, por
universidades comum, o que justificado com exceo para pesquisa;
1/3 das indstrias pesquisadas reconheceram valer-se de ferramentas patenteadas sem
obter a devida licena, o que, da mesma forma, justificado como exceo para pesquisa;

56
MUELLER, Nicole Sigrid. Should Research Tools Be Patentable? Troubles & Chances of Patenting Research Tools
in Biotechnology and Nanotechnology (August 31, 2008). Disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1265731.
Acessado em 31/08/2008.
57
Idem, p. 44. There is no empirical evidence of its occurrence. It is difficult to conduct studies of anticommons in
biotechnology. That is because licensing negotiations may be cancelled without leaving any traces in the files, especially if
they stay mere ideas. Additionally, the reasons for cancelling negotiations may be complex and difficult to be assigned to
a certain problem, but in any case if files exist they are most likely to be confidential. A mistake of the anticommons
theory, however, is that it does not consider the supplemental strategies companies may adopt to prevent innovation
from being slowed down. Those include strategies such as inventing around blocking patents, going offshore,
committing legally unsanctioned infringement and litigation against patent validity. Other strategies depend on
cooperation between companies like creation of private research exemptions, agreeing on non-enforcement, cross-
licensing agreements, patent pools or clearing houses.
58
WALSH, John P.; ARORA, Ashish; WESLEY, M. Cohen. Working Through the Patent Problem. Science,
24/02/2003, Vol. 299, n 5609, p. 1021.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 65
A maioria das indstrias pesquisadas revelou que tolera a infrao de suas patentes pelas
universidades (com exceo das patentes sobre processos de diagnsticos a ser utilizados em
testes clnicos), vez que este uso tem o condo de elevar o valor da tecnologia patenteada.

Essa teoria da tragdia dos anticommons, revela-se no Brasil no debate dos juristas em torno
do abuso de direito (artigo 187 do Cdigo Civil) e sobretudo da funo social da propriedade
(inclusive intelectual) e da chamada constitucionalizao do Direito Civil, movimentos que
defendem a releitura do Direito Privado a partir das lentes dos direitos fundamentais (inclusive os
sociais ou positivos e no apenas os meramente negativos).
No Brasil, principalmente aps a Constituio de 1988, ganha fora na doutrina a
denominada funo social da propriedade, constitucionalmente prevista, alm de previso expressa
igualmente no art. 1228 do Cdigo Civil Brasileiro. No prximo tpico, fazemos a anlise do
tratamento do tema pela doutrina brasileira.

2.2.2. A Funo Social da Propriedade Intelectual no Brasil

Em diversos pases de civil law, a noo de funo social emerge em contraposio
concepo dita individualista e liberal do direito de propriedade.
59
Trata-se de um modelo solidarista
de direito privado, cuja gnese, encontra-se nas diversas formas de socialismo, na sociologia cientfica
de Durkheim
60
bem como na doutrina social da Igreja Catlica revelada por meio das Encclicas
Rerum Novarum (do Papa Leo XIII), Quadragsimo Ano (do Papa Pio XI), La Solemita e Oggi (do
Papa Pio XII), Mager et Magistra (do Papa Joo XIII) e Populorum Progressio (do Papa Paulo VI), a
qual propugnava pela harmonizao entre os interesses individuais e os anseios coletivos, chegando a
asseverar que, sobre a propriedade, deveria incidir uma espcie de hipoteca social, com os bens
materiais bastando apenas para o suprimento das necessidades bsicas dos indivduos, indo de
encontro ao fato de que estes pudessem valer-se do excedente em detrimento daqueles que nada
detinham.
61

Em assim sendo, no proprietrio no se reconhecia o titular de direito subjetivo, mas, ao
reverso, o detentor da riqueza, mero administrador da coisa que deveria ser socialmente til.
62

J no sculo XIX, a concepo da funo social era desenvolvida pelas obras socialistas e
anarquistas da Europa Industrializada,
63
mas ganhou status constitucional, to-somente, com a

59
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A Garantia da Propriedade no Direito Brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005, p. 102.
60
No possvel exista funo social sem disciplina moral. Pois, doutra forma, j no estariam em presena seno
apetites individuais; e, como so, naturalmente, infinitos, insaciveis, se nada os regrasse, eles que no saberiam regrar-se
a si mesmos. (...) Esses interesses sociais que o indivduo deve levar em conta, no os apercebe seno confusamente e,
por vezes, at, no os apercebe por lhe serem externos, por serem os interesses de algo que ele, indivduo, no . (...)
Cumpre, pois, realmente, haja uma organizao que os lembre, ao indivduo, e o obrigue a respeit-los; e essa
organizao no pode ser seno uma disciplina moral. Pois, toda disciplina desses gnero um corpo de regras a
prescrever, ao indivduo, aquilo que deve fazer para no atentar contra os interesses coletivos, para no desorganizar a
sociedade da qual faz parte., cf. DURKHEIM, Emile. Lies de Sociologia: a Moral, o Direito e o Estado. Trad. J.B.
Damasco Penna. So Paulo: T. A. Queiroz, Ed da Universidade de So Paulo, 1983, pp. 10; 13; 14.
61
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira Gama; CIDA D, Felipe Germano Cacicedo, in GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira (org). Funo Social no Direito Privado e Constituio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 5 e 6.
62
FORNEROLLI, Luiz Antonio Zanini. A propriedade relativizada por sua funo social. Jurisprudncia Catarinense.
Florianpolis, Tribunal de Justia, v. 106, p. 200.
63
GAMA e CIDAD, op.cit., p. 18.

66 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
edio da Constituio mexicana, de 1917 e, ao depois, com a Constituio alem, de 1919, a
Constituio de Weimar.
No Sculo XX, com o final da Primeira Grande Guerra, o Estado passa a ser mais
intervencionista, haja vista as mazelas trazidas pelo conflito. Da posio de instrutor das regras do
jogo, o Estado passa a ser jogador, atuando diretamente no desenvolvimento econmico. Em razo,
por exemplo, dos problemas habitacionais advindos do referido confronto, as leis locatcias passam a
favorecer os locatrios. O mesmo se d com os empregados, em vista do problema de desemprego
enfrentado, principalmente, pelos pases derrotados.
Assim, novas leis sobre acidente de trabalho e responsabilidade civil foram promulgadas,
margem dos princpios estruturais do Cdigo Civil, sacrificando o princpio da liberdade contratual
e da responsabilidade civil subjetiva.
64

Aps a Primeira Grande Guerra tem-se a elaborao de leis que prevem o remdio para
casos que necessitam ser imediatamente sanados, ocorrendo aumento da legislao especial, tanto no
concernente ao setor privado, quanto ao setor pblico, porquanto o Estado passa a intervir na
economia, em prejuzo da sistematicidade do Cdigo Civil.
Desse modo, em que pese esteja, ainda, no centro do ordenamento jurdico, o Cdigo Civil
vai passando de lei geral a lei residual, vez que a pletora de leis efmeras passa a sustentar as bases
legislativas especficas para determinada situao, as quais so resultado de ativos grupos
intermedirios que pressionam no sentido de formulao de leis particulares que lhe so favorveis
deixando para o Cdigo Civil a previso geral da matria. A especificao das leis, como satlites
autnomos procuram regies prprias na rbita incontrolada da ordem jurdica, (...) formando-se
microssistemas legislativos apartado do macrossistema do Cdigo Civil.
65
A descodificao propriamente dita surge em diferentes pases e em discrepantes momentos,
na medida em que vo caindo as potncias militares totalitrias.
Sempre que h a mudana de regime, h a inaugurao de uma nova ordem jurdica. Pois, as
ordens jurdicas ps-Segunda Guerra Mundial erigiram-se com a Constituio garantidora dos
direitos sociais no centro do ordenamento jurdico. nesse sentido que se fala em descodificao,
para apontar a relativizao do Cdigo Civil, submetendo os seus princpios aos princpios
constitucionais, mais protetores, mais interventores, menos individualistas, mais sociais.
No Brasil, aps a Constituio de 1934, diversas leis especiais foram editadas em
conformidade com a concepo social da propriedade, subjugando a matria principiolgica do
ento Cdigo Civil, de 1916, como, por exemplo, o Estatuto da Terra (1964), o Estatuto da Mulher
(1962), a Lei do Inquilinato (1979/1991), a alienao fiduciria em garantia (DL 911/69).
66

64
TIMM, Luciano Benetti. Descodificao, Constitucionalizao e Descentralizao no Direito Privado: o Cdigo Civil
ainda til? op.cit., p. 237.
65
Esta leitura leva-nos a constatar que a propriedade saiu das razes do direito civil, mas que atualmente encontra uma
teia de normas (administrativa, consumerista, comercial, tributria etc.) que aambarca e tem por fundamento as
premissas insculpidas na Constituio Federal. Positivou-se, assim, um novo regime jurdico para o entendimento do
instituto da propriedade. FORNEROLLI, op.cit., p. 203.
66
O Cdigo Civil brasileiro, de 2002, no 1, do artigo 1.228, expressamente prev que a propriedade deve atender uma
funo social, verbis: 1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas
e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 67
No texto constitucional de 1946, no Brasil, a noo de propriedade resultou vinculada ao
bem-estar social, objetivando a sua justa distribuio em igualdade de condies para todos. Na
Carta de 1967, a funo social foi erigida categoria de princpio da ordem econmica e social.
67

Quanto Constituio Federal de 1988, corriqueiro o entendimento de que nela est
previsto, no inciso XII, de seu artigo 5, o direito propriedade, mas que, no inciso imediatamente
posterior, XIII, previsto est que a propriedade atender a sua funo social.
A partir disso, declinam-se ilaes do tipo que propriedade o ordenamento brasileiro no
confere proteo, seno quando imbuda de sua funo social. Vale dizer, ou a propriedade cumpre a
sua funo social ou no protegida.
68
Trata-se da idia solidarista de Duguit, segundo a qual os
direitos de um homem no lhe so alcanados pela sua qualidade de homem, mas, sim, so um poder
que lhe permite cumprir, na verdade, um dever, pelo fato de ser um homem social. Assim, o direito
de propriedade caracterizaria um dever e no um direito.
Nesse sentido, afirma Duguit:
69

Fundando-se o direito objetivo na solidariedade social, o direito subjetivo da deriva, direta
e logicamente. E sendo todo o indivduo, com efeito, obrigado pelo direito objetivo a
cooperar na solidariedade social, resulta disso, necessariamente, que ele tem o direito de
praticar todos aqueles atos pelos quais coopera na solidariedade social e de impedir que,
seja quem for, obste realizao do papel social que lhe incumbe. O homem que vive em
sociedade tem direitos; mas estes direitos no so prerrogativas que lhe pertenam na sua
qualidade de homem; so poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem
um dever a cumprir e deve ter o poder de cumprir tal dever. V-se como se est longe da
concepo do direito individual. No so os direitos naturais, individuais, imprescritveis
do homem que fundamentam a regra de direito que se impe aos homens em sociedade. ,
pelo contrrio, porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a desempenhar
certo papel social, que cada homem goza de direitos, - direitos que tm assim por princpio
e por limites a misso que devem desempenhar. (...) Tem, por conseguinte, o direito de
desenvolver livremente a sua atividade; mas, ao mesmo tempo, s possui esse direito na
medida em que consagra a sua prpria atividade realizao da solidariedade social.

67
68
Em outras palavras: no h, no texto constitucional brasileiro, garantia a propriedade, mas to-somente, garantia
propriedade que cumpre a sua funo social. (...) A garantia da propriedade no tem incidncia, portanto, nos casos em
que a propriedade no atenda a sua funo social, no se conforme aos interesses sociais relevantes cujo atendimento
representa o prprio ttulo de atribuio de poderes ao titular do domnio. Idem., p. 105. Jos Afonso da Silva aponta
que A atual Constituio, como se ver no texto, ainda mais enftica nesse sentido, de tal sorte que a propriedade no
se concebe seno como funo social, in SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Textual Constituio. 1 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 117. FORNEROLLI afirma que Contudo, instalou no inc. XXIII um inciso aps a garantia da
propriedade, a inteno socializante de que a propriedade dever atender a sua funo social, em FORNEROLLI, op.
cit., p. 203. No mesmo sentido, BOHEN FILHO, Alberto. Cidade, propriedade e o novo paradigma urbano no Brasil.
Revista Jurdica da Universidade de Franca, 2005. HAJEL, Flavia Nassif. A funo social da propriedade no cdigo civil.
Revista Jurdica da Universidade de Franca, 2004; MARQUES, Benedito Pereira. Justia agrria, cidadania e incluso
social. Procuradoria-Geral da Justia Militar, 2005; SALLES, Venicio Antonio de Paula. O direito de propriedade em face
do novo cdigo civil. Revista do Tribunal Regional Federal, 2004; TEIZEN JUNIOR, Augusto Geraldo. A funo social
no cdigo civil. Revista dos Tribunais, 2004; TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. Contornos constitucionais da
propriedade privada. Revista Dialtica de Direito Processual, 2004.
69
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Trad. Eduardo Salgueiro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
2005, p. 25.

68 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
Ainda que no se concorde integralmente com a preciso dessas afirmativas postas,
importante, ento, questionar o que se entende por funo social.
Com efeito, preencher o contedo de tal clusula genrica tarefa rdua. A propagao do
entendimento de que o princpio da funo social deve ser observado alerta para a forma, mas
descura do seu contedo. Ou seja, propugna-se por sua aplicao imediata, fornecendo-se as
eventuais bases propcias para tanto, mas no se queda demonstrado o que, de fato, vem a ser a
funo social da propriedade e quando realmente a coletividade aumenta o seu bem-estar no
julgamento de um determinado caso concreto.
Nesse sentido:

O efetivo controle desta conformidade somente pode ser feito em concreto, pelo Poder
Judicirio, no exame dos conflitos que se estabelecem entre os interesses proprietrios e
aqueles no-proprietrios. Os tribunais brasileiros tm desempenhado seu papel, como se
v das decises mais recentes (...).
70

O aspecto problemtico desse modelo social ou solidarista, como vem sendo
denominado, o alto risco da politizao do Direito.
71

Em assim sendo, de acordo com esse modelo solidarista, a funo social da propriedade
significaria a correo do desequilbrio de poderes vigente na sociedade, vale dizer, fazer justia
distributiva no mbito do direito privado, de modo a neutralizar desigualdades sociais,
desconsiderando as conseqncias causadas ao sistema econmico.
72

Com efeito, como j visto, no Brasil, segundo parte substancial da literatura jurdica, a
propriedade ou cumpre uma funo social ou no propriedade. Isso dito em relao propriedade
sobre bens tangveis. Contudo, o mesmo posicionamento adotado em relao propriedade
intelectual?
Para Jos Afonso da Silva, a Constituio Federal de 1988 abriga a tese de que a propriedade
no se constitui em instituio nica, mas vrias instituies diferenciadas, em correlao com os
diversos tipos de bens e de titulares, de onde ser cabvel falar no em propriedade, mas em
propriedades.
73

Nesse sentido, tem-se, segundo o mesmo autor,
74
a propriedade pblica, a propriedade social,
a propriedade privada, a propriedade agrcola, a propriedade rural, a propriedade urbana, a
propriedade de bens de consumo, a propriedade de bens de produo, a propriedade de uso pessoal,
dentre outras.

70
71
Nesse sentido, um estudo desenvolvido por Armando Castelar Pinheiro demonstrou que 73,1% dos magistrados que
responderam pesquisa pensam que o juiz tem um papel social a cumprir e a busca da justia social justifica decises que
violem os contratos, cf. PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num mundo globalizado: cooperao ou
confronto? In TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e Economia. 2 Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.
38.
72
Em termos de atuao do Poder Judicirio para o fim de aplicao, no caso concreto, da funo social de centrais
institutos jurdicos, tem-se que o corolrio do subjetivismo, na hermenutica de clusulas genricas, a incerteza jurdica,
que se queda prejudicada e potencializada por um sistema processual confuso, que no dispe de suficientes mecanismos
de uniformizao jurisprudencial, conduzindo o juiz ao extremo de sua liberdade de decidir, ainda que isso colida com o
interesse coletivo de previsibilidade das decises.
73
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 1 Ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 118.
74
Idem, ibidem.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 69
Esse sistema de propriedades, na viso de Jos Afonso da Silva, no difcil de ser
compreendido, desde que tenhamos em mente que o regime jurdico da propriedade no uma
funo do direito civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbansticas, empresariais
(comerciais) e civis (certamente), sob fundamento das normas constitucionais.
75
Assim, o texto
constitucional insculpe o princpio da funo social da propriedade, o qual deve ser aplicado a
quaisquer das aludidas modalidades.
A propriedade intelectual, prevista constitucionalmente,
76
no seria exceo viso publicista
da propriedade. E como tal, a limitao decorrente da necessidade de sua utilizao visando o
cumprimento de uma funo promotora do desenvolvimento social, no lhe escaparia.
Nesse sentido:

A definio do termo propriedade, mencionado nos incisos XXII e XXIII do artigo 5 da
Constituio, permite demonstrar que toda propriedade dever atender sua funo
social. Ao assim dispor a Constituio prev que o interesse individual do proprietrio ter
que se subordinar ao seu exerccio adequado, conforme os parmetros sociais vigentes ou
determinados em lei (...) Assim sendo, no s pela importncia atualmente conferida aos
direitos relacionados propriedade industrial, essenciais para o desenvolvimento nacional,
mas tambm, por tratar-se de direitos de propriedade assim reconhecido pela doutrina
tais como os demais existentes e protegidos pela Constituio da Repblica de 1988, a
propriedade industrial sujeita-se aos limites constitucionais impostos a toda e qualquer
propriedade privada.
77

Essa viso da propriedade intelectual a partir do vis constitucional poderia justificar, como
de fato justificou medidas governamentais desfavorveis propriedade intelectual, como a adotada
no Brasil contra a Merck, concedendo licena compulsria de fabricao do medicamento Efavirenz.
A idia subjacente a de que os direitos de propriedade intelectual devem estar a servio do
interesse pblico e de sua funo social, associados aqui com justia distributiva e acesso a
medicamentos.
Mas, a despeito do discurso terico, resta saber se o respeito aos direitos de propriedade
intelectual tem ou no o condo de promover o desenvolvimento de inovaes.

3. As Implicaes e as Evidncias da Propriedade Intelectual no Brasil

No ano 2000, no Brasil, o Estado investia mais em cincia e tecnologia (C&T) do que o setor
privado. Nesse sentido, o Estado gastou, no referido ano, R$ 8.651,3 bilhes (oito bilhes seiscentos

75
Idem., ibidem.
76
Artigo 5, da CF, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas
obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s
participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de
inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico e econmico do Pas;
77
cf. MONTEIRO, Renata Pozzato Carneiro. A Funo Social da Propriedade na Constituio da Repblica de 1988 e
a Propriedade Industrial. Revista da ABPI, n 69, Mar/Abr, de 2004, p. 27.

70 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
e cinqenta e um milhes e trezentos mil), ao passo que a iniciativa privada, no mesmo perodo,
despendeu R$ 5.699,1 bilhes (cinco bilhes seiscentos e noventa e nove milhes e cem mil).
78

No ano de 2004, no Brasil, os gastos em Pesquisa e Desenvolvimento, em termos
percentuais, eram efetuados, em 60%, pelo Estado, e, em 40%, pelo setor privado.
79
de ser
ressaltado, ainda, que nos pases da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE) a relao entre investimento em P&D e Produto Interno Bruto (PIB) de, em mdia,
2,5%, destacando-se a Coria do Sul, pas em que a referida relao de 3%. Por outro lado, no
Brasil, a relao entre investimentos em P&D e PIB de 1%.
80

Em que pese tal constatao, verifica-se que o nmero de pedidos de patentes depositados no
Brasil, por solicitantes residentes no Brasil, apresenta pequeno e constante crescimento (salvo
pequenas excees) desde o incio da dcada de 1990, segundo dados do Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI).
81

Cabe notar, por relevante, que o nico perodo no qual se percebe, claramente, um salto no
nmero de pedidos depositados deu-se entre os anos de 1996 e 1997, poca em que, justamente,
entrou em vigor a nova Lei de Propriedade Industrial, a Lei n 9.279/1996. Nesse sentido, tem-se
que, em 1996, foram depositados 17.916 pedidos e, no ano de 1997, houve 20.354 depsitos de
pedidos.
82

Contudo, em mbito internacional, a situao brasileira no varia em demasia em relao a
si prpria. O que deve ser levado em conta, inobstante, a disparidade que emerge quando da
comparao entre o Brasil e pases que, no incio da dcada de 1980, encontravam-se, em termos de
pedidos e concesso de patentes no United States Patent and Trademark Office (USPTO), em
situao assemelhada.
Com efeito, no ano de 1980, no USPTO, residentes brasileiros depositaram 53 (cinqenta e
trs) pedidos e obtiveram 24 (vinte e quatro) concesses, ao passo que os residentes na Coria do Sul,
por exemplo, depositaram, no mesmo ano, 33 (trinta e trs) pedidos e obtiveram 8 (oito)
concesses.
83
Todavia, de ser referida a desigualdade entre estes dois pases no ano de 2006: o Brasil
depositou 333 (trezentos e trinta e trs) pedidos e obteve 152 (cento e cinquenta e duas) concesses;

78
BRASIL, Ministrio da Cincia e Tecnologia. Brasil: Investimentos nacionais em cincia e tecnologia (C&T)(1) , 2000-
2006. Disponvel em: http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/9058.html. Acesso em: 03.set.2008.
79
SALERMO, Mario Sergio; KUBOTA, Luis Claudio. Estado e Inovao. In DE NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA,
Luis Claudio. Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA, Cap. 1, p. 24, 2008.
80
TAKAI, Anselmo; CAMARGO, Hlio; MENDES, Ricardo; SENNES, Ricardo. Propriedade Intelectual e Inovao:
uma anlise de dez instituies brasileiras. In CENTRO DE GESTO E ESTUDOS ESTRATGICOS. Parceiras
Estratgicas. Braslia: CGE, N 26, Junho 2008, p. 180.
81
, cf. BRASIL, Ministrio da Cincia e Tecnologia. Brasil: Pedidos de patentes depositados no Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI), segundo tipos e origem do depositante, 1990-2006. Disponvel em:
http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/5688.html. Acesso em: 06.set.2008. Entretanto, deve ser notado que
os no-residentes depositam mais patentes no INPI do que os residentes brasileiros o fazem.
82
Assim, veja-se nmero de pedidos em relao ao ano: 12.744 (1990); 11.891 (1991); 10.909 (1992); 12.639 (1993);
13.362 (1994); 15.839 (1995); 17.916 (1996); 20.354 (1997); 21.526 (1998); 23.877 (1999); 24.151 (2000); 24.348
(2001); 23.995 (2002); 24.753 (2003); 26.702 (2004); 26.398 (2005); 26.509 (2006); cf. Idem, ibidem.
83
BRASIL, Ministrio da Cincia e Tecnologia. Brasil: Brasil: Pedidos e concesses de patente de inveno depositados por
residentes no Brasil no escritrio de marcas e patentes dos Estados Unidos da Amrica, 1975-2007. Disponvel em:
http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/5702.html. Acesso em: 09/09/2008.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 71
a Coria do Sul depositou 21.963 (vinte e um mil novecentos e sessenta e trs) pedidos e obteve
5.835 (cinco mil oitocentos e trinta e cinco) concesses.
84

O Brasil, em termos de cincia e tecnologia, um pas tardio. A sua indstria desenvolveu-se,
to-somente, na segunda metade do sculo XX, bem como a estruturao dos cursos de ps-
graduao deu-se no antes da dcada de 1970.
85

As polticas governamentais brasileiras tm o seu foco voltado muito mais para a pesquisa
acadmica, descompromissada com os resultados prticos, do que para o desenvolvimento de
inovaes nas empresas.
Com o apoio de rgos pblicos, como o Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico
e Tecnolgico (CNPq), da Financiadora de Projetos (FINEP) e da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes), o Brasil investiu, a partir do ltimo quarto
do sculo XX, em cincia e em mecanismos de financiamento para o desenvolvimento de pesquisa
cientfica nas universidades e nos institutos de pesquisa. Por outro lado, deixou a descoberto o
desenvolvimento de inovaes tecnolgicas nas empresas.
Com efeito, em que pese a existncia de tentativas por parte do governo brasileiro de
fomentar a inovao no setor privado,
86
somente a partir de 2003, com a adoo da Poltica
Industrial, Tecnolgica e de Comrcio Exterior (PITCE) e de seus derivados, tais como, a Lei de
Inovao e a Lei do Bem, que as instituies (no sentido dado por Douglass North) brasileiras
passaram a induzir a inovao nas empresas nacionais.
87

O processo de inovar complexo. No basta ter uma boa produo cientfica sem que, aliado
a isso, se tenha uma boa base produtiva, capacitada para empregar o desenvolvimento cientfico no
desenvolvimento de novos produtos e processos. No Brasil, durante muito tempo a cincia e a
tecnologia tiveram caminhos paralelos. Isso resultado, tambm, da noo decorrente do modelo
linear de inovao.
Este modelo, desenvolvido por Vannevar Busch, em seu trabalho denominado Science The
Endless Frontier, prev que, de um lado, as atividades de pesquisa bsica deveriam ser desenvolvidas

84
A Coria do Sul no calcou a sua indstria nas infraes de copyrights ou de patentes relativamente aos produtos
americanos e japoneses (alis, as reas nas quais a Coria tornou-se deficiente, na dcada de 1990 foram, justamente,
aquelas em que a sua proteo propriedade intelectual era fraca. Por exemplo, filmes, produtos farmacuticos, produtos
qumicos). Ao contrrio, valeu-se da chamada engenharia reversa, instrumento utilizado para que a indstria aprendesse
o funcionamento da tecnologia e, com isso, produzisse os seus prprios produtos. Mas estes deveriam suficientemente
distinguir-se dos que serviam de paradigma, para que pudessem ser patenteados nos Estados Unidos e no Japo. Outro
expediente de que se valeu a Coria foi a criao de subsidirias locais de empresas multinacionais a fim de celebrar joint
ventures, com o objetivo de exportao de produtos e peas acabados, cf. SHERWOOD, op.cit., p. 175. Ainda, cabe
notar que intento sul-coreano, na dcada de 1980, foi parecido com o do Brasil, a saber, fortalecer a indstria nacional.
Entretanto, o governo coreano investiu nos chamados chaebols, fazendo com que competissem internacionalmente
(alguns desses conglomerados so Hyundai, LG, Daewoo e Samsung), ao passo que a indstria brasileira, no referido
perodo, por sua posio de principiante, foi protegida da concorrncia internacional.
85
86
Faz-se referncia, no final da dcada de 1990, na esteira do processo de privatizao de alguns setores da economia
nacional, aos Fundos Setoriais (vinculados a reas especficas como petrleo, energia, informtica, por exemplo), que
surgiram como o principal meio de financiamento de inovaes no Brasil. Entretanto, nota-se que os depsitos de
patentes no INPI no sofreream significativas alteraes aps a constituio desses fundos.
87

72 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
sem o objetivo de que fossem alcanados resultados prticos e, de outro, que a pesquisa aplicada
converteria as descobertas feitas pela pesquisa bsica em inovaes tecnolgicas.
88

Em decorrncia da adoo de tal modelo, que confrontava as atividades de pesquisa bsica
com as atividades de pesquisa aplicada, o Brasil desenvolveu muito mais a sua rea acadmica do que
o seu setor industrial.
89
Isso resulta evidente na constatao do grfico abaixo.

Participao de Publicaes e Patentes Brasileiras no Mundo
1963/2006 (%)

Fontes: www.mct.gov.br; USPTO Extended Year Set Historic Patents by Country, State, and
Year, November 30, 2007 www.uspto.com.gov

Importa notar, ainda, o baixo percentual de ps-graduados trabalhando nas empresas
brasileiras. Em termos percentuais, no Brasil, somente 25% dos ps-graduados trabalham no setor
empresarial, ao passo que em pases como Estados Unidos e Coria do Sul dois dos trs maiores
depositantes de patentes no USPTO este nmero chega a 80%.
90
Isso significa que 75% dos
pesquisadores brasileiros trabalham em instituies pblicas, o que s faz evidenciar a expressiva
importncia do Estado no desenvolvimento de inovaes no Brasil.
91

3.1. A Morosidade do Escritrio de Patentes Brasileiro - INPI

A morosidade do rgo brasileiro competente para o registro de propriedade industrial, o
Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) , possivelmente, fator de descrdito no
sistema patentrio por parte do setor privado.

88
Cabe ressaltar que este modelo foi mundialmente dominante desde a dcada de 1950 at o incio dos anos 1980.
89
Em 2006, o Brasil foi responsvel por 2% das publicaes indexadas internacionalmente pelo Institute for Scientific
Information (ISI), ao passo que, em termos de patentes, o Brasil depositou apenas 0,2% dos pedidos de patentes no
mundo.
90
CRUZ, Carlos H. de Brito; MELLO, Luiz de. Boosting Inovation Performance in Brazil. OCDE. Economics
Department Working Paper n 532, p. 10, 2006. Disponvel em: http://www.olis.oecd.org/olis/2006doc.nsf/
LinkTo/NT000074BA/$FILE/JT03219362.PDF.
91
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 73
O INPI leva, em mdia, 7,2 anos para conceder uma patente, nmero consideravelmente
superior ao dos escritrios de registro internacionais, que de 2,4 anos.
92
Mais especificamente, a
falta de agilidade do INPI decorre (I) do pequeno nmero de avaliadores e (II) da falta de infra-
estrutura em informtica.
93
Disso decorre que o problema do escritrio de patentes brasileiro no a
produtividade mdia do avaliador, mas o excesso de demanda sobre cada um deles.
Nesse sentido, uma breve comparao do INPI com os escritrios de patentes dos Estados
Unidos (USPTO) e da Coria do Sul (KIPO), em termos de nmero de examinadores, prazo mdio
de concesso de patentes e demanda mdia por examinador, com base em dados de 2005, revela
que:
94

a) Enquanto o INPI conta com 120 examinadores, no USPTO este nmero de 4.400
e no KIPO de 900;
b) Enquanto o prazo mdio para se conceder uma patente no INPI de 102 meses, no
USPTO este prazo de 29,1 meses e no KIPO de 30 meses;
c) Enquanto no INPI a demanda mdia por examinador de 167 pedidos de depsito,
no USPTO este nmero de 68 e no KIPO de 56.

Alm disso, tem-se que a base industrial brasileira amplamente multinacionalizada.
Entretanto, as empresas multinacionais instaladas no Brasil no direcionam recursos para o
desenvolvimento de programas de pesquisa e desenvolvimento em solo brasileiro. Em termos de
inovao, a atuao dessas empresas assume duas caractersticas fundamentais: a) muito mais do que
desenvolver no Brasil os produtos que vendem, ocupam-se com a adaptao de produtos e de
processos gerados na matriz ou em outras filias instaladas em pases cuja propriedade intelectual seja
respeitada e b) o investimento que fazem em pesquisa e desenvolvimento externo, vale dizer,
terceirizado.
95

Dessa forma, tem-se que a estruturao do rgo brasileiro de patentes fundamental para
que depositar patentes venha a ser mais vantajoso do que penoso para os inovadores atuante no
Brasil.
96

92
93
94
Idem, ibidem.
95
Para o fim de desenvolver a indstria nacional, o mecanismo adotado, em duas oportunidades, pelo Brasil foi a Poltica
de Substituio de Importaes. Para cumprir com o objetivo dessa medida, a indstria brasileira necessitava de
tecnologia. Mas, ao invs de produzi-la, foi buscar dos estrangeiros. Entretanto, as subsidirias das multinacionais que
atuavam no Brasil no se constituram em bases de exportao, vez que apenas distribuam os produtos, cf. SALERMO,
Mario Sergio; KUBOTA, Luis Claudio. Estado e Inovao. In DE NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA, Luis Claudio.
Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA, Cap. 1, p. 23, 2008.
96
Interessante notar que, no Brasil, no ano de 1998, 94% das firmas de servios e 86% das indstrias no depositaram
qualquer Mara ou patente no INPI. Desde ento, a situao pouco foi alterada, cf. SALERMO, Mario Sergio;
KUBOTA, Luis Claudio. Estado e Inovao. In DE NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA, Luis Claudio. Polticas de
Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA, Cap. 1, p. 46, 2008.

74 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
3.2. A Relao entre Propriedade Intelectual e Produtividade

Por fim, cabe referir a relao encontrada entre depsitos de marca e de patentes e a
produtividade dos agentes econmicos. Segundo estudo de Luna e Baessa,
97
as empresas foram
classificadas conforme a indicao abaixo e, a partir disso, constatou-se o seguinte em relao ao
depsito de marcas e patentes no INPI:

a) As empresas que depositam marcas e patentes assumem comportamento mais
competitivo no mercado, vez que se valem da inovao tecnolgica e da diferenciao de seus
produtos e servios para conquistar a preferncia do consumidor;
b) Empresas que depositam apenas marca so, tambm, diferenciadoras, mas atuam,
exclusivamente, sobre a sensibilidade do consumidor;
c) Empresas que depositam apenas patentes auferem ganhos exclusivos de melhorias
tecnolgicas, independentemente de associao imagem;
d) Empresas que no adotam estratgia em relao a marcas e patentes.

Aps verificar estas tendncias, os autores passaram a identificar a qualidade da mo-de-obra
atuante nessas empresas. A relao direta entre mo-de-obra com maior tempo de estudo e
produtividade com as empresas que depositam marcas e patentes.
A partir disso, a concluso atingida pela pesquisa de Luna e Baessa foi a de que os ganhos de
produtividade das empresas que possuem o perfil mais inovador, isto , que s depositam patentes,
so de 7,1% na indstria e de 49,4%, no setor de servios, em comparao com as empresas que no
adotam nenhuma estratgia em relao propriedade intelectual.
Ainda, em relao s empresas que somente adotam a estratgia de depositar apenas a marca,
isto , que atuam sobre a percepo do consumidor, o aumento da produtividade de 6,3%, para a
indstria, e de 11,3%, no setor de servios, comparativamente s empresas que no adotam quaisquer
estratgias sobre os bens intangveis.
98

3.3. Aes Recentes Adotadas no Brasil

Diante disso, o Estado brasileiro reagiu, na tentativa de estimular o desenvolvimento de
inovaes tecnolgicas, editando, em 2004, a Lei n 10.973, denominada de Lei de Inovao e
Tecnologia, que estabelece medidas de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no
ambiente produtivo.
Com esta Lei, visa-se capacitao e ao alcance da autonomia tecnolgica e ao
desenvolvimento industrial do pas.
Entretanto, constata-se que o intento da referida norma apresenta-se adequado, mas os
meios que disponibiliza para o atendimento dos fins a que se destina no se demonstram eficazes,
principalmente pelo que segue:

97
LUNA, Francisco; BAESSA, Adriano. Impacto das Marcas e Patentes no desempenho econmico das firmas. In DE
NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA, Luis Claudio. Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA,
Cap. 1, p. 483, 2008.
98
Idem, ibidem, p. 487.
EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010 75
a) a inovao somente capaz de dar vantagem competitiva ao inovador se for mantida
privada at o momento em que a inovao que a contm for lanada no mercado. Isso porque
se um grande nmero de pessoas pudessem acess-la antes de ser comercializada, os
inovadores no conseguiriam obter os benefcios de terem inovado. Por exemplo, os
economistas analisam mercados com base em informaes pblicas. Se os economistas
pudessem usar informaes pblicas para predizer o trajeto do desenvolvimento empresarial,
eles seriam ento capazes de investir e obter lucros extraordinrios, ao passo que os
inovadores ganhariam menos ou talvez deixassem de recuperar o valor de seus investimentos.
A previsibilidade da inovao empresarial seria a causa de seu prprio bito. A inovao
lucrativa pela mesma razo que os economistas no so ricos.
99
Disso decorre que as
informaes referentes produo de inovaes devem ser privadas.
b) os funcionrios do governo no tm motivao para gerar riqueza. Isto , os
funcionrios do governo no tm incentivos para gerar aquilo de que no podem se
apropriar;
c) requer do inventor independente que j tenha, antes de ser incentivado pelo Estado,
desenvolvido a sua inveno, vez que, para que o rgo pblico, sob a sigla ICT (Instituio
de Cincia e Tecnologia), adote a sua inveno, esta deve estar com o respectivo pedido de
patente j depositado;
d) para que os agentes econmicos possam ter seus projetos financiados, estes devem ser
aprovados em cumprimento s normas do Edital que regular o processo de deciso.
Entretanto, tal prazo, no raro, demasiado curto, o que no facilita a apresentao de
proposta, em sua totalidade, adequada; e
e) os incentivos fiscais dispostos em seu artigo 28 e regulados nos artigos 17 a 26, da Lei
do Bem (Lei n 11.196/2005), so complexos, o que acaba por retrair os investimentos
(insegurana jurdica) que poderiam ser feitos em inovao com base em tais benefcios.

Entretanto, pelo prprio fato de a Lei de Inovao ser recente no Brasil, prematuro seria
conceder diagnstico infalvel acerca de seus resultados. O que se intentou fazer foi constatar que o
Estado exerce, ainda, um amplo papel no desenvolvimento de inovaes no Brasil, bem como
asseverar que, embora o Brasil possa ter melhorado em relao a si prprio, em termos de depsitos
de patentes, est um tanto quanto distante de pases que h pouco, em termos de desenvolvimento
industrial e tecnolgico, com ele emparelhavam-se.
100

Assim, como resultou demonstrado, mediante breve comparao com base no nmero de
pedidos de depsitos de patentes e de patentes concedidas no USPTO e de que o nmero de pedidos
de depsito e de concesso de patentes no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)
maior em relao a estrangeiros do que em relao a brasileiros, o Brasil tem muito a evoluir. As

99
COOTER, R., SCHFER, H.B. e TIMM, Luciano Benetti. Menos Mais. The Latin American and Caribbean
journal of Legal Studies, Vol. 1, n.1, artigo 10, 2006, p.2. Ainda, asseveram que os investidores que investem no mercado
de aes com base to-somente baseados em informaes pblicas, somente auferem lucro por acaso. a hiptese do
mercado eficiente.
100
Trata-se do referido caso da Coria do Sul. Ainda, deve ser ressaltado que o Brasil conta com plos de inovao
tecnolgica (inclusive, um destes sediado na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, o TECNOPUC,
em que muito avanada a pesquisa em tecnologia da informao. Alis, a instalao de companhias multinacionais nesta
rea deve-se, tambm, derrubada da restrio que impunha a lei de informtica, na dcada de 70. Para informaes
acerca dos plos tecnolgicos, ver TODESCHINI, Marcos e BETTI, Renata. O Brasil da Inovao. In Revista VEJA,
Edio 2081, de 08 de outubro de 2008. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/081008/p_158.shtml. Acesso em:
08.out.2008.

76 EALR, V. 1, n 1, p. 49-77, Jan-Jun, 2010
ferramentas de law and economics podem ser teis para a nova postura, tanto do Estado quanto dos
agentes econmicos atuantes no Brasil, em relao propriedade intelectual.
No difcil perceber que a criatividade humana o grande recurso natural de qualquer
pas. Como o ouro nas montanhas, permanecer enterrado sem estmulo extrao. A proteo
propriedade intelectual a ferramenta que traz tona aquele recurso. No h povo (ou nao) mais
criativo do que outro. O que h so estruturas de incentivos que conduzem produo eficiente, que
geralmente o caso dos pases desenvolvidos, e outras que conduzem apropriao ineficiente,
como, no-raro, vem a ser o caso dos pases em desenvolvimento. O engenho e a criatividade
humanos no esto espalhados de modo desigual no mundo.
101

4. Referncias

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101
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