Marco Antonio Marques Da Silva - Acesso À Justiça Penal e Estado Democrático de Direito - 1 Edição - Ano 2001

E d i t o r R e s p o n s v e l
J UAREZ DE OLIVEIRA
MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA
Juiz de Direito em So Paulo. Professor Livre-Docente e
Associado de Processo Penal da PUC-SP
ACESSO A
JUSTIA PENAL
E ESTADO
DEMOCRTICO
DE DIREITO
3U3. A
5 5 ^
V
2001
-editora / .
Jmrez de Oliveira
ACESSO JUSTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA
u n i m i n a s
19240
Iaedio, 2001
E di to ra J uarez de O l i vei ra L tda.
Editor Responsvel: Juarez de Oliveira
Capa: Srgio Ferreira Casanova Conceio
iminas
j l i ot eca
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
S586a
Silva, Marco Antonio Marques da.
Acesso justia penal e estado democrtico de direito / Marco Antonio Marques da
Silva - So Paulo: J . de Oliveira, 2001.
168 p.; 16 x 23 cm.
ISBN 85-7453-189-8
Inclui bibliografia ,
\
1. Processo penal. Brasil/2. Direito penal - Brasil: 3. Estado de direito. I. Ttulo.
EDITORA J UAREZ DE OLIVEIRA LTDA.
Praa da Liberdade, 118 - sobreloja 1
So Paulo - SP - 01503-010 - Fone/Fax: (011) 3105-7293
www.juarezdeoIiveira.com.br
e-mail: editora@juarezdeoliveira.com.br
CDD 345-8105
Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo,
especialmente por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos,
reprogrficos, fonogrficos, videogrficos.
Dedico este trabalho memria de meu pai,
BENEDITO MARQUES DA SILVA,
cujas lies sempre se fazem presentes, e minha me,
CELINA LEONEL BARRETO DA SILVA,
exemplo de amor, trabalho e honestidade que continuamente me norteia.
PREFCIO
Marco Antonio Marques da Silva, mestre e doutor em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, onde leciona Direito Processual Penal, aps
aprovao em concurso pblico, , na verdade, dos maiores estudiosos dessa
disciplina. Este livro - Acesso J ustia Penal e Estado Democrtico de Direito -
que tenho a honra de prefaciar, tem por base, alis, a tese que Marc Antnio
defendeu na PUC-SP, com a qual obteve a livre-docncia em Direito Processual
Penal. O livro vem em boa hora, justamente no momento em que juristas, juizes,
membros do Ministrio Pblico e advogados questionam o processo penal vigente
e procuram inov-lo, para o fim de tornar mais dinmico, eficaz e cientfico o jus
persequendi ou jus persecutionis, que realiza o jus puniendi estatal, poder-
dever do Estado de punir o crime, fazendo-o, entretanto, com respeito a normas
preestabelecidas, vale dizer, num devido processo legal, que garante aos indivduos
um procedimento judicial justo, com observncia do contraditrio, que se assenta no
princpio da igualdade e compreende o direito ampla defesa (CF, art. 5o, LV).
Entretanto, dizamos, o livro de Marco Antonio Marques da Silva vem em boa
hora. A violncia campeia nas grandes cidades brasileiras, de par com o narcotrfico.
Os crimes contra o sistema econmico-financeiro, os crimes denominados do colarinho
branco, os crimes tributrios, os crimes contra o errio, tomam vulto, o que faz com
que a sociedade exija do Estado aes capazes de proteg-la, eficazmente. J uristas
opinam no sentido de que o processo penal vigente estimula a criminalidade, ao
invs de det-la, porque o seu formalismo excessivo gera a impunidade. A dualidade
da instruo criminal, a policial e a judicial, muita vez, conduz prescrio da
pretenso punitiva. E quantas vezes a instruo propriamente dita, a instruo
judicial, que se apia no inqurito, se inviabiliza, ou porque o inqurito foi mal feito,
ou porque testemunhas desapareceram mudaram de endereo ou faleceram - ou
porque documentos importantes no mais existem. Por isso mesmo, vozes se levantam
em favor do juizado de instruo, - corrente de opinio na qual nos alinhamos -
no simplesmente copiando modelos estrangeiros, esclarea-se, mas adaptando-os
realidade brasileira.
V I I I - E d i t o r a J u a r ez d e O l i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
No particular, a obra do professor Marco Antonio, que vamos ler, serve de
guia. Depois de trazer ao debate princpios constitucionais que dizem respeito e
condicionam o processo, o livro, no Captulo II, disserta sobre o acesso justia
penal no direito comparado, mostrando o que se faz e ocorre na Espanha, na
Alemanha, em Portugal, na Frana, cujo modelo de juizado de instruo mais nos
atrai; na Itlia, na Inglaterra, nos Estados Unidos da Amrica e nos pases latinos,
Chile, Bolvia, Uruguai e Argentina. A incurso no direito comparado , na verdade,
muito importante, porque revela experincias vividas, boas ou ms.
A obra no fica somente nisto. Com propriedade, o autor analisa e discute o
acesso justia penal no Estado Democrtico de Direito (Captulo III), sua evoluo
histrica, sua prtica no direito e na realidade brasileiros e as tendncias do direito
moderno. , no entanto, no Captulo IV, que o acesso justia penal no direito
brasileiro amplamente examinado. No Captulo V, Marco Antonio disserta a
respeito da concretizao das garantias constitucionais no processo penal, comeando
por estabelecer um conceito de pretenso penal diversa e distante da viso civilista,
princpio bsico para que se chegue a uma definio da natureza e finalidade
do prprio processo penaF\ anota o autor com preciso cientfica. A anlise
abrange as concepes sociolgicas e jurdicas, as concepes processuais subjetiva
e objetiva, o processo como satisfao de uma pretenso, o fato punvel como
objeto do processo, a posio do autor quanto a esse objeto, as partes no processo
penal, o Ministrio Pblico, o acusador particular, o acusado, o defensor e a vtima.
No Captulo VI, examina-se a criminalidade moderna e as garantias constitucionais:
a crise nos direitos penal e processual penal modernos, a criminalidade e a globalizao
e a Corte Internacional e os direitos humanos. Finalmente, no Captulo VII, Marco
Antonio discute e debate o acesso J ustia Penal no Estado Democrtico de
Direito, seguindo-se, com lgica e mtodo, as concluses, dentre as quais ressai,
como a mais importante e a razo mesma do livro: a dignidade da pessoa humana,
fundamento do Estado Democrtico de Direito, exige que o Estado, no exerccio do
poder-dever de punir, assegure o cumprimento das normas que estatuem garantias
constitucionais, afastando o abuso de poder e tomando realidade o mandamento
constitucional que manda proteger a dignidade da pessoa humana.
A balana da justia penal, sabe-se, tem dois pratos. Num deles, esto os
sagrados direitos dos indivduos, cujo respeito realiza a proteo da dignidade da
pessoa humana. No outro prato, entretanto, esto os direitos dos indivduos consi
derados em coletividade, .os direitos do homem como membro da sociedade, que
exigem igual proteo, sob pena de ofensa, tambm, dignidade da pessoa humana.
Realizar o equilbrio desses dois direitos, em termos de justia penal, tarefa rdua,
que este livro - Acesso J ustia Penal e Estado Democrtico de Direito, -
escrito com cientificidade e, sobretudo, com os olhos postos no ser humano, demonstra
que possvel tomar realidade.
Felicito o seu autor, o juiz e professor Marco Antonio Marques da Silva, juiz
e professor que honra e dignifica a magistratura e o magistrio, pela obra cientfica
que produziu.
Braslia, DF, 7 de novembro de 2000.
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO IX
CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO
Presidente do Supremo Tribunal Federal
NDICE
PREFCIO - CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO..................................... VII
INTRODUO ................................................................................................ 1
CAPTULO I - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS................................ 5
1. Direito Penal e Processo Penal.............................................................. 5
1.1. Limites constitucionais do poder punitivo do Estado..................... 6
1.2. Princpio da igualdade ...................................................................... 6
1.3. Princpio da legalidade..................................................................... . 7
1.4. Princpio da ultima ratio.................................................................. 8
1.5. Princpio da fragmentariedade......................................................... 9
1.6. Princpio da subsidiariedade.................... ......................................... 9
1.7. Princpio da proibio de excesso................................................... 13
1.7.1. Princpio da adequao........................................................... 13
1.7.2. Princpio da necessidade......................................................... 13
1.7.3. Princpio da proporcionalidade............................................... 14
1.7.4. Princpio da culpabilidade........................................................ 14
2. Princpios constitucionais do processo penal.......................................... 15
2.1. Princpio do due process of law.................................................... 16
2.2. Princpios do contraditrio e da ampla defesa................................. 17
2.3. Princpio acusatrio e juiz natural................................................... 21
2.4. Princpio da publicidade.................................................................... 23
2.5. Princpio da obrigatoriedade.......................... .................................. 23
2.6. Princpio da presuno de inocncia...................... . 25
2.7. Princpio in dubio pro reo........................ .................................... 33
2.8. Princpio da verdade no processo penal.......................................... 35
CAPTULO II - ACESSO J USTIA PENAL NO DIREITO COMPA
RADO ........................................................................................................... 37
1. Espanha................................................... ................................................... 37
2. Alemanha............................. ....................... ............................................... 39
3. Portugal....................................................................................... ................ 47
X I I - E d i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a
M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
4. Frana.......................................................................................................... 51
5. I tlia............................................................................................................ 53
6. Inglaterra..................................................................................................... 55
7. Estados Unidos da Amrica..................................................................... 58
8. Pases Latino Americanos......................................................................... 62
8.1. Chile..................................................................................................... 62
8.2. Bolvia.................................................................................................. 67
8.3. Uruguai................................................................................................ 70
8.4. Argentina............................................................................................ 71
CAPTULO III - ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O ACESSO
J USTIA PENAL.................................................................................... 75
1. Evoluo histrica...................................................................................... 75
2. Direito brasileiro.................................................................... .................... 81
3. As tendncias do direito moderno........................................................... 84
CAPTULO IV - ACESSO J USTIA PENAL NO DIREITO BRASI
LEIRO .............................................................. .............................................. 95
1. Acesso justia penal.............................................................................. 95
2. A defensoria pblica e o acesso justia penal................................... 100
2.1. Breve histrico .............................................. ..................................... 100
2.2. Os princpios norteadores do procedimento penal......................... 102
2.3. Novas perspectivas do direito.......................................................... 105
CAPTULO V - CONCRETIZAO DAS GARANTIAS CONSTITU
CIONAIS NO PROCESSO PENAL........................................................ 111
1. Objeto do processo penal......................................................................... 111
1.1. Concepes sociolgicas.................................................................... 111
1.2. Concepes jurdicas.......................................................................... 114
1.2.1. Concepo processual subjetiva....... ........................................ 114
1.2.2. Concepo processual objetiva .................... ............................. 115
1.3. O processo como satisfao de uma pretenso............................ 116
1.4. Fato punvel como objeto do processo............................................. 121
2. Nossa posio quanto ao objeto do processo......................................... 125
3. As partes no processo penal................. ................................................. 126
3.1. O Ministrio Pblico ........................................................................ 129
3.2. O acusador particular....................................................................... 130
3.3. O acusado.......................................... .................................... .......... 130
3.4. O defensor do acusado.................................................................... 131
3.5. A vtima......... !................................................................................. 132
ACESSO JUSTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO XIII
CAPTULO VI - A CRIMINALIDADE MODERNA E AS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS................................................................................... 135
1. A crise no direito penal e processual penal modernos......................... 135
2. A criminalidade e a globalizao............................................................. 137
3. A Corte Penal Internacional e os direitos humanos............................. 139
CAPTULO VII - O ACESSO J USTIA PENAL NO ESTADO DE
MOCRTICO DE DIREITO........................................................................ 143
1. O direito penal moderno e a sociedade de risco.................................. 144
2. O processo penal e a sociedade moderna............................................. 145
3. O acesso justia penal e o Estado Democrtico de Direito........... 146
CONCLUSES............. .................................................................................... 149
BIBLIOGRAFIA............................................................................................... 153
%
INTRODUO
A Constituio de 1988 estabelece, no seu art. I o1, a dignidade da pessoa
como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
A dignidade decorre da prpria natureza humana2, o ser humano deve ser
sempre tratado de modo diferenciado em face da sua natureza racional. E no rela
cionamento entre as pessoas e o mundo exterior e entre o Estado e a pessoa que se
exterioriza os limites da interferncia no mbito desta dignidade. O seu respeito,
importante que se ressalte, no uma concesso ao Estado, mas nasce da prpria
soberania popular, ligando-se a prpria noo de Estado Democrtico de Direito.
Neste sentido, afirma Chaves Camargo3que inexiste uma especfica definio
para a dignidade humana, porm, ela se manifesta em todas as pessoas, j que cada
um, ao respeitar o outro, tem a viso do outro. A dignidade humana existe em todos
os indivduos e impe o respeito mtuo entre as pessoas, no ato da comunicao, e
que se ope a uma interferncia indevida na vida privada pelo Estado. Tais direitos
so inerentes, porque conhecidos pelas pessoas, no podendo, portanto, o Estado
desconhec-los. A este cabe, ainda, criar condies favorveis para uma integral
realizao dos mesmos.
A garantia do respeito aos direitos fundamentais toma-se expressa quando a
Constituio afirma no seu art. 5o, XXXV, que nenhuma leso ou ameaa a direito
ser excluda da apreciao do Poder J udicirio. certo que a natural inclinao do
Estado ao abuso do poder, especialmente pelo seu Poder Executivo, diminui de modo
inversamente proporcional, na medida em que as portas do Poder J udicirio esto
1 Art. I oA Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: {...} III - a dignidade da pessoa humana.
2 CHAVES CAMARGO, Antonio Luiz, Culpabilidade e reprovao penal. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1994, pp. 12e31.
3 Idem pp. 28-29.
2 - E d i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
abertas aos cidados e a seus reclamos. ao poder jurisdicional que incumbe assegu
rar o cumprimento das normas constitucionais, mantendo sempre o curso do poder
estatal em direo a proteo da dignidade da pessoa humana.
A jurisdio, como uma funo substitutiva visa, essencialmente, a pacificao
dos interesses, expressos em conflitos de natureza civil, penal, constitucional, etc,
buscando facilitar e garantir a vida em sociedade.
No campo da J ustia Penal, os fundamentos e princpios constitucionais a ela
aplicveis, muito embora inexista a hierarquia entre os preceitos constitucionais
relacionados com os direitos e garantias individuais, avultam em importncia, porque
tm como objetivo a proteo do direito de liberdade do indivduo.
A importncia dos princpios para a interpretao da lei reconhecida expres
samente no Cdigo de Processo Penal, no seu art. 3o, o que no significa que no sejam
observados na elaborao e aplicao da lei penal. So os princpios que proporcionam
uma contnua revalidao da lei, no fosse assim, a cada mudana constitucional
ter-se-ia que refazer a totalidade da legislao ordinria. Desse modo, a lei que no
se demonstre absolutamente incompatvel com os princpios deve ser interpretada
de tal sorte que a norma que dela se extraia seja com eles compatvel e afinada.
A existncia de princpios constitucionais especficos para o processo penal demons
tra que a importncia do processo supera o fato do mesmo ser tambm um instru
mento de aplicao do direito penal material. O processo penal , antes de tudo, instru
mento de realizao de justia, em um contexto de legalidade e garantia ao respeito
dos direitos constitucionais daquele a quem se impute a prtica de infrao penal.
O que caracteriza o processo acusatrio a prvia existncia de uma acusao.
A par dessa caracterstica, que a essencial, a acusao ser exercitada e sustentada
por um rgo diferente e independente daquele que encarregado de proferir a
sentena (sistema acusatrio formal). Essa imparcialidade no impedir, porm, que
o juiz contribua com as partes na atividade probatria buscando a verdade judicial.
O limite do juiz, para que no comprometa a sua imparcialidade, o respeito ao
objeto do processo, que no pode ser por ele modificado.
Esse o ponto de partida para que a J ustia Penal atenda ao ideal poltico
constitucional do Estado Democrtico de Direito.
Nesta viso dos princpios constitucionais, fizemos a anlise do tema em questo,
sobre o acesso justia penal no Estado Democrtico de Direito. No se trata, como
se pode verificar, da possibilidade de questionar o Estado sobre determinada pretenso,
uma vez que a misso do direito penal a proteo aos bens jurdicos. Assim, no
existe, propriamente, uma pretenso de vtimas condenao do agente, mas o
interesse do Estado em reparar, pela via mais severa, que o direito penal, um dano
relevante ao bem jurdico e revalidar o conceito de valor vigente, atravs de uma
reprovao penal que se caracteriza pela restrio liberdade.
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 3
No primeiro captulo, analisamos os princpios que regem o direito penal e o
processo penal, sempre voltados para as garantias que devem nortear a aplicao
da lei penal e a possibilidade do imputado ou acusado ter acesso a todos os meios
de defesa, assegurando-lhe, tambm, que a observncia pelo Estado destes princpios
uma forma de concretizar o direito inquestionvel liberdade de todo cidado.
O direito comparado, no aspecto de acesso justia, foi objeto do segundo
captulo, quando verificamos as divergncias formais, quanto aos procedimentos,
mas todas as legislaes tm uma preocupao comum que assegurar os princpios
constitucionais, includos na maioria das constituies destes pases, quando se trata
da dignidade humana e, via de conseqncia, do direito liberdade.
O acesso justia penal, no Estado Democrtico de Direito, foi o estudo realizado
no terceiro captulo, inclusive com a explanao das tendncias do direito moderno,
o que se toma um conflito, uma vez que novos crimes surgem no complexo social,
dificultando, muitas vezes, a ao do Estado para reprimir o aumento desta criminalidade.
O direito brasileiro, tendo em vista a Constituio Federal de 1988, foi estudado,
quanto ao tema, no captulo quarto, onde se pretendeu levantar as dificuldades
existentes em razo do excesso de legislao, bem como de posturas ainda clssicas,
quanto interpretao das leis, o que, muitas vezes, determina a inobservncia irres
trita dos princpios constitucionais. O caminho para a concretizao destas garantias
foi traado no captulo quinto, com a anlise do objeto do processo penal e do
desempenho das partes, durante a apurao dos fatos tidos como criminosos.
H uma crise no direito penal e no processo penal reconhecida em quase toda
a doutrina moderna. Ela decorre da ineficincia dos institutos tradicionais para resolver
os conflitos existentes na sociedade moderna, decorrente do crime organizado, que
impe uma nova forma de atingir os bens jurdicos, sem uma vtima individualizada,
massificando a criminalidade. A sociedade se sente atemorizada, aceitando, muitas
vezes, o risco, em especial nos grandes centros, o que determina novas posturas do
cidado diante das ameaas sociais, levando o Estado ao conflito entre a imposio
de meios mais rigorosos para tentar diminuir estes riscos, e a possibilidade de atingir
de forma mais violenta a liberdade humana, o que contraria o perfil do Estado
Democrtico de Direito.
No ltimo captulo, h uma proposta, consentnea com a dogmtica moderna,
no sentido de estabelecer-se alguns procedimentos adequados a enfrentar a crimi
nalidade contra bens difusos. Neste sentido, o direito penal continua sendo a ultima
ratio da interveno, mas poder maleabilizar os meios de investigao, atravs do
processo penal menos formalizado, como via adequada a esta denominada crimina
lidade massificada.
Quanto aos crimes comuns, que ainda indicam a vtima, ou vtimas, com preciso,
as garantias processuais, de nvel constitucional, e a anlise dos tipos individuais conti
nuam a merecer toda a cautela dos poderes pblicos, pois no se pode, em nome da
segurana pblica, violar os princpios e garantias constitucionais.
Assim, tentamos enfrentar um tema que novo na dogmtica penal e processual
penal brasileiras, como forma de contribuio para que se materializem os princpios
constitucionais e se tome realidade, em toda sua extenso, o Estado Democrtico
de Direito adotado pelo art. I oda Constituio Federal de 1988.
Ca p t ul o I
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
1. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL
O Estado Democrtico de Direito4, tem como fundamentos a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e o pluralismo poltico. Embora todos reflitam na interpretao e aplicao
das leis penais e processuais, destacam-se a dignidade da pessoa humana e o plura
lismo poltico como os principais para modificar a forma de anlise dos fatos de
interesse jurdico-penal.
A dignidade da pessoa humana o reconhecimento constitucional dos limites
da esfera de interveno do Estado na vida do cidado e por esta razo os direitos
fundamentais, no mbito do poder de punir do Estado, dela decorrem, determinando
que a funo judicial seja um fator relevante para conhecer-se o alcance real destes
direitos. Desta forma, a concretizao e a eficcia jurdica de um direito ocorrem
com a manifestao dos rgos do poder judicirio que lhe do eficcia.
No podemos mais aceitar o formalismo legalista da funo judicial, caracters
tico do Estado liberal, uma vez que o Estado Democrtico de Direito, pelo seu sentido
crtico, no se satisfaz com uma pura e simples interpretao a partir de uma norma,
como uma verdade universal e perene, clistante da realidade onde deve intervir.
Os princpios que norteiam o direito penal e o direito processual penal so as
linhas mestras que estabelecem os limites da atuao do Estado na sociedade contem
pornea. A simples existncia de direitos fundamentais separados de suas garantias
de nada valem, pois, como afirma J orge Miranda, os direitos permitem a realizao
das pessoas e tm interferncia imediata nas esferas jurdicas, enquanto as garantias
estabelecem-se em funo com o nexo que possuem com queles5. Esta estrutura
4 Art. Io da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988.
5 MIRANDA, J orge, Manual de Direito Constitucional, t. IV, 2aed. Coimbra Editora, 1998, p. 89.
formulada de acordo com os princpios constitucionais estabelecidos, permite que o
acesso justia seja concretizado com a soluo dos conflitos. Estes, no mbito penal,
se estabelecem entre o ru e o Estado.
A J ustia Penal informada por uma srie de princpios constitucionais, que
esto previstos na Constituio de 1988, e no inovam, essencialmente, no que diz
respeito aos seus antecedentes histricos remotos.
Estes princpios reproduzem aqueles clssicos que, desde a Magna Carta,
reforados que foram pela Revoluo Francesa, se tomaram o ncleo da prpria
estrutura do Estado de Direito, e foram assimilados pelas diretrizes do Estado Demo
crtico de Direito, adaptando-se filosofia inspiradora do mesmo.
O poder punitivo do Estado decorre do conjunto de poderes que lhe atribui a
Constituio Federal para criar e aplicar o direito penal, sendo a criao das normas
competncia exclusiva do poder legislativo, enquanto sua aplicao do poder judi
cirio. Entretanto, este conjunto de poderes no ilimitado, mas seus limites e extenso
so definidos atravs dos princpios que decorrem dos fundamentos apontados no
art. I oda Constituio Federal de 1988.
1.1. LIMITES CONSTITUCIONAIS DO PODER PUNITIVO DO
ESTADO
Assim, podemos analisar os princpios que norteiam este poder punitivo do
Estado, com vista sempre misso do direito penal que a proteo de bens jurdicos
contidos como valores e interesses no mbito constitucional.
Saliente-se, tambm, que estes princpios no so entendidos de modo apriorstico
e universal, pois, decorrem de valoraes que se dinamizam em conformidade com
as caractersticas do grupo social a que se dirigem.
1.2. PRINCPIO DA IGUALDADE
De acordo com este princpio, a limitao do poder punitivo do Estado se refere
criao de leis gerais, dirigidas a todos os cidados. No h possibilidade, assim,
d existncia de leis discriminatrias, embora possam existir as que punam fatos
tpicos que possam ser praticados por determinadas pessoas, como por exemplo, no
caso dos funcionrios pblicos, ou em decorrncia de cargos ou funes que estas
pessoas exeram.
O princpio da igualdade exige que seja aplicado o poder punitivo do Estado,
com todas as garantias constitucionais, mas, como afirmado, no se refere ao trata
mento igual, onde existem desigualdades.
1.3. PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da legalidade ou reserva legal constitui um efetivo limite ao poder
punitivo do Estado e, na medida em que impede a criao de tipos penais, a no ser
atravs do processo legislativo regular, se caracteriza por ser, tambm, um limite ao
poder normativo do Estado.
Foi Feuerbach que, no incio do sculo XIX, introduziu este princpio no mbito
do Direito Penal, sob a frmula nullum crimen, nulla poena sine lege6.
Esse princpio j podia ser encontrado na Magna Charta Libertatum (sculo
XIII), no Bill ofRigths das colnias inglesas da Amrica do Norte e na Dclaration
des Droits de 1Homme et du Citoyen, da Revoluo Francesa, de onde se teria
difundido para os demais pases. Alm desta origem histrica, a origem ideolgica
est no pensamento da Ilustrao, que tanto influenciou o direito penal.
O princpio da legalidade , no Estado Democrtico de Direito, conseqncia
direta do fundamento da dignidade da pessoa humana, pois remonta idia de proteo
e desenvolvimento da pessoa, que o tem como referencial. A clareza e o limite da
formulao normativa dos tipos penais, no mbito do direito pena^so exigncias
deste princpio, enquanto, no processo penal, viabilizam as formas de interveno do
Estado na vida do cidado, requerendo, como veremos mais adiante, a observncia,
no s da legalidade desta interveno, como tambm de outros princpios
informadores do processo penal.
A importncia do princpio da legalidade, no mundo atual, est nesta viso
plural do homem que se divide por interesses, solidariedades e desafios discrepantes
e retoma unidade de vida na conscincia de sua dignidade7. A interveno do Estado
tem como referencial esta discrepncia e solidariedade, no momento da interpretao
da norma, para incriminar.
Assim sendo, na estruturao do Estado Democrtico de Direito, marcado
pelo grau de pluralismo poltico dos seus cidados, para a consecuo da segurana
destes perante o Estado com a conseqente eliminao do temor, a fixao material
do princpio da legalidade um corolrio obrigatrio do pensamento poltico-demo-
rtico. No se pode perder de vista que as leis penais so essencialmente protetoras
de bens jurdicos, representando o tipo penal uma garantia de no ingerncia indevida
do Estado na privacidade ou intimidade do cidado, a no ser com base numa lei e
diante de outros fatores relevantes para o contexto social.
6 TOLEDO, Francisco de Assis, Princpios bsicos de direito penal, So Paulo, ed. Saraiva, 1994,
pp. 21-22, afirma que foi Feuerbach quem construiu a frmula latina, alm de dar fundamentao
jurdico-penal, no s poltica, ao princpio.
7 MIRANDA, J orge, ob.cit. p. 167.
8 - E d i t o r a J u a r ez d e O l i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a . S i l v a
O fundamento do princpio da legalidade a segurana jurdica que caracteriza
o Estado Democrtico de Dirito.
A atual concepo do princpio da legalidade, no denominado quadro da funo
de garantia da lei penal, tem determinado o seu. desdobramento em quatro garantias
bsicas. Assim o princpio da legalidade exige, para sua completa observncia: a
existncia da lex praevia, que significa proibio de edio de leis retroativas que
fundamentem ou agravem a punibilidade; da lex scripta, que determina a proibio
da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio;
da lex stricta, que a proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade
pela analogia (analogia in malam partem), e. da lex certa, que a proibio de leis
penais indeterminadas8.
Ainda como garantias bsicas derivadas do princpio da legalidade, podemos
mencionar a garantia jurisdicional e a garantia na execuo. Por meio daquela se
afirma a impossibilidade de impor-se uma pena por qualquer outra via diferente do
processo penal desenvolvido de conformidade com a lei constitucional e ordinria
processual, ante ao rgo judicial competente (nemo damnetur nisi per legali
iudicio). A garantia da execuo se expressa na impossibilidade de proceder-se a
execuo da pena de modo diverso ao determinado na lei, observando-se, tambm,
a Constituio Federal e a Lei de Execuo Penal (nulla poena sine executione)9.
*
O princpio da legalidade exerce uma dupla funo: de um lado poltica, no
sentido de predomnio do poder legislativo sobre os outros poderes do Estado para
elaborar a lei penal, como segurana de todo cidado; de outro, a tcnica, que se
refere taxatividade e clareza dos tipos penais10.
1.4. PRINCPIO DA ULTIMA RATIO
Formulado o princpio da legalidade, que assegura a toda pessoa a interveno
do Estado somente quando observados os corolrios do mesmo, h necessidade,
neste ponto, de examinarmos o momento em que o Estado Democrtico de Direito
deve intervir.
Neste sentido temos o princpio da ultima ratio que est ligado funo social
do direito penal, que a de proteo dos bens jurdicos. O tema no simples, pois
h um debate doutrinrio sobre o significado e concreo do mesmo.
* TOLEDO, Francisco de Assis, ob. cit., p. 22.
9 GMEZ COLOMER, J un Luis, Constitucin y procso penal. Madrid, ed. Tecnos, 1996, p. 68.
10 CARBONELL MATEU, J uan Carlos, Derecho Penal: concepto y princpios Constitucionales,
Valncia, Tirant lo Blanch alternativa, 1996, p. 107.
O que se tem como fixado na doutrina dominante que a proteo do Direito
Penal deve estar voltada para os bens mais essenciais vida humana em comunidade,
que no possam ser tutelados por outros meios menos drsticos. Deve-se lembrar
que o direito penal o instrumento mais violento de interveno do Estado na vida
das pessoas, em razo da antinomia de proteger os direitos fundamentais, violando
outro direitos fundamentais.
1.5. O PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE
Este princpio decorre do prprio carter fragmentrio do Direito Penal e
estabelece que o uso deste instrumento de interveno somente deve ser aplicado
nos casos de ataques intolerveis que impedem a manuteno da ordem social. No
atravs do direito penal que se evita os crimes, mas por meio de uma poltica
social que se destine a remover os fatores que favorecem a delinqncia.
1.6. O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Entende-se, por este princpio, que o direito penal o ltimo recurso a ser
utilizado diante da desorganizao social, e somente ser vlido quando fracassarem
ou no estiverem disponveis outras medidas de controle social
Destes princpios decorreram os modelos de interveno penal, nas suas tarefas
de controle social, tais como, um Direito Penal garantista e as teses abolicionistas11.
A funo social do Direito Penal passa a ser a de um reduzido campo de
atuao e com base no princpio da ultima ratio intervm nos comportamentos que
questionam os pressupostos imprescindveis para a manuteno da ordem social12.
Uma corrente mais radical, que se constitui pelas teses abolicionistas, com
base nestes princpios, tem o delito como um conflito de interesses contrapostos que
o direito penal atual no tem condies de evitar, nem mesmo atender as necessidades
das vtimas ou do agente do crime. No supe abandonar o controle social formali
zado, mas transferir para outros subsistemas a resoluo dos conflitos.
Estas teses, que ganharam terreno, em especial na Amrica Latina, no podem
prevalecer, uma vez que com sua ideologia de tratamento do delinqente, para
ressocializ-lo, mostrou-se insuficiente e sem tcnica disponvel para tanto.
11 SILVA SNCHEZ, J ess Maria, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona,
J .M. Bosch Editor, 1992, pp. 18-41.
12 DIEZ RIPOLLS, J os Luis, Teorias Actuales en el Derecho Penal, La Contextualizacin del
bien jurdico protegido en un Derecho Penal Garantista, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1998, p. 431.
A Criminologia e a Sociologia do Direito respondem de maneira distinta
questo sobre esta funo social do direito penal. Para uma vertente, o sistema
penal cumpria a funo de seleo, de modo arbitrrio, com relao s pessoas dos
setores sociais mais simples, impondo a eles uma criminalizao como modo de
delimitar o espao social para o restante da sociedade. De outro lado, se aponta,
como funo social do sistema penal, a sustentao da hegemonia de um segmento
social sobre outro. Este segundo modo de encarar a funo social do sistema penal
compactuado por todos os autores marxistas.
Indiscutvel e inegvel que em toda e qualquer sociedade h uma estrutura de
poder onde segmentos sociais se apresentam mais hegemnicos e outros mais
marginalizados com relao ao poder. Certo ainda, que aquela estrutura de poder
ir buscar como um de seus modos de sustentao o controle social no que tange a
sua parte punitiva, exercida por meio do sistema penal. Este , com certeza, um dos
modos mais violentos de sustentao de uma estrutura de poder, pela forma como
atinge as pessas com seus resultados.
De um lado, o sistema penal cumpre essa tarefa de sustentao, mediante a
criminalizao feita de modo dirigido e seletivo contra um segmento social margi
nalizado, por ser aquele mais distante do poder, como forma de conter o restante da
sociedade. De outro, em um sistema penal pensado desse modo, o poder no se
detm em criminalizar aqueles segmentos sociais mais prximos do poder (prximos
do setor hegemnico, porm contestadores), desde que as outras instncias de
controle social fracassem. Com essa atitude, o poder pretende uma reafirmao de
seus fundamentos, evitando que aqueles segmentos sociais desenvolvam condutas
que possam afetar, em ltima anlise, a prpria hegemonia a que pertencem.
Pode tambm haver uma criminalizao de pessoas do prprio setor hegemnico
simplesmente como meio de fornecer uma sensao de tranqilidade aos demais
membros desses mesmos setores hegemnicos, sempre que alguma causa esteja
trazendo insegurana a eles. Essa insegurana de regra provocada pela manipulao
dos meios de comunicao em massa.
A funo do sistema penal basicamente uma funo simblica, tanto frente
aos segmentos sociais ditos marginalizados, como aqueles pertencentes aos setores
hegemnicos. O sistema penal, como estrutura de sustentao do poder social, por
meio da via punitiva, , ssim, simblico.
E nesta natureza simblica do sistema penal que os chamados abolicionistas
fundamentam suas teses. Na viso do socialismo extremado, poder-se-ia pensar em
um modelo de sociedade com uma estrutura de diviso de poder entre os segmentos
sociais to igualitria que seria desnecessrio a existncia de um sistema de controle
penal. Isso em virtude de que a repartio igualitria do poder reduziria de tal modo
os conflitos que a sociedade prescindiria do sistema penal. Na viso da ideologia
UNIMINAS-BIBLIOTECA
ACESSO JUSTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO______________11
verde ou ecolgica (Hulsman), poder-se-ia pensar em uma estrutura democrtica
de poder, no muito distante das caractersticas atuais, que muito embora no
reduzissem os nveis de conflitos, aumentariam a racionalidade para a sua soluo.
Inegavelmente h uma aparente lgica nas propostas abolicionistas. Podemos
dizer que, se o sistema social simblico, tendo com funo principal a manuteno
da hegemonia de um segmento social, e constatando-se que seus efeitos, no geral,
so negativos, a melhor forma de se suprimir esse modo de controle social elimi
nando a prpria existncia de hegemonia para alguns segmentos sociais ou, ento,
substituindo essa forma de sustentao por outra menos negativa, ou seja, mais
racional. Da a afirmao da aparente lgica nas propostas abolicionistas, pois elas
so praticamente irrealizveis na prtica.
Constata-se na realidade que o poder no lima manifestao puramente
racional. A tese socialista jamais foi alcanada na realidade como racionalmente
era ela pensada. Na histria pode-se encontrar estruturas de poder com uma
participao mais ou menos igualitria, porm, em nenhum caso houve o cancela
mento total da hegemonia-marginalizao. A proposta ecolgica, de outro lado, nem
de longe foi constatada na histria. . *
A factibilidade dessas propostas na realidade seria muito difcil de ocorrer, at
porque deveriam enfrentar no momento de sua concretizao a estrutura de poder
existente13.
Diante da constatao posta em relevo pela duas propostas anteriormente cita
das de que em toda a sociedade existe o chamado fenmeno hegemonia-margi
nalizao, que o sistema penal tende a sustent-lo, tomando-o ainda mais cruel, o
que deve ser feito a busca de solues alternativas de controle social, onde as
solues punitivas sejam deixadas para uma ltima instncia. A par de tal soluo
deve-se buscar a reduo dos nveis de violncia que as solues punitivas trazem
consigo, ao mnimo de sua irracionalidade. A combinao da limitao da interveno
punitiva com a reduo da violncia (irracionalidade) da mesma a nveis mnimos
suportveis o que se tem denominado princpio da interveno mnima. t
Decorre, ainda, dos princpios de fragmentariedade e subsidiariedade, uma outra
tendncia do direito penal, a garantista. Esta tem trs idias fundamentais para a
interveno do Direito Penal: humanizao, pois a pena um mal, devendo ser
13 ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, J os Henrique, Manual de direito penal brasileiro,
parte geral, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 19 - A proposta socialista radical
conduziria a poltica criminal a um imobilismo total, pois nada seria possvel fazer-se at que se
operasse uma mudana total na estrutura do poder. A proposta ecolgica importaria no risco de,
uma vez suprimido o sistema penal, o lugar deste vir a ser ocupado por formas de controle social
ainda mais repressivas e irracionais (controle psiquitrico, administrativo, etc.).
restabelecida a segurana jurdica com um tratamento adequado ao delinqente e
um aperfeioamento do sistema de penas; idia de um direito penal mnimo e
desconexo com exigncias ticas, devendo seus contedos serem os necessrios
manuteno da ordem social.
O princpio da interveno mnima, que reconhece um dficit de legitimao do
Direito Penal, pretende que este controle social atinja somente aqueles fatos de
gravidade insuportvel para a sociedade, com sanes adequadas, como o ltimo
recurso de aplicao das normas penais, dado que j ficou demonstrado o fracasso
da poltica social, o controle no jurdico ou outro subsistema jurdico.
certo que se um Estado afirma ser um de seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana, a sua poltica criminal deve estar condicionada a um mnimo de
reprovao necessria e a um ordenamento jurdico penal eminentemente garantidor
de bens jurdicos. Desse modo, deixa-se legislao penal aqueles casos em que
um modo diferente de reprovao social seja ineficaz para garantir a vida e
permanncia de determinado bem jurdico.
A Constituio Federal de 1988 coloca-se claramente no rumo de um direito
penal fragmentrio, quando se atenta para o tratamento constitucional da pena,
buscando outras alternativas para a privao da liberdade, num abandono claro das
teoria da preveno geral de fins retributivos, legitimando um objetivo que j havia
sido apontado desde a nova parte geral do Cdigo Penal. Quando se deixa a pena
privativa de liberdade como ultima ratio acredita-se em outros modos de controle
exercidos pela sociedade como suficientes e motivadores do respeito aos bens
jurdicos. Portanto, o campo de atuao do direito penal reduzido ao mnimo
necessrio para a manuteno da paz social.
Neste contexto, os direitos humanos, como obstculo a atuao Estatal arbitrria,
reforam o carter fragmentrio do direito penal.
Dentro de um direito pnal, o processo e as garantias processuais so o instru
mento por meio do qual se atingir o mnimo necessrio para a paz social, como
ultima ratio da interveno estatal na vida dos indivduos.
Em toda a Amrica Latina sente-se o movimento da mnima interveno. Isto
porque ela se ressente de uma agresso aos direitos humanos no que diz respeito ao
direito ao desenvolvimento (art. 22 da Declarao Universal de Direitos Humanos).
Esse fato j foi reconhecido pela Comisso dos Direitos Humanos da OEA, quando
declarou ter sido este direito violado em El Salvador e no Haiti.
A violao aos direitos de desenvolvimento provoca, internamente, nos pases,
um aumento das contradies e da violncia sociais. Alm disso, h uma destruio
do sistema produtivo, submetendo os pases a um subdesenvolvimento ainda pior,
como conseqncia de uma violncia incontrolvel. Num contexto como este, o
sistema penal somente viria acrescentar mais violncia aquela que se produz em
virtude da violao do direito ao desenvolvimento eque levaaosubdesenvolvimento.
Em virtude disto a Amrica Latina deve sair em busca de um sistema penal que
se ajuste ao princpio da interveno mnima, no s porque isso reduz consideravel
mente a violncia e irracionalidade que se produz dentro do prprio sistema penal,
mas como forma de uma superao da violao que sofrem pases como os latinos
do seu direito ao desenvolvimento, impondo-lhes a periferia do poder no planeta.
1.7. PRI NC PI O DA PROIBIO DE EXCESSO
A liberdade, enquanto direito fundamental14, deve ser garantida pelo Estado, e
este deve interferir somente quanto necessrio, observando o princpio restrigenda
sunt odiosa.
O ponto bsico do reconhecimento do direito liberdade, no sentido apresentado,
decorre do fundamento da dignidade humana, e estabelece, neste aspecto, que
qualquer excesso por parte do poder pblico odioso, pois, somente se admite a
restrio liberdade de um cidado naquilo que ultrapassa a mesma e atinge bens
jurdicos e valores de outros cidados de carter constitucional, protegidos por lei.
Este princpio de proibio de excesso determina, no mbito penal, outros que
sero analisados a seguir: '
1.7.1. PRINCPIO DA ADEQUAO
De acordo com este princpio, o direito penal deve estar apto a proteger os bens
jurdicos, adotando medidas adequadas aos objetivos visados, no sentido de estabelecer
penas que possibilitem a preveno geral e especial, nas formas estabelecidas pela lei.
Alm de ser adequada, enquanto pena principal, o que no ocorre com o direito
penal brasileiro que estabelece mnimo e mximo, impedindo a altematividade das
penas, no caso de substituio, como, por exemplo, as restritivas de direito15, este
princpio de extrema relevncia. Podemos citar,, como exemplo, a inadequao de
condenar um marceneiro a prestar servios comunitrios num pronto socorro, por
ter ocasionado um acidente de trnsito om vtima fatal.
1.7.2. PRINCPIO DA NECESSIDADE
A pena deve ser aplicada, alm da previso legal (princpio da legalidade), na
sua forma menos drstica. Da decorre o princpio da necessidade, no s sob o
14Art. 5o, caput, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada 5 de outubro de 1988.
15 Art. 43, do Cdigo Penal, Lei n. 7.209/84 e Lei n. 9.714/98. -
aspecto normativo, pois o legislador no deve cominar penas desnecessrias, quer na
qualidade, quer na quantidade, para fatos que a poltica criminal no recomenda o excesso.
Verificamos, neste aspecto, a tendncia do direito penal brasileiro em crimina
lizar, com penas graves, e qualificar condutas como hediondas, na iluso de diminuir
a criminalidade, quando se verifica que em muitos casos estas penas no provocam
qualquer efeito.
No mbito judicirio, este princpio tem, tambm, sua importncia, pois, quando
para um determinado fato prevista pena substitutiva, no se recomenda a privao
da liberdade ou pena mais grave, por ser totalmente desnecessria e por violar o
referido princpio.
1.7.3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Este princpio de suma importncia no Estado Democrtico de Direito, uma
vez que obriga a ponderar a gravidade da ao tpica com relao ao bem jurdico
protegido e as conseqncias do delito. No suficiente que se julgue uma pessoa
responsvel pela ao reprovada para motivar a pena, mas necessrio que a
gravidade desta seja proporcional a do fato cometido16.
De acordo com este princpio necessrio que se verifique se a interveno
do direiro penal prpria âra aîefesa o bem jurdico e se compensa a utilizao
do poder punitivo do Estado para o fato ocorrido. Por mais valioso que seja o bem
jurdico, muitas vezes a interveno do Estado, atravs do direito penal, limitando a
liberdade, se apresenta injustificada. Ao mesmo tempo, deve-se ponderar que a
resposta penal proporcional importncia do bem jurdico, isto , no se pode
punir com penas leves aes que so reprovadas mais intensamente pelo grupo
social e outras que causem danos relevantes, com penas insignificantes.
Os fins da pena determinam a proporcionalidade, tendo em vista, ainda, o princpio
da culpabilidade que orienta a fixao da pena, inclusive no direito penal brasileiro17.
1.7.4. PRINCPIO DA CULPABILIDADE
O cdigo penal brasileiro, na reforma de 1984, adotou em toda sua extenso o
princpio da culpabilidade.18Este princpio, de acordo com Mir Puig19, que mais
16 MIR PUIG, Santiago, Derechos Humanos y Limites del Derecho Penal, Los derechos humanos
ante la. criminologia e el derecho penal, Bilbao, Imprenta Boan, S.A., 1987, p. 478.
17 -Art. 59, do Cdigo Penal, Lei n. 7.209/84.
18 Pargrafo 18 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal brasileiro - o princpio da culpabilidade
estende-se, assim, a todo o Projeto. ,
19 MIR PUIG, Santiago, Derechos Humanos, ob. cit., p. 474.
caracteriza a origem e evoluo do direito penal contemporneo. De fato, com base
na culpabilidade, as diversas fases do direito penal tiveram como tema de debate os
fins da pena e os fundamentos e limites do poder de punir do Estado.
O pressuposto da personalidade da pena20, decorre deste princpio, que reflexo
da dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito. H de exigir-
se do autor do fato reprovado a vulnerao voluntria e com conscincia da ilicitude,
ou seja, a possibilidade de conhecimento pelo cidado da mensagem normativa e
capacidade para adaptar sua ao social s mesmas.
Desta forma, pelo princpio da culpabilidade, somente podem ser responsabi
lizados por atos criminosos pessos que possuem conscincia da ilicitude, impedindo-
se a punio do menor e do doente mental21.
No se trata, de outro lado, de reprovao moral, mas apenas jurdica, qual
seja, a reprovao pelo dano causado ao bem jurdico protegido, insuportvel pelo
grupo social, sempre dentro da relao entre o fato punvel e as conseqncias
jurdicas correspondentes.
No Brasil, apesar de mais de uma dcada de vigncia do Cdigo Penal de
1984, ainda no se concretizou o princpio da culpabilidade, que tem baSe constitucional
na dignidade da pessoa humana, havendo, ainda, muita condenao em aspectos
morais, como ocorre com a lei de crimes hediondos, produtora de injustias e
desproporcionalidades punitivas.
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL
Os princpios constitucionais do direito penal cumprem uma funo fundamen-
tadora da interveno do Estado Democrtico de Direito na privacidade e intimidade
das pessoas, atravs do poder de punir, estabelecendo os limites deste. No processo
penal, os princpios constitucionais proporcionam as regras segundo as quais o fato deve
ser produzido e considerado vlido para poder determinar conseqncias jurdicas.
H uma integrao entre direito penal e processo penal, de tal forma que
Hassemer22 afirma que o direito processual prepara e organiza o cenrio para que
20 Art. 5o, XLV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
21 O debate no direito penal brasileiro sobre a imputabilidade penal do menor de 18 anos fruto de
posies antigas, sob a influncia do positivismo-jurdico, j superado. De acordo com o princpio
da culpabilidade, o menor, quando pratica fatos graves deveria responder pelo Cdigo Penal,
embora pudesse cumprir a pena em estabelecimento prprio para menores, podendo-se estabelecer
um limite de 16 anos.
22 HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S. A.,
trad.de Franscio Munhoz Conde e Luiz Arroyo Zapatero, 1984, p. 150.
o direito substantivo possa ser e sem direito processual no pode existir um processo
penal formalizado. A importncia dos princpios constitucionais norteadores do pro
cesso penal se encontra na denominao acertada de que o direito processual penal
o direito constitucional aplicado23.
A anlise destes princpios constitucionais, no mbito do processo penal, resulta
fundamental para o tema do acesso justia penal.
2.1. PRINCPIO DO DUE PROCESS OF LAW
O princpio do due process of law, tem seu antecedente remoto na Magna
Carta, de 1215. Foi esse o primeiro documento jurdico a fazer meno a esse
princpio, quando, no seu art. 39, utilizou a locuo per legem terrae, redigida em
latim e mais tarde traduzida para law of land, ou seja, lei da terra. Essa expresso
importava, antes de tudo, na vinculao dos direitos s regras comuns por todos
aceitas, decorrentes de precedentes fticos e judiciais.
O termo due process of law apareceu em 1354, na Inglaterra, quando Eduardo
III, expediu uma lei, denominada, Statute of Westminster o f the Liberties of
London, substituindo a locuo originria per legem terrae. Esse princpio foi
adotado pelas emendas 5ae 14ada Constituio Americana de 1787.
%
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, prev no seu art. I I 24, que a
culpabilidade daquele que acusado da prtica de um ato delituoso deve ser provada
de acordo com a lei, o que importa na pr-existncia de uma lei que determine o modo
como a culpabilidade dever ser apurada e, portanto, de um devido processo legal.
A Conveno Europia para a proteo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, no seu art. 6.1 enfatizou a relevncia do princpio do due process of
law, ao afirmar que toda pessoa tem direito a que sua causa seja vista equitativa e
publicamente num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial,
estabelecido pela lei, que decidir seja sobre seus direitos e obrigaes civis, seja
sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida a ela....25.
A relao entre Estado Democrtico de Direito e os direitos fundamentais do
processo, previstos na Constituio Federal, tem como caracterstica evitar todas as
23 Idem, p. 150.
24 Art. 11. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at
que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa.
25 ESPARZA LEIBAR, Inaki, El principio del proceso debido, Barcelona, J os Maria Bosch Editor
S.A., 1995, p. 125.
formas de arbitrariedade poltica, determina tambm as manifestaes jurisdicionais
com base nos princpios que decorrem do due process of law.
O princpio do devido processo legal est previsto no art. 5o, LIV26, da Consti
tuio Federal. Esta uma garantia que se caracteriza por sua amplitude, abrangendo
outras tantas garantias, sempre no sentido de proteger o cidado contra a ao
arbitrria do Estado.
A importncia deste princpio, que possibilita a correo de qualquer erro judi
cirio, comprovada por incluir no seu bojo outros, de tal forma que Nelson Nery
J nior27, ao analis-lo, afirma que a enunciao do mesmo pela Constituio Federal
de 1988 tomaria sem relevncia muitos dos incisos de seu art. 5oe, ao explicitar as
garantias decorrentes do mesmo, a lei maior enfatizou sua importncia.
O devido processo legal no se destina to somente ao intrprete da lei, mas j
informa a atuao do legislador, impondo-lhe a correta e regular elaborao da lei
processual penal. Em outras palavras, o juiz est submetido e deve submeter as partes
norma processual penal vigente, o que caracteriza a garantia constitucional.
Por outro lado, obedecido o devido processo legal, alm de assegurar-se a
liberdade do indivduo contra a ao arbitrria do Estado, busca-se uma correta
atuao do poder jurisdicional, evitando-se as nulidade do processo. Desse modo,
em uma outra instncia, o prprio processo que fica garantido.
O devido processo legal, como dito anteriormente, importa num amplo espectro
de garantias que dele devem necessariamente decorrer para qqe se atenda a
exigncia do Estado Democrtico de Direito. O tratamento das partes ser sempre
paritrio, em razo do princpio da isonomia, pois, perante o Estado-jurisdio, no
pode haver parte com destaque de importncia. Autor e ru tm, enquanto partes,
os mesmos direitos e deveres.
2.2. PRINC PIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
Em decorrncia do devido processo legal d-se s partes os direitos ao contradi
trio e a ampla defesa. Direitos esses que esto proclamados na Declarao Universal
dos Direitos do Homem, na parte final do j mencionado art. 11, inciso I oe no
art. 8o, 2, b, c e J 28.
26 Art. 5o- ...LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
27 NERY J NIOR, Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1992, p. 37.
28 2. Toda a pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
As garantias do contraditrio e da ampla defesa esto previstas no art. 5o, LV,
da Constituio Federal29. Contraditrio e mpla defesa formam um binmio inarre-
dvel e uma conseqncia lgica do devido processo legal em um Estado Democr
tico de Direito.
O princpio do contraditrio absoluto, ou seja, qualquer violao leva a
existncia de nulidade processual. Neste sentido, Eduardo Couture, a justia se
serve da dialtica porque o princpio da contradio o que permite, por confrontao
de opostos, chegar verdade30.
do contraditrio, manifestado num primeiro momento no direito informao,
que nasce a possibilidade do exerccio da ampla defesa.
A acusao, por razes de lgica, deve ser anterior defesa, e do inteiro
teor da imputao que o acusado deve ser informado num primeiro momento.
Inexistente o conhecimento d acusao formulada se determinaria ao ru alm da
ausncia de defesa a impossibilidade de sequer opor uma verso diferente daquela
apresentada pela acusao, visto ignor-la.
O direito informao indispensvel para que se dote o processo do contedo
dialtico caracterstico do princpio contraditrio. Desconhecida por parte do acusado
o contedo da acusao o processo em que se poder proferir uma sentena conde-
natria ter seu contedo proporcionado exclusivamente por uma das partes - a
acusaojuzos na busca da verdade real acerca dos fatos e com
violao do direito de defesa inerente a qualquer pessoa.
Porm, no qualquer forma de informao da acusao que preencher o
contedo d princpio do contraditrio. O acusado deve tomar conhecimento da
acusao de modo explcito e efetivo para que o ato no tenha cunho meramente
formal, provocando, de fato, uma situao de impossibilidade de defesa. Assim, a
acusao dever ser certa, portanto, no pode ser implcita ou presumida. Deve,
ainda, ser clara, expressa e completa, ilustrada como todos os fatos histricos em
que se fundamenta a acusao. Dever conter a qualificao jurdica dos fatos, j
que esta terminar de limitar o mbito da vinculao judicial.
s seguintes garantias mnimas: b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua
defesa; {...} f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre
os fatos.
29 Art. 5o...LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral,
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os mios e recursos a ela inerentes.
30 COUTURE, Eduardo, Introduo ao estudo do processo civil, Rio de J aneiro, ed. J os Konfino,
1951, p. 66.
A comunicao da acusao deve ser realizada em um espao de tempo que
permita ao. acusado promover a sua defesa. Finalmente, o acusado deve ser informado
das provas das quais pretende valer-se a acusao.
O direito informao no se esgota com o conhecimento do ru do contedo
da acusao, devendo o mesmo ser comunicado, durante todo o processo, dos atos
que possam afetar direta ou indiretamente o seu direito de defesa. Essa informao
posterior dever observar o perodo de tempo tal que o acusado possa alegar, tomar
medidas ou realizar provas que julgue conveniente
Ademais, dessa primeira informao acerca do contedo da acusao gerar,
ainda, o efeito de limitar o mbito dos debates e do julgamento a ser proferido. E o
princpio da correlao entre a acusao e a sentena. Esse princpio se encontra
intimamente ligado aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, j que se
houver a possibilidade do julgamento referir-se a fatos no relatados na acusao e,
portanto, desconhecidos do imputado, todo o sistema de garantias fica sem sentido.
Assim, em virtude do princpio da correlao, tanto a acusao quanto a defesa
devem versar sobre os fatos considerados punveis, que se constituiro no objeto do
processo. Muito embora se afirme que o ru produz sua defesa levando em consi
derao os fatos narrados na inicial acusatria e no a qualificao jurdica apontada,
importante que se ressalte que aquela inicial qualificao ir determinar os contornos
da ilicitude e punibilidade do fato. Ignorar-se este aspecto seria afirmar que a quali
ficao jurdica do fato estaria alheia ao debate contraditrio que se instaura no
processo. Desse modo, para que no haja um amesquinhamento nos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, a possibilidade do juiz, diante de sua livre apreciao
do narrado na inicial, condenar por um delito distinto daquele que aparece na quali
ficao jurdica da inicial acusatria se reduz aos casos em que a condenao acon
tece por delito igual ou de menor gravidade e, no havendo distino entre os fatos
objetos da acusao, os delitos so homogneos. Consideram-se homogneos os
delitos para esse fim quando possuem identidade de bens jurdicos protegidos.
Em resumo, est vedada a utilizao, para fins de condenao, de fatos a res
peito dos quais no se tenham dado conhecimento defesa para sobre eles incidir o
debate contraditrio, dando-se ocasio ao acusado de pronunciar-se e produzir provas.
Porm, caso o juiz reconhea a possibilidade de nova qualificao jurdica ao
fato em virtude da presena de elementar provada nos autos, ausente da pea acusa
tria, dever dar nova oportunidade de defesa para contraditar e produzir provas.
No entanto, se essa possibilidade de nova qualificao jurdica implicar na imposio
de pena mais grave, necessariamente dever haver o aditamento da pea inicial
acusatria, para, posteriormente, ser concedido novo prazo para a defesa do acusado.
O direito informao de tal importncia que a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, Pacto de So J os da Costa Rica, promulgado em 9 de novembro
de 1992, pelo Decreto n. 678, no seu art. 8o, 2, b, o qual estabelece as mnimas
garantias dos acusados da prtica de delito, impe que exista comunicao prvia
e pormenorizada ao acusado da acusao formulada. Muito embora a Conveno
seja integrante do nosso ordenamento jurdico desde 1992, e o pargrafo segundo
do art. 5oda Constituio Federal, expressamente reconhea que os direitos e garantias
individuais enumerados no excluem outros decorrentes de documentos internacionais
aos quais tenha o Brasil expressamente aderido, somente em 1996, com a edio da
Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, que modificou os arts. 366 a 370 do Cdigo de
Processo Penal, foi de fato assegurado o direito a informao ao acusado31.
A nova redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal determina a suspenso
do processo e do prazo prescricional sempre que o acusado, citado por edital, no
comparecer em juzo ou no constituir advogado.
A ampla defesa um corolrio do processo como modo de garantia individual.
A defesa, tal como a ao, tambm um direito constitucional e processualmente
garantido. Desse modo, como no processo a acusao exercida por um rgo que
possui conhecimentos tcnicos-jurdicos, tambm ao acusado deve ser proporcionada
idntica oportunidade de se ver representado em juzo por quem tenha igual formao
a do rgo de acusao, sob pena de violar-se o tratamento paritrio que uma
imposio do princpio do devido processo legal. A Constituio Federal no art. 5o,
31 MARQUES, J os Frederico, Os princpios constitucionais da Justia Penal, Rio de J aneiro, Revista
Forense, mar/abr, 24-25, 1970 - criticando o modo como o Cdigo de Processo Penal tratava os
acusados revis antes da modificao instituda pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996: Grave, porm, o
que sucede a respeito dos procedimentos instaurados contra acusados revis O Cdigo de Processo
Penal foi promulgado ao tempo do totalitarismo do Estado Novo. Vigorava, ento, a Carta de 10 de
novembro onde no havia o reconhecimento da garantia da plenitude de defesa e, por isso mesmo,
do devido processo legal. Sem embargo de no ter resvalado o legislador de processo, ao elaborar
aqule Cdigo, para as inquas formas do inquisitorialismo, pontos h, no entanto, em que as toxinas
do fascismo indgena fizeram sentir seus malefcios e daninhos efeitos. E um dos institutos atingidos
pela deletria infeco totalitria foi justamente o dos processos movidos contra revis. Admite o
Cd. de Proc. Penal a condenao de algum sem que tenha sido ouvido em todo o correr da instruo
judiciria {...}. Ora difcil apontar-se um caso como ste, de to flagrante e inquo atentado ao
princpio da defesa plena. Mesmo em tempos pretritos, antes que o Direito Penal liberal houvesse
se impsto na legislao do mundo civilizado, raramente se desobedecia ao preceito de que ningum
pode ser condenado sem ter sido ouvido. {...} Ns, no entanto, continuamos a aplicar, tranqilamente,
aqules textos do Cdigo de Processo Penal, como se ainda vivssemos envoltos na atmosfera de
chumbo do autoritarismo fascista. {...} Proceda-se vacatio in judicio, por meio de editais. Processe-
se a instruo sem a presena do ru, e to-s com defensor dativo. Mas no se condene o acusado
antes de ser le ouvido e de ter tido oportunidade de apresentar defesa para ilidir a acusao sbre
os fatos que lhe so imputados. Os princpios constitucionais que estruturam a J ustia Penal no
podem ser postergados desta forma. Vivemos sob a gide da democracia, em um Estado de Direito,
de sistema constitucional rgido em que as garantias do cidado devem ser religiosamente respeitadas.
{...} A J ustia Penal no pode ser instrumento de degradao dos direitos do homem.
LXXIV32, prev que o Estado prestar assistncia jurdica queles que no disponham
recursos para tanto, sob pena de violar-se a imposio do devido processo legal do
tratamento paritrio das partes.
Deve ser mencionada, ainda, como uma garantia da ampla defesa a proibio
da reformatio in pejus, com o objetivo de impedir que haja uma modificao da
situao jurdica consubstanciada em uma deciso inexistente de recurso da acusao
ou norma de ordem pblica a ser aplicada. A pretenso concreta delimita a alada
e predetermina o objeto de alcance do juiz superior, devendo ele desenvolver sua
funo dentro do contedo material.
Nesse sentido, tanto a falta de correlao entre a acusao e a sentena, como
a reforma pejorativa, naqueles casos que se compreenda dentro do objeto do processo,
violam o princpio acusatrio e, naquilo que extrapolem o objeto do processo vo
contra aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Decorre ainda dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, a imposio
constitucional da publicidade dos julgamentos e da motivao das decises judiciais,
prevista no art. 93, IX, da Carta Magna33.
2.3. PRINCPIO ACUSATRIO E JUIZ NATURAL
A garantia do juiz natural se insere no princpio do Estado de Direito e se
apresenta como uma imposio do princpio do due process of law. O princpio do
juiz natural expressa a preocupao do Estado em no permitir que ningum seja
processado e julgado seno por juizes integrantes do Poder J udicirio e que sejam
investidos de atribuies jurisdicionais de acordo com os preceitos da Lei Maior34.
A denominao de princpio do juiz natural est presente nas Constituies
francesa de 1814, holandesa de 1830 e italiana de 1967. Nos direitos alemo, espanhol
e brasileiro chamado de princpio do juiz legal ou operante35.
O art. 10, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e o art. 8o, 1, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos a prevem, na atual Constituio
Federal est prevista no art. 5o, incisos XXXVII e LIII36.
32 Art. 5o... LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos.
33 Art. 93... IX - Todos os julgamentos dos rgo do Poder J udicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade {...}.
34 SILVA, Marco Antonio Marques da, A vinculao do juiz no processo penal, So Paulo, ed. Saraiva,
1993, p. 39.
35 Idem, p. 40.
36 Art. 10. Todo o homem tem direito em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por
parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou d
fundamento de qualquer acusao criminal;
22 - E d i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a
Pela amplitude da redao do art. 5o, LIII, a garantia se aplica tanto ao processo
penal, civil, como administrativo. Na Constituio de 1824 se aplicava to somente
s causas cveis e criminais. As constituies seguintes no fizeram referncia ao
termo causas cveis, porm, a doutrina sempre entendeu que o mesmo se estendia
ao processo civil.
J uiz natural o rgo previsto, explcita ou implicitamente, pela Constituio,
como aquele de competncia genrica para espcie de infrao penal que se
apresenta. Dentro dos campos de atuao da jurisdio competente, que poder ser
comum ou especial (como a J ustia Militar ou a J ustia Eleitoral), o legislador ordinrio
tem um campo de ordenao possvel, de tal sorte que poder estabelecer normas
destinadas a regulamentar a distribuio do poder jurisdicional entre os rgos que
componham cada uma dessas J ustias. Ao legislador ordinrio vedado, porm,
por uma impossibilidade constitucional, de atribuir competncia para o processo e
julgamento de infraes penais desrespeitando a anterior demarcao constitucional
que determina uma separao de funes das justias especiais com a justia comum.
De outro lado, o princpio do juiz natural no derrogado pelas modificaes
de competncias, contidas em nossa lei processual, nem to pouco os desaforamentos
e as prorrogaes de competncia.
Complementando o princpio do juiz natural, esto vedados, pelos dispositivos
constitucionais, os chamados tribunais de privilgio ou exceo. O propsito constitu
cional impedir a criao dentro da J ustia Comum e da J ustia Especial os rgos
ad hoc ou a designao de juizes especiais para o julgamento desta ou daquela
infrao37.
Art. 8oToda a pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem
seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza;
Art. 5o... XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; ... LIII - ningum ser processado
e nem sentenciado seno pela autoridade competente.
37 CRETELLA J NIOR, J os - explica que juzo de exceo aquele que foge regra, ou seja,
o juzo estabelecido para o julgamento de determinados casos, ocorridos ou no ocorridos, sem
que sua instituio decorra da Lei Magna. A nosso ver, tambm juzo de exceo o que
institudo pelo Poder Executivo, sem base constitucional. O juzo de exceo representa, no direito
constitucional, a falta de garantia institucional, de direito ao juzo legal comum. O juiz de exceo,
que funciona no juzo de exceo contrape-se ao juiz natural, que pertence ao Poder J udicirio
e que cercado de garantias que lhe permitem objetividade, imparcialidade e independncia para
o exerccio da funo judicante, garantias que advm da Constituio. Citado por Rogrio Lauria
Tucci, ob. cit., p. 126. Flvio Meirelles Medeiros, Princpios de direito processual penal. Revista
Forense. Rio de J aneiro, v. 287, jul/ag/set., p. 115, trata da fragilidade da proteo jurisdicional e
2.4. PRINCPIO DA PUBLICIDADE
O princpio da publicidade incorporado nos principais textos internacionais
como garantia processual fundamental, sendo considerada uma das garantias mais
importantes do processo, em especial do processo penal.
No um direito absoluto, podendo a lei estabelecer, como exceo, e desde
que motivado, um certo sigilo naqueles casos que poder afetar de forma irretratvel
direitos de terceiros, mas jamais poder estabelecer o sigilo com relao ao ru, sob
pena de infringir o princpio da publicidade.
2.5. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE
Enquanto inexistente no seio da sociedade indcios de prtica de infrao penal
bem como de sua autoria permanece o indivduo como o absoluto detentor do direito
liberdade, sem que o Estado possa, de qualquer modo, interferir em sua vida com
fundamento no ordenamento jurdico penal. A existncia de indcios da prtica e de
autoria de infrao penal cabe ao Estado agir e fazer atuar o Direito JPenal.
O princpio da obrigatoriedade, tambm chamado da legalidade, por alguns
autores, tem por fundamento a necessidade de se dar uma resposta jurdica, nos
termos da lei, a um fato com caractersticas de crime ou contraveno. No Estado
Democrtico de Direito, a regra que ao Estado caiba a aplicao de sano penal,
que irrenuncivel, por no pertencer parte acusadora, no caso o Ministrio Pblico.
Assim, resulta deste princpio, como o prprio nome diz, a obrigatoriedade da
propositura da ao penal desde que haja indcios suficientes da prtica de infrao
e de sua autoria.
Ao rgo acusatrio no se dar, ento, uma faculdade discricionria de deciso
do momento e da oportunidade de propositura da ao penal. Esse princpio no
informa somente ao rgo acusatrio, porm, se estende a toda persecuo penal.
Portanto, a autoridade a quem caiba a atribuio de investigar a prtica de uma
infrao penal, havendo elementos adequados, dever iniciar sua atividade
afirma: difcil ao Poder J udicirio a proteo deste princpio, pela razo que sua violao,
quando ocorre, se d ordinariamente em fase histrica em que a fora da justia est subjugada ao
comando de poder revolucionrio ou tirnico. Nas pocas de transio e de substanciais alteraes
na constituio poltica de um Estado, o ordenamento jurdico cede toda a sua obrigatoriedade e
possibilidade de coagir aos que dominam a evoluo dos fatos. As categorias de justo e injusto
tm definio estabelecida pela fora, at que, ultrapassada aquela fase, se reestruture a ordem e
se restabelea a autoridade da lei. Em razo do desarmamento temporrio do J udicirio nestas
fases, o princpio mais uma exigncia de conscincia coletiva do que de normatizao jurdica.
investigatria em tomo da existncia do fato e da autoria. O nosso Cdigo de Pro
cesso Penal, no seu art. 24 textualmente determina que Nos crimes de ao pblica,
esta ser promovida.....
O princpio da obrigatoriedade teve vigncia at o advento da Lei n. 9.099/95,
de forma quase absoluta, excetuado to somente pelos crimes de ao penal privada
e pblica condicionada representao ou requisio. Mesmo a opo do Ministrio
Pblico pelo arquivamento sempre foi interpretada no como uma faculdade, mas
como um modo de se evitar um abuso de poder por parte do Estado. Isso se justifi
cava, ainda, com fundamento no fato de que mesmo quando o Ministrio Pblico
requeria o arquivamento do inqurito policial ele deveria fundament-lo na inexistncia
de indcios suficientes da existncia ou da autoria da infrao penal.
O sculo XX, marcado que foi pelas duas grandes guerras, incorpora como
tendncia para o direito penal e processual penal, um esforo no sentido de uma
busca de solues cada vez mais racionais para o poder de punir do Estado. Existe
um abandono do simples trabalho especulativo da dogmtica-jurdica para um
encontro de solues prticas para que este poder seja exercido de modo mais
compatvel possvel com a crescente proteo dos direitos individuais.
No direito penal possvel se assinalar como ponto que est sendo seguidamente
questionado pelos operadores da poltica criminal a reao penal, uma limitao dos
comportamefitos tidos como tpicos e os critrios para a incriminao de novos compor
tamentos.
Quanto ao modo de reao penal tem-se observado que todos os documentos
internacionais de proteo aos direitos humanos tm propugnado uma absoluta
abolio da pena de morte. O debate tem se voltado para a pena de privao de
liberdade, sua eficcia e seus inconvenientes. H uma tendncia cada vez mais
forte da busca de alternativas a esta pena, como a pena de multa e a restritiva de
direitos, bem como uma discusso quanto ao modo de cumprimento da pena privativa
de liberdade, como a liberdade condicional ou a suspenso condicional da pena.
Busca-se, tambm, um modo de se evitar o excesso de condutas tpicas, com
a idia de um direito penal mnimo ou um direito penal como a ultima ratio de
controle social.
H, tambm, uma tentativa de correo dos excessos que produzem uma descri
o abstrata de comportamentos punveis. Assim, a primeira corrente debate-se no
esforo dogmtico da demonstrao de que a adequao social do comportamento
elimina a tipicidade, tomando o fato irrelevante para o direito penal. Como exemplo
de alternativas postas pela segunda correntei, h a probatio, que um instrumento
que leva a evitar-se uma reao estatal sempre que o fato em si, ainda que punvel,
determina ao agente uma perda de bem jurdico ou a um sofrimento equivalente ou
superior a prpria reao penal estatal. Nesta mesma linha, submete-se o agente a
um tempo de prova, que se cumprido, leva a extino punibilidade. H, ainda, a
diversion, que um instituto com praticamente o mesmo objetivo da probatio, que
se constitui em um sistema de advertncias e a imposio temporria de medidas
que no se revestem de carter penal.
Como um arremate a essa busca de um direito penal que sirva de ltima instncia
de controle social existe uma limitao ao processo de incriminao de compor
tamentos. O direito penal deixado para atuar somente naquelas reas onde
comprovadamente haja fracassado sua regulao por outras instncias do controle
social. Este fato ocorre, atualmente, como as questes atinentes ao mbito econmico
e ao meio ambiente. Nesse mesmo movimento o processo penal necessariamente
deve sofrer mudanas. A o princpio da obrigatoriedade vai sendo substitudo em
um nmero cada vez maior de legislaes pelo princpio da oportunidade, como uma
forma inicial de seleo dos comportamentos que necessariamente devero ser
submetidos aos rigores de uma persecuo penal.
2.6. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA
O princpio da presuno de inocncia foi consagrado na Constituio Federal
de 1988, art. 5o, LVII38, e teve sua proclamao, na Frana, na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, sendo reconhecido pela sociedade internacional
atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 11) e na Conveno
Europia dos Direitos do Homem (art. 6o).
Na Constituio Federal a expresso no foi explicitada, mas decorre da
conceituao normativa que se trata de uma garantia constitucional, que necessita,
diante da sistemtica do nosso direito, de uma determinao de seu contedo.
Importante, neste ponto, a anlise histrica deste relevante princpio para o
processo penal.
A Declarao Francesa de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, cristalizou
o pensamento da Ilustrao. Porm, tem-se como marco fundamental do movimento
de reforma da legislao penal no sculo XVIII, o livro Dei delitti e delle pene, de,
Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. Nesta obra todo o sistema punitivo da
poca questionado, sendo tambm questionado o modo como o imputado, dentro
de um processo penal inquisitivo, tratado como culpado, cabendo a ele o nus de
demonstrar sua inocncia. Esta preocupao se exterioriza quando ele tratou da
tortura e da priso provisria, porque em ambos os casos se vislumbraria de modo mais
explcito o tratamento do imputado como se o mesmo j houvesse sido condenado.
38 Art. 5o... LVII - Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. .
A tortura considerada incabvel, no s pela crueldade e pela sua inutilidade;,
mas pelo fato de pressupor a culpabilidade de quem ainda no foi condenado.
A priso provisria, concebida por ele como uma pena que por necessidade deve,
de modo diverso das demais, ser aplicada antes da condenao, segundo seu entendi
mento, deveria ter o menor tempo possvel e ser a mais branda. Este livro teve uma
enorme repercusso na poca, at porque ele resumia com perfeio o sentimento
reformista, enquanto voltado para as questes relacionadas com a justia criminal.
O livro de Beccaria repercutiu de modo particular na Frana, a qual tinha na
Ordenana Criminal de 1670 um dos sistemas mais duros para o imputado no que
diz respeito ao modo como era tratado dentro do processo inquisitivo. Assim que
suas idias humanizadoras causaram uma particular impresso em pensadores como
Vltaire, o qual tinha uma especial preocupao pelas questes relacionadas com a
J ustia Criminal. Vltaire, como Beccaria, destacava o fato de ser o imputado tratado
dentro dos procedimentos criminais da poca, como se o mesmo j tivesse sido
declarado culpado. De igual modo, dizia que a priso provisria e a tortura eram as
duas mais importantes manifestaes do fenmeno consistente de tratar o imputado
como se ele fosse, desde logo, considerado culpado pelo crime. Reconhecia os argu
mentos de Beccaria ao rechaar tanto a tortura como o modo de tratamento da
priso temporria na poca.
Diante da expanso dessas idias a monarquia francesa teve que ceder a presso
reformista, e em 1780, Lus XVI, em uma declarao, suprime o emprego da tortura
como meio idneo e legal para a obteno da confisso. Em 1788 um Edito do rei
aborda a necessidade de uma reformar Ordenana.Criminal e o Cdigo Penal.
Todo este movimento culmina com um processo reformador que teve como
ponto central a prpria Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, onde trs
artigos reconhecem os princpios fundamentais em matria criminal. O artigo IX se
refere expressamente a presuno de inocncia do imputado. Este preceito funcionou
como uma resposta s crticas feitas pelos pensadores ilustrados acerca do duro
tratamento dado aos imputados nos processos de natureza inquisitiva. No primeiro
inciso do artigo IX se acolhe a idia de que o imputado no pode ser considerado
previamente como culpado, sendo que o restante do inciso faz uma aluso as
necessrias conseqncias deste entendimento no que diz respeito a priso provisria.
No fez o mencionado artigo nenhuma referncia tortura, porque ela j havia sido
anteriormente abolida.
A presuno de inocncia, dentro da Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado, uma regra relativa ao tratamento do imputado, durante o processo penal.
Porm, em torno da presuno de inocncia houve um profundo debate,
motivado pela diversidade de concepes do processo penal, principalmente na
doutrina italiana. Como ponto de partida h o modo de conceber o processo penal
prprio da Escola Clssica, onde se destaca a posio de Carrara, tido como o seu
mximo representante.
A Escola Clssica concebe o processo penal com duas finalidades (por este
motivo foi denominada de dualista): impor um castigo ao delinqente, e evitar que
sejam inocentes castigados de outro lado; este modo dual de enxergar o processo
penal aparece em su forma embrionria na obra de Carmignani, e expressada de
modo mais perfeito por Carrara, que era seu discpulo. Carrara constri toda sua
teoria acerca do processo penal tendo como ponto central de rbita a idia de
presuno de inocncia. Para ele a essncia do direito penal a proteo dos cidados
frente aos malfeitores. Porm, o direito penal no poderia reduzir-se to somente
quele fim. H a exigncia de uma proteo dos cidados diante do poder punitivo
do Estado, de tal modo que o inocente ficasse a salvo de sua atuao e que o
culpado no fosse castigado alm do que se considerasse justo.
Assim a cincia do direito penal aquela que protege o direito destes dois
pontos de vista. Porm, a estes dois fins serve com distintas partes, ou seja, com o
direito penal substantivo e o procedimento criminal. O direito penal Substantivo tem
com ponto de partida o pressuposto de ter diante de si um culpvel, e o protege na
medida em que define a exata medida em que pode ser responsabilizado. O proce
dimento criminal (direito processual penal) teria como ponto de partida o pressuposto
de ter diante de si um inocente. Desse modo, o direito penal substantivo serviria
essencialmente para a defesa dos direitos de um culpvel, enquanto que o direito
processual penal serviria para a defesa e proteo do inocente.
Em virtude deste entendimento, Carrara, acaba por situar os fins perseguidos
em cada uma das reas em planos diversos. O castigo dos malfeitores aparece como
fim geral do poder punitivo do Estado, e o processo penal participa neste fim na
medida em que o meio de que se serve o Estado para exercitar esse poder. De um
outro lado, o processo penal teria como sua finalidade especfica a proteo dos
inocentes diante da atuao do poder punitivo do Estado.
O ponto de partida de Carrara para seus estudos acerca dos procedimentos
penais, o princpio a partir do qual derivaro todos os limites que as formas processuais
impem a atividade estatal no exerccio de seu poder de punir ser o princpio da
presuno de inocncia.
Carrara concebe todo o processo ao redor da presuno da inocncia. Ele a
v como um princpio estruturador que abarca com sua eficcia todo o processo penal
em seu conjunto. Todo o processo penal serve presuno de inocncia. Em Carrara,
o contedo da presuno da inocncia alcana sua mxima amplitude: todos e cada
um dos momentos processuais, todas e cada uma das regras que o disciplinam, tem
por principal fundamento a proteo da inocncia. Nessa linha de entendimento,
qualquer infrao dessas regras, em ltima anlise, importa em um ataque dirigido a
prpria presuno de inocncia39.
Os ataques dirigidos Escola Clssica, e a Carrara, conseqentemente, tem
dois fundamentos: a sua ineficcia enquanto meio de combate criminalidade e a
sua falta de consistncia sob um ponto de vista lgico jurdico. A Escola chamada
Positiva ser a que atacar a Escola Clssica tendo como ponto de partida os argu
mentos de poltica criminal. A Escola Tcnico-J urdica partir para a crtica com
argumentos de lgica jurdica.
A Escola Positiva concentra suas objees no que considera os exageros
individualistas dos postulados clssicos. Para Ferri, o principal erro a afirmao da
Escola Clssica da presuno de inocncia de modo absoluto, sem fazer distino
alguma. Ferri indicava que, a presuno de inocncia tem um fundo de verdade,
porm, restringe sua obrigatoriedade ao procedimento de instruo, no aceita a
colocao que a presuno de inocncia seja um princpio absoluto, que se aplicaria
a todos os casos sem distino alguma.
Assim, no entendimento de Ferri, a presuno de inocncia, no momento da
produo da prova, deve valer para o imputado que nega ser o autor do fato. Para
ele, o princpio no teria a mesma fora lgica quando se tratasse de flagrante delito
e quando houvesse a confisso por parte do imputado, confirmada por outros meios
de prova. De igual modo, a presuno teria menos fora quando se tratasse de
delinqente reincidente, ou profissional ou quando o fato por si mesmo, revelasse,
por seus motivos e conseqncias um criminoso nato ou louco.
Os tericos da chamada escola tcnico-jurdica foram crticos muito mais
ferozes com relao a concepo clssica de processo penal e da presuno de
inocncia. Manzini, entendia que o processo penal somente se caracteriza como um
meio de tutela do interesse social de represso delinqncia, e de outro lado,
como meio social de tutela da liberdade. Porm, entre estes dois interesses tutelados
pelo processo penal, o fundamental seria a represso da delinqncia. A tutela da
liberdade individual seria uma mera conseqncia da finalidade essencial do processo
penal que promover o castigo da delinqncia.
O processo penal um meio de comprovar os fundamentos para que o Estado
exera a sua pretenso punitiva no caso concreto, sendo natural que junto aos instru
mentos encaminhados para declarar a certeza da culpabilidade haja mecanismos
para evitar o erro e a arbitrariedade e que por estes mecanismos se proteja, junto ao
interesse repressivo, a liberdade individual. Desse modo, Manzini se coloca no extremo
39 VEGAS TORRES, J aime, Presuncin de inocncia y prueba en el proceso penal, Madrid, La
Ley, 1993, p. 23.
oposto da posio de Carrara: para este o processo penal tutela a inocncia; para
aquele, o processo penal se destina a alcanar a certeza da culpabilidade, acabando
de modo indireto por ser protegida a liberdade individual, como um efeito reflexo.
Manzini distingue ainda, o interesse relativo liberdade do interesse relativo
proteo da inocncia, afirmando no ser este protegido, de nenhum modo, pelas
normas processuais. Segundo ele, no se pode sustentar que as normas processuais
protegem a presuno de inocncia, em primeiro lugar, porque no verdade que o
processo penal certifique sempre a inocncia, se no afirma a culpabilidade, e em
segundo lugar, no objetivo do processo penal declarar que o imputado no culpvel,
seno comprovar que esto presentes as condies para que o mesmo receba o
castigo, enquanto que uma pessoa pode ser culpvel, ainda que no seja punvel.
Partindo desses pontos, Manzini dirige um ataque contra o que chamou de pre
tendida presuno de inocncia de paradoxa e irracional. Os argumentos de Manzini
para justificar sua posio iniciam com a questo da priso preventiva ao fato mesmo
da imputao, os quais na medida em que tenham por fundamento indcios de delin
qncia, deveriam se constituir em presuno de culpabilidade, como ento, segundo
Manzini, admitir que eqivalham a uma presuno de inocncia? Se se presume a
inocncia do imputado, pergunta Manzini, por que ento proceder contra ele?40
Manzini termina por exteriorizar que a presuno de inocncia no , no sentido
tcnico, uma verdadeira presuno. No tendo nenhuma conseqncia na distribuio
da carga da prova no processo penal e que, finalmente, no acrescenta nada ao
direito de defesa do acusado.
O ponto central dessas discusses, como se pode perceber, se encontra na
forma de concepo geral do processo penal. Colocada neste terreno a afirmao
do princpio da presuno de inocncia acabou por constituir-se na bandeira da
concepo liberal, para qual o papel fundamental do processo penal a tutela do
cidado honrado diante da atuao do Estado como detentor do poder de punir. De
outro lado, aqueles que rechaavam a presuno de inocncia teriam como ponto
de partida o entendimento de que o processo penal serve, principalmente, represso
da delinqncia.
Esse debate acirrado feito pela doutrina italiana em tomo do princpio da
inocncia, e conseqentemente em tomo da concepo do processo penal, tem
contornos nitidamente polticos. A afirmao da presuno de inocncia est
vinculada de modo indissolvel a uma concepo de um processo penal de contornos
liberais, no qual o ponto essencial dai* instrumentos ao cidado que o garanta
frente ao poder estatal de punir. O processo na verdade um instrumento de limite
40 VEGAS TORRES, J aime, ob. cit., p. 27.
ao poder do estado, De outro lado, ainda que no se possa fazer uma relao de
necessariedade entre um regime autoritrio e a negao da presuno de inocncia,
certo que um processo penal construdo sem ter em conta esse princpio pode
servir a um regime poltico autoritrio, enquanto que um processo penal no qual vige
esse princpio seria totalmente incompatvel com um regime autoritrio. Um exemplo
disso encontrado na prpria legislao italiana, o Cdigo de 1930, vigendo durante
o regime fascista, rechaava a presuno da inocncia, e consagrava outros postulados
tcnico-jurdicos, e tal fato encontra explicao muito mais de cunho poltico do que
qualquer considerao de lgica jurdica.
A presuno de inocncia encontra-se consagrada em vrios textos interna
cionais sobre direitos humanos. A Declarao Universal de Direitos do Homem, de
1948, no seu art. 11.1, afirma toda a pessoa acusada de um delito tem direito a que
se presuma sua inocncia enquanto no se prove sua culpabilidade, conforme a lei e
em juzo pblico em que se hajam assegurado todas as garantias necessrias para
sua defesa*. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, estabelece
em seu art. 14.2, que toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no se prove sua culpabilidade, conforme a lei.
As normas internacionais, na medida em que sejam ratificadas pelos pases, passam
a fazer parte dos ordenamentos jurdicos, de tal modo que devem ser consideradas
normas jurdicas vigentes, que vinculam os poderes pblicos e que devem ser
aplicadas peos juizes e tribunais.
importante, portanto, se estabelecer o que esses documentos internacionais
querem indicar quando se referem a presuno de inocncia. Pode-se afirmar que
esses documentos anteriormente referidos tm como ponto de partida a tradio
jurdica ango-saxnica, na qual a presuno de inocncia constitui um princpio
fundamental de todo o sistema probatrio, no qual nus de provar a culpabilidade
recai sobre a parte que acusa. Neste sentido, presuno de inocncia e nus da
prova da culpabilidade so conceitos que praticamente se eqivalem nos sistemas
jurdicos do common law.
Assim, nos textos internacionais acerca dos direitos humanos, a presuno da
inocncia, uma regra que determina, em matria probatria, que o nus da prova
da culpabilidade do imputado recaia sobre aquele que cabe a acusao. acusao
dever, ento, trazer ao processo o material probatrio necessrio para conseguir
com eles demonstrar a culpabilidade do acusado e, ao final, se no julgador restar
ainda alguma dvida com relao a culpabilidade do acusado, o pronunciamento
final necessariamente absolutrio.
Pode-se, em virtude desses textos internacionais e diante do modo como algumas
legislaes interpretam o princpio, constatar trs distintos significados para o princpio
da presuno de inocncia.
O primeiro deles poderia referir-se presuno de inocncia como o conceito
fundamental ao redor do qual se constri um modelo liberal de processo penal, no
qual a finalidade estabelecer garantias para o imputado diante do poder do Estado
de punir. Este o significado que tem a presuno de inocncia no centro da discusso
travada pelas diferentes escolas doutrinrias italianas.
A presuno de inocncia pode, ainda, ser um postulado dirigido diretamente
ao tratamento do imputado no decorrer do processo penal, ou seja, que se deve
partir da idia de que ele inocente e, como via de conseqncia, reduzir ao mnimo
possvel as chamadas medidas restritivas de direitos a ele aplicadas, durante o
processo. E esse o significado que tem a presuno de inocncia no artigo IX da
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.
Um terceiro significado, a presuno de inocncia pode ser uma regra referida
diretamente ao juzo de fato da sentena penal, em virtude do qual a prova completa
da culpabilidade do imputado pesa totalmente sobre a acusao, impondo-se a absol
vio do imputado se a culpabilidade no fica suficientemente demonstrada. Este
o significado da presuno de inocncia nos documentos internacionais como a
Declarao Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos.
Os distintos significados que assume a expresso presuno de inocncia
tm origens histricas diferentes, omo resposta a distintas preocupaes. Porm,
os trs diferentes significados tm, como ponto em comum, o fato de todos estarem
relacionados ao processo penal e de corresponderem em ltimos termos a uma
mesma preocupao de justia, ou seja, que um inocente no sofra a ao punitiva
do Estado.
Uma vez que se trata de norma constitucional, este princpio vincula a todos os
poderes pblicos. Desta forma, o processo deve assegurar todas as necessrias
garantias prticas de defesa do inocente, no podendo considerar ningum culpado
at que a sentena condenatria tenha transitado em julgado.
Vrias conseqncias dvm deste princpio, ainda no totalmente concretizadas
no direito processual penal brasileiro, tais como, a da exigncia de prova da culpa
bilidade do autor em cada caso particular, no se admitindo dedues de responsa
bilidade por associao ou coletiva; a excepcionalidade da priso provisria ou preven
tiva; a cincia ao acusado de todas as provas contra ele apuradas; a obrigatoriedade
de o Ministrio Pblico apresentar no s as provas contra o acusado, mas tambm
aquelas que o favoream; a restrio atuao da polcia.
Este princpio atinge, desta forma, todo o processo penal, bem como os juzos
e tribunais e os rgos encarregados da priso e da execuo penal.
Duas outras questes podem ser abordadas com relao ao princpio da
presuno de inocncia: a primeira se refere ao fato de poder-se dar incio a um
processo, para esclarecer a suspeita de um delito, pois de outro modo no se poderia
apurar a culpabilidade do acusado; a segunda questo est relacionada com os meios
de comunicao que podem informar sobre fatos criminosos, mas no se autoriza
que se fale da culpabilidade do acusado, antes de uma sentena condenatria.41
A concretizao deste princpio, no direito processual penal brasileiro, como
podemos verificar, ainda est longe de ocorrer de forma plena.
O direito presuno de inocncia, em virtude de sua natureza destina-se
especialmente queles mbitos do poder pblico encarregados da apurao de
responsabilidade e a imposio de sanes em virtude da prtica de atos ilcitos.
Dentre esses rgos do poder pblico, sem dvida, aqueles que mais esto vinculados
pela presuno de inocncia so os rgos jurisdicionais penais, a quem cabe com
exclusividade a represso dos atos ilcitos.
A vinculao dos juzos penais ao direito constitucional de presuno de
inocncia importa na observao dos seguintes fundamentos: os juzos devem ter
como inocente os imputados at que sua culpabilidade fique demonstrada conforme
os preceitos legais. Desse modo, o imputado no pode ser considerado culpado
antes que haja uma sentena condenatria transitada em julgado.
Os juzos penais no podem impor uma sentena condenatria, quando no
tenha ficado provado, de acordo com a lei, a culpabilidade do imputado, ainda que
no tenha ficado demonstrada de forma cabal sua inocncia.
Assim, a sentena penal pode vulnerar a presuno de inocncia de dois modos:
num primeiro momento, tendo como certa a culpabilidade do imputado, mesmo que
ela no tenha sido demonstrada de acordo com a lei; num segundo momento, quando
mesmo tendo a prpria sentena como no demonstrada a culpabilidade do imputado
de acordo com a lei, sua concluso seja diferente da absolutria do imputado.
Quando se utiliza a expresso demonstrao da culpabilidade deve-se alertar
para que se reconhea que a culpabilidade em si, como conceito jurdico, no objeto
de prova. Objeto de prova so os fatos que se encaixam na descrio tpica de um
ilcito penal e a prpria participao do imputado nos mesmos. Assim, quando se
alude a prova da culpabilidade do imputado uma forma sinttica de se afirmar de
que os fatos constitutivos de um tipo de ilcito penal e que a participao do imputado
foram demonstrados de forma aceita pela lei penal.
Portanto, com relao a determinao da cumputad, a presuno
de inocncia impe que somente possa ser considerada provada a responsabilidade
do acusado, quando estiver de acordo com a lei processual. Esta lei estabelece os
41 HASSEMER, Winfried, Fundamentos..., ob. cit, p. 199.
modos e condies para que os fatos possam ser considerados provados, para fins
de processo penal, e para derrubar a presuno de inocncia que vige a favor do
imputado, at o trnsito em julgado da sentena.
2.7. PRINCPIO IN DUBIO PRO REO
Dentro da discusso da presuno de inocncia tem-se como um de seus
corolrios essenciais o princpio do in dubio pro reo. H autores que enxergam
este princpio como o contedo material da presuno da inocncia42, especialmente
naqueles casos em que a presuno da inocncia no tenha sido contemplada de
modo explcito na legislao interna e tenha como fonte os textos de declaraes
internacionais, como o art. 6.2 do Convnio Europeu de Direitos Humanos.
Na atualidade, os altos ndices de criminalidade verificados nos grandes centros
urbanos tem determinado uma restrita aceitao do princpio in dubio pro reo. Tal
atitude inadmissvel numa ordem jurdica do Estado Democrtico de Direito, por
violar a dignidade humana, naquilo que se refere ao critrio superior da liberdade. A
incerteza da prova e motivao inadequada das sentenas criminais devem determinar
a absolvio pura e simples do acusado, uma vez que no h certeza da culpa.
O desenvolvimento histrico do in dubio pro reo tende a confirmar aquele
entendimento. O princpio do in dubio pro reo foi desenvolvido para os casos em
que a prova produzida no era segura, para a pena em virtude de suspeita e para a
absolutio ab instantia. Beccaria teve atuao fundamental neste sentido, porque
no seu livro Dei delitti e delle pene ele se insurgiu energicamente contra a quase
prova ou semi prova, afirmando que no havia perigo maior do que condenar um
inocente quando a probabilidade da inocncia superasse a do delito. Desse modo, o
princpio do in dubio pro reo tambm pode ser considerado uma conseqncia da
luta dos Iluministas, no sentido de reformar o modo como o processo penal era
conduzido, conforme anteriormente exposto.
No sculo XIX, quando passou a ser observado o sistema de livre apreciao
da prova, o princpio acabou por se converter em direito consuetudinrio.
Sobre a essncia do princpio do in dubio pro reo existe uma grande diversidade
de opinies43. Assim, um primeiro modo de v-lo vincula-o ao direito de prova,
como uma regra probatria , ou um princpio de valorao das provas. As crticas
dirigidas a este ponto de vista que o princpio no se ^ regular as provas,
42 BACIGALUPO, Enrique, Presuncin de inocncia, indubio pro reo y recurso de casacin, in
Anurio de Derecho Penal y Cincias Penales, vol. XLI, Madrid, 1988, pp. 365-386.
43 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pp. 378-340.
M a r c o A n t o n o M a r q u e s d a S i l v a
uma vez que no informa quais concluses que se devam extrair das provas apresen
tadas, porm, intervm justamente quando a prova, apesar do esgotamento dos meios,
no seja suficiente para determinar uma condenao. Esses mesmos argumentos
servem para afastar o princpio do in dubio pro reo das regras de determinao
dos fatos, uma vez que no se pode deduzir dele no que diga respeito a uma maior
probabilidade da existncia dos fatos da verso mais favorvel ao acusado.
Starsted formulou outra fundamentao para o princpio do in dubio pro reo.
Sua anlise partiu da afirmao de que o tipo que impe uma sano para o homicdio
somente se refere quele contra quem efetivamente se tenha comprovado que matou
uma pessoa, porm, no se referiria contra quele que um suspeito de ter praticado
a ao de matar. Assim, quando a premissa menor - A matou - no se tenha
verificado, produz uma infrao de lgica, se a concluso extrada como se ela
houvesse ocorrido; portanto, se a premissa menor somente pode dizer - Talvez A
tenha matado -, a concluso j no correta44.
O crtico do ponto de vista de Starsted foi Frisch. Ele afirma que Starsted
fundamentou-se em uma equivocada reduo das normas de direito material aos
casos dos tribunais. Para aquele o direito penal material teria por finalidade a
vinculao da pena com determinada conduta, sem levar em considerao os
problemas processuais45.
O ponto de vista de Starsted tem como conseqncia prtica a vulnerao do
princpio do in dubio pro reo que determina uma infrao prpria norma tipificadora
do delito, ou seja, uma condenao pelo crime de homicdio na qual se haja infringido
o princpio do in dubio pro reo deve ser vista como uma infrao do prprio
art. 121 do Cdigo Penal, tomando-se por exemplo a legislao penal brasileira.
Roxin, acompanhado por outros autores, tem o princpio do in dubio pro reo
como um princpio da prova, derivado do princpio da culpabilidade em conexo com
o da livre convico. E como na Alemanha o princpio no se encontra expresso na
legislao ordinria, l derivaria da presuno de inocncia estabelecida no art. 6.2
da Conveno Europia. Assim, a inobservncia do in dubio pro reo determinaria
uma infrao a lei que consagra a prpria presuno de inocncia.
44 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit. p. 379-
45 B A C I G A L U P O , E n r i q u e , ob. cit. p. 379 - entende no ser procedente a crtica de Frisch na
medida em que as normas de direito penal somente se realizam atravs do processo penal, a
questo de se introduzir em seu contedo tambm o referente a sua realizao somente pode ser
uma questo de possibilidade conceituai. Na medida em que um conceito de norma desta natureza
no impossvel, pouco o que se pode dizer contra si a partir da teoria das normas. O ponto
de vista de Starsted, portanto, somente pode ser discutido em relao as conseqncias - coisa
que Frisch no fez - porm no no plano teric-normativo.
Uma ltima forma de se considerar o princpio do in dubio pro reo o entende
como uma regra de deciso de direito de aplicao da lei, como um princpio de
direito material a ser observado no momento da aplicao da lei.
O que se pode extrair de comum de todos os entendimentos anteriormente
expostos que o princpio do in dubio pro reo uma norma jurdica que deve ser
observada no momento da aplicao da lei.
2.8. PRINC PIO DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Este um princpio que deve ser examinado sob a perspectiva da prova.
A denncia, que necessita de fundamentos, clareza e exatido, delimita o objeto da
acusao. No basta no processo penal uma verdade formal, entendendo-se que a
verdade no processo deva ser material, o que permitiria at a busca pelo juiz de
provas no colhidas na fase instrutria46.
A verdade material no pode ser acolhida de forma emprica, como ocorre nas
cincias fsicas, mas a valorao dos elementos de prova determina que se busque
uma correta anlise dos fatos deduzida do que podemos denominar de verdade
judicial, ou como denomina Gomes Filho, verdade processual, que no extorquida
inquisitoriamente, mas uma verdade obtida atravs de provas e desmentidos47.
Assim, a busca da verdade no processo penal deve ser feita com cautela, pois
no se admite qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente
admitidos, ainda que desta limitao resulte um sacrifcio verdade material. Estes
os princpios que orientam o direito penal e o processo penal, no Estado Democrtico
de Direito.
46 Art. 209 do Cdigo de Processo Penal: O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras
testemunhas, alm das indicadas pelas partes.
47 GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1997, p. 55 - um verdadeiro modelo cognitivo de justia penal pressupe no
apenas que a acusao seja confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas tambm
o reconhecimento de poderes defesa do acusado no procedimento probatrio, especialmente o
de produzir provas contrria s da acusao (nulla probatio sine defensione). A verdade
processual, nessa tica, no a verdade extorquida .inquisitoriamente, mas uma verdade obtida
atravs de provas e desmentidos.
Ca p t ul o II
ACESSO JUSTIA PENAL NO
DIREITO COMPARADO
1. ESPANHA
A constitucionalizao e a internacionalizao do processo penal espanhol atual
tm sido apontadas como as suas mais marcantes caractersticas, consolidadas com
a edio da Constituio espanhola de 1978, a qual contm um grande nmero de
normas que consagram direitos fundamentais.
A mais importante conseqncia dessa constitucionalizao do direito em geral
e, especificamente, do direito processual penal espanhol, a possibilidade do prprio
juiz encarregado de decidir determinada questo suscitar o exame por parte do
Tribunal Constitucional da constitucionalidade de norma, bem como de deixar de
aplicar norma anterior Constituio de 1978, cujo contedo considere incompatvel
com a nova ordem constitucional em face de clusula derrogatria contida na mesma.
De outro lado, os cidados que entendam seus direitos fundamentais infringidos
por decises judiciais ou administrativas, alm de recursos aos tribunais, ditos ordi
nrios, possuem a faculdade de acionar o prprio Tribunal Constitucional, por meio
de um procedimento sumrio, servindo-se do recurso de amparo constitucional, a
fim de provocar uma deciso direta desse tribunal a respeito das normas constitu
cionais que entendam tenham sido infringidas.
No tocante ao direito processual penal, a Constituio espanhola de 1978, no
seu art. 24, consagra: o direito a um juzo justo a uma tutel judicial efetiva; direito
de defesa, presuno de inocncia, entre outros.
A legislao ordinria processual penal espanhola se encontra distribuda dentro
do prprio Cdigo Penal espanhol, que data de 1959, e na Lei de Enjuizamento
Criminal (LECrim) de 1982, que se encontra profundamente modificada em virtude
de vrias leis posteriores, bem como pela prpria promulgo da Constituio de
1978, que imps uma nova interpretao do antigo diploma legal.
Esto previstos no processo penal espanhol os procedimentos ordinrio, do
Tribunal do J urado, o procedimento abreviado, o procedimento abreviadssimo e juzo
de faltas (contravenes penais).
O sistema do processo penal espanhol misto, num primeiro momento, na fase
de investigao h grande influncia do sistema inquisitivo, com alteraes decor
rentes do sistema acusatrio. Na fase dita de ajuizamento prevalece o siste
ma acusatrio.
Os procedimentos podem iniciar-se de ofcio pelo juiz; em virtude de querela
ou denncia da vtima, ou de um terceiro (querela-ao popular); por petio pelo
Ministrio Pblico, o qual pode faz-lo com fundamento em investigaes preliminares,
ou no, em virtude de uma denncia ou at mesmo por considerar de ofcio a
existncia de elementos para o incio do processo penal. Porm, o mais comum
que o procedimento penal se inicie em virtude de um atestado da polcia judicial,
resultado de investigao, o qual somente serve como comunicao da possvel
prtica de delito.
A primeira fase, que de uma instruo formal, fica a cargo de um juiz de
instruo, o qual ter amplos poderes tanto na conduo da investigao como
controle sobre os atos que possam afetar os direitos fundamentais do imputado.
Pode-se mesmo afirmar que o juiz da instruo, ressalvada a possibilidade de controle
de seus atos por meio de recursos, o senhor da instruo penal, com enorme
autonomia na busca da reconstruo da verdade histrica dos fatos, sem estar
vinculado nem pelas alegaes ou peties do rgo da acusao ou mesmo pela
confisso do imputado. Terminada a fase de instruo formal, h uma formalizao
da acusao, a qual fica a cargo do mesmo juiz responsvel pela instruo, em se
tratando do procedimento abreviado, e em se tratando de procedimento ordinrio, a
cargo do mesmo juiz ou tribunal responsvel pelo ajuizamento da ao.
Como fase final, h o ajuizamento, essencialmente acusatrio, a qual fica a
cargo de um juiz ou tribunal diverso daquele responsvel pela instruo. Esse juiz ou
tribunal julga em juzo pblico e oral, regido pelo princpio da imediao das provas,
as quais realizam-se na sua presena, como exceo so admitidas as chamadas
provas pr-constitudas. O tribunal ou juiz decidir de acordo com su entendimento,
sem estar vinculado com qualquer regra de valorao de provas. Porm, caso opte
pela condenao, o tribunal ou juiz estaro adstritos aos estritos limites da acusao,
sem que possam inovar a mesma em termos de fato, e com uma margem muito
estreita de inovao com relao ao que tenha sido posto pela acusao como
qualificao jurdica e pena aplicvel.
Havendo revelia por parte do acusado o processo paralisado, em se tratando
de procedimento ordinrio. Porm, quando o delito imputado apenado com multa
ou privao de liberdade inferior a um ano, h a possibilidade de processamento e
julgamento revelia, desde que o acusado tenha sido regularmente citado. obrigatria,
porm, a presena de advogado para defesa do acusado.
No processo penal espanhol prevalece o princpio da legalidade no tocante ao
oferecimento da acusao por parte do Ministrio Pblico, porm, h previses legais
nas quais prevalece o princpio da oportunidade da ao penal.
O fenmeno da internacionalizao teria sido uma conseqncia direta da
ratificao por parte da Espanha da Conveno Europia de Direitos Humanos,
alm da adeso a outros tantos pactos internacionais da ONU que igualmente tratam
diretamente da questo da proteo destes direitos. A Constituio espanhola de
1978 estabelece em seu art. 96 que os tratados internacionais celebrados, aps
publicados oficialmente, passam a fazer parte do ordenamento jurdico espanhol.
De outro lado, o art. 10.2 da Constituio espanhola determina que as normas
consagradoras de direitos fundamentais e das chamadas liberdades pblicas devem
ser interpretadas de acordo com o disposto na Declarao Universal de Direitos do
Homem, com as normas dos tratados e acordos internacionais referentes aos direitos
fundamentais celebrados pela Espanha. Um exemplo da reparcusso dessa
internacionalizao no processo penal espanhol a ampliao dos requisitos legais
para a decretao da priso preventiva, como uma conseqncia direta da adoo
por parte do Tribunal Constitucional espanhol da doutrina emanada do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos.
2. ALEMANHA
Na Alemanha unificada os procedimentos criminais se desenvolvem com rapidez.
Segundo dados estatsticos do ano de 1995, o tempo mdio de durao para os
procedimentos perante os Tribunais Municipais (Amtsgericht-AG) e o Tribunal
Provincial (Landgericht-LG), como tribunal de primeira instncia de seis meses.
Naquele ano, os AG solucionaram 78,7% e os LG 71,7% dos procedimentos no
perodo de seis meses. Num perodo de doze meses a mdia fica em tomo de
93,9% e 87,8%, respectivamente. Mesmo diante desses dados a J ustia Penal alem
tem sido considerada ineficiente48. Porm, ao comparar-se esse quadro com aquele
delineado nos pases latino americanos, nos quais as porcentagens de durao de
procedimentos calculam-se em anos, e no em meses, a justia criminal alem deve
ser considerada eficiente.
48 AMBOS, Kai. El processo penal alemn y la reforma en Amrica Latina. Bogot: Ediciones
J urdicas Gustavo Ibanez, 1998, pp. 17-19.
Dentro do ordenamento jurdico alemo pode-se verificar que h tanto no direito
penal, como do ordenamento jurdico processual penal, caractersticas que importam
na efetividade e rapidez com que as questes criminais so resolvidas naquele pas.
De um lado, h uma eliminao de certos tipos penais, ou ainda, determinadas
condutas que se levam a uma sano dentro da estrita rea do direito administrativo
ou com uma significao social no penal.
Processualmente a busca de uma resposta rpida e efetiva se manifesta em
mecanismos de soluo dos conflitos extra ou prejudiciais, como nos procedimentos
de conciliao necessrios ao incio da ao privada ( 380 OPP49) ou, ainda, na
simplificao dos procedimentos.
Dentro do direito processual alemo no existe uma uniformidade de tratamento
aos procedimentos que tem por finalidade acelerar a prestao jurisdicional, tanto
assim que a Ordenana Processual Penal regula em momento completamente distintos
o procedimento acelerado e o procedimento por mandato que tem estrutura
similar com o mesmo propsito de impor maior celeridade a prestao jurisdicional.
Aqueles dois procedimentos se encontram regulados entre os modos especiais de
procedimento, no Livro Sexto, porm, junto a outros procedimentos que tm fina
lidades diversas. A fim de diferenciar-se os procedimentos a doutrina alem acaba
por denominar o procedimento por mandato penal de procedimento sumrio.
H crticas a^ssa denominao50, porque o procedimento por mandato penal seria
um procedimento abreviado, porm, que no implicaria que o msmo possa ser
considerado simplificado, se comparado ao procedimento normal.
Podem ser constatado ainda na prtica alem outros mecanismos de simplifi
cao do procedimento, como a prtica cada vez mais crescente de uma limitao
do direito de solicitar produo de provas, na chamada audincia principal do
procedimento comum. De outro lado, tido como generalizada a realizao de acor
dos verbais, tanto no procedimento instrutrio como no principal, ainda que possa
ser considerada parcialmente ilegal.
Importante se ressaltar que o termo procedimento acelerado se refere queles
cuja concluso seja feita por uma deciso judicial suscetvel de ter fora de coisa
julgada. Caso contrrio, dever-se-ia qualificar de procedimento acelerado toda a
superao da suspeita de um delito, especialmente o arquivamento do procedimento
instrutrio por razes de oportunidade51. De outro lado, existe ainda a possibilidade
da no aplicao da pena em virtude de um acordo de compensao entre o autor e
49 Ordenana Processual Penal (Strafprozessordnung) regulou a chamada Lei de Luta contra a
delinqncia (Verbrechensbkmpfungsgesetz) de 1994.
50 AMBOS Kai, ob. cit. p. 22.
51 153 e seguintes da OPP.
UNIMINAS
19240 UNIMINAS-BIBUOTECA
ACESSO JUSTIA PENAL B ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO_____________41
a vtima ou indenizao, por meio desse acordo pode chegar-se a uma simplificao
j no procedimento instrutrio52, possuindo um semelhana estrutural como o proce
dimento abreviado.
O procedimento dito normal no direito processual alemo se caracteriza, pela
diviso entre um procedimento instrutrio fiscal53e um procedimento judicial (princpio
acusatrio). Compem o procedimento judicial um procedimento intermedirio54e
um procedimento principal com vista de causa55.
O procedimento instrutrio via de regra tem incio com uma denncia56, porm,
pode iniciar-se tambm por outra via, como as previstas nos 160, I e 163,
especialmente por conhecimento oficial.57.
O Ministrio Pblico e o titular do procedimento instrutrio58, podendo determi
nar condutas para a polcia a fim de que ela diligencie atos instrutrios59, que por
seu lado deve cumpri-las sem demora60. Porm a polcia no tem a obrigao de
prestar contas de cada ato que pratique para o cumprimento da determinao do
Ministrio Pblico, ou de cada ato instrutrio, mas deve apresentar uma concluso
racional acerca dos fatos ou quando as informaes que detenha possam servir de
fundamento a uma deciso. Desse modo a polcia tem uma independncia no sentido
de atuar, podendo atuar mesmo sem pedido do Ministrio Pblico, quando se deparar
com fatos suspeitos61, podendo este intervir sempre que entenda necessrio e em
qualquer momento das investigaes.
com fundamento nas concluses da investigao que o Ministrio Pblico ir
decidir se elas trazem razes suficientes para a propositura da ao pblica62.
A propositura da ao penal pressupe a inexistncia de qualquer impedimento
processual que exija um sobrestamento por razes de oportunidade63, como exceo
ao princpio da legalidade64ou, ainda, pela determinao de que a ao seja exclusiva
mente privada, como exceo ao princpio oficial65, exige, ainda, a existncia de suporte
ftico suficiente.
52 153, bda OPP.
53 151-177 da OPP.
54 99-211 da OPP.
55 213-275 da OPP.
56 158 da OPP.
57 81 a, 81 c, 98,1, 105, da I OPP.
58 152, 160, da OPP.
59 161, da OPP.
60 163, da OPP.
61 163,1, da OPP.
62 170,1, da OPP.
63 152, II, da OPP.
64 153ess,daOPP.
65 376, da OPP.
42 - E d i t o r a J u a r ez d e O l i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
O Ministrio Pblico somente promover a ao penal pblica (ou o mandato
penal ou, ainda, o ajuizamento no procedimento acelerado), uma vez verificada a
existncia daqueles pressupostos. Em situao diversa, suspender o procedimento
por razes fticas ou jurdicas66, ou, ainda, por razes de oportunidade67.
com a apresentao da acusao que se inicia o procedimento intermedirio68.
A acusao apresentada perante tribunal competente, que geralmente o mesmo
para o procedimento principal. Acompanhando a acusao iro todas as atas instru-
trias69. A funo do procedimento intermedirio uma forma negativa de controle.
Durante o procedimento intermedirio o imputado pode requerer a realizao
de provas e formular objees. O Tribunal poder determinar as investigaes
complementares que entender necessrias, porm, de uma maneira geral, decide
sobre a abertura do processo principal com fundamento ns provas colhidas durante
a instruo e na prpria acusao. O procedimento principal ser instaurado se h
fundada suspeita da prtica do delito. Inexistindo, o Tribunal negar a instaurao
do procedimento principal, ou poder, ainda, determinar a suspenso provisria do
procedimento.70
Na deciso de abertura do procedimento principal o Tribunal determinar se a
acusao ser recebida no mesmo modo como foi oferecida ou se sofrer modi
ficaes, e com que alcance essa modificao se proceder, decidir, ainda, qual o
competente.
O imputado no pode recorrer da abertura do procedimento principal, ou contra
aquelas resolues que decidam pela no abertura do procedimento principal ou,
ainda, contra as decises que entendam como competente para o procedimento
principal um Tribunal de hierarquia inferior71.
E com a resoluo de abertura que se inicia o procedimento principal. A audin
cia ou juzo oral (debate) o ponto essencial de todo o procedimento principal, por
este motivo, ela importa em uma preparao exaustiva, especialmente com a fixao
da audincia72 a determinao de acusados e testemunhas73, bem como da
necessidade da recepo antecipada de provas74. A sentena fundamenta em todo
66 170, II, daOPP.
67 153 ess, daOPP.
68 200, da OPP.
69 199, da OPP.
70 203, 204, 205, 206, a, 206, b, da OPP.
71 210, III, da OPP.
72 213, da OPP.
73 214-218, da OPP.
74 223-225, da OPP.
o conhecimento formado nela75. Deve acontecer, como uma exigncia do princpio
da oralidade, com a presena dos juizes leigos e profissionais, do promotor de justia,
de um funcionrio que ir documentar os atos da audincia76, e necessariamente do
defensor do imputado77. O imputado, como regra, tambm dever estar presente,
porm a lei prev excees78. Em regra a audincia ininterrupta, quando h inter
rupo ela no chega a ser maior de dez dias, em caso contrrio h uma suspenso
e reinstaurao posterior79.
A recepo da prova regida pelo princpio da investigao ou instruo.
Em virtude disso, o Tribunal investiga os fatos sem sujeitar-se as peties ou
declaraes das partes, h um dever judicial de esclarecimento. As partes, porm,
tem o direito de petio de provas80. E importante se anotar que vigora no direito
processual penal alemo o princpio da imediao formal e material. Esse princpio
importa que somente possam ser invocados como fundamento da sentena os fatos
comprovados perante o mesmo Tribunal que est proferindo a sentena (imediao
formal) baseados na prova primria (princpio da imediao material)81, como
conseqncia, a adoo das chamadas provas substitutivas, em especial a leitura de
declaraes anteriores, , como regra geral, inadmissvel *
Finalizada a recepo acontecem as alegaes finais da acusao e da defesa,
nessa ordem, e do prprio acusado. Este tem a ltima palavra82. Encerrada a fase de
alegaes, o Tribunal se retira para proferir a sentena. A sentena, de acordo com
o princpio da livre apreciao judicial da prova, se baseia na livre convico do
Tribunal acerca dos fatos provados; desse modo, o Tribunal no est sujeito a regras
para a avaliao das provas, seno somente as regras da experincia e do raciocnio.
O princpio do in dubio pro reo, em relao a culpa e a pena, tambm orienta
o julgamento. Assim, o imputado dever ser absolvido sempre que o Tribunal no
esteja convencido de modo cabal da culpa83.
Rege, ainda, o processo penal alemo, o princpio da publicidade, de acor
do com o que prescreve o 169, da Lei Orgnica dos tribunais (Gerichtsver-
fassungsgesetz GVC).
75 261,264,1, da OPP.
76 226, da OPP.
77 145,1, primeira parte, da OPP.
78 230, 231,1e 236; situaes de exceo presena do acusado 231, II e 234, a, da OPP.
79 228,1, e 229,13 IV, da OPP.
80 244, II, V, 245, II, e 246, da OPP.
81 250, segunda parte, 261 e 264, da OPP.
82 258, da OPP.
83 261, contrrio da OPP.
Na publicao da sentena, somente a parte dispositiva lida, uma vez que se
fundamenta a sentena oralmente84, alm do acusado ser instrudo do modo pelo
qual poder recorrer da mesma. A sentena dever estar redigida por escrito dentro
das cinco semanas seguintes e includa ao expediente85. O interessado poder reque
rer uma cpia da sentena86. Como recursos, h diversidade conforme o Tribunal
que tenha proferido a sentena.
O procedimento por mandato penal acontece sempre quando existentes os
pressupostos para a promoo de uma ao penal pblica87; no se considera neces
srio a audincia ou juzo oral88, porque o caso envolve de um modo geral uma
situao probatria simples, como quando h uma confisso do imputado, de tal
modo que se possa fundamentar uma deciso naquilo que ficou por escrito das
investigaes policiais, e, ainda, o fato imputado um delito dito leve de competncia
do juiz penal Amtsgericht (AG)89.
A Promotoria formula uma petio escrita que eqivale a acusao90 e deve
perseguir as determinadas conseqncias jurdicas - em princpio pelo mandato penal
podem ser fixadas penas pecunirias e outras restries de direito, sem que haja
privao de liberdade91.
O procedimento acelerado se encontra regulado pela Lei contra a delinqncia,
de 1994 nos | 417-420. O procedimento se inicia por uma petio de condenao
formulada pela Promotoria, perante o juiz penal ou o Tribunal de Escabinos do juiz
penal Amtsgericht (AG), se a causa, com fundamento em seu contedo ftico ou
na sua situao probatria que clara, autoriza a uma deliberao imediata92. No
necessria a existncia de uma acusao por escrito, podendo ser feita oralmente no
comeo da audincia e seu contedo essencial constar da ata da audincia93. A audin
cia se realiza em um prazo de duas semanas sem procedimento intermedirio94.
O imputado notificado, caso no se apresente voluntariamente, em 24 horas, e a
notificao dever conter quais fatos que lhe so imputados95. Caso a pena possvel
84 260,1,263, 268, da OPP.
85 275, da OPP.
86 35,1, 2, da OPP.
87 170,1, da OPP.
88 407,1, segunda parte, da OPP.
89 407,1, com relao a os 24 e seguintes da Lei Orgnica dos Tribunais - G V G .
90 407,1, quarta parte.
91 407,1, terceira parte e II.
92 417.
93 418.
94 418,1.
95 418,11.
de ser aplicada ao acusado tenha como mnimo seis meses de privao de liberdade,
deve ser designado ao imputado um defensor.
O Tribunal poder tomar duas decises: caso a causa se adapte ao procedimento
acelerado. Nesse sentido, sero analisadas razes de ordem ftica e jurdica.
No campo ftico, a causa para adaptar-se ao procedimento acelerado no poder
ser considerada complicada, e a prova deve ser considerada clara, sendo desne
cessria a realizao de audincia. No campo jurdico, a causa se mostra inadequada
ao procedimento acelerado quando excede a competncia legal do juiz ou tribunal
para as conseqncias jurdicas aplicveis, ou ainda, quando existam outras razes
de ordem jurdica, como, por exemplo, falta a suficiente suspeita da prtica do delito
pelo imputado96.
Em sendo considerada inadequada a causa para o procedimento, a petio
rejeitada por uma resoluo inapelvel, at a publicao da sentena, devendo, ento,
haver uma deciso sobre a abertura do procedimento principal. A abertura do proce
dimento principal depende da existncia de suficiente suspeita. Inexistindo a sufi
ciente suspeita e sendo negada a abertura do procedimento principal, a promotoria
pode prescindir de uma nova acusao97.
O Tribunal acolhendo a petio realiza a audincia na qual existem facilidades
na recepo da prova em comparao ao procedimento principal. Assim, as atas
contendo declaraes de peritos, testemunhas ou co-imputados, podem ser lidas
como modo de substituio da oitiva na audincia, desde que haja concordncia das
partes presentes na audincia98. De igual modo, as declaraes de funcionrios
pblicos podem tambm ser lidas, desde que haja, igualmente, a concordncia das
partes presentes na audincias99. -
No procedimento perante o juiz penal, Amtsgericht (AG), ele quem determina
a recepo das provas, observando os limites do dever de esclarecimento, porm
sem a stia sujeio as regras rgidas e formais da petio das provas previstas para
o procedimento normal100.
Em virtude da limitao de competncia do Tribunal, este no pode determinar
uma condenao a pena privativa de liberdade superior a um ano, nem de segurana
e correo101.
96 417,1,; 419,1,2,3.
97 419,111.
98 420,1, III.
99 256 e 420,1, III.
100 244, III-V e 420, IV.
101 419,1,2.
O procedimento acelerado tambm visa a soluo rpida para atos ilcitos
considerados de menor potencial ofensivo, como o caso de um agente surpreendido
em flagrante de furto que pode ser levado imediatamente presena do juiz .
Algumas crticas so feitas ao sistema alemo.
Os procedimentos ditos abreviados devem ser sempre limitados pelas restries
caracterizadoras do Estado de Direito, de tal forma que haja um equilbrio entre a
acelerao do procedimento e a proteo jurdica devida ao imputado.
A crtica que tem sido feita ao modelo alemo de mandato penal102, m
especial a desnecessidade, constatada na prtica, de um efetivo convencimento judi
cial acerca da culpa do imputado, uma vez que de uma interpretao a contrario
sensu do 408, III, 1, a existncia de uma suspeita tida como suficiente, seria j
possvel desencadear-se o procedimento. A principal objeo levantada quanto a
esse fato que em dezenas de milhares de casos, a concluso do procedimento, com
fora de coisa julgada, fundamentada apenas em uma suficiente suspeita da
existncia e autoria de um ato ilcito.
Assim, a estar-se-ia violando flagrantemente os princpios da culpabilidade e
da presuno de inocncia do ru, indo contra a dispositivos de documentos inter
nacionais consagradores de direitos humanos - art. 14, inciso 2, do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, 6, inciso 2 e 8, inciso 2 das Convenes sobre Direitos
Humanos Europia e Americana, e ainda violaria a prpria Constituio alem, no seu
art. 20, III. Estaria havendo violao da prpria lei, que imporia que o mandato penal
fosse admitido somente quando houvesse por parte do juiz um convencimento da culpa
do acusado. Ademais deveria ser obrigatrio o interrogatrio do acusado, que em
grande nmero de procedimentos no ocorre, porque no se chega a uma audincia
oral, j que o juiz no deve ouvir o acusado antes da expedio do mandato penal.
Os grandes prejudicados com o sistema seriam aqueles imputados que deixaram
de interpor uma objeo por qualquer motivo que fosse, ademais essa possibilidade
estaria relativizada pela existncia de um prazo e de uma forma, ademais a legislao
estaria incorporando cada vez mais mudanas que estariam debilitando a posio do
acusado103.
Aponta-se, ainda, a existncia de m grande espao para a formulao de
acordos praeter legem, que estariam conduzindo a procedimentos por mandato
penal com inobservncia dos pressupostos gerais exigidos pela lei.
De igual modo, o procedimento acelerado tambm sofre crticas sob o ponto
de vista do respeito aos direitos fundamentais dos acusados104. A primeira crtica
102 AMBOS Kai, ob. cit. pp. 65-72.
103 AMBOS, Kai, ob. cit. pp. 69-70.
104 Idem, ob. cit. pp. 79-86.
que se faz que pelo pouco espao de tempo somente no se investigaria adequada
mente a personalidade do agente e a motivao ftica do ato ilcito, o que seria
especialmente problemtico naqueles fatos que tenham motivao poltica, como
por exemplo, nas manifestaes pblicas. Nestes casos, correr-se-ia o risco do
procedimento acelerado ser usado como um modo de perseguio poltica. Desse
modo, dever-se-ia restringi-lo para aqueles casos de criminalidade no poltica.
Repetem-se, ainda, as crticas com relao ao pouco tempo necessrio que
seria para que o acusado tivesse uma defesa efetivamente tcnica, bem como ao
exame da suficiente suspeita que daria ensejo a abertura do procedimento. Ademais,
no que se refere ao modo de produo de provas, o acusado tambm correria srios
riscos, em especial pela possibilidade de consentimento prevista no 420, I e II
(leitura de atas de testemunhas, percias, etc., em substituio a oitiva pessoal), por
que poucas vezes estaria efetivamente consciente do alcance do seu consentimento
e dos prejuzos efetivos que poderia sofrer em virtude do mesmo.
Outro ponto que desfavoreceria o direito de defesa do acusado seria o alcance
da recepo da prova no procedimento diante o juiz penal, esta se limitaria to
somente ao dever de esclarecimento de ofcio, o que representariam um retrocesso
frente a uma exigncia mxima de fundamentao judicial de direitos formais na
petio de provas.
3. PORTUGAL
No direito portugus o acesso justia garantido constitucionalmente,
art. 20, n. 1, I aparte, da Constituio portuguesa. H, ainda, uma vedao explcita
existncia de qualquer obstculo jurdico e, principalmente econmico, por fora
do disposto na segunda parte do art. 20, n. 1.
medida em que se impede que questes econmicas se tomem um obstculo
ao acesso do cidado justia, est-se impondo este direito de dois modos: negati
vamente, na medida em que se impede a existncia de restries, por meio de discri
minao ou requisitos; e, positivamente, porque coloca a necessidade de uma atuao
do Estado para que todas as pessoas, mesmo aquelas desvalidas economicamente,
possam de modo efetivo valer-se dos tribunais para defenderem os seus direitos.
interessante anotar que apesar de explicitamente a Constituio determinar
que o fator econmico no possa se tomar um obstculo ao direito de acesso
justia, no h nenhum dispositivo determinando a gratuidade da justia. O acesso
garante-se, ento, por outros modos, que no a ausncia de custas judiciais.
O Decreto-lei n. 385-B, de 1987, trata justamente da questo do direito ao
acesso justia daqueles sem condies econmicas de arcar com os custos judiciais
e de honorrios advocatcios. O Decreto distingue a proteo jurdica, entre
consulta jurdica e apoio judicirio.
A proteo jurdica destina-se quelas pessoas singulares que no tenham
recursos econmicos suficientes para arcar com as custas judiciais e os honorrios
advocatcios. A consulta jurdica prestada em virtude de uma cooperao entre
a Ordem dos Advogados, Cmara dos Solicitadores e o Ministrio da J ustia, onde
so criados gabinetes de consulta jurdica. O apoio judicirio, importa na dispensa,
total ou parcial, do pagamento de custas, bem como o pagamento de honorrios
advocatcios ou dos servios do solicitador.
A tutela dos direitos fundamentais em Portugal se realiza no s por meio dos
tribunais, em procedimentos quase sempre contenciosos e com decises com fora
de coisa julgada, mas, tambm, por meio do que se chama de tutela graciosa.
A tutela graciosa se caracteriza basicamente por trs pontos: a inexigncia
de formalismo; uma interpretao que se realiza segundo elementos de oportunidade
e de mrito; a grande variedade e elasticidade de suas manifestaes, o que importa
numa diversidade de fundamentos e resultados. Deste modo, exemplificativamente,
ela pode realizar-se tanto por meio de rgos administrativos, quanto polticos, tanto
pode importar numa nova interpretao do rgo que antes j tenha se pronunciado
acerca da matria, como na interveno de um novo rgo. Pode importar na
reconsiderao, revogao ou modificao de um ato j praticado; na correo de
uma inconstitucionalidade ou de uma ilegalidade, como na aplicao de uma sano
por comportamento ilcito.
A tutela graciosa tem no direito de petio sua mais antiga manifestao.
Este direito de petio, em Portugal, vai manifestar-se de duas maneiras: em se
tratando de rgos da Administrao ativa, como um modo de obter uma deciso
daqueles rgos, de acordo com seus critrios prprios; em se tratando de rgos
de cunho poltico, no direito de exigir sua ateno, sem que isto importe, necessa
riamente, no comprometimento de liberdade de agir daqueles que a gozam. O direito
de petio um meio qu pode ser usado para a defesa de quaisquer direitos, de
natureza pblica ou privada, inclusive das relaes ocorridas no interior das empresas,
associaes ou grupos.
O direito de petio em Portugal, alm de estar contemplado em um modo
geral no art. 52, n. 1, da Constituio, consta, de modo mais especfico, nos artigos
que tratam do Provedor de J ustia (art. 23, n. 1); naqueles que prevem a apreciao
das peties dirigidas Assemblia da Repblica em comisso, ou ainda, quando
verificadas determinadas condies, pelo Plenrio (arts. 181, n. 3, e 52, n. 2)
autorizado que est a solicitao do depoimento de qualquer cidado (art. 181, n. 3,
2aparte); no art, 265, n. 1, alnea a, o qual prev possibilidade das organizaes de
moradores, o direito de petio perante as autarquias, em assuntos administrativos
de seus interesses.
No art. 270, que autoriza restries ao exerccio coletivo de petio, por parte
dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes de exerccio efetivo;
excluindo expressamente a responsabilidade do funcionrio ou agente que antes de
atuar no cumprimento de ordem ou instruo emanada de superior hierrquico, tiver
dela reclamado, exigido confirmao ou, ainda, transmisso por escrito, segundo o
disposto no art. 271, n. 2.
H, ainda, o direito de petio para a tutela dos direitos fundamentais, consistente
na possibilidade de apresentao de queixa, perante a Alta Autoridade para a Comu
nicao Social, enquanto rgo que assegura o direito informao, a liberdade de
imprensa e a independncia dos meios de comunicao do poder poltico e econmico,
alm dos direitos de expresso das diversas correntes de opinio, de exerccio dos
chamados direitos de antena, de resposta e de rplica poltica (art. 39, n. I )105.
O direito de petio em geral e perante a Assemblia da Repblica est regulado
na Lei n. 43/90. O direito de petio no est sujeito a nenhuma formalidade ou
procedimento especfico. A petio dever ser reduzida a escrito e estar assinada
por aqueles que a fazem, ou em caso de no saberem ou no puderem assinar, a
seu rogo por terceira pessoa.
Feita a petio a entidade a qual a mesma foi dirigida obrigada a se manifestar,
no menor espao de tempo possvel e compatvel om a complexidade do contedo
da petio, comunicando a sua deciso aos interessados. A petio somente poder
ser indeferida de modo liminar quando: a pretenso for manifestamente ilegal; disser
respeito deciso de tribunal ou ato administrativo insuscetvel de recurso; objetivar
a reapreciao de questo j sucessiva e anteriormente decidida, salvo se houver
ou for invocado elemento novo; no forem identificveis os autores da petio; ou
quando for carente de fundamento.
As peties endereadas Assemblia da Repblica so apreciadas por uma
comisso constituda exclusivamente para este fim, a chamada Comisso de Petio.
H um exame liminar da petio e dos respectivos elementos de instruo que
a acompanham. Aps, a Comisso ter o prazo de sessenta dias, prorrogveis por
igual tempo, para elaborar um relatrio com a indicao das providncias cabveis
ao caso.
Dessa apreciao podem resultar diversos efeitos, como: elaborao, para ser
posteriormente subscrito por Deputado ou grupo de parlamentares, de medida de
105 MIRANDA, J orge, ob. cit., pp. 251-252.
carter legislativo; a comunicao ao Governo para que tome eventual medida de
carter legislativo ou administrativo; ou, ainda, a iniciativa de inqurito parlamentar.
As peties que venham a ser subscritas por um mnimo de mil cidados so
publicadas em sua ntegra e apreciadas pelo Plenrio, no sendo, porm, submetidas
a votao. De tudo o que ocorrer haver comunicao ao primeiro signatrio de
cada petio.
O chamado Cdigo de Procedimento Administrativo, no seu art. 115, confere
aos interessados o direito de peticionar aos rgo da administrao com o objetivo
de obterem elaborao, modificao ou revogao de regulamentos.
A figura do chamado Provedor de J ustia, no direito portugus, tem como
fonte imediata a figura do Ombusdman, de origem sueca. Est prevista no art. 24 e
a Lei n. 9191 prev o seu estatuto. O Provedor um rgo independente, tendo
como funo principal a defesa dos direitos e interesses dos cidados. O seu titular
indicado pela Assemblia da Repblica (art. 23, n. 3, da Constituio portuguesa).
Ele possui assento no Conselho de Estado (art. 145, alnea d, da Constituio
Portuguesa). Ele atua com a cooperao dos rgos da administrao, porm, nem
os rgos polticos nem os tribunais esto sujeitos ao seu controle, muito embora lhe
possam ser submetidos o Conselho Superior da Magistratura e outros rgos hom
logos (art. 22, n. 3).
O Provedor age em funo de queixas dos cidados, de modo individual ou
coletivo. Essas queixas independem de um interesse direto do queixoso com relao
ao direito reclamado, bem como de prazo. Age, ainda, por iniciativa prpria com
relao aqueles casos que chegam ao seu conhecimento.
O Provedor no tem poder decisrio, no pode anular, rever, revogar ou anular
decises e atos dos poderes pblicos, bem como a sua interveno no suspende
prazos, para a interposio de recursos. Ele pode dirigir recomendaes com o objetivo
de prevenir ou reparar injustias. Os rgos pblicos, civis e militares, tm o dever
de lhe prestar o esclarecimento que seja necessrio. O Provedor pode at mesmo
fixar, por escrito, prazo no inferior a quinze dias para que o rgo solicitado lhe
preste as informaes que tenha solicitado. Pode, ainda, requerer a presena, na
Provedoria ou em outro local, de titular de rgo sujeito ao seu controle ou de
qualquer agente de entidade pblica.
A lei lhe possibilita o acesso por meio de inspees, visitas, a todos os servios
administrativos pblicos, inclusive em estabelecimentos prisionais, podendo requerer
a exibio dos documentos que julgar convenientes, adotando, quanto ao procedimento
de colheita de informaes e provas, meios lcitos e legtimos, que no colidam cm
direitos dos cidados.
O Provedor pode requerer o depoimento ou informao de qualquer cidado,
sempre que os julgue necessrios para a apurao dos fatos. Aos rgos envolvidos
com as questes postas a apreciao do Provedor deve ser dada oportunidade para
a prestao de esclarecimentos, antes que o mesmo formule concluses.
O rgo que tenha recebido uma recomendao do Provedor de J ustia, dever,
n prazo mximo de sessenta dias, manifestar-se acerca da posio que assume
diante da mesma. Caso a administrao no atue de acordo com suas recomendaes,
o Provedor pode dirigir-se Assemblia da Republica, expondo os motivos da sua
tomada de posio.
O Provedor pode tambm pedir ao Tribunal Constitucional a declarao de
inconstitucionalidade ou da declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral ou,
ainda, a verificao de uma inconstitucionalidade por omisso. Compete-lhe, de igual
modo, indicar as deficincias legislativas, formulando recomendaes e sugestes;
emitir parecer, quando instado pela Assemblia da Repblica, acerca de matrias
relacionadas com sua atividade; empreender atividades de divulgao e promoo
do contedo e significado de cada um dos direitos e liberdades fundamentais; e,
finalmente, intervir, de acordo com o disposto na lei, nas questes que envolvam
interesses difusos e coletivos, quando estiverem envolvidas entidades pblicas.
4. FRANA
O procedimento penal da Frana provm de 1808, que pretendeu romper com
o sistema acusatrio do perodo revolucionrio (tortura e sistema inquisitivo), mas
somente em 1958 foi adotada uma nova lei de procedimento penal, mas com um
carter autoritrio.
Numa lei de 1994, foi entregue ao Ministrio Pblico as funes de investigao
e a outro juiz as decises sobre a liberdades individuais (priso preventiva, escutas
telefnicas, etc.), melhorando em alguns aspectos o contraditrio.
O incio do procedimento penal permite a todo cidado comunicar um servio
de investigao ou diretamente s autoridades judiciais a existncia de um crime.
Inclusive o art. 73 do Cdigo de Procedimento Penal admite a priso em flagrante
por qualquer pessoa, podendo, inclusive ser considerado crime a omisso de comu
nicao de maus tratos a crianas.
Ao tomar conhecimento de um fato, atravs do particular, ou por seu prprio
conhecimento, a polcia de Estado (Gendarmerie) inicia uma investigao, podendo
dispor de poderes coercitivos, devendo ser informado o Ministrio Pblico das
detenes preventivas para poder controlar o seu desenvolvimento.
O reclamo da vtima deve aguardar a manifestao do Ministrio Pblico, quanto
denncia. No final, aps informada, poder ser arquivada a investigao, ou atravs
de mediao (pagamento de indenizao), ou submete diretamente ao Tribunal ou
abertura do sumrio. No caso de desistncia por parte do Ministrio Pblico, a
vtima tem a possibilidade de oferecer a acusao diretamente perante o J uiz de
instruo, desencadeando a ao pblica, diante da inrcia oficial. O mesmo poder
possui associaes, desde que sejam de utilidade pblica e os bens ofendidos sejam
coletivos e as mesmas tem por objetivo defender.
A privao de liberdade provisria tem a durao de 48 (quarenta e oito)
horas, podendo chegar a 96 (noventa e seis) desde que se trate de terrorismo ou
trfico de entorpecentes, podendo a pessoa detida entrevistar-se com o advogado
aps a vigsima hora de sua deteno (de acordo com a lei de 1993). Pode-se
tambm reter-se administrativamente um estrangeiro irregularmente no pas, pelo
prazo de 10 (dez) dias.
O princpio de oportunidade est presente no direito processual francs, pois,
pode o Ministrio Pblico desistir provisoriamente de uma infrao criminal, mesmo
quando haja prova material do crime e indcios de autoria. O Procurador Chefe
pode receber instrues do Procurador Geral ou do Ministro da J ustia sobre a
desistncia de investigaes criminais. Em razo disto, h a crtica severa dos juristas
franceses que afirmam ser o Ministro da J ustia o dono da ao penal.
A acusao escrita, podendo o Ministrio Pblico solicitar o rito sumrio ao
J uiz de Instruo. No caso de autoria desconhecida, este sumrio pode ser iniciado,
para, no final, o J uiz de Instruo decidir sobre as medidas cabveis. Este livre
para decidir, no necessitando seguir as opinies do Ministrio Pblico.
H uma diferena de julgamento no sistema francs: os pequenos delitos so
julgados por um juiz nico (Tribunal de Polcia), podendo ser um procedimento
ordinrio ou sumrio; os crimes por um Tribunal correcional, colegiado, composto
por 3 (trs) juizes de carreira ou por um nico juiz para delitos menos graves.
Os crimes de maior gravidade so da competncia de uma Audincia Nacional,
composta por 3 (trs) magistrados profissionais e 9 (nove) jurados sorteados entre
uma lista de cidados (maiores de 23 anos e que saibam ler e escrever).
As provas so apreciadas pelos juizes de forma livre, mas devem motivar as
decises, o que no ocorre na Audincia Nacional, quando a convico pessoal, no
devendo ser justificada, de acordo com o art. 335 do Cdigo de Processo Penal francs.
H a vinculao entre a acusao e a sentena, podendo, entretanto, ser dada
nova classificao aos fatos.
As reformas a partir dos anos 90 pretenderam melhorar o sistema processual
penal francs, que continuam a ser propostas, principalmente, quanto Audincia
Nacional, pretendendo-se, tambm, a possibilidade de presena do advogado desde
o primeiro momento da priso preventiva ou provisional, o que no ocorre no
momento.
A complexidade do sistema francs demonstra que h necessidade de reformas
amplas, a fim de possibilitar um acesso justia mais adequado e conforme aos
princpios que regem o processo penal moderno.
5. ITLIA
Os princpios retores do processo penal italiano esto previstos no Cdigo de
Procedimento Penal, de 22 de setembro de 1988, que passou a vigorar em 24 de
outubro de 1989.
O sistema adotado o acusatrio; assim esto presentes no processo penal
italiano a oralidade e a imposio de uma participao paritria entre acusao e
defesa em todos os atos do processo.
O processo penal italiano pode iniciar-se por meio de uma denncia de terceiro,
sempre que o delito seja daqueles em que a ao possa ser iniciada de ofcio. H
mesmo a obrigatoriedade por parte do cidado de denunciar os delitos que sejam
punidos com priso perptua, como aqueles que atentam contra a integridade, inde
pendncia e unidade do Estado. Caso tenha conhecimento de um delito daquela
natureza e no denuncie a autoridade competente, o cidado poder ser apenado
com at um ano de recluso ou multa.
De igual modo, quando um cidado italiano adquire bens provenientes de ilcitos
penais, sem conhecimento, porm, posteriormente, toma conhecimento da origem
ilcita do bem, tem o dever de denunciar, sob pena de deteno de at seis meses ou
multa. A denncia por parte de qualquer cidado pode ser feita oralmente, ou por
escrito ou, ainda, por meio de procurador com poderes especiais, ao Ministrio
Pblico, ou a um oficial da polcia judicial.
Tambm obrigatria a denncia quando haja priso em flagrante por parte de
cidado, possvel nos delitos processveis de ofcio, devendo, ainda, o detentor entre
gar de modo imediato, tanto o detido, quanto s coisas que se constituam no corpo
de delito a um oficial da polcia judicial. Os funcionrios pblicos tambm so obrigados
a apresentar denncia por escrito ao Ministrio Pblico ou a um policial judicial, sempre
que no exerccio da funo tomem conhecimento de delitos processveis de ofcio.
A polcia sempre que tenha notcia da prtica de delito deve comunicar ao
Ministrio Pblico, com todos os detalhes para a identificao do possvel autor, da
vtima, provas, andamento das investigaes, repassando todas as informaes
referentes ao delito.
As denncias annimas no podem ser consideradas como regra, admitindo-se
quando constituam o prprio corpo de delito ou procedam do prprio imputado.
O ofendido pelo delito, no qual no se proceda de ofcio, pode interpor a querela
no prazo de trs meses contados a partir do dia em que teve conhecimento do fato
constitutivo do crime. E feita nos mesmos termos da denncia e para as mesmas
autoridades.
O Ministrio Pblico tambm pode de ofcio ter conhecimento do delitos de
sua iniciativa. Prevalece o princpio da legalidade, ou seja, sempre que encerradas
as investigaes preliminares, inexistam os requisitos para o arquivamento do
procedimento, ele deve necessariamente exercer a ao penal.
Os casos passveis de deteno em flagrante por parte da polcia judicial podem
ser classificados em obrigatrio e facultativo. A deteno obrigatria sempre que
o delito, consumado ou tentado, no culposo, tenha como pena correspondente a de
priso perptua da liberdade ou de recluso no inferior ao mnimo de cinco anos e
ao mximo de vinte anos, ou que o delito esteja entre os previstos no art. 380 do
Cdigo de Processo Penal italiano, como, os contra a personalidade do Estado, delitos
contra a incolumidade, delitos em matria de armas e porte de armas de guerra,
explosivo, entre outros.
Podem, ainda, deter facultativamente, sempre que a gravidade do delito, ou a
periculosidade do agente, recomendem, sendo o mesmo surpreendido em estado de
flagrncia pela prtica de delito no culposo, consumado ou tentado, apenados com
pena de priso perptua ou com de recluso superior no seu mximo a trs anos e,
ainda, em se tratando de delito cometido por imprudncia que seja apenado com
recluso de cinco anos, alm de outros delitos previstos no art. 380 do Cdigo
Processual Penal Italiano, como algumas formas de peculato e corrupo, violncia
e ameaas a funcionrios pblicos, corrupo de menores, entre outros.
Pode, ainda, a polcia judicial deter pessoas, fora dos casos de flagrncia, desde
que sejam gravemente suspeitas de um delito apenado com priso perptua ou de
recluso no inferior a dois anos e no mximo de seis anos ou, ainda, a delito refe
rente a armas de guerra ou explosivos. Podem, ainda, fazer a deteno de pessoa
gravemente suspeita que possa empreender fuga.
Essas detenes podem ser feitas antes mesmo do Ministrio Pblico assumir
as investigaes ou, ainda, quando j tendo assumido, a situao de urgncia justifique
que a mesma se proceda sem interferncia imediata daquele.
O Ministrio Pblico tambm pode determinar a deteno de pessoas tidas
como suspeitas da prtica de delitos graves e que estejam em situao de empreender
fuga, observadas as mesmas condies anteriores autorizadoras da deteno por
parte da polcia judicial.
Em todas as situaes de deteno procedida pela polcia judicial essa, obriga
toriamente, dever informar ao representante do Ministrio Pblico competente
territorialmente, ao defensor, particular ou nomeado pelo representante do Ministrio
Pblico e, com o consentimento do detido, sua famlia. Assim que feita a comu
nicao o detido est disposio do Ministrio Pblico, cujo representante compe
tente analisar se a deteno justificada, ou no. Tendo o Ministrio Pblico consi
derado a deteno ilegal ele dispor por decreto motivado que o detido seja posto
em liberdade.
Considerando legal a deteno, dentro de 48, dever se requerida a ratificao
da deteno pelo J uiz da Instruo competente. O J uiz da Instruo, em audincia,
uvir o detido, seu defensor, e dentro de 48, aps o pedido do Ministrio Pblico,
decide se ratifica, ou no, a ordem de deteno e se aplica uma medida coercitiva.
As medidas cautelares no processo penal italiano dividem-se em coercitivas e
interditivas; so medidas excepcionais, sujeitas ao princpio da proporcionalidade, e
somente podem ser aplicadas se pesarem contra a pessoa a quem sero dirigidas
graves indcios de culpabilidade. Exige-se, ainda, para sua aplicao que haja um
concreto e atual perigo para a destruio de provas, fundadas em circunstncias de
fato, as quais devem ser expressamente referidas; tenha havido fuga por parte do
imputado ou, ainda, exista um concreto perigo que ele venha a enjpreender fuga,
naqueles casos que seja considerado pelo juiz como possvel de ao final do processo
ser imposta pena superior a dois anos de recluso.
Tambm se admite, quando pelas circunstncias de fato ou pelas caractersticas
de personalidade da pessoa submetida investigao ou do imputado, haja um perigo
concreto e fundado de que venha a cometer delitos graves com a utilizao de armas
ou outros meios de violncia pessoal, ou dirigidos contra a organizao constitucio
nal; possa cometer os delitos considerados de criminalidade organizada, ou, ainda,
da mesma espcie pelo qual est sendo submetido a procedimento (desde que sejam
apenados com recluso no inferior a um mximo de quatro anos).
A limitao de comunicao, e a custdia preventiva, fora os casos de deteno
pela polcia anteriormente citados, somente so possveis mediante ato motivado da
autoridade judiciria, nos casos previstos em lei, e com previso expressa dos prazos
mximos de priso preventiva. O Ministrio Pblico, como visto, somente pode dispor
da liberdade de pessoa submetida investigao e no possui nenhum poder de
interferncia na chamada esfera de liberdade individual, porm, seu pedido condio
necessria pra que possa haver a imposio das medidas cautelares, entre as quais
a priso preventiva.
6. INGLATERRA
O sistema processual penal vigente na Inglaterra e no Pas de Gales acusatrio.
Vige a presuno de no culpabilidade, de tal forma que somente haver condenao
se houver prova que determine a inexistncia de uma dvida razovel a favor do
acusado. As acusaes so feitas em nome da rainha.
Os casos considerados menos graves so processados perante um juiz nos
J uizados de Paz. Os casos mais graves so processados perante um J uiz e um J ri
de doze leigos no Tribunal Criminal Regional. Esss tribunais no tm qualquer
responsabilidade na busca da provas, que fica a cargo do rgo acusador e da
defesa; no h juiz de instruo.
O acusado tem direito de conhecer em detalhes a imputao e deve ter acesso
a todas as provas trazidas pela a acusao.
O procedimento inicia-se por meio de denncia feita por cidado polcia;
existem casos excepcionais nos quais pode ser feita uma acusao de forma privada,
ou seja, sem a interveno da polcia ou do servio de acusao da Coroa.
No sistema ingls, a polcia sempre que tenha conhecimento da prtica de
delito, por seus prprios meios ou por denncia de cidado, poder interrogar o
suspeito e at mesmo mant-lo sob custdia nos casos mais graves, independente
de um auto de deteno de um Magistrado. Existindo indcios considerados suficientes
poder acus-lo. Uma vez acusado, o suspeito passa a ter direito de conhecer todos
os detalhes do delito imputado, os quais podero ser encontrados em uma lista de
acusaesVio juizado de polcia. A polcia entrega o caso ao rgo acusador da
Coroa, o qual ir preparar o caso para o juzo.
Uma pessoa detida, por ser considerada suspeita, tem direito a ser representada
por um expert em direito, de forma gratuita. Pode, ainda, fazer uma chamada telefnica.
Todos os interrogatrios policiais so gravados e a pessoa submetida ao interrogatrio
tem o direito de obter cpias dessas gravaes. O suspeito deve ser advertido de
seu direito de permanecer calado, porm, ser tambm advertido de que pode
prejudicar sua defesa se no mencionar logo algo no que sua defesa ir se basear.
Portanto, o silncio, no sistema ingls, pode ser interpretado pelo Tribunal de
forma contrria ao acusado. Havendo por parte da polcia qualquer violao dos
cdigos de prtica, o Tribunal poder recusar as provas obtidas na investigao.
Durante a investigao a polcia tem vrias alternativas: pode deixar de formular a
acusao, pela inexistncia de evidncias consideradas suficientes; caso haja admis
so por parte do suspeito da prtica do delito, a polcia poder aplicar-lhe uma cauo
formal, apesar de ser registrada, no conta como uma condenao; pode, ainda,
colocar o suspeito em liberdade, aps o pagamento de uma fiana, enquanto prosse
guem as investigaes.
Aps uma pessoa ser acusada pela polcia, ela dever ser posta em liberdade,
mediante o pagamento de fiana, ou ser levada o mais rpido possvel perante o
J uizado de Paz. Neste ser decidido se o sujeito deve ser posto em liberdade com
pagamento de fiana, com ou sem condies, ou ser mantido sob custdia, at o seu
julgamento. A concesso de fiana ser negada sempre que no J uizado de Paz seja
cnsiderado que o acusado se posto em liberdade no se apresentar em juzo, ou
cometer novos delitos, ou, ainda, interferir com as testemunhas ou obstruir o
curso da justia. O J uizado de Paz pode impor condies com a concesso da fiana,
cmo, por exemplo, o acusado se mantenha distante de uma determinada rea e
no procure as testemunhas.
A deciso de processar, ou no, fica a cargo do servio de acusao da Coroa.
H duas fases para que seja formulada a acusao. A primeira a da prova eviden
ciai; nessa fase avalia-se a existncia, ou no, de prova suficiente a levar o acusado
a uma condenao. Se o caso no passar por esta fase, no se prossegue no pro
cesso, independentemente da gravidade do delito ou da importncia que tenha o
fato investigado. Passando por esta primeira fase, o rgo de acusao deve consi
derar todas as circunstncias e ento decidir se a acusao necessria para o
interesse pblico. Nesse sentido, o rgo poder deixar de processar quando, por
exemplo, o acusado muito idoso ou sofre d uma enfermidade mental.
Aos particulares restam poucas oportunidades de acusar, como, por exemplo,
quando se sintam prejudicados aps o rgo de acusao deixar de processar o
agente criminoso.
O acusado tem direito a defesa tcnica, porm, pode exercer a autodefesa se
desejar. Caso o acusado no tenha condies de contratar defensor, h um programa
de ajuda legal, o qual paga honorrios razoveis a advogados para que faam a defesa.
Os delitos so julgados ou por um J uizado Correcional ou pelo Tribunal Criminal
Regional. O juzo perante o J uizado Correcional chamado de sumrio, e o juzo
perante o Tribunal Criminal Regional denominado juzo de processamento. Alguns
delitos somente podem ser processados perante o J uizado Correcional, so chamados
delitos sumariais ou sumrios. Os delitos mais graves, como homicdio, somente se
processam perante o Tribunal Criminal Regional; porm, h delitos que podem ser
processados perante ambos - J uizado Correcional e Tribunal Criminal Regional -
so chamados delitos de duas vias.
O roubo um delito de duas vias. O que define esses delitos a importncia
do caso, avaliada pelo J uizado Correcional, o qual tambm verificar se tem poderes
para decidir o caso, normalmente limitado a seis meses de priso, se estes so
suficientes para punir. Uma vez decidido pelo J uizado Correcional o envio de um
delito para l ser julgado esta deciso tida como definitiva, independente d que
possa entender o acusado. Poder o imputado, requerer seja julgado perante um
jurado no Tribunal Criminal Regional, ainda que o caso seja trivial.
O processamento muito similar, seja le perante o J uizado Correcional, seja
perante o Tribunal Criminal Regional. O denunciado formalmente acusado, e perante
a denncia que lhe lida, dever declarar-se culpado ou no culpado.
Declarando-se culpado, no se realizaram provas. O acusador resumir a acusao
feita e o Tribunal decidir a pena a ser aplicada, sempre aps um pedido de mitigao
feito pelo advogado de defesa.
O ru, declarando-se no culpado, haver o processamento. O acusador inicia
a sesso explicando a natureza da acusao e especificando as provas que pretende
produzir. Apresentadas as provas, as declaraes das testemunhas aceitas pela defesa
so simplesmente lidas (a defesa tem acesso a elas no momento da formalizao da
acusao), caso contrrio, as testemunhas prestam declarao, sob juramento ou
promessa solene de dizer a verdade. As provas documentais esto sujeitas regras
muito estritas.
H previso de procedimentos especiais com a finalidade de proteger as crianas
do constrangimento de prestar declarao em pblico. As provas dependentes das
declaraes, de crianas podem ser gravadas em vdeo. Assim, durante a sesso
passada a gravao e a criana no precisa comparecer em juzo. Porm, se for
extremamente necessrio o depoimento da criana, se far uma conexo por vdeo.
O processo contraditrio e todos os interrogatrios so realizados por advoga
dos. O acusado pode prestar declarao, se desejar. Ser advertido, porm, que seu
silncio pode em determinadas condies lev-lo a ser responsabilizado penalmente.
Se prestar declarao ser tambm interrogado pela acusao, se ela assim o desejar.
Importante se ressaltar que se o acusado tem antecedentes criminais, em condi
es normais esses no so revelados aos magistrados ou aos juristas, a menos que
se discuta que ele tem uma boa conduta, ou que sejam questionadas as testemunhas
trazidas pela acusao. Aps as provas, acusao e defesa fazem suas alegaes finais.
7. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
Abordar-se- o procedimento processual penal perante a justia federal norte-
americana, j que h uma certa distino entre este procedimento e o previsto nos
diversos estados.
O sistema de justia penal nos Estados Unidos essencialmente acusatrio, h
uma preocupao com a preservao do devido processo legal, compromisso assumido
desde a elaborao da Constituio norte-americana.
O Estado inicia um processo penal contra um acusado perante os Tribunais. O
imputado tem direito defesa. O princpio de presuno de inocncia ampara o
acusado, cabendo ao Estado demonstrar que o mesmo culpado, tal como o sistema
ingls alm de uma dvida razovel.
O procedimento pode ser iniciado por qualquer cidado. Os funcionrios pblicos
esto obrigados a denunciar os delitos que em razo da funo venham a tomar
conhecimento. Pode haver trabalho conjunto ou separado dos agentes estaduais e
federais. Obtidos dados suficientes, o Promotor apresenta um informe a fim de que
se formule uma acusao formal contra o acusado. Inexistindo elementos suficientes
para a formalizao da acusao o caso arquivado. Os agentes policiais e os
agentes federais que tenham conhecimento de um fato delitivo podem iniciar uma
investigao independentemente de uma denncia. Uma vez realizada uma
investigao, os agentes devem registrar em um relatrio os fatos descobertos, as
provas obtidas e as declaraes das testemunhas.
Aps, entregam essas informaes aos promotores, os quais vo avaliar se h,
ou no, elementos para apresentar a prova diante do Grande J ri; no existe um juiz
de instruo. H nos Estados Unidos a possibilidade do Grande J ri averiguar dados
de uma atividade ilcita suspeita, se encontra indcios ou causa provvel para acusar,
emite uma acusao formal contra a pessoa, chamada de acusao pelo Grande
J ri. Este pode convocar pessoas a testemunhar. A testemunha, como regra, no
pode se eximir de comparecer, a no ser alegando violao de seu direito consti
tucional. Mentir perante o Grande J ri delito.
Pode, ainda, requerer provas que no sejam orais, como, por exemplo, uma
percia grafotcnica, sempre por meio de tima ordem judicial. Somente os jurados,
as testemunhas e o acusador podem estar presentes na sala de julgamento. O Grande
J ri no tem autoridade para emitir ordens de entrada ou registro. H no sistema
federal a participao nos procedimentos investigatrios dos Magistrados-J uzes,
porm, eles somente participam para determinar se existem os critrios legais adequa
dos para a emisso de ordem. No so parte da investigao. As investigaes so
dirigidas por agentes federais, coordenados por um promotor ou por um advogado
do Departamento de J ustia.
Se as provas so suficientes a apoiar uma acusao o promotor apresenta
perante o Tribunal uma declarao escrita de acusao e o funcionrio da polcia
jura a veracidade perante a Corte. Este documento escrito chamado de denncia,
sendo o sistema preliminar de acusao. Se o Tribunal encontra probable cause, o
acusado passa a responder perante o Grande J ri. A acusao feita em nome dos
Estados Unidos, porque se entende que o delito contra o Governo, mesmo que
tenha atingido a uma vtima determinada.
A acusao pode ser feita antes ou depois da priso; se feita antes da priso o
acusado pode comparecer voluntariamente perante o Magistrado ou J uiz. Se h
dvida de que o ru possa empreender fuga, pode-se manter secretas as acusaes
at que se efetive sua priso. A manuteno do segredo deve ser levantada no
momento em que o acusado se apresente ou que seja preso. Se a acusao feita
antes da priso, o imputado tem direito de t-las por escrito imediatamente.
O acusado levado a um juzo federal pela acusao do Grande J ri. No ser
levado a um J uzo em caso de delito grave seno depois de uma acusao pelo Grande
J ri ou uma acusao feita pela promotoria. Essa acusao pela promotoria se efetua
no lugar da realizada pelo Grande J ri, porm o documento tem o mesmo significado.
Uma vez realizada a acusao, o ru comparece perante o Tribunal para a leitura
do Arraignment. Neste momento, o Tribunal dita para o acusado seus direitos, ele
comparece acompanhado de advogado, e declara-se culpvel, ou no. Declarando-
se no culpado, h um tempo para que sejam realizadas as moes. Em qualquer
situao, o Tribunal decidir se pe o acusado em liberdade sob fiana, ou o detm.
O imputado tem direito a um documento escrito no qual constem as imputes
feitas contra ele, a lei ou leis que tenham sido infringidas. Somente ter direito a um
advogado do Estado aps formalmente acusado, durante as investigaes, se quiser,
ter de contratar um advogado particular. O defensor tem direito a descobrir contra-
provas a favor de seu cliente; o promotor poder informar parte ou toda a investigao
ao advogado de defesa. As regras de procedimento e as decises do Tribunal que
vo determinar o que o promotor deve entregar. O promotor pode deter alguma prova
para o bom andamento da causa, como, por exemplo, para a proteo de testemunhas.
Ter obrigao, porm, de revelar todas as provas que sirvam para a absolvio
do acusado, bem como todas as declaraes do ru. Aps a reviso do informe, o
advogado d defesa pode peticionar solicitando a excluso de todas ou algumas
provas. Estas peties devem ser feitas nas primeiras semanas da leitura da acusao.
O modo como foram conduzidas as investigaes podem ser revistas pelo Tribunal
a pedido da defesa; muitas provas podem ser excludas com fundamento nas regras
de excluso, que determinam a supresso das provas obtidas com violao da Quarta,
Quinta e Sexta Emendas | Constituio106. A defesa pode, ainda, levar uma petio
requerendo o arquivamento da acusao pelo Grande J ri, alegando, prescrio,
ausncia de jurisdio, etc.
106 Emendas Constituio Federal dos Estados Unidos Amrica:
Artigo IV - No ser infringido o direito do povo inviolabilidade da sua pessoa, casas, papis e
averes, contra buscas e apreenses irrazoveis e no se expedir mandado a no ser mediante
indcios de culpabilidade confirmados por juramento ou declarao, e nele se descrevero
particularmente o lugar da busca e as pessoas ou coisas que tiverem de ser apreendidas.
Artigo V - Nenhuma pessoa ser obrigada a responder por um crime capital ou de infmia, salvo
por denncia ou pronncia de um grande jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de
guerra ou de perigo pblico, ocorram ns foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em
servio ativo; nenhuma pessoa ser, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a julgamento que
possa causar-lhe a perda da vida ou de algum membro; nem ser obrigada a depor contra s prpria
em processo criminal ou ser privada da vida, liberdade ou propriedade sem processo legal regular
(due process of law); propriedade privada no ser desapropriada para uso pblico sem justa
indenizao.
Durante o juzo oral, h o exame preliminar. Procedendo o promotor a uma
denncia, o acusado tem direito a uma audincia preliminar dentro de um perodo de
tempo razovel para questionar a causa da acusao. O Tribunal, aps o testemunho
verbal, determina se h indcios de culpabilidade contra o imputado. um ato formal
de contradio e o ru tem o direito de ser assistido por um advogado. A segunda
fase do juzo oral a de vista de provas sobre alegaes de supresso ou audincia
em relao ao sobrestamento do feito. Aps a acusao do Grande J ri ou do
promotor, o acusado pode solicitar a supresso de provas, como visto anteriormente.
Aps h o J uzo; nesta fase, a Sexta Emenda Constituio Federal, garante ao
acusado o direito a contra-interrogatrio por meio de um advogado. Tambm tem o
direito de indicar juridicamente as testemunhas que tem a seu favor. Terminada a
instruo, e sendo o ru condenado, ele tem direito, antes de lhe ser ditada a sentena,
a ser ouvido pelo Tribunal. O acusado tem o direito de falar, para contradizer o
informe, e oferecer provas a fim de influenciar o Tribunal no julgamento. Aps a
deciso final, tem ele o direito de apelar.
O acusado pode se declarar culpado, renunciando ao juzo, ou, ainda, nolo
contendere a respeito das acusaes. Esta alegao, muito embora seja tratada da
mesma maneira que uma admisso de culpa, no significa a admisso das imputaes
para efeitos civis. Podem ser feitos acordos, no sentido de que a admisso das
imputaes importem em reduo de pena, entre outros efeitos. O acordo deve ser
aprovado pelo juiz.
Em um delito grave, considerado aquele com pena mxima superior a seis
anos, o ru tem direito a um julgamento por jurados. O acusado, com fundamento
na clusula de presuno de inocncia, nada deve provar. O nus da acusao de
demonstrar a existncia de cada elemento do delito, mais alm de uma dvi
da razovel. Se o acusador no se desobriga dessa sua tarefa, o acusado deve ser
absolvido.
Nenhuma pessoa pode ser detida sem que haja uma fundada suspeita que
tenha cometido um delito. Sem ordem, a pessoa somente pode ser detida se pesar
sobre ela a fundada suspeita de que v cometer ou tenha praticado um crime.
Havendo uma ordem, o indivduo pode ser detido em qualquer hora e em qualquer
lugar dentro da jurisdio dos Estados Unidos. No h limite de tempo para o
Artigo VI - Em todos os processos criminais o acusado ter direito a julgamento rpido e pblico,
por jri imparcial no Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que ser
delimitado por lei; a ser informado da natureza e causa da acusao; a ser acareado com as
testemunhas que lhe so adversas; a disjpor de meios compulsrios para forar o comparecimento
de testemunhas da defesa e a ser assistido por advogado.
cumprimento da ordem. Uma vez detido, a polcia deve encaminha-lo o mais rpido
possvel diante de um Magistrado.
A priso cautelar somente poder ocorrer desde que j tenha sido feita acusao
escrita e o Tribunal encontre indcios razoveis de que ele tenha cometido o delito
imputado. Alm do que, devem estar presentes as seguintes condies: que o acusado
represente um perigo para a sociedade permanecendo em liberdade; ou que seja
provvel que o acusado no comparea perante o Tribunal quando seja necessrio.
O Tribunal pode ainda impor restries ao direito de liberdade de um ru at que o
Governo efetue uma acusao formal contra ele. Pode ainda, o Tribunal outorgar
fiana ao acusado, sempre que se tenha segurana razovel que ele comparecer
quando citado e que sua liberdade no signifique perigo para a comunidade.
8. PASES LATINO AMERICANOS
Na Amrica Latina, os pases tm buscado uma modificao em seus procedi
mentos com o objetivo de tomar o processo penal mais gil, de tal forma que se
tenha uma prestao jurisdicional mais rpida e efetiva; de um modo geral caminham
numa transformao do modo tradicional do procedimento inquisitivo escrito para
um processo penal oral e acusatrio. Outro ponto que se tem notado nos movimentos
de mudana uma preferncia pelo procedimento instrutrio em substituio ao
procedimento contraditrio.
Isso se nota por uma clara influncia do modelo latino-americano de Cdigo de
Processo Penal de 1988, o qual visivelmente orientado para os modelos de Cdigo
de Processo Penal do continente europeu. Entre os pases latino-americanos que j
tm projetos de reforma em andamento, como a Venezuela, Peru, Chile e Bolvia,
destacam-se em inovaes os projetos do Chile e da Bolvia, os projetos do Peru e
da Venezuela seguem mais o modelo do processo escrito tradicional. Por este motivos,
far-se- uma breve incurso no que de mais significativo os projetos daqueles dois
pases trazem ao processo penal.
8.1. CHILE
O Chile, atualmente, conta com procedimentos judiciais penais sempre escritos,
havendo alguns atos que se realizam oralmente, porm, a essncia do procedimento
escrita. O procedimento criminal previsto pela legislao chilena manteve-se sem
alterao deste o perodo colonial. O procedimento inquisitivo e secreto, havendo
uma extrema limitao de princpios que so postos como corolrios do princpio do
devido processo legal: presuno da inocncia, contraditrio, direito de defesa e
publicidade. Com relao independncia e imparcialidade do juiz, basta que se
anote que o mesmo juiz que instrui, julga, portanto acusa e decide. O Ministrio
Publico no possui a funo acusatria nos moldes da legislao brasileira107.
Essas limitaes a garantias que so tidas como fundamentais de todo o ser
humano no tm assegurado como conseqncia um maior grau de eficincia e
agilidade da justia penal chilena, como se poderia esperar. Ao revs, h estudos que
comprovam um alto grau de impunidade e descrdito com relao especificamente
justia penal.
Tem sido apontada como uma caracterstica da justia chilena o fato de atender
questes que dizem respeito a parcela economicamente mais rica da populao.
As razes indicadas como ensejadoras daquela caracterstica so: a complexidade e
a natureza dos procedimentos, os custos ligados aos processos, a distncia dos
tribunais, a inexistncia de conhecimento por parte da populao de seus direitos, a
falta de assistncia judiciria gratuita.
A assistncia judiciria gratuita prestada dos seguintes modos: Corporaes
de Assistncia J udicial, que so financiadas em parte pelo tesouro pblico e em
parte pelos fundos municipais, por meio de convnios. Nessas corporaes prestam
servios profissionais contratados especialmente para a aquele fim. Porm, uma
parte substancial dos servios prestada pelos chamados postulantes que so
pessoas que concluram o curso de direito e que devem realizar, obrigatoriamente,
por seis meses, para a obteno do diploma de advogado, esta prtica forense
ad honorem\ pelos chamados advogados de turno, que um mnus pblico que
recai sobre os advogados, de acordo com o art. 595 do Cdigo Orgnico de Tribunais;
pelas Clnicas J urdicas Universitrias, que atendem um universo pequeno e tm
uma finalidade pedaggica acima da assistenciais; instituies pblicas e privadas,
diferentes das Corporaes.
No Chile, atualmente, o mais importante meio de soluo alternativa de conflitos
a arbitragem. Ela regulada por um estatuto, e vem sendo estendida, paulati
namente, a cada vez a um mbito maior de conflitos. Assim as partes podem designar
rbitros para a soluo de seus conflitos, excluindo-se aqueles que envolvam um
interesse de ordem pblica. H, ainda, alguns casos, em que a arbitragem uma
soluo imposta por lei, como no caso da extino de condomnios.
Os rbitros se classificam em: de direito, quando devam aplicar o procedimento
legal estabelecido para a soluo do conflito e sentenciar conforme a lei; misto,
quando sentenciam conforme o direito, porm, o procedimento pode ser determinado
pelas partes ou pelo prprio rbitro; e, arbitradores, quando sentenciam com
107 GONZALES Mirtha Ulloa. O sistema judicirio chileno. J ustia: Promessa e Realidade. Rio de
J aneiro: Editora Nova Fronteira, 1996, pp. 167-204.
64 - E d i t o r a J u a r ez DE Ol i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
fundamento na eqidade e as partes que determinam o procedimento ou deixam
para que os rbitros os determinem.
A sentena arbitrai tem a mesma validade e eficcia que uma sentena judi
ciria. Contra esta sentena so cabveis os mesmos recursos que podem ser inter
postos contra as sentenas da J ustia Ordinria, porm, h possibilidade das partes
renunciarem, antecipadamente, ao direito de interpor os recursos, com exceo para
os recursos de acusao, os quais so sempre processados.
A conciliao tambm praticada no judicirio, porm, com efeitos bastante
limitados. Esta foi prevista como procedimento obrigatrio no Cdigo de Processo
Civil chileno, havendo tambm sua previso nos procedimentos de menores, traba
lhistas e nos chamados procedimentos de polcia. Tambm a mediao vem sendo
usada, em algumas instncias e servios pblicos108.
Como um esforo a modificar a situao tem sido dado prioridade no sentido
de melhorar a assistncia judiciria gratuita, bem como a busca de mecanismos
judiciais e extrajudiciais de soluo barata e rpida dos conflitos, alm de modificao
na legislao, especialmente na referente a matria penal.
Foi apresentado em Santiago do Chile, como um dos modos de cumprir os
objetivos acima citados, em 9.6.1995, um Projeto de Lei de um Novo Cdigo de
Procedimento Penal. Aprovado pela Cmara dos Deputados, tomou-se o Projeto de
Lei do Cdigo de Direito Processual Penal. O projeto contm 534 artigos e traz
um procedimento ordinrio, que se destina basicamente aos delitos de ao pblica
e procedimentos especiais109.
O procedimento ordinrio constitudo de uma etapa de instruo, um
procedimento intermedirio (preparao do juzo oral) e do juzo oral como ponto
essencial de todo o procedimento.
H previso de uma instruo preliminar e uma instruo formalizada. Como
regra geral, o Ministrio Pblico o titular da instruo, tendo o dever de investigar
todos os delitos de ao pblica que cheguem ao seus conhecimento (princpio da
legalidade). A polcia surge como fora auxiliar do Ministrio Pblico; existe uma
minuciosa regulamentao da coordenao da funo policial para um amplo controle
de sua atuao por parte do Ministrio Pblico.
importante que se ressalte que muito embora o Ministrio Pblico seja
considerado o titular da instruo, qualquer deciso que importe num carter de
definitividade, como o caso do arquivamento, est sujeita a um estrito controle judicial.
108 GONZALES, Mirtha Ulloa, ob., cit., p. 199.
109 arts. 240-328, AMBOS, Kai, ob. cit. pp. 37-42.
Assim, na instruo preliminar, o Ministrio Pblico pode arquivar as investigaes
provisoriamente, ou at mesmo abster-se de toda e qualquer investigao. Porm,
contra essas decises a vtima pode insurgir-se, requerendo uma manifestao por
parte do juiz de controle da instruo, o qual pode instruir o Ministrio Pblico que
continue com as investigaes.
O Ministrio Pblico, pode, com fundamento no princpio da oportunidade, deixar
de iniciar ou at mesmo abandonar uma ao penal, desde que o delito seja daqueles
que se possam classificar de insignificantes, ou seja, que no comprometam o interesse
pblico. Com fundamento naquele controle das decises tidas como definitivas do
Ministrio Pblico, o juiz do controle da instruo pode deixar sem efeito essa deciso,
principalmente quando h pedido por parte da vtima, e obrigar ao fiscal a prosseguir
na ao penal. Existe autonomia do Ministrio Pblico em termos de arquivamento de
ao penal quando inexista mrito considerado suficiente para formalizar a instruo.
Com a formalizao da instruo, que se apresenta como uma forma de
acusao preliminar, o imputado informado da existncia de uma investigao em
curso em que ele aparece como suspeito. nesse momento que o acusado passa a
ter o direito de informao e, conseqentemente, de participao e defesa no proce
dimento. Porm, fica ao Ministrio Pblico a possibilidade de declarar secretas deter
minadas investigaes. Nessa, fase o Ministrio Pblico no pode mais determinar o
arquivamento provisrio do procedimento. Com fundamento na declarao do impu
tado, ou dos imputados, que tomada em uma audincia especial, o Ministrio Pblico
decidir se pretende formalizar a instruo ou, se seguir imediatamente ao juzo oral.
Por outro lado, o Ministrio Pblico pode solicitar ao juiz de controle da instruo
que se faa a suspenso condicional do procedimento. O juiz do controle da instruo,
antes de decidir, ouvir a vtima ou o querelante, quando, ento, fixar o respectivo
prazo de suspenso. Transcorrido o prazo de suspenso a ao penal se extingue.
Outro modo de extino da ao penal no projeto chileno, acontece quando o
juiz de controle da instruo aprova acordos reparatrios celebrados entre o autor e
a vtima, o que vai ser possvel basicamente em delitos patrimoniais. Formalizada a
instruo, o Ministrio Pblico contar com o prazo de dois anos para encerrar as
investigaes. Aps o encerramento, tem um prazo.de dez dias para: formular a
acusao; requerer o sobrestamento definitivo ou parcial ao juiz de controle da
instruo. O juiz de controle pode determinar a formulao da acusao quando
solicitado e existir fundamento suficiente para a mesma.
Com a formulao da acusao se inicia o procedimento intermedirio. O titular
dessa fase do procedimento o juiz de controle da instruo. E ele quem dirige, de
forma imediata e oral, a chamada audincia de preparao do juzo oral, a qual
deve acontecer no prazo mximo de trinta dias depois da notificao das partes.
nessa audincia que o juiz dever se pronunciar acerca das questes prejudiciais.
Essa fase se encerra com o auto de abertura do juzo oral. Desse modo, o proce
dimento intermedirio tem por objetivo a preparao do procedimento principal, em
especial das provas que iro ser analisadas.
O procedimento principal, como dito anteriormente, tem como ponto nuclear a
chamada audincia oral. Essa audincia se rege pelos seguintes princpios: presena
ininterrupta do juiz e do fiscal; presena do acusado e seu defensor; continuidade e
concentrao; publicidade; imediao, de modo implcito; e pela livre apreciao da
prova e o in dubio pro reo.
A audincia conduzida pelo juiz e se inicia com a comprovao da presena
das partes; instruo do acusado; leitura da deciso de abertura; leitura da acusao
por parte do Ministrio Pblico; oitiva da declarao de outras partes do processo,
como o querelante e o autor civil; a posio do acusado com seu defensor; recepo
das provas; alegaes finais; deciso e leitura da sentena. Contra a deciso do juiz
de controle cabe apelao. Contra as decises do Tribunal Colegiado, que integrado
por trs juizes profissionais, se admite a cassao como regra, e excepcionalmente,
o chamado recurso extraordinrio.
Como se v, o Projeto coloca o Ministrio Pblico com suas faculdades seve
ramente limitadas, pondo-o sob rgido controle judicial, dando, em contrapartida, uma
posio processual extremamente forte para a vtima.
No mesmo projeto h a previso de um procedimento abreviado, previsto nos
arts. 466-475, havendo, ainda, um procedimento por infraes ou faltas, previsto nos
arts. 445-454, que tambm tem uma estrutura mais condensada se comparado ao
procedimento normal. O procedimento por contravenes previsto porque no Chile
a esfera penal acaba por abranger um grande nmero de contravenes, e podem
ter como conseqncia uma sentena de condenao pena privativa de liberdade
de at sessenta dias. Este procedimento oral e bastante simplificado, onde o
Ministrio Pblico faz uma representao escrita. Havendo confisso por parte do
imputado a sentena prolatada imediatamente; caso contrrio, realiza-se uma
audincia oral abreviada.
O procedimento abreviado destina-se queles delitos com pena de at cinco
ans. O Ministrio Pblico apresenta uma petio, podendo formul-la por escrito,
ao final das investigaes ou oralmente, na audincia de preparao do juzo oral.
Havendo o consentimento do acusado, possvel a escolha do procedimento. ao
juiz de controle da instruo que compete a deciso sobre a petio e sobre o mrito
da causa. Ao ru deve ficar claro o seu direito a uma audincia oral e tambm as
conseqncias de sua deciso acerca da escolha do procedimento.
O juiz dev esclarec-lo que seu consentimento importa no reconhecimento da
veracidade das concluses das investigaes, bem como dos fatos qu lhe foram
imputados na petio do Ministrio Pblico. Havendo o consentimento e inexistindo
objeo por parte do querelante, acaso ele exista, o juiz deve admitir a petio; caso
contrrio, rejeitar por deciso inapelvel e determinar a abertura do procedimento
principal. Isso importa que seja necessria a produo de provas conforme as regras
gerais, sem que seja dado efeito de reconhecimento as declaraes feitas pelas partes.
Realizada a audincia, o Ministrio Pblico expe a acusao e os resultados
principais da investigao. Em seguida as demais partes envolvidas no procedimento
tem a palavra, encerrando-se esta fase com as declaraes do imputado. Havendo
condenao, ela no dever exceder a pena indicada pelo Ministrio Pblico, ou
pelo querelante particular. A sentena deve mencionar, alm das formalidades de
regra, as comprovaes fticas, a apreciao do conjunto probatrio, o enquadramento
jurdico do fato e a parte dispositiva. A condenao no deve estar apoiada to
somente nos resultados das investigaes policiais, devendo estar corroborada pela
parte judicial do procedimento. Contra a sentena cabem os recursos de apelao e
cassao, que devem ser interpostos conjuntamente.
8.2. BOLVIA
Projeto de Cdigo de Procedimento Penal boliviano foi aprovado pelo plenrio
do Congresso Nacional boliviano em 1997 e composto de 603 artigos, sem contar
a parte final, composta das disposies adicionais, transitrias e finais.
H um procedimento ordinrio e procedimentos especiais110. O procedimento
ordinrio composto de uma etapa preparatria do juzo oral e o juzo oral propria
mente dito. O procedimento preparatrio francamente apoiado no sistema de
investigao judicial, enquanto que o procedimento principal tem uma estrutura
predominantemente contraditria.
No procedimento preparatrio111 ocorre a investigao dos fatos, que ser
realizada pelo Ministrio Pblico, com auxlio da Polcia Nacional, como forma de
preparao do procedimento especial. A Polcia Nacional instruda pelo Ministrio
Pblico, e deve comunicar a ele, no prazo de oito horas, os fatos delitivos que tenham
chegado ao seu conhecimento. Tanto a Polcia quanto o Ministrio Pblico esto
submetidos ao controle do juiz de instruo. Nesse sentido, o Ministrio Pblico est
proibido de diligenciar atos com caractersticas propriamente jurisdicionais. De outro
lado, os juizes de instruo no podem tomar medidas que comprometam a sua
imparcialidade, porque vige o princpio acusatrio.
O Ministrio Pblico, com fundamento nos resultados das investigaes policiais,
tem diversos caminhos para seguir: a) pode fazer o auto inicial de instruo
110 arts. 349-478 e 479-544, AMBOS, Kai ob. cit. p. 44.
1,1 arts. 349-423.
(correspondente a uma acusao) e iniciar a instruo formal; b) determinar outras
investigaes; c) aplicar outras modalidades de procedimento, como a suspenso
condicional do processo, procedimento abreviado, ou, ainda, conciliao;
d) suspend-lo. As medidas previstas nos itens a e b, podem ser tomadas pelo
prprio Ministrio Pblico, nos demais casos deve formular uma petio ao juiz de
instruo. Somente quando no se conhece o autor do delito ou no haja suficiente
suspeita, se procede ao sobrestamento do feito. Neste caso, as partes interessadas
podem opor-se por meio da queixa judicial.
A atuao do Ministrio Pblico como investigador se inicia especificamente
com essas possibilidades decisrias, antes somente h lugar para aes policiais
preparatrias. Essa atividade investigatria por parte do Ministrio Pblico est limi
tada em seis meses112, havendo uma possibilidade de dilao de prazo em caso de
causas de maior complexidade.
Ao trmino das investigaes, e com fundamento nas provas colhidas, o Minis
trio Pblico formula uma acusao formal, desde que haja sustentao para uma
condenao; caso contrrio, requer ao juiz ou a mudana de procedimento ou o
sobrestamento do feito. Neste ltimo caso, as partes participam de uma audincia
dita conclusiva, em que se discutem as diversas possibilidades de encaminhamento
do procedimento. O juiz da instruo desiste do procedimento e determina o
sobrestamento sempre que se convena de que o delito no existe, ou o imputado
dele no haja participado, ou, ainda, a prova colhida no se preste a fundamentar
uma acusao.
O imputado passa a ter o direito de exercer sua defesa, por meio de assistncia
de advogado e com direito de participao nos atos e acesso s atas de investigao,
com a primeira atividade investigadora que se dirija contra ele. Porm, h a
possibilidade de as atividades investigatrias serem mantidas em segredo pelo prazo
de dez dias.
O procedimento principal regido pelos princpios da oralidade, imediao,
publicidade, continuidade e pelo princpio do in dubio pro reo. A audincia oral
pblica, pode dividir-se em duas etapas, de tal forma que num primeiro momento se
decide acerca da culpa e, depois, em sendo considerado o acusado culpado, sobre a
pena a ser aplicada. A audincia fundamentada no que foi trazido pela acusao.
Vai se iniciar com a verificao d presena das partes; tomada de jurment dos
jurados; instruo ao imputado; leitura e fundamentao da acusao; explanao
1,2 O projeto prev as chamadas investigaes complexas (art. 482), que um procedimento especial
com prazos maiores e uma causa adicional de possibilidade de deteno (arts. 482-489).
acerca das alegaes da defesa, e interrogatrio do ru acerca dos fatos (na seguinte
ordem: Ministrio Pblico, querelante, defensor e juiz), devendo ser ele informado
de seu direito de permanecer calado; recepo da prova e discusso final. A reali
zao das provas incumbe s partes, cabendo ao juiz presidente da audincia uma
atividade moderadora.
Assim, ele ordena os meios de provas relevantes, ouve as testemunhas.
Excepcionalmente, o Tribunal pode ordenar a realizao de outras provas, porm,
sempre com o cuidado de no substituir a atividade probatria das partes. Na
discusso final, possvel ao Ministrio Pblico, a parte interessada integrante do
procedimento e o defensor, fazer suas alegaes finais, com possibilidade de rplica,
sendo que o ltimo a se pronunciar ser sempre o defensor do acusado. Aps estes
ltimos debates, se realiza a votao, necessariamente secreta, para que seja
prplatada a sentena, contendo a deciso, a qual ser lida na audincia. O recurso
cabvel contra esta sentena o de cassao.
O procedimento abreviado no Projeto boliviano extremamente parecido com
o Projeto Chileno, estando regulado de modo incompleto113.
Esse procedimento clere se destina queles fatos com pena privativa de
liberdade no superior a cinco anos, se estiverem de acordo o acusado e seu defensor.
O Ministrio Pblico pode apresentar petio com fundamento nos resultados da
investigao policial quando a mesma estiver concluda formalmente.
O consentimento do ru com relao a adoo do procedimento abreviado
importa no reconhecimento do fato consignado na acusao e a sua participao.
Inexiste uma previso expressa que diga quais as possveis decises a serem tomada
pelo juiz. Presume-se que a petio se dirija ao juiz de instruo, que na audincia
dita conclusiva, tambm se pronunciar sobre a petio e decidir a causa. O juiz
da instruo poder rejeitar a petio, com base em uma audincia das partes,
quando tendo em vista os fatos, for possvel a imposio de uma pena maior do que
a peticionada ou entender necessrio um procedimento mais longo, tendo em vista a
complexidade da causa.
Nesse caso, nem a petio do Ministrio Pblico, nem o consentimento do
acusado tm efeito vinculante. Caso contrrio, o juiz da instruo recebe a petio
e dita uma sentena com base na audincia das partes. A sentena tem que ter por
fundamento a acusao e a pena no pode exceder aquela delimitada pelo Ministrio
Pblico. Contra a sentena cabvel o recurso de cassao.
113 Arts. 494-496.
8.3. URUGUAI
No Uruguai, a partir do final da administrao militar - 1984 - e com a restau
rao do regime democrtico, em 1985, importantes modificaes legislativas foram
levadas a efeito. Assim que no final do ano de 1984 entrou em vigor o Cdigo de
Processo Penal e no ano de 1985 o Cdigo Geral do Processo, que regula as matrias
civil, comercial, contencioso administrativo, familiar, laborai, agrria e tributria,
excluindo somente as matrias referentes a menores, penal e aduaneira.
Apesar dos seus Cdigos serem relativamente recentes, especialmente se
comparados aos Cdigos de Processo brasileiros, j sentida a necessidade de uma
modernizao do Poder J udicirio, tendo como ponto nuclear a questo do acesso
justia. H um Projeto de Modernizao do J udicirio que realizou importante trabalho
de levantamento de dados - entre os anos de 1985 at 1992 -, tendo sido atualizados
em 1993, onde se constatou uma queda acentuada do acesso da populao ao sistema
judicirio114.
Os motivos indicados para esta queda so: o alto custo financeiro que envolvem
os servios judicirios; o alto custo da defesa tcnica patrocinada por profissional
privado; outros custos que envolvem desde a questo da dispensa do trabalho para
participar de atos processuais, at a falta de algum que cuide dos filhos enquanto
os pais se deslocam aos locais onde se realizam os atos processuais. A estes fatores
se colocam a lentido do desenrolar dos procedimentos, e os desgastes fsico e
emocional provocado pela demora na resoluo dos procedimentos.
Esse decrscimo no acesso da populao ao sistema de justia sentido em
todas as reas referentes a cada uma das matrias dos J uizados uruguaios (Penal,
Civi, Menores, Famlia, Aduana, Paz, Departamental, Contencioso-administrativo
e Trabalho).
Nos J uzos Penais, o decrscimo contnuo e homogneo. Assim que em
1985 tinha-se quase uma mdia de 800 casos iniciados por J uizados no ano; em
1992, esse nmero caiu pela metade, apesar da populao crescer em mdia 0,7%
114 So rgos jurisdicionais do Poder J udicirio, de acordo com a Constituio Uruguaia de 1967 e
pela Lei Orgnica da J udicatura e Organizao dos Tribunais de 1985, os seguintes: 1) Suprema
Corte de J ustia; Tribunais de Apelao no Civil, Penal, Laborai, Famlia; 3) J uzos Letrados de
Primeira Instncia no Civil, Famlia, Menores, Aduana, Penal, Contencioso-Admirisitrativo e
Laborai; 4) J uizes Suplentes; J uizes Letrados de Primeira Instncia d Interior; J uizados de Paz
Departamentais da Capital de do Interior; Tribunal de Contravenes; J uizados de Paz de Cidade,
Vila e Povoado; J uizados de Paz Rurais. So rgos jurisdicionais no judiciais: 1) Tribunal do
Contencioso Administrativo; Poder Legislativo (juzo poltico, indulto, anistia e leis de interesse
social que deixem em suspenso cumprimentos de sentenas); Corte Eleitoral; Tribunais Militares
e Tribunais de Conciliao e Arbitragem.
UNIMINAS-BIBLIOTECA
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO________________71
ao ano. Com a atualizao feita em 1993 houve uma demonstrao que a tendncia
se confirmava, com uma diminuio de 8%, em relao aos nmeros de 1992, de
casos chamados prova.
Houve, ainda, uma significativa diminuio do nmero de denncias de crimes,
bem como uma diminuio mesmo daqueles casos em que a atividade do denuncian
te seria dispensvel, porque crimes cuja a ao penal de titularidade do Minist
rio Pblico.
Parece que estes fatos se devem a uma conjugao de fatores: so descobertos
menos delitos; menos delitos chegam aos J uizados em virtude de acordos anteriores
e h uma dissuaso de denncias em diversos mbitos.
Existem no sistema uruguaio mecanismos alternativos a prpria resoluo judicial
de conflitos. O mecanismo a conciliao que se d de modo administrativo em matria
laborai, de competncia do Ministrio do Trabalho e Seguridade Social. Dessa conci
liao resulta um laudo executrio que tem eficcia judicial. Os J uzos de Famlia
realizam conciliao em matria de Direito de Famlia. s J uizados de Paz tm compe
tncia para conciliao em matrias diversas. Os resultados obtidos jx>r essas instn
cias conciliatrias tm gerado movimentos para que aumente a incidncia desse tipo
de procedimento em matria penal, por meio de desinstitucionalizao e at mesmo
despenalizao em matria penal.
8.4. ARGENTINA
Na Argentina a preocupao com o acesso justia tambm tem motivado a
busca de solues no judiciais de resoluo de conflitos. A sigla RAD - Resolucin
Alternativa de Disputas - encerra todo o seu contedo, toda a forma de resoluo
de conflitos que no importem na prolao de uma deciso judicial, no uso da fora
ou, ainda, no abandono do prprio conflito. O movimento argentino corri relao a
RAD - Resolucin Alternativa de Disputas - se iniciou no fim do ano de 1990;
em seis anos houve uma sensvel mudana no tratamento legal do tema, foram
editadas leis de conciliao, mediao e arbitragem, com formas mais modernas do
que eram tratadas nos Cdigo Processual Civil e Comercial.
A adoo da negociao, na Argentina, aconteceu em virtude do fato do Banco
Mundial, quando realizou emprstimos para um Programa de Desenvolvimento
Provincial, que l est em desenvolvimento, imps a previso de modelos, clusulas
de resoluo de controvrsias, as quais so obrigatrias para os destinatrios de
crdito, onde se prev a exigncia, entre outras formas de resoluo, que as partes
necessariamente transponham uma etapa de negociao amistosa, direta e infor
mal. O perodo estabelecido, como regra geral, de trinta dias, dependendo da
natureza do contrato. A Fundao Libra, contratada pelo Banco Mundial, durante
todo o ano de 1996, ministrou, nas Provncias beneficiadas, cursos de capacitao
para a promoo da negociao.
A mediao foi prevista pela primeira vez na legislao argentina desde 1995,
com a Ley de Violncia Domstica, que determina que o juiz, dentro das 48 horas
aps tomar conhecimento do caso, remeta as partes a mediao. No mesmo ano,
foi editada a Ley 24.573 (publicada no B.O. 27.10.95), chamada de Mediacin y
Conciliacin, que prev a mediao pr-judicial como obrigatria a um amplo grupo
de conflitos jurdicos. Esto excludas da lei as causas penais, as causas em que o
Estado Nacional ou seus entes sejam parte, algumas questes relacionadas ao direito
de famlia.
Em alguns casos a mediao optativa, como, por exemplo, no caso de desalo-
jamento. Esta lei se aplica J ustia Nacional Argentina, J ustia Nacional Comercial
(ambas da Capital Federal) e J ustia Federal Civil e Comercial de todo o pas.
O Estatuto da Cidade Autnoma de Buenos Aires (art. 106) determinou que o
Poder J udicirio deve aplicar a mediao voluntria, de conformidade com o que
for estabelecido em lei que a regulamente.
O mediador deve ser advogado com pelo menos dois anos de concluso do
curso, ter cursado programa de capacitao de 40 horas de treinamento e 20 horas
de observao, e estar registrado no Ministrio da J ustia. O mediador pode intervir
por sorteio ]\idicial ou por eleio das partes.
As partes devem formalizar o pedido de mediao perante as mesas de entrada
do respectivo Tribunal (Civil, Comercial, Federal Civil ou Comercial), e ter que
pagar valor previamente estipulado, quantia que se destinar ao Fundo de Financia
mento. Aps, h um sorteio para a indicao do mediador, do juiz e do membro do
ministrio pblico, cujos nomes esto em uma lista do Registro de Mediadores do
Ministrio da J ustia. O pedido de mediao importa em suspenso da prescrio
desde o momento inicial do pedido.
Todos os atos so confidenciais. O mediador atende as partes em seu escritrio,
determina a data das audincias em um prazo peremptrio. As partes devem compa
recer nas audincias acompanhadas de advogado, debaixo do pagamento de uma
multa. O mediador tem ampla liberdade de conversar com as partes, conjunta ou
separadamente, sempre tendo o cuidado de no perder a imparcialidade, no favore
cendo com alguma atitude uma das partes envolvidas e de no violar o dever de
sigilo. O procedimento deve se desnvolver em um prazo total de 60 dias.
O acordo resultante da mediao pode ser executado, somente requerendo
uma posterior homologao quando diga respeito a direitos de menores ou incapazes.
Os honorrios do mediador podem ser pagos pelas partes, ou caso no tenham
condies econmicas de arcar, pelo Fundo de Financiamento que est inserido no
mbito do Ministrio da J ustia.
Na Argentina, o termo conciliao como mtodo de resoluo alternativa de
disputas, usado para aqueles casos em que o acordo tanto facilitado por conci
liadores como por um juiz. No mbito administrativo a funo de conciliar fica entregue
a uma autoridade administrativa. O conciliador est preparado a propor meios para
a soluo da disputa e, em se tratando de conciliao judicial, de sua estrutura que
os meios propostos pelo juiz para o acordo no importar em um pr-julgamento.
A Ley de Conciliacion Laborai Obligatoria, n. 24.635, instituiu na Argentina
a conciliao laborai obrigatria no mbito do Ministrio do Trabalho e da Seguridade
Social. A conciliao fica a cargo dos conciliadores, os quais devem ser advogados,
com conhecimentos tericos e prticos em direito laborai, alm de freqentar cursos
de especializao em conciliao, para, posteriormente, serem admitidos no respectivo
Registro no Ministrio da J ustia.
H, ainda, a Ley 24.573, que a de Mediacin y Conciliacion, que modificou
os cdigos de processo civil e comercial argentinos em diversos artigos; ela tem um
prazo de vigncia de cinco anos, tendo sido considerado este perodo de emergen-
cial. Esta lei regula a conciliao no momento da audincia de recepo de provas
e toma obrigatrio ao juiz propor s partes uma conciliao, aps ter-se pronunciado
acerca das provas admitidas.
Existe efetivamente um esforo na Argentina no sentido de que a conciliao
se realize, tanto que a Fundacin Libra j proporcionou pelo menos 650 bolsas de
estudos para juizes e funcionrios do Poder J udicirio em cursos que tm por objetivo
o treinamento nas tcnicas de conciliao, no marco de um convnio celebrado
entre a Associao de Magistrados y Funcionrios de la Justicia Argentina.
Na Argentina, o Cdigo de Comrcio, prev a percia arbitrai, que se aplica
para certos desacordos que na execuo de alguns contratos so levantados acerca
de questes de fato. Neste caso, h uma obrigatoriedade da submisso destas questes
aos rbitros peritos, para a indicao de que fatos so referidos pelas normas do
Cdigo de Comrcio. O laudo uma prova legal, e o que l est consubstanciado
pode valer como coisa julgada em relao queles fatos. A arbitragem pode ser
usada, ainda, para o esclarecimento estrito de questes de fato concretamente
expressadas. Essa tarefa vai ser confiada a um especialista na matria. A percia
arbitrai pode ser judicial ou extrajudicial.
C ap tul o III
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O
ACESSO JUSTIA PENAL
1. EVOLUO HISTRICA
O significado de acesso J ustia evolui de acordo com a transformao sofrida
pelo prprio Estado e sua ideologia poltica.
Nos sculos XVIII e XIX, seguindo toda a ideologia do Estado Liberal, de
carter abstencionista, cabia to somente assegurar formalmente a possibilidade
daquele que tivesse um direito violado de propor ou contestar uma ao. O funda
mento era essencialmente individualista. Ao Estado no cabia, dentro de uma ideologia
liberal, preocupar-se com a efetiva possibilidade do indivduo de reconhecer os seus
direitos e de defend-los, bastava assegur-lo formalmente.
O acesso J ustia, assim como os demais direitos individuais formalmente
assegurados, somente poderia ser obtido por aqueles cidados que tivessem condies
materiais de faz-lo. Aqueles que fossem privados de recursos materiais eram
deixados sua prpria sorte, j que, formalmente, tinham as mesmas possibilidades
de recorrer J ustia. O acesso J ustia, assim como a igualdade, eram apenas
formais e no efetivos.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, houve uma deteriorizao do
quadro social, em especial nos Estados que caminharam para o capitalismo, como ,
Frana e Gr-Bretanha, e, posteriormente, os Estados Unidos da Amrica, e em
1870, na Alemanha unificada.
O processo determinou o dsaparecimento das corporaes de ofcio, deter
minando uma concentrao de riqueza, de um lado, e numa outra face uma classe
trabalhadora em extrema penria. As mquinas determinaram o desemprego.
Outros fatores, tais como, a explorao da mo-de-obra infantil e das mulheres,
com um ambiente de trabalho insalubre, demonstrando que a garantia formal da
liberdade j no satisfazia.
A crtica revolucionria do Manifesto Comunista de Marx e Engels, publicado
em janeiro de 1948, pregava a extino das classes, da propriedade privada, dos
meios de produo e do prprio Estado burgus. A partir destas crticas, surgiram
as bases tericas de uma nova concepo de sociedade e de Estado. Outros
documentos surgiram pregando a nova ordem, como por exemplo a encclica do
Papa Leo XIII, Rerum Novarum, de 1891. O principal documento, entretanto, que
assegurou direitos fundamentais, no mbito constitucional, foi a Constituio francesa
de 1848, consagrando direitos econmicos e sociais, contendo, no prembulo, um
captulo dedicado aos direitos por ela garantidos.
Aps a consagrao dos direitos sociais cresceu a conscincia de que para
que os mesmos se realizem essencial uma atuao positiva do Estado no sentido
de assegurar a todos os cidados o acesso queles direitos. Como uma das armas
mais importantes na busca da efetivao de todos os direitos fundamentais est o
acesso J ustia, e nesse sentido que os Estados115 tm buscado fornecer aos
seus cidados mecanismos especficos para sua reivindicao e exerccio.
Como visto anteriormente, a busca por instrumentos jurdicos especficos que
garantam ao cidado o acesso J ustia somente ocorreu a partir do momento em
que houve uma reao dos indivduos s estruturas polticas dos Estados. O direito
assim sempre impregnado de contedo ideolgico e de significao poltica. Nesse
contexto, oprocesso a ponte por excelncia entre o cidado e o poder jurisdicional,
ainda que seja mostrado como um instrumento tcnico aparentemente neutro, sofre
e se modifica, como todo o resto do direito, de acordo com as modificaes polticas
e at mesmo econmicas que ocorrem na sociedade.
Assim o processo nos seus primeiros tempos caracterizou-se como um simples
instrumento de poder poltico, sem nenhum significado para o indivduo, j que este
estava totalmente despido de qualquer direito contra o poder poltico constitudo.
O processo a esse tempo nada mais era de que uma forma de disciplina, tanto
racional quanto possvel, de um agir arbitrrio, no sentido de ser livre de qualquer
controle, do poder poltico autocrtico, ditatorial, totalitrio.
Com o advento das revolues burguesas, e a consagrao das chamadas
liberdades pblicas com uma conseqente imposio de limites ao agir do Estado, o
processo passa a ser um instrumento posto formalmente nas mos do cidado para
assegur-lo na defesa de seus direitos quando esses fossem ameaados ou efetiva
mente atingidos por atos, tanto do poder pblico quanto de particulares. Passa desse
115 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant in Acesso justia, Srgio Fabris, Porto Alegre, 1988,
p. 11, nota 7, apontam como provvel que tenha sido o Cdigo Austraco de 1895, o primeiro a
reconhecer de modo explcito o dever do Estado de assegurar o acesso justia (ao menos enquanto
as partes estivessem na J ustia), conferindo ao J uiz um papel ativo para a equalizao das partes.
modo de mera praxe a direito pblico subjetivo a recorrer ao poder jurisdicional,
uja funo exatamente assegurar a incolumidade da esfera de direitos garantidos
para os cidados.
Com a democratizao do Estado o processo passa a ser tido como um instru
mento posto ao cidado com status de garantia constitucional. Em uma sociedade
democrtica o processo visto como um dos modos de atuao poltica.
O processo, dentro do que se tem denominado de democracia participativa,
como uma superao da democracia liberal e da democracia social, visto como
instrumento de atuao poltica, como um modo de provocar uma atuao do Estado
ou de particulares para uma efetivao dos objetivos politicamente definidos pela
comunidade116. A busca seria do acesso ao cidado a uma ordem jurdica justa, e
no apenas a possibilidade do acesso ao poder jurisdicional enquanto uma institui
o do Estado.
Desse modo, a natureza democrtica do poder poltico, se for uma realidade,
dever refletir-se nos instrumentos jurdicos que permitam ao cidado a busca e a
defesa de seus direitos. O que a realidade tem demonstrado que a efetividade do
acesso J ustia est estreitamente ligada pertinncia, ou no, da tutela jurisdicional
deferida. Essa adequao da tutela no s dependente da definio formal do
procedimento adequado, porm, requer necessariamente uma organizao da funo
jurisdicional politicamente adequada117.
Assim, muito mais do que o ordenamento jurdico conter instrumentos formais
para que o cidado acione o poder jurisdicional do Estado, o que ir assegurar de
116 PASSOS, J .J . Calmon de,. Democracia, participao e processo in GRINOVER, Ada;
DINAMARCO, Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e processo, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, pp. 95-96. Para esse autor o processo como instrumento de atuao poltica, se
assentar nos seguintes princpios: Superao do mito da neutralidade do juiz e do seu
apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente comprometida e socialmente
controlada, mediadora confivel tanto para soluo dos conflitos individuais como dos conflitos
sociais que reclamem e comportem soluo mediante um procedimento contraditrio, em que a
confrontao dos interesses gere as solues normativas de compromisso e conciliao dos
contrrios. Superao do entendimento do processo com garantia de direitos individuais, alado
ele a instrumento poltico de participao na formulao do direito pelos corpos intermedirios e
de provocao de atuao dos agentes pblicos e privados no tocante aos interesses coletivos ou
transindividuais por cuja satisfao foram responsveis. Superao do mito da separao dos
poderes e da efetivao do controle do poder pelo sistema de freios e contrapesos, institucionali
zando-se controles sociais sobre o exerccio do poder poltico e do poder econmico, servindo o
processo como instrumento de atuao desses controles nas situaes que forem constitucional e
legalmente definidas.
117 PASSOS, J .J . Calmon de. Democracia, participao e processo, ob. cit., pp. 83-97.
fato o acesso J ustia como materialmente esse ordenamento se instrumentaliza
para tomar efetivo o instrumento formalmente previsto no ordenamento.
Em um Estado Democrtico de Direito o acesso J ustia deve ser entendido
como a possibilidade posta ao cidado de obter uma prestao jurisdicional do Estado,
sempre que houver essa necessidade para a preservao do seu direito. Essa presta
o jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial, rpido, eficiente e eficaz .
Por prestao imparcial deve-se entender aquela que advm de um magistrado
independente, poltica, econmica e moralmente, e que essa independncia seja garan
tida constitucionalmente.
A prestao jurisdicional imparcial deve ser rpida, sob pena da prpria demora
da deciso constituir-se em um mecanismo de afastamento do cidado na busca da
preservao do seu direito.
Sendo rpida ela deve ser eficiente e eficaz, para ser eficiente ela deve ser
adequada ao direito que se pe em julgamento, para ser eficaz necessrio que o
comandp contido na deciso se cumpra com toda sua fora, em tempo tambm
razovel. De nada adianta uma deciso rpida e adequada se ela no consegue
atuar na realidade em tempo razovel.
A discusso sobre o acesso J ustia se manifesta como um movimento de
carter mundial, importando em um novo modo de enfocar a cincia jurdica que
importar nos seus reflexos em uma nova forma de pensar o modo como o Estado,
na qualidade de detentor do poder jurisdicional, distribui a justia.
Como modo de pensar a cincia jurdica, um movimento terico, representou
uma nova viso que reputando secundria a questo formalstica que inspirou durante
muito tempo a cincia jurdica do mundo ocidental, especialmente a europia.
Enquanto olhado por seu lado formal, o direito visto como um sistema de
normas produzido pelo Estado, ficando em segundo plano os seus componentes
reais: os sujeitos, instrumentos processuais, instituies e, em especial, o contexto
social no qual aquelas normas estavam inseridas ou iriam se inserir.
Como uma primeira reao quele modo parcial de enxergar o direito, o realismo
jurdico foi um movimento que desembocou no que se convencionou chamar de
ceticismo normativo. O ceticismo normativo se traduz na conscincia de que as
normas, quer venham de textos escritos ou da jurisprudncia, se concretizam por
meio dos instrumentos da linguagem, ou seja, palavras e smbolos, requerendo,
portanto, interpretao por parte de seus operadores.
Houve aqueles que levaram o ceticismo normativo ao extremo de suas conse
qncias, como alguns representantes da escola de pensamento denominada Criticai
Legal Studies. Esses representantes atriburam absoluta ambigidade e indtermi-
nao s normas jurdicas, tanto legislativas como judiciais. Esse radicalismo inspira-
se, com alguma freqncia, em pensadores modernos, na linha de Foucault, Derrida
e Lyotard, que prope a chamada desconstruo em toda espcie de hermenutica118.
De outro lado, como uma viso menos radical e mais afinada com a realidade,
tem-se o movimento de acesso J ustia com um enfoque terico, e muito embora
fundamentado na crtica realstica da dogmtica e do formalismo jurdico, vai apresen
tar uma viso mais fiel a estrutura complexa da sociedade humana. Nesse modo de
pensar, no h uma negao do carter normativo do direito, porm, esse carter
visto como um dos elementos que o compe, no sendo mesmo o principal elemento.
O elemento fundamental o povo, com todas as suas caractersticas culturais, econ
micas e psicolgicas. No so esquecidos nessa viso os institutos e as instituies
jurdicas. O resultado dessa conjuno de elementos uma viso e uma concepo
contextual do direito como meio de acesso J ustia.
O resultado de uma viso contextual do direito a sua concepo tridimensional:
a primeira dimenso se refere ao fundamento social - problema, necessidade ou
exigncia social - que ir determinar a criao de uma nova instituio ou instituto
jurdico; a segunda dimenso se refere a efetiva soluo jurdica dada quele problema,
necessidade ou exigncia social, seja por meio da criao de normas, de instituies
ou institutos jurdicos adequados; a terceira dimenso se refere aos resultados da
soluo jurdica que foi escolhida para o problema, necessidade ou exigncia social.
A tridimensionalidade do direito exige um operador diferenciado. Este no pode
limitar-se a simplesmente ter um trabalho de mera descrio das normas, formas e
procedimentos aplicveis aos atos de formao de um processo judicial ou de um
recurso, exemplificativamente. Deve, antes de se colocar em ao, necessariamente,
sopesar se o resultado que ele ir provocar com suas opes o mais acertado e
eficaz para o problema, as dificuldades materiais, ou seja, os custos e at mesmo as
dificuldades psicolgicas que ele ir enfrentar e se h possibilidade de super-las, o
tempo que ir ser gasto entre o incio do processo e a efetiva obteno de uma
deciso, entre outros aspectos.
Um terceiro movimento de acesso J ustia aparece, se no m contraposio
ao movimento terico, mas como um passo adiante dele, que o de acesso J ustia
como uma atitude de refrma.
Pode-se enumerar trs ordens de obstculos, que devem ser superados para
que haja respeito ao direito de acesso J ustia. O primeiro obstculo o econmico,
118 CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso justia. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr,/jan.,
82-83, 1994 - critica esse movimento, afirmando que o mesmo conduz a filosofia da catstrofe.
ou seja, quando o cidado deixa de exercer ou de proteger um direito seu, por no
ter nenhum acesso ou um acesso mnimo informao e assistncia jurdica ade
quada. Nesse sentido, em tpico especfico, abordaremos as posies bsicas que
tm sido adotadas para a superao desse obstculo.
O segundo obstculo o organizacional. O terceiro obstculo aquele afeto
aos instrumentos tcnicos jurdicos dos quais se valem os operadores do direito para
a concretizao da prestao jurisdicional.
Em se tratando de obstculo organizacional quer se colocar prova a
ineficincia das estruturas do Poder J udicirio diante de uma crescente complexidade
das demandas. Isto se sente mais concretamente na esfera do processo civil, quando
se confrontam uma estrutura pensada para litgios individuais com os chamados
direitos e interesses difusos ou coletivos, que tem emergido das transformaes na
economia, nos meios de produo e consumo, gerando uma complexidade social
incompatvel com institutos jurdicos pensados para uma sociedade baseada em
relaes interindividuais e com fundamentos marcadamente liberais. De igual modo,
a crescente importncia dos chamados direitos sociais exige, igualmente, estrutura
organizacional e tcnico jurdica capazes de garantir a efetivao desses direitos.
De forma idntica, no processo penal patente a necessidade de uma atualizao
tanto organizacional quanto tcnico-jurdica. Assim que a J ustia Penal se depara
com infraes penais de alta complexidade, como as cometidas pelas chamadas
organizaes criminosas dedicadas ao trfico de entorpecentes. De igual modo, a
complexidade das infraes surgidas com as transformaes da sociedade colocam
em cheque a tradicional noo de particularizao da vtima, como os chamados
crimes de colarinho branco ou os praticados dentro das relaes de consumo que
atingem um nmero indeterminado de vtimas.
Em um outro extremo est a busca de uma simplificao da J ustia Penal
atravs de meios alternativos pena privativa de liberdade e de procedimentos mais
cleres quando houver uma infrao penal cujo potencial lesivo seja menor ou o
bem jurdico protegido seja daqueles afirmados disponveis. o reconhecimento de
que muitas vezes o melhor modo de se garantir o acesso justia no a opo
pela rgida imposio da pena, mas pela busca de uma soluo que promova uma
pacificao social sem a interferncia do Estado, assim que devem ser buscadas
para a J ustia Penal solues conciliatrias entre as partes envolvidas como alterna
tivas as sanes penais119.
119 CAPPELLETTI, Mauro. ob. cit., p. 88 - ao comentar as alternativas conciliatrias para a soluo
dos litgios no processo civil, expe o seguinte pensamento que pode ser adaptado para a J ustia
Penal: O que se deve preliminarmente dizer que, embora nos dois ltimos sculos, pouco mais
ou menos, as civilizaes ocidentais tenham gloriflcado o ideal de lutar pelos direitos de cada
2. DIREITO BRASILEIRO
Como acentuado em item anterior, no possvel mais pensar-se o processo
omo um instrumento neutro, advindo de um ordenamento jurdico dissociado do
contexto poltico e econmico. Desse modo, para uma correta anlise do processo
como instrumento de acesso J ustia dentro do ordenamento jurdico brasileiro
necessria uma anlise, ainda que breve, acerca do panorama nacional econmico
e poltico em que ele est inserido.
O Brasil pode ser definido como um pas de contradies polticas, econmicas
e sociais; apesar das significativas mudanas polticas e sociais, ainda centralizador
e elitista.
A histria do Pas foi feita com pouca participao popular. Isso decorrncia
da quase inexistncia de uma classe dita mdia nos primeiros quatro sculos da
existncia do Pas. to somente a partir do sculo XIX, com a chegada da mo
de obra imigrante, e com o surgimento dos primeiros sinais de um proletariado signi
ficativo que aparece a chamada classe mdia. Essa classe se insere em um contexto
onde quase nenhuma chance lhe dada para participar no desenvolvimento poltico
ou econmico do pas. Em conseqncia disso essa classe mdia cresce, porm,
cartorialista e dependente economicamente, tanto do setor pblico como da iniciativa
privada, que se caracterizava por ser eminentemente formada por latifundirios,
monocultores exportadores.
Ironicamente, quando essa classe cooptada pelo poder poltico, o que acontece
por volta da dcada de 40, por ter alguma significao, essa feita sob o manto da
revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas, e a organizao do operariado, feita
por meio de sindicatos, controlada tanto diretamente por meios legais, como indire
tamente por meio de uma submisso a imposio poltica do Estado. A agravar
ainda mais a submisso do povo ao poder poltico, em 1964, o Brasil submetido a
um novo governo autoritrio, sufocando os pequenos avanos em termos de partici
pao poltica popular e de conquistas de direitos sociais instaurados que tinham
sido com a Constituio de 1946.
qual (o famoso Kampf uns Recht de J hering), conviria admitir que, em certos setores, um enfoque
diferente - a que costumo chamar J ustia coexistencial- pode ser prefervel e mais apto para
assegurar o acesso J ustia. Deveramos ser suficientemente humildes para reconhecer que
podemos ter muito que aprender com as tradies africanas e asiticas. E muito interessante um
livro recente de nosso colega japons Takeshi Kojima, {...}. Trata-se de livro interessante no s
por causa do assunto, mas tambm porque pe em ntido relevo o contraste entre um enfoque
tipicamente litigioso (Ocidente) e outro antes tendente obteno de consenso do que a uma
idia rigidamente concebida de certo e errado.
Essas contradies geraram no incio da dcada de 80 um movimento inter-
vencionista estatal, no como resultado de estratgia ideolgica traada, mas como
uma tentativa de superao das desigualdades sociais e decorrentes de incapacidade
de algumas reas empresariais de manterem-se por seus prprios meios. Porm, a
interveno pura e simples, sem qualquer reforma estrutural, no deu o resultado
esperado. O que se viu foi uma tentativa de concesso pelo Estado de novos direitos
quelas classes sociais mais desfavorecidas, porm, desprovidas de fundamentos
estruturais, implicando em uma necessidade cada vez mais crescente de interveno
do Estado, em um nmero cada vez maior de reas, com elevado custo, sem que
alcanassem os resultados esperados.
Houve apenas a promessa de inmeros direitos sociais como os referentes a
habitao, emprego, instruo, reforma agrria, gerando uma grande expectativa que,
posteriormente, desantendida, se tomou um enorme foco de tenso dentro da sociedade.
Como instrumento de interveno fez com que o Estado dispusesse do direito,
especialmente, da medida provisria, como diploma legislativo rpido posto nas mos
do Poder Executivo. O direito fica assim merc dos sabores das tentativas adminis
trativas pensadas por tcnicos burocratas, e fundamentadas apenas na tica da
eficincia tcnica. O que se seguiu a euforia das promessas e a decepo do no
atendimento das mesmas foram intensos movimentos populares como o MST-
Movimento dos Sem Terra, que no tem a lei como limite de concretizao das pro
messas feitas.
O Estado tem sido, ento, o grande ncleo gerador de conflitos encaminhados
ao Poder J udicirio e este tem-se prostrado diante das conseqncias geradas por
esses movimentos (invases de propriedade e desobedincia civil) advindos do no
atendimento por parte do Estado das expectativas que ele prprio criou no seio da
sociedade.
A organizao da J ustia no Brasil, apesar da dimenso dos conflitos sociais
existentes ainda a mesma pensada para a soluo de conflitos de dimenses
individuais, com um carter marcadamente liberal. H uma defasagem entre a
realidade da sociedade e sua dinmica e a estrutura do poder judicirio.
O povo brasileiro , como demonstrado anteriormente, um povo que jamais
teve condies reais de se organizar e mobilizar para obter o direito que poderia ter
sido a porta para a conquista de outros direitos: o direito de acesso J ustia.
Importante que se ressalte que de modo formal sempre houve na histria do
Brasil legislao garantindo a prestao judiciria aos economicamente necessitados,
o que deveria ter garantido a eles o direito de acesso J ustia120. Com a Constituio
120 PASSOS^J .J . Calmon de. O problema do acesso Justia no Brasil. Revista de Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set, 1985, p. 82 Na poca do Brasil colnia, as Ordenaes
Federal de 1934, a assistncia judiciria passou a ter um status de garantia individual.
Posteriormente, todas as demais constituies brasileiras passaram a ter um
dispositivo com mesmo sentido.121
Entre a previso formal e a realidade sempre houve um abismo. A par da preca
riedade das defensorias pblicas, pela falta de destinao por parte dos Estados de
recursos suficientes para uma efetivao desses servios, necessrio, ainda, abordar
a questo da ineficincia dos defensores ditos dativos, pagos pelos cofres pblicos.
Esse problema se apresenta de modo mais acentuado na J ustia Penal; como
a Constituio e o Cdigo de Processo Penal vedam que o cidado seja processado
sem defensor, a insuficincia de defensores pblicos e a baixa remunerao de defen
sores providos por convnios com organismos como a Ordem dos Advogados do
Brasil, acabam servindo a populao mais carente de profissionais que, ou tem de
atender um enorme nmero de casos, ou que fazem, por incapacidade profissional,
da defensoria dativa o seu ltimo meio de subsistncia. O resultado o enorme
nmero de defesas precrias do ponto de vista tcnico que praticamente se comparam
a inexistncia de defesa.
Agravando ainda mais o problema tem-se que o aparelhamnto material e
pessoal do Poder J udicirio obsoleto e insuficiente, mesmo nos grandes centros
dos Estados mais prsperos do pas. H necessidade de que haja um nmero maior
de juizes e serventurios, bem como uma modernizao material da J ustia. Na era
da informtica, no mais aceitvel que se faam assentamentos de audincia
manuscritamente ou com obsoletas mquinas de escrever manuais, que se ignore a
existncia da possibilidade de gravao em fitas magntica de depoimentos, do uso
de gravao em vdeo, da comunicao por fax, da internet, entre outros avanos
tecnolgicos que podem tomar o Poder J udicirio mais gil, rpido e, como via de
conseqncia mais acessvel populao.
certo que todas essas mudanas estruturais no Poder J udicirio, se desacom
panhadas de um corpo adequado de juizes, se tomaro incuas. Os juizes para essa
nova forma de pensar a justia devem ter sensibilidade para captar o momento
social e poltico vivido pela populao. A populao tem direito prestao jurisdi-
Filipinas, no Livro 3, Tt 22, 2o, Tt. 84, 10 e Tt. 95, 2oin fine, cuidavam da matria.
A partir da proclamao da independncia, a legislao federal passou a cuidar do assunto. Na fase
republicana havia o Decreto federal n. 2.457/1897; Lei de 11..08.1902 e o Decreto n. 9.263/11,
art. 199. Como a legislao processual a essa poca no era unificada, vrios Cdigos de Processo
Civil estaduais cuidavam do assunto. Com a unificao da legislao processual, determinada pela
Constituio de 1934, o Cdigo de Processo Civil de 1934 disciplinou o assunto no seu art. 66.
121 Constituio Federal de 1946, art. 141, 36; Constituio de 1967, com Emenda Constitucional
n. 1, de 1969.153, 32; Constituio de 1988, art. 5o, LXXIV e 24, XIII.
cional feita por juizes inseridos na realidade, com comprometimento real da realizao
da justia. No existe nada mais pernicioso para a justia do que o afastamento de seus
juizes do contexto social das pessoas que esto submetidas ao seu poder de deciso.
Os juizados especiais representaram assim um grande avano na estrutura do
Poder J udicirio na busca da concretizao do direito de acesso J ustia122.
O direito ao acesso J ustia exige atualmente um esforo no sentido de se
abordar a questo em toda a sua complexidade, ou seja, de nada adiantaria um Poder
J udicirio materialmente moderno, se os institutos processuais no forem adequados
as demandas que a atual sociedade pe a apreciao dos juizes. De idntico modo,
de nada adianta modernizar os institutos processuais e atualizar as normas de direito
material, se os juizes no se aperfeioarem e se conscientizarem de que o aperfei
oamento constante de uma sensibilidade social so imprescindveis para a realiza
o da justia.
O direito ao acesso J ustia ento o direito ao acesso a uma J ustia adequada
e organizada para a nossa realidade social. Isto se traduz, como visto anteriormente,
na remoo dos obstculos que impeam aquele acesso, sejam de natureza
econmica, social, cultural, estrutural ou tcnico-processual.
3. AS TENDNCIAS DO DIREITO MODERNO
O despertar para a questo da realizao dos direitos fundamentais, tendo
como ponto de partida a efetividade do acesso J ustia, gerou, a partir de 1965, o
aparecimento de trs posies bsicas no mundo Ocidental, em uma seqncia quase
cronolgica123: a) a assistncia judiciria; b) a que tratava das reformas com vistas
a proporcionar representao jurdica para os interesses chamados difusos, em espe
cial nas reas de proteo ambiental e do consumidor; e, a mais recente, dita simples
mente c) enfoque de acesso J ustia, que no excluindo os posicionapientos
anteriores, os supera, porque tenta enfrentar as barreiras ao acesso de um modo
mais articulado e compreensivo.
A assistncia judiciria foi a primeira soluo encontrada para incrementar o
acesso J ustia nos pases ocidentais. Porm, at recentemente, o modo de operacio
nalizar a assistncia judiciria era altamente inadequado, isto porque, ela se baseava
122 SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais, So Paulo, Saraiva, 1997,
p. 100 - Com o advento da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, foi criado um novo
procedimento que procura a efetividade da administrao da justia no campo penal, com
conseqncias j urdicas, dando-lhe um maior carter de humanizao e liberdade.
123 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. ob. cit., p. 31.
em programas semi-caritativos. Os profissionais particulares prestavam seus servios
sem contraprestao. Nesse contexto, aos pobres restavam poucas alternativas, j
que os profissionais mais competentes e experientes no se dispunham a trabalhar
gratuitamente e quando o faziam impunham estritos limites de habilitao para evitar
os excessos. Desse modo, aparentemente o acesso J ustia estava garantido, muito
embora o Estado no adotasse positivamente medidas para efetiv-lo.
Em face das falhas existentes em programas daquela natureza evidenciou-se,
ao longo do tempo, a necessidade de introduzirem-se reformas no tratamento da
assistncia judiciria. Isso foi feito, num primeiro momento, na Alemanha e na Ingla
terra, sob os regimes social democrata e trabalhista. Entre 1919 e 1923, a Alemanha
iniciou um sistema de remunerao dos advogados pelo Estado, a fim de que forne
cessem assistncia judiciria, extensiva que era a todos que a pleiteassem. A Ingla
terra, deu incio a sua reforma em 1949, com a criao da Legal Aid and Advice
Scheme, confiada a associao nacional dos advogados (Law Society). Reconhecia-
se, ento, a necessidade de se recompensar os advogados particulares tanto pelo
aconselhamento jurdico, como pela efetiva assistncia nos processos.
Apesar dessas iniciativas de superar o antigo esquema caritativo de assistncia
judiciria, na dcada de 60 a distncia existente entre a forma como era prestada a
assistncia judiciria e a realizao do ideal da efetividade do acesso J ustia, colo-
cou a assistncia judiciria no primeiro lugar da agenda das reformas do Poder J udicirio.
Essa reforma se iniciou nos Estados Unidos da Amrica, em 1965, com o Officie
of Economic Opportunity e se espalhou pelo mundo no incio da dcada de 70.
Dentro dessas reformas deve-se destacar os seguintes modos de prestao de
assistncia judiciria: a) o sistema judicare-, b) o advogado remunerado pelos Cofres
Pblicos; e, c) os modelos combinados.
O sistema judicare aparece como um modo de apoio nas transformaes da
assis tncia judiciria ocorridas na Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha Ocidental.
Esse sistema se traduz como um direito assistncia judiciria a todas as pessoas
que se enquadrem dentro dos limites definidos em lei. Quem presta a assistncia
so profissionais particulares custeados pelo Estado. O objetivo seria proporcionar
aos usurios da assistncia judiciria um servio de igual qualidade aos tidos por
pessoas com condies financeiras para pagar um advogado.
Apesar do objetivo inicialmente proposto, a prtica tem demonstrado uma srie
de problemas enfrentados pelo sistema judicare que o tem tomado alvo de crticas.
O judicare teria permitido o desfazimento da barreira dos custos, porm, no teria
fra de derrubar outras barreiras, igualmente, importantes, causadas por outros
problemas enfrentados pelos pobres. Nesse sentido o sistema judicare confiaria ao
prprio indivduo a tarefa de reconhecer os seus direitos e, conseqentemente as suas
causas, para posteriormente buscar auxlio. Desse modo, no permitiria que o profis
sional individuaFtomasse a iniciativa de esclarecer aos pobres seus direitos e ajud-
lo a identificar as medidas jurdicas cabveis.
Assim, o sistema favoreceria que os pobres buscassem o atendimento to
somente para aqueles problemas que empiricamente lhes so mais sensveis, como
os de famlia e de matria criminal, deixando de lado os direitos ditos novos, como
os do consumidor. Outro problema apontado seria o de que o judicare, cmo prati
cado pelos pases que o adotam, v o indivduo pobre de modo individual, ignorando
a sua condio de classe e que na maioria das vezes eles enfrentam problemas
como classe, e no individualmente. Excluindo do mbito dos programas, por exemplo,
as aes coletivas124. Os sistemas judicare no estariam assim preparados para
transcender as questes e os remdios individuais.
O modelo de assistncia judiciria com advogados remunerados pelo governo
tem sua origem no Programa de Servios J urdicos do Officie of Economic Oppor-
tunity, criado em 1965 nos Estados Unidos. Ele se caracteriza pelo fato da assistncia
judiciria ser prestada por equipes de advogados, remunerados pelo governo nos
escritrios de vizinhana. Essas equipes teriam por objetivo promover a defesa
dos pobres enquanto classe, no excluindo, porm, a assistncia individual. Diferente
do sistema judicare essa assistncia busca uma tomada de conscincia por parte
da classe pobre no sentido da existncia de novos direitos e da necessidade de busc-
los por meio de advogados. Esses escritrios normalmente eram pequenos e prximos
as comunidades que pretendiam servir, facilitando o contato e vencendo outras
barreiras diferentes das do custo. A mais importante nuance desse sistema a busca
por parte da equipe de advogados no sentido de obter uma ampliao dos direitos
dos pobres enquanto classe, utilizando-se de aes coletivas, casos testes, de ativi
dades de lobby, entre outras, tendentes a obter reformas na legislao, em benefcio
dos pobres num enfoque coletivo, ou seja, de classe.
Esse sistema supera o judicare porque, atende as demandas individuais, indo,
ainda, em direo sua clientela, buscando auxili-la a perseguir seus direitos enquanto
classe. Ademais, cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres,
assegurando a eles as vantagens dos chamados litigantes organizacionais.
Os limites ou desvantagens desse sistema seriam o fato de que as equipes de
advogados, diante da limitao de recursos, teriam que aloc-los para aquelas
demandas que tivessem maior relevncia numa perspectiva social. Essa escolha
poderia determinar o sacrifcio do atendimento as demandas individuais, ou ao atendi
mento com um servio de qualidade inferior. Outro ponto, seria uma certa tendncia
paternalista do sistema, j que as equipes de advogados so colocadas como
advogados dos pobres, tratando-os de um certo modo como se fossem incapazes de
124 As aes coletivas conferem legitimidade para as associaes agirem.
defender e perseguir os seus prprios interesses. Porm, o mais grave limite apontado
a dependncia desse sistema de recursos do governo, para uma atividade de
ncleo poltico que se volta muitas vezes contra o prprio governo que o mantm.
Essa dependncia pressupe uma opo firme da sociedade no sentido de
ajudar aos pobres, ainda que tal ajuda signifique contraposio as prprias aes
governamentais ou de grupos sociais dominantes. Nesse sentido, d-se como exemplo
a realidade dos advogados da assistncia judiciria dos Estados Unidos da Amrica
que tm sido alvo de intensos ataques polticos, apesar de uma aparente opo da
sociedade na erradicao da pobreza.
A opo por equipes de advogados mantidas pelo governo, se for desacompa
nhada de outras solues, apresenta-se limitada, porque ao contrrio do sistema
judicare, ela no pode garantir a assistncia jurdica como um direito, j que realisti-
camente, seria impossvel a qualquer Estado manter um quadro de advogados pagos
para o atendimento individual de toda uma classe pobre, ao menos de modo satisfatrio.
Como terceiro sistema de assistncia judiciria, existe em alguns pases a combi
nao desses dois anteriores modelos. A Sucia e a Provncia Canadense de Quebec
foram as primeiras a oferecer a opo do atendimento por advogados particulares e
por advogados servidores pblicos. Esse modelo combinado possibilita ao cidado a
escolha entre o servio personalizado de um advogado particular, ou ento, por uma
equipe de advogados capacitada especialmente para o atendimento de problemas
das classes pobres.
Desse modo, h tanto um atendimento ao carente de recurso enquanto indivduo,
como da classe social como um todo. Merece ainda, destaque a iniciativa sueca no
sentido de ampliar a assistncia judiciria s classes mdias. Por outro lado, a combi
nao existente na Sucia entre a assistncia judiciria e a previdncia privada,
promoveu o preenchimento de uma lacuna existente nos demais pases da Europa.
Assim que na Sucia, diferente da maioria dos pases europeus, cerca de 85% da
populao tem seguros que cobrem, entre outros, os custos da sucumbncia. Desse
modo, o adversrio, ainda que litigando contra um pobre, pode recuperar seus custos,
se este segurado, o que no acontece em outros sistemas europeus
O sistema de assistncia judiciria encontra importantes limites, no podendo
por isso ser o nico caminho percorrido na busca do acesso J ustia de um modo
integral. De incio, cumpre ressaltar que para um sistema de assistncia judiciria
ser tido como eficiente necessrio um grande nmero de profissionais disponveis
capazes de fazer frente a demanda, o que muito difcil especialmente nos pases
em desenvolvimento.
Num segundo momento, mesmo que se presuma a existncia de profissionais
suficientes para fazer frente a demanda, seria necessrio ainda, que eles estivessem
disponveis para prestar servios queles que no tivessem recursos para pag-los,
o que imporia ao Estado a disponibilizao de um montante de recursos muito alto, o
que o problema essencial do sistema de assistncia judiciria. A assistncia judiciria
fundamenta-se na prestao de servios profissionais no sistema judicirio formal.
Assim, para se obter servios de profissionais qualificados, o Estado ou a parte
interessada ter que arcar com honorrios caros. A realidade tem demonstrado que
sem remunerao adequada os servios prestados aos pobres tendem a ser de
qualidade infinitamente inferior aos prestados a particulares que arcam com os custos,
quer porque poucos advogados qualificados se interessam em assumi-los, ou aqueles
que os assumem tendem a ser menos rigorosos no desempenho. Diante do alto
custo de manuteno dessa assistncia, poucas sociedades conseguem manter um
advogado queles para quem os custos de honorrios representaria um nus econ
mico excessivo.
Por outro lado, a assistncia judiciria, mesmo quando prxima de nveis de
perfeio, nos pases que a adotam, no tem se prestado a solucionar problemas de
pequenas causas individuais, o que vai exigir uma soluo especial.
A par disso, o modelo de assistncia judiciria de equipes de advogados tem se
dirigido a reivindicao de interesses difusos dos pobres, enquanto que outros impor
tantes direitos difusos tm sido deixados de lado, a conscincia desse problema foi o
fato gerador da segunda importante vertente de reformas, que a representao
dos interesses difusos.
A representao dos interesses difusos, assim chamados aqueles interesses
coletivos ou grupais, que so diversos dos interesses das classes pobres. Este movi
mento se sentiu mais fortemente nos Estados Unidos da Amrica, onde ainda o
mais avanado, no mesmo perodo em que houve as modificaes relativas assistn
cia judiciria (1965-1970).
A preocupao da preservao dos chamados interesses difusos provocou uma
reflexo acerca de conceitos extremamente tradicionais e estratificados no processo
civil, que sempre se voltou para um tratamento individualista dos litgios. O processo
civil tradicionalmente era tido como um assunto entre duas partes, destinado a resolver
o litgio existente entre ambas. De acordo com esta viso, as regras determinantes
da legitimidade, as normas procedimentais, a noo de coisa julgada e a prpria
atuao dos juizes no se ajustavam de sorte a permitir ou facilitar os processos
intentados por particulares para a proteo dos interesses difusos125.
125 CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipao da Tutela no Cdigo de Defesa do Consumidor-Tutela
individual e Coletiva. So Paulo, Saraiva, 1999, p. 120 - As aes coletivas motivadas pelos
direitos coletivos, em sentido amplo devem observar tambm, quanto ao interesse, regras prprias,
que diferem das condies da ao e do processo individual, considerando-se as questes
atualmente envolvidas e o bem a ser tutelado. Se assim no fosse, a tentativa de se obter por
intermdio dessas demandas a reparao ou restituio de um bem que pode ser difuso no
corresponderia necessria efetividade desses direitos em nossos dias.
As reformas relativamente aos chamados interesses difusos ocorreram de modo
rpido, na verdade nessa fase houve um movimento mundial indo ao encontro aos
chamados litgios de direito pblico, em virtude de sua vinculao com importantes
assuntos de poltica pblica, envolvendo sempre grandes grupos de pessoas.
Desse modo, o primeiro conceito tradicional do processo civil que teve que
Sofrer adaptaes foi o de legitimidade ativa, permitindo que grupos de indivduos
atuem em representao dos interesses difusos. Houve a necessidade, ainda, de
transformarem-se os conceitos de citao e o direito a ser ouvido, uma vez que
nem todos os titulares de direitos difusos podm ser chamados e comparecerem em
juzo, nesse sentido necessrio que haja um representante adequado para pleitear
em nome de todos os interessados. Por outro lado, somente pode ser dita eficaz
uma deciso que diga respeito a interesses difusos, desde que ela obrigue a todos os
membros do grupo, mesmo que no tenham sido citados e ouvidos individualmente,
aqui a noo tradicional de coisa julgada que sofre adaptao de modo a propiciar
a efetividade da proteo dos interesses difusos.
Nesse sentido h a class action126, criao norte-americana, que em deter
minadas circunstncias permite que uma ao vincule indivduos ausentes de deter
minado grupo, mesmo no tendo sido citados ou ouvidos, ou at mesmo tido qualquer
informao prvia acerca da existncia do processo.
Diante de tantos conceitos tradicionais do processo civil sendo revisto em funo
da proteo dos interesses difusos, o prprio processo civil se transforma, deixando
de ser essencialmente individualista para tomar uma feio mais social e coletiva,
acompanhando as prprias transformaes nas relaes de direito pblico que se
estabelecem dentro das sociedades. So trs os principais mtodos para a represen
tao dos interesses difusos: a) a Ao Governamental; b) a Tcnica do Procurador-
Geral Privado; e, c) a Tcnica do Advogado Particular do Interesse Pblico.
126 A class action rompe com tradicionais conceitos do processo civil. Assim, enquanto que
tradicionalmente tem-se entendido que a legitimao para a ao somente compete pessoa ou s
pessoas que so, ou ao menos afirmam ser titulares do direito reivindicado em juzo; em se tratando
da class action, confere-se legitimao ao que se apresente como titular de mero fragmento do
direito. Num segundo momento, no direito processual civil tradicional, para que haja a vinculao
da pessoa a coisa julgada da deciso impe-se que a mesma tenha sido ouvida em juzo. Em sede
de class action a noo de coisa julgada se adapta e prescinde daquele real chamamento dos
possveis vinculados deciso ao juzo. Esses so apenas alguns aspectos com os quais se pode
demonstrar como as noes tradicionais do processo civil so abandonadas para uma busca da
efetiva proteo de interesses que nascem como decorrncia da nova feio que assumem os litgios
dentro da natureza hbrida, porm, essencialmente privada, dos chamados direitos difusos. Em pases
de Civil Law raramente esse tipo de demanda adotada sendo o Cdigo de Defesa do Consumidor
uma exceo.
A ao governamental tem sido o principal mtodo para a representao dos
interesses difusos, porm, ela no tem obtido de um modo geral resultados satisfatrios,
tantos em pases do common law, como em pases do sistema continental europeu.
As instituies pblicas que nestes pases deveriam promover a defesa dos interesses
difusos tm-se mostrado incapazes de faz-lo. O principal obstculo que tanto o
Ministrio Pblico, nos sistemas que o adotam, como as instituies anlogas, no
conseguem superar os papis restritos que tradicionalmente exercem, assumindo a
defesa dos interesses difusos, que so recentemente nascidos. Outro fator fundamen
tal a reforar essa inrcia a presso poltica a que esto sujeitos esses rgos, visto
que no raramente os interesses difusos se contrapem a interesses de entidades
governamentais.
Por outro lado, no mais das vezes, a defesa e reivindicao dos interesses
difusos exige uma especial qualificao, diferente da jurdica, como, por exemplo,
quando o assunto trata de sade pblica. Porm, o Ministrio Pblico tradicionalmente
no possui treinamento, ou um aparato, que se mostrem suficientes para uma atuao
eficiente diante de questes extrajurdicas.
A barreira da presso poltica tambm a mais importante quando se trata da
defesa dos interesses difusos ser assumida pelos chamados procuradores-gerais, isto
porque, mais que o Ministrio Pblico, o procurador-geral, nos pases de sistema conti
nental, um funcionrio poltico. Outra soluo que tem se mostrado ineficiente a
criao de agncias especializadas na defesa e garantia de interesses pblicos. Isto
porque, esses departamentos oficiais demonstram uma inclinao defesa de interesses
organizados, com nfase no resultado de suas decises, que em geral so os mesmos
interesses de entidades que essas agncias deveriam controlar. Desse modo, ignoram-
se os interesses difusos que no so perfeitamente organizados em grupos de presso,
como os interesses dos consumidores, assim ficam sem proteo efetivamente aqueles
grupos que deveriam ser o principal alvo das atuaes dessas agncias.
Como uma experincia diferente a buscar uma soluo para todos os problemas
anteriormente citados, pode-se indicar a chamada instituio do advogado pblico.
Ele foi criado em 1974, nos Estados Unidos, no Estado de Nova J rsei. O Departa
mento do Advogado Pblico de Nova J rsei, tem o objetivo de representar o interesse
pblico em procedimentos administrativos e judiciais, com a finalidade de que o depar
tamento governamental passe a preservar os chamados interesses difusos.
Outra instituio criada com a finalidade de representar os chamados interesses
difusos o Ombusdman do Consumidor, como existe na Sucia e em outros pases.
Essa instituio foi criada explicitamente com o objetivo de representar e defender
os interesses difusos dos consumidores.
Apesar da existncia de todas essas vertentes as instituies governamentais
tm limitaes srias, por isso tem-se buscado solues que incluam o maior zelo e
agilidade que costuma marcar as atuaes privadas. A tcnica do Procurador-Geral
Privado uma dessas tentativas de complementar a atuao governamental. Nesse
sentido, so exemplares as reformas por meio das quais se permitem aes propostas
por cidados para a impugnao e paralisao de determinadas aes governa
mentais. Grupos podem arcar com os custos desses casos-testes, representados por
aes individuais. Essas reformas tm sido mais sentidas nos campo da proteo
ambiental, como a admisso de aes particulares para fazer valer o Clean Aor Act
(Lei de antipoluio atmosfrica), de 1970, nos Estados Unidos.
Outra soluo se apresenta: as atuaes de instituies governamentais tem
sido a tcnica do advogado particular do interesse pblico; essa soluo passa por
vrios nveis de reforma.
O primeiro passo da reforma o reconhecimento de grupos. Um exemplo dessa
reforma a Organizational Private Attorney General (Procurador-Geral Organi
zacional Privado), que reconhece a importncia e necessidade de se propiciar oportu
nidade de aes coletivas na defesa de interesse pblico.
Em virtude de que muitas vezes os prprios grupos organizados para a defesa
dos interesses difusos promovem abusos, mecanismos governamentais tm sido
desenvolvidos para o controle. Um exemplo desse modo de atuao a Lei Royer
(provimento de 27 de dezembro de 1973), francesa, que reconhecendo as dificuldades
tradicionais do Ministrio Pblico com relao aos interesses difusos, atribuiu legiti
mao ativa s associaes de consumidores sempre que existam fatos direta ou
indiretamente prejudiciais ao interesse coletivo dos consumidores. Essa lei criou ainda,
uma srie de mecanismos para assegurar que as associaes legitimadas a atuar
representem de modo adequado os interesses coletivos dos consumidores. Esses
mecanismos foram confiados em parte ao prprio Ministrio Pblico. A Frana
adotou solues semelhantes para a defesa e proteo das minorias raciais e do meio
ambiente. Sendo l pacfico que os grupos representativos podem demandar direitos
coletivos que o Ministrio Pblico no tenha acionado de modo eficaz.
De igual modo, a instituio sueca do Ombudsman, anteriormente referida, no
a nica legitimada para intentar aes perante o Tribunal Comercial. As associaes
de consumidores tambm o tm. Desse modo, a atuao do Ombudsman do Consu
midor pode ser complementada e provocada por grupos particulares, atuando em
defesa do interesse pblico.
Outra forma de se garantir a ao de grupos privados na defesa de interesses
pblicos a ao delegada (relator action), existente nos pases do common law,
em especial na Gr-Bretanha e na Austrlia. Essa ao proposta por uma parte
que normalmente no seria legitimada para ela, porm, que obtm permisso (fiat),
do procurador-geral. Pode ser usada tanto por indivduos como por grupos. Uma vez
proposta essa ao delegada segue com a superviso e controle do procurador-geral.
Um segundo momento da reforma enfrenta a questo no no sentido de forta
lecer os grupos privados de defesa de interesses difusos j existentes, mas da promo
o da criao, organizao e fortalecimento de grupos privados. H necessidade
de uma atuao nesse sentido porque, enquanto alguns interesses difusos contam
com grupos de defesa bem organizados, como os trabalhistas, por exemplo, outros
interesses, como os preservacionistas no contam com a mesma estrutura. Isso porque
necessrio muito dinheiro e organizao para a criao de instituies com porte,
especializao e suporte econmico para promover adequadamente a defesa de
interesses difusos.
At porque, esses grupos tero pela frente como partes contrrias entidades
do prprio governo ou organizaes empresariais que na maioria das vezes contam
com servios jurdicos especializados e grandes reservas financeiras, que os tomam
adversrios especialmente difceis. Desse modo, necessrio o aparecimento de
solues que facilitem a criao de eficientes procuradores-gerais organizacionais;
os Estados Unidos da Amrica tm interessantes experincias relativas a esse ponto.
As sociedades de advogados de interesse pblico constituem um esforo no
sentido de dar aos interesses difusos a fora com que contam os grupos permanentes
de defesa. Esses advogados do interesse pblico surgiram na esteira do pensamento
de que os pobres no so os nicos excludos dos processos de tomadas de deciso,
em assunto^de vital importncia. Nesse pensamento, todas as pessoas que se preocu
pam com questes fundamentais como a preservao ambiental ou direitos dos
consumidores, independentemente da classe social, esto, de fato, excludas do proces
so de tomada de deciso que afetam os seus interesses. Esses interesses no encon
tram guarida ou representao por meio de organizaes. Assim, grupos de advoga
dos liberais formaram as chamadas sociedades de advogados do interesse pblico
para atender essa demanda.,
Essas sociedades variam muito de tamanho e especialidade a que atendem.
O tipo mais comum o de uma organizao sem fins lucrativos, mantida por contribui
es filantrpicas. Foi a Fundao Ford que instituiu a primeira dessas sociedades,
nos anos 70. Esses escritrios proporcionam aconselhamento jurdico e superviso
especializados em relao a interesses no representados por organizaes, eles
agem em apoio a grupos j existentes e substituem os grupos ainda no organizados.
Tambm criada nos Estados Unidos da Amrica a Assessoria Pblica; essa
instituio nasceu em virtude do xito dos advogados de interesse pblico e das
limitaes financeiras sob as quais eles precisam atuar. Ela se encontra no meio
entre a soluo oficial dos chamados advogados pblicos e a frmula privada dos
advogados do interesse pblico.
A idia consiste em usar de recursos governamentais, porm, deixar o interesse
e a fiscalizao para os grupos particulares. O exemplo apontado como o mais bem
sucedido o do Escritrio de Assessoria Pblica, nos Estados Unidos, que nasceu
em virtude da lei de Reorganizao Ferroviria Regional, de 1973, para auxiliar as
comunidades e usurios das ferrovias na colocao de seus interesses em audincias
pblicas. Essa instituio promoveu uma organizao das comunidades para o
reconhecimento e preservao dos direitos; a atuao dessa instituio visa, ainda,
o fortalecimento dos grupos, que de outro modo no teriam fora para a defesa dos
interesses dos usurios das ferrovias.
Uma terceira proposta de reforma a soluo chamada de pluralstica ou mista.
A soluo da assessoria pblica integrada como outras formas de soluo, de tal
modo que uma supra as falhas e deficincias das outras, conforme foram apontadas
anteriormente.
Desse modo, a multiplicao dos meios, como a ao coletiva, as socieda
des de advogados do interesse pblico, a assessoria pblica e o advogado pblico
podem promover uma superao das barreiras a uma efetiva defesa dos chamados
interesses difusos.
A terceira posio que tem sido apresentada no mundo ocidental a simples
mente chamada de um novo enfoque do acesso J ustia. Essa posio, sem
ignorar os avanos representados pelas anteriores - assistncia judiciria e defesa
dos interesses difusos - pretende uma superao no fato de que estas duas anteriores
posies se preocupam basicamente com a representao efetiva para interesses,
ou no representados, ou mal representados.
Esse novo enfoque tem-se mostrado disposto a dar para a questo um tratamento
mais amplo. Nesse tratamento incluem-se a advocacia judicial e a extrajudicial,
sejam esses advogados particulares ou pblicos, porm, ela pretende alcanar o
conjunto total formado por instituies e mecanismos jurdicos para prevenir e
processar os litgios nas sociedades modernas.
O objetivo principal fazer com que as mudanas que se operaram no mbito
de ordenamento nos diversos pases correspondam a mudanas tangveis na socie
dade. Esse objetivo somente ser exeqvel se houver uma ampla variedade de
reformas, incluindo a estrutura do judicirio, procedimentos, modificaes na legislao
visando uma maior facilidade e diversidade de meios de soluo de litgios fora do
poder judicirio. Em se tratando do processo civil, esse enfoque determina um exame
na natureza do litgio para a busca de solues mais simples e geis.
Segundo essa posio, no se pode ignorar que determinadas partes tm maior
facilidade em se envolverem em determinados litgios que outras, de resolv-los, o
que deve levar a uma reflexo do modo como no procedimento essas partes devem
ser envolvidas, ou ainda, se so suscetveis de outros mecanismos apaziguadores.
Finalmente, analisa-se a repercusso que as disputas podem ter, se individuais ou
coletivas. Em resumo, a anlise global permite a identificao de cada barreira a
efetivo acesso J ustia e a indicao de uma instituio para afast-la, de tal sorte
que o acesso J ustia esteja sempre garantido.
Ca p t u l o I V
ACESSO JUSTIA PENAL NO DIREITO
BRASILEIRO
1. ACESSO JUSTIA PENAL
No Brasil, a questo do direito ao acesso justia penal tem sido muito debatida.
A partir da Constituio Federal de 1988 que no seu art. I oafirma êr o Brasil um
Estado Democrtico de Direito, isto implica na necessria oferta, como decorrncia
daquela condio, a todo o cidado, pelo Estado, de um servio judicial que possibilite
a composio pacfica dos conflitos ocorridos dentro da sociedade. De outro lado,
alm do oferecimento de um servio judicial capaz de atender e compor os conflitos
sociais, ele deve ser acessvel a todo o cidado, isto , no podem existir obstculos
jurdicos e, principalmente, econmicos, a impedir que o cidado, efetivamente, exera
seu direito de pedir ao Estado, por meio do Poder J udicirio, uma prestao jurisdicional.
importante se ressaltar, que a falta de um adequado funcionamento do Poder
J udicirio e a existncia de obstculos ao direito de acesso J ustia, , hoje, um
problema enfrentado mundialmente. Assim, mesmo naqueles continentes sempre
tidos como muito mais avanados em termos de proteo e efetivao dos direitos
do cidado, a lentido da justia na composio dos conflitos e a falta de um fcil
acesso a ela por parte da populao problema posto a discusso. Para se exem
plificar, basta que se afirme que na Itlia os processos judiciais tm um tempo de
resoluo superior ao do Brasil, e ao de todos s outros pases latino-americanos,
que so tidos como em desenvolvimento127.
O problema srio e, no Brasil, tem dois aspectos que so fundamentais: a
questo da necessidade de que o cidado possa chegar at ao Poder J udicirio, ou
127 ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Oposio de interesses mediao e globalizao. Acesso
Justia. Administrao da Justia nas Amricas no contexto da globalizao. Rio de J aneiro:
Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, 1998, p. 25.
seja, faa valer o seu direito de acesso justia (o aumento da demanda ao J udicirio);
e como esta demanda ser absorvida e eficazmente atendida pelo Poder J udicirio.
Chega a ser lugar comum o fato de que o Poder J udicirio brasileiro j se
encontra em uma situao de estrangulamento. Ele est atendendo de modo muito
precrio, seja em quantidade, seja em qualidade, os conflitos que lhe chegam de modo
quase que natural, como uma conseqncia do momento e da complexidade social
que est se vivendo.
A questo no Brasil tem algumas caractersticas bem particulares. Enquanto
que nos pases desenvolvidos quando se fala do direito de acesso justia, de sua
implementao, est se referindo quase sempre a uma parcela minoritria da popula
o, em especial das minorias tnicas. No Brasil, a excluso atinge a maioria da
populao128. Atinge at mesmo chamada classe mdia, que se v entre dois
obstculos, que a tomam ainda mais distante do Poder J udicirio: ela no preenche
os requisitos exigidos para que possa se servir das defensorias e convnios que assegu
ram assistncia jurdica gratuita e no possui aqueles para obter a iseno das custas
judiciais, e tambm no tem poder econmico suficiente que a permita custear uma
demanda no judicirio ou obter o acompanhamento de profissionais qualificados.
No Brasil, o problema se inicia pela falta de informao e conscientizao da
populao de como se exercita o direito de buscar uma resposta judicial a um ponto
envolvendft a conservao ou restaurao de um direito. Grande parte da populao
no sabe como ingressar em juzo. Essa questo envolve desde a falta de documen
tao para o ingresso em juzo, como falta de um servio de assistncia jurdica
eficiente. E fundamental a tomada de conscincia da populao de seus direitos e
das garantias dos direitos. Aqui h mesmo uma questo histrica a dificultar essa
conscientizao.
Os direitos individuais no Brasil, e o direito de acesso justia, so considerados,
num primeiro momento, como um direito individual e muito embora tenham sido
previstos desde a primeira Constituio brasileira, no foram incorporados na cons
cincia do cidado.
Essa ausncia de conscincia decorre da falta de uma cultura de liberdade,
existente em outros pases como a Inglaterra e Estados Unidos, onde a liberdade
o fundamento da prpria nao. Eles construram sua identidade nacional de baixo
para cima, enquanto que no Brasil, os direitos individuais foram concedidos de
cima para baixo, e neste mesmo sentido a nao nasceu e cresceu.
128 FALCO, J oaquim. Acesso justia:diagnstico e tratamento. Justia: promessa e realidade:
o acesso justia em pases ibero americanos. Associao dos Magistrados Brasileiros, AMB.
Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1996, pp. 271-283.
Esse fato pode ser observado quando se constata que os direitos sociais, que
aparecem de forma embrionria na Constituio de 1934, muito embora mais recen
tes, foram incorporados de modo muito mais profundo na conscincia dos cidados.
Isso decorre da nossa tradio estatista que sempre deu relevo aos direitos sociais,
os quais pressupem uma atividade estatal. Da a existncia entre a populao de uma
maior clareza quando aos direitos sociais que faz com que ela procure uma soluo
judicial para a violao ou conservao desses direitos. Para se constatar a veracidade
do que foi dito, basta que se compare o nmero infinitamente maior de demandas
existentes na J ustia do Trabalho em comparao com a chamada J ustia Comum,
se tomarmos por base as camadas economicamente desfavorecidas da populao.
O direito de acesso justia no foi includo, nem pelo governo, como pela
populao, entre os chamados direitos sociais, como deve ser. Tanto assim, que
recente a discusso da efetivao material do direito de acesso justia, seja por
parte do prprio Poder J udicirio, seja por parte dos demais poderes integrantes da
Repblica. O Poder J udicirio sempre foi considerado e debatido, como um dos poderes
integrantes da tradicional diviso tripartida, do que como um distribuidor de justia.
A essa fraca conscincia dos seus direitos, a esta forma histrica de apresen
tao do Poder J udicirio agregaram-se uma estrutura administrativa complexa e
diplomas legais processuais extremamente formalistas, que formaram uma barreira
quase que intransponvel para o cidado comum chegar at o judicirio.
Diante deste quadro, acontece um descrdito por parte da populao no prprio
Estado como substituto da fora pessoal para resolver os litgios. Tem-se, ento,
dois caminhos seguidos: ou impera a lei do mais forte, com o uso at da violncia;
ou, ento, o cidado prostra-se passivo diante da violao do seu direito. A falta de
acesso justia produz marginalidade e excluso e se reflete na perda da prpria
legitimidade social do sistema129.
A democratizao do direito de acesso justia comea pela necessidade de
uma educao para a cidadania. Cada cidado, desde a mais tenra idade, deveria ser
conscientizado de todos os seus direitos e do modo e mecanismos para garanti-los.
A resposta a este esforo educativo certamente se traduzir em um aumento
da demanda do Poder J udicirio que se apresenta sem capacidade de atender o atual
reclamo social de respostas aos conflitos existentes. Portanto, h necessidade de se
acompanhar este aumento com uma reformulao na prpria estrutura do Poder
J udicirio, tomando-a mais gil, barata e competente para resoluo dos conflitos.
129 PAULLADA, Pedro Ojeda. Vias efectivas de acceso a la justicia: mediacin, conciliacion y
arbitraje. Acesso Justia, Administrao da Justia nas Amricas no contexto da globalizao.
Rio de J aneiro:Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, 1998, p. 159.
O debate relativo a modernizao do Poder J udicirio brasileiro, tem enfoques
bastante diferentes, a partir de cada uma das trs estruturas principais que o compe:
a magistratura, o Ministrio Pblico e os advogados, aqui includos os defensores
pblicos, omo um rgo do poder pblico, tambm constitucionalmente indispensvel
administrao da justia. H mesmo quem aponte a existncia, a partir, daqueles
trs segmentos, de trs monoplios, com vises parciais da mesma realidade, o que
estaria entravando o progresso da justia no Brasil.130
Ao Poder J udicirio, mantidas sua independncia administrativa e financeira,
cabe, certamente, uma reviso nos modos administrativos de sua conduo131.
130 FALCO, J oaquim, ob. cit. pp. 275-278 - A prestao jurisdicional no Brasil est estruturada
a partir da combinao de trs monoplios: o do juiz de dizer a lei, do advogado de representar
em juzo, e do Ministrio Pblico de defender os interesses sociais individuais indisponveis.
Qualque;r proposta de reforma do judicirio, visando um maior e melhor acesso J ustia, dificil
mente deixar de atingir um desses monoplios, ou todos. Estes monoplios se fundamentaram,
inicialmente, numa idia de especializao profissional, que se acreditou indispensvel ao funcio
namento do J udicirio. Em seguida, transformaram esta especializao em garantias constitucionais,
que a prpria jurisprudncia constitucional as considera, no mnimo, polmicas. {...} So mono
plios poderosssimos e mltiplas as evidncias de seu poder em nossa histria. A maioria dos
juizes, por dcadas, foi contra conceder-se fora de lei deciso arbitrai. {...} O novo Estatuto
da Ordem dos Advogados pretendeu tomar obrigatrio advogados nos juizados de pequenas causas,
dificultando a J ustia rpida e barata que estes juizados j praticam em todo o mundo. No foram
poucos os procuradores que pretendiam que a iniciativa da ao civil pblica fosse exclusiva do
Ministrio Pblico. Como ho so poucos tambm os que acreditam que o Ministrio Pblico
devia ser indispensvel nos juizados de pequenas causas. Foi o lobby do Ministrio Pblico quem
praticamente impediu que a Constituio de 1988 introduzisse a figura do Ombudsman, ou do
Ouvidor Geral. A principal conseqncia da existncia desses trs monoplios que os interesses
particulares de cada um deles passa a ser tido como interesse comum, ou, nas prprias palavras
do autor, ob. cit. p. 278: A principal conseqncia de no se reconhecerem enquanto interesses
particulares, que dificilmente se debitam como responsveis pela crise do J udicirio. A crise se
lhes aparece como algo externo. {...} Na pesquisa do Idesp sobre os juizes, um dos principais
responsveis pela crise do J udicirio so os advogados, que estariam mais interessados na
morosidade do J udicirio, mais do que a eventual morosidade dos prprios juizes. Em
compensao, na pesquisa da OAB, os advogados do o troco: acreditam que o J udicirio, por
exemplo, necessita muito mais de mudanas envolvendo os juizes do que mudanas envolvendo
os advogados{...} Enquanto que para os membros do Ministrio Pblico, a m formao e o mau
desempenho dos juizes maior obstculo para o bom funcionamento da J ustia. Esta incapacidade
dos monoplios, de se perceberem como parte do problema do acesso J ustia, paralisa todo e
qualquer tratamento. como se uma parte do sistema doente se considerasse imune doena.
131 Concluses do II Grupo de Trabalho - Preparando o Acesso: Capacitao de Recursos Humanos
e Apoio ao J urisdicionado in Acesso Justia, Administrao da Justia nas Amricas no contexto
da globalizao. Rio de J aneiro: Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, 1998, p. 109, o conceito
de sistema de educao judicial deve compreender: a) Tcnicas para gerenciamento e administrao
do processo judicial; b) Tcnicas de gerenciamento e administrao dos recursos humanos
disposio dos juizes; c) Respeito, pelos juizes, aos princpios fundamentais da tica; d) Capa
Deve, ainda, intensificar os programas preparatrios dos novos magistrados,, e
manter todo o seu corpo em constante aperfeioamento. Com isto estar-se- atacando
as duas principais fontes de problemas: a do atendimento da demanda e da qualidade
do servio prestado.
Os dois outros segmentos - advocacia e Ministrio Pblico - tambm necessi
tam romper o isolamento corporativo e rever conceitos e posies para contribuir
na efetivao do direito de acesso justia.
O Ministrio Pblico necessita rver suas posturas diante das novas teorias
sobre o crime, a fim de que enfrente os problemas determinados pelas condenaes
indiscriminadas que superlotam os presdios, sem qualquer retomo social. A advocacia,
de igual modo, deve deixar de lado sua participao formal no processo, rompendo
com as teorias clssicas que ainda influenciam o direito penal, partindo para um
debate mais efetivo na defesa dos direitos fundamentais. H relevncia nestas fun
es, ainda no percebidas pelo judicirio brasileiro.
A reformulao estrutural do Poder J udicirio, com ampliao de sua capacidade
de atendimento da demanda, com maior eficincia e qualidade, somente dever ser
acompanhada de uma ampla reformulao nos diplomas processuais existentes e da
criao de mecanismos alternativos - judiciais e extrajudiciais - de soluo de conflitos.
Importante salientar que a busca de mecanismos extrajudiciais de soluo de
conflitos no importa, de modo algum, no desprezo dos meios judiciais de soluo, mas
na constatao da necessidade de que o Estado oferea formas heterogneas de
realizao de justia, reconhecendo que o direito do cidado de ver um direito seu
ameaado tutelado no se satisfaz to somente com a existncia de um Poder J udi
cirio, por mais eficiente que seja. O Poder J udicirio deve ser deixado como a ltima
via a ser escolhida, pela complexidade e custos que os procedimentos judiciais envolvem.
a verificao que na complexidade dos relacionamentos sociais outras formas
de soluo de conflitos, que no as judiciais, podem ter um efeito de pacificao
social muito mais intenso do que aquele proporcionado por um pronunciamento judi
citao e qualificao dos juizes e dos funcionrios (servidores) administrativos em geral;
e) Relacionamento dos juizes com os meios de comunicao, com os outros Poderes e entre os
prprios juizes, nos planos nacional e internacional; f) A utilizao adequada da tecnologia, como
ferramenta til para o acesso J ustia; g) Tcnicas que contemplem a preparao para tomada de
decises; h) O processo de seleo dos juizes deve respeitar critrios absolutamente democrticos
e de idoneidade; i) O sistema de educao judicial deve contar com profissionais que, alm da
formao jurdica, tenham conhecimentos de cultura geral e de pedagogia voltados para a educao
judicial; j) A formao dos juizes deve ser continuai Por fim, o sistema de educao judicial deve
contemplar tanto os aspectos comportamentais, pertinentes imparcialidade, pacincia, ao
respeito, humanidade, serenidade e dignidade prprios de um juiz.
ciai. o reconhecimento que o sistema formal de realizao da justia pode no ser
o mais adequado para a resoluo de alguns conflitos. o rompimento de um conceito
tradicionalmente aceito de que o cidado somente tem uma soluo justa quando
esta provm do Poder J udicirio. Este conceito ignora a existncia de uma justia
que intrnseca a cada caso, e que pode ser encontrada pelas prprias partes nele
envolvidas, sozinhas ou com o auxlio de uma terceira pessoa, independentemente
de uma interveno estatal.
Fundamental, ainda, para que estes mecanismos extrajudiciais funcionem, o
desenvolvimento de uma cultura de autocomposio, de tal forma que sejam aceitos
pela populao sem resistncia.
A discusso acerca de modos alternativos de soluo de conflitos, como um
ponto importante na efetivao do acesso justia, intensificou-se nos ltimos anos
no Brasil, e tem sido acompanhada de algumas iniciativas legais, como o caso das
Leis ns. 9.099, de 26 de setembro de 1995 - Lei dos J uizados Especiais e 9.307, de
23 de setembro de 1996 - Lei de Arbitragem.
No mbito penal, os reflexos destas iniciativas foram patentes, demonstrando
que a sociedade possui outros mecanismos de controle social e que o direito penal,
de fato, a ultima ratio de interveno na vida do cidado.
2. A DEFENSORIA PBLICA E O ACESSO JUSTIA
PENAL
2.1. BREVE HISTRICO
A constatao da necessidade de o Estado proporcionar assistncia jurdica
gratuita queles cidados que no possuam condies econmicas de arcar com os
custos de intentar uma demanda perante a autoridade judicial foi feita h sculos.
Assim, na antiga Grcia, em Atenas, anualmente eram nomeados 10 advogados para
promover a defesa dos mais pobres. O argumento usado para justificar a nomeao
era de que todo direito ofendido deve encontrar defensor e meios de defesa132.
No direito romano creditado a Constantino a iniciativa de criar uma lei, inserida
na legislao de J ustiniano, de se proporcionar advogado a quem no tivesse condies
para constitu-lo.
132 MORAES, Humberto Pena de. Democratizao do acesso justia. Assistncia jurdica e defen-
soria publica. Justia: promessa e realidade: o acesso justia em pases ibero-americanos. Associao
dos Magistrados Brasileiros, AMB. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1996, pp. 335-336.
O cristianismo, que pregava a caridade e a igualdade entre os homens, acabou
por impor aos advogados o patrocnio dos menos afortunados, sem o recebimento
de honorrios.
Na idade mdia, Inglaterra, Frana e Espanha, entre outros pases europeus,
mantinham assistncia jurdica estatal para os menos afortunados. Com as declaraes
de direitos, e o princpio da igualdade perante a lei, inseridos em documentos legais,
notadamente a partir da Declarao de Direitos do Estado de Virgnia, nos Estados
Unidos da Amrica, e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
que acentuou o carter universal dos direitos humanos, a existncia de uma assistn
cia jurdica pblica passou a ser entendida como um dever do Estado.
Foi a Frana o primeiro pas a editar o que se denominou de Code de L Assis-
tence Judiciaire, que legou ao instituto a originria denominao de assistncia
judiciria, substituda depois por assistncia jurdica, termo que d maior abrangncia
ao servio a ser prestado pelo Estado.
Atualmente, o instituto a assistncia jurdica pblica integra um grande nmero
de Constituies, em todos os Continentes133.
No Brasil, desde as Ordenaes Filipinas, que vigoraram at 1822, no Livro
III, Ttulo 84, 10, havia a previso de no pagamento das custas por aquele que
no tivesse condies econmicas de faz-lo.
Em virtude de ser uma prtica em Portugal, e em funo das Ordenaes
Filipinas, incorporou-se aqui o patrocnio gratuito pelos advogados de causas cveis
e criminais, dos mais pobres. A assistncia judiciria, como era denominada naquela
poca, foi oficializada, em 1870, como praxe pela Ordem dos Advogados Brasileiros.
Em 1880, a Cmara da Corte criou o cargo de Advogado dos Pobres, extinto quatro
anos mais tarde. Foi organizada no Distrito Federal, em 1897, e com a promulgao
do Cdigo Civil de 1916, passou a ser prevista nos cdigos processuais dos principais
Estados da Federao. At a, porm, a assistncia judiciria tinha um carter muito
mais assistencial do que de um dever do Estado para com o cidado.
Com a Constituio de 1934, a assistncia judiciria passou a ser entendida
como um direito individual, previsto no art. 113, n. 32. A Constituio de 1937 deixou
de tratar do instituto. Cm a Constituio de 1946, a assistncia judiciria, como
direito, volta a ter status constitucional, tambm no captulo dos Direitos e Garantias
Individuais, art. 141, 35. Em 1950 promulgada a Lei 1.060, de 5 de fevereiro,
que estabelecia normas para a concesso da assistncia judiciria aos necessitados.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, institudo pela Lei n. 4.215, no ano
133 MORAES, Humberto Pena de. ob. cit., p. 336.
de 1963, tambm tratou da matria, acentuando o aspecto tico-profissional da presta
o de assistncia aos menos favorecidos.
A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, tambm inclu
ram a assistncia judiciria em artigos inseridos entre os direitos e garantias individuais.
Na atual Constituio Federal de 1988, o direito se ampliou na medida em que
o art. 5o, LXXIV, garante, como direito individual, assistncia jurdica integral, no
mais assistncia judiciria. A assistncia jurdica extrapola o campo do mero patrocnio
gratuito e da iseno de custas, abrangendo a assistncia tanto processual como pr-
processual. A assistncia pr-processual to importante quanto a processual, na
medida em que implica em informao e conscientizao do cidado acerca da
existncia ou inexistncia de algum direito, consultoria e aconselhamento, orientao,
inclusive com a indicao e encaminhamento a rgos competentes para a soluo
do problema apresentado.
De outro lado, tambm o destinatrio da norma tem sido entendido no s o
economicamente necessitado, como aquele hipossuficiente juridicamente. exemplo
desse tratamento a designao de defensor dativo ao acusado revel, independente
mente de sua condio econmica.
A Defensoria Pblica, na Constituio de 1988, passou a ser rgo do Poder
Pblico, devendo prestar assistncia jurdica, no mais assistncia judiciria. A Defen
soria Pblica, como prevista no art. 134, considerada, ao lado do Ministrio Pblico
e da Advocacia Geral da Unio, como funo essencial J ustia.
Em 1994 foi promulgada a Lei Complementar n. 34, que organiza a Defensoria
Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, e prescreve as normas gerais
para a sua instituio e organizao nos Estados.
A Defensoria Pblica de fundamental importncia para que o direito de acesso
justia se concretize, dotando tanto os cidados carentes de recursos econmicos,
quanto carentes de informao tcnico-jurdica, de meios para conhecer e exercitar
todos os direitos constitucional ou ordinariamente garantidos.
2.2. OS PRINC PIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO
PENAL
O Cdigo de Processo Penal, n Brasil, est em vigor desde 1941134, e sofreu,
no correr do tempo, vrias modificaes, numa tentativa de atualiz-lo, em especial,
aps Constituio Federal de 1988.
134 Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941.
A adequao de um Cdigo de Processo, fruto de um perodo autoritrio, aos
princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito, no tarefa simples,
exigindo profundas modificaes doutrinrias e jurisprudenciais para que se possa
concretizar o acesso justia.
O processo penal brasileiro atribui a iniciativa processual, nas aes pblicas
ou dependentes de representao, ao Ministrio Pblico, afastando qualquer possibi
lidade de iniciativa da ao penal do juiz ou Tribunal. Desta forma, quem define o
thema decidendum sempre quem tem a iniciativa da ao penal.
A fase preliminar dos processos de ao pblica geralmente iniciada pelo
inqurito policial, cabendo polcia judiciria a apurao das infraes penais e sua
autoria135.
No caso das aes penais privadas, a iniciativa cabe vtima, que poder
ingressar diretamente em J uzo, observado o prazo de decadncia do direito de queixa
ou representao.
O art. 5odo Cdigo de Processo Penal estabelece as formas de iniciativa do
inqurito policial, nos crimes de ao pblica. Verifica-se que qualquer pessoa do
povo que tiver conhecimento da existncia da infrao penal, em que caiba ao
penal pblica, poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial
para, se for o caso, ser instaurado o inqurito policial.
Quanto ao tema, acesso justia no direito brasileiro, no se pode, neste espao,
apreciar todo o procedimento ordinrio, sumrio ou especial previstos no Cdigo de
Processo Penal.
A anlise ser mais adequada se observarmos que, em muitos aspectos, a
interpretao do Cdigo de Processo merece reparos, diante dos princpios constitu
cionais j enunciados.
Assim, o art. 28 do Cdigo de Processo Penal, possibilita ao juiz a remessa
dos autos do inqurito policial ao procurador-geral, sempre que no entender justi
ficado o pedido de arquivamento. Tal procedimento no est conforme os princpios
que norteiam a iniciativa da ao penal pblica, pois atribuir ao juiz o inconformismo
com o arquivamento violar o dever de seleo que, no direito penal moderno, cabe
ao Ministrio Pblico.
O mesmo Cdigo possibilita vtima a iniciativa da ao penal pblica, subsi
diria, quando no for cumprido o praz legal pelo Ministrio Pblico para ingressar
com a ao, conforme dispe o art. 29 do referido diploma legal.
135 Art. 4odo Cdigo de Processo Penal.
Outro aspecto que pode ser apontado a possibilidade da oitiva de testemunha
no indicada pelas partes no processo, desde que o juiz entenda necessrio ao escla
recimento da verdade. Assume, assim, uma posio de inquisidor, pois ser de acordo
com sua convenincia a oitiva de testemunhas que podero, inclusive, determinar a
condenao do acusado. O mesmo permitido com relao oitiva de pessoas
referidas pelas testemunhas136.
Com relao prova, o direito processual brasileiro admite o livre convencimento
do juiz, muito embora este deva indicar os motivos de fato e de direito nos quais fundar
a deciso137. A motivao da sentena de fundamental importncia na atualidade.
No se trata de exposio ordenada de fatos, num mero sistema lgico formal, partin-
do-se de premissas vlidas que determinaro a concluso sem maiores problemas.
A sentena penal, para assegurar o cumprimento de todos os princpios
constitucionais, e por atingir, no caso de condenao, a dignidade da pessoa humana,
necessita ser clara e os argumentos devem estar contidos nas provas dos autos, no
podendo ser interpretados por analogia ou de forma extensiva, como ocorre em
muitos casos.
Neste sentido, alm de decidir um conflito, a sentena penal assume sua impor
tncia, no aspecto poltico-criminal, no podendo ser imposta pena desnecessria ou
desproporcional ao dano ao bem jurdico. O problema que se encontra na legislao
brasileira relacionado com a cominao de penas mnimas e mximas, quando o
ideal seria apenas um mnimo, o que impede de se aplicar substitutivos penais em
muitos casos, apesar da legislao ter ampliado estas hipteses.
Outro obstculo concretizao dos princpios que norteiam o acesso justia
penal referente aos casos, taxativos, de absolvio contidos no art. 386 do Cdigo
de Processo Penal. Mesmo que verifique a hiptese da desnecessidade da pena,
salvo nos casos do perdo judicial previsto expressamente no Cdigo Penal, o juiz
no poder isentar o acusado da reprimenda, limitando-se, sempre, ao que a norma
penal admite para substituio, altematividade ou iseno da pena.
Merece destaque, tambm, o contido no art. 566 do Cdigo de Processo Penal
que impede a declarao da nulidade se no houve influncia do ato processual na
apurao da verdade ou na deciso da causa. Melhor ser interpretar-se este artigo,
de acordo com a doutrina moderna, no sentido de que, sempre que violar direito
fundamental especificado na Constituio Federal, a nulidade deve ser declarada,
independentemente de argio.
136 Art. 209, do Cdigo de Processo Penal.
137 Art. 381, III, do Cdigo de Processo Penal.
2.3. NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO
A busca por solues alternativas de conflitos, vai importar na seleo de
meios que de um modo geral no impliquem na prolao de uma deciso judicial, no
uso da fora ou, ainda, no abandono do prprio conflito. So meios alternativos de
soluo de conflitos a negociao, a mediao, a conciliao e a arbitragem.
Como um primeiro meio de soluo alternativa de conflitos, tem-se a negocia
o, que um procedimento em que as prprias partes, sem a interveno de terceiros,
chegam a uma forma de composio do conflito. um procedimento informal,
voluntrio, normalmente no estruturado, de que as partes se utilizam para chegar a
um acordo aceitvel para ambas. Quando as partes se servem de representao
profissional para a negociao, em especial de advogados, tem-se a chamada nego
ciao legal, com caractersticas prprias e regras de ordem tica para os negociadores.
No direito processual penal brasileiro no h, expressamente, a previso de
negociao legal.
A mediao uma negociao assistida por um terceiro que tem uma posio
neutra. Este terceiro negociador somente conduz o procedimento que basicamente
desenvolvido pelas partes. Ele no tem poder decisrio, no aconselha ou d opinio.
O mediador identifica os pontos de conflito, as possveis vias de soluo e as
conseqncias que as partes arcaro, caso o acordo no se estabelea, de tal forma
que as partes possam chegar a uma resoluo no menor tempo possvel e com o
menor desgaste possvel. Apesar de informal, a mediao possui uma estrutura.
um esforo estruturado para o restabelecimento da comunicao entre as partes.
A conciliao prevista em quase todos os diplomas processuais latino-
americanos, em alguns pases, como o Uruguai e a Colmbia norma constitucional
como meio de soluo de conflitos.
Pode ser traduzida como um meio de se chegar, de modo voluntrio, a um
acordo mtuo. Neste processo pode intervir uma terceira pessoa que, de modo
informal e no estruturado, possa conduzir a discusso. O termo conciliao tambm
usado quando o processo de conciliao conduzido pelo juiz.
O Cdigo de Processo Penal prev no procedimento dos crimes de calnia e
injria, no art. 520138, a realizao de audincia de conciliao. Esta audincia, apesar
de se realizar, aps o oferecimento, e antes do recebimento, da queixa, uma condi
o de procedibilidade para a apurao desses crimes. Para comparecer em juzo e
participar da audincia de conciliao, o virtual querlado notificado e no citado
138 Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecer s partes oportunidade para se reconciliarem,
fazendo-as comparecer em juzo e ouvindo-as, separadamente, sem a presena dos seus advogados,
no se lavrando termo.
106 E d i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a
a comparecer, portanto, a relao processual somente se instaura aps a realizao
da audincia, caso no haja o acordo. Porm, o juiz, verificando desde logo que a
inicial inepta a rejeitar, e no haver necessidade que se determine a realizao
da audincia. Esta primeira verificao acontece sobre um aspecto formal, os
pressupostos intrnsecos da queixa, como a falta de justa causa para a ao, sero
analisados posteriormente a realizao da audincia, e motivaro, caso inexistentes,
sua rejeio liminar.
O querelado no sendo encontrado pessoalmente para ser notificado, dever
ser convocado por meio de publicao de edital. A audincia indispensvel, e sua
no realizao causa de nulidade.
Da audincia somente participam as partes, que so ouvidas separadamente
pelo juiz, no se lavrando nenhum termo do ato. O no comparecimento do notificado
no ir lhe acarretar nenhum tipo de sano, apenas ser interpretado como desin
teresse pela conciliao. Caso seja o querelante a no comparecer, seguir-se- o
procedimento com o recebimento, ou no da queixa, visto que no se pode falar em
perempo ante a inexistncia de relao processual constituda.
Aps ouvidas as partes, separadamente, entendendo o juiz da possibilidade de
acordo, promover o entendimento entre elas, na sua presena (art. 521, do Cdigo
de Processo Penal). O procedimento do juiz informal, devendo esclarecer s partes
das vantagens de encerrarem o conflito sem a necessidade de uma ao penal. Em
sendo uma das partes maior de 18 e menor de 21 anos ou, ainda, de pessoa acometida
de doena mental, o procedimento dever ser acompanhado por representante legal
(art. 50, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal), em caso de divergncia de
vontades entre o representado e ou representante, prevalecer a vontade daquele
que pretende ver instaurada a ao penal (art. 52, do Cdigo de Processo Penal).
A conciliao entre as partes importar no arquivamento da queixa, em virtude
de termo de desistncia assinado pelo querelante. A desistncia importar em extino
da punibilidade. No havendo a conciliao o procedimento prossegue, com o recebi
mento ou rejeio liminar da queixa, de acordo com o disposto nos arts. 394 a 405 e
498 a 502, do Cdigo de Processo Penal.
A Lei dos J uizados Especiais prev a conciliao, como fase obrigatria do
procedimento civil139e penal.
139 Lei n. 9.099/95 tratada conciliao no juzo cvel nos seguintes artigos:
Art. 21. Aberta a sesso, o juiz togado ou leigo esclarecer s partes presentes sobre as vantagens
da conciliao, mostrando-lhes os riscos e as conseqncias do litgio, especialmente quanto ao
disposto no 3odesta Lei.
Art. 22. A conciliao ser conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua
orientao. Pargrafo nico. Obtida a conciliao, esta ser reduzida a escrito e homologada pelo
juiz togado, mediante sentena com eficcia de ttulo executivo.
Art. 23. No comparecendo o demandado, o juiz togado proferir sentena.
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
107
No J uizado Criminal, na chamada audincia preliminar, a conciliao entre as
partes realizada mediante a composio dos danos, sempre que possvel. A audin
cia ser presidida por juiz togado, ou por um conciliador sob sua orientao (arts. 72,
73 e 74 da Lei n. 9.099/95). Diferentemente do que ocorre no J uzo Especial Cvel,
no houve meno ao juiz leigo, porm, como este tecnicamente superior ao
conciliador, j que sempre bacharel em direito, enquanto que o conciliador no
precisa necessariamente s-lo, certo que tambm ele pode conduzir a conciliao
para a composio do dano.
A composio dos danos ter conseqncias diversas conforme se trate de
crime de ao penal pblica incondicionada, pblica condicionada ou privada.
A conciliao com a composio do dano, homologada por meio de sentena, em
caso de ao penal pblica condicionada ou privada, importar na renncia ao direito
de representao ou de queixa, e na extino da punibilidade do agente. Quanto
renncia ao direito de queixa, constitui fato excepcional, tendo em vista que o
art. 104, pargrafo nico140, do Cdigo Penal, afirma que a reparao do dano no
implica em renncia tcita do direito de oferecer queixa.
Em se tratando de ofendido maior de 18 e menor de 21 ano*, sendo feito o
acordo com a composio dos danos, h autores141que defendem, com fundamento
no art. 8o, 2o 142, da Lei n. 9.099195, a impossibilidade da ao ser posteriormente
exercida pelo seu representante legal, ou vice versa, diferente do que dispe o art. 34
do Cdigo de Processo Penal143.
A vtima menor de 18 anos, por questo lgica, ser sempre representada,
para efeitos de composio de danos, impossibilitando, no futuro, qualquer outra
iniciativa por parte da mesma. O objetivo da lei foi o de excluir da esfera penal aqueles
conflitos passveis de soluo por outro meio, no sendo cabvel a possibilidade de,
num futuro, voltar-se ao conflito, por parte da vtima, quando esta atingir a maioridade.
A sentena que homologa o acordo irrecorrvel, e tem eficcia de ttulo executivo
(art. 74 da Lei dos J uizados Especiais). Descumprido o acordo pelo agente, poder
ser executada pela vtima, ou seu representante, no caso do menor, no juzo competente.
mo Art. 104.,. Pargrafo nico. Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido
indenizao do dano causado pelo crime.
141 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais.
So Paulo:Revista dos Tribunais, 1995, p. 338.
142 Art. 8o... 2oO maior de dezoito anos poder ser autor, independentemente de assistncia,
inclusive para fins de conciliao.
143 Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 anos e maior de 18 anos, o direito de queixa poder ser
exercido por ele ou por seu representante legal.
Quando se tratar de ao penal pblica condicionada, a composio do dano
no importar em renncia ao direito de ao por parte do Ministrio Pblico, porm,
mesmo neste caso, a composio dos danos poder ser proposta ao agente com
vistas ao oferecimento de condio mais vantajosa para uma posterior transao,
ou para efeitos de ser reconhecida na sentena a ser proferida no procedimento
sumrio, a atenuante prevista no art. 65, II, a, do Cdigo Penal.
A arbitragem um procedimento menos formal e mais rpido do que um
procedimento judicial para a soluo de conflitos. As partes recorrem a uma terceira
pessoa neutra que ir decidir o conflito, normalmente de modo obrigatrio. O que
toma a arbitragem diferente das anteriores formas de soluo de conflitos, que
nela as partes ainda continuam numa posio de contendoras, ou seja, empreendero
atividades com a finalidade de obter um laudo favorvel de sua posio.
Como tradicionalmente concebida, a arbitragem funciona de modo paralelo a
jurisdio - recursos e execuo. Fica normalmente s partes a eleio do rbitro,
estando o procedimento estruturado em lei. A arbitragem pode envolver uma deciso
que esteja vinculada ao disposto no direito, ou que apenas decida conforme o
entendimento e sabedoria do rbitro, seria uma deciso fundamentada essencialmente
na eqidade.
Como novas variantes da arbitragem existem aquelas em que s partes fica
facultada possibilidade de no aceitar o laudo arbitrai e iniciar a demanda. H, ainda,
novas formas em que o laudo se toma vinculante, porm, o poder de deciso do
rbitro bastante restrito, a chamada arbitragem de ltima oferta. As partes,
aps negociar, recorrem ao rbitro com as melhores propostas que podem fazer, e
ele somente tem a possibilidade de eleger entre aquelas propostas qual ser a melhor,
segundo o seu entendimento, no podendo partir para nenhuma outra soluo que
no as postas pelas partes.
Pode, ainda, haver a combinao entre duas modalidades de soluo de conflitos
como a mediaolarbitragem, ou a arbitragemlmediao.
No primeiro caso a soluo do problema ser realizada de forma escalonada,
recorrendo as partes, num primeiro momento, mediao, para s posteriormente,
em caso desta fracassar, se utilizarem da arbitragem. Neste caso, pode ficar conven
cionado desde logo que, fracassando a mediao, o mediador mesmo ir elaborar
um laudo arbitrai, definitivo e vinculante entre as partes. Pode, porm, ser convencio
nado que um terceiro, distinto do mediador, atue como rbitro.
Na segunda modalidade de combinao - arbitragemlmediao, o processo se
d de forma inversa. O primeiro momento do rbitro que elabora o laudo arbitrai e
o coloca em um envelope lacrado sobre uma mesa e sai da sala, deixando s partes
a faculdade de lerem juntas o laudo ou retomarem as negociaes. O rbitro, retor
nando sala e constatando que as partes no leram o laudo e esto conversando,
passar a funcionar como um mediador. Caso haja um acordo as partes no tomam
conhecimento do teor do laudo. De igual modo, pode pactuar-se que o rbitro tome
sa deciso em tempo anterior e guarde o laudo arbitrai, at que termine a mediao.
No sendo feito acordo, o laudo aberto e dado ao conhecimento das partes.
Neste caso o laudo tem efeito vinculante por pacto prvio das partes.
Existem, ainda, outras modalidades a que as partes podem recorrer, e que
podem facilitar a soluo de conflitos, como: a avaliao neutra prvia, o expert
neutral, o special master, o mini-juzo, o alquiler de um juiz144.
O expert neutral usado sempre que as disputas envolvam questes de natureza
tcnica; ele se pronunciar de modo imparcial acerca dos fatos, de tal modo que as
partes tenham uma posio acerca de quem poder, diante de um Tribunal, ser
considerado culpado. As partes podem livremente pactuar qual procedimento ser
utilizado, bem como do alcance e conseqncias que alcanar o pronunciamento
do expert. Este tambm pode ser usado pelo juiz, porm, neste caso, no se estar
diante de um modo alternativo propriamente dito de resoluo de conflito, ele servir
para dar ao juiz uma terceira opinio em virtude dos peritos das partes divergirem
com relao a critrios tcnicos e cientficos.
Quando as prprias partes elegem um expert ele no fica vinculado a nenhuma
delas, sua posio neutra, e sua opinio ser admitida em juzo com este carter, o
que certamente incentivar as partes a uma composio .
O special master no verdadeiramente uma forma alternativa de soluo de
conflitos, uma vez que este terceiro atua dentro do esquema do litgio. O special
master uma pessoa com muito conhecimento e experincia em determinado assunto,
podendo ser um funcionrio judicial ou, um terceiro designado ad hoc pelo juiz.
O special master sempre chamado para atuar em tarefas concretas e determi
nadas, para cumprir este objetivo, ele ouve as partes e testemunhas. Aps, ele
elabora um documento, o qual contm a sua opinio de como a questo deve ser
solucionada. Este documento tem o carter de recomendao ao juiz da causa,
porm, uma vez adotado, converter em deciso do prprio tribunal. Nas questes
envolvendo direito comercial e direito de famlia a utilizao do expert bastante
produtiva. Nos Estados Unidos da Amrica, a Suprema Corte, designa um special
master para os casos de competncia originria. Esta figura aparece, ainda, no
Programa de Resoluo de Disputas Anexo aos Tribunais de Miami, Florida.
O chamado mini-juzo, ou juzo sumrio, no se constitui em um tribunal, mas
em uma espcie de apresentao oral feita pelos advogados das partes para os
144 ALVAREZ, Gladys Stella. Acceso a la justicia y resolucin alternativa de disputas. Acesso
Justia. Rio de J aneiro:Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, 1998, pp. 116-154.
diretores das empresas envolvidas em litgio. A finalidade sempre encontrar um
ponto de acordo. Seria um intercmbio de informaes onde cada parte mostra o
seu potencial de argumentao e prova, caso fossem para uma disputa no tribunal.
Este mtodo permite que os diretores das empresas envolvidas tomem conhecimento
de modo aprofundado das questes, contando com ambas as verses, chegando a
um quadro completo da situao e como encontrariam a parte adversria caso a
disputa fosse judicial.
Esta audincia se realiza a portas fechadas e segundo regras previamente
pactuadas entre as partes. Ser presidida por um terceiro neutro, que pode ser um
jurista eminente, um professor, ou um juiz aposentado ou, ainda, um advogado reco
nhecido como expert na rea, que atua como um moderador, para que se mantenha
a ordem durante as apresentaes.
Aps estas, os diretores, sem os seus advogados, se retiram para um local
com a finalidade de negociar. Caso o acordo no seja possvel, aquele que presidiu
a audincia poder atuar como um mediador, conselheiro, ou at mesmo como um
rbitro, conforme tenham as partes convencionado. O procedimento pode desenvol-
ver-se, ainda, por etapas. Enfim, as partes tem amplo poder de convencionar. Tem-
se considerado apropriado este mtodo sempre que o conflito envolva questes
empresariais, os advogados estejam familiarizados com o sistema, exista confiana
recproca e credibilidade entre os profissionais e executivos e o poder de negociao
seja equilibrado.
O alquiler de um juiz, um procedimento privado no qual as partes contratam
um terceiro, normalmente um juiz aposentado, o qual dever decidir o conflito. Difere
da arbitragem porque nesta pode ser convencionado que o laudo seja dado de acordo
com a eqidade, enquanto que no alquiler a deciso tomada tendo por fundamento
o direito ou os precedentes legais. E usado para aqueles casos que esto a um longo
tempo em juzo sem soluo.
O procedimento formal e observa, em princpio, as normas processuais aplic
veis ao caso, inclusive quanto a produo de provas, muito embora as partes possam
convencionar em contrrio. As partes e seus advogados tero um controle sobre os
atos a serem praticados - audincias, oitiva de testemunhas, etc. - o que importar
em economia de tempo e dinheiro para todos os envolvidos. De outro lado, neste
caso inexiste a necessidade dos atos serem pblicos. Nos Estados Unidos pelo menos
48 jurisdies prevem a possibilidade de que o caso seja levado, por consenso das
partes, a deciso de um juiz privado.
UNIMINAS-BIBLIOTECA
Ca p t ul o V
CONCRETIZAO DAS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL
1. OBJETO DO PROCESSO PENAL
O conceito jurdico de pretenso penal, diversamente da pretenso civil, muito
embora a sua importncia dentro do processo tratada a partir de urna viso civilista,
o que inadequado, e levou autores, como Chiovenda145, a afirmarem que este con
ceito era indeterminado e infecundo.
Estabelecer-se um conceito de pretenso penal fundamental para que se
chegue a uma definio da natureza e finalidade do prprio processo penal.
1.1. CONCEPES SOCIOLGICAS
So duas as concepes sobre o conceito jurdico de pretenso penal: uma de
carter predominante sociolgico, que vai buscar o substrato material em que o
processo se assenta como um fenmeno natural. Outra, de carter predominante
mente jurdico, v o processo a partir da estrutura de direito que o sustenta e recobre.
Os elementos de uma ou outra se interligam, sendo o carter diferencial os pontos
de abordagem de uma e outra.
As concepes de carter sociolgico se fixam nos elementos extrajurdicos
que influenciam o processo, e tentam estabelecer o seu conceito com fundamento
ria misso social do processo. Muito embora existam vrias vertentes desta mesma
concepo, o que de comum se extrai de todas elas o entendimento do processo,
substancialmente falando, como um modo de resoluo de conflito social146.
145 DELGADO, J aime Gusp. La pretensin procesal. Madrid: Editorial Civitas, 1985, p. 16, nota 3-
146 Social latu sensu, ou seja, intersubjetivo.
11 2 - Ed i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
Estas teorias tomam por fundamento que, dentro do mbito social, as relaes
podem desenvolver-se de modo pacfico, ou no. Quando ocorrem os conflitos, estes
no podem ser deixados conduo das prprias foras sociais, sem nenhum trata
mento jurdico, o que colocaria em perigo a paz social. De outro lado, se inadequa
damente regulados, a justia estaria em perigo. Da necessidade de o ordenamento
jurdico conter sempre regulamentao tendente a evitar e solucionar os conflitos sociais.
Deve-se constatar que a iniciativa de resoluo de um conflito social pode
partir das prprias partes nele envolvidas, mediante a renncia, retratao, ou transa
o; ou ainda, atravs da interveno secundria de uma terceira pessoa, como no
caso da mediao, arbitragem.
O processo ser inserido no contexto do conflito social, justamente quando a
resoluo voluntria pelas partes se mostre impraticvel. A o Estado intervir no
conflito de modo a resolv-lo coativamente, com a finalidade de evitar que a resoluo
se faa de modo no admissvel pelo conjunto social, principalmente por meio da
fora fsica.
O ponto diferencial, entre as diversas concepes de carter sociolgico, vai
se encontrar no modo de entender e de conceber o conflito social necessitado de
resoluo.
O conYlito poder ser considerado de natureza intersubjetiva pura, quando olhando
a partir de duas ou mais pessoas isoladas e pessoalmente consideradas, abstraindo-
se a existncia de uma relao entre eles e um objeto considerado, ou, ainda, evitando
a prtica por parte dos mesmos de uma certa atividade.
Tomado o homem isolado e pessoalmente considerado, pode-se v-lo em duas
dimenses bsicas: o seu intelecto e sua vontade (separada do sentimento).
O conflito ser visto, num primeiro momento, como um choque de opinies
(derivado do intelecto). A partir daqui a finalidade do processo ser entendida como
um modo de resolver-se uma diversidade de carter lgico referida a um ponto
determinado. Como conseqncia desta viso, o objeto do processo ser tido como
uma questo, que traduzir-se- em uma dvida de carter puramente intelectual, e o
processo servir para dar uma resposta. Esta dvida somente se dissipar por meio
de um esclarecimento intelectual que, entre todas as opinies conflitantes, escolher
uma como a verdadeira. Alterando-se o centro do conflito para fora de uma diver
sidade de opinies de carter puramente intelectual, chega-se ao processo cuja essn
cia o conflito, como uma coliso de vontades. O processo ter, ento, por finalidade
resolver de modo harmonioso, porm, coativo, um conflito de vontades, quando,
ento, se far valer, ao menos em princpio, o prprio querer da lei. Esta concepo
acabou por gerar o entendimento clssico, hoje no mais to observado, da contro
vrsia como o ponto de origem do fenmeno processual.
Afastando-se desta concepo de conflito como um fenmeno abstrato e
rigorosamente intersubjetivo, chega-se a noo de conflito como uma coliso entre
sujeitos de uma comunidade social, referido a um determinado objeto. Este objeto
pode se constituir em qualquer bem da vida. O modo como os membros da comu
nidade posicionam-se com relao queles bens da vida, tradicionalmente, tem sido
denominado de interesse. Assim o conflito entre duas ou mais pessoas, referido a
um bem da vida, ser tido como um conflito de interesses. Por conseqncia, o
processo ter por finalidade a resoluo de um conflito de interesses.
Com o mesmo intento de propor uma definio da finalidade de processo com
a de resolver um conflito social, tem-se uma terceira posio. Nesta observa-se que
acima de um conflito puramente intersubjetivo, ou de um conflito entre sujeitos
relativos a determinado bem da vida, ele se caracteriza por uma coliso de atividades
desenvolvidas entre membros de uma comunidade. Esta coliso de atividades se
expressa em atitudes contrapostas levadas a efeito pelas partes. Isto ocorre quando
algum pretende empreender uma atividade e outro, de alguma maneira, impede
que aquela atividade se desenvolva. Aqui ocorre um choque entre uma pretenso e
resistncia de quem se ope. Esta coliso de uma pretenso com uma resistncia
serviria para qualificar o fenmeno processual.
A crtica147que se faz a estas concepes sociolgicas que elas so material
mente excessivas, por atribuir ao processo um fundamento mais amplo do que ele
realmente exigiria. So, ainda, formalmente insuficientes ao no explicarem de modo
satisfatrio o processo como uma construo do ordenamento jurdico.
O excesso na materialidade se revela na desnecessidade de se explicar o nasci
mento do processo com fundamento no conflito social. Isto porque, muito embora no
se ignore que na maioria das vezes, anteriormente ao processo, houve um conflito,
se analisado em profundidade, constata-se que a existncia de fato de um conflito
resulta indiferente para que o processo nasa, ou no. Verifica-se na realidade, que o
processo pode nascer independentemente da anterior existncia de um conflito entre
as partes. Como por exemplo, nos casos de perigo abstrato, quando o dano ao bem
jurdico potencial e o conflito entre o agente e a norma jurdica, no havendo um
conflito material.
Na realidade, vrifica-se que o importante para existncia do processo o
fato da pessoa exercer o seu direito de ao perante o juiz, a qual poder, ou no,
estar vinculada a um conflito anterior entre as partes.
De outro lado, as doutrinas sociolgicas seriam formalmente insuficientes, isto
porque to s a existncia de um conflito social no garante o nascimento do
147 DELGADO. J aime Guasp La pretensin procesal. Madrid: Editorial Civitas, 1985, p. 26
114- Ed i t o r a J u a r ez d e O l i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
fenmeno processual. H necessidade de que o conflito assuma a forma processual.
Mais, o conflito delimitado pela forma processual pode ser diferente do que o esta
belecido anteriormente, e aquele se sobrepor a este. Aqui se verifica a insuficincia
da noo de conflito extraprocessual como a essncia do processo.
1.2. CONCEPES J URDICAS
As concepes jurdicas entendem o processo como uma figura jurdica pura,
ou seja, alijam toda a matria social a que o processo se refere. Tambm estas
teorias, muito embora a multiplicidade de enfoques, podem ser resumidas a um
enunciado essencial. Para estas concepes, de modo fundamental, o processo tem
por finalidade a atuao do direito. Todas partem de um fundamento mais ou menos
comum: que os ordenamentos jurdicos so compostos por normas, cujos comandos
podem no ser cumpridos, nascendo com isto uma falta de atuao do direito que
no pode ser ignorada, porque poriam em perigo a paz e a justia social.
Estas teorias reconhecem que o ordenamento jurdico no exclui, desde logo, a
autodefesa, porm, de um modo geral, sua aplicao legal sempre excepcional.
Assim, as infraes legais devem ser, como regra, reparadas por uma via pblica,
exercida pelo Estado. Para viabilizar esta substituio da fora privada pela fora
pblica, na restaurao da ordem jurdica, h necessidade de que o prprio
ordenamento jurdico preveja um instituto destinado a tomar possvel a realizao
coativa do direito pelo Estado, esta seria a essncia do fenmeno processual.
Dentro da diversidade caracterstica de cada um dos enfoques que compem
aquelas teorias deve-se distinguir, inicialmente, duas grandes correntes: a que consi
dera que o direito processual se aplica aos direitos subjetivos particulares; e a que
entende que o direito processual no se dirige aos direitos subjetivos particulares,
mas ao direito objetivo, genericamente considerado. A primeira chamada concepo
processual subjetiva; a segunda, concepo processual objetiva.
1.2.1. CONCEPO PROCESSUAL SUBJ ETIVA
Para a primeira, a finalidade do direito processual a tutela dos direitos subje
tivos particulares, ou seja, para aqueles direitos subjetivos concedidos pelo ordena
mento jurdico e que acabam sendo violados. O processo seria o meio de garanti-los
de forma efetiva.
A objeo feita a esta concepo a existncia de um grande nmero de
processos sem que houvesse um autntico direito subjetivo a ser protegido, como no
caso da prpria ao penal, ao declaratria civil, entre outros, que tratam muito
mais de posies individuais do que de direitos subjetivos em sentido estrito.
Em virtude desta objeo o processo foi definido como um instrumento de proteo
da esfera jurdica particular, ou de situaes jurdicas individuais, ou, ainda, de poderes
jurdicos atribudos aos particulares148.
, 1.2.2. CONCEPO PROCESSUAL OBJ ETIVA
A concepo processual objetiva entende o processo como um instrumento de
atuao e de proteo do direito objetivo, sendo a doutrina dominante no direito
processual moderno. O processo o meio de que se serve o direito objetivo, enquanto
declarao genrica e abstrata, par concretizar-se de modo particular na vida real.
A finalidade do processo de fazer atuar a lei, utilizando como instrumento os
interesses particulares das partes que a ele recorrem.
Dentro deste entendimento, que com regra se refere a uma atuao do direito
objetivo de uma maneira total, h quem defenda que o processo tem por finalidade
proteger a suposio de fato existente na norma, a qual ele seria necessrio para
fixar os dados de que depende a aplicao da mesma; outros, ao revs, entendem
que o processo tem por finalidade proteger a conseqncia prevista na norma, fazendo
do processo um instrumento de realizao das modificaes jurdicas previstas como
conseqncia da norma. *
As crticas feitas a esta corrente so inversas s levantadas pelas correntes
sociolgicas149, pois elas resultariam materialmente insuficientes e formalmente
excessivas. A carncia material se expressa na medida em que no h nenhuma
referncia razo social que possa ter a atuao do direito abstratamente consi
derado. Seria formalmente excessiva, porque o direito tambm se realiza em processos
em que no existe uma autntica leso de direito, havendo, de outro lado, leses de
direito que se reparam sem a necessidade do procesSo.
So, ainda, feitas crticas, pelo fato destas teorias se cingirem a uma explicao
de carter puramente jurdico para o fenmeno processual, alijando a necessidade
social a que concretamente serviria a atuao do processo, ou quando aparece,
vem remetida a uma posio secundria, ao quadro de necessidades satisfeitas num
primeiro plano pelo direito que o processo faria atuar.
Porm, observada a realidade, constata-se que o que efetivamente as partes
pretendem no a fixao de que seu direito de obter uma tutela jurdica existe ou
no, seno a obteno pura e simples dela mesma. Deste modo, ainda que seja
Verdadeiro que o fim genrico do processo no se confunde com as finalidades
especficas de cada uma das partes, rio se pode ignorar tais propsitos, seno que
148 DELGADO, J aime Guasp. ob. cit., pp. 30-32.
149 Idem, pp. 34-35.
sua superaao em uma sntese unitria que os coloque em uma perspectiva
cientfica mais adequada.
O excesso de forma destas correntes aparece quando se faz exame mais apro
fundado, e seria a objeo mxima a este modo de concepo, ela se resume a uma
pergunta: Por que no nasceria de modo imediato um processo sempre que houvesse
uma leso de direito objetivo ou subjetivo? A resposta simples. Para que o fenmeno
processual acontea se faz necessrio que a violao do direito objetivo ou subjetivo
se deduza perante o juiz. Assim, como muitas leses de direito no so instrumen
talizadas perante o juiz, no h como se fazer um paralelo absoluto entre ambos.
1.3. O PROCESSO COMO SATISFAO DE UMA PRETENSO
Na busca de uma concepo de processo que ultrapasse as objees feitas s
duas teorias anteriores, h uma terceira concepo150, que o processo como satis
fao de uma pretenso. Esta concepo parte do pressuposto que o homem, pelo
fato de viver em sociedade, onde ele alcanaria sua plenitude, acaba por sofrer na
medida em que esta prpria coexistncia comprova sua limitao, de uma insatisfao
profunda frente aos demais homens. E desta insatisfao do homem que se originam
suas reclamaes e protestos. Estas reclamaes e protestos podem manter-se no
estrito limite da intimidade do homem, ou podem extrapolar a este limite, quando
aquele que est insatisfeito passa a tomar atitudes para sua prpria satisfao dire
tamente, e outro homem se ope, o que geraria um verdadeiro conflito intersubjetivo.
H necessidade de um mecanismo de controle desta insatisfao individual
frente aos demais membros da comunidade. A pacificao social uma finalidade
afim a esta, porm com ela no se confunde. At aqui estar-se-ia no terreno socio
lgico, porm, o direito, como um mecanismo a servio da sociedade em mximo
grau, necessariamente ser afetado por um problema to constante e complexo que
a insatisfao do homem manifestada na forma de um conflito intersubjetivo.
A base social do processo se coloca, ento, nesta reclamao do indivduo
frente a membro ou membros da comunidade. O delineamento jurdico do processo
se fundamenta justamente na existncia de uma atitude de reclamao de um membro
da sociedade com relao a outro ou outros membros.
Observada esta relao entre os mecanismos jurdicos com as necessidades
sociais concretas, verifica-se que o instituto jurdico aparece sempre em substituio
ao dado social. A partir do momento em que passa a existir um instituto jurdico,
150 DELGADO, J aime Guasp. Ob. cit., p. 38 - quem preconiza esta terceira forma de conceber o
processo.
que uma construo artificial do legislador, h uma substituio das estruturas e
funes puramente sociais do fenmeno, que morrem, passando a existir, dentro do
ordenamento jurdico, somente as novas formas criadas. Assim a unio natural entre
duas pessoas de sexo diverso substituda, no ordenamento jurdico, por uma figura
especfica denominada de matrimnio, e se monta em tomo desta figura todo o
tratamento jurdico que ela ter, desprendido da realidade social que segue abaixo
u a margem daquela figura.
Neste sentido, a forma jurdica se contrape a sociolgica: do ponto de vista
sociolgico a substitui, do ponto de vista jurdico a ignora. Os pontos de coincidncia
entre o dado sociolgico e o tratamento jurdico dado no so um problema do juiz,
mas do legislador que cria o ordenamento jurdico.
Deste modo, uma pesquisa acerca da essncia de uma forma jurdica implica o
conhecimento da realidade social a que substituiu, porm, a simples aplicao do insti
tuto jurdico pode perfeitamente ser feito de modo desinteressado por aquela tarefa.
O direito faz ento uma substituio daquela reclamao interindividual, que
pode ser chamada de uma pretenso sociolgica, por uma pretenso jurdica, da
mesma forma que se ocupa dos demais problemas sociais.
A pretenso jurdica o reflexo da pretenso sociolgica, e, uma vez criada, o
direito nao se ocupa mais da reclamao interindividual, considerada do ponto de
vista sociolgico, mas, to somente, da nova forma que a reclamao tomou, inclusive
criando um ramo inteiro no ordenamento jurdico para fazer frente a sua regulamen
tao. Isto acontece tambm com a pretenso jurdica, ao especificar-se sua regula
mentao em um setor especfico do ordenamento jurdico, se converte em algo
mais limitado e concreto, uma pretenso processual, a qual dedicada toda uma
instituio jurdica bsica: o processo.
Segundo esta concepo o direito processual no nada mais do que o direito
das pretenses, ou seja, o conjunto de normas que regulam o tratamento jurdico de
uma pretenso. O processo no existiria se no fosse a pretenso, a pretenso jur
dica a causa do direito processual. Esta concepo giraria em tomo destas idias,
portanto, se superaria a viso de que o direito processual seria um mero acessrio
em relao ao direito material, porque mais adiante do direito processual no haveria
direito civil ou penal, mas sociologia.
O processo seria, ento, um instrumento de satisfao de pretenses, um instituto
jurdico destinado pelo direito para remediar uma reclamao de uma pessoa feita
diante de outra pessoa. O ordenamento jurdico ao criar o processo cuida de resolver
este problema mediante um mecanismo de satisfao jurdica e no de satisfao
sociolgica ou social. A idia de satisfao tmbm relacionada ao fato do processo
ser uma instituio jurdica, portanto, para o direito uma pretenso estar satisfeita
quando ela tenha sido examinada pelo juzo e tenha recebido um pronunciamento
11 8 - E d i t o r a J u a r ez d e Ol i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
imperativo, segundo a deciso exarada pelo juzo. Visto por este prisma, aquele que
teve denegada sua pretenso jurdica, estar to satisfeito quanto aquele que obteve
sua pretenso acolhida.
Diante destas razes se justifica a importncia do fato da reclamao ser
apresentada em juzo, sendo esta considerada a verdadeira protagonista do processo.
Os trs postulados essenciais do processo para esta concepo so: todo o processo
supe uma pretenso, toda a pretenso origina um processo, nenhum processo pode
ser maior, menor ou distinto que a correspondente pretenso151.
Esta concepo traz, ainda, importantes colocaes acerca do conceito de ao
e de demanda, bem como do objeto do processo. Partindo daquele entendimento de
pretenso processual, a teoria afirma que a ao, entendida como o poder de provocar
a atividade jurisdicional no pertence, nem por sua natureza, nem por seu contedo,
ao direito processual. Segundo este entendimento, o poder de provocar a atividade
jurisdicional, seja considerado um autntico direito subjetivo, seja considerada uma
mera faculdade, constitui um poder poltico ou administrativo, suposto da atividade
processual, porm, anterior a ela mesma e fora do mundo processual.
O conceito de ao relativo a respeito do processo, porque no depende de
estruturas processuais. E independente delas, muito embora funcione respeitando as
mesmas com uma varivel de significado distinto. Por via de conseqncia, tambm
o conceito de demanda pssa a ter um significado todo particular para esta teoria,
ao deslocar-se o centro de gravidade do processo para a pretenso processual, a
demanda passa a ser um mero ato de iniciao processual. A idia fundamental da
teoria a respeito dos conceitos de ao, pretenso e demanda ficaria, ento, assim
resumido152: concedido pelo Estado o poder de acionar os Tribunais de J ustia para
formular pretenses (direito de ao), o cidado pode exigir qualquer bem jurdico
diante de outro cidado distinto, de um rgo estatal (pretenso processual) iniciando
para isto o correspondente processo (demanda), seja ao mesmo tempo, seja depois
de ter sido esta iniciada.
O objeto do processo se revela como uma relao de carter ideal, que no se
traduz nem na relao jurdico material deduzida em juzo, nem no bem da vida
concretamente pretendido no processo. O ncleo objetivo central do processo ser
a reclamao que uma parte dirige frente a outra perante o juiz. Ao redor desta
reclamao giram todas as vicissitudes do processo. A iniciao do processo, a
instruo, e a deciso do mesmo. A pretenso processual justamente esta reclama
o de uma conduta determinada, de uma parte frente a outra parte distinta, feita
diante do juiz.
I5I; DELGADO, J aime Guasp. ob. cit., p. 46.
152 DELGADO, J aime Guasp. ob.cit., p. 57.
A pretenso processual assim entendida poder ser decomposta em trs grandes
elementos: um elemento subjetivo, ou seja, as pessoas que figuram como titulares,
ainda que de modos diferenciados, das condutas humanas significativas que traz
consigo toda a pretenso processual; o segundo elemento o objetivo, que se
exterioriza como um substrato material sobre o qual recaem as condutas humanas e
que integram o suporte fundamental, mais alm de cada pessoa atuante e de cada
atuao pessoal.
O terceiro e ltimo elemento que existe em uma pretenso processual um
elemento modificativo da realidade, ou seja, uma atividade stricto sensu constituda
pelo fato de que os titulares da pretenso, ao ocupar-se do objeto da mesma, levam
com sua conduta a uma modificao da realidade.
Quanto ao elemento subjetivo existe em toda a pretenso processual, tal como
entendida por esta teoria, trs sujeitos distintos: o sujeito ativo, que o que formula
a pretenso; o sujeito passivo, a pessoa frente a quem se formula a pretenso, e um
destinatrio da pretenso que se chama de juiz. Em toda a pretenso processual h
que existir um quid material ao qual se referem os sujeitos e as atividades que a
pretenso encerra. Constitui-se no objeto da pretenso processual.*1Como bem da
vida pode ser, diante de seu tratamento jurdico, j que ele tambm se desprende de
seu substrato sociolgico, uma coisa corporal, ou uma conduta de outra pessoa.
O terceiro elemento da pretenso, ou seja, a mutao da realidade que a preten
so leva consigo, depende de estabelecer-se, numa primeira anlise, que toda a
pretenso processual uma declarao de vontade com uma significao peculiar,
isto , a de encerrar entre os sujeitos que nela intervm e acerca do objeto sobre o
qual recai uma petio fundada. E, portanto, uma declarao de vontade petitria,
que esgota seu sentido na reclamao dirigida ao juiz frente a um sujeito passivo a
respeito de um bem da vida. A petio contida em toda a pretenso processual
sempre uma declarao de vontade que solicita que se faa algo jurdico, isto , que
se operem ou se manejem situaes estritamente de direito.
Assim, ter-se-, exemplificativamente, peties que solicitam a emisso de uma
declarao de vontade do juiz ou a realizao de uma conduta fsica pelo juiz distinta
do mero declarar. As primeiras so tidas como pretenses de declarao ou cognitivas,
e as segundas pretenses de execuo ou executivas.
Toda a pretenso processual encerra, ento, uma declarao de vontade, consis
tente na petio, porm, esta petio fundada, sendo este fundamento o ltimo
dos elementos definidores da estrutura da pretenso. A petio fundada, porque
invoca um determinado fundamento, independentemente do mesmo ser autntico.
importante que se esclarea que para esta teoria o fundamento da petio no se
confunde com seu motivo. Os fundamentos da petio seriam os acontecimentos da
vida nos quais se apia, no para justificar a petio, mas para delimitar de um
modo exato a parte concreta da realidade a que se refere a pretenso. Este funda
mento no o que permite ao juiz pronunciar-se a favor ou contra a petio, mas
o que permite ao juiz conhecer o fragmento da vida particular. O fundamento invocado
no a justificao da petio, mas a determinante da petio.
A pretenso processual existe, assim, independentemente de seus motivos, para
que ela exista como pretenso concreta necessita restar particularizada do resto
das possveis figuras anlogas e imaginveis teoricamente. A particularizao da
pretenso ocorre em virtude de seu fundamento. Posterior, ou simultaneamente,
vir a justificao ou motivao da pretenso, e neste sentido, um mesmo fato poder
funcionar simultaneamente como delimitador e justificador da pretenso. Assim,
importante ressaltar a diferena conceituai entre fundamentos e argumentos.
Os fundamentos, enquanto acontecimentos delimitadores da petio processual, so
sempre fatos. Os argumentos se agrupam em duas categorias: os motivos de fato e
os motivos de direito.
A estrutura da pretenso processual assim uma declarao de vontade pela
qual um pessoa reclama frente outra, diante de um terceiro alheio a ambas, um
bem da vida, formulando ao redor do mesmo uma petio fundada, isto , delimitada
segundo ontecimentos de fato que expressamente se assinalem.
A pretenso no seria tambm, segundo a mesma teoria, necessariamente, o
ato inicial do processo, porque pode haver processo que se inicie sem que exista,
ainda, uma pretenso processual nos termos por ela definidos, especialmente naqueles
casos em que a legislao permita o chamado procedimento de ofcio.
O processo gravita em tomo da pretenso processual, assim se a pretenso
desaparece, o processo desaparece. Se a pretenso satisfeita, nos termos ante
riormente expostos, o processo chega ao seu fim normal e se conclui por uma
deciso judicial.
A partir da idia central de pretenso processual, outros conceitos tambm se
constroem. A funo jurisdicional passa a ser entendida como uma funo de
satisfao de pretenses. Parte processual ser aquela pessoa que formula e aquela
frente a quem se formula uma pretenso processual.
Quanto ao conceito de parte, assim como entendido, ele tem especial significao
para o processo penal na medida em que o Ministrio Pblico passa a ter de modo
incontestvel a qualidade de parte, porque seja qual for o direito ou interesse que
sirva de pano de fundo para o processo penal, o que efetivamente ir interessar
que o Ministrio Pblico formule uma pretenso processual e isto suficiente para
que se atribua a ele a condio de parte.
A deciso do processo far referncia pretenso processual. Toda ela vir
referida pretenso do autor em uma perfeita aplicao do princpio da congruncia.
A sentena encerra o ciclo do processo.
A coisa julgada ser definida como a impossibilidade de se formular novo juzo
acerca de uma pretenso processual j decidida, ou seja, j satisfeita (coisa julgada
em sentido negativo), ou, ainda, que se decida uma pretenso processual de modo
diferente quele j decidido em um processo anterior (coisa julgada em sentido
positivo). O fundamento da coisa julgada no ser mais a segurana, como o centro
do processo a idia de satisfao de pretenso, como j houve esta satisfao
com uma sentena, a coisa julgada importar na inexistncia da base essencial para
um novo processo.
1.4. FATO PUNVEL COMO OBJETO DO PROCESSO
Em se tratando de processo penal, Andres de La Oliva Santos153, sustenta,
tendo por fundamento o ordenamento processual penal espanhol, que o objeto do
processo penal no a ao, porque no haveria a possibilidade do processo iniciar-
se sem o exerccio do direito de ao, j que no processo penal h possibilidade de
iniciar-se a ao penal de ofcio. Portanto, o processo penal poder existir sem o
exerccio do direito de ao, porm, jamais poder existir sem objeto.
Refuta o entendimento de que o objeto do processo penal no seria o direito a
uma tutela jurisdicional, muito menos, uma pretenso punitiva. Para ele, o objeto do
processo penal o fato punvel. O ncleo objetivo do processo penal so fatos.
O processo penal se inicia, ento, em virtude de um fato com aparncia de
delito, sendo este o seu objeto, isto vai significar tambm, que o processo penal no
poder ter como objeto a vida inteira de uma determinada pessoa fsica. O processo
penal dever dizer respeito a um acontecimento ou a uma sucesso de aconteci
mentos de fato que se fundam num juzo de probabilidade acerca do cometimento
de pelo menos uma infrao penal. Observa, ainda, que o processo penal no pode
iniciar-se com fundamento em uma suspeita genrica ou to somente com a finalidade
de levar a uma concluso uma investigao onde ao final surjam fatos punveis.
A existncia da investigao se justifica pelo processo e no justifica, ela mesma,
o processo.
Assim, qualquer processo penal deve iniciar-se tendo como ponto de partida
fato, ou fatos, determinados, ou seja, um objeto concreto, que ser a prtica de um
fato punvel, ou pelo menos uma fundada suspeita de seu cometimento.
153 SANTOS, Andrs de la Olivia et al. Derecho procesal penaL Madrid. Editorial Centro de Estdios
Ramn Areces, S.A, 1995, pp. 189-220.
122 - E di tora J uarez de O l i vei ra
A partir desse entendimento, outros importantes conceitos so delineados. Ser
com fundamento no fato punvel que se far o primeiro processamento da causa, que
ser provisrio, porm determinar a quem caber a jurisdio do caso. Desse modo,
tanto a competncia objetiva, tanto em razo do fato como em razo da matria,
ser estabelecida com base naquele primeiro processamento feito pelo prprio juiz.
A competncia territorial tambm ser determinada, de regra, pela subsuno
de certas circunstncias de um fato de aparncia criminosa (no local de sua ocorrn
cia) as normas legais correspondentes. Esta primeira subsuno, no direito espanhol,
realizada pelo juiz, que projeta sua atividade sobre a conduta.
Da mesma forma o procedimento a ser observado ser determinado pela
atuao do juiz sobre os fatos, o que implicar em uma qualificao jurdica provisria,
com fim primeiro, de determinar a pena que em tese seria passvel de ser aplicada,
determinado qual o procedimento a ser seguido, comunicando-se ao acusado, que
dever consentir.
De outro lado, o fato de aparncia delitiva dever ser valorado em seus aspectos
variados, ainda que de forma provisria, a fim de se estabelecer a conexo com
outros fatos de aparncia delitiva que podero determinar a existncia de fenmenos
como a conexo de processos. A regra a de que cada processo penal tenha por
objeto um fato punvel, ou seja, da unidade do objeto do processo penal. Porm,
como exceo, em caso de conexo de fatos punveis, um processo poder ter
pluralidade de objetos.
De igual modo, esse mesmo critrio de se considerar o fato punvel como
objeto do processo ser determinante para a verificao da ocorrncia do bis in
idem, que provoca a proibio tanto da existncia de dois processos simultneos
tendo por objeto o mesmo fato punvel (litispendncia), quanto a posterior existncia
de processo com objeto idntico ao de outro processo j definitivamente terminado
(coisa julgada).
E rio tocante a coisa julgada e a litispendncia que ficaria mais exposto a
correo de considerar-se como objeto do processo o prprio fato, ou uma conduta
humana em si, e no um crime determinado. Do contrrio, toda a construo feita
ao redor da litispendncia e da coisa julgada ficariam inutilizadas desde que a um
mesmo fato se desse uma qualificao jurdica diversa.
Quanto a sentena, ela dever referir-se to somente ao objeto, porm a todo
objeto do processo. O que se tem chamado de correlao entre acusao e sentena,
est, em verdade, estreitamente ligado ao objeto do processo. De igual forma, o
objeto do procsso ser fundamental para a efetividade da garantia de contradio
e de plenitude de defesa.
O objeto do processo penal vai sendo delimitado a medida em que o prprio
processo avana. certo que so mltiplas as possibilidades de manifestao do
objeto do processo, como so as pores de vida humana que no processo se refletem.
Assim, diferente um processo que se inicia em virtude de um flagrante, onde tanto
a materialidade quanto a autoria, j aparecem, desde o incio, mais definidas, do que
aquele processo em que se tem apenas uma prova da materialidade, porm, de
autoria desconhecida.
Estes dois processos, guardadas aquelas diferenas, possuem um objeto, que se
definir de modo mais rpido, ou no, porm, o qual no dever ser alterado ao longo
da instruo. Isto quer dizer que muito embora o objeto do processo penal sofra
uma delimitao progressiva no seu curso, ele permanece, em sua essncia, imutvel.
Deste modo, se em virtude do desenvolvimento do processo aparecem dados
que importem em um fato diferente aquele tido como objeto do processo, ter-se-
dois caminhos: se este fato, ou novos fatos, so conexos com aquele que era objeto
do processo, o processo passar a ter uma pluralidade de objetos se a acumulao
possvel, caso contrrio, dever ser iniciado um novo processo; se o fato, ou fatos
novos, revelam um fato punvel diferente e no conexo com o objeto original, dever
ser iniciado um novo processo. Nessa imutabilidade do objeto do processo penal se
fundamentam em grande medida, a satisfao dos interesses da sociedade e a efeti
vidade dos principais direitos e princpios processuais (igualdade, contraditrio, etc.).
Ao sustentar que o objeto do processo penal um fato e no a pretenso de
uma determinada condenao, nem a imputao concreta de um delito, importante
que se determine de que modo e com que critrios se far a identificao do fato
ou fatos punveis que sero considerados objeto ou objetos do processo.
Poder-se-ia apontar como um primeiro e mais importante critrio para a
identificao do objeto do processo penal o sujeito a quem se impute a prtica do
fato punvel. No h como se negar a importncia do elemento subjetivo, porm,
fundamental que se tenha conscincia que muito embora no haja conduta humana
sem sujeito, este pode ser desconhecido, sendo a incgnita principal do processo
penal. Assim, o sujeito da conduta com caractersticas de fato punvel somente
importante na medida em que seja um elemento definidor na identificao histrica
do fato punvel. No entanto, a figura do suspeito, do imputado, enorme, a fim de
que no se violem os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Seguindo nesta linha de pensamento, uma mudana subjetiva no curso do
processo penal no alterar o objeto do processo, se a conduta, identificada por
diversos elementos, diferentes do provvel sujeito ativo, segue sendo a mesma em
virtude da qual se iniciou o processo penal.
Assim, o que fetivamente importa so os fatos, ou fato, conduta(s) humana(s)
para a determinao do objeto do processo penal. Porm, no se pode vislumbrar
esta conduta humana do ponto de vista estritamente naturalstico. Ainda que se
afirme que no importa para a determinao do objeto do processo penal a qualifica
124 - E d i t o r a J u a r ez d e O l i v ei r a
o jurdica inicial que lhe d, ou a pretenso punitiva nele baseada, necessrio
que enquanto objeto de processo penal o fato se revista de aparncia delitiva. Portanto,
o modo de contemplao da realidade para efeitos de processo penal tem que ser
de alguma forma jurdica, e no naturalstica. Fato punvel, fato com a aparncia de
delito, so todas expresses que externam um modo de conhecimento das condutas
humanas que supem, no sentido filosfico do termo, juridicidade154.
A juridicidade em se tratando de direito penal ir ser encontrada em normas
legais positivas, portanto, o conhecimento e a considerao do fato vo se dar a
partir de pressupostos legais, ou seja, o que penalmente relevante ou irrelevante
para o tipo, para atenuao, para excluso de antijuridicidade, etc. Com estes critrios
no se pretende dispor de meios para configurar de uma nica vez, e para uma
nica finalidade, o objeto ou os objetos do processo penal, como por exemplo, quali
ficar juridicamente, desde logo, os fatos, mas se pretende ter critrios para orientar
o modo como olhar os comportamentos humanos quando for necessrio identific-
los, ou no, como objeto ou objetos de processos penais, servindo para resolver questes
muito importantes como a existncia, ou no, de litispendncia e coisa julgada.
Um primeiro critrio para se identificar o fato como objeto do processo penal
o proposto pela teoria do objeto normativo. Esta teoria tem como pressuposto
reconhecer que sem a norma ou lei penal no se dispe de critrios para resolver o
problema da identidade do fato. O objeto normativo seria construdo a partir de
uma determinada conduta humana, em tomo da qual gravitariam os demais elementos
que juntos formariam noo de delito. Qualquer tipo penal examinado ter em seu
centro, hipoteticamente, prevista essa ao. Ser justamente esta ao o elemento
que poder integrar uma ou vrias entidades, mesmo que naturalisticamente distintas
entre si, porm consistindo em uma unidade jurdica. O fato punvel como objeto do
processo consiste em uma coordenao de vrios elementos em tomo de um elemento
principal. Este ltimo considerado como o elemento substantivo, enquanto os demais
elementos apresentam-se como de carter adjetivo. Estes apenas servem para
qualificar o elemento principal ou substantivo.
A individualizao da conduta tpica se faz atendendo a um elemento formal da
parte especial do Cdigo Penal, que so atos de execuo concretos, particulares de
um determinado tipo delitivo, porm, com freqncia, coincidentes com os de outros
tipos. Esse elemento comum a vrios tipos penais, que constitui a essncia de todos
eles, de modo que no fato punvel o elemento principal o elemento normativo, de tal
forma que ainda que os elementos acidentais variem, o fato processual ser o mesmo.
De acordo com esta teoria, o prprio processo em que se pretende delimitar o
fato punvel (objeto do processo) contribui decisivamente para delimit-lo. Deste modo,
154 SANTOS, Andrs de la Olivia et al. ob. cit., pp. 189-220.
os chamados elementos acidentais, ainda qu'penalmente relevantes, nao o seriam
para efeito de identidade ou d i v e r s id a d e -do objeto do processo. Com fundamento
-Beste critrio, sem cnsiderar-se outros fatores, seria possvel passar de uma imputa
o de leses corporais para a condenao por homicdio tentado ou consumado.
Nessa linha de entendimento, se aquela parte considerada essencial na conduta
do agente, afirmada pela acusao, no se encontra presente, total ou parcialmente,
iio outro acontecimento, de qualquer modo que o primeiro e o segundo possam estar
relacionados em um sentido natural e ainda jurdico, faltar, segundo os critrios
acima elencados, para os efeitos processuais, identidade de fato. Assim, exemplificati-
vamente, ao imputado por delito de dano, faltando acusao pelo ttulo conexo, no
poder haver condenao por crime de furto, ainda que o primeiro seja condio
essencial para que o segundo seja cometido.
Embora se tenha reconhecido que a teoria do objeto normativo til, foi a
mesma considerada insuficiente, principalmente para as diversas formas de parti
cipao no delito, como a autoria e a participao, ou mesmo o acobertamento, no
esto debaixo de um elemento comum a vrios tipos penais. A reprovao de outras
formas de autoria no se fundamentam na sua relao a um elemento comum a
vrios tipos penais, porm, se constroem pensando na autoria material e os demais
modos ou formas de participao no delito se sancionam em virtude de normas
concretas que se encontram na parte geral do Cdigo Penal.
Como um meio de solucionar as insuficincias anteriormente apontadas, outros
critrios tm sido usados, como o do bem jurdico lesionado, de tal forma que se
um mesmo bem est presente em comportamentos naturalisticamente distintos, estes
podem ser relacionados para efeito de serem considerados objeto processual. Com
este critrio, cujo ponto central se encontra no contedo material do injusto, possvel
se tratar unitariamente da autoria em suas diversas formas. Porm, mesmo este
critrio esbarra em obstculos, para a identificao do objeto do processo penal,
quando no ocorre a identidade do bem jurdico protegido, como, por exemplo, quando
existe autoria e favorecimento. Deve-se socorrer, ento, conexo entre um
comportamento (o do autor) e o do outro (o do favorecedor).
Percebe-se, portanto, que a conexo um nomem iuris que contm uma
pluralidade de critrios com a nota comum de que todos estabelecem vnculos entre
fatos materialmente distintos.
2. NOSSA POSIO QUANTO AO OBJETO DO PROCESSO
A concluso a que se deve chegar que a identificao do objeto do processo
somente pode ser feita com fundamento em vrios critrios, que tem por ponto
central distintos elementos de juzo proporcionados pelo direito penal substantivo.
Outro fator -da fundamental importncia nem sempre observado que o prprio
processo penal em que se pretendeidentiflcaro objeto, funciona como determinador
e delimitador do fato punvel (objeto do processo). O principalfatordelimitador o
temporal, que se vai constituir no prprio processo em que se est buscando a
identidade do objeto. Desse modo, por mais que o fato punvel se constitua de vrias
aes, historicamente separadas, elas podem ser do ponto de vista jurdico-processual
redutveis a uma unidade, em face dos distintos critrios postos pelo direito penal
substantivo, desde que sejam aes levadas a efeito antes do incio do processo, o
que o agente perpetra aps o incio do processo (crime continuado, crime permanente
ou crime de hbito), consistiro em fato ou fatos punveis que devero ser objeto de
um processo penal distinto. Porm, em alguns casos o processo penal tambm ter
um elemento determinador temporal que importar em uma virtualidade preclusiva
da possibilidade de se dar relevncia jurdico-penal a condutas de aparncia ilcita
anteriores ao processo155.
Conclui-se ento, que a identificao e delimitao do objeto do processo faz-
se dentro da sua contextualidade, e no margem dele, o objeto do processo sempre
delimitado pelo prprio tempo marcado por um processo em concreto.
Os elementos identificadores da ao penal so ento a pessoa do imputado e
o fato punvel.
3. AS PARTES NO PROCESSO PENAL
O processo no um mecanismo que automaticamente passa de uma fase
para outra; para que haja progresso no seu decurso h necessidade de impulsos
provocados por atos dos participantes processuais - particulares ou representan
tes de rgos da justia penal - aos quais a lei processual atribui os mais diver
sificados papis.
Dentro dessa diversidade de participantes no processo somente a uma determi
nada categoria poder-se- denominar de sujeitos, tal como exteriorizou Beling156;
sujeitos so aqueles participantes no processo cujo papel exercido de tal modo
155 SANTOS, Andrs de la Olivia et al. ob. cit, p. 208 - Em um processo Z se imputa a Tcio um
delito continuado de furto: se reduzem a unidade de furtos; os furtos A, B, C, D, F e G, cometidos
com anterordidade ao processo Z. Se houve um delito de furto E, no perodo de tempo considerado
no processo Z, fica juridicamente compreendido no delito continuado, de modo que:, descoberto
posteriormente ao processo Z esse furto E, no pode converter-se em objeto processual de um
novo processo.
156 DIAS, J orge Figueiredo. O novo cdigo de processo penal. Coimbra, Almedina, 1997, p. 7 -
Sobre os sujeitos processuais no novo cdigo de processo penal.
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
127
relevante que sem eles, a representao da existncia de um processo no sentido
do direito vigente seria inexeqvel. O conceito de sujeito processual tem sido
entendido, porm, de modo mais amplo157. Resta a questo de ser ou no o processo
penal um processo de partes.
Apesar do conceito de parte no processo penal ser doutrinariamente aceito, a
sua essncia continua ainda sendo muito discutida. A diversidade de finalidades do
processo civil e do processo penal impede que haja a possibilidade de se transpor o
conceito de parte do primeiro para o segundo. Alm do que os princpios que regem
o processo penal, principalmente o acusatrio e o contraditrio, tomam-se um obst
culo intransponvel, de tal modo que o conceito de parte no processo penal deve ser
construdo partindo-se de suas peculiaridades.
Partindo de um nico ponto comum - de que no possvel transpor para o
processo penal o conceito de parte do processo civil - h vrias posies quanto o
conceito de parte no processo penal158.
Gomez Orbaneja entende que no processo penal h parte, porm, em um sentido
relativo. Segundo ele, no processo penal no se pode falar de parte em um sentido
limitado, porque o Ministrio Pblico no vai em busca de uma atuao da lei em
seu prprio nome, porm, como representante do Estado, exercendo uma faculdade-
dever de atuar imparcialmente para a manuteno da ordem jurdica. De outro lado,
as partes no processo penal, como regra, no tem poder de dispor do objeto do
processo, diferente do que ocorre no processo civil. Partindo de uma particularidade
do processo penal espanhol, afirma que o princpio de paridade de armas, levando-
se em considerao o processo como um todo, estaria excludo em virtude de uma
posio predominante do Ministrio Pblico no sumrio que a fase instrutria.
Priet Castro e Gutirrez de Cabides, afirmam que no processo penal existem
mais sujeitos do que partes, partindo tambm do processo penal espanhol, porque na
fase do sumrio, no se poderia falar em partes nm sentido estrito j que o prota
gonista que se toma em considerao, distinto do juiz, a pessoa a quem se est
atribuindo a prtica de um fato delitivo. De outro lado, no processo penal, distinto do
157 Idem, p. 9 - Se, pois se quiser conservar e fazer frutificar o conceito de sujeitos processuais,
ele haver por fora de ser traado em termos mais amplos que os preditos. E na verdade, a
diferena material mais sensvel entre os diversos participantes processuais no se cava, como
que numa espcie d causalidade necessria, entre queles sem cuja actividade o processo no
pensvel e os restantes, cujo contedo processual se esgota na prpria actividade, pertencem a
outros direitos (que surgem, muitas vezes, sob a forma depoderes-deveres ou de ofcios de direito
pblico {...} autnomos de conformao da concreta tramitao do processo como um todo, em
vista de sua deciso final''
158 ESPARZA, J ulio Muerza. Derecho procesal penal. Madrid, Editorial Centro de Estdios Ramn
Areces, S.A, 1995, pp. 130-131.
128 - E di tora J uarez de O l i vei ra M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
que ocorre no processo civil, o nico titular de direito que se poderia ter como efetivo
no processo seria o Estado, como titular do ius puniendi.
De acordo com Fenech, o conceito de parte, num sentido material, resultaria
insuficiente para o processo penal, porque neste sentido, somente poderiam s-lo as
partes envolvidas no ato delitivo. Porm, segundo o autor, poder-se-ia empregar o
conceito de parte num sentido processual, ou seja, a pessoa que pede e aquela diante
de quem se pede ao titular do rgo jurisdicional a atuao de uma pretenso penal
e a de ressarcimento, se for o caso.
Para Montero Aroca o conceito de parte, em se tratando de processo penal,
somente pode ser entendido em um sentido processual. O conceito tradicional de
parte em sentido material no seria aplicvel ao processo penal. Porm, a noo de
parte em sentido processual, ou seja, parte formal, como aquela que atua no processo
requerendo o rgo jurisdicional uma resoluo judicial, em sntese, quem participa
do contraditrio em que se resolve todo o processo. De um modo definitivo, no se
pode identificar o conceito de parte no processo penal com o sujeito da relao
jurdico penal de carter substantivo.
Tem-se procurado classificar as partes no processo penal utilizando-se de dois
critrios. O primeiro se refere posio ocupada pelas partes: acusadoras (Ministrio
Pblico, acusador particular (querelante), o assistente e a parte acusada (o imputado);
o segundo, quanto exigncia ou no da presena no processo, existem partes
necessrias (o Ministrio Pblico nos delitos de ao penal pblica ou pblica
condicionada, e do querelante nos crimes de ao penal privada, alm do imputado)
e partes no obrigatrias, como o assistente de acusao.
Quando se fala na concretizao das garantias constiticuonais no processo penal,
temos que levar em conta que partes so aquelas obrigatrias referidas no Cdigo
de Processo Penal brasileiro, de um lado o Ministrio Pblico que sempre intervm
nos crimes de ao pblica ou pblica condicionada; o querelante, como exceo nos
crimes de ao penal privada, e de outro, o acusado, a quem imputado um fato
criminoso, e seu defensor, cuja presena indispensvel, diante dos princpios que
regem o processo penal, na Constituio Federal brasileira. O assistente, no tendo
presena obrigatria, pode surgir como previso da lei, cumpridos seus requisitos.
A vtima, no processo penal brasileiro, no interfere diretamente na relao
processual, muito embora tenha sua tutela constitucional, quando atingida material
mente pelo dano relevante ao bem jurdico protegido individualmente. Entretanto, o
sistema de garantias do processo penal foi organizado pensando-se, basicamente,
no acusado.
A justificativa desta situao, no direito processual ptrio, somente pode ser
encontrada no princpio constitucional da presuno de inocncia, que ma garantia
para o acusado.
Neste aspecto, necessrio que se faa uma anlise da forma como podem
ser concretizadas as garantias constitucionais com relao s partes que integram o
processo penal.
3.1. O MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico um rgo criado pelo Estado e se constitui em uma
parte essencial no processo penal, fundamentado no chamado princpio acusatrio.
A essencialidade advm do fato de a sociedade ter optado por retirar das mos dos
particulares a imposio de uma pena (diferente do que ocorre no processo civil),
sendo que os rgo jurisdicionais, juizes e tribunais, aps o processo, so os nicos
que podem determinar a aplicao de uma pena, realizando de modo concreto o ius
puniendi detido com exclusividade pelo Estado.
E assim uma exigncia do princpio acusatrio que algum distinto do rgo
julgador apresente uma acusao. Ficam desse modo, absolutamente separadas as
funes de acusar e julgar. As duas so funes pblicas, porm, como uma exign
cia deste princpio, o Estado enquanto rgo que acusa no deve ser o mesmo
rgo que julga. O Ministrio Pblico, enquanto instituio, satisfaz esta exigncia.
A Constituio Federal de 1988 estabelece nos seus arts. 127 a 130 as funes
do Ministrio Pblico, indicando quais seus princpios ( I o, do art. 127), referindo-
se, expressamente, unidade, indivisibilidade e independncia funcional.
As funes institucionais so descritas no art. 129 da mesma Constituio
Federal, podendo-se destacar que, no processo penal, tem a funo, privativa, da
ao penal, na forma da lei. Acresa, ainda, o zelo pela funo jurisdicional, pelo
respeito s instituies constitucionais, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia. No mbito da verificao de fatos considerados delituosos, tem por funo
a requisio de diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
fundamentando, juridicamente, estas manifestaes.
A organizao interna do Ministrio Pblico, como instituio permanente,
observa os princpios da unidade de atuao e da independncia funcional, embora
sob uma hierarquia administrativa.
A concretizao das garantais constitucionais, por parte do Ministrio Pblico,
est assentada nos princpios da legalidade e da imparcialidade que norteiam toda
sua atuao no mbito do processo penal.
O princpio da legalidade sujeita o Ministrio Pblico Constituio, s leis e
outras normas que integram o ordenamento jurdico.
No direito penal moderno, atribui-se, ainda, ao Ministrio Pblico uma funo
de seleo, no sentido de que o processo penal tenha um objetivo concreto, pautado
na lei, evitando-se aqueles casos que, de plano, sugerem que no tero conseqncias
jurdicas concretas. Este direcionamento est intimamente relacionado com o princpio
da ultima ratio que informa o direito penal na atualidade.
De fato, havendo outros meios de controle social, o direito penal deve interferir
como ltima instncia.
As garantias constitucionais, onde o princpio da presuno de inocncia
o marco limitador da atuao do Ministrio Pblico, sero asseguradas pela formali
zao dos atos processuais.
No se pode utilizar o processo penal como arma em favor de pessoas ou
grupos de pessoas, mas seus pressupostos so a serenidade, o distanciamento e
reserva, o que se consegue atravs da normatizao de um mbito determinado,
vinculao s normas e controle desta vinculao.159
A concretizao das garantais constitucionais por parte do Ministrio Pblico
o aspecto mais importante do processo penal, como uma forma de materializar-se
o Estado Democrtico de Direito.
3.2. O ACUSADOR PARTICULAR
Quando a ao penal privada aparece a figura que se poderia denominar de
acusador particular, ou seja, a vtima ou seu representante em alguns casos, que
detm o direito de exercitar a ao penal. Direito ao qual ele pode inclusive renunciar.
Neste caso, os limites impostos atuao do Ministrio Pblico so aplicveis a
este acusador particular, que tambm se sujeitar s normas vigentes e restries
determinadas pelos princpios constitucionais.
Pelas caractersticas da ao penal, no h um poder dispositivo do acusado
particular, no sentido de estabelecer os trmites do processo penal, uma vez que
no possui o poder de punir, que continua sendo do Estado, mas que, no caso, a
iniciativa da relevncia do dano ao bem jurdico lhe facultada declarar. A disposio
da vtima ou do acusador particular est na anlise da convenincia ou no do incio
da ao penal, mas esta continua sendo privativa do Estado, quando ao impor uma
reprovao ao acusado (no caso querelado).
3.3. O ACUSADO
O acusado ou imputado deve ser reconhecido como parte, principalmente tendo-
se em vista seus direitos fundamentais constitucionais assegurados: direito de defesa
159 HASSEMER, Winfried. Fundamentos... ob. cit., p. 170.
e contraditrio e o direito presuno de inocncia at o trnsito em julgado da
condenao. Sob o prisma do direito de presuno de inocncia que todas as
medidas de coao somente podem ser aplicadas quando comunitariamente aceitveis
diante da concreta possibilidade de serem dirigidas a um inocente. E da a exigncia
de que nenhuma medida de coao seja aplicada sem que s levem em conta os
princpios da necessidade, proporcionalidade, subsidiariedade e precariedade que
informam a privao da liberdade enquanto inexistente sentena condenatria
transitada em julgado.
De um outro lado, o princpio da presuno de inocncia, em conjugao direta
com o primeiro de todos os princpios constitucionais, que o da preservao da
dignidade pessoal do acusado, determina que sempre que o imputado seja meio para
a obteno de alguma prova, este tenha sempre respeitada a sua deciso de vontade,
tanto durante o inqurito policial quanto durante a ao penal, de tal forma que a ele
caber a deciso de qual posio pretenda tomar perante a matria que se ponha
como objeto de prova. Neste sentido, ao acusado cabe o direito de permanecer calado
durante o seu interrogatrio, sem que o seu silncio puro e simples contra ele possa
ser interpretado, ao de recusar-se a participar da reconstituio do crime de modo ativo,
ao de no fornecer material grfico ou orgnico para a realizao de percias, etc.
No tocante ao direito de defesa, ele importa que sejam postos disposio do
acusado todos os concretos direitos de que ele legalmente dispe de co-determinar
ou de moldar a deciso final do processo.
3.4. O DEFENSOR DO ACUSADO
A assistncia de advogado a todo acusado, alm de assegurar o princpio da
ampla defesa e do contraditrio, um direito previsto no art. 5o, LXXIV, da Consti
tuio Federal de 1988.
Deduz-se da norma constitucional que o sujeito passivo da relao processual
penal ter sempre a assistncia de um advogado, devidamente reconhecido pelos
rgos oficiais para efetivar a defesa tcnica. Saliente-se que esta defesa no se
reduz a um aspecto meramente formal, com a simples presena do defensor, mas
efetiva, ressaltando-se, n direito processual penal moderno a relevncia do papel
do advogado.
O formalismo do direito positivista-jurdico admitia que a verdade real deveria
sobrepor-se a qualquer outro argumento no correr do processo. Esta busca deteraii-
nava que competia ao acusado a prova de sua inocncia, e que o mesmo deveria
contrariar com fatos e testemunhos os argumentos da acusao.
Na atualidade, entretanto, o princpio da presuno de inocncia favorece o
trabalho da defesa, cabendo ao Estado, atravs do Ministrio Pblico, requerer a
realizao de provas que justifiquem a condenao do mesmo acusado. No caso de
no serem concretizadas estas provas ou deixarem dvidas, a absolvio se toma
necessria e indiscutvel.
Na fase investigatria, pairam dvidas sobre a possibilidade do contraditrio no
inqurito policial. Entendemos, entretanto, que, mesmo que se considere inquisitorial
esta fase, nada obsta que o indiciado seja informado de seu direito de defesa, atravs
de um advogado e este participe da formao da culpa indiciria, inclusive apresen
tando documentos ou testemunhos que inocentem o indiciado.
uma analogia ao que prev o art. 5o, LXIII da Constituio Federal, que,
expressamente, determina seja o preso informado de seu direito assistncia de um
advogado. De igual modo, h a garantia constitucional da ampla defesa e do contra
ditrio, no mesmo artigo, inciso LV, que se aplica, na atualidade, inclusive nas sindi
cncias e inquritos administrativos, no se exigindo para o inqurito policial, apesar
deste cercear a liberdade dos cidados.
A presena do advogado e a aplicao ds princpios do contraditrio e da
ampla defesa poderiam ser de grande valia para evitar-se situaes de constrangi
mento liberdade, deixando de caracterizar a autoridade policial como uma forma
eficaz de coao das pessoas, muitas vezes com violao clara da dignidade humana.
A Constituio Federal de 1988, ao assegurar a assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5o, LXXTV), exige o total
cumprimento das garantias individuais, corolrio do Estado Democrtico de Direito.
3.5. A V TI MA
Embora no seja parte na relao processual, a vtima tem um papel significativo
no que diz respeito prpria existncia do crime. Ela sofre as conseqncias das
condutas delitivas, quer diretamente, nos crimes de bens jurdicos individuais, quer
de forma indireta, nos de bens jurdicos difusos ou coletivos.
Podemos afirmar que o processo penal um processo jurisdicional que tem
em vista a obteno de uma sentena definitiva que reconhea a prpria existncia
de um crime. Somente com esta deciso condenatria pode-se considerar o fato
punvel concreto.
Conforme indica Sol Riera160 as garantias constitucionais so direcionadas
basicamente ao acusado, esquecendo-se das vtimas. Surge, inclusive, um conceito
160 SOL RIERA, J aume. La tutela de la vctima en el proceso penal, Barcelona, J .M. Bosch editor,
1997, p. 27.
de vitimizao secundria que se refere dramtica situao da vtima quando se
v diante do aparato do Estado, chegando a uma situao de desamparo e insegu
rana, porque no tem conscincia, na maioria das vezes, de seus direitos constitu
cionais. Assim, o processo penal sempre limita as expectativas das vtimas que,
muitas vezes, preferem suportar sozinhas as conseqncias de um crime, do que
enfrentar os trmites de uma investigao ou de um processo penal.
Com relao vtima, o nosso Cdigo de Processo Penal lhe atribu uma posio
no diferente do que a de qualquer outra testemunha, sendo, simples participante
processual, num modo absolutamente minimizante de sua funo processual. Somente
quando a vtima ou o ofendido passam a atuar na condio de assistente, surgem
como verdadeiros sujeitos processuais, porm, no como partes no processo. Isto
se justifica na medida em que o nosso Cdigo de Processo Penal enxerga no assis
tente um mero auxiliar da acusao, uma vez que o art. 271 do referido diploma
legal, limita de modo expresso sua atuao.
E incontestvel que a pedra angular sobre a qual deve-se assentar o direito
processual penal o respeito e a defesa da dignidade humana. O grande desafio
como compatibilizar esse objetivo no transacionvel com a preservao e a promoo
do valor constitucional da segurana; a busca da realizao da justia e da descoberta
da verdade judicial; a busca da celeridade processual e de sua eficincia; e, final
mente, a preservao dos direitos, liberdades e garantias dos cidados.
At que ponto os meios de coao, muitas vezes indispensveis para a eficcia
da justia penal, sero compatveis com o regime de direitos e garantias dos cidados,
essa a essncia da questo. Esta antinomia ter como critrio operador a concor
dncia prtica dos interesses em conflito, o que importar que os meios de coao
no processo penal devem ser pautados pelos princpios da necessidade, da adequao,
da proporcionalidade e a mnima interveno possvel. Princpios estes que so
conseqentes do princpio constitucional da presuno de inocncia que acode ao
imputado, antes do trnsito em julgado da sentena.
O ponto de partida em se tratando de medidas de coao deve ser o princpio
da legalidade das medidas aplicveis, ou seja, somente as medidas de coao anterior
mente previstas em lei podem ser impostas ao imputado, e desde que observados
seus requisitos legais de aplicao,.de tal sorte que os preceitos enumeradores de
seu cabimento devem ser sempre considerados taxativos, impedindo qualquer forma
de interpretao que importe em sua aplicao, levando-se em conta a analogia.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 16 de dezembro de 1966,
no seu art. 9o, afirma a excepcionalidade, no obrigatoriedade, e subsidiariedade da
priso preventiva, que sem dvida, o mais gravoso meio de coao previsto em
nossa legislao.
da necessidade de se compatibilizar objetivos, como a realizao do valor
constitucional de segurana e as necessidades de administrao da justia penal,
com os direitos e garantias individuais que possvel uma convivncia harmnica
entre o princpio de presuno de inocncia e a existncia de medidas de coao
como a priso preventiva. A possibilidade se consubstancia na medida em que a
coao somente ocorra com uma estrita observao dos parmetros legalmente
impostos para sua aplicao.
C ap tul o VI
A CRIMINALIDADE MODERNA E AS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
1. A CRISE NO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
MODERNOS
Na atualidade, um fator mundial a denominada crise do direito penal, tanto
rto aspecto da dogmtica jurdico-penal, como na questo da poltic?i criminal. Esta
crise, entretanto, decorre da impossibilidade de encontrar-se meios adequados dimi
nuio da criminalidade clssica, de um lado, e de outro, o aparecimento de uma
criminalidade moderna diferente daquela por atingir comunidades e o Estado, e no
mais vtimas individuais ou especficas.
Esta crise se inicia nos anos 60i voltando-se os estudos do direito penal para
os aspectos criminolgicos, e, aps um perodo de discriminalizao, volta-se o
legislador para a criminalizao com penas cada vez mais graves, numa tentativa de
diminuir a criminalidade, como ocorre, inclusive, no Brasil.
A postura criminalizadora, entretanto, no demonstra eficcia na diminuio da
criminalidade, colocando o direito penal diante de um total ceticismo quanto s
possibilidades de preveno geral ou especial.
Neste sentido, o direito penal surge com um poder estigmatizador no sentido
de submeter a processos penais alguns responsveis por danos aos bens jurdicos,
como uma aparncia simblica e o nico caminho da intimidao.161
Diante desta reao simblica do legislador, Hassemer162 enftico ao afirmar
que o direito penal tem uma tradio normativa e uma tradio de proteo aos
161 SILVA SNCHEZ, J esus Maria. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona,
J .M.Bosch editor, 1992, p. 17.
162 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal, Porto Alegre, Estudos MP, 7, 1993, p. 86.
bens jurdicos, e no uma tradio de luta e eficincia. No caso, pensa-se militar-
mente: estamos pensando apenas em termos de luta, de combate, de vitria, e
o direito penal est sendo armado como um instrumento de luta, de combate
criminalidade.
De fato, apesar da produo legislativa em larg escala, inclusive no Brasil,
no diminuiu a criminalidade moderna, podendo-se mencionar como alguns exemplos:
trfico de entorpecentes (Lei n. 6.368, de 21.10.1976) e que considerou este como
assemelhado a crime hediondo (Lei n. 8.072, de 25.7.1990), Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.709, de 11.9.1990); licitaes e contratos adminis
trativos e tutela judicial (Lei n. 8.666, de 21.6.1993), preveno e represso s
infraes contra a ordem econmica (Lei n. 8.884, de 11.6.1994); organizaes
criminosas (Lei n. 9.034, de 3.5.1995); crimes ambientais (Lei n. 9.605, de 12.2.1998),
e crimes de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores
(Lei n. 9.613, de 3.3.1998), apenas para mencionar algumas.
Esta forma de atuar contra a criminalidade moderna, especialmente a organizada,
no surte o efeito desejado, podervdo-se dizer que so leis simblicas, porque apresen
tam como caractersticas comuns, indicadas por Hassemer163, o seguinte: ausncia
de vtimas individuais, pois as vtimas so o Estado e as comunidades; pouca visibi
lidade dos danos causados, uma vez que o crime perde a tangibilidade e adquire
outra estrutura; novo modus operandi, pois so agresses civis, havendo pouca
agressividade e possuem um sistema de proteo de alta profissionalidade.
Neste sentido, o direito penal clssico, com seu rigorismo formal, no consegue
fornecer os meios para reprimir esta criminalidade, colocando em choque de um
lado a necessidade de assegurar os direitos fundamentais dos acusados, respeitando
os princpios constitucionais e, de outro, o clamor social da insegurana com este
tipo de criminalidade.
No mbito do processo penal ocorre o mesmo fenmeno, diante da ineficcia
dos meios investigatrios tradicionais. Assim, houve a necessidade de modificaes
nestes mtodos para tomar mais eficaz as medidas repressivas criminalidade.
Podemos mencionar como exemplo as escutas telefnicas, agentes infiltrados, estes
inclusive so obrigados pelo grupo organizado a praticar crimes, o que necessita de
autorizao; a transao criminal, a invaso da privacidade, a privatizao da segu
rana e at a negociao, com a reduo de pena decorrente da delao.
Estes mtodos revolucionam a investigao criminal, mas entram em conflito
com os direitos fundamentais, e fica a questo de saber como conciliar estas garan
tias constitucionais do direito penal e do processo penal com as novas formas de
criminalidade.
\
163 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre, Estudos MP; 7, 1993, p. 88.
2. A CRIMINALIDADE E A GLOBALIZAO
Existe uma nova forma de criminalidade emergente, em virtude do fenmeno
da globalizao, que exige que os pases passem a se concentrar em atitudes mais
prticas, a fim de que suas abordagens sejam mais eficazes no combate crimina
lidade. A reflexo cientfica em tomo da questo volta-se para satisfazer a necessidade
premente de responder quela criminalidade, muito mais do que buscar uma perfeio
terica. Trata-se de dar respostas s instncias do poder poltico e de aplicao judi
cial do direito, que se encontram paralisados na luta dos ordenamentos nacionais
contra essa nova face da criminalidade - transnacional.
A necessidade de um tratamento rpido para o problema o coloca no na
discusso da possibilidade da existncia de uma cincia penal supranacional, mas de
construir respostas jurdico-penais supranacionais que sejam solues concretas para
questo. cincia caberia a tarefa de fornecer as bases de tais solues.
importante que se verifique que o fenmeno da globalizao (econmico e
das comunicaes) produz dois efeitos sobre a delinqncia. De um lado, h a nces-
sidade de eliminarem-se determinadas figuras delitivas, como aquelas que dizem
respeito a condutas vulneratrias de barreiras e controles estatais a livre circulao,
pois caso contrrio, passariam a ser obstculos as prprias finalidades perseguidas
pela globalizao. De outro lado, esses mesmos fenmenos econmicos acabam por
favorecer o nascimento de novos comportamentos que se tornam inovaes com
relao a delitos clssicos. Assim, a integrao faz nascer uma delinqncia contra
os interesses financeiros de toda a comunidade, produto da globalizao.
A questo da delinqncia como um fenmeno marginal toma-se insuficiente
diante da chamada criminalidade organizada e internacional. Neste sentido, a
criminalidade supranacional tem dois aspectos relevantes. E uma criminalidade que
organizada, ou seja, nela intervm estruturas coletivas de pessoas que, a semelhana
das organizaes empresariais, tem uma estrutura hierrquica. Num outro lado, h
uma sensvel dissociao entre aqueles agentes que efetivamente detm os papis
mais relevantes na organizao, daqueles que diretamente executam as aes.
Do lado material, a criminalidade supranacional poderosa, cujos resultados
lesivos so sempre de grande magnitude, seja no que diz respeito ao aspecto econ
mico, como no social e poltico. E uma criminalidade que detm capacidade para
provocar desestabilizao nos mercados financeiros e no aspecto poltico, alm de
deter uma capacidade enorme de corrupo de funcionrios e governantes.
Como o direito penal da globalizao tem um objetivo eminentemente prtico,
deve buscar uma uniformidade de respostas no campo jurdico penal entre os Estados
no tocante ao tratamento da delinqncia supranacional. Com isso deve-se evitar a
criao do que alguns chamam de parasos jurdicos penais164. A soluo que se
pe como mais plausvel atualmente seria a adoo pelos Estados de tratados de
uniformizao das legislaes penais, inclusive em temas da chamada Parte Geral,
acompanhados de esforos concretos no sentido de garantir o quanto possvel uma
aplicao homognea dos mesmos.
importante que se constate que o direito penal da globalizao no abarca
todo o direito penal, porm, est mais restrito ao caso das delinqncias enconmica
e organizada, e com modalidades delitivas conexas a estas. Estes devem ser a refe
rncia para a construo dogmtica. A partir desta constatao dois caminhos podem
ser seguidos: pode-se optar por uma setorializao das regras da parte geral do direito
penal ou, reconhecendo o carter atrativo dessa nova modalidade de criminalidade,
acabe-se por modificar tambm o modo de tratamento das modalidades tradicionais
de delitos. No primeiro caso, ter-se-ia como conseqncia uma renncia da teoria
do delito como teoria geral do ilcito penal; no segundo caso, suporia uma desativao
do sistema geral de regras j configurado e que tem como trao singular o fato de
ser garantista. A primeira soluo a mais conveniente.
A questo da criao de regras legais referentes a parte geral de modo homo
gneo deve levar em considerao que modernamente no se aceita mais a possi
bilidade de se construir de modo completo o sistema dogmtico de direito penal com
fundamento apenas em categorias, supostamente permanentes e imutveis, e ineren
tes a estruturas lgicas.
H possibilidade de se dotar o sistema do direito penal de um carter suprana
cional, se a partir de uma relao dialtica entre esses dois aspectos surjam enuncia
dos valorativos concretos, isto quando se toma como ponto nodal de referncia
comunidade cultural e de valores que sejam subjacentes s constituies dos pases
a que se pretenda aplicar esse direito.
Deve-se ter em conta sempre, porm, que est se partindo de um carter
setorial (econmico-empresarial) da delinqncia caracterizadora da globalizao,
neste sentido, as diferenas culturais que poderiam ser importantes obstculos, so
muito inferiores que se suscitaria em relao a comportamentos onde os conceitos
como o de pessoa e de sociedade viessem mais implicados. Desse modo, a questo
centra-se muito mais na diversidade de tradies jurdicas do que em um conjunto
de representaes valorativas sobre a pessoa e a sociedade. Aquela se manifesta
na contraposio de uma tradio jurdica de influncia alem - pases do leste
europeu, bem como Itlia, Espanha, etc., e a tradio francesa e dos pases do
common law.
164 SILVA SNCHEZ, J ess Maria. El derecho penal ante la globalizacion y la integracion
supranacional, p. 7, mimeo.
Num outro ponto, a responsabilidade pelos delitos comissivos por omisso, que
sempre esta atrelada a estreitos limites de aplicao, esta sofrendo uma transfor
mao quando se trata de aplic-los nos delitos de empresa ou de estruturas organi
zadas, como infrao do dever de vigilncia. Num mesmo caminho pode seguir a
questo da imputao subjetiva, onde a complexa distino entre a culpa consciente
e o dolo eventual pode ser abarcada pela figura da reckelessness165. A tendncia
de uma inexistncia de distino entre a autoria e outras formas de participao.
Partindo-se da anterior constatao de que o paradigma do direito penal globa
lizado o delito econmico organizado, em um sentido de poltica criminal, a tendncia
ser acenar aos imputados com menos garantias pelo enorme potencial perigoso
que contm.
3. A CORTE PENAL INTERNACIONAL E OS DIREITOS
HUMANOS
A Corte Penal Internacional, ujo estatuto foi aprovado em J 7 de julho de
1998, foi um importante passo para que as violaes dos direitos humanos possam
ser punidas.
O estatuto da Corte prev, no seu art. 12, um sistema de trs nveis: a conquista
do like-minded-states que estabelece a adeso por parte do Estado ao Tratado,
aceitando automaticamente a competncia da Corte. Porm, os Estados Unidos da
Amrica e a Frana, que se posicionaram desde o incio de modo ctico ao Tratado,
impuseram uma opo op-in, ou seja, o Estado ao aderir ao Tratado deveria reco
nhecer em uma segunda declarao a competncia da Corte Penal Internacional
para julgar os delitos anteriormente mencionados, exceo feita ao delito de genocdio.
Esta exigncia sobreviveu em apenas uma norma transitria, em face da Frana ter
condicionado a sua aprovao ao Tratado existncia dessa norma. Assim o art. 114
permite ao Estado-membro excluir, em princpio, por um perodo de 7 anos a
competncia da Corte Penal Internacional, em caso de crimes de guerra (op-out).
Desta forma, a competncia da Corte tambm abarca os crimes de guerra,
desde que o Estado-membro no tenha usado a clusula op-out. Possivelmente
esta regulamentao ser revista, podendo ser eliminada, em uma nova conferncia
dentro de sete anos.
No segundo nvel de limitao da competncia da Corte Penal Internacional,
tem-se que havendo um caso concreto que se ajuste e cumpra todos os requisitos
de sua competncia, ela somente ser competente, quando o Estado onde tenha
165 Imprudncia, desdi a.
ocorrido o conflito, ou o suspeito, a vtima ou o lugar da deteno (de forma alternativa
e no cumulativa) Estado-membro ou aceita {ad hoc) a competncia da Corte,
nesse caso concreto.
Esta limitao impe que se conclua que a maioria das guerras civis e atuais
conflitos internos no sero alcanados pela competncia da Corte, uma vez que o
Estado onde esteja ocorrendo o conflito, o qual ser sempre o Estado suspeito, no
aderir ao estatuto em caso de conflito interno.
Num terceiro nvel est justamente a possibilidade de que Estado de conflito,
ou suspeito, venha a aceitar ad hoc a competncia da Corte. O que um instrumento
extremamente importante nas mos da opinio pblica internacional para pressionar
os Estados envolvidos com os delitos anteriormente mencionados, a aceitar a
competncia da Corte Penal Internacional.
Resta, finalmente, a possibilidade do Conselho de Segurana das Naes Unidas,
com fundamento no Captulo VII da Carta da ONU (CONU), colocar nas mos da
Corte uma determinada situao (art. 13, b). Nesta hiptese, no ser necessria
qualquer outra definio de competncia.
Eliminadas as dificuldades de competncia, salvo o caso de transferncia do
Conselho de Segurana, devem ser observadas as seguintes condies de admisso:
%
Um juzo da Corte somente possvel quando a justia do Estado no esteja
em condies de lev-lo a cabo ou no queira realiz-lo. Esse caso pode ocorrer
quando um processo penal nacional seja realizado apenas com o intuito de proteger
o suspeito, gerando como conseqncia uma persecuo penal sem tempo certo,
ou, ainda, a justia nacional inexista. Assim, h uma prioridade de competncia para
a justia penal nacional e no para a internacional.
Tanto os Estados envolvidos, como o suspeito, podem opor-se a competncia
da Corte e a admisso de um determinado processo, com a finalidade de exigir a
transferncia do processo para a justia nacional. Esse fato pode ocasionar uma
postergao do processo e at mesmo acarretar perda das provas.
O Conselho de Segurana pode, de acordo com o Captulo VII da CONU,
impor uma suspenso do juzo de at 12 meses. Somente por deciso unnime dos
membros permanentes do Conselho de Segurana, esse lapso temporal poder ser
estendido (art. 27, III, CONU).
De outro lado, muito embora as restries impostas competncia da Corte,
houve considerveis conquistas, quando se impuseram os like-minded-countries.
Os tipos penais de genocdio, lesa humanidade, crimes de guerra e agresso,
foram mais pormenorizados, includos que esto no rol de competncia da Corte
(arts. 5-8). O desaparecimento foi includo entre os crimes de lesa humanidade.
UNIMINAS
19240 UNIMINAS-BIBLIOTECA
ACESSO J USTIA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO______________ 141
No caso deste delito, exige-se o conhecimento do autor dos crimes, desde que ele
se consubstancie em um ataque amplo e sistemtico que atinja toda uma populao
civil. Em se tratando de crimes de guerra, muito embora nele se tenham includo
graves violaes do direito de guerra em conflito internos, imps-se um impedimento
para a sua aplicao, situando-o abaixo do padro estabelecido pelo direito interna
cional humanitrio: sero objeto de punio os delitos que sejam parte de um plano
ou de uma poltica, ou, ainda, que tenham sido cometidos de modo macio.
Em se tratando de conflitos internos nos Estados, previsto que as disposies
penais no afetem a responsabilidade do governo de restaurar a lei e a ordem interna,
e defender a unidade nacional por todos os meios legtimos.
Um Ministrio Pblico est previsto nos arts. 15 e 42 do Estatuto; este atuar
de ofcio, sempre que tenha informaes que possam ser classificadas como confi
veis, devendo se submeter apenas a uma verificao legal de um juzo de admissibi
lidade da causa. Procurou-se impedir uma politizao do Ministrio Pblico por parte
das instncias de controle poltico, como o Conselho de Segurana das Naes Unidas.
Em se tratando de provas que possam interferir em reas de segurana nacional
dos Estados, h uma obrigatoriedade para o Estado de explicar as razes para mant-
las em segredo, sendo possvel Corte, em ltima instncia, fazer uso dessas provas
por via de inferncia (art. 72).
Um ponto extremamente importante foi a impossibilidade dos Estados
manifestarem a chamada reserva contra o Estatuto (art. 120). Evitou-se, assim, que
os Estados cticos pudessem estar livres de suas obrigaes perante a Corte.
A Corte Penal Internacional um passo para as garantias dos direitos funda
mentais, muito embora tenha uma competncia limitada.
Outro aspecto que merece um debate mais amplo, no direito penal moderno,
a reflexo sobre seus objetivos e os fins das penas, uma vez que est claro que o
direito penal clssico no pode, por si s, responder criminalidade moderna ou
trannacional.
O processo penal, instrumento que possibilita a concretizao dos direitos funda
mentais, de igual modo, no pode estruturar-se no formalismo exacerbado, ao mesmo
tempo que deve continuar sendo o instrumento concreto de limitao do poder de
intervir do Estado.
Os fenmenos da globalizao e da integrao supranacional, impem ao jurista
o questionamento acerca das respostas jurdico-penais com relao delinqncia
gerada como conseqncia de ambos.
A anlise pode partir dos mecanismos existentes atualmente, e daqueles que
podem ser criados, de cooperao internacional, tendo-se como ponto de referncia
uma viso esttica dos ordenamentos nacionais vigentes. Aqui caberia um estudo
acerca da extradio, bem como de uma modificao atinente aos princpios infor
madores da competncia jurisdicional penal dos Estados. De um outro ponto de vista,
a anlise pode concentrar-se no modo como este novo tipo de delinqncia pode
determinar uma modificao nos conceitos tradicionais da teoria do delito, bem como
nas garantias materiais e formais do direito penal e do direito processual penal.
Estes os desafios aos juristas, na modernidade.
Ca p t u l o VII
O ACESSO JUSTIA PENAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Um sistema de direito penal, no Estado Democrtico de Direito, deve ter como
limite os direitos humanos acolhidos na Constituio Federal e nos tratados e
convenes internacionais. Qualquer violao por parte do Estado destes direitos
atinge de forma direta a dignidade humana, impedindo, assim, a concretizao das
garantias constitucionais, objetivo do processo penal.
Neste sentido, alm do princpio da legalidade, que limita o poder de punir do
Estado, a proteo dos direitos fundamentais est na observncia do princpio da
proporcionalidade da pena, que coloca em debate a funo punitiva do Estado e a
liberdade do cidado. Assim, a imputao de um fato a determinada pessoa exige
que se tenha uma ao tpica, antijurdica e culpvel, deduzida com vistas a uma
poltica criminal, que, na proteo aos bens jurdicos, determina a imposio de uma
restrio liberdade somente quanto for relevante o dano causado. O direito penal
no se presta, desta forma, a proteger individualidades ou questes puramente morais,
mas o social, a comunidade.
O direito penal, tendo em vista as caractersticas acima, possui um carter
conciliador e no mais repressivo, uma vez que ficou provada a impossibilidade de
dissuaso do crime atravs de uma pena grave ou sem um fim especfico. A pena
tem como fim, no Estado Democrtico de Direito, um carter construtivo, protegendo
o bem jurdico, como ultima ratio, nos casos em que no surtiram efeito os demais
meios de controle social, reafirmando, assim, o conceito valorativo deste bem
jurdico166.
Verificamos, nos captulos anteriores, que a dignidade da pessoa humana, com
seu contedo de liberdade e igualdade, e, em especial, com o princpio da legalidade,
166 CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Culpabilidade, ob. cit., p. 221.
constitui a base de um sistema de direito penal. So princpios que devem ser acolhidos
e respeitados como irrenunciveis na aplicao das leis penais, garantidos de forma
clara e explcita no processo penal.
Dentro desta viso, no direito penal moderno surgem conflitos, inclusive no
direito penal brasileiro, no momento da aplicao dos princpios referidos, o que tem
seu reflexo, tambm, no processo penal. Diga-se que o Cdigo de Processo Penal
brasileiro, apesar das inmeras modificaes que sofreu no correr dos anos, ainda
padece da ideologia que o inspirou em 1941. um cdigo que reflete o carter
repressivo da lei penal, reflexo do direito clssico da poca que via na pena um
castigo e, na misso do direito penal, a punio de todos os que violassem a lei.
Passamos, no momento, por uma tendncia de criminalizao de condutas e
agravamento das penas, como resposta sociedade pelo alto ndice de criminalidade.
Este simbolismo pode satisfazer em momentos especficos o anseio social, mas no
a soluo para a concretizao das garantias constitucionais no direito penal moderno.
Importante ressaltar como o direito penal moderno reage ao desenvolvimento
da criminalidade contra bens difusos e quais as garantias de acesso justia do
cidado, de um lado enquanto passvel da prtica de um crime e, de outro, como
vtima de uma sociedade de risco.
1.0 DIREITO PENAL MODERNO E A SOCIEDADE DE
RISCO
O desenvolvimento da comunidade moderna trouxe vrios problemas complexos
o que determina uma reflexo do jurista penal, uma vez que h um dinamismo nos
fatos sociais que exigem do intrprete uma constante atualizao dos mbitos de
proteo das normas penais.
A sociedade moderna de risco, isto , as vtimas das aes criminosas no
so mais individualizadas, de tal modo que a criminalidade organizada, assim entendida
como uma forma de interferncia no prprio controle estatal, no se limita ao territrio
nacional, mas praticada, atravs da tecnologia moderna, no mbito internacional.
Tem uma caracterstica econmica por excelncia, passando a ser considerada uma
criminalidade massificada.
Cada pessoa que vive na sociedade moderna pode ser atingida por esta crimi
nalidade, como, por exemplo, meio ambiente167, informtica, trfico de entorpecente,
167 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O Direito de Antena em face do Direito Ambiental no Brasil
- Tese de Livre - Docncia em Direito Ambiental, PUC/SP, 1999, p. 126 - A concepo de que
contrabando, corrupo, improbidade administrativa, etc., reagindo de alguma forma,
ou simplesmente suportando o peso do dano social, impossibilitada de contribuir
para sua diminuio.
Interessante notar, neste aspecto, que a reao social para tentar diminuir
a criminalidade tem se utilizado dos meios de comunicao, nem sempre eficazes.
H conscincia da existncia do crime e da impossibilidade de atribuir-se a soluo
apenas ao Estado. Ao mesmo tempo, so campanhas simblicas (como por exemplo
a entrega das armas autoridade policial, criminalizao de porte de armas,
considerar hediondas certas condutas, etc.), porque no surtem o efeito esperado.
O risco social continua, porque, como afirma Hassemer168, o que se sobressai na
sociedade moderna no a criminalidade real, mas o medo da criminalidade,
decorrente da insegurana individual, mudana de vida com novos sistemas econ
micos, globalizados, desemprego e queda do nvel de solidariedade.
A reao simblica tem sido a resposta do Estado a esta situao, fazendo de
conta o legislador que est inquieto e que pode resolver o problema rapidamente.
A populao, entretanto, percebe o simbolismo das leis, mas, no mbito do direito
penal se faz sentir esta inquietao, levando, muitas vezes, arbitrariedade contra
os direitos fundamentais.
2.0 PROCESSO PENAL E A SOCIEDADE MODERNA
No mbito do processo penal, h tambm a influncia desta viso de medo da
criminalidade massificada. De fato, a funo especfica do direito processual penal
realizar o direito penal material169, pois quele cumpre a funo de orientar quais
as questes que devem ser discutidas no curso do processo. Assim, o direito penal
material fixa os elementos dos fatos punveis e os pressupostos das conseqncias
jurdicas destes fatos e cabe ao processo penal servir de ponte entre o direito penal
material e a realidade, que vai desde suspeita de um fato criminoso at a conde
nao, uma vez constatada a existncia do crime. 170
O processo penal somente ser eficaz, na sociedade moderna, se atender aos
princpios da economia e comunicao rpida, evitando-se os atos protelatrios e o
formalismo excessivo, sem resultado prtico. Pensava-se, no passado, que o excesso
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz respeito existncia de um bem de uso
comum do povo essencial sadia qualidade de vida criando em nosso ordenamento o bem
ambiental.
,6S HASSEMER, Winfried - Trs temas...c\t. p. 85.
169 GOMEZ ORBANEJ A, Herce Quemada. Derecho procesalpenal, Madrid, 10aed., 1984, p. 1e ss.
170 HASSEMER, Winfried, Munoz Conde. Introduccin.. ob. cit. p. 123.
de formalismo seria uma garantia inquestionvel ao ru, o que ocorre no direito
brasileiro, mas, constatou-se que alm deste aspecto, h necessidade de um objetivo
para o ato processual. Podemos citar como exemplo que arrolar testemunhas de
antecedentes, pura e simplesmente, na defesa prvia, atende ao aspecto formal,
mas no tem um objetivo concreto especfico, pois, no servir em nada argumen
tao que se espera da defesa.
Na sociedade moderna o processo penal se depara com obstculos instranspo-
nveis para solucionar os problemas do direito penal material, que, cada vez mais, se
fixa numa legislao que, muitas vezes, no observa o rigorismo do princpio da
legalidade, estabelecendo condutas de perigo abstrato, sem a certeza e preciso que
deve conter o tipo penal. Temos como exemplo as leis que punem atividades lesivas
ao meio ambiente (Lei n. 9.65, de 12.2.1998), lei de transplantes de rgos
(Lei n. 9.434,5.2.1997), lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2.6.1992),
e a lei de preveno e represso aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes
(Lei n. 6.368, de 21.10.1976).
Mesmo que trate de interesses difusos, isto no pode servir de pretexto para
uma tipicidade sem clareza e que indique sem preciso qual o campo de aplicao
da norma. Este desafio do direito penal e processual penal modernos devem ser
enfrentados pelos juristas na atualidade.
3.0 ACESSO JUSTIA PENAL E O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Uma tendncia, nos ltimos anos, tem sido a de uma ao enrgica do Estado
diante das ameaas contra bens jurdicos coletivos. Existe, portanto, um conflito a ser
resolvido entre a eficcia da justia penal e a concretizao dos princpios constitu
cionais, que refletem o verdadeiro acesso justia no Estado Democrtico de Direito.
Podemos, neste sentido, estabelecer dois planos de atuao do Estado, nos mbitos
penal e processual penal. Um deles se caracteriza pela realizao do direito material,
quando se tratar de vtimas individualizadas, como nos crimes comuns. Um outro, se
refere criminalidade que no tem uma vtima, como nos casos dos bens difusos.
Quanto ao primeiro, o respeito incondicional aos princpios constitucionais
uma exigncia da prpria dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de
Direito. Deve-se ter em conta que algumas regras determinam a seleo do caso,
devendo ser evitadas acusaes que no reflitam um dano concreto e relevante aos
bens jurdicos. Assim, a poltica criminal vai orientar aqueles casos que devam ser
apreciados, atravs do processo penal, que resultem numa condenao necessria e
proporcional ao dano causado pelo agente.
Nestes casos, as garantias a serem oferecidas pelo Estado, tanto no mbito do
direito penal, que a considerao dos fatos criminosos somente quando relevantes,
como no do processo penal, o respeito aos princpios constitucionais que o norteiam
so relevantes para assegurar o acesso justia. Diga-se que o princpio da presuno
de inocncia anterior ao prprio processo, cabendo ao Estado garantir sua concre
tizao, evitando ao mximo a imposio de restries liberdade, sem fundamento
ou no motivando as medidas coercitivas, que sejam aplicadas apenas como
reafirmao de poder.
Embora a economia processual e a celeridade devam orientar este processo
penal, h de se ter cautela quanto aos ritos sumarssimos, que podem limitar o reco
nhecimento dos direitos fundamentais do acusado.
Com relao criminalidade organizada, assim entendida aquela j referida
que atinge os bens jurdicos difusos, o direito penal tem procurado a maleabilidade na
tipificao das condutas criminosas, muito embora, pudesse atribuir ao direito admi
nistrativo penal a reprovao e sano de muitas condutas. O problema que se depara
na doutrina penal , justamente, a fixao dos limites de interveno entre um campo
e outro, o que tem gerado dvidas quanto eficcia das sanes administrativas.
O legislador moderno, s vezes sem critrios, tem ampliado de tal forma a des
crio das hipteses de crime, numa nova forma de legislao, que pode surgir
como um caminho ao contrrio do acesso justia penal, por envolver pessoas que
no tenham a responsabilidade direta pela ao delituosa. o caso, por exemplo, do
pequeno traficante que apenas um ponto irrelevante na rede internacional de trfico,
mas que punido severamente, enquanto no se consegue atingir os verdadeiros
responsveis pelos chamados cartis internacionais de distribuio de drogas.
H necessidade de uma eficincia do Estado neste tipo de criminalidade,
prevendo, mesmo, alguns autores171, a utilizao de um instrumental para prover
esta eficincia pretendida. Cita-se, como exemplo, a priso preventiva por prazo
superior ao permitido, em casos excepcionais, muito embora se deva reconhecer
que esta medida pode violar o direito constitucional do imputado. Outras medidas
processuais e investigatrias podem ser tomadas, como por exemplo, a investigao
sem que se tenha um suspeito determinado; a introduo de tcnicas modernas de
comunicao; a utilizao de dados informatizados; a infiltrao de agentes nas
quadrilhas organizadas.
Tods estes mtodos revolucionam a investigao moderna e o processo penal,
mas devem ser levados em conta, sempre, com o respeito aos princpios constitu
171 HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy, trad. Patrcia S. Ziffer, 2aed., Buenos
Aires, 1998, p. 80.
148 - E d i t o r a J u a r ez DE Ol i v ei r a M a r c o A n t o n i o M a r q u e s d a S i l v a
cionais, tendo-se em vista que, nos casos de investigaes sigilosas as pessoas no
podm se defender, e, portanto, os dados no so divulgveis, at a oficializao das
investigaes, quando ento se levar em conta o respeito do Estado privacidade
do cidado.
Algumas regras, entretanto, so indispensveis para caracterizar o acesso
justia penal no Estado Democrtico de Direito:
1. celeridade do processo penal - evitando-se que as pessoas carreguem o
peso de uma acusao, por tempo indefinido ou indeterminado, como ocorre na
atualidade no direito brasileiro, causando, muitas vezes, danos irreparveis dignidade
humana do cidado.
2. A observncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio em todos
os processos penais, constituindo-se na nomeao, pelo Estado, de defensores, sempre
que o acusado no puder pagar advogado.
3. A considerao do princpio de presuno de inocncia, devendo ser obser
vado que por este princpio no se pode incriminar qualquer pessoa, antes do trnsito
em julgado da sentena. Deve-se evitar, inclusive, a divulgao indiscriminada pelos
meios de comunicao de fatos tidos como criminosos, que j pr-condenam os
autores, levando a opinio pblica a exigir rigor do Estado, sem, ao menos, estabelecer
um indiciamento formal e fundamentos para a acusao.
4. A publicidade do processo penal, qualquer que seja o crime praticado, comum
ou contra interesses difusos, como garantia indisponvel para o acesso justia.
5. A possibilidade de recorrer, sempre, de uma deciso, devendo, entretanto,
organizar os recursos de forma a no servir de meio para a protelao da execuo
penal. No se pode excluir esta possibilidade, nem mesmo quando haja interesse do
Estado, no caso da criminalidade organizada.
6. Reconhecimento de que h uma verdade a ser buscada, no processo penal,
mas esta deve ser tida como uma verdade judicial, isto , aquela que foi concluda
aps a aplicao dos meios legtimos e constitucionais para a sua busca.
7. A motivao das sentenas, como exigncia tambm indisponvel, do direito
processual brasileiro, evitando-se os raciocnios lgico-dedutivos que partam de um
a priori deduzido da acusao, o que contraria o princpio de presuno de inocncia.
Observados estes princpios, estaremos cumprindo os ditames constitucionais,
e estabelecendo o verdadeiro acesso justia penal no Estado Democrtico de
Direito.
CONCLUSES
1) A dignidade da pessoa humana o reconhecimento constitucional da esfera
de interveno do Estado na vida do cidado e os direitos fundamentais dela decorrem.
2) A atuao do Estado, na sociedade contempornea, tem seus limites nos
princpios que norteiam o direito penal e direito processual penal, tendo as pessoas
no direito sua realizao e as garantias constitucionais permitem, neste nexo, o acesso
justia penal no Estado Democrtico de Direito.
3) Alguns segmentos doutrinrios, no mbito do direito penal, apresentaram
solues para o problema da criminalidade atual, tais como, o abolicionismo, que
tem o delito como um conflito de interesses contrapostos, inevitveis, pretendendo
transferir para outros setores a soluo destes conflitos, sem sucesso. H, ainda, o
garantism estabelecido a partir do simbolismo atual do direito penal, que pretende
uma tipificao restrita das condutas criminosas, voltando-se a ateno aos crimes
que atingem bens difusos, atravs do denominado princpio da interveno mnima.
4) No processo penal, os princpios constitucionais cumprem uma funo
fundamentadora da interveno do Estado Democrtico de Direito, atravs de uma
integrao do direito penal e direito processual penal, determinando o verdadeiro
acesso justia penal, pelas garantias que proporciona s partes envolvidas.
5) No direito comparado, existe uma sria preocupao, nos pases europeus,
no sentido de garantir a segurana pblica, com o respeito aos direitos e garantias
individuais, ao mesmo tempo que necessitam dar uma resposta mais rigorosa aos
membros ds grupos sociais que se sentem ameaados pela criminalidade moderna.
Neste contexto, as propostas e o encaminhamento das solues so vrias, no
havendo uma coerncia no acesso justia penal. Com relao Amrica Latina,
houve primeiro o sentimento de superao dos perodos autoritrios, nos diversos
pases, o que determinou a morosidade nas reformas pretendidas,
6) O acesso justia penal e, hoje, um problema mundial, isto porque, a lentido
da justia na composio dos conflitos determina uma restrio aos direitos funda
mentais para o cidado.
7) Enquanto o acesso justia, em outros pases desenvolvidos, preocupao
para solucionar o problema das minorias tnicas, no Brasil, a maioria da populao
se v atingida pela dificuldade de ver garantidos seus direitos fundamentais.
8) A pequena conscincia da populao, com os chamados direitos sociais,
determina um esforo educativo, juntamente com a celeridade da justia penal e a
concretizao dos direitos fundamentais.
9) A celeridade da justia penal e a busca de mecanismos extrajudiciais ou
alternativos de soluo de conflitos, quando se referirem a bens jurdicos de pequeno
valor, no implica no abandono ou desprezo pelos direitos fundamentais.
10) O Cdigo de Processo Penal, de 1941, no Brasil, deve ser interpretado de
acordo com os princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito, exigindo,
desta forma, profundas modificaes doutrinrias e jurisprudenciais para que se
possa concretizar o acesso justia.
11) Alguns aspectos merecem apreciao imediata, e, talvez at a modificao
legislativa: a permanncia do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, incompatvel
com a funo especfica de acusao pelo Ministrio Pblico.
12) Necessidade de motivao da sentena, no como uma exposio ordenada
de fatos, num mero sistema lgico formal, mas argumentativo, com demonstrao
clara dos fundamentos que determinaram a deciso quer absolutria ou condenatria.
13) Possibilidade de iseno de pena, por parte do juiz, quando verificar que a
reprimenda no proporcional e necessria, independentemente de norma expressa
prevendo a iseno.
14) Acolhimento da nulidade, sempre que houver afronta a direito fundamental,
revogando-se o art. 566 do Cdigo de Processo Penal.
15) A identificao do objeto do processo deve apoiar-se em vrios critrios,
tendo como ponto central distintos elementos de juzo de proporcionalidade do direito
penal substantivo.
16) A identificao ou delimitao do objeto do processo se faz dentro de sua
contextualidade, e no margem dele, sendo determinado temporalmente por um
processo em concreto. Sendo os elementos identificadores da ao penal a pessoa
do imputado e o fato punvel.
17) O direito penal tem uma tradio normativa e uma tradio de proteo
aos bens jurdicos, mas no uma tradio de luta e eficincia. Isto se comprova, j
que a criminalidade moderna no diminui, apesar das inmeras leis com penas
agravadas que pretendem diminuir o crime, na sociedade contempornea.
18) No processo penal, a ineficcia dos meios investigatrios tradicionais
determinou que muitos princpios constitucionais fossem adequados investigao
moderna, tais como a escuta telefnica, os agentes infiltrados. Estes mtodos revo
lucionam a investigao criminal, embora, algumas vezes, entrem em conflito com
os direitos fundamentais, restando a questo de adequ-los s garantias consti
tucionais.
19) A criminalidade organizada e supranacional tm resultados lesivos de grande
magnitude, tanto no aspecto econmico, como no social e poltico. Pode provocar a
desestabilizao nos mercados financeiros e no aspecto poltico. Regras legais, dire
cionadas a esta criminalidade, devem ser criadas, dotando o sistema penal de carter
supranacional.
20) O sistema do direito penal, num Estado Democrtico de Direito, deve ter
como limite os direitos humanos acolhidos pela Constituio Federal, nos tratados e
convenes internacionais. Este o carter conciliador do direito penal, uma vez que
a pena no desestimula o crime.
21) A sociedade moderna de risco, pois as vtimas no so mais individua
lizadas, no se limitando ao territrio nacional, tendo uma caracterstica econmica
e massificada. Tanto o direito penal como o processo penal, na sociedade moderna,
tero que adaptar-se a este tipo de sociedade.
22) O acesso justia penal, no Estado Democrtico de Direito, ser garantido
pelo respeito incondicional aos direitos fundamentais, no mbito do direito penal, e
s garantias individuais, no do processo penal. A eficincia do Estado, com relao
criminalidade moderna, embora possa se diferenciar, quanto aos meios, mas no
pode ignorar estas garantias.
23) Observncia dos princpios que norteiam o processo penal, no direito brasi
leiro, ser o verdadeiro acesso justia penal, concretizando os direitos fundamentais
da Constituio Federal de 1988.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, J . Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal.
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1973.
ALVAREZ, Gladys Stella. Acceso a la justicia y resolucin alternativa de disputas.
Acesso justia. Rio de J aneiro, Tribunal de J ustia do Estado do Rio, 1998,
pp. 116-154.
AMBOS, Kai. El proceso penal alemn y la reforma en amrica latina, Bogot,
Ediciones J urdicas Gustavo Ibanez, 1998.
ARMENTA DEU, Teresa, Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, J .M.
Bosch Editor, 1995.
ASENCIO MELLADO, J os Maria, Prueba prohibida y prueba preconstituda,
Madrid, Editorial Trivium S.A., 1989.
_____________ . Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal,
Madrid, Estdios Trivium Procesal, 1991.
BACIGALUPO, Enrique. Presuncin de inocncia, indubio pro reo y recurso
de casacin, in Anurio de Derecho Penal y Cincias Penales, n. XLI,
Madrid, 1988, pp. 365-386.
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos, A motivao das decises judiciais como
garantia inerente ao Estado de Direito, Temas de direito processual, So
Paulo, Saraiva, 1980.
BOBBIO, Norberto Presente futuro dos direitos do homem, in, A era dos direi
tos, Rio de J aneiro, Campus, 1992, pp. 25-47.
CARBONELL MATE, J uan Carlos. Derecho penal: concepto y princpios Cons
titucionales, Valencia, Tirant lo Blanch alternativa, 1996.
CARVALHO, J os Murilo de. O acesso justia e a cultura cvica brasileira.
J ustia: promessa e realidade: o acesso justia em pases ibero-americanos.
Associao dos Magistrados Brasileiros, AMB. Rios de J aneiro, Nova Fronteira,
1996, pp. 287-293.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, BRYANT. Acesso justia. Porto Alegre, Srgio
Fabris, 1988.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente et allii. Direito penal na constituio. 2aed.,
CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Culpabilidade e reprovao penal, So
Paulo, Sugestes Literrias, 1994.
COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibies de prova em processo
penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992.
CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipao da tutela no Cdigo de Defesa do
Consumidor - Tutela individual e coletiva. So Paulo, Saraiva, 1999
DELGADO, J aime Guasp. La pretensin procesal. Madrid, Editorial Civitas, 1985.
DIAS, J orge Figueiredo. Sobre os sujeitos processuais no novo cdigo de pro
cesso penal. O novo cdigo de processo penal. Coimbra, Livraria Almedina,
1997, pp. 3-34.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo, Saraiva, 1989.
ESPARZA, J ulio Muerza et al. Derecho procesal penal., Madrid, Editorial Centro
de Estdios Ramn Areces, S.A.
_____________. El Principio del Proceso debido, Barcelona, J . M. Bosch Editor
S.A., 1995.
FALCO, J oaquim. Acesso justia: diagnstico e tratamento. Justia: promessa
e realidade: o acesso justia em pases ibero-americanos. Associao
dos Magistrados Brasileiros, AMB. Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1996, pp.
271-283.
FARIA, J os Eduardo. Poder e legitimidade, So Paulo, Perspectiva, 1978.
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo criminal. So
Paulo, Malheiros, 1995.
_____________ . Crime organizado e a legislao brasileira. justia penal - crticas
e sugestes, n. 3. Coordenao de J aques Camargo Penteado. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995.
FIGUEIRA J UNIOR, J oel e LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Comentrios lei
dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Direito ambiental e patrimnio gentico.
Belo Horizonte, Del Rey, 1996.
f - : ' . O Direito de antena em face do direito ambiental no Brasil
Tese de Livre-Docncia em Direito Ambiental, PUC1SP, 1999.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3aed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1994.
GOMEZ ORBANEJ A, Herce Quemada. Derecho procesal penal, Madrid, 10a
ed., 1984.
GMEZ COLOMER, J uan-Luis - El proceso penal alemn. Introduccin y
normas basicas, Barcelona, 1985.
____________ . Constitucin y proceso penal, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1996
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao,
_____________. O contedo da garantia do contraditrio, in, Novas tendncias
do direito processual, Rio de J aneiro. Forense Universitria, 1990, pp. 17-44.
GRINOVER, Ada Pellegrini et allii, As nulidades no processo penal, 3aed. So
Paulo, Malheiros, 1993.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal, trad, Francisco Munoz
Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1984.
_____________. Trs temas de direito penal, Porto Alegre, Estudos MP, 7, 1993.
HASSEMER, Winfried y MUNHOZ CONDE, Francisco. Introducin a la
criminologia y al derecho penal, Valencia, 1989.
J ESUS, Damsio E. Lei dos Juizados especiais criminais anotada. So Paulo,
Saraiva, 1996.
LUCIO, A. Laborinho. Sujeitos no processo penal. O novo cdigo de processo
penal. Coimbra, Livraria Almedina, 1997, pp. 35-57.
MAGALHES GOMES FILHO, Antonio - O princpio da presuno de
inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), Revista do Advogado
- Associao dos Advogados de So Paulo, 42, pp. 30-34, 1994.
_____________ . Direito prova no processo penal, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997.
MALCHER, J os Lisboa da Gama. Condies de acesso: autonomia do poder
judicirio. Acesso justia. Administrao da justia nas amricas no
contexto da globalizao. Rio de J aneiro, Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro,
1998, pp. 39-45.
MARQUES, J os Frederico, Elementos de direito processual penal, 2aed., Rio
de J aneiro, Forense, 1965.
_____________. Tratado de direito processual penal. So Paulo, Saraiva, 1980.
MIRABETE, J lio Fabrini, Processo penal, So Paulo, 8aed., Atlas, 1998.
MIRANDA, J orge. Manual de direito constitucional. Coimbra, Coimbra Editora,
1993, v. IV
MORAES, Humberto Pena de. Democratizao do acesso justia. Assistncia
jurdica e defensoria pblica. Justia: promessa e realidade: o acesso
justia em pases ibero- americanos. Associao dos Magistrados Brasileiros,
AMB. Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1996, pp 331-364.
MOREIRA, Cristovam Daiello. Inteligncia artificial e os sistemas de apoio ao
prolatar sentenas e decises jurisdicionais. Acesso justia, Administra
o da justia nas amricas no contexto da globalizao. Rio de J aneiro,
Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, 1998, pp. 93-107.
NERY J NIOR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal,
3aed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996.
OLIVEIRA, Odete Maria. As medidas de coao no novo cdigo de processo
penal. O novo cdigo de processo penal. Coimbra, Livraria Almedina, 1997,
pp. 167-190.
PAULLADA,* Pedro Ojeda. Vias efectivas de acceso a la justicia: mediacin,
conciliacin y arbitraje. Acesso Justia, Administrao da Justia nas
Amricas no contexto da globalizao. Rio de J aneiro, Tribunal de J ustia
do Rio de J aneiro, 1998.
PEREZ LUNO, Antonio E. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin
- 3aed., Madrid, Editorial Tecnos, 1990.
PORTO, Hermnio Alberto Marques, Jri, 8aed., So Paulo, Malheiros Editores, 1996.
RAMOS MENDEZ, F. El proceso penal. Lectura constitucional, 3a ed.,
Barcelona, Editorial Bosch, 1993.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo, Saraiva, 1983, p. 299.
REALE J NIOR, Miguel. Problemas penais concretos. So Paulo, Malheiros
Editores, 1997.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. O Cdigo do Consumidor e sua interpretao
jurisprudencial. So Paulo, Saraiva, 1997.
ROJ AS GOMEZ, Miguel Enrique. Introduccion a la teoria del proceso. Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 1997.
ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Oposio de interesses_ mediao e globa
lizao. Acesso justia. Administrao da justia nas amricas no contex
to da globalizao. Rio de J aneiro, Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro,
1998, pp. 25-35.
ROSAS, J oo. Justia e pluralismo: O novo desafio de John Rawls. Revista
portuguesa de filosofia, Braga, out/dez, tomo LIII, 1997, pp. 551-565.
ROXIN, CLAUS et. Allii Introduccin al derecho penal y al derecho penal
procesal, trad. Luis Arroyo Zapatero u\y J uan-Luis Gmez Colomer, Barcelona,
Editorial Ariel S A . 1989.
SANTOS, Andrs de la Olivia et al. Derecho procesal penal. Madrid, Editorial
Centro de Estdios Ramn Areces, S.A, 1995.
SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados especiais criminais. So Paulo,
Saraiva, 1997.
_____________. A vinculao do juiz no processo penal, So Paulo, Saraiva, 1993.
SILVA SNCHEZ, J ess Maria Fundamentos de un sistema europeo de derecho
penal, Barcelona, J .M. Bosch editor, 1995.
_____________. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, J .M.
Bosch editor, S A ., 1992.
SOL RIERA, J aume - La tutela de la vctima en el proceso penal, Barcelona,
J .M. Bosch Editor, 1997.
SOUZA, J oo Castro. Os meios de coao no novo cdigo de processo penal.
O novo cdigo de processo penal. Coimbra, Livraria Almedina, 1997,
pp. 149-163.
SUREZ SNCHEZ, Alberto - El debito proceso penal, Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 1998.
SUAU MOREY, J aime Tutela constitucional de los recurso en el proceso
penal, Barcelona, J .M. Bosch Editor S. A ., 1995.
TIEDEMANN, Karl - Los movimientos de reforma del proceso penal y la
protecin de los derechos humanos, Espanha, Ed. Toledo, 1992.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5aed., So
Paulo, Saraiva, 1994.
TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 9aed., So Paulo, Saraiva, 1995.
VEGAS TORRES, J aime, Presuncin de inocncia y prueba en el proceso penal.
Madrid, La Ley S.A., 1993.
VIANCOS, Ivan Enrique Vargas. O sistema judicirio chileno. Justia: promessa
e realidade: o acesso justia em pases ibero- americanos. Associao
dos Magistrados Brasileiros, AMB. Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1996,
pp. 167-204.
VITA, lvaro de. Direito e moralidade: poltica liberal. Justia: promessa e reali
dade: o acesso justia em pases ibero- americanos. Associao dos
Magistrados Brasileiros, AMB. Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1996, p. 297
VIVES ANTN, T.S., A liberdade como pretexto, Valencia, Tirant le Blanch,
Alternativa, 1995.
WITTHAUS, Rodolfo E. Poder judicial Alemn, Buenos Aires, Ad-Hoc, ed., 1994.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, J os Henrique. Manual de direito
penal brasileiro. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
ZIPF, H. - Introduccin a la poltica criminal, trad. Izquierdo Macas-Picarea,
Madrid, 1979.
... Depois de trazer ao debate princpios constitucionais que dizem respeito e
condicionam o processo, o livro disserta sobre o acesso justia penal no direito
comparado... A incurso no direito comparado , na verdade, muito importante, porque
revela experincias vividas, boas ou ms.
... Com propriedade, o autor analisa e discute o acesso justia penal no Estado
Democrtico de Direito, sua evoluo histrica, sua prtica no direito e na realidade
brasileiros e as tendncias do direito moderno.
... o acesso justia penal no direito brasileiro amplamente examinado.
...disserta a respeito da concretizao das garantias constitucionais no processo
penal, comeando por estabelecer um conceito de pretenso penal diversa e distante da
viso civilista, princpio bsico "para que se chegue a uma definio da natureza e
finalidade do prprio processo penal", anota o autor com preciso cientfica. A anlise
abrange as concepes sociolgicas e jurdicas, as concepes processuais subjetiva e
objetiva, o processo como satisfao de uma pretenso, o fato punvel como objeto do
processo, a posio do autor quanto a esse objeto, as partes no processo penal, o
Ministrio Pblico, o acusador particular, o acusado, o defensor e a vtima.
...examina-se a criminalidade moderna e as garantias constitucionais: a crise nos
direitos penal e processual penal modernos, a criminalidade e a globalizao e a Corte
Internacional e os direitos humanos. Finalmente, ...discute e debate o acesso J ustia
Penal no Estado Democrtico de Direito, seguindo-se, com lgica e mtodo, as
concluses, dentre as quais ressai, como a mais importante e a razo mesma do livro: a
dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito, exige
que o Estado, no exerccio do poder-dever de punir, assegure o cumprimento das
normas que estatuem garantias constitucionais, afastando o abuso de poder e tomando
realidade o mandamento constitucional que manda proteger a dignidade da pessoa
humana. CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO Presidente do STF
ISBN 85-7453-189-X

Marco Antonio Marques Da Silva - Acesso À Justiça Penal e Estado Democrático de Direito - 1 Edição - Ano 2001

Transféré par

Informations du document

Description originale:

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Marco Antonio Marques Da Silva - Acesso À Justiça Penal e Estado Democrático de Direito - 1 Edição - Ano 2001

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

E d i t o r R e s p o n s v e l

Vous aimerez peut-être aussi