PV 1

COLECCIN
PARA CONOCER LA
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia
Laboral - Empresarial
Apuntes Temticos
Tania Gina Vilcapoma Yuli
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
Jurisprudencia Tributaria sobre Crdito Fiscal
CAPTULO VII
5
PRESENTACIN
S
egn el Tribunal Constitucional peruano jurisprudencia es la interpretacin
judicial del derecho efectuada por los ms altos tribunales en relacin con
los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histrico,
que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a los jerrquicamen-
te inferiores, cuando se discutan casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre
que tal interpretacin sea jurdicamente correcta () [Exp. N 0047-2007-AI/TC
FJ 33].
Entendido el signicado de la jurisprudencia, corresponde armar que para que
sta atienda legtimamente a la nalidad para la cual fue concebida, debe remitirse
a su signicado etimolgico. As, jurisprudencia hace referencia a los vocablos lati-
nos prudentia iuris, lo cual signica discernimiento del derecho o prudencia del
juez. De esta forma, exaltando la labor de prudencia, de discernimiento del juez
para interpretar el derecho, es que la jurisprudencia cobra suciente fuerza para ser
aplicada de manera constante, uniforme y coherente, y en este sentido, convertirse
en autntica fuente del Derecho.
A ello debemos aadir que una aplicacin constante de la jurisprudencia nos
brinda un elemento esencial que reclama toda sociedad democrtica de derecho:
Seguridad Jurdica, principio-derecho constitucional elemental que informa todo el
ordenamiento jurdico. La gran importancia de la jurisprudencia radica en que otor-
ga predecibilidad en el derecho, pues todo Estado de Derecho debe tener la certeza
de que sus jueces, en lo que se reere a la administracin de justicia sern predeci-
bles, en tanto se discutan casos fctica y jurdicamente similares. De esta manera se
consolidar la interdiccin de la arbitrariedad.
No obstante, no debemos olvidar que si bien la jurisprudencia debe otorgar cer-
teza, tambin debe adecuarse a la realidad cambiante de nuestra sociedad, lo cual
nos reconduce al sentido de discernimiento del derecho que debe tener el juez. En
La Prorrata del Crdito Fiscal
CAPTULO VII
EDICIONES
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este orden de ideas, ni el derecho ni sus fuentes deben ser estticos, es decir, deben
estar, en la medida de lo posible, acorde con la innovacin que demanda la realidad
de las sociedades polticas contemporneas, a la luz de nuevos sucesos, nuevas ne-
cesidades y, naturalmente, nuevas concepciones de derecho. Esto sin duda alguna,
aanza el carcter innovador del juez, intrprete creador de derecho, ms que un
simple lector del mismo, tal como alguna vez me enseara el maestro Juan Monroy
Glvez.
Por ello, los jueces al dictar sentencia, no solo estn solucionando las controver-
sias que tienen frente suyo, sino que estn creando derecho y dotando de seguridad
jurdica a la administracin de justicia; he all la importancia medular de la jurispru-
dencia.
En este contexto, el operador jurdico debe guardar una especial atencin a
los fallos de los ms altos tribunales, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, como del Tribunal Constitucional, este ltimo, supremo intrprete de la
Constitucin que emite jurisprudencia de carcter vinculante, la misma que devie-
ne en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga.
As, dada la trascendencia del tema, la presente obra procura mostrar una re-
visin minuciosa y sistematizada de la jurisprudencia de estos altos tribunales en
materia laboral, presentndola de la manera ms suscinta posible, en un estilo gil
y con un prctico formato de preguntas y respuestas o de temas sumillados; todo
ello con el propsito de dotar de una herramienta de consulta ecaz tanto para los
operadores jurdicos, como para aquellos que deseen realizar una aproximacin al
Derecho Laboral sin mayor conocimiento o experiencia sobre el tema.
La presente publicacin presenta doce captulos, iniciando con temas como
las Fuentes del Derecho y los Principios del Derecho del Trabajo; el contrato de
trabajo, duracin y la extincin del mismo; los benecios sociales desarrollados
en la Compensacin de Tiempo de Servicios, graticaciones, utilidades y seguro
de vida; temas como las vacaciones; la jornada de trabajo y horario de trabajo;
los regmenes especiales, con la muestra de algunas sentencias referidas a tra-
bajadores del hogar, trabajadores de construccin civil, pesqueros, etc. Adems,
se ofrece un captulo referido a las sentencias en procesos ordinarios laborales y
procesos constitucionales, con sentencias laborales dadas en procesos de amparo
y de inconstitucionalidad. Del mismo modo, se entrega una serie de captulos
referidos a la seguridad social, donde se muestran sentencias referidas al derecho
fundamental a la pensin, regmenes pensionarios, etc.; prescripcin y caducidad;
y una miscelnea, donde se muestran sentencias referidas a la solidaridad en las
obligaciones laborales, entre otras.
Finalmente, agradezco a todos aquellos que hicieron posible la presente publi-
cacin. Mi reconocimiento y gratitud al Doctor Jorge Castillo Guzmn, Director de
Jurisprudencia Tributaria sobre Crdito Fiscal
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la Revista Asesora Laboral, sin cuya valiosa informacin proporcionada no hubiera
sido posible la elaboracin del presente libro; a Jess Crdova Schaefer Director Eje-
cutivo de la revista RAE Jurisprudencia, que posibilita la publicacin de la presente
edicin; a mi hijo Gabriel quien me apoy con su paciencia y amor incondicional;
a Juan Carlos, por caminar al lado mo en la realizacin de mis metas y sueos; a
Katy, quien con su silenciosa labor colabor en las correcciones del libro. Por lti-
mo, el agradecimiento a mis padres y hermanos quienes me ensearon a apreciar la
importancia del trabajo intelectual y a reconocer los valores y virtudes de la persona
humana. A todos ellos est dedicada esta obra.

San Borja, 24 de febrero de 2009
Jurisprudencia Laboral - Empresarial
CAPTULO I
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CAPTULO I
Fuentes del Derecho y Principios
del Derecho del Trabajo
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Principios y Derechos Fundamentales
CAPTULO I
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CAPTULO I
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1. FUENTES DEL DERECHO
Cul es la clasicacin de las Fuentes del Derecho que el Tribunal Constitu-
cional consagra?
El sistema de fuentes regulado por la Constitucin, consagra diversos tipos
normativos, principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie
de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, dieren en su
denominacin y en su modo de produccin. Al respecto, este Tribunal ha sea-
lado que:
(...) el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin establece las normas que,
en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley: leyes, de-
cretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas.
A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y
lo que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.
A) Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
1. Las leyes
Pueden denirse, como las prescripciones normativas generales y escritas ema-
nadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prejado por la
Constitucin.
Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:
Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben
tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Con-
greso de la Repblica, conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que
Principios y
Derechos Fundamentales
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CAPTULO I
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establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los
principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin,
que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reco-
nocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Cons-
titucin la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las
leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denomi-
nacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en
su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin
y en las materias que regulan.
Agregando que:
(...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema y a sus
artculos 51, 200 inciso 4), 102 inciso 1) y 106, la categora normativa de leyes
comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma
jerarqua jurdica.
En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la
fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:
Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la refor-
ma de la Constitucin. Estn sujetos al procedimiento especial previsto en el artculo
206 de la Constitucin.
Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1 del
artculo 102 de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los ar-
tculos 105, 107, 108 y 109 de la Constitucin. En rigor, puede normar cualquier
materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106
de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa
ley y sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley
puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y
el rgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que:
Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica, al detentar la
competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la
autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso
y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por ejem-
plo, el caso de la Ley N 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Pblico,
hoy cuestionada por los demandantes.
La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N
26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3
dispone que: La Ley debe tener una denominacin ocial que exprese su alcance
CAPTULO I
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integral. La denominacin forma parte del texto ocial de la Ley y corresponde al
Congreso de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denomi-
nacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo,
en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas
denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre
una materia a n de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denomi-
naciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que,
en denitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de
la Repblica.
Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin es-
tablece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero que
en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de produccin
es el establecido por la Constitucin.
As, por ejemplo, el artculo 104 de la Constitucin se reere a la ley autori-
tativa, mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elemen-
tos indispensables: la materia especca a delegar y el plazo determinado para
ejercer la delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104 y 101, inciso
4, de la Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder
Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados
internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General
de la Repblica.
En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones
de los ministerios a que se reere el artculo 121 de la Constitucin, la cual es ley
ordinaria.
Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78, 79 y 80 de la Constitu-
cin especican las particularidades del modo de produccin de la Ley de Presupues-
to; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica.
Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81 de la Constitucin
establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas
especiales.
Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de produc-
cin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo 106 de
la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone:
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para
su aprobacin o modicacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso.
Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106 prescribe:
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Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las
otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Consti-
tucin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus,
ha establecido que:
Una segunda interpretacin del artculo 106, siempre desde la perspectiva n-
merus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo
de ley orgnica que disea la Constitucin, preserva el principio de unidad en la
interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse que el artculo
106. de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse por ley orgnica: a)
la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitu-
cin, las cuales comprenden aquellas con mencin expresa (las contempladas por
los artculos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitucin), y aquellas que,
debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad; ello porque
la primera parte del artculo 106 de la Constitucin debe interpretarse coherente-
mente; y b) las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en
la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las contempladas en los artculos
31, 66 y 200 de la Constitucin).
Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas
por la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aqullas con
mencin expresa (las contempladas por los artculos 82, 84, 143, 150, 161 y
198 de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional,
tambin gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp.
N 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableci que las en-
tidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley
orgnica son:
Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de
naturaleza equivalente a ley orgnica.
Poder Judicial.
Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos IV
y V del Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y Consejo de
Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organiza-
cin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo 121 de la Constitucin.
Jurado Nacional de Elecciones.
Ocina Nacional de Procesos Electorales.
Registro Nacional de Identicacin y Estado Civil.
Tribunal Constitucional.
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Defensora del Pueblo.
Ministerio Pblico.
Consejo Nacional de la Magistratura.
Los gobiernos regionales
Las municipalidades
Superintendencia de Banca y Seguros.
Contralora General de la Repblica.
Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se reeren los art-
culos 31, 66 y 200 de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a
particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales,
respectivamente.
Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expe-
dida por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de
la forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley
orgnica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre
las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora uni-
taria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucio-
nales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman
parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas, en tanto que me-
diante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica
est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que de-
mandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que
se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos
o instituciones constitucionalmente previstas.
Ello signica, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo constitucio-
nal no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposi-
cin Final y Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude como leyes
en materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios pblicos; dado que sobre stas ltimas, la Constitucin slo ha
exigido del legislador cierto grado de diligencia (prioridad) en su dictado.
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CAPTULO I
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2. Resoluciones legislativas
Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera par-
ticular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la
ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin y el
artculo 4 del Reglamento del Congreso le coneren implcitamente una jerarqua
homloga a la ley.
En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atri-
buciones del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al
artculo 72 del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo,
se aprueban resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin
de las normas reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos
de resoluciones legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente
apartado.
El artculo 75 del mencionado reglamento establece que las proposiciones de
resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que
fuera aplicable. Conforme al artculo 76 del mismo Reglamento, las reglas para la
presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:
a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo
estarn referidas a:
Aprobacin de tratados conforme al artculo 56 de la Constitucin.
Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la
nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o sus-
pende, conforme al inciso 2 del artculo 137 de la Constitucin.
Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica
sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8 del artculo 102 de
la Constitucin.
Declaracin de guerra y frma de la paz conforme al inciso 16 del artculo
118 de la Constitucin.
Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme al
inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin.
b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas no
podrn versar sobre:
Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de
sitio, aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de
tropas extranjeras ni declaracin de guerra y rma de la paz.
En trminos generales, puede armarse que las materias citadas son las regu-
ladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo
CAPTULO I
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72 del Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes
y que en la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de
resoluciones legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los direc-
tores del Banco Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.
Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas regla-
mentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus caractersticas es
que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina resoluciones
legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas reglamentarias inter-
nas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para aprobar, entre otras
cuestiones, los siguientes:
Modifcaciones al Reglamento del Congreso.
La agenda legislativa del perodo anual de sesiones.
Delegacin de facultades legislativas a la comisin permanente.
Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor del
Pueblo y del Contralor General de la Repblica.
Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100 de la Constitu-
cin.
Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica.
Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para desempear co-
misiones extraordinarias de carcter internacional.
Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente.
3. Tratados
Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlo-
gos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuer-
do de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados,
organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.
Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a
futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por exce-
lencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la
comunidad internacional.
Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
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CAPTULO I
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actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pac-
tos, canje de notas, etc.
El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado,
los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos inter-
nacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el mbito
del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las
reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados negociacin, apro-
bacin y raticacin) se rige por el derecho internacional pblico.
Los artculos 56 y 57 de la Constitucin distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones consti-
tucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitucin, antes de ser raticados por el Presidente de la Repblica.
b) Tratados ordinarios: Son los que especcamente versan sobre derechos hu-
manos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones
nancieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denomi-
nacin aquellos tratados que crean, modican o suprimen tributos; los que exigen
modicacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecucin.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su
raticacin por el Presidente de la Repblica.
c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Rep-
blica puede elaborar o raticar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa del Con-
greso, puesto que se reeren a materias no contempladas para los tratados ordinarios.
La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, raticacin o ad-
hesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.
A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produz-
can internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitu-
cin, a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o
integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55 de la
Constitucin dispone:
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacio-
nales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la
disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa
del tratado.
CAPTULO I
19
Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la Constitucin es
una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial
para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reco-
noce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
raticados por el Per.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55 de la Constitu-
cinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la
integracin o recepcin interpretativa.
4. Reglamento del Congreso
El artculo 94 de la Constitucin dispone que:
El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...).
Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Cons-
titucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Re-
glamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir
respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del
derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene
rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se
somete a la Constitucin.
En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este
no slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisa-
mente:
(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reser-
va de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso
de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94.
de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que
tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que,
en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo,
es pacco asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley
orgnica.
EDICIONES
CAPTULO I
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5. Decretos Legislativos
Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104
de la Constitucin, que establece:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especca y por el plazo determinado estable-
cidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Perma-
nente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publica-
cin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente
de cada decreto legislativo.
El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin
embargo, el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indi-
recta, toda vez que fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se
precis anteriormente, los artculos 104 y 101, inciso 4, de la Constitucin
establecen que el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Eje-
cutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados
internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta Ge-
neral de la Repblica.
Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo,
est limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa.
Poda darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia
prohibida, con lo cual no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino
tambin el decreto legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado,
tambin puede darse el caso de que la ley autoritativa delegue una materia
permitida por la Constitucin y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda
en la materia delegada, con lo cual, en este caso tambin se configurar un
supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin del artculo 104 de la Cons-
titucin.
6. Decretos de urgencia
Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitu-
cin establece que corresponde al Presidente de la Repblica:
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia econmica y nanciera, cuando as lo requiere el inters nacional
con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modicar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
CAPTULO I
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Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y
materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:
En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos
como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por
el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de
la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto
por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el proce-
dimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo
constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.
Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta
los siguientes:
(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base
de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis
de la materia que regula y de las circunstancias externas que justiquen su dictado.
En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y
nanciera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de pode-
res, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin,
pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean
reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria (p-
rrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios
de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el n de la
norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es
sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente
sociales.
Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para
la produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de
justicacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin y por el inciso c) del
artculo 91 del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones ex-
traordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al
caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la
norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente
EDICIONES
CAPTULO I
22
identicables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Cons-
titucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que en
principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los
rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraor-
dinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC N.
29/1982, F.J. N. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el
tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedi-
cin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la preven-
cin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura
adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha te-
nido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums.
Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir excep-
ciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues
tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el
inters nacional el que justique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere
decir que los benecios que depare la aplicacin de la medida no pueden circuns-
cribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a
toda la comunidad.
Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgen-
cia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artculo 135 de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que
el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar
cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que ste se instale.
7. Las ordenanzas regionales
El artculo 191 de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen
autonoma poltica. El inciso 6 del artculo 192 de la Constitucin establece que
los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin
regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200 de la Norma Suprema conere
rango de ley a las normas regionales de carcter general.
Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se
constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas
regionales, conforme al artculo 37 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Regiones.
Al respecto, el artculo 38 de la misma ley seala que:
CAPTULO I
23
Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y
la administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.
Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas
con rango de ley, este Colegiado ha referido que:
La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas compor-
ta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales
existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin
embargo, tiene un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la
circunscripcin de cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la
Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y
a la LOGR.
Establecindose adicionalmente que:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200
4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que
acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un
mbito normativo competencial distinto. Lo cual no signica que ste pueda ser des-
integrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir,
y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las
que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales
no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en
un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
Por ltimo, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al
respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que
forman parte del parmetro de control en la presente causa.
8. Las ordenanzas municipales
El artculo 194 de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales
y distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su
turno, el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin conere rango de ley a las
ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipa-
lidades que se deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos pro-
ductores de normas generales en el mbito de sus competencias. La ley N 27972,
Orgnica de Municipalidades, dispone en su artculo 40 que:
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructu-
ra normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la
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CAPTULO I
24
regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las
que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modican, suprimen o exoneran, los arbitrios, ta-
sas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distrita-
les deben ser raticadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin
para su vigencia.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley
que la propia Constitucin les otorga artculo 200, inciso 4 de la Constitucin.
Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal
como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se dife-
rencian por el principio de competencia y no por el de jerarqua normativa. De este
modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante
a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonoma.
B) Fuentes normativas con rango distinto a la ley
El inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin dispone que corresponde al
Presidente de la Repblica:
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas;
y, dentro de tales lmites dictar decretos y resoluciones.
Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el rgano constitu-
cional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embar-
go, para ejercer esta atribucin requiere de la intervencin de sus ministros, toda vez
que, conforme al artculo 120 de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente
de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia
para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Po-
der Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo conforman el Presidente de
la Repblica y el Consejo de Ministros.
Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potes-
tad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa de-
nominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende
reglamentar. Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la
expedicin de los decretos y resoluciones.
Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algu-
nos rganos constitucionales tambin expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin, es evidente
que tales reglamentos tambin constituyen fuente normativa porque desarrollan di-
versos mbitos de sus leyes orgnicas o leyes de creacin.
CAPTULO I
25
La jurisprudencia
La Constitucin congura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen com-
petencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma suprema,
cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en
solucionar por la va pacca los conictos jurdicos que se susciten entre los par-
ticulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacco sostener
que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias
para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de
ecacia.
En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamen-
talmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138 de la Cons-
titucin dispone:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judi-
cial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
Al respecto, este Colegiado ha armado que:
Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene como
principales funciones resolver los conictos, ser el primer garante de los derechos
fundamentales (...) canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que
stas se ejerzan fuera del marco legal vigente.
Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca
de la Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al
Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artculo 201 de la Constitucin esta-
blece que:
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autno-
mo e independiente.
En efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitu-
cin, no es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y
slo est limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque
as lo decidi el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si
bien como rgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros
rganos constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es
autnomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia
e igualdad, de lealtad a la Constitucin, de rme defensa de la democracia y
de equilibrio. En efecto, en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes
del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado rganos consti-
tucionales autnomos que antes no existan. Tal principio tambin debe regir las
relaciones entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y de estos
ltimos entre s.
EDICIONES
CAPTULO I
26
Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un
lugar privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce
su funcin legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca
sobre los otros poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal
Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucio-
nalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme
al artculo 204 de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos cons-
titucionales, conrindole el sistema jurdico una primaca a travs del precedente
de la jurisdiccin constitucional. De ah que en el mbito de sus competencias, el
Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado
y los dems rganos constitucionales.
En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como
el Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente
de derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido
que:
Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los
ms altos tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un
determinado contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal
que los efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan casos
fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal interpretacin sea jurdica-
mente correcta (...).
Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es
fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del
marco de la Constitucin y de la normatividad vigente.
Esta armacin se conrma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del
artculo 139, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deciencia de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez
que dicha fuente deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdic-
cionales que la Constitucin congura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdic-
cional la creacin de derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso
de la jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:
La nocin jurisprudencia constitucional se reere al conjunto de decisiones o
fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de
defender la superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla
jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro nor-
mativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
CAPTULO I
27
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a
una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los justi-
ciables y que es oponible frente a los poderes pblicos.
En puridad, la jacin de un precedente constitucional signica que ante la
existencia de una sentencia con unos especcos fundamentos o argumentos y una
decisin en un determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos seme-
jantes segn los trminos de dicha sentencia.
En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103 de la Constitucin se deri-
va que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucio-
nal tienen rango de ley.
Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intr-
pretes, que en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos
sus efectos vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la
interpretacin jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para
resolver controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucio-
nal tiene en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal
condicin deriva directamente de la Constitucin. Al respecto, este Colegiado ha
expresado:
En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con re-
lacin a la Constitucin, tambin rearmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tri-
bunal Constitucional para efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos constitu-
cionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.
Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tam-
bin tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que
la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independen-
cia consagrado por la Constitucin en sus artculos 139, inciso 2 (Poder Judicial) y
201 (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara
condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos
posibles que presenta la realidad segn cada poca.
En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos
y problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos r-
ganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
EDICIONES
CAPTULO I
28
jurdicas que en muchos casos requieren de una interpretacin de las normas con
rango de ley conforme a la Constitucin.
En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias inter-
pretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo
aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los
problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la ciudada-
na, de los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y de
los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de
independencia funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional,
en slo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado ex-
hortaciones que se justican plenamente, porque, qu sentido tiene que un rgano
constitucional detecte un fallo, un vaco o deciencia normativa y no los ponga en
conocimiento del rgano competente para que los resuelva?
De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que
pretenda restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rga-
nos jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se esta-
bleciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberana
poltica tiene un amplio margen de conguracin poltica de la ley, pero siempre
dentro del parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano jurisdiccional
limitado en la funcin interpretativa inherente a todo rganos jurisdiccional, a me-
nos que esa restriccin derive directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar
el equilibrio entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello,
el sistema democrtico. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Cons-
titucional sera como condenarlo a la inaccin por cumplir su deber.
La costumbre
Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que
han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.
Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una signicacin de
mayor envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas ju-
rdicas. Ello se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal
complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada
por la legislacin.
Conforme al artculo 139 inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deciencia de la
ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.
Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:
Hay (...) una segunda categora de normas que se expresan siempre como prcti-
CAPTULO I
29
cas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son,
en consecuencia, normas ecaces por denicin, y en ese sentido existentes; tambin
pueden gozar de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el
sistema jurdico, pero no ha de ser necesariamente as. Esto signica que determinadas
prcticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear
normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que
quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que su-
frira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas
o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a
la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta
(opinio iuris necesitatis).
Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos ju-
risdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A
modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de
congresistas contra la letra del himno nacional. A n de poder adoptar una solucin
justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los deman-
dantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y gracias a
ella arrib a una solucin equilibrada. As, se dijo que:
Declarar que corresponde al Congreso de la Repblica determinar la o las es-
trofas del Himno Nacional del Per que deben ser tocadas y entonadas en los actos
ociales y pblicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la
costumbre imperante.
Los principios generales del derecho
Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo
central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul,
estn destinados a asegurar la vericacin preceptiva de los valores o postula-
dos tico-polticos, as como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.
Conforme al artculo 139, inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deciencia de la
ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.
Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha menciona-
do que los principios generales del derecho corresponden a los principios monova-
lentes, es decir, que solo valen en el mbito de determinada ciencia.
EDICIONES
CAPTULO I
30
Por ende,
(...) son conceptos bsicos que presentan diversa gradacin y diversa extensin,
pues los hay que cubren todo el campo de la experiencia jurdica universal, mien-
tras que otros se reeren a los ordenamientos jurdicos pertenecientes a una misma
familia cultural, y otros son propios y especcos del Derecho patrio.
(...) el ordenamiento jurdico nacional se distribuye en niveles o estratos norma-
tivos o sistemas de modelos jurdicos diversos y que corresponde a las diferentes
regiones o esferas de la realidad social. Cada regin jurdica presupone, a su vez,
directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad lgica de los institutos y
guras que la componen.
Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de que
se trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:
(...) los principios generales del Derecho existen en diversos niveles del Derecho
y que todos pueden ser utilizados para nes de integracin jurdica.
As, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deciencia de
la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferen-
temente, los que inspiran el derecho peruano.
Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido
gran importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable apli-
cacin para nes de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante de
la doctrina considera que los principios generales tambin pueden ser considerados
como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay
casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurdica de normas;
por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo.
En esa lnea se ha sostenido que los principios son una clase de norma. En cuanto a
esta postura Bobbio precisa que:
En mi opinin, los principios generales no son sino normas fundamentales o genera-
lsimas del sistema, las normas ms generales. El nombre de principios llama a engao,
tanto que es una vieja discusin entre los juristas si los principios generales son normas.
Para m es indudable que los principios generales son normas como todas las otras...
Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos
son vlidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen
de los principios generales por medio de un procedimiento de generalizacin sucesiva,
no se ve por qu estos no deban ser normas tambin... En segundo lugar, la funcin para
la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas,
o sea la funcin de regular un caso. Con qu n se deducen en caso de laguna? Es claro
que para regular un comportamiento no regulado, pero, entonces sirven para el mismo
n que las normas expresas? Y, por qu no deberan ser normas?
CAPTULO I
31
En este hilo argumental, especial mencin merecen los principios constitucio-
nales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyeccin normativa de
los cuales se extraen reglas jurdicas y que han de deducirse de las reglas consti-
tucionales. Freixes y Remotti sealan que los principios constitucionales tienen las
siguientes caractersticas estructurales:
Son normas inferidas de una interpretacin operativa sobre las reglas constitu-
cionales.
Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
Sus elementos estructurales son permanentes.
Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel estructural.
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto ins-
tituciones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de
todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que:
Tienen ecacia directa.
Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
Su funcin positiva consiste en informar el ordenamiento.
La funcin negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
Su interpretacin debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la posibilidad operativa de una
pluralidad de opciones cuya eleccin concreta corresponde a criterios de pol-
tica legislativa.
Asimismo, en el plano de la teora del derecho y de la dogmtica constitucional,
se ha precisado que:
(...) los principios son normas, y los principios jurdicos son normas jurdicas: en
palabras del Tribunal Constitucional, all donde la oposicin entre leyes anteriores
y los princpios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales princi-
pios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria
de la misma, como no puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero).
El contrato (la autonoma de la voluntad)
La autonoma de la voluntad se reere a la capacidad residual que permite a las
personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular.
El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene
EDICIONES
CAPTULO I
32
su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14 del art-
culo 2 de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho:
A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
A su turno, el artculo 62 de la Constitucin establece que:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente se-
gn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pue-
den ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Por su parte, el inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin dispone que:
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de los concertado.
Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas conrman la
tesis de que el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha sealado:
La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se re-
mite al principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24,
literal a de la Constitucin (...).
(...) el principio de autonoma de la voluntad no debe ser entendido de manera
absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales (...)
A nivel de la doctrina nacional como extranjera se ha resaltado la importancia
del negocio jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la
experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico,
sino tambin por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracte-
riza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:
a) Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lcito.
d) Paridad, o al menos debida proporcin, entre los participantes de la relacin
jurdica.
La doctrina
Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos rea-
lizan con carcter cientco, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientca y losca que des-
cribe y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno
de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.
CAPTULO I
33
Si bien no podemos armar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la doc-
trina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamen-
tos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin, en las
normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta
que:
(...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal
Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho.
El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la ex-
tranjera.
Expediente N 0047-2004-AI/TC
El Peruano, 13 de mayo de 2006.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
Libertad de trabajo como derecho fundamental
El inciso 15 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado seala que
toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujecin a ley. Por este
derecho se entiende el derecho que tiene todo trabajador a seguir su vocacin
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar o no un trabajo y, la libertad
para cambiar de empleo (denicin obtenida por el Tribunal Constitucional en
el Exp.N 4058-2004-AA, 28/11/05). Siendo la libertad de trabajo un derecho
fundamental cualquier violacin de la misma puede ser materia del proceso de
amparo. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que respecto a los derechos sus-
ceptibles de tutela a travs del proceso de amparo se han formado tres corrientes
doctrinarias: por la primera el amparo no slo protege los derechos constitucio-
nales incluyendo la libertad individual, sino tambin derechos que no gozan de
aquel rango pero que llegan a ser tutelados a travs de una interpretacin ex-
tensiva de una norma constitucional (tesis muy amplia); por la segunda, admite
el amparo en resguardo de todos los derechos reconocidos en la Constitucin
con excepcin de la libertad individual (tesis amplia) y por la tercera, el amparo
protege ciertos derechos reconocidos por la Constitucin- a los que se denomina
derechos fundamentales-, y se caracteriza por mencionar expresamente cules
son los derechos objeto de tutela (tesis intermedia). En nuestro pas se ha adop-
tado por una tesis amplia en lo que respecta a la proteccin de los derechos
fundamentales a travs del proceso de amparo.
Exp. N 2007-01037-0-1201-JM-CI-2
Corte Superior de Justicia de Hunuco Sala Superior Civil
El Peruano, 11 de noviembre de 2008
EDICIONES
CAPTULO I
34
Derecho fundamental al trabajo
Antes el trabajo era un acto indigno, siendo recin que en la poca moderna,
es que el trabajo adquiere centralidad, no slo por su importancia econmica en el
mercado, sino que reconoce la dignidad de su actividad constituyendo as el trabajo
un deber que todos tenemos para con nosotros mismos y la sociedad, pues no inte-
resa que tan modesto sea, lo importante es que todo trabajo dignica a la persona.
3.1.2.-El trabajo como derecho, se extiende no slo a quienes cuentan con trabajo
por cuenta ajena sino tambin a quienes desarrollan trabajo por cuenta propia, y
ante la vulneracin del derecho al trabajo, el afectado se encuentra habilitado para
recurrir ante la autoridad competente a n de que cese la agresin (o amenaza).
3.1.3.-El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin,
estimando el Tribunal Constitucional, en el expediente N 1124-2001-AA/TC, caso
Sindicato nico de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL, que el
contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: a) El de
acceder a un puesto de trabajo, el cual supone la adopcin por parte del Estado
de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; b) El
derecho a no ser despedido sino por causa justa, el cual supone contar con trabajo
por cuenta ajena. 3.1.4.- El estado no slo protege a la persona que desarrolla pres-
tacin por cuenta ajena, sino tambin a las personas que desarrollan una actividad
por su propia cuenta, es decir a las personas que eligen su propio trabajo, lo que
implica que el trabajo dependiente as como el independiente, son objeto de tutela.
Tres punto dos.-Libertad de trabajo.- El Tribunal Constitucional ha sealado que la
libertad de trabajo consiste en la facultad libre de ejercer cualquier tipo de actividad
productiva, sin impedimentos inconstitucionales, ilegales o irrazonables, por parte
del Estado o de particulares. En cuanto expresin tpica de un derecho de libertad se
proyecta como prohibicin de cualquier tipo de injerencia que limite o impida esa
facultad irrestricta, consecuentemente la libertad de trabajo forma parte de la tutela
del derecho al trabajo. Tres punto tres.-3.3.1.-La entidad amparista alega que pre-
tender hacer efectiva la intencin de la demanda de aplicar en su momento un lan-
zamiento en contra de su institucin vulnerara, el derecho de trabajo de parte del
personal de su institucin incluido el derecho de los encargados del mantenimiento
de las reas verdes de la universidad. 3.3.2.-De dicha alegacin, no es razonable
establecer que a la entidad recurrente se le haya impuesto o restringido su derecho
a trabajar libremente, previsto en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, sino
por el contrario no se ha aportado evidencia razonable de la existencia y titularidad
de su derecho invocado en tal extremo; ya que dichas situaciones alegadas en la
demanda, en ningn caso signican afectacin del derecho al trabajo de la parte
demandante, sino titularidades del derecho al trabajo de terceros, lo cual es ajeno a
la relacin procesal constitucional de autos.
Expediente N 2008-0128-0-2011-JM-CI-01
El Peruano, 18 de diciembre de 2008.
CAPTULO I
35
Derechos laborales y orden pblico constitucional
(...) los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores
del ordenamiento jurdico -incluidos los referidos a la materia laboral-, pues ellos
forman parte esencial del orden pblico constitucional.
Expediente N 976-2001-AA/ TC
El Peruano, 13 de mayo de 2003
2.1. Derechos especcos
Accin persecutoria de benecios sociales- carcter preferente
La accin persecutoria de benecios sociales, se enmarca necesariamente en
dos presupuestos: irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y su abono
con carcter prioritario. La naturaleza del carcter preferente de los adeudos labo-
rales, reside en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo per-
sonal y patrimonial entre el trabajador y el empleador. La accin persecutoria tiene
por nalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues stos
son garanta de las acreencias laborales.
De acuerdo con lo sealado el artculo 3 del D. Leg. N 856, para la viabili-
zacin de la accin persecutoria, deben vericarse dos condiciones previas: que
exista extincin de la relacin laboral e incumplimiento de obligaciones con los
trabajadores; de vericarse estos dos supuestos previos, la conducta injusticada del
empleador ser fraudulenta.
Casacin N 747-2001. Lima
El Peruano, 14 de agosto del 2001
Contenido y alcance del artculo 27 de la Constitucin
El artculo 27 de la Constitucin prescribe: La Ley otorga adecuada protec-
cin contra el despido arbitrario. Mediante dicho precepto constitucional, no se
consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir a no ser despedido
arbitrariamente, slo se reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecua-
da contra el mismo. Sin embargo, no se explica en qu trminos debe ser entendida
esa proteccin adecuada, ya que deja a la norma de rango legal, establecer cul ser
el contenido de esa proteccin, congurndose lo que se denomina un derecho
constitucional de conguracin legal.
El Tribunal Constitucional, estima que la proteccin adecuada contra el despido
arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin
reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao
causado), segn sea el caso.
EDICIONES
CAPTULO I
36
Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral
no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los
niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas
empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin
laboral.
Expediente N 976-2001-AA/ TC
Derecho a la libertad de trabajo
El Tribunal Constitucional desarrolla el concepto del derecho a la libertad de
trabajo, el cual consiste en la libre determinacin de cada persona a dedicarse a
una o ms actividades, para su realizacin personal o en suma, para trabajar en
lo que libremente escoja. Del mismo modo, realiza el anlisis de acuerdo con la
constitucin y los tratados internacionales, con lo que concluye, que la libertad de
trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir
su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la
libre eleccin del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para
cambiar de empleo.
Expediente N 661-04-AA/TC. Junn - La Merced
El Peruano, 16 de agosto de 2004
Derecho a elegir el nivel de negociacin colectiva
a. El contenido esencial de la negociacin colectiva en el Convenio N 98 de
la OIT
Mediante la Resolucin Legislativa N 14712 (15.11.1963) se aprob el Convenio
N 98 de la OIT, cuyo artculo 4 seala que Deben adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las orga-
nizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociacin voluntaria con el objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo.
En ese sentido, el artculo 4 del Convenio N 98 constituye un precepto herme-
nutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido
esencial de la negociacin colectiva, tomando siempre en consideracin que uno
de sus nes principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus des-
tinatarios.
(Fundamento N 3)
CAPTULO I
37
b. El Estado fomenta la negociacin colectiva (Artculo 28 de la Constitucin
de 1993) y el plus de tutela
El artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993 debe interpretarse en el sen-
tido que el Estado si bien debe promover las condiciones necesarias para que las
partes negocien libremente ante situaciones de diferencia admisible, el Estado debe
asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva,
pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando sta sea la nica va para
hacer posible la negociacin.
(Fundamento N 3)
c. La conceptualizacin de la nocin de igualdad
La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional y funcional en la
medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribu-
ciones constitucionales y legales. Es decir, opera para asegurar el goce real, efectivo
y pleno de los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.
(...) La diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determinada,
concreta y especca, cuyo n sea la consecucin o aseguramiento de un bien o
valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir,
deber asentarse en una justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con certeros
juicios de valor generalmente aceptados.
(...) la igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar res-
pecto a quien se encuentre en una misma situacin, salvo que exista una justica-
cin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato. (...)
(Fundamento N 3.1)
d. El criterio de diferenciacin y el rol del Estado
La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferen-
ciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho que hacen que una
relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionali-
dad legtima, determinada, concreta y especca, debiendo asentarse en una justi-
cacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente acepta-
dos, lo que en doctrina se conoce como discriminacin inversa, en la cual se debe
realizar un trato diferenciado precisamente para promover la igualdad.
(...) Por ello, dada la situacin peculiar del sector de construccin civil con el n de
que la negociacin colectiva no se torne en inoperante es razonable y justicado que el
Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin.
(Funda,mento 3.3)
EDICIONES
CAPTULO I
38
e. La incoherencia entre el artculo 45 y la 3ra. Disposicin Transitoria y Final
de la LRCT
La Tercera Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley N 25593 (02.07.92),
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) abordaba de modo
distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad
ya iniciadas, a diferencia de lo que estableca el segundo prrafo del artculo 45 de
la misma ley; pues en este ltimo caso, en uno de los supuestos posibles, si se vena
negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo mutuo entre las par-
tes para variar el nivel, debera mantenerse el mismo nivel de negociacin; mientras
que en el primer caso, sealaba que de no existir acuerdo mutuo entre las partes
para mantener o variar el nivel de negociacin en rama de actividad, sta deber
realizarse a nivel de empresa.
f. La Resolucin N 051-96-TR y su incompatibilidad con el fomento de la ne-
gociacin colectiva
La Res. N 051-96-TR establece en forma inadecuada que, en cualquier
caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, ste se realizar en el
nivel de empresa y tomndose en consideracin la manifiesta incoherencia en-
tre la Tercera Disposicin Transitoria y Final de la LRCT y el artculo 45 de la
misma norma, la cual resulta incompatible con lo prescrito por el artculo 28
de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 4 del Convenio N 98 de
la OIT, pues, evidentemente, no fomenta la negociacin colectiva y tampoco
adeca la negociacin colectiva de los trabajadores de construccin civil con
la LRCT.
Expediente N 0261-2003-AA/TC - Lima
CMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIN-CAPECO
2.2. Derechos inespeccos
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones como un lmite al poder de
direccin
Si bien es cierto, la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y docu-
mentos le pertenecen a la empresa, ello no signica que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de comunicaciones documentos pues
esto dara como resultado que se afecten derechos fundamentales por mantener una
relacin de trabajo. El trabajador, a pesar de estar bajo el poder de direccin del
empleador, no deja de ser titular de los atributos y libertades que como persona la
Constitucin, en el artculo 23, le reconoce.
Por esta razn, para que una medida sancionadora se congure como vlida,
deben respetarse las propias limitaciones establecidas por la Constitucin; as como,
la presencia de mecanismos razonables que permitan sin distorsionar el contenido
CAPTULO I
39
de los derechos involucrados, cumplir con los objetivos laborales a los que ya se
encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras.
Expediente N 1058-2004-AA/TC. Lima
Objecin de conciencia y lmites al ius variandi
El preferir uno de los derechos fundamentales derivado de la libertad de conciencia
del trabajador y de la dignidad humana, no signica desconocer el ius variandi del
empleador, sino que ste ltimo, para poder hacer prevalecer su facultad directriz, debe
demostrar que existe un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio, lo
cual no se deduce de la vaga mencin de razones de necesidad institucional.
Expediente N 0895-2001-AA/TC Lambayeque
Debido proceso - Pruebas de ocio
Si bien el recurso de casacin tiene como n esencial la correcta aplicacin e inter-
pretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad So-
cial, para que este Tribunal ejercite dicha funcin es indispensable que las causas some-
tidas a su competencia respeten ciertas reglas mnimas y esenciales del debido proceso
que le permitan examinar vlida y ecazmente las normas materiales denunciadas. En
este caso las resoluciones de mrito en relacin con el fondo del asunto no se encuen-
tran debidamente motivadas porque dichas instancias no ordenaron ni actuaron pruebas
necesarias para esclarecer los puntos controvertidos, no obstante su especial relevancia
en el proceso. Razn por la cual los montos mandados a pagar no se encuentran debida-
mente justicados, lo que constituye una infraccin a la garanta constitucional regulada
en el artculo 139, inciso 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
Casacin N 401-98 (02.02.2002) - Chincha
El Peruano, 30 de abril del 2001
Respeto del derecho a la intimidad del trabajador
El artculo 2, inciso 7) de la Constitucin Poltica garantiza el derecho a la intimi-
dad personal y familiar de la persona. En ese sentido, no se admite que el empleador
o sus representantes puedan intervenir en la vida personal de sus servidores, ms
an, si no se demuestra que el comportamiento del trabajador afecta su normal
rendimiento en el trabajo.
Expediente N 3935-99-I.D.(S)
EDICIONES
CAPTULO I
40
3. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Cul es la denicin de los principios laborales constitucionales?
Denomnase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin
de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o
indirecta en la solucin de conictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o
integracin normativas.
La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace
que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y el trabajador en la
parte dbil e impotente.
Mario Pasco Cosmpolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revis-
ta de Iure N 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Po-
lticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situacin asimtrica,
entre otros, en los campos jurdico y econmico.
En efecto, en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de la relacin de
trabajo es la subordinacin y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurdi-
co procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los
reclamos en va litigiosa y la extensin de la posicin predominante en materia de prueba.
Asimismo, en el campo econmico, la nota ms especca es que frente a la propiedad del
medio de produccin, el trabajador slo puede exponer su fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se arman los principios protectores o de igualacin
compensatoria, por el cual, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin
laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin expresa
una pluralidad de principios de dicha naturaleza ().
Exp. N 008-2005-PI/TC
El Peruano, 17 de setiembre de 2005
Los principios contractuales pueden sustituir a las normas laborales?
Se declara infundado el recurso de casacin, porque para determinar que el
empleador est obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realiza-
dos se aplica lo dispuesto por las normas laborales y no pueden ser sustituidos por
los principios contractuales, las cuales constituyen normas de carcter general que si
bien son tomados en cuenta por la legislacin laboral, no resultan aplicables a este
caso, que exige la aplicacin de las normas especiales que regulan el derecho del
trabajo, es decir el Decreto Legislativo N 728 (D.S. N 003-97-TR).
Casacin N 2116-2000
El Peruano, 12 de marzo de 2001
CAPTULO I
41
3.1. PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO OPERARIO
En qu consiste el principio in dubio pro operario?
Hace referencia a la traslacin de la vieja regla del derecho romano indubio
pro reo. Nuestra Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a
pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitable-
mente en un contenido incierto e indeterminado.
La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser
resuelta por medio de la tcnica hermenutica.
El principio indubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de
asignacin de signicado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace
de un conicto de interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin de
norma abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los
convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmopolis precisa que la aplicacin de este principio debe ajustarse a los
siguientes dos requisitos:
Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretacin (para tal efecto, el
aplicador del derecho deber asignarle un sentido concordante y compatible
con la razn de sta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicacin del referido principio est
sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de inter-
pretacin, ofrece varios sentidos.
Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de
cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el ordenamiento
nacional.
Obligacin de adoptar como sentido normativo a aqul que ofrece mayores
benecios al trabajador.
Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se re-
ere a suplir la voluntad de ste, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al
trabajador.
Exp. N 008-2005-PI/TC
Indubio pro operario: aplicacin
El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacos o las
EDICIONES
CAPTULO I
42
dudas que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no
puede ser aplicado por el Juzgador para establecer la remuneracin indemnizable
cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, ms an cuando existe
norma positiva que establece criterios de aplicacin.
Expediente N 274-93-BS
El Peruano, 10 de Agosto de 1993
3.2. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
Qu es el principio de irrenunciabilidad de derechos?
El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consa-
grado en el inciso 2) del artculo 26 de la Carta Magna, que dispone que `En la re-
lacin laboral se respetan los siguientes principios: () 2. Carcter irrenunciable de
los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. As, supone la imposibilidad
de que los trabajadores renuncien por propia decisin a los derechos laborales que
la Constitucin y la ley les reconocen.
Este principio `se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral en
la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un
derecho reconocido en una norma imperativa. Del mismo modo, el principio de
irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohbe que los actos de dispo-
sicin del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas,
y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar.
En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC N 008-2005-PI/
TC, al establecer que () para que sea posible la aplicacin del artculo 26 de la
Constitucin, debe existir una relacin laboral y que el trabajador no podr renun-
ciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Cons-
titucin y leyes vigentes al momento de la relacin laboral le reconocen.
El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo pros-
cribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Cons-
titucin y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses
en la relacin laboral, dado que al trabajador se le considera la parte dbil de la
relacin laboral.
Exp. 00025-2007-AI
El peruano, 13 de diciembre de 2008
La irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por los tratados de Derechos
Humanos
Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los dere-
CAPTULO I
43
chos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso
considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos recono-
cidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el es-
tndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos
[Remotti Carbonell, Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Dere-
cho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula y sin efecto
legal alguno.
As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artculo 26 de la
Constitucin, la irrenunciabilidad slo alcanza a aquellos `(...) derechos reconocidos
por la Constitucin y la ley.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convencin colectiva de trabajo
o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede
provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad
es slo operativa en el caso de la segunda.
La norma dispositiva es aquella que opera slo cuando no existe manifestacin
de voluntad o cuando sta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace
valer nicamente por defecto u omisin en la expresin de voluntad de los sujetos
de la relacin laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no
declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar a los
sujetos de una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno albedro dentro
del marco de la Constitucin y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir
sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de natura-
leza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el
Decreto Legislativo N 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho
a treinta das naturales de descanso remunerado al ao y, dentro de ese contexto,
por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer
hasta de quince das para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de
una compensacin extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa
de decidir un canje sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuen-
ta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no
EDICIONES
CAPTULO I
44
puede despojarse, permutar o renunciar a los benecios, facultades o atribuciones
que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introduccin al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de
la PUCP, 2003, p. 103] maniesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos
es justamente el que prohbe que los actos de disposicin del trabajador, como titu-
lar de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la
transgresin de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito
de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin
tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Es conveniente consignar que
una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispo-
sitivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la materia en
el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Per Copper Corpo-
ration (Expediente N. 1396-2001-AA/TC), en donde estableci que si (...)
las partes acordaron no solo la duracin de la jornada ordinaria de trabajo,
ser tambin las jornadas atpicas, situacin que, de por si, no violenta derecho
fundamental de los aliados al Sindicato, sino slo cuando dicha estipulacin sea
indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no slo no contradice el princi-
pio contenido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin, relativo al carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, por encon-
trarse previsto en la misma, como se ha observado, sino tambin, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede
de las cuarenta y ocho horas semanales (...).
Exp. N 008-2005-PI/TC
La Constitucin protege la irrenunciabilidad de derechos
La Constitucin protege al trabajador an respecto de sus actos propios, cuando
pretenda renunciar a los derechos y benecios que por mandato constitucional y le-
gal le corresponden, evitando que, por desconocimiento y sobre todo en los casos
de amenaza, coaccin o violencia se perjudique.
Expediente N 2906-2002-AA/TC. Arequipa
El Peruano, 20 de enero de 2004
Irrenunciabilidad de derechos por cambio de rgimen pensionario
La irrenunciabilidad de derechos laborales restringe la propia libertad del
trabajador de disponer sobre los derechos que lo amparan. En este caso, al
CAPTULO I
45
realizarse la transferencia de los trabajadores de un empleador a otro, no es
permitido que dicho cambio implique la posibilidad del trabajador de efectuar
un cambio en el rgimen pensionario puesto que ello equivaldra a una renuncia
de derechos.
Casacin Previsional N 111-2000 - Lima
Carcter irrenunciable de derechos adquiridos
El D.U. N 080-94 que establece montos jos para el pago de las Palmas Ma-
gisteriales no es aplicable a aquellos que obtuvieron dicha distincin antes de
1999.
Expediente N 716-00-AA/TC. Arequipa
Puede existir una clusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo
que implique una renuncia a los derechos del trabajador?
Puede existir una clusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo,
siempre que ello no implique una renuncia a los derechos y benecios laborales
del trabajador. Es decir, puede someterse un conicto a un arbitraje siempre que no
exista irrenunciabilidad de derechos por parte del trabajador.
Casacin N 1219-98
Cmo se da el carcter irrenunciable e intangible de las remuneraciones?
Mediante esta accin de amparo se ha reconocido que la remuneracin tiene
carcter irrenunciable e intangible. Incluso cuando la Administracin Pblica haya
incurrido en error al otorgar un benecio pecuniario, slo podr suspender tal
pago cuando exista una orden judicial o cuando el trabajador haya aceptado tal
descuento.
Expediente N 606-2000-AA/TC
El Peruano, 23 de mayo 2002
Reducir las remuneraciones vulnera al derecho a la intangibilidad de las re-
muneraciones?
El Tribunal Constitucional sostiene en esta sentencia, que el reducir las re-
muneraciones de manera unilateral, vulnera el derecho a la intangibilidad de las
EDICIONES
CAPTULO I
46
remuneraciones y el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin.
Expediente N 4188-2004-AA/TC. La Libertad
3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
Cul es el concepto del trmino inmediatez?
Nuestra legislacin considera falta grave a la infraccin por el trabajador
de los deberes esenciales que emanan del contrato, facultando al empleador
a despedirlo por causa relacionada con su conducta o con su capacidad,
siempre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda de-
fenderse de los cargos imputados, a tenor de lo previsto en los artculos 25
y 31 del D. S. N 003-97-TR, observando el principio de inmediatez ( ) la
palabra inmediatez es una cualidad de inmediato, expresin que en los tr-
minos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (vigsima
segunda edicin, ao dos mil uno, pgina ochocientos sesenta y seis) signifi-
ca contiguo o muy cercano a algo o a alguien o que sucede enseguida y tar-
danza, lo que permite concluir que la sancin disciplinaria del despido, debe
imponerse tan pronto sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador
no acta en su debido momento es porque ha perdonado u olvidado dicha
infraccin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria
correspondiente.
Casacin N 1754-2003- Ica
En qu consiste y en qu casos se afecta el principio de inmediatez?
No obstante, la causal de despido sustentada en una sentencia condenato-
ria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el em-
pleador en cualquier momento; razn por la cual debe realizarse el control en
mrito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que,
en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta
que ha sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir
al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber toma-
do conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente,
debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo. Sin embargo,
en el caso de autos, no se trata de un estndar apreciable en forma general y
abstracta, la controversia debe someterse a un anlisis profundo, apelndose al
principio de razonabilidad. Sobre el particular, el recurrente ha sostenido que
CAPTULO I
47
al haber sido despedido luego de 40 das de emitida la sentencia, se habra
vulnerado tal principio.
Segn el expediente, la sentencia que conrma la condena al recurrente por
el delito de usurpacin le fue noticada a la emplazada el 2 de abril de 2004. En
consecuencia, a partir del da siguiente a esta fecha debe comenzar a computarse
el plazo razonable para que el empleador pueda proceder al despido de un traba-
jador. En el presente caso, la carta de despido se expidi el 12 de mayo de 2004,
es decir, dentro de un plazo razonable para que pudiera adoptarse la decisin
de despido por la causal de condena penal por delito doloso. Por tanto, resulta
evidente que el empleador ha obrado prudentemente al haber esperado que la
referida sentencia quedara rme. Siendo as, no se ha vulnerado el principio de
inmediatez.
Exp. N 5412-2005-AA/TC
Publicada el 5 de octubre de 2006 en el portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
Por consiguiente, est acreditado en autos que se han vulnerado los principios
non bis dem y de inmediatez, puesto que, despus de concluido el proceso inves-
tigatorio seguido al recurrente, en el que fue absuelto de los cargos, se le inici un
nuevo proceso sobre los mismos hechos y se lo despidi de su puesto de trabajo,
por unas supuestas faltas graves que se habran cometido muchos meses antes. Se
ha vulnerado, tambin, su derecho de defensa, puesto que se ha desestimado el
ofrecimiento de una prueba pericial que era crucial para determinar la existencia
de las faltas administrativas que se le imputaron. En consecuencia, se ha probado
la vulneracin de los derechos al debido proceso y al trabajo y la infraccin de los
mencionados principios.
Exp. N 09752-2006-PA/TC
Publicada el 21 de noviembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal
Constitucional
Qu se entiende por el principio de inmediatez?
Por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador deben
comunicarse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando la vio-
lacin de sus derechos u obligaciones laborales conguren actos de hostilidad o
causas justas de despido; dado que de no efectuarse dicha comunicacin o hacer-
la de manera extempornea supondr el olvido de los hechos ocurridos y tarda
cualquier imputacin posterior, resultando invlidos para reclamar o sancionar.
Cas. N 494-97
EDICIONES
CAPTULO I
48
Cul es la nalidad del principio de inmediatez?
El principio de inmediatez contemplado en el artculo 31 del Decreto Supremo
N003-97-TR, tiene por objeto la proteccin del trabajador en los casos de despido
individual por causas relacionadas con su conducta o capacidad, estableciendo una
limitacin al despido a travs de la exigencia de una relacin causal y de contem-
poraneidad entre ste y el hecho que lo causa () Si bien es cierto el principio de
inmediatez no tiene establecido un plazo de prescripcin, tambin es verdad que el
tema de plazos solo ser gravitante cuando su observancia estricta no obstaculice
o desarticule una investigacin de trascendencia moralizadora, como es el caso de
autos, donde se ha acreditado que el demandante ha adulterado los precios consig-
nados en las boletas de venta, lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena
fe laboral y la apropiacin consumada de bienes de su empleador, acreditndose
sucientemente la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se en-
cuentra facultado de calicar la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo
de sancin a imponerse.
Casacin N 150-2005-Piura
Cul es la racionalidad de carcter temporal del principio de inmediatez?
El principio de inmediatez en el procedimiento de despido, previsto en el
ltimo prrafo del artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, garantiza
una adecuada racionalidad de carcter temporal entre la falta grave advertida,
su imputacin y la comunicacin del despido del trabajador, debiendo existir
proximidad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisin y
la sancin.
Casacin N 1917-2003- Lima
Si hay demora en la investigacin por la necesidad de hacer auditoras, se
viola el principio de inmediatez?
Si la empleadora efecta sus investigaciones mediante auditoras, las cuales por
la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una
razonable demora en la investigacin, no se viola el principio de inmediatez, por lo
que el trabajador no puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta
por la demora en la comunicacin.
Cas. N 708-2002-San Martn
El Peruano, 02 de junio del 2003
CAPTULO I
49
Aplicar el principio de inmediatez signica que el empleador no tiene un
tiempo prudencial para investigar?
() Nuestra legislacin laboral no ha sealado plazo de prescripcin para que
el empleador haga uso de su derecho de despedir al trabajador, sin embargo, entre
la fecha de la comisin de la falta grave y el despido, puede mediar un intervalo
prudencial, ya que el empleador tiene derecho a investigar, consultar o tomarse su
tiempo para adoptar la decisin, lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez
que, de los actuados en el proceso se advierte, que la empresa demandada tuvo
que realizar una investigacin previa antes de imputarle la falta grave al trabajador,
procedimiento que dada la naturaleza de la falta y las propias exigencias de la in-
vestigacin y comprobacin del hecho, el transcurso del tiempo no puede afectar
este principio.
Casacin N 150-2005- Piura
En caso se acredite fehacientemente la ocurrencia de los hechos carece de
relevancia la aplicacin del principio de inmediatez?
A efectos de establecer si se ha quebrantado o no el principio de inmediatez,
contenido en la norma antes acotada, las instancias de mrito han considerado
que el tiempo transcurrido desde que la emplazada tom conocimiento de los
hechos irregulares () resulta ser una plazo razonable (treinta y tres das), crite-
rio que esta Sala Suprema comparte, teniendo en cuenta adems que a lo largo
de este proceso el accionante solo ha utilizado en su defensa este argumento de
carcter formal, ms no ha negado la comisin de la falta grave que se le imputa,
la que justica su despido, por lo que teniendo en cuenta que al resolver el con-
icto, debe prevalecer el pronunciamiento sobre el fondo del mismo antes que las
formalidades que lo rodearon, en aplicacin del artculo 39 del Decreto Supremo
N 003-97-TR.
Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez?
Ser improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requi-
sito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al
despido por parte del empleador y la comunicacin por escrito de esta situacin al
trabajador afectado.
Exp. N 521-90-S-Callao
EDICIONES
CAPTULO I
50
Desde qu momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse el
incumplimiento de una obligacin laboral?
La comunicacin inmediata no se podr dar en tanto el empleador o el traba-
jador no conozca que se le estn afectando sus derechos; dado que uno no puede
reclamar o sancionar lo que no conoce; signicndose entonces que es a partir del
momento en que se toma conocimiento de la afectacin que debe observarse el
cumplimiento del principio de inmediatez.
Cas. N 494-97
Desde cundo se origina el principio de inmediatez para el empleador?
El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opues-
to al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se
ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador en los mismos.
Cas. N 1676-98-Huaura
El silencio o la inactividad por el empleador para sancionar una falta deter-
minan la presuncin del perdn u olvido de la misma?
El principio de inmediatez auspicia la rpida reaccin del empleador para san-
cionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva ms
bien a la presuncin del perdn u olvido de la misma, pero la inmediatez res-
guarda la identicacin y responsabilidad del autor de la infraccin, por lo que se
cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada
con agrancia evidente.
Cas. N 140-98-Tacna
En la formalidad del despido el empleador debe de observar el principio de
inmediatez?
El empleador no puede despedir por causa relacionada con la capacidad
o con la conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no
menor de seis das para que demuestre su capacidad, debiendo observarse el
principio de inmediatez que en este caso implica que el empleador est en un
trato directo con el trabajador, sealndole las causas de su deficiencia, y si
a pesar de ello este no corrige su incapacidad, procede el despido por causa
justa.
Cas. N 260-97 Lima
CAPTULO I
51
Cul es el plazo para comunicar un incumplimiento laboral?
La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe
ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmedia-
tez se sujeta al anlisis del caso concreto.
Cas. N 882-99 Hunuco
Cmo se observa el principio de razonabilidad en el procedimiento previo al
despido y a razn de la exigencia de inmediatez de ste?
El artculo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedi-
miento previo al despido como el despido mismo a la observancia del princi-
pio de inmediatez que impone que la actuacin del empleador ejerciendo su
facultad sancionatoria sea inmediata al conocimiento de la falta de su trabaja-
dor, pues lo contrario supone la remisin u olvido de su comisin pero como
se aprecia esta norma no delimita a un periodo especfico esta exigencia de
inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio de razonabilidad.
Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta das entre la fecha en que
el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le
cursa la carta de imputacin de cargos, es un plazo absolutamente proporcio-
nal y razonable.
Cas. N 677-2006 La Libertad
Luego de 18 das de investigado los hechos y comunicar las faltas al trabaja-
dor, hace que no exista inmediatez?
La empleadora comunic al trabajador las faltas cometidas por este cuando ha-
ban transcurrido 18 das de investigados los hechos, no existe inmediatez, lo que
supone el olvido de los hechos ocurridos.
Expediente N 1964-93 CD (S)

El principio de inmediatez tiene un trmino especco que pueda contabili-
zarse con exactitud?
Si entre la fecha en que el empleador conoci de la falta y la noticacin que
ste curs a su trabajador median seis das, los mismos que razonablemente no
pueden atentar contra el principio de inmediatez, dado que este no tiene un trmino
especco e irrestricto que pueda contabilizarse con exactitud.
Expediente N 3668-93-CD (S)
EDICIONES
CAPTULO I
52
Al transcurrir siete aos luego de ocurrido el hecho y luego de la comunica-
cin de la misma al trabajador, se transgrede el principio de inmediatez?
Hay condonacin de la supuesta falta grave y hace inviable el despido posterior,
si desde la fecha de la supuesta comisin de aquella hasta la fecha en que se le co-
munic el despido al demandante, transcurri un tiempo prolongado (siete aos). En
consecuencia, se ha transgredido el principio de inmediatez.
En qu caso pierde el empleador la facultad disciplinaria correspondiente?
La sancin disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la
falta cometida, ya que si el empleador no acta en su debido momento es porque ha
perdonado u olvidado dicha infraccin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer
la facultad disciplinaria correspondiente. En tal sentido existe incumplimiento del
principio de inmediatez si se tom conocimiento de la presunta falta cometida por el
trabajador pero no se curs la carta de preaviso respectivo y se dej que transcurra
ms de un ao para ejercer la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una
sancin extempornea, sino la comisin de un acto de arbitrariedad dictado en un
contexto especco.
Cas. N 1754-2003Ica
Existe un plazo determinado para la comunicacin del despido?
Si bien, queda claro que tanto para el empleador como para el trabajador es
exigible la observancia del principio de inmediatez en el procedimiento de despido,
a n de garantizar el derecho de defensa del trabajador a travs de su descargo
oportuno y una adecuada racionalidad de carcter temporal entre la falta grave ad-
vertida, su imputacin y la comunicacin del despido; tambin es cierto que la ley
no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis das para la comu-
nicacin del despido, puesto que entre ste y la fecha de descargo debe mediar un
plazo prudencial, que est directamente relacionado con la naturaleza burocrtica
y organizacin administrativa del empleador, as como la complejidad de la falta
grave imputada.
Cas. N 552-2000Hunuco
Qu exige el principio de inmediatez en cuanto a la falta grave advertida, su
imputacin y la comunicacin del despido del trabajador?
El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una
CAPTULO I
53
adecuada racionalidad de carcter temporal entre la falta grave advertida, su
imputacin y la comunicacin del despido del trabajador, debiendo existir proxi-
midad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisin y la
sancin; siendo un plazo razonable que el procedimiento de despido hubiera
durado 33 das.
Cas. N 1917-2003 Lima
El principio de inmediatez est referido a la comunicacin de la carta de
preaviso o a la comunicacin de la carta de despido?
La inmediatez exigida por la ley est referida a la carta de preaviso con respecto
al conocimiento o culminacin de la investigacin de los hechos que conguran la
falta grave, pero no a la carta de despido, la que no tiene plazo para ser cursada por
el empleador, dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto.
Expediente N 1987-94-R (S)

Respecto al principio de inmediatez Garantiza el derecho de defensa del tra-
bajador?
El principio de inmediatez se observar para ambas partes durante un proce-
dimiento de despido, pues ello garantiza el derecho de defensa del trabajador, as
como un adecuado razonamiento del empleador desde que advierte la falta hasta
que se imputa y comunica el despido.
Casacin N 552-2000- Hunuco
Se viola el principio de inmediatez si quedan detallados todos los pasos eje-
cutados en el procedimiento preliminar?
El principio de inmediatez implica que despus de conocida la falta que da lugar
al despido se debe comunicar sta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supo-
ne el olvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio,
cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerrquicamente en el
procedimiento preliminar de una entidad empleadora.
Cas. N 1839-2000 Arequipa
Puede imputarse en cualquier momento la causal de despido sustentada en
una sentencia condenatoria por delito doloso?
La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso
EDICIONES
CAPTULO I
54
que ha quedado rme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momen-
to; razn por la cual debe realizarse el control en mrito del principio de inmediatez.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo
de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisin del
empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese
a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indi-
ferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo.
Cul es el efecto del no respeto del principio de inmediatez?
El tiempo prolongado que transcurre desde el momento en que se produce la fal-
ta grave hasta que se pretende proceder al despido, implica que ya se ha condonado
al trabajador de la respectiva sancin.
Expediente N 264-2001-AA/TC- Lima
3.4. PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD
El Principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento?
Al prevalecer el principio de primaca de la realidad, dado que resulta evi-
dente que la demandada ha desnaturalizado el contrato de trabajo, simulando un
aparente contrato de naturaleza civil, con el inocultable propsito de encubrir
una autntica relacin laboral. El mencionado principio resulta ser ampliamente
conocido en la doctrina laboral, y sobre el mismo ha dicho el publicista Amri-
co Pla Rodrguez que se aplica nicamente en los casos donde se aprecie una
disconformidad entre la prctica (los hechos) y el contrato (formalidad) suscrito,
o como lo precisa el autor nacional Jorge Tomaya Miyagusuku, que tal principio
se materializa precisamente frente a disimilitudes de esa naturaleza, por lo que
de vericarse discordia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los
documentos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia al primero, es
decir a lo que sucede (Institutos del Derecho Laboral,, Pgs. 121 y 123). La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este tpico ha sido sumamente
explcito en numerosos pronunciamientos y ha sealado que: en virtud del
principio de primaca de la realidad que es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesta por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin () en caso de discordancia entre lo que ocurre en la reali-
dad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia
lo que sucede y se aprecia en los hechos (Sentencia N 0833-2004-AA/TC y
CAPTULO I
55
N 3012-2004-AA/TC, entre otras). []. El mximo interprete de la constitucin
considera que en su supuestos como el presente la demandada resulta ampara-
ble. Pues la extincin de la relacin laboral de ha fundado nica y exclusivamen-
te en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo a
los derechos fundamentalesrazn por la cual sus despidos carecen de efecto
legal y son repulsivos al ordenamiento jurdico. La incorrecta utilizacin de la
modalidad de contratacin civil, resulta atentatoria no slo de los derechos fun-
damentales reconocidos en los artculos 22 y 27 de la Constitucin del Estado,
sino tambin afecta los compromisos asumidos por el Estado peruano y conte-
nidos en instrumentos internacionales como el Protocolo Adicional a la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, en vigor desde el diecisis de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que en el inciso d) del artculo
7 obliga al Estado a garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
precisando que en casos de despido injusticado, el trabajador tendr derecho
a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo. Por las consideraciones, de
conformidad con los artculos VII del Ttulo Preliminar y 37, inciso 10 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Expediente N 2008-1662-0-1701-J-CI-10
Cmo se aplica el principio de primaca de la realidad en un proyecto del
estado?
Asimismo en su en su dcimo cuarto considerando dispuso: Que esta con-
clusin resulta compatible con la propia de existencia de la entidad emplazada
que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos como
Proyecto Especial Estatal si se encuentra expresado ciertamente en un medida de
tiempo que pre establecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura
son de largo plazo, por lo que esta sala suprema invocando no solo un criterio de
razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad asume a su criterio jurispruden-
cial que los servicios prestado bajo un control de obra o servicio especco por
un lapso muy superior a los cinco aos (tope mximo de los contratos moda-
les de naturaleza accidental y temporal) para un proyecto especial del estado
acarrean sin duda alguna la desnaturalizacin del contrato de trabajo lo cual
encuentra slido respaldo el Principio de Primaca de la Realidad o de Veraci-
dad que se constituye en un elemento implcito en nuestro ordenamiento y que
es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitucin
Poltica del Estado.
En su dcimo quinto considerando seala que: Que en consecuencia confor-
ma a las normas del Decreto Legislativo N 728 que regulan las la desnaturali-
EDICIONES
CAPTULO I
56
zacin del contrato de trabajo (Artculo 120 literal d) del Decreto Supremo N
003-97-TR, Artculo 111 literal d) la relacin debe ser considerada como de du-
racin indeterminada por lo que cualquier culminacin por parte del empleador
para la culminacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin
laboral slo pudo sustentarse en una causa establecida por la ley, de lo contrario
se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido
esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la constitucin
poltica del Per.
Que teniendo en cuenta lo dispuesto en los considerandos anteriores, se
concluya que, el demandante, SI acredita haber laborado para la demandada
Proyecto Especial Chinecas, de manera ininterrumpida por un periodo de cinco
aos, siendo que para el caso de autos SI puede congurarse la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, con lo cual el empleador est
prohibido de despedir al trabajador sin haberle imputado alguna causa justa
de despido y otorgado un plazo no menor a seis das naturales para que pueda
defenderse de los cargos; es por tal razn que la declarada debe ser declarada
fundada. (nfasis nuestro)
Problemas de la primaca de la realidad: Un trabajador al servicio de la lim-
pieza pblica es considerado subordinado implcitamente?
En consecuencia, la entidad demandada en estricto cumplimiento del man-
dato judicial no debi contratar al demandante bajo la modalidad de servicio
especco, puesto que como lo mencion la a quo as como esta Superior Sala
Civil, el demandante desempe una actividad eminentemente laboral donde,
adems de la prestacin personal de los servicios, la subordinacin resulta impl-
cita; dado que no es coherente sostener la inexistencia del poder de direccin en
un servicio prestado por la demandada a la colectividad que tiene su origen en
el ejercicio de una funcin atribuida legalmente a las municipalidades, como lo
es el servicio de Limpieza Pblica; actividad que no se encuentra inmersa dentro
de ninguna de las modalidades de contrato previstos en los artculos 54, 55 y
56 del Decreto Supremo N 003-97-TR, cuyo plazo mximo de duracin pre-
visto en el artculo 74 del mismo cuerpo legal, es de cinco aos; mxime si se
tiene en cuenta que la prestacin laboral de servicios, la subordinacin y la na-
turaleza de la labor de tener limpieza pblica desarrollada por sta se tratara de
un actividad permanente, puesto que en la aplicacin del principio de primaca
de la realidad, dicha labor constituye una funcin propia y circunstancial de las
municipalidades; siendo indudablemente una labor indispensable y permanente,
por la propia funcin que se realiza.
CAPTULO I
57
Asimismo, al haber demostrado en dicho proceso, que el demandante ha-
ba superado el periodo de prueba contemplado en el artculo 10 del D. S.
N 003-97-TR, ley de Productividad y competitividad laboral, se configur la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado sindole aplicable
el artculo 31 del mismo cuerpo legal acotado, que prohbe al empleador
despedir a trabajador sin haberle imputado alguna causa justa de despido y
otorgado un plazo no menor de seis das naturales para que pueda defenderse
de los cargos; en consecuencia, la demandada al haber extinguido la relacin
laboral basada en su nica y exclusiva voluntad, sin tener en cuenta lo orde-
nado por el rgano jurisdiccional a travs de sentencias que tienen calidad
de cosa juzgada, dicho acto constituye un acto lesivo de los derechos fun-
damentales de la demandante y una transgresin al artculo 139 inciso 2 de
la Constitucin Poltica del Estado; razn por la que el despido carece de
efecto legal; que el despido carece de efecto legal; desacato a los mandatos
judiciales firmes acarrea responsabilidades civiles administrativas y penales.
(nfasis nuestro)
Expediente N 2006-4430-0-2501-JR-CI-
El Peruano, 06 de diciembre de 2008
Una relacin de trabajo existe por lo que se reeja en los papeles?
El principio de primaca de la realidad o de veracidad seala la Corte Suprema
(Cas. N 476-2005-Lima. (El Peruano 5 de enero de 2007)- es un elemento implcito
en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la naturaleza tuitiva de la
Constitucin, carta magna que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base
del bienestar social y medio de realizacin de la persona (artculo 22 ), y adems,
como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23); por ello en mrito
a dicho principio el A quo en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y
lo que surge de documentos o acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto
es, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad ; pues el contrato de
trabajo constituye un contrato-realidad, ello quiere decir que se tipica por la forma
y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la
denominacin que se le pudiese otorgar a dicha relacin. Sobre el particular reere
valos Jara , el principio de primaca de la realidad implica que en caso de confron-
tacin entre los hechos formales y los hechos reales, determinar sobre qu supuesto
deben ser aplicadas las normas jurdicas pertinentes. De aqu que se pueda armar
que una relacin de trabajo no existe por lo que reejan o no en los papeles, sino
por como se ejecuta en la prctica.
Exp. N 2007-01037-0-1201-JM-CI-2
Corte Superior de Justicia de Hunuco Sala Superior Civil
EDICIONES
CAPTULO I
58
Cmo se aplica el principio de primaca de la realidad en la relacin de un
trabajador municipal?
Los documentos adjuntos verican que el demandante ingres a laborar el
quince de noviembre de dos mil cuatro hasta treinta de junio de dos mil siete, y si
bien es cierto se han adjuntado recibos por honorarios de fojas 6 a 68 donde apa-
rece que reciba pagos quincenales por parte de la Municipalidad demandada por
concepto de trabajos realizados en el rea de jardines y parques, y como ayudante
de limpieza pblica; no obstante en virtud del Principio de primaca de la realidad
los hechos prevalecen sobre los documentos aparentemente formales, por lo tanto
se acredita que ha existido un vnculo laboral con la demandada, con las caracters-
ticas de subordinacin, dependencia y permanencia, ya que el demandante ha rea-
lizado labores para la Municipalidad, los cuales consisten en una actividad diaria
dependiente de la misma, que tiene que ser realizado bajo supervisin y control,
lo que congura permanencia y subordinacin. (nfasis nuestro)
Expediente N 2007-0534-0-2505-JM-CI-01.
La labor de chofer en una entidad de la Administracin pblica responde a
una prestacin de servicios de carcter subordinado?
En primera instancia se vuelve a emitir sentencia declarndose fundada la de-
manda considerando que el demandante ha tenido ms de un ao de labores conti-
nuas desde el mes de junio de 2004 hasta el 20 de setiembre de 2005, habindose
superado el periodo de prueba que establece el artculo 10 del Decreto Supremo
003-97-TR. []. En efecto, el anlisis de la cuestin controvertida consiste en de-
terminar si, pese a la existencia de un contrato civil de locacin de servicios, ste
ha sido desnaturalizado, por lo que resulta necesario determinar, en primer lugar,
qu tipo de relacin hubo entre la demandante y la emplazada, es decir, vericar,
a travs de las pruebas ofrecidas por las partes, si se trata de una relacin de natu-
raleza laboral o de naturaleza civil, de forma que, si se comprobase que a travs de
contratos civiles se encubri una prestacin de labores personales, subordinadas y
remuneradas, propias de una relacin laboral, el recurrente solo poda ser despedi-
do por causa justa, siendo de aplicacin las disposiciones legales previstas para la
nalizacin del vnculo laboral.
Ahora bien, toda relacin laboral se constituye por la existencia de tres ele-
mentos esenciales: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) re-
muneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios, deni-
do por el artculo 1764 del Cdigo Civil como acuerdo de voluntades por el cual
el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, se
CAPTULO I
59
caracteriza por la independencia del locador frente al comitente en la prestacin
de sus servicios.
De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato y el
contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador respecto
de su empleador, encontrndose facultado este ltimo para dar rdenes, instruccio-
nes o directrices a los trabajadores (poder de direccin), as como la de imponer
sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador
o disciplinario).
Segn lo expuesto, es posible que, en la prctica, el empleador pretenda encubrir
una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios.
Antes dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso
del principio de primaca de la realidad, cuya aplicacin tiene como consecuencia
que () en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que uye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC; FJ 3). []. Por otro lado,
conviene sealar que las entidades de la Administracin Pblica se caracterizan por
ser entidades jerarquizadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subor-
dinacin), siendo la labor de chofer una labor permanente en tal tipo de entidades,
tratndose, por tanto, de una prestacin de servicios de carcter subordinado.
En consideracin a lo expuesto, siendo aplicable el principio de primaca de la
realidad al caso de autos, toda vez que en los hechos existi una relacin laboral
entre las partes, la demandada, al haber despedido al actor sin haberle expresado
la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justique dicha de-
cisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, congurndose, de este
modo, un despido incausado.
Expediente N 09831-2006-PA/TC
El Peruano, 06 de agosto de 2008.
Cul es la denicin del principio primaca de la realidad?
[El principio de primaca de la realidad] o de veracidad que se constituye en
un elemento implcito de nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la
propia naturaleza tuitiva de la Constitucin poltica del Estado de mil novecientos
noventa y tres, que ha visto el trabajo como un deber y un derecho base del bienes-
tar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22); y adems como un
objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23) delimita que el juez en caso
de la discordia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o de
acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es, a lo que ocurre en el terreno
de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo constituye un contrato
realidad, esto se tipica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado
EDICIONES
CAPTULO I
60
el servicio con prescindencia de la denominacin que se le pudiese otorgar a dicha
relacin.
Casacin N 476-2005
[El principio de primaca de la realidad] signica que en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la prctica y lo que uye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos
Aplicacin del principio de primaca de la realidad
Se ha determinado que la labores de Asistente Tcnico encargado de la Pro-
gramacin de Maquinarias Pesadas son de naturaleza permanente, por ende debe
aplicarse el principio de primaca de la realidad, que opera para preferir la verdad
oculta a las formas aparentes, en que se ha encubierto vnculos laborales con la
suscripcin de contratos civiles
Cmo se determina los benecios laborales en base al principio de primaca
de la realidad?
Segn lo establecido por las instancias de mrito, ha quedado demostrado que
el demandante prest servicios a la entidad demandada, en mrito de haber suscrito
los contratos de locacin de servicios, regulados por las normas del Cdigo Civil;
sin embargo, en forma diferente a la pactada , al realizar la prestacin efectiva del
servicio, al desempear sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relacin de
subordinacin respecto de la entidad demandada y sujeto a un cumplimiento de un
horario o jornada de trabajo, adems el trabajador perciba un remuneracin peri-
dica y cumpla las labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta
la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atencin al principio de
la primaca de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la rela-
cin laboral en benecio del trabajador.
Casacin N 1509- 2003
El Peruano, noviembre de 2004
Si bien la relacin entre demandante y la demandada se apoy en contratos
CAPTULO I
61
por servicios no personales, se advierte que el demandante desempe una labor
de naturaleza permanente. En virtud del Principio de primaca de la Realidad resulta
evidente que la relacin tuvo los caracteres de subordinacin, dependencia y per-
manencia, propias de una relacin laboral.
El Peruano, 18 de octubre del 2001
Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente que
las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caracte-
rsticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto
considerar que la relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual. El principio
de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, con-
cretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del
Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social,
y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo
de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en
estos trminos.
3.5. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y MANDATO DE NO DISCRIMINACIN
En qu consiste el principio de igualdad de oportunidades?
El inciso 1), del Art. 26 de la Constitucin Poltica reconoce que en la re-
lacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discri-
minacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio
laboral constituye una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de
las relaciones labores.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N 008-2005-PI/TC, ha
sealado que el principio constitucional de igualdad de trato en el mbito laboral
hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral, el cual especca-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo
relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo.
La discriminacin en el entorno laboral es un fenmeno social cotidiano y
universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas
sociales y econmicas que debilitan la cohesin y la solidaridad sociales. Por
ello, la erradicacin de la discriminacin laboral tiene por nalidad promover la
igualdad de oportunidades a n de que tanto hombres como mujeres disfruten
EDICIONES
CAPTULO I
62
de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin
sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier
otra ndole.
En este contexto, la discriminacin laboral se produce cada vez que se escoge
o rechaza a un trabajador por razn de su origen, sexo, raza, color, orientacin
sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualquier otra
ndole. En buena cuenta, la discriminacin en el entorno laboral supone dispensar
un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caractersticas, como pueden ser
la raza, el color o el sexo, lo cual entraa un menoscabo de derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del
ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se
ve restringida.
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando
las normas jurdicas, las polticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen
o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas
como la opinin poltica, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel
o la orientacin sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualicaciones
y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se
excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o
complexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
En cambio, la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas jurdicas,
polticas y actos del empleador de carcter aparentemente imparcial o neutro
tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran nmero de inte-
grantes de un colectivo determinado, sin justicacin alguna e independiente-
mente de que stos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto
de trabajo de que se trate, pues la aplicacin de una misma condicin, un mis-
mo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo,
el supeditar la obtencin de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en
particular cuando la capacidad lingstica no es requisito indispensable para su
desempeo es una forma de discriminacin indirecta por razn de la nacionali-
dad o la etnia de origen.
Exp. 05652-2007-AA/TC
Publicado el 6 de mayo de 2008 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional.
Referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral
Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igual-
dad de oportunidades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonoma entre las personas se ma-
CAPTULO I
63
niesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso
aplicable al mbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta
al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no dictar
leyes por razn de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus prece-
dentes judiciales, salvo que existan razones justicadas para ello; y el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal
Constitucional slo podr apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese
los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del
apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la
conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales,
no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta
al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la
Constitucin.
Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez [Igualdad y discriminacin.
Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una
empresa es discriminatoria o una diferenciacin es razonable, es necesario precisar
cundo dos situaciones reales son equiparables y cundo sus similitudes predomi-
nan sobre sus diferencias.
La discriminacin en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos
de acciones siguientes:
Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una
razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fun-
damentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin poltica o
sexual del postulante, por la concesin de mayores benecios a unos trabajadores
sobre otros, por su mera condicin de no aliados a una organizacin sindical, el
despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo cons-
titucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discri-
minatorios para uno o ms trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de
EDICIONES
CAPTULO I
64
exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los traba-
jadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitucin, pueden darse en las condiciones
o circunstancias siguientes:
Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo.
Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capa-
citacin laboral, promociones, otorgamiento de benecios, etc.).
Mediante la Ley N 26772, modicada por la Ley N 27270, se regulan los actos
de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una
relacin laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan
de una justicacin objetiva y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simult-
neamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos
diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, etc.
Exp. N 008-2005-PI/TC. FJ 22 y 23
Cmo se dene a la discriminacin y el derecho de toda persona a ser tratado
igual ante la ley?
La obligacin de no discriminacin no debe confundirse con el derecho de toda
persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formacin de la norma como en
su interpretacin o aplicacin.
Las Naciones Unidas han denido la discriminacin como toda `distincin, ex-
clusin, restriccin o preferencia que se base en determinados motivos como la
raza, el color, el sexo, el idioma , la religin, la opinin poltica o de otra ndole ,
el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra
condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento , goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos hu-
manos y libertades fundamentales de todas las personas.
(Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No
discriminacin, prrafo 7.)
() El derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una perso-
na se le limite cualquier otro de sus derechos , por los motivos antes mencionados
o por otros, de manera injusticada, mientras que el derecho a la igualdad en la
aplicacin o interpretacin de la ley implica que un mismo rgano ( jurisdiccional
o administrativo ) no puede modicar arbitrariamente el sentido de sus decisiones
en casos sustancialmente , a menos que considere que debe apartarse de sus prece-
CAPTULO I
65
dentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentacin suciente y razonable que
lo justique.
Exp. N 05652-2007-PA/TC Lima
Qu incluye la igualdad de las personas?
Cabe destacar que la no discriminacin y la igualdad de trato son complementa-
rios, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato
discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: i) el principio de no
discriminacin, mediante el cual se prohbe diferencias que no se puedan justicar con
criterios razonables y objetivos; y ii) el principio de proteccin, que se satisface mediante
acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real o positiva.
Sin embargo, tanto la prohibicin de discriminacin como el derecho a la igual-
dad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justica-
cin objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un
resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad, no impone que
todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mis-
mos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye
una discriminacin constitucionalmente prohibida, sino slo aquella que no est
razonablemente justicada.
Cmo se produce la discriminacin laboral?
El inciso 1), del Art. 26 de la Constitucin Poltica reconoce que en la relacin
laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Es evi-
dente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una
manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones laborales.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N 008-2005-PI/TC, ha
sealado que el principio constitucional de igualdad de trato en el mbito laboral
hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral, el cual especca-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo
relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo.
() la discriminacin laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a
un trabajador por razn de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin,
opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole. En buena
cuenta, la discriminacin en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las
EDICIONES
CAPTULO I
66
personas atendiendo a ciertas caractersticas, como puede ser la raza, el color o el sexo,
lo cual entraa un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarro-
llar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida. (nfasis nuestro)
Cmo protege la ley a la madre trabajadora?
En la presente resolucin se dispone que el inciso e) del artculo 29 del D. S. N
003-97-TR modicado por la Ley N 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. En la presente resolucin se dispone que dicha
norma ha sido prevista por el legislador con el n de proteger a la trabajadora ges-
tante durante todo el lapso que dure el periodo de gestacin y hasta los noventa
das posteriores al parto; y que la exigencia de la norma respecto a poner en co-
nocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para
poder oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que esencia busc fue
evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin
especial () Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente
por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora
se encuentra igualmente protegida frente a los despidos() En consecuencia de
producirse el despido de una madre en evidente estado de gestacin, se debe
entender que tal despido tiene como fundamento la discriminacin. (nfasis
nuestro)
Casacin N 2213-2006 La Libertad
La discriminacin laboral y sus clases
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminacin laboral cabe
mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motiva-
das por imperativos espaciales de proteccin, esto es, aquellas dirigidas a atender
necesidades especcas en el mbito de salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato di-
ferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de gnero, o de
discapacidad mental, sensorial o fsica.
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando
las normas jurdicas, las polticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen
o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas
como la opinin poltica del estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel
o la orientacin sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualicaciones
CAPTULO I
67
y experiencia laboral. Por ejemplo, los anunciados de ofertas de empleo en los que
se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o
complexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
En cambio la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas jurdicas, po-
lticas y actos del empleador de carcter imparcial o neutro tiene efectos despro-
porcionadamente perjudiciales en gran nmero de integrantes de un colectivo de-
terminado, sin justicacin alguna e independientemente de que stos cumplan o
no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trae, pues la
aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una misma exigencia no se
les exige a todos por igual. Por ejemplo, el superditar la obtencin de un puesto de
trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingstica no es
requisito indispensable para su desempeo es una forma de discriminacin indirec-
ta por razn de la nacionalidad o la etnia de origen.
Tambin puede haber discriminacin directa cuando se dispensa de un trato
diferenciado a categoras especcas de trabajadores, traducidas en menores pres-
taciones sociales o remuneraciones, siempre que ste no se realice cobre bases
objetivas y razonables.
El derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin en el empleo y la
ocupacin se encuentra reconocida tanto en el rgimen laboral que regula la activi-
dad pblica como el rgimen laboral que regula la actividad privada. As, el inciso
a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N 276 establece que son derechos de los
servicios de carrera hacer carrera pblica en base al mrito, sin discriminacin pol-
tica, religiosa, econmica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra ndole. En cambio,
el Art. 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que
tenga una justicacin discriminatoria.
Expediente N 05652-2007-PA/TC-Lima
La discriminacin laboral por razn de sexo: el embarazo
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones ob-
vias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas
en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente,
una discriminacin por razn de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Cons-
titucin Poltica.
La proteccin de la mujer no se limita a la de su condicin biolgica durante el
embarazo y despus de ste, ni las relaciones entre madre y el hijo durante el pe-
riodo que sigue del embarazo y al parto, sino tambin se extiende al mbito escrito
del desarrollo y las vicisitudes de la relacin laboral, razn por la cual condiciona
las protestas organizadas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la
EDICIONES
CAPTULO I
68
Constitucin Poltica prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que
trabaja.
Por ello, el despido de una trabajadora por razn de su embarazo constituye
una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin lo es la negatividad a
contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remune-
racin inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de
discriminacin directa porque excluyen la posibilidad de justicar, objetivamente, la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
Expediente N 05652-2007-PA/TC-Lima
Cul es el contenido del derecho a la igualdad?
La exigencia del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, pretende que
no se pueda recibir de un mismo rgano de justicia un pronunciamiento diferente
respecto de otras en una situacin anloga o semejante. Se afecta el contenido
constitucional protegido cuando se aplica diferenciadamente la ley basado en el
capricho o subjetivismo del juzgador.
Exp. N01211-2006-AA/TC
El Peruano, 04 de julio de 2007
Es un acto discriminatorio el hecho de dar remuneraciones diferentes a perso-
nas que desempean la misma funcin sin una justicacin objetiva y razonable?
Teniendo en cuenta el espritu de la norma (artculo 2 inciso 2 de la carta
magna) y dado que con su accionar no ha infringido derecho alguno, toda vez que
no constituye acto discriminatorio el hecho de otorgar remuneracin diferenciada a
sus trabajadores que realizan diferentes labores, ya que no puede existir violacin al
principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes, la misma que
obedece a causas objetivas. ()
La sentencia recurrida ha establecido por el mrito de la prueba actuada que por
las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunera-
tiva existente entre el actor y otro trabajador que desempeaba en realidad su misma
funcin, lo cual conlleva a discriminacin (conforme lo deni Amrico Pla en su
obra Principios del Derecho de Trabajo: lleva a excluir todas aquellas diferencia-
ciones que colocan a un trabajador en una situacin inferior o ms favorable que el
conjunto. Y sin una razn vlida ni legtima); lo cual permite concluir que no se ha
incurrido en la causal de interpretacin errnea que denuncia la recurrente.
Casacin N 100-2004-Lima
El Peruano, 31 de octubre de 2005
CAPTULO I
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Cul es la denicin del principio de igualdad de trato?
El principio de igualdad consagrado en el inciso 2 del artculo 2 de la Cons-
titucin Poltica del Estado () no impide al operador del derecho determinar,
entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias
que las mismas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable, es
decir, la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen
rasgos especcos e intransferibles que hacen que una relacin jurdica sea de un
determinado tipo y no de otro, as la diferenciacin implica una relacin efectiva
entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho y la nalidad que
se persigue alcanzar.
El derecho a la igualdad instala a personas situadas en idntica condicin, en
un plano de equivalencia?
Resulta oportuno destacar que sobre el derecho a la igualdad el citado tribunal
considera que la igualdad es un principio de derecho que instala a las personas
situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia (), de modo tal que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los dere-
chos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones,
y que adems el derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y
desigual a los que son desiguales segn se advierte de los fundamentos jurdicos N
3.2 y 3.3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 0271-2003-AA/TC, en los
seguidos por la Cmara Peruana de la Construccin Capeco con el Ministerio de
Trabajo y promocin Social.
La aliacin sindical y su sustento constitucional en el principio de no discri-
minacin
El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR,
establece que es nulo el despido que tenga por motivo : a) la aliacin a un sindi-
cato o la participacin en actividades sindicales ; que el artculo 28, inciso 1 de la
Constitucin Poltica del Per, faculta al trabajador a ejercer de mutuo propio su
libertad sindical, que esta causal de nulidad de despido, se basa en la transgresin
al mandato constitucional de no discriminacin, contenida en el artculo 2 inciso
2 de la Constitucin Poltica de 1993 que seala que toda persona tiene derecho
EDICIONES
CAPTULO I
70
`a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin , opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole
() Que la reiterada jurisprudencia ha precisado lo establecido en la mencionada
norma sealando que debern concurrir los siguientes elementos: a) que las ac-
tividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo, el trabajador
incurrira en falta grave tipicada en la ley; b) Que, la demanda sea posterior a la
aliacin o a la realizacin de la accin sindical; c)que la afectacin o realizacin
de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, en la que deber es-
tablecerse una relacin causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto
de despido. () Que, la actividad sindical es la facultad de obrar en la necesidad
de conveniencia individual o general, adoptando esta medida en resguardo del
legtimo ejercicio de los derechos de los trabajadores ; en ese sentido , las disposi-
ciones que norman la organizacin y vida de los sindicatos deben basarse en igual
exigencia, a n de que los integrantes del sindicato y sus representantes, estn en
condiciones de actuar por derecho propio y en representacin del inters que les
afecte directamente, conforme ha ocurrido en el presente caso que la demandante
Ida Isabel Quispe Castro con otros compaeros de trabajo exigan por el atraso del
pago de sus remuneraciones que la emplazada les adeudaba, esto es, remunera-
ciones de ocho semanas
Cules son los planos de manifestacin del derecho a la igualdad?
Segn el Tribunal Constitucional, la regla de la igualdad se maniesta en dos
planos: la igualdad ante la ley y la igualdad de trato.
al momento de legislar o impartir justicia. El artculo 103 de la Constitucin estable-
ce un mandato que consiste en no dictar leyes por razn de las personas sino por la
naturaleza de las cosas.
La igualdad de oportunidades en estricto, la igualdad de trato- obliga a que la
no genere una diferenciacin no razonable y por ende arbitraria.
Exp. N 008-2005-PI/TC
Cmo se da la discriminacin por accin indirecta del empleador?
Es discriminacin por accin directa aquella conducta del empleador que forja
una distincin basada en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la interven-
CAPTULO I
71
cin y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
Por discriminacin indirecta, el Tribunal Constitucional menciona que es aquella
conducta del empleador que forja una distincin basada en una discrecionalidad
antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya in-
tencin y efecto perseguible, empero son intrnsecamente discriminatorios para uno
o ms trabajadores.
Ambas acciones proscritas por la Constitucin pueden darse de acuerdo con las
siguientes condiciones:
acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo.
acto de difrenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capa-
citacin laboral, promociones, otorgamiento de benecios, etc).
Exp. N 008-2005-PI/TC
Convenio colectivo y discriminacin
En el ejercicio de la autonoma colectiva no es procedente que se excluya a
trabajadores representados por la organizacin sindical del mbito de aplicacin y
efectos de la convencin colectiva, en su perjuicio.
Acuerdo N 5 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997
La existencia de una diferenciacin, debe perseguir una intencionalidad leg-
tima? Cules son las circunstancias para admitir un trato desigual?
El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitu-
cin, no signica que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato unifor-
me. El derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y desigual a
los que son desiguales, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en
los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos
se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades. La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de
una diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir,
implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen
rasgos especcos e intransferibles que hacen que una relacin jurdica sea de un
determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencio-
nalidad legtima, determinada, concreta y especca, debiendo asentarse en una
justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente
aceptados.
EDICIONES
CAPTULO I
72
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de dis-
criminacin inversa.
Exp. N 0261-2003-AA
Qu se tiene que considerar para que no haya discriminacin laboral?
La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en
sus caractersticas innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o
cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin.
La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminacin en
materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la isonoma en el trato previsto
implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin; el cual especca-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Las acciones directas o indirectas de [discriminacin], proscritas por la Constitu-
cin, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
Exp. N 0008-2005-AI
Es inconstitucional la discriminacin por accin directa del empleador?
La discriminacin por accin directa del empleador forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto per-
seguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Tal es el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a unos
trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una organi-
zacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades
sindicales, etc.
Exp. N 0008-2005-AI/TC
La accin indirecta del empleador tiene apariencia de constitucional cuando
intrnsecamente es discriminatorio?
En el caso de la discriminacin por accin indirecta, la conducta del emplea-
CAPTULO I
73
dor forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa
revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto per-
seguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabaja-
dores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base
de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los
trabajadores.
Expediente N 008-2005-PI/TC
Se puede seleccionar a personal basados en criterios distintos en situaciones
de postulacin idnticas?
Mediante la Ley N 26772, modicada por la Ley N 27270, se regulan los actos
de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una
relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de selec-
cin que carezcan de una justicacin objetiva y razonable; la adhesin a criterios
de seleccin simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son
idnticas; adems de tratos diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religin,
opinin, origen social, etc.
El principio de igualdad ante la ley obliga al Estado a asumir determinada
conducta al momento de legislar o de impartir justicia?
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relacin con las actividades
laborales, asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir
justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no
dictar leyes por razn de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo
22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus pre-
cedentes judiciales, salvo que existan razones justicadas para ello; y el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal
Constitucional solo podr apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese
los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del
apartamiento del precedente jurisprudencial.
Exp. N 0008-2005-AI/TC
Cundo se da la igualdad de oportunidades laborales?
La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se
EDICIONES
CAPTULO I
74
acredita la existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otor-
gamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva
para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta,
la igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto
a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justicacin
objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
Exp. N 2510-2002-AA
Cmo se maniesta la regla de la igualdad?
Segn el Tribunal Constitucional, la regla de la igualdad se maniesta en dos
planos: la igualdad ante la ley y la igualdad de trato.
al momento de legislar o impartir justicia. El artculo 103 de la Constitucin estable-
ce un mandato que consiste en no dictar leyes por razn de las personas sino por la
naturaleza de las cosas.
La igualdad de oportunidades en estricto, la igualdad de trato obliga a que la
no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria.
Cmo dene el Tribunal Constitucional a la discriminacin por accin directa?
Dene en sta parte el Tribunal Constitucional a la discriminacin por accin
directa como aquella conducta del empleador que forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto per-
seguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por discriminacin indirecta, el TC menciona que es aquella conducta del em-
pleador que forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y ve-
leidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto
perseguible, empero son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms traba-
jadores.
Ambas acciones proscritas por la Constitucin pueden darse de acuerdo con las
siguientes condiciones:
CAPTULO I
75
Vigencia de convenio colectivo y principio de igualdad
El acuerdo adicional celebrado dentro del marco de un convenio colectivo, a
pesar de ser posterior goza de la misma vigencia. En ese sentido, si bien la indem-
nizacin especial fue pactada luego de haber cesado el trabajador, le es aplicable.
Si las partes restringen la vigencia del acuerdo adicional, sealando que ste slo
ser aplicable a los trabajadores con contrato vigente al momento de celebracin
del mismo, carecera de una justicacin objetiva y razonable con lo cual se estara
atentando contra el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin regu-
lado en el inciso primero del artculo 26 de la Constitucin del Estado, ya que no se
pueden aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentren en casos o
situaciones similares.
Casacin N 2021-2000
Convenio colectivo y discriminacin
En el ejercicio de la autonoma colectiva no es procedente que se excluya a
trabajadores representados por la organizacin sindical del mbito de aplicacin y
efectos de la convencin colectiva, en su perjuicio.
Qu postula la igualdad de oportunidades de acceso al empleo?
En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad,
el ltimo prrafo del artculo 13 de la Ley N 28091 y los artculos 32, 33 y 34
del Decreto Supremo N 130-2003-RE vulneran el principio-derecho de igualdad.
En efecto, la disposicin cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportuni-
dades en la relacin laboral de aquellos miembros del Servicio Diplomtico que,
cumpliendo sesenta y cinco aos, pasan a formar parte del Cuadro Especial del
Escalafn del Servicio Diplomtico, encontrndose impedidos de ocupar cargos
en rganos de lnea en el Ministerio de Relaciones Exteriores y cargos permanen-
tes en el exterior.
Hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad,
plantea la plasmacin de la isonoma en el trato previsto implcitamente en el inciso
2 del artculo 2 de la Constitucin, el cual especcamente hace referencia a la
EDICIONES
CAPTULO I
76
igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura en lo relativo a lo derechos labo-
rales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato, obliga a que la con-
ducta, ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no
genere una diferenciacin no razonable, y por ende arbitraria.
3.6. Principio de non bis in idem
En qu consiste el principio non bis in idem?
2. Sobre el particular, este Tribunal ha sealado, en diversas ocasiones, que el
derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser pro-
cesado dos veces (non bis in dem), constituye un contenido implcito del derecho
al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artculo
14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que declara que nadie
podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado
o absuelto por una sentencia rme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada pas; y en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, segn el cual El
inculpado absuelto por una sentencia rme no podr ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
3. En su vertiente procesal, el principio non bis in dem garantiza que no se
vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y
ello con la nalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitucin Norteame-
ricana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una
persona.
Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas
sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho
ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin
con efecto de cosa juzgada.
Exp. N 0729-2003-HC/TC
Publicada el 30 de setiembre de 2003 en el portal electrnico del Tribunal
Constitucional
Cul es la connotacin procesal del principio non bis in idem?
El principio ne bis in idem tiene una doble conguracin: por un lado, una ver-
sin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal:
CAPTULO I
77
a. En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado
dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su
aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces)
por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de lega-
lidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone
el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos,
como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.
0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N. 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista de-
vendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una
nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta
antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave
que dene el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.
b. En su vertiente procesal, tal principio signica que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser obje-
to de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo,
uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el
mismo objeto, por ejemplo).
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa (STC 47/1981), (...) El
principio nom bis in idem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones
administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce tambin a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimien-
tos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calicacin de
unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calicacin que en el plano jurdico pueda
producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicacin de normativa
diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se reere a la apreciacin de
los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los rganos del Estado. Lo que signica que, en el supuesto de existencia de una
dualidad de procedimientos, el rgano administrativo queda inexorablemente vincula-
do a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.
Exp. N 2050-2002-AA/TC
Publicada el 28 de mayo de 2003 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional
EDICIONES
CAPTULO I
78
Ejercer la misma potestad sancionada ante mismos hechos que fueron causa
de una primera sancin es contrario al debido proceso?
No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potestad sancio-
nadora con relacin a los mismos hechos que en un comienzo fueron causa de una
primera sancin. Tal proceder, resulta maniestamente contrario al debido proceso
y , particularmente al pricipio de non bis in dem.
El Peruano, 02 de junio de 2003
3.7. Principio de razonabilidad y proporcionalidad
En qu consisten los principios de razonabilidad y proporcionalidad?
El principio de proporcionalidad ha sido utilizado por este Tribunal en varias ocasio-
nes, para controlar los lmites constitucionalmente permitidos en la intervencin de los
derechos fundamentales por parte del legislador (en el control de la constitucionalidad
de la Ley), o de la administracin (para el caso del control de los actos y decisiones re-
glamentarias). Con relacin a su imbricacin constitucional, hemos sostenido que:
`Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el ltimo p-
rrafo del artculo 200 de la Constitucin son pues el parmetro de determinacin
de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan lmites a los
derechos fundamentales.
En tal sentido este Colegiado ha sealado que:
`Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justi-
que en la necesidad de preservar, proteger o promover un n constitucionalmente valio-
so. Es la proteccin de nes constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justica una
intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva,
la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada
vez que esta persiga garantizar un n legtimo y, adems, de rango constitucional.
Exp. N 1209-2006-PA/TC
Publicada el 23 de octubre de 2006 en el portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
El principio de razonabilidad implica encontrar justicacin lgica en los he-
chos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes
pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos
referidos a restringir derechos o, para nes del caso, despojar de las prerrogativas
que actan como garantas funcionales para determinados funcionarios pblicos.
Exp. 0006-2003-AI/TC
CAPTULO II
79
CAPTULO II
Contrato de trabajo
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
80
CAPTULO II
81
1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Qu caractersticas presupone el contrato de trabajo?
El contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga
a prestar servicios en benecio de aqul de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo; En cambio en el contrato de locacin de servicios
a que se reere el artculo 1764 del Cdigo Civil, los servicios son prestados por
cierto tiempo o para un trabajo determinado pero no tienen los rasgos de permanen-
cia ni subordinacin del locador al comitente, caractersticas stas que si encuentran
en el contrato de trabajo.
Expediente N 2008-1664-0-1701-J-CI-2
Qu elementos esenciales identican la existencia de un tpico contrato de
trabajo?
Como se ha acreditado con la vericacin antes requerida, las tareas que
realizaba el demandante no se corresponden en absoluto con las caractersticas
del contrato de locacin de servicios. Al contrario, queda demostrado que la pres-
tacin de servicios identica con meridiana claridad la existencia de un tpico
contrato de trabajo del rgimen de la actividad privada, cuyos elementos esencia-
les son a) prestacin personal y directa de los servicios, b) subordinacin o de-
pendencia, y, c) pago de una remuneracin como contraprestacin por las labores
realizadas.
Expediente N 2007 6223-0-1701-J-CI-6
Contrato de trabajo
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
82
Qu elementos concurren por la existencia del contrato de trabajo?
En este sentido, se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando
concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la
remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin).
Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral
entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual ste se obliga a prestar ser-
vicios en benecio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo. (...).
Cundo se presume la existencia de un contrato de trabajo?
(...) Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elemen-
tos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin
subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el
trabajador, en virtud de la cual ste se obliga a prestar servicios en benecio de aqul de
manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (...).
Contrato de trabajo y locacin de servicios
PRIMERO. Si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la
celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplica-
cin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el
de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan.
SEGUNDO. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la
sentencia, el Juzgado deber poner en conocimiento de las instituciones que corres-
pondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administracin y o scaliza-
cin de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes.
Diferencia entre un contrato laboral y uno de locacin de servicios
La diferencia entre una relacin laboral y una relacin civil, radica en la forma
en que se prestan los servicios, esto es, de modo subordinado o independiente,
CAPTULO II
83
respectivamente, sin importar la mayor o menor relacin del servicio prestado con
el giro del negocio.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 515-4-97
1.1. Prestacin personal de servicios
Trabajo familiar no remunerado
Los servicios que se prestan en el hogar o en relacin con l por un miembro de la
familia no genera el pago de remuneraciones de ninguna clase ni de benecios sociales.
Expediente N 823-85/T.T.
La relacin familiar entre padre e hijo en labores comunes para el sustento fami-
liar, sin pago de salario, no acredita una relacin laboral, sino una forma especial de
trabajo en familia no generadora de benecios sociales.
Expediente N 2352-84/T.T.
1.2. Subordinacin
Rasgos sintomticos del contrato de la existencia de un contrato de trabajo
(...) De la valoracin del material probatorio obrante de fojas 2 a 55 y de 279 a 293
de autos, entre los que se encuentran contratos de servicios no personales, memoran-
dos, cartas, ocios, requerimientos, recibos y ocios, se acredita fehacientemente que el
demandante labor para la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Amarilis desde
el 10 de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, en forma ininterrumpida.(...)
Rasgos sintomticos de subordinacin
() Si bien, de acuerdo con los documentos obrantes a fojas 3, 4 y de 49 a 59,
el demandante fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales, debe
tenerse presente que, a tenor de los documentos obrantes de fojas 5 a 13, ste re-
portaba al Alcalde de la Municipalidad demandada sobre su desempeo laboral y
las actividades que realizaba; en consecuencia, se encuentra acreditado el estado de
subordinacin en el que se encontraba (...) .
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
84
1.3. Remuneracin
El acuerdo que permite la reduccin de las remuneraciones puede ser tcito?
El artculo nico de la Ley N 9463 establece taxativamente que la reduccin
remunerativa aceptada por un servidor no perjudicar en forma alguna los derechos
adquiridos por servicios ya prestados; por lo que realizando la interpretacin de este
dispositivo legal corresponde precisar que si bien es cierto que dicha ley reconoce
la posibilidad de la reduccin remuneraciones; tambin es cierto que tal reduccin
solamente ser vlida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el traba-
jador y el empleador en ese sentido; pues de lo contrario la reduccin constituira
una rebaja inmotivada de la remuneracin que se encuentra prohibida por la ley y
considerada como un acto hostilizatorio por el artculo 30, inciso b del Decreto
Supremo N 003-97-TR; en consecuencia, la sentencia de vista ha realizado una
correcta interpretacin del artculo nico de la Ley N 9463
El trabajador y el empleador pueden jar libremente la remuneracin?
El literal a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe y que conforme al inciso 14 del artculo 2 de la citada Constitucin
que consagra el principio de libertad contractual: Toda persona tiene derecho: ()
a contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico
, que es jurdicamente posible y permisible que tal remuneracin sea delimitada
en pleno ejercicio de la libertad contractual a travs de la autonoma privada de las
partes ( trabajador-empleador) en tanto su n sea lcito y no contravenga las leyes
de orden pblico, como as lo contempla tambin el artculo 1354 del Cdigo Civil,
norma de desarrollo de tal principio constitucional; lo cual encuentra adems slido
respaldo en lo contemplado en los numerales 1 y 2 del artculo 28 de la Constitu-
cin Poltica del Per.
Cas. N 1454-2004-Del Santa
A un trabajador que percibe remuneracin integral debe liquidrsele en base
a la remuneracin bsica?
No diferenciar que el bsico es un concepto que forma parte de la remunera-
cin, en tanto que la remuneracin integral anual es aquella que comprende todos
los benecios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente
resulta errnea la liquidacin practicada por el a quo por cuanto se ha realizado
CAPTULO II
85
sobre la base de la remuneracin integral ( que ya incluye en su estructura todos los
dems conceptos que el actor perciba en forma regular y permanente) ms, los con-
ceptos que forman parte de la remuneracin, es decir, ha duplicado el monto que
por estos ltimos benecios perciba el actor, cuando debi practicarse teniendo en
cuenta solamente el bsico al mes de abril de mil novecientos noventa y seis ms los
conceptos que conformaban su remuneracin mensual, por lo que su conrmatoria
implicara permitir el ejercicio abusivo de un derecho que est prohibido por la ley,
conforme dispone el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Cas. N 495-2005-Lima
La remuneracin tiene carcter alimentario?
El pago de la remuneracin es la contraprestacin a cargo del empleador por el
servicio prestado por el trabajador y tiene un carcter alimentario, pues dicha pres-
tacin, est dirigida a cubrir sus necesidades vitales y familiares.
Cas. N 924-2001 Lambayeque
Son derechos constitucionales la remuneracin y los benecios sociales?
La remuneracin y los benecios sociales reconocidos al trabajador tienen prio-
ridad sobre cualquier obligacin del empleador, ya que son derechos constitucio-
nales establecidos en el artculo 23 de la Constitucin. As, nadie est obligado a
prestar trabajo sin retribucin por lo que tal derecho constitucional no puede ser
puesto en cuestin en la relacin laboral siendo que cualquier acto que conduzca a
limitar el ejercicio del derecho constitucional que antecede, puede generar el recla-
mo atendible por el trabajador, por atentar contra una norma de orden pblico de
mayor rango, como es la constitucional.
Cas. N 716-2002- Piura
Qu sancin tiene la retencin indebida de la remuneracin?
De conformidad con los artculos 47 y 49 del TUO de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, se sanciona con doble pago cualquier retencin efectuada
por el empleador que no corresponda a adeudos a la empresa, cooperativas de
ahorro y crdito y al depositario de la compensacin por tiempo de servicios que se
encuentren garantizados por el empleador. En tal sentido, la retencin por concepto
de adelanto de remuneracin que no se encuentre acreditado como tal dar lugar a
su devolucin.
Cas. N 1340-98- La Libertad
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
86
Pueden pagarse remuneraciones por labores no efectuadas?
Si bien es cierto, las normas del Cdigo Civil son aplicables supletoriamente a la
relacin laboral desarrollada en virtud de un contrato de trabajo, estas normas no
pueden, sin embargo, sustituir a las normas laborales, para determinar que el em-
pleador est obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados,
pues la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio que
se presta y el pago de este servicio; y que si bien existen excepciones, como las va-
caciones, la suspensin perfecta de labores, la nulidad de despido, y la licencia con
goce de haberes, estas son determinadas por la ley.
Cas. N 155-2001- Lima
La rebaja de sueldo de categora o la rotacin del trabajador son admitidas
por nuestro ordenamiento legal?
Debe distinguirse entre la rebaja de categora, la rebaja de sueldo y la rotacin
del trabajador de un rea a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata
de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurdi-
co, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 de la Constitucin, y es
concordante con su artculo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio
de la relacin laboral el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley.
Exp. N 2906-2002-AA/TC
Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneracin
menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?
Procede el pago de reintegro de benecios sociales, si por las circunstancias
objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre
el actor y otro trabajador que desempea en realidad su misma funcin, lo cual
conlleva a discriminacin.
Cas. N 100-2004 Lima
Recibir una remuneracin menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo
cargo constituye un acto de discriminacin?
El recibir una remuneracin menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo
cargo no implica una discriminacin, ya que el empleador de no mediar convenio
que lo obligue, puede aplicar un trato desigual en circunstancias desiguales, que
pueden ser valorativos, lo que no hace que congure una discriminacin.
Exp. N 1883-94- BS
CAPTULO II
87
Las remuneraciones devengadas qu carcter tienen?
Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse pro-
piamente como una remuneracin, ya que no se otorga como contraprestacin de
servicios prestados en forma efectiva sino que tiene el carcter de una indemniza-
cin que establece la ley como sancin para el empleador que despide injusticada-
mente, en favor del trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situa-
cin excepcional constituye una ccin legal que no puede someterse a la ptica y
perspectiva de otras normas que regulan otros aspectos de la realidad.
Exp. N 1201-98-R (A)
Las asignaciones jas y permanentes forman parte de la remuneracin del
trabajador?
Si la asignacin fue otorgada de manera ja y permanente, por el transcurso
del tiempo ha pasado a formar parte de la remuneracin del trabajador, por lo que
eliminarla conllevara a una disminucin de su poder adquisitivo y por tanto de su
nivel de vida, lo que es anticonstitucional.
Cas. N 1790-2000- Ucayali
Plazo de caducidad para reclamar pago de reintegros por rebaja en la remu-
neracin
La recurrente solicita que se aplique el plazo de caducidad de los actos de hos-
tilizacin al reclamo del pago de los reintegros, producto de una rebaja inmotivada
en las remuneraciones efectuada por la empresa demandada. La sala resuelve se-
alando que la exigencia laboral reclamada por el trabajador es un hecho generado
por error de la empleadora, en consecuencia, es un adeudo laboral afecto al plazo
de caducidad previsto para los derechos y benecios sociales.
Casacin N 2593-97
Carcter irrenunciable e intangible de las remuneraciones
Se ha reconocido que la remuneracin tiene carcter irrenunciable e intangible.
Incluso cuando la Administracin Pblica haya incurrido en error al otorgar un be-
necio pecuniario, slo podr suspender tal pago cuando exista una orden judicial
o cuando el trabajador haya aceptado tal descuento.
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
88
Improcedencia del pago de remuneraciones por el tiempo no laborado
No le corresponde el pago de remuneraciones devengadas al trabajador por el
tiempo no laborado efectivamente, tiempo en que fue despedido y repuesto a su
centro de trabajo por va de Amparo, al no encontrarse en ninguno de los supuestos
previstos en los artculos 11 y 29 del D.S N 003-97-TR. El concepto de remunera-
cin exige una labor efectivamente prestada a cambio de una contraprestacin en
dinero o en especie.
El Peruano, 22 de enero del 2001
Compensacin graciosa e incentivo econmico
Se declara infundada la compensacin graciosa que fue solicitada por el trabaja-
dor, tal como lo seala la Ley N 27326, al establecerse la diferencia de la entrega de
una cantidad graciosa al trabajador, que es incondicional, pura y simple, pudiendo
ser compensable y el incentivo econmico entregado al trabajador para que renun-
cie, cuyo monto no es liberal, incondicional, ni compensable.
Casacin N 879-2001. La Libertad
El Peruano, 11 de setiembre del 2001
Es admisible la reduccin de remuneraciones?
La posibilidad de reducir remuneraciones est autorizada expresamente por la
Ley N 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del tra-
bajador.
La reposicin establecida por una accin de garanta no supone el pago de
remuneraciones
La finalidad de la Accin de Amparo es restablecer el derecho a su esta-
do anterior, por lo que si el trabajador quera recibir su remuneracin, debi
acudir a la va ordinaria, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba
garantizada.
El voto dirimente argumenta que restablecer la situacin al estado anterior, in-
cluye tambin las remuneraciones dejadas de percibir en el lapso de suspensin del
contrato de trabajo.
Casacin N 649-2001 - Callao
CAPTULO II
89
Las remuneraciones devengadas son producto de una Accin de Amparo?
Las remuneraciones devengadas deben otorgarse no como consecuencia de apli-
car el artculo 40 del D. Leg. N 728, sino como producto de restablecer las cosas
al estado anterior a la violacin del derecho vulnerado. Adems, se debe considerar
que el cese del trabajador tuvo como origen un acto que carece de validez.
Fijacin de intereses por el no pago de benecios sociales
Siendo obligacin del empleador realizar el pago de la indemnizacin por tiempo
de servicios, salarios devengados, importe vacacional como dems benecios adeu-
dados, dentro de las 48 horas siguientes a la expiracin del contrato de trabajo, se
devenga in inters legal no capitalizable sobre dichos montos a partir del da siguiente
de aqul en que se produjo el incumplimiento hasta el da efectivo del pago.
Expediente N 337-93-SL-CSJJ
El Peruano, 03 de noviembre de 1,993
Negativa a otorgar incremento legal en las remuneraciones
La Sala seala que la Municipalidad de Surquillo ha incurrido en actos de discri-
minacin al no atender el pliego de reclamos presentado por el sindicato. Sustenta
su negativa en la falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte de dicha
organizacin para ser reconocido como un sujeto colectivo de trabajo; a la vez,
restringe la extensin del aumento de remuneraciones considerando aptos para este
benecio nicamente a los trabajadores sindicalizados, negando en la prctica el
incremento de la remuneracin para ambos casos.
Expediente N 2428-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 395
Remuneraciones y convenio colectivo
El empleador no puede desconocer los benecios laborales, como bonicacio-
nes por movilidad y refrigerio, otorgados mediante convenio colectivo. Se concluye
lo anterior luego de analizar los diversos convenios colectivos en donde se j la
oportunidad y el plazo que tena el empleador para oponerse o volver a negociar
sobre esos benecios.
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
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Inembargabilidad de las remuneraciones
A pesar de que exista una deuda con la administracin tributaria, sta no puede
embargar la remuneracin del demandante, en la medida que slo se permite si sta
supera el monto de cinco unidades de referencia procesal. En el caso en concreto el
demandante tena un ingreso menor al exigido por la norma, por lo que es invlido
el embargo en forma de retencin sobre los depsitos en la cuenta de remuneracio-
nes. Se precisa adems, que no se puede autorizar en sede administrativa lo que ni
siquiera un juez en la va judicial est facultado para afectar.
Expediente N 0691-2004-AA/TC. Santa
La remuneracin no puede ser embargada en su totalidad
A pesar de que el Tribunal Constitucional reconoce la deuda contrada con el
banco en la que el trabajador gura como ador, sta segn el mismo Tribunal, debe
reclamarse dentro de parmetros razonables y proporcionales. As, este no puede
ser del ntegro o de la casi totalidad de la remuneracin del deudor por cuanto de
sta es sustento no slo de la persona afectada sino tambin de su familia, protegi-
dos por el artculo 26 de la constitucin y el artculo 648 incisos 6 y 7 del Cdigo
Procesal Civil.
Expediente N 1192-2001-AA-TC. Junn
Reduccin de la remuneracin por licencia para ejercer el cargo de regidora
La Ley Orgnica de Municipalidades, establece que los regidores gozan de una
licencia en sus centros de trabajo, sea ste del sector pblico o privado, hasta por
20 horas semanales sin descuento de sus remuneraciones, estando obligado el em-
pleador a otorgar dicha licencia. Por tanto, si el empleador reduce la remuneracin
de la trabajadora por tener esta licencia, est contraviniendo los artculos 23 y 31
de la Constitucin, por cuanto ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales y uno de ellos es precisamente el que todo ciudadano
tiene el derecho a elegir y ser elegido.
Expediente N 3331-2003-AA/TC. Piura
Forma de pago de los benecios laborales
Es procedente el pago de benecios sociales en especie de manera excepcional
CAPTULO II
91
siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorizacin asignada no afecte los
derechos del trabajador.
Actualizacin de la deuda laboral
El Juez podr actualizar los crditos laborales cuando estn expresados en un
signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por
efecto de una devaluacin signicativa, en tanto se encuentren pendientes de pago
antes de la conclusin del proceso, utilizando como factor de actualizacin la remu-
neracin mnima vital o concepto que la sustituya.
Intereses respecto del pago del incremento de remuneraciones acordado por
pacto colectivo o establecido por laudo arbitral
Los intereses sobre incremento de remuneraciones o benecios econmicos
acordados en convencin colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abo-
narse retroactivamente, se devengan a partir del da siguiente del que se celebra o
se lauda la convencin colectiva o de la fecha que se seale en ella para su cum-
plimiento.
Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un traba-
jador repuesto
Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo slo pueden ser
reclamadas en sede laboral en un proceso de pago de indemnizacin por daos y
perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser
reclamadas en un proceso de pago de benecios sociales y otros derechos remu-
nerativos.
Tercera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del des-
pido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser recla-
madas en uno de pago de benecios sociales y/o en un proceso de indemnizacin
por daos y perjuicios. Aquellas pretensiones pueden demandarse en forma acumu-
lativa o en procesos independientes.
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
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El Pleno adopt por MAYORA la postura nmero tres que enuncia lo siguiente:
jador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno
de pago de benecios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos
y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en
procesos independientes. (nfasis nuestro)
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008
2. SUJETOS DE LA RELACIN LABORAL
2.1. El Empleador
2.1.1. Poder de direccin
Qu comprende el poder de direccin?
() Este procedimiento previo al despido lo realiza el empleador en ejercicio de
su poder de direccin, el que incluye: dirigir, scalizar y sancionar; poder que nace
de uno de los elementos esenciales de la relacin laboral: la subordinacin.
Exp. N 10494-2006-PA/TC
Publicada el 21 de mayo de 2008, en el portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones limita al poder de direc-
cin del empleador?
Si bien es cierto, la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y docu-
mentos le pertenecen a la empresa, ello no signica que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de comunicaciones documentos pues
esto dara como resultado que se afecten derechos fundamentales por mantener
una relacin de trabajo. El trabajador a pesar de estar bajo el poder de direccin del
empleador, no deja de ser titular de los atributos y libertades que como persona la
Constitucin, en el artculo 23, le reconoce.
Por esta razn para que una medida sancionadora sea configure como v-
lida deben respetarse las propias limitaciones establecidas por la Constitucin,
as como, la presencia de mecanismos razonables que permitan, sin distorsio-
nar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales
a los que ya se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades
empleadoras.
CAPTULO II
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Es facultad exclusiva del empleador la ubicacin del trabajador en su puesto
laboral?
Una sentencia no puede obligar a una empresa privada a reconocer a un traba-
jador en un puesto distinto al que le ha sido designado por su empleador. Es facultad
exclusiva de ste la organizacin interna del centro de trabajo, en tanto no exista
norma, contrato o convenio que disponga lo contrario.
Casacin N 575-97. Ica
Es deber del trabajador comunicar su enfermedad a su empleador?
Si el trabajador no comunica su enfermedad a su empleador, ste tiene la fa-
cultad de considerarlo como una falta injusticada, con lo cual de darse en varias
oportunidades dentro de un perodo establecido por la Ley, incurrira en una falta
grave y por tanto en un despido justicado.
Casacin N 421-97. Huaura
2.1.2. Lmites al poder de direccin
Si un empleador se oblig a no despedir a un trabajador sino por falta
grave tipicado en la norma, ste no podr hacerlo por otra causa an sea
vlida?
Si en una conciliacin el empleador se oblig a no despedir sino por una falta
grave tipicada en la norma, luego ste no podr por otra causa, a pesar de ser
vlida (como la disminucin deliberada de su rendimiento, no obstante, no proba-
da en el proceso), despedir al trabajador. Por consiguiente el despido es nulo, en
la medida que, no se ha producido la causa prevista convencionalmente, lo que
da derecho a la trabajadora a conservar su puesto de trabajo y a la estabilidad
que se comprometieron respetar, de tal modo que resulta pertinente ordenar su
reposicin y el pago de las remuneraciones y dems derechos devengados durante
el proceso.
El Peruano, 30 de abril de 2001
Cmo se da la independencia del procedimiento disciplinario laboral?
Dentro del mbito del procedimiento disciplinario laboral se reconoce la in-
dependencia de ste, frente a cualquier tipo de proceso de carcter penal, civil o
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
94
administrativo. De esa manera, lo que se resuelva en los procesos distintos al laboral
no tiene injerencia en el procedimiento disciplinario laboral.
2.1.2.1. Casos de hostilidad
La reduccin de las condiciones de trabajo como la remuneracin, constituye
un acto de hostilidad?
Uno de los actos de hostilidad equiparables al despido lo constituye la reduccin
inmotivada de la remuneracin prevista por el artculo 30 del D.S. N 003-97-TR
(27.03.97). Sin embargo, de los hechos se desprende que no se trata de una reduc-
cin inmotivada de las remuneraciones, sino que constituyen una variacin en las
condiciones de trabajo, lo cual no es objeto de un cese de hostilidad, sino del cum-
plimiento o no de disposiciones convencionales de trabajo, que es el punto relevante
del proceso, y que precisamente tiene relacin con el ejercicio regular o irregular de
las facultades de direccin -jus variandi- de la empleadora. Para llegar a esta con-
clusin debe observarse antes las normas que establecen cules son los conceptos
remunerativos y cules no, con lo que se puede determinar que la movilidad otor-
gada a los choferes se congura como una condicin de trabajo, cuya rebaja no se
congura como una condicin de trabajo.
Casacin 275-2001 - Ica
Es un acto de hostilidad el cambio de puesto de trabajo que supone una re-
duccin en la remuneracin?
Si bien es cierto, las empresas estn facultadas legalmente a introducir cam-
bios o modicaciones en su organizacin y funcionamiento, sobre todo si se toma
en cuenta que la empresa estaba fusionndose con otra, tambin lo es que dichas
facultades no son ilimitadas, sino que deben efectuarse dentro de los criterios de
razonabilidad, que son expresados por los artculos 42 del D.S. N 005-95-TR y 9
del Decreto Legislativo N 757.
En este supuesto, no se observ el criterio de razonabilidad, puesto que a pesar
de estar desempeando las mismas labores que realizaba bajo la denominacin de
Jefe de Grupo, se elimin la bonicacin por supervisin y con ello se le modic
la denominacin del cargo a la de Tcnico II.
Casacin N 441-2002 - Lima
CAPTULO II
95
La rebaja de categora constituir un acto de hostilidad si existe la motivacin
de tal disminucin?
En una fusin de empresas, resulta necesario reorganizar la empresa en su
estructura interna con respecto al personal que labora en las empresas fusionadas.
Por tanto, la denominacin que se le otorgue a un cargo que ya vena desempe-
ando el trabajador no constituir un acto de hostilidad en la medida que no im-
plica una rebaja en la categora. Para que se congure lo anterior es necesaria una
carencia de motivacin de tal disminucin la cual, en el supuesto en concreto, se
vera justicada con la reestructuracin del organigrama de la empresa; as como
la existencia de un perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en
que ste requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en
el presente caso.
Cundo caduca el plazo para accionar judicialmente los casos de hostilizacin?
El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilizacin caduca a los
treinta das naturales de producido el hecho; este plazo se computar desde el da
siguiente de vencido el plazo dado al empleador para que efecte el descargo o
enmiende su conducta.
Adems, seala que el hecho hostilizatorio no se congura con la conducta del
empleador tipicada en la norma, sino con la negativa del mismo a enmendar dicha
conducta despus del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recin
a esta parte, el plazo para accionar judicialmente.
2.2. El Trabajador
Reposicin: trabajador de conanza cesado por prdida de conanza
El demandante interpone demanda de amparo solicitando su reincorporacin
en el puesto inmediatamente anterior al cargo de gerente general en virtud del cual
se le retir la conanza y se dispuso la nalizacin del vnculo laboral, esto es, se
disponga su reincorporacin en el cargo de Coordinador de Comercializacin de
la Gerencia de Planeamiento Corporativo. Asimismo, solicita la cancelacin de sus
remuneraciones devengadas.
El Colegiado seala lo siguiente al amparo de la STC N. 3501-2006-PA/TC:
(...) si el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promo-
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
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cionado, luego al retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar las labo-
res anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta
grave que implique su separacin de la institucin. (Fundamento Jurdico N. 19)
Se dispone que habindose corroborado que el demandante ha sido un trabaja-
dor comn que fue promovido a un cargo de conanza, y no habindose acreditado
la existencia de comisin de falta grave que legitime la terminacin de la relacin
laboral, se debe estimar la demanda. En consecuencia, deber disponerse la rein-
corporacin del demandante en el cargo de Coordinador de Comercializacin de la
Gerencia de Planeamiento Corporativo o en otro similar de la empresa demandada.
En esa direccin, el Colegiado estima que un ejemplo de cargo similar al solicitado
por el demandante sera el de Jefe de Unidad de Monitoreo en el Departamento de
Planeamiento Estratgico, coincidiendo de esta forma con lo sealado en el Acta
de Reposicin Laboral expedida en virtud del otorgamiento de medida cautelar al
interior del presente proceso de amparo.
EXP. N 756-2007-PA/TC
El peruano, 26 de marzo de 2008
Cmo protege la ley a la madre trabajadora?
En la presente resolucin se dispone que el inciso e) del artculo 29 del D. S.
N 003-97-TR modicado por la Ley N 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. En la presente resolucin se dispone que dicha
norma ha sido prevista por el legislador con el n de proteger a la trabajadora ges-
tante durante todo el lapso que dure el periodo de gestacin y hasta los noventa das
posteriores al parto; y que la exigencia de la norma respecto a poner en conoci-
miento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para poder
oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que esencia busc fue evitar
despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial
() Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente por el desa-
rrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra
igualmente protegida frente a los despidos() En consecuencia de producirse el
despido de una madre en evidente estado de gestacin, se debe entender que tal
despido tiene como fundamento la discriminacin. (nfasis nuestro)
Los trabajadores de direccin llevan implcita la calidad de trabajadores de
conanza?
El no calicaba como trabajador de conanza de acuerdo con los requisitos es-
CAPTULO II
97
tablecidos por el artculo 43 del D. S. N 003-97-TR, ni tampoco como trabajador
de direccin, que lleva implcito la conanza, porque en su naturaleza se resalta la
representatividad inherente a la direccin de una empresa.
Casacin N 1047-2001. Lambayeque
Requisitos para celebrar contratos de exportacin no tradicional
Otros puntos relevantes examinar: 1) el numero de trabajadores de la emplaza-
da, contratados bajo el rgimen del artculo treinta y dos del Decreto Ley nmero
veintids mil trescientos cuarenta y dos; 2) el volumen y porcentaje de su produc-
cin que dedican a la exportacin y al mercado interno; 3) el nmero de trabajado-
res de la emplazada sujeto al rgimen laboral comn de la actividad privada; y 4)
las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del rgimen del Decreto
Ley nmero veintids mil trescientos cuarenta y dos.
Casacin N 228-2006 LIMA
3. PERIODO DE PRUEBA
Cabe despido sin causa justa de un trabajador cumplido el periodo de prueba?
Ha quedado fehacientemente acreditado que el accionante antes de la fecha
en que fue cesado, habia superado el periodo de prueba acordado por las par-
tes, habiendo suscrito un contrato a plazo indeterminado; sindole aplicable, en
consecuencia, el artculo 31 del mismo cuerpo legal acotado, que prohibe al em-
pleador despedir al trabajador sin haberle imputado alguna causa justa de despido
y otorgado un plazo no menor de seis das naturales para que pueda defenderse
de los cargos; en consecuencia, la demandada al extinguido la relacin laboral
basada en su nica y exclusiva voluntad, dicho acto constituye un acto lesivo de
los derechos fundamentales de la demandante; razn por la que el despido carece
de efecto legal.
Exp N 2007-02756-0-2501-JR-CL-4
Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima
Qu se entiende por perodo de prueba?
El perodo de prueba es el lapso durante el cual el empleador evala el des-
empeo del trabajador en un determinado puesto de trabajo; su duracin es de tres
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
98
meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza el derecho a la proteccin contra el
despido arbitrario.
Exp. 1057-2002-AA/TC
Publicada el 31 de julio de 2003 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional
Cul es la duracin del perodo de prueba?
El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues esta se puede ex-
tender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal
de conanza y en caso ser personal de direccin este puede ser extendido hasta por
un (1) ao, en ambos casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de
trabajo celebrado con el personal de direccin o de conanza.
Exp. 3501-2006-AA/TC
Publicada el 28 de noviembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal
Constitucional
Cules son los alcances del perodo de prueba?
Sobre el particular, es preciso determinar si resulta vlido apelar a la facultad
del empleador de resolver unilateralmente el vnculo laboral durante el perodo de
prueba, puesto que, de no ser as, se estara despidiendo al trabajador por una causa
que no justica el cese de sus labores. El cuestionamiento que amerita este proce-
der, es analizar si es posible invocar el perodo de prueba en aquellos supuestos en
que el trabajador ha sido reincorporado por mandato de la Ley N. 27803, en otras
palabras, si corresponde o no, en el caso concreto, invocar el perodo de prueba
normativamente regulado a efectos de la procedencia del despido. En esa lnea, y
con referencia al periodo de prueba, conviene precisar que tal institucin prevista
en materia laboral consiste en:
El perodo de prueba es una institucin importante del Derecho del trabajo pues
hace posible que ambas partes de la relacin laboral -empleador y trabajador- se
conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales personales,
profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio- antes de
otorgar a dicha relacin un grado mayor de permanencia y seguridad.
Conforme a lo expresado, resulta cuestionable pensar que la nalidad per-
seguida por el perodo de prueba se condiga con la lgica de las reposiciones
prescritas por la Ley N. 27803 y sus normas complementarias, toda vez que el
benecio de la reposicin como resarcimiento de los ceses colectivos produ-
cidos en este contexto incluyen un perodo de capacitacin (el mismo que ha
sido implementado por la demandada), a travs del cual las entidades pblicas
CAPTULO II
99
se encargan de preparar a los trabajadores para el adecuado desempeo de
las labores en el vnculo laboral restablecido por mandato legal. En tal sentido,
resulta contradictorio que, en el presente caso, a pesar de haber efectuado una
capacitacin dirigida al trabajador beneciado con el mandato legal contenido,
la entidad emplazada decida despedirlo aduciendo que el trabajador no satis-
face las expectativas esperadas (idea que se inere al invocarse el perodo de
prueba).
Asimismo, es evidente que, tal como se encuentra regulado en nuestra legisla-
cin laboral, el perodo de prueba supone la existencia de un contrato de trabajo
(Artculo 10, perteneciente al Ttulo I: Del Contrato de Trabajo), cuando, por el
contrario, en el presente caso, el vnculo laboral proviene de un mandato legal, en
donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes
personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos,
como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el Registro Nacional de
Trabajadores Cesados Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorpo-
racin a la aprobacin o resultado de calicacin de algn curso o examen. En todo
caso, la calicacin de reincorporable de este trabajador ha operado con antelacin
a la reinstauracin del vnculo laboral. (nfasis nuestro)
Exp. 0891-2007-AA/TC
Publicada el 3 de julio de 2008 en el portal electrnico del Tribunal Constitu-
cional
4. DURACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
4.1. Contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo jo
Cabe contratar por locacin de servicios a un trabajador cuya relacin for-
mal se extingue?
A esto debe sumarse que la propia emplazada extiende a folios veintitrs una
certicacin de servicios del actor en la va civil, quedando evidenciado al mismo
tiempo, el poco criterio tcnico de manejo de su contratacin, al constatarse, con-
forme opina el Gerente Tcnico de la emplazada a folios veinticuatro, que no se
vienen tomando las providencias respectivas para una debida contratacin. En ese
orden de ideas, queda claro para este Ad quem que no se ha producido una contra-
tacin de acuerdo a la ley y que se ha afectado el derecho fundamental, por cuanto
una vez que fue al actor servidor bajo subordinacin laboral, luego se le contrato in-
formalmente, adquiriendo as su derecho a ser protegido contra el despido arbitrario,
habida razn de que resulta incompatible contratar inmediatamente en locacin de
servicios al servidor cuya relacin laboral formal se extingue. En tal orden de ideas,
al niquitar su vnculo laboral, sin causa determinada, se ha producido un despido
incausado, el cual es sancionado con la medida restitutoria de reposicin en sede
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
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constitucional. Por estas consideraciones y artculos II y III del Ttulo Preliminar y 37
inciso 10 del Cdigo Procesal constitucional.
Contratos a plazo jo / modales
Que aparece en los medios probatorios que corren en autos, especca y espe-
cialmente de los contratos de trabajo denominados Contrato Individual de Trabajo
a plazo jo para Servicio Especco de folios cuatro a doce, que le actor labor
para la entidad demandada desde el diecinueve de enero del dos mil cuatro al
treinta y uno de diciembre del dos mil seis. Al respecto, los contratos a plazo jo o
sujetos a modalidad estn regulados en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (en adelante LPCL), aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, a decir,
el artculo 53 de dicha norma establece que: los contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden celebrarse cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va a presentar o de la obra que se va a ejecutar (). Luego,
el artculo 63 de la LPCL, dice que la duracin de los contratos de obra o servicio
especco ser la que resulte necesaria para el cumplimiento de la obligacin pre-
viamente establecida y de duracin determinada; entendido este ltimo elemento
como el plazo requerido para el cumplimiento de la obligacin; es decir, la du-
racin de esta modalidad contractual no est sujeta a un plazo especco, sino, a
la realizacin de la funcin del contrato, es decir, se trata de un contrato de dura-
cin determinable, pero cuyo trmino nal no esta sujet al transcurso del tiempo,
sino, a la produccin de un hecho concreto, en este caso, el cumplimiento de la
obligacin establecida (tenemos: contrato de suplencia, contrato de emergencia y
contrato para obra determinada o servicio especco). Por otro lado, el artculo 74
seala que dentro de los plazos mximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales sealadas en los artculos precedentes, podrn celebrarse contratos
por periodos menores pero que sumados no excedan dichos lmites; y que en los
casos que corresponda adems, podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo
trabajador diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en
funcin de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superan la
duracin mxima de cinco aos; as, el sentido de esa norma es la regulacin de los
contratos sujetos a un plazo jado para la modalidad especca, es decir, esta dispo-
sicin no es de aplicacin para los contratos que se encuentran sujetos a una con-
dicin, como en el caso anterior (los contratos modales sujetos a un plazo, segn la
ley, son: contrato por inicio o lanzamiento de una actividad, contrato por necesidad
de mercado, contrato por reconvencin empresarial, contrato ocasional, contrato
intermitente y contrato de temporada). En esta lnea, al hablar de contratos sujetos a
modalidad o temporales podramos extraer dos tipos: a) los que estn superditados
a una obra determinada o servicio especco, cuyo trmino nal es la produccin
CAPTULO II
101
de un hecho concreto: el cumplimiento de la obligacin establecida (fecha incierta
de nalizacin); y b) los que representan una causa determinada, sujetos a un plazo
de jado para la modalidad especca (fecha cierta de trmino); y simplemente son
temporales por opcin legislativa. Esta distincin de los tipos de los contratos suje-
tos a modalidad es fundamental a efectos de resolver el tema que nos ocupa, pues
ayuda a entender el sentido adecuado por el segundo prrafo del artculo 74 de la
Ley de Productividad y competitividad Laboral, que justamente establece el plazo
mximo de contratacin laboral sujeta a modalidad.
Que, ahora bien, los contratos temporales, en tanto que son una excepcin a la
regla laboral de la presuncin de contratacin general, se rigen, por el criterio de
temporalidad () en la modalidad en que para que la valida celebracin del con-
trato se exige estricta correspondencia entre la duracin del contrato y la naturaleza
de los trabajos. As pues entendemos es sobre la base de las necesidades de casa
empleador, que se puede contratar personal por un plazo determinado en funcin
a la causa concreta de cada contratacin; es decir, en estos casos, se conoce con
antelacin ms todava desde el mismo momento de celebracin del contrato de
trabajo la fecha de termino del contrato (plazo cierto) o los hechos que motivaran
su nalizacin (plazo incierto). En el presente caso, revisados los aludidos contratos
denominados Contrato Individual de Trabajo a plazo jo para Servicios Espec-
cos, se tiene que stos consignan las fechas de trmino de cada contrato, es decir,
tiene un plazo cierto. En consecuencia, dichos contratos no encajan dentro de los
alcances del artculo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que
regula la duracin de los contratos de obra o de servicio especco (tal como
se ha denominado), pues el vencimiento de stos no se tendra que superditar al
transcurso de un curso determinado, sino la prodiccin de un hecho concreto: el
cumplimiento de la obligacin establecida.
Que, en tal sentido, las labores desempeadas por el acto que no se entiende
episdicas ni accidentales, por lo tanto, los contratos de trabajo suscritos entre las
partes de este proceso, no se justican como contratos sujetos a modalidad o por
servicio especco; por el contrario, dadas las renovaciones contractuales realiza-
das por ms de dos aos, las cuales siempre han sido hechas para prestar el mismo
servicio o la misma modalidad: Asistente administrativo, inferimos, en aplicacin del
Principio de Primaca de la Realidad, que dichos contratos modales se han desnatu-
ralizado por existir simulacin y/o fraude conforme a los establecido en el artculo
77del Decreto Supremo N 003-97-TR, pues en realidad han venido desempean-
do labores orgnicas, ordinadas y permanentes, que tiene la caracterstica de ser
de duracin indeterminada. En consecuencia, al ser evidente la simulacin en los
contratos denominados Contrato Individual de Trabajo a plazo jo para Servicio
Especco, stos deben ser considerados como contrato de trabajo de duracin
indeterminada, conforme lo establecido en el inciso d) del artculo 77 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, esto es, que toda prestacin de servicio remunerados y
subordinados se presume (salvo prueba en contrario), la existencia de un contrato
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
102
de trabajo por tiempo indeterminado. De tal modo que, por un lado, al haberse
superado el periodo de prueba de tres meses, se adquiri estabilidad laboral (resul-
tando irrelevante que el actor no haya superado los cinco aos de labor que seala
artculo 74 de la PCPL para los contratos modales , pues, en realidad, no estamos
frente a un contrato de esa naturaleza) ; y, por otro lado, al haberse determinado
unilateralmente la culminacin de la relacin laboral con la no renovacin, sin que
exista una causa justa establecida por la ley, lo que conlleva a que se haya incurrido
en un despido incausado por fragante vulneracin del derecho al trabajo del actor,
lo cual, bajo el contexto de la sentencia vinculante del Tribunal Constitucional alu-
dida en el considerando cuarto, amerita proteccin constitucional, materializada
con la reposicin al estado anterior de dicha vulneracin, que para este caso es la
reposicin el puesto de trabajo.
Habr simulacin o fraude en los contratos modales cuando los servicios a
prestar sean permanentes en la empresa?
El principio de causalidad, pilar del Derecho Laboral Peruano, explica que la
relacin laboral debe ser mantenida mientras subsista la fuente que le dio origen.
Por tanto, habr simulacin o fraude en los contratos modales cuando los servicios
a prestar sean ordinarios y permanentes y cuando el empleador simula las condicio-
nes exigidas por la ley para la suscripcin de contratos temporales. La ruptura del
vnculo, de duracin temporal por una razn fraudulenta, equivale entonces a un
despido arbitrario y cabe la reposicin restablecindose la relacin laboral a plazo
indenido.
Siendo un despido absolutamente arbitrario, tal como viene sosteniendo el Tri-
bunal Constitucional, procede la reposicin como nalidad eminentemente restitu-
toria de todo proceso constitucional de tutela de derechos.
Voto singular discrepante
Uno de los magistrados constitucionales sostiene que cabe reposicin porque
el despido se origina en una causa inexistente y constituye, en consecuencia, un
despido nulo.
Expediente N 1397-2001-AA/TC - Ayacucho
Incumplimiento de los trminos de un contrato intermitente
No habindose vericado una causal para la suspensin del contrato de trabajo,
ni probado la realizacin del procedimiento respectivo para la suspensin, la acti-
CAPTULO II
103
tud del empleador se calica como una rescisin unilateral del contrato de trabajo
intermitente pues no se respetaron los trminos jados en l, generndose el pago
de una indemnizacin.
Expediente N 4587-98 DA (S)
Lima, 11 de enero de 1999
Los contratos sujetos a modalidad deben tener una fecha determinada de
conclusin?
La Sala determina que desde que se suscribe el contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad, este debe tener una fecha que determine el nal de su duracin. La falta del
cumplimiento de tal requisito, o la falta de alusin a una obra o cumplimiento de una
condicin que establezca el n de la relacin laboral, conlleva que el contrato sea
considerado como un contrato de trabajo a plazo indenido.
Cul es el plazo mximo del contrato de obra o servicio especco?
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que
los contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio especco, deben
celebrarse por un perodo mximo de 8 aos, luego del cual se convertir en un
contrato a tiempo indeterminado. Dispone que la aplicacin del artculo 16 del D.
S. N 003-97-TR que prev la extincin del contrato de trabajo como la terminacin
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento
del plazo de los contratos celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo,
basa su Resolucin en la aplicacin del artculo 139 inciso 8 de la Constitucin
que establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vaco o
deciencia de la Ley.
Casacin N 1809-2004
Nuestro ordenamiento laboral preere los contratos a tiempo indeterminado?
Existe en el ordenamiento laboral peruano una preferencia por los contratos a
tiempo indeterminado por lo que los contratos modales deben responder a una
naturaleza excepcional en la medida que su objeto lo constituye el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo. Adems, si se trata de un contrato de
9 aos no se puede hablar de un contrato de naturaleza temporal. Por tanto, en el
caso de un contrato a tiempo indeterminado debe existir una causa justa para poder
cesar al trabajador. Al no existir sta, el empleador est obligado a pagar la indemni-
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
104
zacin tasada por despido arbitrario, al considerar la desnaturalizacin de la forma
modal de la contratacin.
Casacin N 339-2005-Puno
4.2. Desnaturalizacin de contrato de trabajo
Si el contrato de locacin de servicios se desnaturaliza se convierte en un
contrato de trabajo indeterminado?
Al respecto el Tribunal Constitucional sobre el aludido principio seala: ()
en virtud del principio de primaca de la realidad que es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin, , () en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse prefe-
rencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos () (Fundamento 5 de la STC.
N 3012-2004-AA-TC). En este orden de ideas, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el traba-
jador, en virtud de la cual ste se obliga a prestar servicios en benecio de aqul de
manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo en cambio
en el contrato de locacin de servicios a que se reere el artculo 1764 del Cdigo
Civil, los servicios son prestados por cierto tiempo o para un trabajo determinado
pero no tienen los rasgos de permanencia ni subordinacin del locador al comitente,
caractersticas que si encuentra en el contrato de trabajo; [] la relacin contractual
de naturaleza civil que mantena el actor (locacin de servicios) concluy el da 31
de diciembre de 2007, sin embargo mi representada opt por continuar contando
con los servicios de los solicitantes, uno de loa cuales viene a ser el actor; el contra-
to de locacin de servicios se ha desnaturalizado convirtindose en un contrato de
trabajo indeterminado, puesto que no obstante haber concluido el plazo el trabaja-
dor ha continuado prestando servicios. En tal sentido, tan slo poda ser despedido
por causa relacionada a su conducta o capacidad laboral. Circunstancia que no ha
ocurrido en el presente caso, puesto que, se le despidi sin causa que la motive ni
el procedimiento previo al que se reere a artculo 31 del Texto nico Ordenado
de la Ley de productividad y competitividad Laboral N 728. aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR; por lo que, como dice el Tribunal Constitucional: () la
demandada resulta amparable, pues la extincin de la relacin laboral se ha funda-
do nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto
arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales, razn por la cual sus despidos
carecen de efecto legal y son repulsivos al ordenamiento jurdico (STC. N 06689-
2006-PA/TC, fundamento jurdico cuarto).
Expediente N 2008-1553-0-1701-J-CI-10
CAPTULO II
105
Cmo se da la desnaturalizacin del contrato de obra a plazo jo?
Si bien es cierto que de conformidad con los dispuesto por el Decreto Supremo
Legislativo N 559- Ley de Organizacin y de Funciones del Instituto de Desarrollo
INADE, stima disposicin complementaria, 2do prrafo: El personal a cargo de los
Proyectos Especiales cualquiera sea la naturaleza de sus actividades, solo podr ser
contratado a plazo jo, bajo la modalidad de locacin de obra, el mismo que ningn
caso podr exceder la fecha de culminacin y entrega de la obra, sin embargo, no se
puede dejar de advertir lo precisado por la CASACIN N 2772-2007, stimo consi-
derando : cabe precisar que la controversia radica en examinar las tesis que postula
la emplazada que al igual que en todo proceso reitera que los Proyectos Especiales
entre ellos el Proyecto Especial Chinecas son de duracin determinada, pues una vez
cumplido su objetivo esencial habr de desaparecer, razn por la cual los trabajadores
son contratados a plazo jo no dando lugar a estabilidad laboral de all que no resultan
aplicables las normas referida a la desnaturalizacin de los contratos sujetos a moda-
lidad a que se reeren los artculos 64 y 67 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
sino las normas especiales contenidas en el ltimo prrafo de la stima disposicin
complementaria del Decreto Legislativo N 599 aprobado por Decreto Supremo N
017-93-PRESINADE. Asimismo en su dcimo cuarto considerando dispuso: Que esta
conclusin resulta incompatible con la propia vocacin de existencia de la entidad
emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetos
como Proyecto Especial Estatal si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no
se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida sino en
el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta sala
suprema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcio-
nalidad asume a su criterio jurisprudencial que los servicios prestados bajo un control
de obra especco por un lapso muy superior a los cinco aos (tope mximo de los
contratos modales de naturaleza accidental y temporal) para un proyecto especial del
Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalizacin del contrato de trabajo lo cual
encuentra slido respaldo el Principio de Primaca de la Realidad o de Veracidad que
se constituye en un elemento implcito en nuestro ordenamiento y que es concreta-
mente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitucin Poltica del Esta-
do En su dcimo quinto considerando seala que: Que en consecuencia conforme
a las normas del Decreto Legislativo N 728 que regulan la desnaturalizacin del con-
trato de trabajo (Artculo 120 literal d) del Decreto Supremo N 003-93-TR, Artculo
111 literal d) la relacin de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como
de duracin indeterminada por lo que cualquier culminacin por parte del empleador
para la culminacin de la relacin laboral solo pudo sustentarse en una causa estable-
cida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin
garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22
de la Constitucin Poltica del Per.
Expediente N 2007-0156-2505-JM-CI-01
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
106
La desnaturalizacin del contrato para sancin especca se da cuando no se
tiene en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servicio?
La demandada solicita que se disponga su reposicin en la Superintendencia
Regional de Administracin Tributaria (SUNAT) Arequipa, donde ha prestado sus
servicios, manifestando que ingreso a laboral a la entidad demandada el 21 de enero
de 2000 ,y que con fecha 1 de julio de 2005, no se le permiti el ingreso al centro
de labores.[]. La recurrente alega que los sucesivos contratos de trabajo para ser-
vicio especco, han sido desnaturalizados, por lo que deben ser considerados de
duracin indeterminada, debido a que las labores para las cuales fue contratada eran
de naturaleza permanente, y no accidental o temporal; adems, porque la plaza en
la que se desempea se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal.
[]. En relacin con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio especco,
debemos sealar que esta modalidad contractual es de duracin determinada, ya
que tiene como elemento justicante para su celebracin la naturaleza temporal,
ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determi-
nar su celebracin se deber tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del
servicio que se requiere, puesto que si se contrata a un trabajador mediante esta
modalidad contractual para que desempee labores de naturaleza permanente y no
temporales, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determi-
nada en vez de uno de duracin indeterminada.
Por consiguiente, para determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servi-
cio especco han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, debemos de partir
por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante. A
tal efecto, cabe precisar que de fojas 2 a 10 de autos, obran los contratos de trabajo
para servicio especco que la recurrente celebro con la demandada, de los cuales
se constata que la recurrente fue contratada para que desempee, primero, las la-
bores de Analista de Mesa de Partes de Centros de Atencin en el Departamento
de Servicios del Contribuyente; esto es, labores que son de naturaleza permanente,
y no temporal, ya que su plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin
de Personal (CAP) de la SUNAT, aprobado mediante la Resolucin Suprema N
071-2004-EF, de fecha 20 de febrero de 2004, obrante de fojas 28 a 31 de autos.
La labor de chofer en una entidad de la Administracin pblica responde a
una prestacin de servicios de carcter subordinado?
En primera instancia se vuelve a emitir sentencia declarndose fundada la deman-
da considerando que el demandante ha tenido ms de un ao de labores continuas
desde el mes de junio de 2004 hasta el 20 de setiembre de 2005, habindose supera-
do el periodo de prueba que establece el artculo 10 del Decreto Supremo 003-97-TR.
CAPTULO II
107
[]. En efecto, el anlisis de la cuestin controvertida consiste en determinar si, pese a
la existencia de un contrato civil de locacin de servicios, ste ha sido desnaturalizado,
por lo que resulta necesario determinar, en primer lugar, qu tipo de relacin hubo en-
tre la demandante y la emplazada, es decir, vericar, a travs de las pruebas ofrecidas
por las partes, si se trata de una relacin de naturaleza laboral o de naturaleza civil, de
forma que, si se comprobase que a travs de contratos civiles se encubri una pres-
tacin de labores personales, subordinadas y remuneradas, propias de una relacin
laboral, el recurrente solo poda ser despedido por causa justa, siendo de aplicacin
las disposiciones legales previstas para la nalizacin del vnculo laboral.
Ahora bien, toda relacin laboral se constituye por la existencia de tres elementos
esenciales: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin.
En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios, denido por el artculo
1764 del Cdigo Civil como acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga,
sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, se caracteriza por la indepen-
dencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato y el con-
trato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador respecto de su
empleador, encontrndose facultado este ltimo para dar rdenes, instrucciones o direc-
trices a los trabajadores (poder de direccin), as como la de imponer sanciones ante el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Segn lo expuesto, es posible que, en la prctica, el empleador pretenda encubrir
una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios.
Antes dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del
principio de primaca de la realidad, cuya aplicacin tiene como consecuencia que ()
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que uye de los docu-
mentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC; FJ 3). []. Por otro lado, conviene sealar que
las entidades de la Administracin Pblica se caracterizan por ser entidades jerarqui-
zadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subordinacin), siendo la labor
de chofer una labor permanente en tal tipo de entidades, tratndose, por tanto, de una
prestacin de servicios de carcter subordinado.
En consideracin a lo expuesto, siendo aplicable el principio de primaca de la
realidad al caso de autos, toda vez que en los hechos existi una relacin laboral
entre las partes, la demandada, al haber despedido al actor sin haberle expresado
la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justique dicha de-
cisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, congurndose, de este
modo, un despido incausado.
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
108
Contrato indeterminado: desnaturalizacin de contrato
El actor alega que su contrato de trabajo para servicio especco ha sido des-
naturalizado, por lo que debe ser considerado como un contrato de trabajo de du-
racin indeterminada debido a que las labores para las cuales fue contratado eran
de naturaleza permanente y no temporales; adems, porque la plaza en la que se
desempeaba se encontraba en el Manual de Organizacin y Funciones de PRO-
NAMACHS.
En relacin con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio especco,
debemos sealar que esta modalidad contractual es de duracin determinada, ya
que tiene como elemento justicante para su celebracin la naturaleza temporal
ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar
su celebracin se deber tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servi-
cio para el que fue contratado, puesto que si se contrata un trabajador mediante esta
modalidad contractual se deber especicar en el contrato cules son los servicios
a prestar por parte del trabajador y bajo que condiciones deber realizar dichos
servicios; por consiguiente, si esto no fuera as, se habra desnaturalizado el referido
En el presente caso, debemos indicar que a fojas 3 a 6 y 12 a 13 obran los con-
tratos de trabajo a plazo determinado para servicio especco celebrados entre las
dos partes, en los cuales no se especica de manera clara e indubitable la causa
objetiva de contratacin, esto es, la descripcin de los servicios que debe realizar
el demandante. Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha producido una
desnaturalizacin del contrato de trabajo para servicio especco.
En consecuencia, habindose acreditado la desnaturalizacin del contrato de
trabajo celebrado entre las dos partes, ste debe ser considerado como de duracin
indeterminada, a tenor de lo prescrito en el inciso d) del artculo 77 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, razn por la que, habindosele despedido sin expresarle
causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
Cundo deben celebrarse los contratos sujetos a modalidad?
Los contratos sujetos a modalidad deben celebrarse antes del inicio de labores
del trabajador. De lo contrario se desnaturaliza el contrato pues se entiende que el
trabajador fue contratado a plazo indeterminado.
CAPTULO II
109
4.3. Contrato de trabajo a plazo indenido o indeterminado
Contrato indeterminado
De acuerdo a las boletas de pargo del demandante Justo Ocsa Quispe , que
obran en el expediente correspondiente a los meses de febrero del 2002 a enero de
2007 (folio 33 a 46), y a los recibos por honorarios correspondientes a los meses
de febrero, marzo y abril del 2007 (folio47 y 49); y a los recibos por honorarios que
emita Daniel Merma Letona, correspondientes a los mese de febrero, marzo , abril
y junio de 2007, se tiene que los actores perciban una remuneracin mensual. No
obstante que en las boletas de pago aparecen el calicativo de obrero eventual.
Rn las chas de control de personal se observa que los demandantes laboral du-
rante los meses de agosto y septiembre de 2002, junio a diciembre de 2005, enero
a diciembre de 2006 y marzo de 2007 (folio 11 a 32), de ellas es posible deducir la
continuidad en las labores efectuadas por los demandantes. En estos documentos se
hizo un registro de los das efectivamente laborados, por lo que construyen adems,
una clara muestra de la prestacin personal de servicios y de la subordinacin a la
cual estaban sujetos.
Refuerza el anlisis de los hechos, la copia de las constancias de trabajo expedidas
por el Jefe de mantenimiento y rehabilitacin de vas, de la Sub Gerencia de Circula-
cin de la Gerencia de Transito, viabilidad y Transporte de la Municipalidad Provincial
del Cusco, que denotan un elemento de laboralidad, de lo que se colige a priori que
la naturaleza de la relacin contractual, es de un contrato de trabajo (fojas 3 y 8).
Establecido de manera preliminar, que estamos ante una relacin laboral, que
ha sido da por concluida de manera unilateral por la demandada segn consta-
tacin policial de 27 de junio de 2007 (folio 10), en la cual se consign la veri-
cacin del despido de los actores justo Ocsa Quispe y Daniel Merma Letona,
y la declaracin del ingeniero Toms Daniel Valencia Centeno, Sub Gerente de
Circulacin de Trnsito, quin manifest: que existe un memorndum de servi-
cios de la Municipalidad dirigido a los gerentes del municipio, donde despide a los
solicitantes por falta de presupuesto, falta de materiales y exceso de personal.
Expuestas, las cosas de este modo y a partir de la realidad de los hechos, el
colegiado observa que los argumentos de los apelantes, quienes sealan en su de-
manda, que su contrato es uno de naturaleza indeterminada y que se les ha despe-
dido sin imputacin de causa, el colegiado, encuentra pruebas que acreditan esta
armacin. Debiendo tenerse en cuenta, en el presente caso, que la demandada no
ha acreditado que sea un contrato modal, debiendo en consecuencia presumirse
que estamos ante un contrato laboral de naturaleza indeterminada (Artculo 4 de la
LPCL). Por lo que corresponde conrmar la recurrida.
Proceso N 2007-01763-0-1001-JR-CI-4
EDICIONES
Contrato de trabajo
CAPTULO II
110
Los contratos sujetos a modalidad deben tener una fecha determinada de
conclusin?
La Sala determina que desde que se suscribe el contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad, este debe tener una fecha que determine el nal de su duracin. La falta del
cumplimiento de tal requisito, o la falta de alusin a una obra o cumplimiento de una
condicin que establezca el n de la relacin laboral, conlleva que el contrato sea
considerado como un contrato de trabajo a plazo indenido.
Cul es el plazo mximo del contrato de obra o servicio especco?
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que
los contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio especco, deben
celebrarse por un perodo mximo de 8 aos, luego del cual se convertir en un
contrato a tiempo indeterminado. Dispone que la aplicacin del artculo 16 del D.
S. N 003-97-TR que prev la extincin del contrato de trabajo como la terminacin
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento
del plazo de los contratos celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo,
basa su Resolucin en la aplicacin del artculo 139 inciso 8 de la Constitucin
que establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vaco o
deciencia de la Ley.
Casacin N 1809-2004
Contrato de trabajo a tiempo indeterminado
() En virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente que,
al margen de la apariencia temporal que se reeja en los contratos de trabajo del
demandante, ste ha trabajado en condiciones de subordinacin, dependencia y
permanencia; por lo que mal podra este Tribunal considerar que la relacin laboral
existente era de carcter temporal ().
CAPTULO III
111
CAPTULO III
Extincin del contrato
de trabajo laboral
EDICIONES
Extincin del contrato de trabajo laboral
CAPTULO III
112
CAPTULO III
113
1. CESE DEL TRABAJADOR
Cul es la diferencia entre cese y despido?
La diferencia entre el cese y el despido radica en que el primero se origina en
situaciones objetivas predeterminadas por Ley, mientras que el despido se basa en
situaciones subjetivas como la conducta o capacidad del trabajador.
Casacin N 3809-97
1.1. Por renuncia o retiro voluntario del trabajador
De qu manera se puede comprobar la irregularidad en una renuncia volun-
taria?
() la demandante manifest expresamente su voluntad de renunciar; sin em-
bargo, alega que su renuncia fue irregular.
A fojas 120 se encuentra el documento de Liquidacin de Ayuda Econmica de
fecha 2 de diciembre de 2000, el que suscribi la recurrente en aceptacin de los
benecios econmicos ofrecidos por la empresa, hecho que contradice lo expues-
to en el fundamento precedente, pues la demandante, aunque pretende negar su
renuncia voluntaria, hizo efectiva la propuesta econmica de la empresa, lo que
signica que la demandante mostr su conformidad con la disolucin del vnculo
laboral.
De otro lado, entre las cartas de reconsideracin y renuncia voluntaria y la de
aceptacin de renuncia, transcurrieron ms de veinte das hbiles, lo que demuestra
que la recurrente estuvo de acuerdo, en un primer momento, con la renuncia volun-
taria o a condicin de recibir benecios econmicos, puesto que la supuesta coac-
Extincin del contrato
de trabajo laboral
EDICIONES
CAPTULO III
114
cin realizada en su contra no ha quedado acreditada, sino ms bien la aceptacin
de un incentivo econmico para renunciar a la empresa.
Exp. 2788-2002-AA/TC
Publicada el 3 de setiembre de 2003 en el portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
El trabajador debe acreditar que su renuncia fue a consecuencia de actos de
intimidacin?
Es responsabilidad del trabajador acreditar que la renuncia a su empleo ha sido
producto de actos de intimidacin o mediante coaccin por parte del empleador.
Ello, en concordancia con el principio jurdico que la buena fe se presume, mientras
que la mala fe ha de ser demostrada.
Expediente N 3058-2003-IDNL-S
Qu debe cumplir la renuncia para ser tal?
Si bien, el artculo 28 del D. S. N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, establece que la puesta a disposicin del cargo
aceptada por el empleador equivale a una renuncia. Esta puesta a disposicin por
parte del trabajador debidamente aceptada por el empleador, debe cumplir dos re-
quisitos para determinar la extincin del vnculo laboral: i) La puesta a disposicin
del cargo del trabajador como expresin libre de voluntad de apartarse de su cargo;
y con ello de la relacin de trabajo misma; y ii) La aceptacin del empleador.
Sin embargo, en el caso en concreto, el trabajador no tuvo la voluntad de poner
a disposicin el cargo sino slo avisar a su empleador de su voluntad de someterse
a las rdenes de la nueva administracin lo cual demuestra slo su decisin de
continuar prestando servicios. Igualmente hay que tener presente que el acto no
fue producto de una expresin el de su voluntad interna sino que fue determinado
por el requerimiento que le efecto el empleador donde como menciona la sala
nos indica que el mbito de libertad e intencin del actor de adoptar tal decisin se
encontraba reducido.
Casacin N 2115- 2004-Lima
Los incentivos por renuncia son otorgados por el empleador a su trabajador
a ttulo de gracia?
La entrega de ciertas sumas de dinero que se otorgan a los trabajadores como
CAPTULO III
115
incentivos no puede ser considerada como otorgada a ttulo de gracia, debido a
que en realidad se brindan a cambio de sus respectivas renuncias. Es decir, dichas
sumas se constituyen como condiciones para la realizacin de las renuncias y por
lo mismo, no son compensables con las cantidades que podran corresponder a los
trabajadores por concepto de benecios sociales, los cuales son irrenunciables por
mandato expreso de la Constitucin Poltica del Estado.
En ese sentido, en estos supuestos, corresponde el clculo correcto de los rein-
tegros correspondientes a la Compensacin por Tiempo de Servicios, en aplicacin
Casacin N 1752-98 - La Libertad
1.2. Por la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad
Si el contrato intermitente no presenta ninguna interrupcin es sus labores,
se extingue?
El Tribunal argumenta la desnaturalizacin del contrato laboral y por tanto la
existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, basndose en el
artculo 77 inciso d) del D. S. N 003-97-TR. As dispone que se ha demostrado
que hubo simulacin en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido
simular la contratacin de un servicio intermitente siendo que en realidad durante
todo el tiempo de servicios del demandante-desempeando la misma labor no
se present ninguna interrupcin o suspensin de sus labores, como lo reconoce
la propia demandada, desvirtundose con ellos la causa objetiva consignada en
el contrato.
Por tanto, determina que ha existido un despido incausado, que vulnera el dere-
cho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, por el que se dispone la
reposicin del trabajador.
Exp. N 08951-2006-PA/TC
Procede la extincin del vnculo laboral de un contrato de trabajo a plazo jo
por el solo vencimiento del plazo?
En este proceso los actores presentan la demanda constitucional de amparo
contra la Municipalidad provincial del Cusco alegando la vulneracin del derecho
constitucional de proteccin contra el despido arbitrario y solicitan la reposicin a
su centro laboral.
EDICIONES
CAPTULO III
116
Los colegiados declaran fundada la demanda interpuesta en la accin de am-
paro y ordenan la reincorporacin de los trabajadores, sealando que los contratos
a plazo jo, en tanto que son una excepcin a la regla de contratacin general se
rigen por el criterio de temporalidad en al medida que para la vlida celebracin del
contrato se exige correspondencia con la naturaleza del trabajo. Adems, en que se
suscriban contratos sucesivos a plazos jos, estos no tendrn validez y estaremos
ante contratos que se debieron extinguir por una imputacin de falta grave (causali-
dad de cese) y no por falta de renovacin de los contratos indicados.
Exp. N 2007-01763-0-1001-JR-CI-4
El Peruano, 08 de mayo del 2008
Es contrario a la Constitucin el memorando que recuerda el vencimiento de
un contrato a plazo jo?
Se declara infundada la demanda interpuesta por la trabajadora, quien habiendo ce-
lebrado un contrato por un plazo determinado para realizar un programa especco de
la Municipalidad se le remite un memorando recordando el vencimiento del plazo. Ello
no constituye violacin a la Constitucin, respecto de la proteccin contra el despido
arbitrario, sino al trmino de la vigencia del contrato celebrado por ambas partes.
Expediente N 591-96-AA/TC. Loreto
Cul es el tiempo mximo de celebracin de un contrato de obra?
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que los
contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio especco, deben cele-
brarse por un perodo mximo de 8 aos, luego del cual se convertir en un contrato a
tiempo indeterminado. Dispone que la aplicacin del artculo 16 del D.S. N 003-97-TR
que prev la extincin del contrato de trabajo como la terminacin de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo de los contratos
celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo, basa su Resolucin en la apli-
cacin del artculo 139 inciso 8 de la Constitucin que establece que los jueces no
pueden dejar de administrar justicia por vaco o deciencia de la Ley.
Casacin N 1809-2004
1.3. Mutuo acuerdo entre trabajador y empleador
En qu consiste la terminacin del contrato de trabajo por mutuo disenso?
En el caso de la incorporacin del mutuo disenso como causal de terminacin
CAPTULO III
117
del empleo pblico, el Tribunal Constitucional considera que tal regulacin no viola
dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador pblico a renun-
ciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitucin y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociacin a n de poner trmino a la
relacin laboral, sea en el mbito pblico o privado, la misma que siempre depen-
der del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la gura del mutuo disenso
cuando el trabajador o empleado pblico no acepte acceder a la terminacin del
vnculo laboral en dicho contexto.
En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores pblicos sujetos al rgimen la-
boral de la actividad privada pueden concluir su relacin laboral por la causal de mu-
tuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artculo 16 del D.S. N 003-97-TR.
Los servidores pblicos sujetos al rgimen legal del Decreto Legislativo N 276, que
como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto
de los servidores pblicos y gozan de estabilidad laboral, tambin pueden optar por el
mutuo disenso como una forma de trmino del empleo pblico, si as lo consideran,
sin que ello signique una modicacin del rgimen de estabilidad laboral del que
gozan los servidores pblicos reconocido por el Decreto Legislativo N 276.
Un trabajador pblico que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede
obtener una serie de incentivos o ventajas de carcter econmico, laboral o previ-
sional, entre otros, dentro del marco de la Constitucin y la Ley. Por lo dems, en el
supuesto de que existiese algn vicio de la voluntad del trabajador en la celebracin
del mutuo disenso, como la violencia o intimidacin, entre otras, el acuerdo no
tendr efectos jurdicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcio-
narios responsables quedarn sujetos a las penalidades que contempla la legislacin
penal, administrativa, laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artculo 22 de la Ley N 28175 no vulnera el
numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin, ya que en dicho supuesto el empleado
pblico no renuncia a ningn derecho.
Exp. N 008-2005-PI/TC. Fj. 59
El cese del trabajador por mutuo disenso no vulnera el principio de irrenun-
ciabilidad del trabajador?
El cese del trabajador por mutuo disenso no vulnera el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos, reconocido por el artculo 26 inciso 2 de la Constitucin, en la
medida que no se obliga al trabajador pblico a renunciar o disponer de los dere-
chos previstos en la constitucin y en la Ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociacin a n de poner trmino a la
relacin laboral, sea en el mbito pblico o privado, la misma que siempre depen-
EDICIONES
CAPTULO III
118
der del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la gura del mutuo disenso
cuando el trabajador o empleador pblico no acepte acceder a la terminacin del
vnculo laboral en dicho contexto.
En efecto bajo el actual sistema legal, los servidores pblicos sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada pueden concluir su relacin laboral por la causal
de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artculo 16 del D. S. N
003-97-TR. Los servidores pblicos sujetos al rgimen legal del Decreto Legislativo
N 276, que como este colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, consti-
tuye el estatuto de los servidores pblicos y gozan de estabilidad laboral, tambin
pueden optar por el mutuo disenso como una forma de trmino del empleo pblico,
si as lo consideran, sin que ello signique una modicacin del rgimen de esta-
bilidad laboral del que gozan los servidores pblicos reconocidos por el Decreto
Legislativo N 276.
Exp. N 008-2005-PI/TC
1.4. Jubilacin obligatoria
Es potestativo del trabajador cesar por jubilacin?
El Tribunal constitucional en este caso empieza por explicar que el trabajador
adquiere el derecho a la jubilacin cuando rene los requisitos legales para su dis-
frute, lo pone en ejecucin cuando l, libremente, decide a partir de qu momento
debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea
seguir trabajando, criterio ste potestativo y responsable, que no compatibiliza con
la gura de la jubilacin guillotina, que opera de manera obligatoria y automtica,
sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal
en la parte nal del artculo 21 del D.S. N 003-97-TR(..) .
Por esta razn, se han vulnerado sus derechos constitucionales relativos al tra-
bajo y a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de
edad se estara privando al docente de ejercer la ctedra universitaria, cuando es
evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesa-
riamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores acadmicas,
de funciones administrativas o de alta direccin, que por ley le corresponde en el
mbito de sus responsabilidades.
Se debe de cesar a un docente de 70 aos por el solo hecho de su edad?
De acuerdo con los previsto en el artculo 35 inciso a) del Decreto Legislativo
CAPTULO III
119
N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el inciso a) del artculo 186 del
D.S. N 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justicada para cesar
denitivamente a un servidor pblico es cumplir los 70 aos de edad. Sin embargo,
cabe precisar, que las normas antes mencionadas, no aplicables para los docentes
universitarios, ya que segn la Ley Universitaria, se les aplica los derechos y bene-
cios de los servidores pblicos sujetos al Decreto Legislativo N 276, ms no el cese
del docente a los 70 aos de edad. Menos an si se ha previsto en la Ley Universi-
taria que el Decreto Legislativo N 276 slo se aplica para el personal administrativo
de la Universidad.
El cese del trabajador por cumplir ste 70 aos resulta arbitrario en la medida
que la Ley Universitaria, aplicable al caso en concreto, no prev este modo de
cese como vlido por tanto si el Estatuto de la Universidad Mayor de San marcos
establece el cese por lmite de edad, se entiende que ha reglamentado extrale-
gum.
Asimismo debe precisarse que el cese que se fundamenta en el lmite de edad
vulnera el derecho al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido arbi-
trario; ya que por razones de edad se estara privando a un docente de ejercer la
ctedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad
determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el
ejercicio de las labores propias de un acadmico o de desarrollar funciones admi-
nistrativas ().
El cese debe darse por jubilacin cuando el trabajador cumple 70 aos y
adems debe tener el otorgamiento de la pensin?
La empresa demanda dio por concluida la relacin laboral sin tener en cuenta
que el trabajador todava no sobrepasaba el lmite de edad es decir no cumpla los
70 aos de edad.
Se precisa en este voto singular, que el trabajador adquiere el derecho a la ju-
bilacin cuando rene los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecucin
cuando l, libremente, decide a partir de qu momento debe retirarse de la activi-
dad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio
ste potestativo y responsable, que no compatibiliza con la gura que opera de
manera obligatoria y automtica, sin contar con la anuencia del trabajador, como
es la consignada en forma extralegal en la parte nal del artculo 21 del D. S. N
003-97-TR(..) .
Si bien es cierto la citada norma estipula que la jubilacin es obligatoria y auto-
mtica en caso que el trabajador cumpla 70 aos de edad, salvo pacto en contrario;
EDICIONES
CAPTULO III
120
el empleador que decida aplicar la citada causal est obligado a comunicar por
escrito su decisin al trabajador, con el n de que este inicie el trmite para obtener
el otorgamiento de su pensin y el cese deber producirse en la fecha a partir de
la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin y no antes como ocurri en el
caso de autos. (nfasis nuestro)
2. EL DESPIDO
2.1. Causas justas de despido relacionados con la conducta del trabajador
2.1.1. Comisin por falta grave
El despido por causal de embriaguez se puede dar por la sola negativa a efec-
tuarse la prueba de alcoholemia?
En el presente caso un trabajador de limpieza de la Municipalidad de Chorrillos
fue despedido por no haberse sometido al dosaje etlico, luego que su supervisor
detectara que concurri a laborar con aliento a alcohol.
En la presente sentencia los magistrados del Tribunal Constitucional emiten
un polmico fallo porque la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se-
ala como falta grave la concurrencia reiterada del trabajador a su centro laboral
en estado de embriaguez y aunque la misma no sea reiterada, cuando por la
naturaleza de su funcin o del trabajo dicha situacin revista excepcional gra-
vedad.
Finalmente, el Tribunal Constitucional orden la reincorporacin del trabajador
ya que su despido afect su derecho al debido proceso, porque a su criterio resulta
desproporcionado e irrazonable despedir a un trabajador por la concurrencia a su
centro laboral en estado de embriaguez si es que dicho sujeto en ningn momento
incurri en algn acto de violencia, injuria o atamiento de palabra verbal o escrita
en agravio del estado, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasio-
nado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario del empleador, adems,
que no tena antecedentes disciplinarios, pudiendo habrsele impuesto otras san-
ciones .
EXP. N. 03169-2006-PA/TC
Publicada el 10 de diciembre del 2008 en el portal web del Tribunal Contitucional
La reprobacin de un examen constituye causal de despido por falta grave?
Con fecha 4 de enero de 2000, la empleadora remite al recurrente notarialmen-
te carta de imputacin de falta grave, especcamente por la causal tipicada en el
CAPTULO III
121
artculo 25, literal a), del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legis-
lativo N 728, por haber desaprobado el examen denominado Prociency check.
El recurrente, mediante carta notarial de fecha 11 de enero de 2006, realiza sus
descargos, indicando que la reprobacin de un examen no constituye una causal
de despido contemplada en la legislacin. Sin embargo, con fecha 16 de enero, la
demandada hace llegar al recurrente una carta notarial de despido insistiendo en la
causal de falta grave imputada en la carta de preaviso.
Cules son las formalidades del despido?
se verica de lo que obra en el expediente- que la demandada cumpli con
las formalidades exigidas para la realizacin del despido, en la medida que: (i) se
envi comunicacin por escrito al recurrente imputndole la causa del despido; (ii)
se otorg al recurrente el plazo de 6 das para presentar descargos; y (iii) se cumpli
con el respeto al principio de inmediatez. Este procedimiento previo al despido lo
realiza el empleador en ejercicio de su poder de direccin, el que incluye: dirigir,
scalizar y sancionar; poder que nace de uno de los elementos esenciales de la re-
lacin laboral: la subordinacin.
Quebranta la buena fe laboral la desaprobacin del examen, y es causal de
resolucin por incumplimiento de contrato?
En el caso de autos la demandada imputa una causal legalmente tipicada,
referida el quebramiento de la buena fe laboral por incumplimiento de uno de los
deberes esenciales que emanan del contrato (artculo 25, literal a), del Decreto Su-
premo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728), y uno de esos deberes
sera en este caso- el mantener vigente su habilitacin como piloto, cuestin que
est contemplada en las clusulas del contrato de trabajo correspondientes a ejecu-
cin de labores, a obligaciones especiales y como causal de resolucin por incum-
plimiento. Por el contrario, el recurrente niega que el hecho de haber reprobado un
examen constituya una falta en ese sentido, constituyndose de ese modo en causal
de despido. As, es de observar que estamos ante una discrepancia y controversia
en cuanto a la calicacin del despido fundado a causa justa, en la medida que el
recurrente considera que la falta grave invocada para sustentar el despido no est
tipicada en la ley.
EDICIONES
CAPTULO III
122
Despido del trabajador de conanza
Esta sentencia sigue la misma lnea argumentativa sobre el despido del
personal de confianza y de direccin ( los cuales llevan implcita la condi-
cin de confianza) delimitadas por los expedientes N 746-2003-AA/TC y N
4492-2004-AA/TC.
En stas se niegan la reposicin a este tipo de trabajador basando su argumen-
tacin en que este es un despido fundamentado en causas subjetivas, es decir en
el retiro de conanza invocada por el empleador que constituye una situacin
especial que extingue el contrato de trabajo, a diferencia de los despidos por causa
grave que s son objetivos.
Asimismo, plantean diversas definiciones sobre el personal de confianza as
como una lista de derechos que les asiste a este tipo de categora de trabaja-
dores.
Cabe precisar que cuando se reere a la promocin de los trabajadores que
desarrollaban actividades comunes y luego son ascendidos a la categora de traba-
jadores de conanza debe observarse que esta no sea abusiva ni simulada, pues
podra atribursele a un trabajador tal calicacin para luego simplemente retirrsele
la conanza y despedrsele en el transcurso del tiempo. En esta situacin el Tribu-
nal dispone que el trabajador no puede ser despedido por esta causa, sino que el
trabajador retornara a realizar las labores anteriores, salvo que se determine que
cometi una falta grave.
Por ltimo repite el mismo pronunciamiento delimitado en la STC N
0632-2001-AA, en donde se dispone que el ofrecimiento de pago de los benecios
sociales, sin que ello fuera objeto de contradiccin ante el juez que conoci la causa
en dicho proceso no contencioso, es vlido quedando, por ende, disuelto el vnculo
laboral.
Exp. N 03501-2006-PA/TC
El peruano, 23 de enero de 2008
Cul es la denicin de falta grave?
La Sala considera que la falta grave tiene una denicin independiente de acto
doloso. Basta con que el trabajador haya cometido una infraccin que quiebre los
deberes esenciales de las obligaciones del contrato de trabajo de manera que haga
irrazonable la continuidad del vnculo laboral. De lo contrario, no sera posible es-
tablecer una sancin adecuada frente a las faltas graves del trabajador si ste no
hubiere cometido un acto doloso.
Casacin N 1622-2000-Arequipa
CAPTULO III
123
Es falta grave alterar la tarjeta de control?
El trabajador, al alterar la tarjeta de control de ingreso al centro de trabajo, ha
dejado de cumplir con el Reglamento Interno respecto al control de asistencia y
de tolerancia al ingreso pues reeja una conducta de impuntualidad. Asimismo, tal
hecho ha quebrado la buena fe que debe existir en la relacin laboral por lo cual el
despido deviene en justicado.
Expediente N 3738-98-R(S)
Documento insuciente para acreditar el despido
Para que el trabajador pueda alegar que se produjo un despido en perjuicio suyo,
no resulta suciente la presentacin de la carta notarial que fue enviada al emplea-
dor en la cual el propio trabajador se da por despedido.
Expediente N 010-2000-BE
Es falta grave causal de despido la adulteracin de planillas y boletas de
pago?
Se ha cometido una falta grave cuando el trabajador ha cobrado montos mayo-
res de los que le corresponde tomando ventaja de la adulteracin de las planillas y
boletas de pago. La falta grave se congura a pesar que aquella adulteracin fue rea-
lizada por accin de una tercera persona, ya que el trabajador despedido no inform
de las alteraciones de los documentos al empleador, por lo cual la complicidad del
trabajador sancionado es irrelevante.
El Peruano, 02 de febrero de 1999
Un trabajador con proteccin del Fuero Sindical puede ser despedido por
falta grave?
El Fuero Sindical reconocido legalmente por nuestro ordenamiento establece
un sistema de proteccin a los representantes de los trabajadores contra los actos
antisindicales del empleador, por medio del cual se les garantiza el derecho a no ser
despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin causa
justa debidamente demostrada o sin su aceptacin.
En ese orden de ideas, la proteccin del Fuero Sindical en la Legislacin Laboral,
no comprende aquellos actos realizados por el trabajador y considerados como falta
EDICIONES
CAPTULO III
124
grave, razn por la cual el despido que se sustente en alguna de dichas faltas, se
considera justicado, no afecta el derecho al Fuero Sindical ni tampoco puede ser
considerado como un despido nulo.
Casacin N 297-99 del Santa
Cul es la calicacin como falta grave o infraccin a criterio del empleador?
En cuanto al uso indebido de los bienes del empleador o entrega de informa-
cin falsa por parte del trabajador, la norma no ha precisado cundo correspon-
de calicar la conducta como una infraccin o cundo corresponde calicarla
como una falta grave que amerite un despido. La Sala sostiene que la sancin
debe aplicarse de manera proporcional al hecho y la decisin sobre la cali-
cacin de la conducta del trabajador quedar bajo el criterio razonable del
empleador.
Casacin N 737-99
El reiterado incumplimiento de obligaciones del trabajador lesiona la buena
fe contractual?
El incumplimiento reiterado de las obligaciones del trabajador de manera injus-
ticada, y por ende, su conducta indisciplinada, lesiona la buena fe contractual y
vuelve insostenible la relacin laboral por lo cual el despido del trabajador se con-
sidera justicado.
Expediente N 1239-94-CD (S)
Cundo no es indispensable la reiterancia en caso de embriaguez en el trabajo?
De acuerdo con lo establecido en el artculo 25, inciso e), del D.S. N 003-97-TR
(27.03.97), la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo inuencia de
drogas o sustancias estupefacientes se considera como falta grave, a pesar que no
sea una conducta reiterada, pues si la naturaleza de la labor del trabajador en falta
implica una alta responsabilidad dentro de la empresa, y ms an si se trata de una
actividad riesgosa como el presente caso, la gravedad de la falta se evaluar no so-
bre la base de la constancia en la conducta sino en funcin de la naturaleza de las
responsabilidades que su trabajo conlleva.
Casacin N 787-2002 - Junn
El Peruano, 11 de julio del 2003
CAPTULO III
125
Qu se entiende como falta grave agrante?
El artculo 31 del D. S. N 003-97-TR (27.03.97) se debe analizar teniendo en
cuenta el principio fundamental de defensa, como regla general. Por tanto no se
podr despedir a un trabajador si es que no se le ha otorgado por escrito el plazo ra-
zonable no menor de 6 das naturales para que pueda defenderse por escrito, igual-
mente, de los cargos que se le formulan. A manera de excepcin de este derecho,
se permite cesar en el acto al trabajador cuando este haya cometido una falta grave
agrante y, por ende, no resulte razonable otorgarle tal posibilidad.
As, en el supuesto en concreto, por tener un matiz restrictivo a un derecho fun-
damental debe ser analizado en forma restrictiva. En ese sentido, el trmino agran-
te que se menciona en el artculo antes sealado, debe entenderse como aquella
falta grave que se est ejecutando actualmente.
(...) pensar diferente implicara que, a criterio subjetivo de los empleadores,
estos podran cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando
supongan que la falta grave es tan clara que no necesita pruebas. No obstante, (...)
de haber existido alguna duda sobre el alcance y contenido de esta norma de natu-
raleza laboral, se debera estar a la interpretacin que sea ms favorable al trabaja-
dor, en aplicacin del principio protector, bajo su regla del in dubio pro operario.
Cabe reposicin de un trabajador que incurre en falta grave, pero que no
tiene reiterancia?
En el presente caso no se ha demostrado que exista una falta grave que sea
agrante. Las pruebas aportadas por el empleador de la sancin que impuso la Ad-
ministracin Tributaria y la noticacin a los trabajadores de la obligatoriedad de la
emisin de facturas o boletas de venta no prueban que haya cometido una falta gra-
ve y que sta en todo caso haya sido reiterada. Lo que s queda demostrado es que
era la primera vez que el trabajador incurra en esta falta. Por ende no se considera
que haya reiterancia en el incumplimiento por lo cual no se congura el reiterado
incumplimiento de las obligaciones laborales que dispona la norma como causal de
despido justicado.
En todo caso si el empleador consideraba que exista una falta grave, el emplea-
dor debi haber emitido una carta de preaviso de despido y luego de un perodo
mnimo de 6 das naturales, emitir una carta de despido. Finaliza su argumentacin
determinando que al no congurarse una falta grave agrante debe reponerse al
trabajador.
Expediente N 019-98-AA/TC. Lambayeque
EDICIONES
CAPTULO III
126
Es falta grave si el trabajador otorga informacin falsa respecto a la percep-
cin de pensin ms remuneracin?
En principio el Tribunal precisa que no realiza la calicacin del despido la-
boral en los trminos establecidos por el artculo 34 del Decreto Supremo N
003-97-TR, para determinar si procede la reincorporacin del demandante o el
pago de una indemnizacin; sino que evala si el despido lesiona o no un derecho
fundamental.
Se determina que se congura una falta grave prevista en el artculo 25 inci-
so a) y d), cuando se congura un supuesto que vulnera la buena fe laboral y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, as como la informacin falsa,
otorgada por el trabajador al empleador, con la intencin de obtener una ventaja,
respectivamente. En el caso en concreto queda acreditado que el trabajador propor-
cion informacin falsa a su empleador con la intencin de obtener una ventaja, en
la medida que perciba simultneamente remuneracin y pensin a la vez, ambas
provenientes del Estado.
Es falta grave, que transgreda la buena fe laboral, cuando el trabajador pide
a un tercero que marque su tarjeta de control de ingreso y salida?
Esta Casacin tiene como nalidad determinar si se han interpretado, de manera
adecuada, los literales a) y d) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR.
Sin embargo, la Corte Suprema en esta sentencia, se concentra en una: la referida al
incumplimiento de la buena fe laboral (es decir, en uno de los supuestos del literal
a) Como esta ltima es un concepto muy genrico, es en cada caso en el que se le
puede ir concretizando. Y esto es lo que se hace en esta resolucin: dar ejemplos
sobre el incumplimiento de la buena fe laboral.
De acuerdo con lo sealado en la sentencia en el fundamento tercero, la buena
fe es actuar y conducirse con lealtad, probidad y correccin.
Luego, en el fundamento quinto, se seala un ejemplo de lo que es el incumpli-
miento de la buena fe laboral: el demandante se ausent de su centro de trabajo
antes de la hora pre establecida para el trmino de su jornada laboral habiendo
incluso una tercera persona cumplido con marcar su tarjeta de control de ingresos
y salidas... lo que demuestra a su vez una innegable infraccin a su deber de lealtad
y buena fe.
En el fundamento octavo, se indica que el actor ha incurrido en falta grave que
determina la resolucin de su contrato de trabajo al haber incumplido con su obli-
gacin principal de prestar en forma efectiva su dbito laboral que transgrede sus
deberes de obediencia y buena fe.
CAPTULO III
127
Por ltimo, en el fundamento seis, se establece que: la presentacin de un Cer-
ticado de Salud falso () obviamente involucra la infraccin del deber de delidad
y de buena fe que son vaciados de contenido.
De esta forma, se puede sealar que el precedente vinculante que establece la
Corte Suprema, se reere bsicamente a ejemplicar el incumplimiento de la buena
fe laboral.
Casacin N 199-2004.- Puno
Es obligatorio acreditar las faltas graves?
La Sala de Derecho constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, resuelve fundado el recurso de Casacin, donde por considerar que
habindose invocado la nulidad de despido por las causales a), b) y c) del D. S. N
005-95-TR, es obligacin del accionante acreditar la conguracin fctica de sta,
siendo insuciente el amparar la pretensin de la demanda con establecer la ausen-
cia de acreditacin de las faltas graves de acuerdo con el artculo 70 del TUO de la
Ley de Fomento del Empleo.
Casacin N 1538-97
El Peruano, 21 de mayo de 1999,
Justica el despido el cierre del centro de trabajo?
Si bien el cierre del centro de trabajo no es una causa que justique el despido,
por lo tanto resulta arbitrario, no da lugar a su nulidad ni a la reposicin pretendida
por la demandante, sino nicamente a la indemnizacin especial, la misma que no
ha sido demandada.
El trabajador enfermo debe comunicar de forma inmediata a su empleador
de su estado?
En una relacin laboral se generan derechos y obligaciones tanto del empleador
como del trabajador. En este caso, si el trabajador se encuentra enfermo debe co-
municar de forma inmediata de su estado a su empleador a n de que ste pueda
tomar las medidas necesarias en relacin a las labores desempeadas antes de la
contingencia, as como realizar las comprobaciones necesarias.
En ese sentido, el criterio sostenido por la doctrina respecto a este tema precisa
que si el trabajador no comunica su enfermedad a su empleador, ste tiene la fa-
EDICIONES
CAPTULO III
128
cultad de considerarlo como una falta injusticada, con lo cual de darse en varias
oportunidades dentro de un perodo establecido por la Ley, incurrira en una falta
grave y por tanto en un despido justicado.
Casacin N 421-97 - Huaura
Puede el empleador demandar al trabajador para obtener una indemniza-
cin, por daos y perjuicios derivados de la falta de servicios?
En la presente resolucin la Corte Suprema de Justicia estableci los criterios para
que proceda la indemnizacin por daos y perjuicios a favor del empleador por la
comisin de falta grave del trabajador. As se establecieron cules son las pautas que
deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnizacin por daos y
perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido despedido por la
comisin de una falta grave que hubiera causado perjuicio al empleador. En la resolu-
cin se indica adems (...) la indemnizacin por daos y perjuicios por la comisin
de falta grave que cause perjuicio econmico de la forma como ha sido previsto por el
legislador requiere para su amparo de: i) la acreditacin de los daos y perjuicios cau-
sados al empleador derivados de la comisin de la falta grave; ii) la demostracin que
la falta grave cometida es causa eciente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba
del perjuicio econmico que causa al empleador por los daos y perjuicios acredita-
dos derivado de la falta grave cometida (...). Adems, se advierte que el empleador s
puede demandar al trabajador para obtener una indemnizacin por daos y perjuicio
por la comisin de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio econmico,
siempre que tenga en cuenta llevar a cabo una actividad probatoria muy importante
destinada a probar el perjuicio sufrido y su causa.
2.1.2. Condena por delito doloso
Es inconstitucional el despido por condena por delito doloso del trabajador?
Respecto a la presente sentencia, por un lado existe la condena de un trabajador
por delito doloso an cuando el licito penal no haya sido en agravio del empleador.
Al respecto los magistrados del Tribunal Constitucional consideran constitucio-
nal lo previsto en el literal b del artculo 24 del TUO, D.S. N 003-97-TR en el que
se seala son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador
b) condena por delito doloso.
Aunque en el caso en concreto la trabajadora despedida aleg que los hechos
imputados en el proceso penal son ajenos a su conducta laboral y como el delito
CAPTULO III
129
no est relacionado a su conducta laboral, la causal de despido prevista en la ley
laboral resultara inconstitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional autoriza que el despido por condena por
delito doloso es perfectamente constitucional porque () supone el quebranta-
miento de varios principios fundamentales de una relacin laboral, entre ellos, la
buena fe contractual, honradez, lealtad y diligencia, etc. Adems, admite que frente
a una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prev la conclusin del vn-
culo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena
penal por delito doloso).
EXP. N. 01807-2007-PA/TC
El peruano, 27 de marzo del 2008
Procedimiento de despido, condena por delito doloso y principio de inmediatez
La Resolucin bajo comentario establece que no se necesita cumplir con el pro-
cedimiento de despido, esto es la emisin de la carta de preaviso y luego de 6 das
naturales, la carta de despido, en el caso de que el trabajador haya sido condenado
por un delito doloso. El Tribunal basa la anterior armacin en que el procedimiento
para el despido cumple con la nalidad de ser un plazo para que el trabajador pre-
sente sus descargos. En ese sentido, considera que el derecho de defensa y la posi-
bilidad de presentar sus descargos han sido ejercidos en el correspondiente proceso
penal. Con lo cual el empleador se ve exonerado de seguir este procedimiento.
Sin embargo, la imputacin del despido por delito doloso no puede ser imputada
en cualquier momento sino que deber respetar el principio de inmediatez. ste con-
siste en sancionar una causa tipicada en la norma, como lo es la condena por delito
doloso, inmediatamente el empleador tome conocimiento de sta. De tal modo que si
el empleador, pese a haber tomado conocimiento de tal hecho permanece indiferente,
debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo. El Tribunal culmina su
argumentacin sealando que si el empleador despidi al trabajador luego de 1 mes y
11 das de conocida la sentencia condenatoria, se respeta el principio de inmediatez,
en la medida que el empleador ha actuado prudentemente al haber esperado que la
referida sentencia quedara rme. Se congura el anterior como un plazo razonable.
Expediente N 05412-2005-AA/TC-Tacna
2.1.3. Debido proceso
Es obligatoria la aplicacin del debido proceso en el procedimiento previo al
despido?
El Tribunal precisa que admite esta demanda por la va de Amparo no para ca-
EDICIONES
CAPTULO III
130
licar el despido como arbitrario o no, sino para determinar si el acto concreto de
despido se ha producido vulnerando derechos fundamentales. As, luego de anali-
zados los medios probatorios, concluye que no existe certeza plena de los hechos
atribuidos al trabajador. En consecuencia, carece de todo sustento haberle aplicado
la sancin ms drstica, lo que signica que el procedimiento al que fue sometido
no puede juzgarse de debido, no slo desde el punto de vista formal, sino sobre
todo, desde el punto de vista sustantivo, por lo tanto la empresa ha transgredido un
derecho constitucional fundamental que es el debido proceso y el Tribunal debe
ordenar la reposicin del trabajador en su centro de labores en el cargo que vena
desempeando.
Expediente N 1001-2001-AA/TC. Hunuco
Derecho al debido proceso y legalidad de la sancin
A la trabajadora se le habran irrogado daos tanto de ndole patrimonial como
extrapatrimonial como consecuencia del despido arbitrario por lo que el hecho de
que la demandada argumente que acto bajo el marco legal vigente no le exime de
responsabilidad, puesto que en el proceso de amparo se estableci que si bien se
la evaluacin se realiz conforme a la normatividad pertinente, tambin lo es que
la autonoma que reconoce la Constitucin a las universidades puedan ser opuestas
cuando se afecta el debido proceso como lo son las garantas establecidas en los
estatutos a favor de los docentes.
Casacin N 2773-2003 - Huaura
La medida disciplinaria del empleador debe de obtener el derecho al debido
proceso?
La sancin impuesta del pase a la situacin de retiro por medida disciplinaria,
denota en diversos de sus extremos la inobservancia del derecho fundamental al
debido proceso, el cual adems de tener una dimensin formal tiene una sustantiva
en la cual ocupan un papel determinante los principios de razonabilidad o propor-
cionalidad siendo esta ltima la afectada en el presente caso.
Plazo del procedimiento administrativo disciplinario
El proceso administrativo disciplinario al cual es sometido un servidor pblico
CAPTULO III
131
que incurra en falta de carcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de
cese temporal o destitucin, tiene una duracin de 30 das improrrogables, cualquier
resolucin emitida fuera de este plazo es ilegal.
En qu casos se afecta el debido proceso en la evolucin del personal de una
empresa?
Se ha violado el derecho al trabajo, al debido proceso y al derecho de defensa
de la trabajadora, en el cese por excedencia bajo el Decreto Ley N 26093. La rea-
lizacin de los programas de evaluacin del personal no tuvieron en cuenta las ga-
rantas mnimas de regularidad y legalidad, como por ejemplo, no sealar el puntaje
obtenido en el examen, ni la motivacin debida del cese. Adems, la trabajadora no
tuvo la oportunidad de contradecir el resultado de su evaluacin, por lo que se le
restringi su derecho de defensa. En ese sentido, el tribunal ordena la Reposicin de
la trabajadora mas no as el pago de las remuneraciones devengadas porque stas
son contraprestacin por la labor efectivamente realizada, lo que no ocurri en el
presente caso.
Sala de Derecho Pblico, Resolucin N 2496
Al encontrarse la sentencia judicial incompleta se transgrede el debido proceso?
En sede casatoria se declara la nulidad de la sentencia apelada por encontrarse
incompleta y viciada al haberse omitido establecer el monto lquido o su forma de
pago de los rubros que se peticionaban, tal como lo establece el inciso 3) del artcu-
lo 48 de la Ley Procesal del Trabajo.
Casacin N 2088-2000 - Ayacucho
2.2. Despido nulo
Es nulo el despido que tenga como causal el embarazo?
En la presente resolucin se dispone que el inciso e) del artculo 29 del D. S. N
003-97-TR modicado por la Ley N 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. Dicha norma ha sido prevista por el legislador con
el n de proteger a la trabajadora gestante durante todo el lapso que dure el periodo
de gestacin y hasta los noventa das posteriores al parto; y que la exigencia de la
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CAPTULO III
132
norma respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que
se produzca el despido, para poder oponerla como causal de nulidad del despido,
de lo que en esencia busc fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no
traslucen su real situacin especial () Distinta es la situacin cuando el estado de
gestacin es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que
la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a los despidos() En
consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gesta-
cin, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminacin.
Despido nulo por discriminacin
() Se inere que dentro de los supuestos del inciso d) del artculo 29 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, se considera tambin como
parte de la discriminacin al trato diferenciado de los iguales, por cuanto la Consti-
tucin Poltica del Per en su artculo 2 inciso 2, hace referencia () O cualquier
otra ndole considerando dentro de ellos como cualquier otro equivalente que
constituya una vulneracin a los derechos de la persona (), Teniendo en cuenta
que los derechos fundamentales encuentran el amparo en el Convenio N 111 de
la Organizacin Internacional de Trabajo y otros pactos y convenios internacionales
sobre derechos humanos.
Casacin N 2386.
El Peruano, 30 noviembre de 2007
La actividad sindical que ocasiona despido nulo debe ser conocida por el em-
pleador
Para advertirse si hubo o no represalia sindical en el acto de despido el juzgador
debe centralizar su anlisis en aquella actividad sindical que adems de haber sido de-
sarrollada por el trabajador debe ser obviamente conocida por el empleador, porque
de otra manera no podra establecerse ninguna relacin de causalidad entre ellas.
El Peruano, 13 de mayo del 2003
Despido nulo por presentacin de queja o reclamo
El reclamo o queja que da origen a un despido nulo puede ser de naturale-
za judicial o Administrativa segn jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de fecha 02 de junio de 1999 (Casacin N
2722-97-LAMBAYEQUE). Asimismo, se sabe que la carga de la prueba sobre la nu-
CAPTULO III
133
lidad del despido recae sobre el trabajador de acuerdo con el artculo 27 inciso 3
de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo, dicha carga consiste en aportar indicios
razonables y no una prueba evidente o directa ya que el empleador goza de un
dominio sobre los hechos.
Expediente N 591-2002-N. D.(A y S)
La queja como causal de despido nulo
Se declara infundado este recurso de Casacin interpuesto por la trabajadora
que solicit la nulidad de su despido fundamentado en la presentacin de una queja
ante el empleador. La Sala resolvi que el despido es arbitrario pues la queja debe
ser anterior al despido. Por lo tanto, no hay lugar a la reposicin pretendida, sino
nicamente a una indemnizacin por despido arbitrario, segn el artculo 34 del D.
S. N 003-97-TR.
Casacin N 489-2001
Es nulo el despido de un trabajador aliado a un sindicato como consecuen-
cia de un programa de cese colectivo?
Es nulo el despido que tenga como fundamento la aliacin del trabajador a un
sindicato o su participacin en actividades sindicales.
Sin embargo, en el presente caso el mismo supuesto no es vlido, pues sta no
constituye la causa de despido, ya que ste se produce debido al programa de cese
colectivo en que ha incurrido la empresa. Si bien dicho programa de cese colectivo
no cumpli con las formalidades previstas por la ley, esto no quiere decir de nin-
guna forma que se encuentre bajo un supuesto de nulidad de despido, por lo tanto
no existe relacin lgica entre el petitorio y los hechos merituados por la sentencia.
Casacin N 2686-97
En los procesos de nulidad de despido el juez puede utilizar las presunciones?
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no pue-
de utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetiva-
mente la causa real que motiv el despido.
EDICIONES
CAPTULO III
134
La rebaja de categora del trabajador vulneran su derecho a la libertad sindical?
La sentencia expone que la rebaja de categora y la clausura del centro de
trabajo a diversos locales y reas reasignndolos en diversas Comandancias de-
partamentales vulneran el derecho del trabajador a la libertad sindical en su
dimensin plural. Ms an, si esto ocurre cuando el sindicato ha empezado a
negociar colectivamente con el empleador. Por tanto establece que () las me-
didas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados
sucesivos, la rebaja de la categora sin justicacin alguna y sin amparo legal, as
como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociacin colec-
tiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. Por tanto
determinan fundada la demanda presentada por el trabajador y la restitucin del
recurrente a un puesto de trabajo en condiciones anlogas a las ostentadas con
anterioridad.
Exp. N 8330-2006-PA/TC. Lima
Cules son los requisitos para establecer que existe un despido nulo por que-
ja o por participar en un proceso ante las autoridades competentes?
Los requisitos para establecer que existe un despido nulo por queja o por
participar en un proceso ante las autoridades competentes son los siguientes:
a) que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible
despido por causa justa; b) que el acto de despido se produzca con posteriori-
dad a la formulacin de la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo
tan cercano que produzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual
se dio trmino al vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado; y
c) que el empleador no haya motivado expresamente su decisin de despedir
al trabajador.
Casacin N 1363-2005 Lima
2.3. Despido arbitrario
Cmo se obtiene la remuneracin para el clculo de la indemnizacin por
despido en el caso de los trabajadores que pierden remuneraciones variables o
comisiones?
La obtencin de la remuneracin para el clculo de la indemnizacin por des-
pido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comi-
siones, se debe calcular teniendo en cuenta el promedio de las remuneraciones en
CAPTULO III
135
los ltimos 6 meses antes del cese, considerando los ingresos percibidos en el tramo
nal de la relacin laboral y no en el perodo calendario que precede al despido. Por
cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas
efectivamente recibidas y no los vacos que no reejan cifra alguna, por lo que no
pueden ser computables los perodos no laborados por razn de una suspensin
perfecta del contrato de trabajo.
Casacin N 1370-98
Cul es el monto mximo de indemnizacin por despido arbitrario?
La indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones
ordinarias mensuales.
2.4. Cese colectivo
Una causal de cese colectivo de trabajadores es referido a la reconstruccin
patrimonial?
La Ley de Productividad y competitividad Laboral, en su artculo 46 contempla
entre las causales objetivas para el cese colectivo de trabajadores, la referida a la rees-
tructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845. En la quinta Disposicin
Complementaria de esta norma se establece que el Administrador o Liquidador de em-
presas en estado de insolvencia declarado por la comisin podr cesar a los trabajadores
de la empresa correspondiente. Ello quiere decir, que la decisin de cese colectivo co-
rresponde al administrador designado o raticado por la Junta de acreedores, no siendo
suciente la sola declaracin de insolvencia para que opere dicho cese.
Casacin N 552-2001
Insuciencia de la declaracin de insolvencia para el cese colectivo
El recurrente solicita el pago de la indemnizacin por despido arbitrario al ha-
berse producido un cese colectivo al declararse insolvente la empresa. La Sala falla
declarando fundada la demanda, sealando que la sola declaracin de insolvencia
de una empresa es insuciente para proceder al cese colectivo de sus trabajadores,
pues previamente debe determinarse bien sea su liquidacin o su reestructuracin.
El Peruano, 02 de febrero del 2001
EDICIONES
CAPTULO III
136
3. EL DESPIDO EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1. Tipos de despido segn el Tribunal Constitucional
Cules son los tipos de despidos que pueden generar la reposicin?
Tipos de despido que pueden generar la reposicin
El efecto de la reposicin derivada de despidos arbitrarios o con lesin de de-
rechos fundamentales se origina en tres casos de despido: el despido nulo, el
despido incausado y el despido fraudulento.
Despido incausado
Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabaja-
dor, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justique.
Despido fraudulento
Un despido es fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso
y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rec-
titud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de
una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se
le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante
la fabricacin de pruebas.
Nulidad de los despidos lesivos de derechos fundamentales
El Tribunal Constitucional estima que la extincin unilateral de la relacin labo-
ral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afecta-
da de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando
se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reco-
nocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y
proteccin de los derechos humanos.
Exp. N 976-2001-AA/TC - Hunuco
El Peruano, 13 de marzo del 2003
La indemnizacin por despido es constitucional?
Los magistrados del Tribunal Constitucional sealaron que el actor de la presente
demanda de amparo, desde el momento que procedi a cobrar el pago de la indem-
nizacin por despido arbitrario, opt por la ecacia resolutoria frente al despido al
cual estaba siendo objeto y no por la ecacia sustitutoria, esto es por la proteccin
procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional y aseveraron que
CAPTULO III
137
de esta forma qued extinguida la relacin laboral, desde el momento que el actor
obtuvo proteccin adecuada.
Dijeron adems que se garantiza la constitucionalidad de la indemnizacin por
despido arbitrario siempre que sea cobrada por los ex trabajadores en forma volun-
taria y que en atencin a el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR,
en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de
San Salvador, vigente en el Per desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indem-
nizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbi-
trariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello no es inconstitucional.
En consecuencia no se ha producido vulneracin constitucional con la extincin del
vnculo laboral del demandante.
EXP. N 03965-2007-PA/TC
Publicado el 05 de octubre de 2008 en el Portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
La nalidad del amparo no es ordenar el pago de una indemnizacin, sino la
restitucin del trabajador a su centro de trabajo?
Efecto del amparo cuando el despido es lesivo
Por la propia nalidad del amparo, el tipo de proteccin procesal contra el
despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en
la jurisdiccin ordinaria, en ordenar el pago de una indemnizacin frente a
la constatacin de un despido arbitrario; sino en reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe repo-
nerse las cosas no es el pago de una indemnizacin, sino la restitucin del
trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbi-
trariamente.
Expediente N 1260-2000-AA/TC. La Libertad
3.1.1. Despido incausado
Porqu razones el Tribunal Constitucional considera que la indemnizacin
por despido arbitrario es contraria a la constitucin?
El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece el derecho al trabajo
cuyo contenido esencial tiene dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo y
el derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primero, supone que el Estado
adopte una poltica tendente a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo. El
EDICIONES
CAPTULO III
138
segundo aspecto apunta a que el trabajador tiene derecho a conservar su empleo,
destacando la proscripcin del despido, salvo por causa justicada. Este ltimo, ser
el estudiado en el caso en concreto.
Cabe sealar, que el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, contiene
un mandato al legislador para que ste establezca la proteccin frente al despido
arbitrario. Deben resaltarse tres caractersticas principales de ste artculo:
Se trata de un mandato al legislador.
Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de protec-
cin.
No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la
remite a la ley.
Asimismo, cuando se seala que el desarrollo debe ser adecuado se debe en-
tender que ste debe respetar el contenido esencial del derecho al trabajo. Adems,
se basa en que todo desarrollo legislativo presupone que no se desnaturalice el
derecho objeto de desarrollo y que ste no podr vulnerar el contenido esencial del
derecho en mencin.
El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Le-
gislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una in-
demnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin.
El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposicin (el artculo 34, segundo prrafo) es incompatible con la constitucin, a
juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. Vaca de contenido el derecho al trabajo, en la medida que, habilita el despido
incausado o arbitrario al empleador, ya que uno de los aspectos del contenido
esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa
justa.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada eviden-
cia los extremos de absoluta disparidad en la elacin de trabajo en cuanto al
tema de la culminacin de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no es otra que la de retrotraer el estado de cosas al mo-
mento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitu-
cin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser
una forma de restitucin complementaria o sustitutoria, si as los determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional.
Se menciona el artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
CAPTULO III
139
culturales, contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con
la restitutoria, frente al despido arbitrario. Sin embargo, debe entenderse que el
Derecho Internacional de los derechos humanos enuncia derechos mnimos que
siempre son susceptibles de ser mejorados. As como debe entenderse que no
podran vulnerar los derechos previstos por la Constitucin peruana. Al respecto
la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como
mandatos de optimizacin. Debe entenderse de la misma forma, lo establecido
por el Convenio N 158, que prev la posibilidad de proteccin indemnizatoria
frente al despido arbitrario.
Aclaracin de la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC
En la sentencia aclarada el Tribunal Constitucional establece que el artculo 34
de la Ley de Productividad y Competitividad, que habilitaba al empleador a extin-
guir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin declara como un despido
afectado de nulidad de pleno derecho. Asimismo, se habla de que es incompatible
con la Constitucin, ya que vulnera el artculo 22 (derecho al trabajo), ya que no
puede despedirse a un trabajador que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresin de causa.
En la sentencia aclarada, el Tribunal Constitucional establece que ha sealado lo
anterior en atencin a dos factores:
a. La empresa ha venido utilizando el artculo 34 del D.S. N 003-97-TR, que en
su conjunto est referida a la extincin individual de los contratos, para practi-
car lo que la doctrina denomina ceses colectivos escalonados.
b. El segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, que permite la extincin de los contratos de trabajo sin motivar la
causa del despido es inconstitucional por las razones expuesta en los conside-
randos expresados tanto de la sentencia aclarada como de la aclaratoria.
Precedente vinculante
Tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tri-
bunal Constitucional, los jueces y tribunales de la Repblica, debern interpretar y
aplicar los alcances del Decreto Legislativo N 728 de conformidad con lo expuesto
y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan
los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes
litigantes en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley
N 25398.
EDICIONES
CAPTULO III
140
La va del proceso de amparo es la ms adecuada para cuestionar o solicitar
la indemnizacin por despido arbitrario?
De acuerdo con el Expediente N 206-2005-PA/TC, la va idnea para el despi-
do sin invocacin de causa, es el proceso de amparo toda vez que la va ordinaria
no posibilita la reposicin del trabajador de modo que sta ltima no podr ser
considerada como la va igualmente satisfactoria.
Sin embargo, dado que el trabajador cobr la indemnizacin por despido arbitra-
rio, con este hecho conrm su voluntad de dar por extinguido el vnculo laboral.
Asimismo, se menciona que la va del proceso de amparo no es la adecuada para
cuestionar o solicitar la indemnizacin por despido arbitrario.
EL peruano, 06 de enero de 2006
Despido sin causa y vulneracin al debido proceso
El despido incausado, establecido en la sentencia N 976-2001-AA/TC, se pro-
duce segn sta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o me-
diante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o
labor que la justique.
De esta forma un despido se congurar como justicado o injusticado en
tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se
lleve a cabo con expresin de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no)
los hechos que motivan y justican la extincin de la relacin laboral. Entonces, el
despido ser legtimo slo cuando la decisin del empleador se fundamente en la
existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en
el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantas mnimas que
brinda el derecho fundamental al debido proceso.
En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y, por consi-
guiente, el despido del demandante carece de efecto legal, por lo que, en mrito de
la nalidad restitutoria propia del proceso de amparo, procede la reincorporacin
del demandante en el cargo que vena desempeando en su centro de trabajo.
En el caso de un despido incausado, que vulnera el derecho al trabajo, se
dispone la reposicin del trabajador?
El Tribunal argumenta la desnaturalizacin del contrato laboral y por tanto la
CAPTULO III
141
existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, basndose en el art-
culo 77 inciso d) del D. S. N 003-97-TR. As, dispone que se ha demostrado que
hubo simulacin en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido simular
la contratacin de un servicio intermitente siendo que en realidad durante todo el
tiempo de servicios del demandante-desempeando la misma labor no se presen-
t ninguna interrupcin o suspensin de sus labores, como lo reconoce la propia
demandada, desvirtundose con ellos la causa objetiva consignada en el contrato.
Por tanto, determina que ha existido un despido incausado, que vulnera el dere-
cho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, por el que se dispone la
reposicin del trabajador.
Exp. N 08951-2006-PA/TC
Al despido arbitrario de un trabajador con discapacidad debe aplicarse el
juicio de necesidad?
En la presente resolucin los magistrados del Tribunal Constitucional estable-
cen que los trabajadores deben recibir una especial proteccin de acuerdo con
las normas constitucionales y supranacionales, para que en los casos de despido
arbitrario de un trabajador con discapacidad deba aplicarse el juicio de necesidad
para vericar la razonabilidad de la medida impuesta (despido). En tal caso, con-
cluyen que el despido de dicho trabajador, en amparo de las medidas de austeri-
dad de una entidad administrativa, no se encuentra acorde con la interpretacin
constitucional. En la resolucin judicial se seala lo siguiente: En consecuencia,
si bien la emplazada deba ejecutar dicha poltica de austeridad, debi haberlo he-
cho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba,
de acuerdo al principio de razonabilidad, especcamente el subprincipio de ne-
cesidad, aplicar la disolucin del vnculo laboral nicamente si es que no existan
medidas menos gravosas para lograr tal n, teniendo en cuenta que el recurrente,
en su calidad de discapacitado, gozaba de una proteccin especial ante medidas
de esa naturaleza, mxime si de acuerdo al artculo 33 de la Ley N 27050, la
emplazada est en la obligacin de contratar personas con discapacidad en una
proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
Exp. N 5218-2007-PA/TC
Publicado el 30 de enero del 2008 en el Portal Web del Tribunal Constitucional
3.1.2. Despido fraudulento
El despido fraudulento es basado en pruebas fabricadas o imaginadas, vulne-
rando el principio de tipicidad?
En la presente causa los magistrados del Tribunal Constitucional sealan que se
EDICIONES
CAPTULO III
142
da el despido fraudulento porque la falta que se le imput (apropiacin de bienes
de la empresa) fue inventada por el empleador, ya que el trabajador despedido en
su condicin de Jefe del Laboratorio Central no tena la obligacin de controlar el
ingreso, la salida y el seguimiento de los bienes del Almacn Central, de modo que
no se le puede imputar el incumplimiento de dicha obligacin como falta grave ni
como causa justa de despido.
De ese modo dicho colegiado precisa que el despido fraudulento se produce
cuando el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en pruebas fabri-
cadas o imaginarias, o bien cuando coacciona bajo diversos medios al trabajador
para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia coaccionada o muto disenso con
vicio de la voluntad), o tambin cuando acusa faltas no previstas legalmente vulne-
rando el principio de tipicidad.
EXP. N 01420-2008-PA/TC
Publicado el 22 de enero del 2008 en el portal web del Tribunal Constitu-
cional
El despido fraudulento se sustenta en hechos inexistentes, falsos o imaginarios?
Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se pronunci anteriormente
como aquel despido en el que se despide al trabajador con nimo perverso y
auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud
de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una cau-
sal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...); o se
produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (...)o mediante la
fabricacin de pruebas.
En el caso en concreto la trabajadora demostr que el empleador fundament su
despido en hechos falsos e inexistentes, en la medida que ste ltimo no ha probado
que la demandante tena la obligacin de atender los requerimientos de la SUNAT y
que se le haba informado de tal hecho. Por consiguiente, el despido se bas en una
causa inexistente o irreal equiparable al despido incausado, constituyendo un acto
lesivo del derecho al trabajo y la proteccin contra el despido arbitrario, amparados
por los artculos 22 y 27 de la Constitucin.
En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y los intereses legales, ya
que este reclamo tiene naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se
deja a salvo el derecho de la demandante para que los haga valer en la forma legal
que corresponda.
CAPTULO III
143
3.1.3. Despido nulo
La nulidad del acuerdo de directorio acarrea la nulidad del despido del ge-
rente general de la empresa?
Se declara fundada la demanda interpuesta por un trabajador que tena el car-
go de gerente general y que fue despedido mediante acuerdo de directorio. Dicho
directorio no estaba facultado para efectuar el despido porque contradice lo esta-
blecido por el ltimo prrafo del artculo 116 de la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades, que seala que: (...) La junta general no puede tratar asuntos distintos
a los sealados en el aviso de convocatoria, salvo los casos permitidos por ley.
Es decir, los acuerdos adoptados en dicha junta son nulos porque carecen de las
formalidades de publicidad indispensables para su validez, y en consecuencia, al
no ser vlido el acuerdo del Directorio deriva en inecaz el acuerdo de despido
y remocin del cargo de gerente general, que afecta el derecho al trabajo del de-
mandante, el que se encuentra reconocido por los artculos 2 inciso 15 y 22 de
la Constitucin.
Expediente N 675-2001-AA/TC - Lambayeque
Accin de Amparo: cese por excedencia
Los procesos de evaluacin de personal establecidos por las entidades pblicas,
de conformidad con el Decreto Ley N 26093, deben realizarse con escrupulosa
observancia y respeto de los derechos constitucionales, al debido proceso y a la
proteccin contra el despido arbitrario, de tal manera que no podr ser ejecutada en
circunstancias de desinformacin de los trabajadores, falta de precisin y claridad
sobre el contenido de los exmenes de conocimiento, concentracin en el tiempo y
apresuramiento en su desarrollo.
La disposicin de cese por excedencia no es de aplicacin obligatoria sino facul-
tativa a criterio de la entidad, y en ningn caso incentiva el cese masivo e indiscri-
minado de los servidores pblicos.
La suspensin de la relacin laboral por un perodo extendido determina un
despido de hecho?
La suspensin de la relacin laboral que se prolonga en el tiempo por ms de dos
aos, trae como consecuencia la declaracin de un despido de hecho. El Tribunal
determina que: dicha situacin (la extensin del tiempo de suspensin perfecta de
labores) no tiene justicacin, y que carece de razonabilidad y proporcin, por lo
que constituye un despido de hecho.
EDICIONES
CAPTULO III
144
Adems cuando se present la solicitud de cese colectivo, se cumpla con el
requisito de comprender al 10% de los trabajadores. Sin embargo, posteriormente
se veric que la mayora de ellos nalizaron sus vnculos laborales con al empresa
por la causal de mutuo disenso. As, se redujo el nmero de trabajadores, por lo que
el empleador no podra argumentar la causal de cese colectivo de los trabajadores
al no cumplir con el requisito mencionado.
Finaliza su argumentacin estableciendo la reposicin de los trabajadores en sus
puestos de trabajo.
Expediente N 08141-2006-PA/TC. Lima
3.2. Cobro de benecios sociales e indemnizacin extingue el vnculo laboral
El cobro de la CTS determina la extincin de la relacin de trabajo?
Dado que el demandante cobr la compensacin por tiempo de servicios, ha
quedado extinguido el vnculo laboral conforme lo seala el Tribunal en reiterada
jurisprudencia. No procede entonces, la accin de amparo referida al procedimiento
de evaluacin y posterior cese del demandante.
Expediente N 82-00-AA/TC - La Libertad
No procede la reposicin va amparo si ya se cobraron los benecios sociales?
La recurrida conrma la apelada, por considerar que no se trata de un despido
arbitrario ni de un despido justicado, sino de una renuncia voluntaria. (...) En
consecuencia, la presente demanda (Accin de Amparo) no puede ser acogida,
toda vez que la demandante ha efectuado el cobro de sus respectivos benecios
sociales, por lo que ha quedado extinguido el vnculo laboral que tena con la
demandada.
El cobro de benecios sociales determina la extincin del vnculo?
Se declara improcedente la Accin de Amparo en vista de que el demandante
efecto el cobro de sus benecios sociales, lo cual determin que quede extinguido
el vnculo laboral.
CAPTULO III
145
El cobro de la indemnizacin extingue el vnculo laboral?
Si el recurrente (el ex trabajador) acept y cobr los benecios sociales e indem-
nizacin, se entiende que este hecho extingue el vnculo laboral. As, la empresa
demandada ha hecho, pues, uso de una facultad que le permite concluir el vnculo
laboral con el demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnizacin
antes mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna referida a la
conducta o capacidad del entonces trabajador, en cuyo caso, la emplazada hubiera
estado en la obligacin de seguir el procedimiento previsto en el artculo 31 del D.
S. N 003-97-TR, lo que hubiera determinado que el despido realizado a este traba-
jador se reputara como lesivo o no de derechos constitucionales.
El cobro de la CTS determina la extincin del vnculo laboral?
En principio, el Tribunal constitucional vuelve a reiterar que el Proceso de Ampa-
ro procede nicamente para los supuestos de despido nulo, incausado y fraudulento
(Expediente N 954-2003-AA/ TC), supuestos inexistentes en el caso en concreto.
A su vez expresa que el cobro de los benecios sociales, como es el caso de la
Compensacin por Tiempo de Servicios, produce la extincin del vnculo laboral tal
como ha sido recurrentemente sealado en los precedentes jurisprudenciales reca-
dos sobre los Expedientes N 532-2001-AA/TC y N 976-2001-AA/TC.
El Cobro de benecios determina extincin del vnculo
Se declara improcedente la Accin de Amparo en vista de que el demandante
efecto el cobro de sus benecios sociales, lo cual determin que quede extinguido
el vnculo laboral.
Lima, 15 de octubre de 2001
3.3. Remuneraciones devengadas despus de un despido declarado por el Tri-
bunal Constitucional como lesivo de derechos constitucionales
Por qu vas pueden ser reclamadas las remuneraciones dejadas de percibir
con ocasin del despido de un trabajador repuesto?
Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido
EDICIONES
CAPTULO III
146
de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo slo pueden ser reclamadas
en sede laboral en un proceso de pago de indemnizacin por daos y perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del des-
pido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser reclama-
das en un proceso de pago de benecios sociales y otros derechos remunerativos.
El Pleno adopt por MAYORIA la postura nmero tres que enuncia lo siguiente:
jador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno
de pago de benecios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos
y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en
procesos independientes. (nfasis nuestro)
Improcedencia del pago de remuneraciones por el tiempo no laborado
No le corresponde el pago de remuneraciones devengadas al trabajador por el
tiempo no laborado efectivamente, tiempo en que fue despedido y repuesto a su
centro de trabajo por va de Amparo, al no encontrarse en ninguno de los supuestos
previstos en los artculos 11 y 29 del D. S. N 003-97-TR. El concepto de remune-
racin exige una labor efectivamente prestada a cambio de una contraprestacin en
dinero o en especie.
Casacin N 1793-2000
Cundo se da la improcedencia del pago de remuneraciones devengadas?
El pago de remuneraciones es slo procedente como contraprestacin por el
trabajo realizado.
Expediente N 972-98-AA/TC Hunuco
La reposicin establecida por una accin de garanta no supone el pago de
remuneraciones?
La nalidad de la Accin de Amparo es restablecer el derecho a su estado ante-
CAPTULO III
147
rior, por lo que si el trabajador quera recibir su remuneracin, debi acudir a la va
ordinaria, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizada.
El voto dirimente argumenta que restablecer la situacin al estado anterior, in-
cluye tambin las remuneraciones dejadas de percibir en el lapso de suspensin del
La reposicin por despido nulo otorga derecho a las remuneraciones deven-
gadas?
Al restablecerse el vnculo laboral debe entenderse como si la relacin laboral nunca
hubiese sido interrumpida. As, debe aplicarse de manera analgica el artculo 40 del D.
S. N 003-97-TR referido al despido nulo, para otorgar las remuneraciones devengadas.
El Peruano, 06 de noviembre del 2001
Las remuneraciones devengadas deben ser producto de un proceso ordinario?
No procede el pago de las remuneraciones devengadas producto de la reposi-
cin establecido en un proceso de amparo. Slo podr otorgarse estos pagos, si es
que provienen de un mandato de reposicin, previsto en una sentencia de un proce-
so ordinario, por la causal de despido nulo.
El Peruano, 05 de junio del ao 2002
Remuneraciones devengadas producto de una Accin de Amparo
Las remuneraciones devengadas deben otorgarse no como consecuencia de apli-
car el artculo 40 del D. Leg. N 728, sino como producto de restablecer las cosas
al estado anterior a la violacin del derecho vulnerado. Adems, se debe considerar
que el cese del trabajador tuvo como origen un acto que carece de validez.
Reintegro de pago de remuneraciones devengadas
Debido que las Acciones de garantas proceden en los casos en que se violen o
amenacen los derechos constitucionales por accin o por omisin de actos de cum-
plimiento obligatorio, segn la Ley N 23506, cuestin que en el presente caso se
EDICIONES
CAPTULO III
148
circunscribe a la Declaracin de Nulidad de la Resolucin de Alcalda N 019-97-A-
MPM. No corresponde disponer el reintegro del pago de las remuneraciones por
los perodos dejados de laborar, debido a que en dichos perodos el trabajador no
prest servicios en forma efectiva.
Se aplica el principio de continuidad de la relacin laboral a la situacin de
reincorporacin de un trabajador?
La pretensin sobre el pago de remuneraciones devengadas es amparable por
las siguientes razones:
A pesar de que la reposicin del trabajador se debe a un supuesto de des-
pido incausado determinado por el Tribunal Constitucional, y no por las
causas previstas por el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, debe establecerse la misma consecuencia que a ste ltimo,
es decir debe otorgrsele las remuneraciones devengadas en la medida que
el artculo 40 de la misma norma, no seala una diferencia y distincin
para poder determinar que no se le puede otorgar la misma consecuencia.
Asimismo debe concluirse, segn la Resolucin, que la accin de la nulidad
de despido no es la nica va para que el trabajador pueda obtener las re-
muneraciones dejadas de percibir, en tanto la va del amparo tambin otor-
ga los mismos efectos al despido que lesiona derechos constitucionales. En
ambos supuestos, entonces, se parte de presupuesto bsico de que el cese
del trabajador carece de validez por lo que jurdicamente debe reputarse
que no se produjo.
Se aplica el principio de continuidad de la relacin laboral en virtud del
cual se determina no slo el derecho del trabajador a ser reincorporado sino
tambin el pago de las remuneraciones y benecios devengados pese a que
puedan aparecer como razones de corte de la relacin laboral el despido
violatorio de derechos constitucionales. Pensar de otra forma, acarrera una
autorizacin tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a
sus trabajadores quienes no slo se veran perjudicados por la prdida in-
mediata de sus remuneraciones sino tambin afecta su futura pensin de
jubilacin.
Se debe evitar el abuso del derecho (del empleador) en la medida que el or-
denamiento otorga derechos subjetivos que el titular debe plasmarlos en la
realidad para legtimos intereses y nes dignos de tutela jurdica.
En consecuencia, procede el derecho a las remuneraciones y benecios dejados
de percibir as como la CTS que deber ser abonada a una cuenta de una entidad
CAPTULO III
149
nanciera, deduciendo slo los perodos de inactividad procesal no imputables a las
partes (artculo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), asimismo,
aquellos conceptos que no se encuentren condicionados expresamente a la asisten-
cia real y efectiva al centro de labores.
La reincorporacin debe respetar el rgimen laboral del trabajador
Segn el Decreto Ley N 27803, modicado por el artculo 2 de la Ley N
28299, para efectos de la reincorporacin o reubicacin deber respetarse el rgi-
men laboral al cual perteneca el ex trabajador al momento de su cese. Por lo que
la entidad empleadora (el Poder Judicial) debe regularizar la situacin laboral actual
de la demandante considerando el rgimen laboral en el que estuvo al momento de
que se produjo su cese arbitrario.
Respecto al perodo en que la demandada fue separada injusticadamente slo
se computar ese tiempo para efectos pensionarios y de antigedad en el servicio,
ms no el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ya que tienen naturaleza
indemnizatoria; no obstante, se precisa que en este ltimo caso la demandante pue-
de hacer valer esa pretensin en la correspondiente.
Exp. N 7068-2006-PA/TC.
Cabe la reduccin de la remuneracin a un trabajador luego de obtener la
reposicin?
Debe respetarse la remuneracin que perciba el demandante antes del despido,
por cuanto es aplicable el efecto restitutivo previsto en el artculo 1 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. Se desprende que la entidad en donde laboraba el trabajador
al momento de restituirlo, redujo su remuneracin, por tanto, segn el Tribunal es un
hecho que no puede ser tolerado ya que es contrario a lo previsto por los artculos
23 y 26 inciso 2 de la Constitucin.
3.4. Indemnizacin por despido arbitrario
La indemnizacin por despido es constitucional?
Los magistrados del Tribunal Constitucional sealaron que el actor de la presente
demanda de amparo, desde el momento que procedi a cobrar el pago de la indem-
nizacin por despido arbitrario, opt por la ecacia resolutoria frente al despido al
EDICIONES
CAPTULO III
150
cual estaba siendo objeto y no por la ecacia sustitutoria, esto es por la proteccin
procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional y aseveraron que
de esta forma qued extinguida la relacin laboral, desde el momento que el actor
obtuvo proteccin adecuada.
Dijeron adems que se garantiza la constitucionalidad de la indemnizacin
por despido arbitrario siempre que sea cobrada por los ex trabajadores en for-
ma voluntaria y que en atencin a el artculo 34 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto
Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del
artculo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Per desde el 27 de
mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos me-
diante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente y, por ello no es inconstitucional. En consecuencia no se ha
producido vulneracin constitucional con la extincin del vnculo laboral del
demandante.
EXP. N 03965-2007-PA/TC
Publicado el 05 de octubre de 2008 en el Portal electrnico del Tribunal Cons-
titucional
Se podr otorgar una indemnizacin en una accin de amparo?
El empleador no pagar una indemnizacin pues los trabajadores afectados han
recurrido a la va del amparo en la que slo se restituye a stos a su centro de tra-
bajo. La indemnizacin se obtiene acudiendo a la va ordinaria. Tampoco podrn
solicitar remuneracin pues sta se otorga como contraprestacin a la labor efecti-
vamente realizada.
El voto singular esgrime que al haber un despido nulo debe otorgarse la remune-
racin correspondiente.
Expediente N 1397-2001-AA/TC - Ayacucho
No procede el pago de indemnizacin o la remuneracin en el proceso de
amparo
El proceso de amparo no es la va idnea para determinar si le corresponde o
no la indemnizacin. Por otro lado, el pago de las remuneraciones, no corresponde
ampararlo, dado que ste es el resultado de una contraprestacin por el trabajo rea-
lizado, por no haber ocurrido en el caso en concreto.
CAPTULO III
151
3.5. Va procedimental adecuada segn el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional limita y precisa casos de despido que podrn some-
terse al Proceso de Amparo
Esta jurisprudencia debe entenderse como una jurisprudencia complementaria
sobre los casos de materia laboral individual, emitida en los casos del rgimen labo-
ral privado (en particular las sentencias recadas sobre los casos Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefnica del Per y Fetratel, Expediente N 1124-2001-AA/TC
y Eusebio Llanos Huasco, Expediente N 976-2001-AA/TC), as como en los casos
del rgimen laboral pblico. Del mismo modo, se formularn determinados criterios
jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2. del Cdigo Procesal Constitu-
cional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho
constitucional al trabajo y derechos conexos, los que constituirn precedentes de
observancia obligatoria.
a. Cul es la va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del
derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado?
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional establece un cam-
bio en el rgimen legal ya que antes el proceso de amparo se conguraba como
un proceso alternativo sin embargo actualmente se establece que ste ser un
proceso subsidiario. Determina posteriormente que debe entenderse cuando el ar-
tculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional menciona que: no proceden
las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especcas
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amena-
zado o vulnerado. Es as que llega a la conclusin de que slo en los casos en
que las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o ecaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de la proteccin urgente, o en situaciones especiales
que sern evaluados por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la va idnea y ecaz para restablecer el ejercicio
de su derecho constitucional vulnerado y no el proceso judicial ordinario de que
se trate.
Toma como referencia lo establecido en la sentencia recada sobre el caso de
Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per, donde se determin una tipologa
de despidos tales como: el despido incausado, fraudulento y nulo.
Respecto del despido incausado o sin imputacin de causa, la jurisprudencia es
abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el
amparo se congura como va idnea para reponer el derecho vulnerado.
En cuanto al despido fraudulento, esto es cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
EDICIONES
CAPTULO III
152
legalmente, slo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite
fehacientemente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es
decir cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va
ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
En el caso del despido nulo, el TC menciona que es competente para vericar los
casos de urgencia relacionados con la violacin de derechos constitucionales que
originan un despido nulo. Menciona el derecho a la libertad sindical y el derecho de
sindicacin reconocido en el artculo 28 inciso 1 de la Constitucin, as como los
despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,
idioma o de cualquier otra ndole tendrn proteccin a travs del amparo, as como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al art-
culo 23 de la constitucin, el estado protege especialmente a la madre. Asimismo
el despido basado en la condicin de impedido fsico mental, en atencin al artculo
7 y 23 de la Constitucin.
Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo ser procedente considerando la pro-
teccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir a las va ordinaria laboral, si as lo estima
conveniente.
Aquellos casos que se deriven por razn de la competencia por razn de la
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calicacin del despido fundado en causa justa que se ree-
ran a hechos controvertidos no sern tramitados en un proceso de amparo, sino
en un proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria. Slo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente
por parte de la demandante de que la va idnea no es la idnea, corresponder
admitir el amparo.
b. Cul es la va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin
del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico?
Debe considerarse que la va igualmente satisfactoria, idnea y adecuada para
examinar los casos del rgimen laboral pblico, es el Proceso Contencioso Adminis-
trativo regulado por el artculo 4 literal 6 de la Ley N 27584, aplicable tanto para
los servidores pblicos como el personal que sin tener tal condicin labora para el
sector pblico.
Ser declarado improcedente cuando las pretensiones por conictos jurdicos
individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos
reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudica-
CAPTULO III
153
cin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos
relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permi-
sos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N
27803, entre otros.
No obstante lo anterior, los supuestos de despido nulo, sealados anteriormente,
si se podrn vericar en sede constitucional en la medida que se tratan de la vul-
neracin de derechos constitucionales que necesitan de una medida de reparacin
urgente.
c. Precedente vinculante
Constituye precedente vinculante lo mencionado anteriormente tanto para la
procedencia del amparo para los trabajadores del sector pblico y privado.
(...)El precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da si-
guiente de su publicacin en el diario ocial El Peruano, de modo que toda deman-
da que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que
se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser
declaradas improcedentes.
d. Cul es la va procedimental especca y reglas procesales aplicables a los
procesos de amparo en materia laboral en trmite
Se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, del personal que
labore en el sector pblico, que en aplicacin de los criterios previstos en los funda-
mentos 21 a 25, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern
seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del
caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), con las adaptacio-
nes necesarias a la materia laboral pblica.
Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, los
jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que
corresponda segn la Ley N 26636, observando los principios laborales que se hu-
biesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia
de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia
para casos laborales.
EDICIONES
CAPTULO III
154
4. OTRAS JURISPRUDENCIAS RELACIONADAS CON EL DESPIDO
4.1. Trabajadores de direccin y conanza
El juez laboral es competente por el conocimiento de las acciones de indem-
nizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo?
Primera Ponencia: Si es competente el Juez Especializado en lo laboral para el
conocimiento de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados
del contrato de trabajo.
Segunda Ponencia: El Juez Especializado en lo laboral no es competente para
el conocimiento de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados
del contrato de trabajo.
Tercera Ponencia: Es competente el Juez Especializado en lo laboral para el co-
nocimiento de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del
contrato de trabajo, excepto el dao moral.
CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno adopt por MAYORIA la postura nmero
uno que enuncia lo siguiente: El Juez Laboral es competente para el conocimiento
de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato
de trabajo. (nfasis nuestro)
Desde cundo deben celebrarse los intereses legales en los procesos de in-
demnizacin por daos y perjuicios en materia laboral?
Postura nmero uno: Los intereses legales en los procesos por indemniza-
cin por daos y perjuicios en el mbito laboral deben calcularse a partir del
dao.
Postura nmero dos: Los intereses legales en los procesos por indemnizacin
por daos y perjuicios, en el mbito laboral deben calcularse a partir del emplaza-
miento del demandado.
Postura nmero tres: Los intereses legales en los procesos por indemnizacin de da-
os y perjuicios deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado salvo cuan-
do se trate de enfermedades profesionales en cuyo caso ser calculado a partir del dao.
El Pleno adopt por MAYORA la postura nmero dos que enuncia lo siguiente:
Los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios,
en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demanda-
do. (nfasis nuestro)
CAPTULO III
155
Es posible despedir por prdida de conanza a un trabajador que inici sus
labores en la empresa con un cargo ordinario y luego lo calicaron de trabajador
de conanza?
En este proceso la recurrente presenta la demanda constitucional de amparo so-
licitando se ordene la inmediata reposicin de la recurrente en el puesto que vena
desempeando a la fecha de cese, Jefe de la Ocina de Secretara del Directorio,
toda vez que habra sido vctima de un despido incausado, habindose vulnerado
sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a
la seguridad social.
Los magistrados del Tribunal Constitucional declararon fundada la demanda de
amparo y ordenaron la reposicin de la demandante en el puesto de Secretaria I
que vena desempeando antes que su situacin variara a personal de conanza, en
consideracin de que si un trabajador ha venido laborando en un cargo ordinario y
hubiera variado su cargo a personal de conanza no corresponder la ruptura del
vnculo laboral por retiro de conanza, sino que corresponder el retorno del traba-
jador al puesto que vena desempeando anteriormente, en salvaguarda a que no se
produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la Constitucin). Caso contrario,
se estara admitiendo un despido indirecto incausado.
EXP. N 08257-2006-PA/TC
Publicado el 21 de agosto del 2008 en el Portal Web del Tribunal Constitucional.
El trabajador de conanza slo tiene derecho al pago de la indemnizacin?
Tal como ha sido establecido este Tribunal en la Sentencia N 076-2003-AA/
TC, a quien ejerce un puesto de conanza no le corresponde la reposicin, sin per-
juicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la va correspondiente.
De lo anterior se concluye, que el trabajador de esta categora que es des-
pedido por retiro de la conanza solo tiene derecho al pago de la indemniza-
cin.
Qu tipo de estabilidad posee el trabajador de conanza?
Todo trabajador de conanza posee estabilidad laboral relativa, y ante un despi-
do arbitrario puede demandar el pago de una indemnizacin. El retiro de la conan-
za al trabajador no representa causa justicada de despido.
Casacin N 2037-2000 - Piura
El Peruano, 22 de febrero del 2001
EDICIONES
CAPTULO III
156
Cul es la reparacin ante un despido de un trabajador de conanza?
En el proceso no se ha acreditado fehacientemente la calicacin del cargo de la
demandante a n de determinar si le corresponde la reposicin o, por haber ejercido
un puesto de conanza, slo la accin indemnizatoria.
Expediente N 746-2003-AA-TC
Retiro de conanza al trabajador de conanza
El retiro de la conanza de un trabajador de direccin constituye despido y afec-
ta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categora, lo cual tiene
como efecto el pago de la indemnizacin correspondiente.
Casacin N 820-2002-LAMBAYEQUE
4.2. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo
Indemnizacin por dao moral a causa del despido
La recurrente solicita se le indemnice por el dao moral sufrido por el despido
de hecho. La sala falla declarando infundada la demanda, puesto que la reparacin
reviste de un carcter francamente excepcional, procediendo slo cuando el incum-
plimiento fuere totalmente malicioso, es decir cuando por sus propias caractersticas
resultan de un verdadero acto ilcito, como sera el dao moral por una falsa denun-
cia del empleador, quien habra imputado a su trabajador sin fundamento alguno la
comisin de un acto delictuoso. Lo que se ordena indemnizar no es el despido sino
las consecuencias de su abusiva publicidad.
Qu caractersticas debe tener la falta grave que cause daos y perjuicios al
empleador?
En la presente resolucin la Corte Suprema de Justicia estableci los criterios
para que proceda la indemnizacin por daos y perjuicios a favor del empleador
por la comisin de falta grave del trabajador. As se establecieron cules son las
pautas que deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnizacin
por daos y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido
despedido por la comisin de una falta grave que hubiera causado perjuicio al
empleador. En la resolucin se indica adems (...) la indemnizacin por daos
CAPTULO III
157
y perjuicios por la comisin de falta grave que cause perjuicio econmico de la
forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) la
acreditacin de los daos y perjuicios causados al empleador derivados de la co-
misin de la falta grave; ii) la demostracin que la falta grave cometida es causa
eciente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio econmico que
causa al empleador por los daos y perjuicios acreditados derivado de la falta
grave cometida (...). Adems, se advierte que el empleador s puede demandar al
trabajador para obtener una indemnizacin por daos y perjuicio por la comisin
de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio econmico, siempre que
tenga en cuenta llevar a cabo una actividad probatoria muy importante destinada
a probar el perjuicio sufrido y su causa.
CAPTULO IV
159
CAPTULO IV
Benecios sociales
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Beneficios Sociales
CAPTULO IV
160
CAPTULO IV
161
1. COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)
1.1. Naturaleza de la CTS
Inembargabilidad de la cuenta de CTS
Los magistrados del Tribunal Constitucional concluyeron en la presente senten-
cia que las remuneraciones y la CTS del trabajador son inembargables, y declararon
la nulidad de una resolucin coactiva de la administracin tributaria.
En el referido proceso de amparo la SUNAT trab la cuenta bancaria (ahorros)
del contribuyente, medida que luego levant parcialmente al identicar que dicha
cuenta contena depsitos por remuneraciones, precisando que dicha medida deba
recaer sobre todo aquello que no constituya remuneracin.
Lamentablemente para el contribuyente el nuevo embargo afect el monto de-
positado como CTS, por lo que nalmente fue dejada sin efecto a travs de este fallo
del colegio constitucional.
La Cmara de Comercio de Lima explica que la decisin del Tribunal se ampara
en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 37 de la Ley de CTS.
Pensiones y remuneraciones son inembargables hasta 5 URP (S/ 1750.00) mien-
tras que el exceso es embargable hasta una tercera parte. El segundo artculo re-
ferido seala que los depsitos de la CTS includo sus intereses son intangibles e
inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50%.
Los magistrados para evitar actos similares por parte de la administracin tribu-
taria, este gremio recomienda identicar debidamente las cuentas bancarias desti-
nados al pago de remuneraciones y haberes. en algunos bancos la cuenta de re-
muneraciones y haberes se identica errneamente como cuenta de ahorros, lo que
origina embargos ilegales y reclamos frecuentes de los trabajadores afectados.
EXP. N 04575-2006-PA/TC
Publicado el 22 de enero del 2008 en el portal web del Tribunal Constitucional
Benecios Sociales
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CAPTULO IV
162
Qu jornada mnima debe tener el trabajador para tener derecho a la CTS?
Tienen derecho a percibir una compensacin por tiempo de servicios aquellos
trabajadores que superen la jornada diaria de cuatro (4) horas diarias tal como lo
establece el artculo 4 del D.S. N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley
de CTS.
Expediente N 387-2002-IND(S)
Para vericar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin
entre las partes es de naturaleza laboral y de acuerdo a ello establecer si el trabaja-
dor cumple con el requisito establecido en el artculo 4 del Decreto legislativo N
650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para
que le puedan corresponder los benecios laborales de los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.
Exp. N 5547-96
Puede un trabajador reclamar la acumulacin de la CTS habiendo trabajado
en regmenes distintos, pblico y privado?
Ante la subsistencia de dos regmenes diferenciados de trabajo, rgimen privado
y rgimen pblico, en ningn caso y por ningn concepto pueden acumularse ser-
vicios prestados bajo ambos regmenes.
Cas. N 1878-98-Chincha
Cul son las deducciones de la CTS por prstamo otorgados al trabajador?
De acuerdo al Decreto Legislativo N 650, los depsitos de la compensacin por
tiempo de servicios son intangibles, y el empleador slo podr retener al cese del
trabajador aquellas cantidades taxativamente establecidas en el art. 50; sin embar-
go, aquellos prstamos que se hicieron a los trabajadores para deducirlos de aquel
benecio son totalmente vlidos si fueron suscritos durante la vigencia del D.S. N
015-91-TR y su Reglamento el D.S. N 022-91-TR.
Casacin N 614-97
Cul es la naturaleza obligatoria de los depsitos de CTS?
Se declara infundado recurso de casacin interpuesto por la empresa que no
cumpli con realizar el pago oportuno de la compensacin por tiempo de servi-
CAPTULO IV
163
cios y estableci segn su voluntad el clculo de los intereses por dicho incum-
plimiento.
Casacin N 963-98
EL Peruano, 18 de octubre de 1999
Qu se entiende por la CTS como benecio social?
La Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un benecio social de
carcter econmico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650
acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un rgimen de depsitos
de cumplimiento obligatorio; estos depsitos que deben realizarse en forma semes-
tral estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la
posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador.
Cas. N 963-98-Cusco
Desde cundo nace el derecho a la CTS?
La compensacin por tiempo de servicios se devenga desde el primer mes de
iniciado el vnculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea
depositado en una entidad bancaria de su eleccin, teniendo estos depsitos efecto
cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas, periodo que no
puede volver a computarse.
Cas. N 1562-97-Lima
Cundo se viola la intangibilidad de la CTS?
Se viola la intangibilidad de la compensacin por tiempo de servicios cuando
se realizan descuentos de la misma por parte del empleador-depositario (entidad
bancaria) por los prstamos con cargo de remuneraciones o contratos de mutuo que
no constituyen adelantos de sueldo, venta o suministro de mercadera o prstamo
para casa habitacin.
Expediente N1483-97
Procede el descuento en la CTS por el importe de los daos ocasionados por
el trabajador mediante el choque de un vehculo?
Las cantidades de dinero que adeuden los trabajadores a sus empleadores al
cese de la relacin laboral nicamente podrn ser descontados del monto de sus
benecios sociales si la deuda emana de adelanto de remuneraciones, venta o sumi-
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CAPTULO IV
164
nistro de mercadera o prstamos para casa habitacin, conforme al D. Leg. N 650;
no procede el descuento en la CTS por el importe de los daos ocasionados por el
trabajador mediante el choque de un vehculo.
1.2. Cancelacin y forma de pago
Cul es el efecto del carcter cancelatorio de los depsitos de CTS?
Los depsitos anuales que realiza el empleador para trasladar la reserva acu-
mulada de compensacin por tiempo de servicios generada hasta el 31 de di-
ciembre de 1990, tienen efecto cancelatorio, por lo que no procede reintegro
alguno.
Expediente N 1498-96-BS (S)
El peruano, 21 de agosto de 1996
En virtud de lo establecido en el D. Leg. 650 (24.07.91), se reconoce el carcter
cancelatorio de los depsitos de la compensacin por Tiempo de servicios realiza-
dos en la entidad depositaria respectiva.
Expediente N 3244- 95-BS (S)
Los depsitos efectuados en la cuenta de compensacin por tiempo de servicios
del trabajador durante la vigencia de la relacin laboral que no han sido impugnados
oportunamente tienen efecto cancelatorio (de acuerdo con la Sexta y Octava Dispo-
sicin Transitoria del D. Leg. N 650) y en consecuencia, los perodos as liquidados
no pueden ser motivo de una nueva liquidacin de la compensacin por tiempo de
servicios.
Los depsitos efectuados durante la vigencia de la relacin laboral en la cuenta
CTS tienen efecto cancelatorio y por tanto no deben volver a liquidarse, salvo que el
trabajador los hubiese impugnado oportunamente.
Expediente N 2967- 93- BS (S)
CAPTULO IV
165
Si bien los depsitos de CTS tienen efecto cancelatorio, el empleador debe
observar las formalidades a que se contraen los artculos 29 y 30 del D.Leg.
N 650.
Expediente N 2508-93-SL
El clculo de la CTS se realiza en base a la ltima remuneracin percibida
por el trabajador?
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Compensacin por Tiempo de Servi-
cios, los depsitos semestrales y anuales (de la reserva acumulada) se realizan sobre la
base de la remuneracin computable del trabajador vigente en cada momento en que
debieron realizarse los depsitos. As, en caso que el empleador no haya cumplido
con realizar dichos depositos, se debe calcular en forma independiente cada depsito
no realizado segn la remuneracin computable en la fecha del depsito incumplido,
momento a partir del cual se deben reconocer los respectivos intereses.
De ah que resulta improcedente el clculo hecho teniendo en cuenta la ltima
remuneracin percibida por el trabajador.
Expediente N 1052- 95-BS (S)
El Peruano, 08 de mayo, de 1996
Depsito de la reserva acumulada no efectuado en la oportunidad correspon-
diente
Se reitera los dispuesto por la Quinta Disposicin Transitoria y Final del Regla-
mento de la Ley de CTS aprobado por Decreto Supremo N 004-97-TR, que en
caso que no se hubieran efectuado los depsitos en los plazos previstos para la
reserva acumulada, estas se debern hacer considerando la remuneracin computa-
ble vigente al 30 de junio de cada ao en el que se debi cumplir con el depsito;
asimismo, se contina con el criterio sobre la reserva legal acumulada al treintiuno
de diciembre de mil novecientos noventa, diciendo que se calcula de acuerdo a las
normas vigentes a esa fecha y no respecto de la ltima remuneracin percibida por
el demandante.
Expediente N 1014-2002-B.E.(S)
Procede el pago de la deuda laboral en moneda extranjera si se pact con-
tractualmente el pago en moneda nacional?
No procede solicitar el clculo de la deuda laboral en moneda extranjera pues
el vnculo contractual se mantuvo en moneda nacional, salvo que exista entre las
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CAPTULO IV
166
partes un acuerdo de realizar los pagos con referencia a ndices de ajuste autom-
tico que je el Banco Central de Reserva. La decisin de la Sala se sostiene en los
artculos 1234 y 1235 del Cdigo Civil.
1.3. Remuneracin computable
Qu remuneracin se considera para otorgar el reintegro de la CTS?
La compensacin por tiempo de servicio ser actualizada con la remuneracin
vigente a la fecha de cada depsito, asimismo, siguiendo el criterio que indica que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal se debe entender tambin que los reintegros
de la CTS deben ser actualizados con la remuneracin que perciba el trabajador a la
fecha en que se realiza el depsito.
Casacin N 1197-2001 - Ica
Qu remuneracin se considera para hallar la base de clculo de la CTS?
La Sexta Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 650 dispone que la
compensacin por tiempo de servicios ser actualizada con la remuneracin vigente
a la fecha de cada depsito, en monto no menor al que corresponda al pago de un
ao de compensacin por tiempo de servicios, del ms remoto al ms prximo, con
carcter cancelatorio y en un plazo mximo de diez aos, debe entenderse que esta
disposicin se encuentra referida a los depsitos con relacin a los rubros efectua-
dos, por lo que los periodos as cancelados no se volvern a computar para efectos
de compensacin por tiempo de servicios.
Cas. N 586-2001 - Chincha
No se le puede liquidar al trabajador por todo el tiempo laborado con la ltima
remuneracin indemnizable resultante al cese, por cuanto de conformidad con la
norma antes citada (D. Leg 650) a los periodos depositados corresponde la vigente
al devengarse cada uno.
Exp. N 5411-96
La remuneracin computable para cada periodo a depositarse de la CTS vara se-
gn la composicin que tenga en ese momento; que esa obligacin cumple el emplea-
dor al calcular independientemente los depsitos anuales y semestrales que deba ha-
cer, liquidando incluso los intereses que corresponde a los que ya estaban vencidos.
Exp. N 1052-95
CAPTULO IV
167
() No debe tomarse como base la remuneracin vigente a la fecha de cese,
toda vez que tanto cuando se omite el depsito de la compensacin semestral,
como tambin para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el
clculo debe realizarse tomando como base la remuneracin vigente a la fecha en
que deba efectuarse el respectivo depsito, ms los intereses.
Cas. N 31-97-Tumbes
Es posible computar la remuneracin en especie para el clculo de CTS?
Es computable la remuneracin en especie para la compensacin por tiempo de
servicios.
Cas. N 1293-98
El bono de casa de trabajador minero como condicin de trabajo
El monto que el trabajador minero recibe como Bono de casa mientras
que el empleador no le otorgue la habitacin que corresponde, no constituye
remuneracin computable para la compensacin por tiempo de servicios, por
no ser una remuneracin fija y permanente sino ms bien, una condicin de
trabajo.
EL Peruano, 17 de enero de 1997
Conceptos no computables para CTS: ropa de trabajo
El valor de la ropa de trabajo no debe computarse dentro de la Compensacin
por Tiempo de Servicios, por ser sta una condicin de trabajo.
EL Peruano, 12 de agosto de 1994
Conceptos no computables para la CTS: refrigerio, alimentacin no principal
A partir de lo dispuesto por el D. Leg. N 650, no son remuneracin com-
putable para el pago de la compensacin por tiempo de servicios tanto la
asignacin por movilidad, como la suma de S/. 3,60 que se paga como refri-
gerio, dado que por lo mnimo de su monto, no puede ser considerada como
alimentacin principal.
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CAPTULO IV
168
Qu remuneracin sirve de base para el clculo de la CTS acumulada al 31
de diciembre de 1990?
La Sexta Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 650 debe ser inter-
pretada en el sentido de que la remuneracin que debe tenerse en cuenta para el
pago de la compensacin por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de
1990 sea la vigente a la fecha que efectivamente se efecta el depsito, hasta antes
de la vigencia del Decreto Supremo N 004-97-TR.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1998
Remuneracin computable de la CTS: movilidad
Procede incluir en la remuneracin computable para efecto de determinar la
compensacin por tiempo de servicios, la movilidad percibida sin obligacin de
rendir cuenta, la asignacin por cnyuge y el promedio de las graticaciones.
Expediente N 1490-93- BB.SS (S)

Remuneracin computable de la CTS: horas extras
No forman parte del haber indemnizatorio las horas extras percibidas por el tra-
bajador durante dos meses del semestre anterior al cese.
La movilidad como condicin de trabajo se incluye al cmputo de lo que es
salario indemnizable?
La movilidad otorgada bajo la modalidad de mnibus contratados por el em-
pleador para el recojo de personal constituye condicin de trabajo y por lo tanto no
procede incluirlo en el salario indemnizable.
Forma parte de la base de clculo de la CTS el concepto de recargo al consumo?
No forma parte de la remuneracin computable el porcentaje de consumo por no tener
carcter remunerativo. Este porcentaje es de naturaleza variable de acuerdo con los ingresos
percibidos por el consumo, cuyo costo es asumido por los clientes, y no por el empleador.
CAPTULO IV
169
Los bienes otorgados como condicin de trabajo constituyen remuneracin
en especie?
Las condiciones de trabajo otorgadas a los trabajadores tales como los zapatos,
botas, camisas y pantalones de tela, chompas, guantes, casco, papel higinico, ja-
bn y detergente no constituyen remuneracin en especie y por lo tanto se encuen-
tran excluidas de la remuneracin computable.
Las condiciones de trabajo se entregan para el cabal cumplimiento de las
labores del trabajador?
El costo o valor de las condiciones de trabajo no son consideradas al efecto
del clculo de lo indemnizable por cuanto stas se otorgan para el cabal des-
empeo de la labor del trabajador y no como contraprestacin por los servicios
prestados.
Expediente N 3407- 94
Cules son los conceptos computables para el pago de la CTS de un trabaja-
dor minero?
A la remuneracin del accionante constituida por el bsico y 4 incrementos
adicionales debe agregarse el promedio de graticaciones, la asignacin familiar
teniendo en cuenta el ingreso mnimo minero a la fecha de terminacin del vnculo
contractual, el promedio de horas en sobretiempo, las bonicaciones por produc-
cin, guardia, leche y subsuelo, la bonicacin por retorno vacacional y la boni-
cacin por tiempo de servicios; elementos todos que constituyen la remuneracin
computable para el pago de la CTS.
Qu conceptos se consideran como condicin de trabajo y que conceptos
son de libre disponibilidad?
Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en za-
patos de calle, jabn, toallas, leche, chocolate, (...) no constituyen condicin de
trabajo, porque no se aplican a la labor desempeada ni forman parte del desarrollo
de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas
remuneraciones en especie, (...) las especies entregadas al trabajador para su uso
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CAPTULO IV
170
directo con ocasin de su labor no son de su libre disponibilidad porque constituyen
condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneracin computable como
zapatos de trabajo, mameluco, kerosene.
La bonicacin por tiempo de servicios se incluye dentro del clculo de la CTS?
La compensacin por tiempo de servicios incluye a la bonicacin por tiempo
de servicios ya que su naturaleza es complementaria, adems que el trabajador la
ha percibido regularmente.
Casacin N 2928-97
1.4. Tiempo computable
Un trabajador que trabajo menos de cuatro horas en un lapso de tiempo tie-
ne derecho a recibir CTS?
El trabajador ha tenido una relacin de trabajo de carcter permanente y ha perci-
bido su Compensacin por Tiempo de Servicios durante la mayor parte del tiempo de
servicios, tiene derecho a la compensacin por tiempo de servicios inclusive por los
perodos de tiempo en que la jornada de trabajo hubiese sido menor a las cuatro horas
diarias, debido a que dicha reduccin dependa de la arbitraria decisin del empleador.
1.5. Temas procesales
Procede la accin de amparo cuando el demandante cobr la CTS?
Dado que el demandante cobr la compensacin por tiempo de servicios, ha
quedado extinguido el vnculo laboral conforme lo seala el Tribunal en reiterada
jurisprudencia. No procede entonces, la accin de amparo referida al procedimiento
de evaluacin y posterior cese del demandante.
Expediente N 82-00-AA/TC - La Libertad
Qu autoridad es la competente para conocer los reclamos derivados del
incumplimiento de los depsitos de la CTS?
La Autoridad Jurisdiccional no es la competente para conocer los reclamos de-
CAPTULO IV
171
rivados del incumplimiento de los depsitos de la Compensacin por Tiempo de
Servicios. En virtud de lo establecido por el artculo 30 del D. Leg. N 650 (actual-
mente Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios,
D.S. N 001-97-TR), la Autoridad Administrativa de Trabajo es la entidad competente
para conocer de las discrepancias que existan entre trabajador y empleador respecto
a la liquidacin de los depsitos de la compensacin por tiempo de servicios. As,
el procedimiento para observar la liquidacin ha sido regulado en el trmite 25 del
Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo, D.S. N
07-98-TR.
Expediente N 1408-95-H (S)
Legitimidad individual para cuestionar las liquidaciones por concepto de CTS
Las observaciones que se pretendan respecto de los montos por CTS cancelados,
son de naturaleza individual por lo cual corresponde al trabajador afectado ejercer
su derecho de accin y no a la organizacin sindical a la que pertenece de acuerdo
a lo previsto en la legislacin que regula la materia. De all que la excepcin de
representacin defectuosa propuesta por la empresa demandada es declarada fun-
dada.
Expediente N 5958-96-3ra. SLTL (S)
De cundo a cundo se calcula el inters por falta de cumplimiento en la
entrega de los benecios sociales?
El inters que se genera por la falta de cumplimiento en la entrega de los bene-
cios sociales, se calcula tomando como fecha de inicio el da en el cual se produce
el incumplimiento hasta el da en que se efecte su cancelacin no siendo necesario
que el trabajador exija el cumplimiento de la obligacin judicial o extrajudicialmente
o necesite probar que ha sufrido algn dao.
Expediente N 1844-99-BS (A)
1.6. Prescripcin
El plazo prescriptorio de la CTS se computa a partir del cese?
La CTS tiene la calidad de ser un benecio social de previsin de las contingen-
cias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia, tal
como lo establece el artculo primero de la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios, el plazo prescriptorio de la accin es computable a partir del cese, que en
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CAPTULO IV
172
el presente caso se produjo el 31 de enero del ao 2001 siendo aplicable el plazo de
4 aos de conformidad con la Ley N27321 el que a la presentacin de la demanda,
02 de marzo de 2001, no ha vencido.
Expediente N 3503-2002-BE (A-S)
Los depsitos de CTS que realiza el empleador tiene efecto cancelatorio?
Los depsitos que realice el empleador tienen efecto cancelatorio. El trabajador
slo puede reclamar el reintegro de los depsitos en caso que se hubiera omitido
algn concepto o que se haya reconocido su deuda con posterioridad. Por tanto la
vericacin de las cantidades consignadas debe ser inmediata pues no podrn ser
materia de posterior reclamo.
Casacin N 829-2001
Convalidacin del cese mediante el cobro de la CTS
La falta de impugnacin sobre las liquidaciones de benecios sociales por parte
de los trabajadores que ha sido cesados en sus puestos, acredita que dichos tra-
bajadores han efectuado el cobro de los benecios sociales convalidando de esta
manera los ceses efectuados por el empleador.
El cobro de la CTS da lugar a la improcedencia de cualquier reclamo judicial
sobre el vnculo laboral extinto?
El cobro de la Compensacin por Tiempo de Servicios congura la ruptura de-
nitiva del vnculo laboral y del contrato de trabajo razn por la cual deviene en
improcedente cualquier reclamo judicial sobre el vnculo extinto. La posterior con-
signacin que efecte el trabajador no altera los efectos jurdicos extintivos.
Expediente N 375-90-S - Callao
1.7. Otras jurisprudencias relacionadas con el tema de la CTS
Los incentivos por renuncia son compensables?
De acuerdo con la Ley N 27326 los incentivos para renunciar al trabajo no
son compensables. En lo dems, se mantiene el carcter compensable de una gra-
ticacin extraordinaria abonada al cese en la medida que sta sea entregada en
forma pura, simple e incondicional por el empleador. En ese sentido, la uniforme
CAPTULO IV
173
jurisprudencia de las Salas Laborales tienen establecido que la suma abonada al
trabajador por incentivo al retiro, no tiene carcter compensable en tanto que no se
presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia, por lo que no
es procedente la compensacin deducida.
Casacin N 181-2002 - Arequipa
Compensacin por tiempo de servicios: retencin indebida, monto de la in-
demnizacin
La indemnizacin que establece el artculo 49 del Texto Unico Ordenado de la
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N
001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolucin de
esta ltima.
Acuerdo N 1
Compensacin por pagos a ttulo de gracia
Cuando el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios hace referencia a que los montos que se mande a pagar
judicialmente; a favor del empleador se deducirn de lo que graciosamente entreg
al trabajador, al cesar o posteriormente; est rerindose genricamente a cualquier
crdito impago, por cuanto no menciona especcamente a alguno de ellos. Que, si
se aplicara el pago gracioso nicamente a la compensacin por tiempo de servicio,
se estara distinguiendo donde la Ley no distingue, originando un aprovechamiento
indebido de parte del trabajador, quien estara discutiendo no la falta de pago de un
crdito impago, sino que el pago que recibi no tenga efecto alguno, no obstante
haber sido otorgado con arreglo a la norma denunciada.
Casacin N 246-2002 - Arequipa
Qu consecuencias traen los pagos diminutos?
Los depsitos que el empleador realice conforme a ley tienen efecto cancelatorio
siempre que no tenga que efectuarse el pago de reintegros.
En caso que el empleador haya efectuado depsitos diminutos, procede el
reclculo de los mismos, los que debern efectuarse de la siguiente manera: a)
respecto de la reserva acumulada al treinta y uno de Diciembre de mil nove-
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CAPTULO IV
174
cientos noventa se deber tener en cuenta la remuneracin computable vigente
al treinta de Junio de cada ao en el que se debi realizar el depsito; y b) en
cuanto a los depsitos semestrales bajo la remuneracin histrica, esto es la que
se encontraba vigente a la fecha que corresponda efectuarse el depsito; siendo
que en ambos casos debern agregarse los intereses que dispone el Decreto
Legislativo seiscientos cincuenta, debiendo previamente desagregarse los pagos
realizados por el Banco demandado.
Casacin N 512-2001 - Ayacucho
Cundo se le entrega la CTS a personal nombrado del sector pblico?
El D. Leg. N 276 establece el benecio de la compensacin por tiempo de
servicios al momento del cese para el personal nombrado, siendo el mismo,
uniforme para todo el sector pblico, resultando imposible el pacto va convenio
colectivo de un rgimen distinto del establecido por la ley para el sector laboral
pblico.
Casacin N 2430-98 Cusco
Los incentivos por renuncias son compensables con los benecios sociales
del trabajador?
La entrega de ciertas sumas de dinero que se otorgan a los trabajadores como
incentivos no puede ser considerada como otorgada a ttulo de gracia, debido a
que en realidad se brindan a cambio de sus respectivas renuncias. Es decir, dichas
sumas se constituyen como condiciones para la realizacin de las renuncias y por
lo mismo, no son compensables con las cantidades que podran corresponder a los
trabajadores por concepto de benecios sociales, los cuales son irrenunciables por
mandato expreso de la Constitucin Poltica del Estado.
En ese sentido, en estos supuestos, corresponde el clculo correcto de los rein-
tegros correspondientes a la Compensacin por Tiempo de Servicios, en aplicacin
Tienen derecho a CTS de los obreros municipales?
Se reconoce que los obreros que prestan servicios a las municipalidades son
servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, con los de-
CAPTULO IV
175
rechos y benecios inherentes a dicho rgimen. Ello de acuerdo a la Ley N 27469
(01.06.2001).
ACA N 292-2000 - Lima
Compensacin por tiempo de servicios: retencin indebida, monto de la in-
demnizacin
La indemnizacin que establece el artculo 49 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N
001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolucin de
esta ltima.
Procede la compensacin de deudas entre la CTS y el monto mandado a pa-
gar por concepto de reparacin civil?
No procede la compensacin de deudas entre la compensacin por tiempo de
servicios y el monto mandado a pagar en un proceso penal por concepto de repa-
racin civil.
Compensacin de deudas recprocas entre la indemnizacin por despido arbi-
trario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas pagar al trabajador
Procede la compensacin de deudas recprocas entre la indemnizacin por des-
pido arbitrario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas pagar al traba-
jador.
Qu entidad nanciera se considera si los trabajadores no eligieron el banco
para que les realicen su depsito de CTS?
El hecho de que los trabajadores no hayan escogido la institucin nanciera don-
de se depositar su compensacin por tiempo de servicios, no exime al empleador
de su obligacin de efectuar los depsitos, en cuyo caso debe ser l quien elija dicha
institucin.
Expediente N 1123-94-ID
EDICIONES
Beneficios Sociales
CAPTULO IV
176
Son aplicables, actualmente, los prstamos con cargo a la CTS?
El prstamo con cargo a la Compensacin por Tiempo de Servicios, que se rea-
liz cuando este benecio se rega por una legislacin anterior que lo permita; no
supone la transgresin de la normatividad vigente que lo prohibe, ya que sta resulta
ser una norma inaplicable por razn de temporalidad.
Casacin N 292-98 Lima
La remuneracin por boletaje de ruta de los choferes tienen carcter remu-
nerativo?
Se establece que todos los choferes contarn con boletaje de ruta y que del total
de pasajes cobrados le corresponda a cada chofer el veinte por ciento. Segn la sala
se acredita su carcter remunerativo por tratarse de cantidades que regularmente
perciba el trabajador en dinero, como contraprestacin de su labor y que ha sido de
su libe disposicin, por tanto debe incluirse este concepto a la remuneracin com-
putable por encontrarse dentro de los alcances del artculo 9 del Decreto Legislati-
vo N 650, al haber quedado probado el derecho del trabajador a percibirlo (...)
2. GRATIFICACIONES ORDINARIAS
Quines tienen derecho a graticaciones?
Los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, tienen derecho
a percibir dos graticaciones al ao, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se
encuentran comprendidos en los alcances de los benecios de esta Ley, los trabajado-
res sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del
contrato de trabajo y del tiempo de prestacin de servicios que vinieren realizando.
Cas. N 898-2001-Arequipa
En caso el trabajador est en descanso vacacional al 15 de julio le correspon-
de recibir graticaciones?
Son requisitos para tener derecho a percibir las graticaciones estar efectiva-
mente laborando en el mes en que corresponda percibir el benecio o estar en uso
del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los
subsidios a que se reeren los Decretos Leyes N 22482 y 18846.
Cas. N 968-2001-Santa
CAPTULO IV
177
Hay respaldo para establecer que las graticaciones impagas se realizan en
base a la ltima remuneracin del trabajador?
En el caso de las graticaciones impagas debe ser equivalentes a la remune-
racin que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el
benecio() No puede respaldarse la posicin que alega que las graticaciones por
Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la ltima remunera-
cin del trabajador.
Cas. N 1844-2005-Ica
Para el pago de las graticaciones adeudadas se paga en base a la ltima
remuneracin del trabajador?
() es nula la sentencia que efecta el clculo de las graticaciones por Fies-
tas Patrias y Navidad tomando como base la ltima remuneracin percibida por el
trabajador, ya que esto implica otorgarle mayores benecios a los contemplados en
la norma convencional. () no se considera el artculo 1 de la Ley N 25139 que
establece que los montos de las graticaciones ser equivalente a la remuneracin
bsica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgarle el
benecio laboral.
Cas. N 1709-2003-Ica
Para el pago de graticaciones debe de prestarse labor efectiva en los meses
de julio y diciembre?
En el caso de una licencia sin goce de haber durante los meses de julio y di-
ciembre () no se cumplen los requisitos que exige la ley en cuanto a la prestacin
efectiva en dichos meses, por lo que el benecio de pago de graticaciones no
puede ampararse.
Exp. N4848-97-DA-S
El pago de las graticaciones atrasadas debe hacerse en base a la remunera-
cin histrica?
El artculo 1236 del Cdigo Civil establece que cuando deba restituirse el
valor de una prestacin o determinar su valor, aquel se calcula al que tenga el
da de pago; salvo disposicin legal diferente o pacto contrario, () mediante
resolucin de vista de fecha cinco de noviembre de dos mil uno, recada en el
Expediente N 3540-2001-BS(S), la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, conrm la sentencia apelada que declar fundada en parte de
la demandada, en consecuencia orden al Banco de la Nacin que pague a la
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Beneficios Sociales
CAPTULO IV
178
sucesin intestada () la suma de tres mil quinientos veintids nuevos soles con
cincuenta y nueve cntimos, con los respectivos intereses; () el pago de las
graticaciones conforma a la remuneracin histrica percibida por el trabajador,
como lo ha liquidado el perito en el informe pericial no objetado por la deman-
dante en dicho proceso, consintiendo el fallo en ese extremo, resolucin que
tiene la calidad de cosa juzgada.
Las bonicaciones entregadas anualmente forman base de clculo para las
graticaciones?
La Bonicacin Extraordinaria por Puntualidad Asistencia ha sido percibida una
sola vez al ao, al margen que se haya abonado en tres armadas, no debe integrar
la remuneracin para el pago de graticaciones al no haberse percibido por ms de
tres meses seguidos a alternos en un periodo de seis meses, conrme con lo seala-
do en el segundo prrafo del artculo 16 del Decreto Legislativo N 650.
Graticacin trunca
El derecho a las graticaciones se adquiere cumpliendo los siguientes requisitos
conjuntamente: cumplir como mnimo 6 meses de trabajo y estar efectivamente la-
borando en el mes que corresponda percibir el benecio; es decir, estar trabajando
en julio o diciembre respectivamente.
En caso que el trabajador no contara con el tiempo requerido para la percepcin
del ntegro de la graticacin (6 meses y trabajar en julio o diciembre), ste se abo-
nar en forma proporcional a los meses trabajados.
Qu requisitos debo cumplir para percibir las graticaciones de julio o di-
ciembre?
La Ley N 25139 (15.12.1989) y su reglamento el D.S. N 061-89-TR (21.12.1989),
dispone que los trabajadores sujetos al rgimen de laboral de la actividad privada
tienen derecho a percibir 2 graticaciones en el ao una en estas patrias (15 de julio)
y la otra en navidad (15 de diciembre). Tratndose de los trabajadores empleados, la
graticacin ser de un sueldo mensual y de 30 salarios en el caso de los obreros.
CAPTULO IV
179
Los trabajadores debern cumplir los siguientes requisitos:
Contar con 6 meses de servicios y estar efectivamente laborando en el mes (julio
o diciembre) en que corresponda percibir el benecio o estar en uso del descanso
vacacional, licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios.
En caso el trabajador no cuente con el tiempo requerido para la percepcin del
ntegro de la graticacin, ste se abonar en forma proporcional (1/6) a los meses
trabajados; es decir, si se encuentra laborando en julio o diciembre , pero tiene me-
nos de 6 meses de servicio.
Para tener derecho a graticacin el trabajador debe estar laborando el 15
de julio o 15 de diciembre?
Para tener derecho a las graticacin es requisito indispensable que el trabaja-
dor se encuentre efectivamente laborando en el mes que corresponda percibir este
benecio o estar de vacaciones, de licencia con goce de remuneraciones o perci-
biendo los subsidios del IPSS. Es decir, hay que tener vnculo laboral vigente al 15 de
julio o 15 de diciembre, respectivamente.
Qu requisitos hay que tener para gozar de derecho a graticaciones?
El derecho a las graticaciones se adquiere cumpliendo los siguientes requisitos
conjuntamente: cumplir como mnimo 6 meses de trabajo y estar efectivamente la-
borando en el mes que corresponda percibir el benecio; es decir, estar trabajando
en julio o diciembre respectivamente.
En caso que el trabajador no contara con el tiempo requerido para la percepcin
del ntegro de la graticacin (6 meses y trabajar en julio o diciembre), ste se abo-
nar en forma proporcional a los meses trabajados.
Qu requisitos debe tener el trabajador para tener derecho a la graticacin
trunca?
La Ley N 25139 (15.12.1989) y su reglamento el D.S. N 061-89-TR (21.12.1989),
dispone que los trabajadores sujetos al rgimen de laboral de la actividad privada
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Beneficios Sociales
CAPTULO IV
180
tienen derecho a percibir 2 graticaciones en el ao una en estas patrias (15 de julio)
y la otra en navidad (15 de diciembre). Tratndose de los trabajadores empleados, la
graticacin ser de un sueldo mensual y de 30 salarios en el caso de los obreros.
Para ello los trabajadores debern cumplir los siguientes requisitos:
Tener 6 meses de servicios y estar efectivamente laborando en el mes (julio o
diciembre) en que corresponda percibir el benecio o estar en uso del descanso
vacacional, licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que
se reeren los D. Ley Ns. 22482 (Rgimen de prestaciones de salud) y 18846 (R-
gimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).
Si no se contara con el tiempo requerido para la percepcin del ntegro de la
graticacin, ste se abonar en forma proporcional (1/6) a los meses trabajados; es
decir, si se encuentra laborando en julio o diciembre , pero tiene menos de 6 meses
de servicio.
Caso distinto es que el trabajador cese antes de diciembre o julio. En aplicacin
estricta de la Ley de graticaciones, no le corresponderan graticaciones truncas,
salvo que por convenio colectivo, costumbre o liberalidad del empleador, se le otor-
gue dicho benecio.
3. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES
Cundo queda sin efecto la participacin de utilidades?
La participacin en las utilidades de la empresa queda sin efecto cuando el tra-
bajador deja de prestar servicios para aquellas, debiendo proceder a la redencin de
las acciones laborales pendientes.
Expediente N 3532-95-AL(S)
An habiendo cesado el trabajador antes de la fecha de distribucin de las
utilidades, ste tiene derechos a ella?
Tienen derecho a cobrar el monto que les corresponde de utilidades los trabaja-
dores que hubieran cesado antes de la fecha en la que han sido distribuidas, debien-
do la empresa mantener la suma correspondiente a los montos reclamados en una
cuenta a disposicin de los ex-trabajadores.
Casacin N 3803-97
CAPTULO IV
181
Qu ocurre con las utilidades en el caso de fusin de empresas?
Cuando ocurra la fusin de empresas, la participacin de utilidades se computa
a la fecha efectiva de fusin.
Expediente N 3357-97-BS(S)
En la suspensin de la relacin laboral resulta procedente la reclamacin de
la participacin de utilidades?
Resulta improcedente la reclamacin de participacin de utilidades por motivo
de la suspensin de la relacin laboral a causa del despido injusticado.
La participacin de utilidades se determina sobre la renta neta de ste?
La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se deter-
minar sobre la renta neta de sta, luego de compensar las prdidas del ejercicio
anterior.
Participacin en las utilidades: empresas fusionadas
El pago de las utilidades de los trabajadores de una empresa que se ha fusionado
con otra antes de la entrada en vigencia del D. Leg. N 892 deber efectuarse segn
las reglas del pago de utilidades a trabajadores cesados.
4. SEGURO DE VIDA
En que casos no procede la reclamacin del capital del seguro?
Es improcedente pretender la redencin del capital cuando el ex trabajador no
ha sufrido alguno de los siniestros que cubre el seguro, como son la muerte o la
invalidez.
Expediente N 0488-95-BS (A) Segunda Sala Laboral
EDICIONES
Beneficios Sociales
CAPTULO IV
182
Pliza
Por tener la pliza de seguro de vida carcter grupal, no resulta procedente la
entrega de plizas o su liquidacin indemnizable en caso de no entregarse las mis-
mas.
Casacin N 524-97. Lambayeque
A que se reere el seguro de vida grupal?
El D. Leg. N 688, consolid la legislacin sobre seguros de vida para los traba-
jadores en general, instituyendo en forma exclusiva el seguro de vida grupal, con la
nica excepcin, sealada en su segunda disposicin transitoria y nal, de los casos
en los que se trate de trabajadores que teniendo una pliza individual instituida por
la Ley N 4916, optaran por mantener ese rgimen dentro del plazo que la misma
norma sealaba.
Casacin N 2540-98. Huaura
El empleador debe prever cualquier contingencia?
El empleador est en la obligacin de prever cualquier contingencia que pueda
perjudicar al trabajador.
Expediente N 2226-91-CD. Primera Sala Laboral
CAPTULO V
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CAPTULO V
Vacaciones
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Vacaciones
CAPTULO V
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CAPTULO V
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1. DERECHO AL DESCANSO VACACIONAL
Cul es la remuneracin que se considera para el pago de indemnizacin
vacacional?
El Decreto Legislativo N 713, Ley de Consolidacin de Descansos Remune-
rados de los Trabajadores Sujetos al Rgimen Laboral de la Actividad Privada, en
su artculo 23, dispone que la falta de disfrute de descanso vacacional dentro del
ao siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, origina a favor del trabaja-
dor la denominada triple vacacional esto es: a) una remuneracin por el trabajo
realizado; b)una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado;
y c) una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado
del descanso () el hecho de que el trabajador no goce fsicamente de vacaciones
durante el ao siguiente en que adquiri tal derecho, genera una carga econmica
para la empresa, la cual conforme lo dispone el ltimo prrafo del artculo 23 del
Decreto Legislativo N 713, ser la remuneracin que se encuentre percibiendo en
la oportunidad que se efecte el pago; esto es la remuneracin computable para
determinar las vacaciones debe determinarse en funcin a la remuneracin vigente
a la fecha de pago y no sobre la histrica.
Casacin N 999-2005-Huaura
Un trabajador al que se le renov el contrato con previa liquidacin tendr
derecho al descanso vacacional?
Si bien el demandante se encontr sujeto a una forma de contratacin modal re-
gulada por el artculo 73 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, tambin lo es que sus servicios personales, subordinados y remunera-
dos los desarroll sin solucin de continuidad en virtud de las sucesivas renovacio-
nes de sus contratos de trabajo, que evidencian la propia vocacin de la emplezada
Vacaciones
EDICIONES
Vacaciones
CAPTULO V
186
de mantener vigente la relacin de trabajo. (). Que, entonces, si la demandante
labor en forma continua desde el dos de mayo de mil novecientos noventa y siete
hasta el quince de junio del dos mil uno sin hacer uso del descanso anual remune-
rado que le otorga el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, vencido cada ao
de servicios prestado a la demandada, es indiscutible que le corresponde el derecho
al pago por vacaciones no gozadas que contempla el artculo 23 del mismo decreto
legislativo, razonar en contrario signicara permitir que el contrato de trabajo se
transforme en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite ga-
rantizarlos del modo ms adecuado vaciando as de contenido a derechos que tiene
el carcter de irrenunciables, lo cual supone una forma de abuso del derecho que se
encuentra maniestamente proscrita
Cul es la forma de clculo de la remuneracin vacacional?
Habindose determinado en las sentencias inferiores, que corresponda al actor
percibir el reintegro de remuneraciones reclamadas por el desempeo de funciones
(), es evidente, que corresponda calcular el extremo de las vacaciones peticiona-
das por el actor, teniendo en cuenta la remuneracin que lagalmente debi percibir,
es decir, la remuenracin computable para la compensacin por tiempo de servicios
(), y no la remuneracin real del trabajador (la que estuvo percibiendo sin la
inclusin de la referida diferencia remunerativa ) como pretende la emplazada me-
diante el presente recurso impugnatorio.
Los das no laborados forman parte para el cmputo del rcord vacacional?
Los das no laborados como consecuencia de un proceso de calicacin de
despido no cuentan como efectivamente laborados para el rcord vacacional, por
no encontrarse en las excepciones previstas en el artculo12 del Decreto Legislativo
N 713.
Expediente N 459-2002-B.E.(S)
Cules son los casos excepcionales por los que se permite adelantar las va-
caciones?
El descanso vacacional es un derecho que se obtiene cumpliendo dos requisitos
copulativamente, pero excepcionalmente la ley permite adelantar las vacaciones
CAPTULO V
187
sin cumplir estos requisitos. Estos son los casos de fuerza mayor o caso fortuito que
atraviese la empresa. Pero tal circunstancia no puede obligar a los trabajadores a
trabajar ininterrumpidamente durante varios aos consecutivos sin goce alguno, por
lo cual tienen derecho al goce de 7 das naturales por lo menos por cada ao de
servicios.
Expediente N 3858-93-ID (S)
Las vacaciones tienen carcter irrenunciable?
Al reconocer la existencia de una relacin laboral, el juez debe tambin aplicar
las normas que otorgan benecios al trabajador. Ms an si trata de benecios labo-
rales que segn la Constitucin tienen carcter irrenunciable, tal como el derecho
a las vacaciones.
Cas. N 678-2001 - Ica
2. INDEMNIZACIN POR NO GOZAR DEL DESCANSO VACACIONAL
El que ejerce funciones de representacin no tiene derecho a gozar de la
indemnizacin vacacional?
() tiene como funciones ejercer vigilancias y control del trco internacional
de mercancas, medios de transporte y personal dentro de su circunscripcin terri-
torial; funciones que son de conanza y direccin porque importan sustitucin en
las facultades de mando de la organizacin demandada frente a otros trabajadores
y terceros; conclusiones que no han sido cuestionadas por el demandante. () en
el presente caso al haberse establecido que el actor realizaba las funciones de re-
presentacin; por lo tanto, se encontraba en la facultad de decidir si haca uso de
su descanso vacacional() la entidad demandada, dispuso y otorg al actor el goce
vacacional de los aos (), quien en ejercicio de sus facultades no hizo uso de sus
vacaciones en su debida oportunidad, congurndose su conducta en lo prescrito
por el artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR; por lo tanto, no tiene dere-
cho a la indemnizacin vacacional.
Casacin N 592-2003-Callao
El Peruano, 31 de octubre 2006
El empleador se libera del pago de la indemnizacin vacacional si otorgase
descanso fsico a su trabajador fuera del plazo previsto por la ley?
El inciso c del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 ( Ley de Descansos Re-
EDICIONES
Vacaciones
CAPTULO V
188
munerados de los Trabajadores Sujetos al Rgimen Laboral de la Actividad Privada )
reconoce que los trabajadores en caso de no disfrutar del descanso fsico vacacional
dentro del ao siguiente al haber cumplido con las exigencias legales para gozar de
su descanso, percibir una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no
haber disfrutado del descanso en su debida oportunidad (). La norma analizada
sanciona el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso fsico vaca-
cional a su servidor en la oportunidad sealada por la ley (descrita en el consideran-
do anterior); que siguiendo esta lnea de pensamiento, el empleador no se liberar
del pago de la indemnizacin antes sealada, cuando este otorgue el descanso fsico
a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemniza-
torio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar
de su descanso reparador despus de dos aos de labor contnua.
Si un gerente de la empresa no tiene poder suciente para decidir el momen-
to de su descanso vacacional, tendr derecho a la indemnizacin vacacional?
El artculo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N 713, Decreto Supremo
N 012-92-TR, precisa que la indemnizacin por falta de descanso vacacional a la
que se reere el inciso c del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no alcanza
a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional, () es decir se niega el derecho a la indemnizacin vaca-
cional, a los funcionarios de alto nivel con rango gerencial que actuen en calidad
de representantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisin que
puedan decidir por si mismos hacer o no, efectivo el goce del descanso vacacional,
de tal manera que su voluntad es suciente para que se posterguen o se acumulen
descansos vacacionales; sin embargo, tambin es cierto que por las caractersticas
de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como importantes o
imprescindibles para la organizacin, de modo tal que el empleador puede obligar-
los expresa o tcitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia
podra generar problemas de carcter organizativo, de modo tal que el empleador
puede obligarlos expresa o tcitamente a no hacer uso del descanso vacacional,
pues su ausencia podra generar problemas de carcter organizativo() Lo exigi-
do por esta norma resulta proporcional al derecho fundamental al descanso anual
remunerado que reconoce la Constitucin, habida cuenta que esta no excluye de
su goce a ningn trabajador, antes bien, en sus trminos reconoce que tal derecho
corresponde a todo trabajador por esa sola condicin, aunque supeditado al cumpli-
miento de los requisitos y presupuestos que son regulados por intermediacin de la
fuente legal.() NO podra entenderse entonces que el artculo 24 del Reglamento
del Decreto Legislativo N 713, excluye del derecho al pago de la indemnizacin
vacacional:1.- a los gerentes por su sola condicin de tal; y 2.-a losrepresentantes
CAPTULO V
189
del empleador que decidieron no hacer uso de su descanso vacacional ; sino de
esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnizacin vacacional no
corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido
no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a
subordinacin jerrquica.
Procede la indemnizacin por vacaciones no gozadas en caso el trabajador
cese dentro del ao que tena para su descanso vacacional?
Si el trabajador cesa dentro del ao en el que el empleador pudo haberle otor-
gado el descanso vacacional debe pagarle la remuneracin vacacional de acuerdo
a la remuneracin que perciba al momento del cese. En estos casos no procede la
indemnizacin vacacional.
Expediente N 4127-2002 BE (A-S)
La indemnizacin vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de
una empresa?
Es fundado el recurso de casacin, porque no se ha aplicado el artculo 24 del
D.S. N 012-92-TR en el que se seala que los gerentes o representantes de una empre-
sa no tienen derecho a la indemnizacin vacacional prevista en el artculo 23, inciso
c) del D.Leg. N 713, ya que este personal que dirige la empresa, tiene la facultad de
decidir si hace o no uso del descanso vacacional, a diferencia de un trabajador que
no ocupa este cargo, y que debe hacer uso de su descanso una vez al ao por ley. En
consecuencia, este personal de direccin no puede beneciarse econmicamente con
el pago de la indemnizacin vacacional por el cargo que desempea.
Cul es la esencia del pago de la indemnizacin de vacaciones no gozadas?
El trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin vacacional an cuando goce
sus vacaciones fuera del plazo previsto por el Decreto Legislativo N 713. Asimismo, esta-
blece que la esencia del pago de dicha indemnizacin es reparar en algo el agotamiento
del trabajador por no gozar su descanso reparador de dos aos de labor continua.
EDICIONES
Vacaciones
CAPTULO V
190
Derecho a la indemnizacin por ausencia de descanso vacacional
La falta de disfrute del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aquel en
que se adquiere el derecho no genera el derecho automtico a los tres conceptos re-
gulados en el artculo 23 del D. Leg. N 713 ya que tales conceptos estn condicio-
nados a la ausencia de goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios
del trabajador. Estos montos desaparecen si se llegara hacer efectivo el descanso,
disfrutndolo as sea con retraso.
El descanso vacacional extemporneo implica el no pago de la indemnizacin
Segn lo referido por la sala el goce del descanso vacacional disfrutado de ma-
nera extempornea implica que el empleador no est obligado a pagar la indem-
nizacin, ya que sta peticin devendra en un exceso. As, la indemnizacin no
proceder si el trabajador tom el descanso fsico, as sea con retraso.
Sin embargo, el voto en discordia argumenta que al ser decisin del empleador
que el trabajador no tomar las vacaciones en la poca que le corresponda, le de-
bera otorgar una indemnizacin cuyo monto ser igual a la remuneracin a la fecha
del cese.
Expediente N 793-2001 - A y S
3. OTRAS JURISPRUDENCIAS SOBRE EL DESCANSO VACACIONAL
Precedente de observancia obligatoria con respecto a la remuneracin vaca-
cional
i) El requisito del pago previsto por el inciso v) incorporado por la Ley N 27356
al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, apro-
bado por Decreto Supremo N 054-99-EF, no es aplicable a los gastos deducibles
contemplados en los otros incisos del referido artculo 37 que constituyan para su
perceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categora.
ii) Las remuneraciones vacacionales, dada su condicin de tales y por tanto
rentas de quinta categora, son deducibles como gasto de conformidad con lo es-
tablecido en el inciso v) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, modicado
por Ley N 27356.
Cabe resaltar que este ltimo punto de este precedente de observancia obli-
gatoria debe entenderse que sern deducibles como gasto cuando se otorgue el
CAPTULO V
191
pago de la remuneracin vacacional dentro del plazo establecido por el regla-
mento para la presentacin de la declaracin jurada correspondiente a dicho
ejercicio.
Cmo es el pago de los intereses de la remuneracin vacacional impaga?
Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones no goza-
das se devengan en la siguiente forma:
a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneracin
vacacional adeudada generar intereses, a partir del da siguiente en que ocurri el
incumplimiento, slo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se
hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneracin. De haber ocurri-
do incremento de remuneracin. De haber ocurrido incremento de remuneracin,
entonces procede el pago de intereses.
b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional adeudada
se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de ste ms los intereses legales
que se generen a partir del da siguiente del mismo y hasta el da de su pago efecti-
vo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de
la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador,
entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri
dicho incumplimiento.
Acuerdo N 03-99
Si es que el trabajador no ha disfrutado de sus vacaciones le corresponde la
triple remuneracin vacacional?
Si es que un trabajador no ha disfrutado de sus vacaciones le corresponde pagar
al empleador: a) dentro del ao siguiente al que adquiere el derecho, una remune-
racin por el trabajo realizado; b) una remuneracin por el descanso vacacional
adquirido y no gozado; y, c) una indemnizacin equivalente a una remuneracin por
no haber disfrutado del descanso.
Casacin N 399-2000
Cul es el tiempo para el descanso vacacional en el caso de los profesores?
Se debe aplicar las normas especiales como la Ley N 24029 (Ley del Profesorado)
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Vacaciones
CAPTULO V
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en el goce de vacaciones para la labor docente. Por lo tanto tiene derecho al descan-
so sobre 60 das, el cual se disfrutar al trmino del ao escolar, y no sobre 30 como
establece la norma de vacaciones para los trabajadores del rgimen comn.
Inversin de la carga probatoria en el caso del cumplimiento del pago de va-
caciones
El empleador deber demostrar que cumpli con las obligaciones contenidas en
el D. Leg. N 713 y que el trabajador s gozo de las vacaciones, mediante las pla-
nillas de pago, boletas de pago u otro medio. Lo contrario, es decir pretender que
el trabajador acredite que no goz de las vacaciones, sera imponerle al trabajador
una prueba negativa o prueba diablica, reprobada por nuestro sistema jurdico en
general.
Expediente N 715-2003-BE (S)
El Peruano, 05 de Junio del 2003
Cuntos pagos le corresponde al trabajador que no disfrut del descanso
vacacional dentro del ao siguiente de adquirido el derecho?
Cuando un trabajador no goce del descanso vacacional correspondiente dentro
del ao siguiente al de adquisicin del derecho, tendr derecho a recibir una re-
muneracin por el trabajo realizado, una remuneracin por el derecho al descanso
vacacional adquirido y no gozado, y una indemnizacin equivalente a una remune-
racin por no haber gozado del referido descanso; es decir, le corresponder una
triple indemnizacin.
Cas. N 399-2000-Huaura
En qu caso corresponde pagar la indemnizacin por no haber disfrutado del
descanso vacacional?
Todo trabajador tiene derecho a treinta das de descanso por cada ao completo
de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del ao siguien-
te a aqul en que adquieren el derecho percibirn los conceptos precisados en el
artculo 23 de la aludida norma legal. Si el empleador no acredita haber abonado
las vacaciones pese a tener la obligacin legal de hacerlo, al trabajador le corres-
ponden dos remuneraciones por cada uno de dichos periodos, una por el descanso
vacacional adquirido y no gozado, y una de indemnizacin por no haber disfrutado
del descanso.
Exp. N 5832-97-BS-S
CAPTULO V
193
Para la determinacin del rcord vacacional solo son computables los das
de trabajo efectivo?
Para efectos de determinar el rcord vacacional solo se computan das de tra-
bajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se
encuentran los das no laborados como consecuencia de un proceso de calica-
cin de despido.
Exp. N 459-2002-B.E.(S)
Pueden ser materia de arbitraje las remuneraciones e indemnizacin por va-
caciones no gozadas?
No podrn ser materia de arbitraje, las remuneraciones e indemnizacin vacaciona-
les por no ser de libre disposicin de los trabajadores. As, constituyen derechos mni-
mos que son irrenunciables de acuerdo al inc. 2 del artculo 26 de la Constitucin.
Expediente N 3674-2001 - H(A)
Cul es el plazo para accionar el derecho vacacional?
De acuerdo con la Ley N 26513 el plazo de prescripcin de los benecios
sociales son tres aos contados a partir de que el derecho resultara exigible. Si el
plazo de exigencia del derecho ya venci, y el demandante no accion el cobro de
ste benecio, corresponde a la sala declarar fundada la excepcin de prescripcin
extintiva. Slo se le otorgar el concepto de vacaciones en los aos que no haya
prescrito el derecho.
Qu norma resulta aplicable para determinar el pago por vacaciones no gozadas?
Las vacaciones no gozadas ni reclamadas en su debido momento, sufren una espe-
cie de mutacin, pues se convierten de vacaciones simples a vacaciones no gozadas,
resultando aplicable para su pago la norma vigente a la fecha de su reclamacin.
Cas. N 986-2001 ICA
Antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 713 qu remuneracin se
debe calcular para el pago de las vacaciones?
Respecto de las vacaciones no gozadas anteriores a la vigencia del Decreto Le-
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Vacaciones
CAPTULO V
194
gislativo N 713 y del Decreto Supremo N 019-89-TR, resultan de aplicacin estas
normas, dado que en esa poca rega la Constitucin Poltica de 1979, que permita
la retroactividad de las normas laborales, por lo cual el derecho vacacional se debe
calcular con la remuneracin que se encuentre percibiendo el trabajador en la opor-
tunidad que se efecte el pago.
Exp. N 3744-98-BS(S)
El derecho a la triple remuneracin por falta de goce vacacional se reere a
la prdida total del perodo de descanso vacacional?
El derecho a la triple remuneracin por la falta de goce vacacional, se reere a la
prdida total del periodo de descanso, no as a la de algunos das de este lo que ms
bien signica reduccin del descanso permitido por la ley y que genera nicamente
el pago doble.
Exp. N 918-85
Cunto debe recibir como remuneracin vacacional el trabajador cesado lue-
go del ao de servicios?
Si el trabajador ces en fecha posterior al reconocimiento del derecho a vaca-
ciones debe sealarse que todava exista la posibilidad de goce de dicho descanso
y por tanto le corresponde la remuneracin vacacional prevista, equivalente a la
mensual que perciba en dicha oportunidad.
Exp. N 4127-2002 BE (A-S)
En caso las partes acuerden postergar el descanso vacacional, procede la
indemnizacin por el no goce oportuno del descanso vacacional?
Procede la indemnizacin por el no goce oportuno del descanso vacacional,
incluso cuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con
excepcin de lo establecido en el artculo 18 del Decreto Legislativo N 713, es
decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos,
siempre que despus de un ao de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo
menos de un descanso de siete das naturales.
Cas. N 2170-2003 LIMA
Si un gerente no hace uso del descanso vacacional tiene derecho a la indem-
nizacin vacacional?
El artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR tiene como n impedir que el
CAPTULO V
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personal directivo de una empresa, por el cargo desempeado, se benecie econmi-
camente de esta, cobrando la indemnizacin vacacional por falta de descanso fsico,
ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar
por el pago de tal indemnizacin, es por ello que si los gerentes de una empresa o
sus representantes no hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha
indemnizacin.
Habiendo desempeado el demandante el cargo de gerente tcnico no le resulta
aplicable el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, pues, se encuen-
tra comprendido dentro de lo dispuesto por el artculo 24 del Decreto Supremo N
012-92-TR.
Exp. N 4452-2001-B. E. (A y S)
Debe pagarse la indemnizacin por vacaciones no gozadas si el trabajador
goz extemporneamente del descanso vacacional?
Si bien es cierto el primer prrafo del artculo 23 del Decreto Legislativo N
713 prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del ao
siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, dando a entender aparente-
mente que su no goce dentro del referido ao da derecho automtico a los tres
conceptos que a continuacin detalla por vacaciones no gozadas, tambin lo es
que de la lectura de los siguientes prrafos, uye con claridad que tales concep-
tos estn condicionados al no goce del descanso vacacional durante el tiempo
de servicios trabajados, toda vez que el inciso b) hace referencia al descanso
adquirido y no gozado, es decir, no hecho efectivo y, el inciso c) informa sobre
la indemnizacin por el no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales
desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrutndolo as sea con
retraso.
Cas. N 1633-98-La Libertad
Si al trabajador se le adeudan das de descanso en distintos periodos, qu
remuneracin se toma para el pago de vacaciones?
Si al trabajador se le adeudan das de descanso vacacional en distintos periodos,
es procedente su pago con la ltima remuneracin percibida conforme lo dispone el
artculo 23 del Decreto Legislativo N 713.
Exp. N 4270-95-BS (S)
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Vacaciones
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En el caso de un trabajador comisionista, para el pago de las vacaciones se debe
de efectuar el promedio de las comisiones percibidas en el ltimo semestre?
No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas en base a la ltima remune-
racin percibida por el trabajador, sin tener en consideracin que tratndose de un
trabajador comisionista el clculo del monto adeudado por dicho concepto debe
efectuarse en base al promedio de las comisiones percibidas por este en el ltimo
semestre laborado.
Los gerentes que cuenten con la capacidad de decisin de gozar o no del
descanso vacacional, tienen derecho a la indemnizacin vacacional?
Los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de
decisin que puedan decidir por s mismos hacer o no efectivo el goce del des-
canso vacacional se encuentran fuera del mbito subjetivo de la indemnizacin
vacacional que contempla el literal c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N
713 pues el artculo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de
trabajadores.
Cas. N 2076-2005 La Libertad
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CAPTULO VI
Jornada y horario
de trabajo
EDICIONES
Jornada y horario de trabajo
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1. JORNADA ORDINARIA DEL TRABAJADOR Y LMITES A LAS JORNADAS
ACUMULATIVAS
Cules son los alcances de la jornada ordinaria de trabajo?
El demandante maniesta que el artculo 63 de la cuestionada ley vulnera el
derecho al trabajo y a percibir una remuneracin equitativa y suciente, as como
los principios laborales, por cuanto se incrementa el nmero de horas de trabajo sin
que ello suponga el incremento de la remuneracin.
Al respecto el artculo mencionado incrementa la jornada pedaggica de 18
horas cronolgicas a 30 horas cronolgicas, lo que el demandante considera vulne-
ratorio de sus derechos. Sin embargo, cabe sealar que el artculo 25 de la Cons-
titucin establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarenta y ocho horas semanales, como mximo.
De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no vulnera los dere-
chos constitucionales de los profesores, pues el incremento de la jornada pedaggi-
ca a 30 horas cronolgicas semanales es factible y acorde con lo establecido en el
artculo 25 de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la jornada
ordinaria de trabajo que es como mximo de 48 horas semanales.
Exp. 00025-2007-AI
Jornada de trabajo atpicas y acumulativas
En materia de jornada de trabajo y descanso semanal, el artculo 25 de la
Constitucin Poltica ha establecido que La jornada ordinaria de trabajo es de ocho
horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jor-
nadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo co-
rrespondiente no puede superar dicho mximo. Constitucionalmente, es vlida la
existencia de jornadas acumulativas o atpicas, siempre que no excedan los lmites
EDICIONES
CAPTULO VI
200
establecidos. Este Colegiado ya se ha pronunciado con referencia a las jornadas de
trabajo atpicas y acumulativas indicando que (...) De las disposiciones citadas, que
constituyen el parmetro constitucional que debe emplearse para la conguracin
del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Dispo-
sicin Final y Transitoria de la Constitucin, se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales
son prescritas como mximas en cuanto a su duracin (...)
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de
trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms
protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una
jornada semanal mayor (...).
La jornada de trabajo, por denicin, es una unidad de tiempo. Se mide por
lapsos en los que el trabajador est a disposicin del empleador para el desarrollo
de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio, realizando actos o
ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en benecio
personal.
Histricamente, la razn de ser de la jornada de trabajo ha variado con el trans-
curso del tiempo. Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue (...) una forma de
evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa;
ms adelante se convirti en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera
del trabajo, y ahora se piensa en la reduccin de la jornada como una forma de
luchar contra el desempleo.
A nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitu-
cin Poltica ha establecido una disposicin que, por sus caractersticas de imperatividad
y el espacio que deja a la autonoma privada, constituye un precepto reconocido doctri-
nariamente como una norma denominada mxima de derecho necesario, es decir, que
se trata de un tope mximo hasta donde la autonoma privada puede pactar; por encima
de ello opera la prohibicin. As, se permite la existencia de jornadas alternativas, acu-
mulativas y atpicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se
realizan as lo requieran y en la medida, claro est, que no se superen dichos topes.
Exp. 00027-2006-AI
El artculo 25 de la Constitucin Poltica del Per prescribe expresamente, que
la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como mximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de
horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
Al respecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el ar-
tculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, disponen que el
CAPTULO VI
201
contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y los tratados internacionales sobre la misma materia raticados por el Per. En ese
sentido, a n de congurar adecuadamente el derecho reconocido en el artculo 25
de la Constitucin, debe tener presente que:
a) El artculo 2 del Convenio N 1 (1919) de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo
en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales
pblicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza,
la duracin del trabajo personal no podr exceder de ocho horas por da y de
cuarenta y ocho por semana.
b) El literal c) del artculo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los tra-
bajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr sobrepasar de ocho
horas al da, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas
de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, no
exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.
c) El mismo Convenio, en su artculo 4, establece que podr sobrepasarse el
lmite de horas de trabajo establecido por el artculo 2, en los trabajos cuyo
funcionamiento continuo, por razn de la naturaleza misma del trabajo, deba
ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de
trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.
d) El artculo 24 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que
toda persona tiene el derecho a una limitacin razonable de la duracin del
trabajo.
e) El artculo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones
de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitacin
razonable de las horas de trabajo.
f) El artculo 7, literal g) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, establece que los Estados garantizarn la limitacin razonable de las
horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas sern de me-
nor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.
De las disposiciones citadas, que constituyen el parmetro constitucional que
debe emplearse para la conguracin del derecho a la jornada laboral de ocho ho-
ras diarias, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales
son prescritas como mximas en cuanto a su duracin.
EDICIONES
CAPTULO VI
202
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de ocho
horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de
horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms
corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este
supuesto depender del tipo de trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable.
d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos,
insalubres o nocturnos.
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de traba-
jo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms
protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga
una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artculo 4 del Convenio N 1
(1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
Exp. 04635-2004-AA
Publicada el 29 de abril de 2006 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional
Los convenios colectivos pueden contradecir la jornada mxima establecida
en la constitucin?
Con relacin al convenio colectivo, es pacco, y as se ha sostenido en el Exp.
N 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que ste prevalece sobre el contrato individual
de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe tenerse presente
que cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos jan
un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho
a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos
de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por
contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene
plenos efectos incluso en los supuestos en que los aliados al sindicato recurrente hu-
biesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.
Exp. 04635-2004-AA
Publicada el 29 de abril de 2006 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre las jornadas atpicas en el sector
minero
Esta sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre las jornadas
atpicas en el sector minero, puede resumirse en cuatro partes:
CAPTULO VI
203
En la primera, seala cul es el contexto en el que se desarrolla la actividad
minera en el Per. Para eso, se basa en el Informe sobre las Condiciones de Traba-
jo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minera del Per elaborado por el Equipo
Tcnico Multidisciplinario para los pases Andinos de la Ocina Internacional del
Trabajo del ao 2002 (en adelante, el Informe). El TC menciona los siguientes puntos
del Informe: (i) la minera es una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud
de los trabajadores; (ii) el trabajo acumulativo, deriva en un trabajo en soledad (sin
la familia) y en esas circunstancias, el trabajador adquiere comportamientos ansio-
sos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con
la ingesta excesiva de alcohol; (iii) generalmente, la alimentacin es deciente; (iv)
se han detectado hasta 30 enfermedades profesionales, y una exposicin a riesgos
fsicos (como por ejemplo, ruidos, vibraciones, radiaciones, etc.), adems de las
dicultades que trae el hecho de trabajar en altura; (v) y, en cuanto a la jornada, el
promedio de horas de trabajo supera a las 48 semanales (el rango de 48 horas a ms,
representa el 91,6%). Adems, la mayor parte de las empresas mineras adecan su
sistema al denominado 14 x 7, es decir, 14 das continuos de trabajo con 12 horas
diarias de labor, por 7 de descanso, despus del cual se retoma el siguiente perodo
(de 14 x 7). Y sobre este ltimo punto, el TC aade que la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo, en su Observacin Individual sobre el Convenio N 1 (Docu-
mento N 062002PER001, del ao 2002), estim que el sistema de trabajo 14 x 7
aplicable en el Per, no cumple con lo que dispone el artculo 2 del Convenio N
1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un perodo de tres
semanas llega a 56 horas por semana y excede el lmite prescrito por el artculo 2,
c) (48 horas semanales).
En la segunda parte, el TC determina cules son los derechos fundamentales a
analizar: (i) los alegados por los demandantes, que son: dignidad de la persona, a la
igualdad, al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin
y la ley, y la fuerza vinculante de la convencin colectiva, regulados respectivamen-
te en los artculos 1, 2 inciso 2, 26 inciso 2 y 28 inciso 2, de nuestra Constitucin;
y (ii) los que l considera pertinentes, que son: derecho a una jornada de trabajo de
ocho horas, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a la salud y al medio familiar,
regulados respectivamente en los artculos 25, 2 inciso 22 y 7, del mencionado
cuerpo de leyes. De estos derechos, 3 de ellos (la jornada de trabajo de 8 horas, el
disfrute del tiempo libre y al descanso y el derecho a la salud y proteccin al medio
familiar) son interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos (tal como
lo estipula la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta Magna y el ar-
tculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Los dems, son
interpretados a partir de lo que dice la Constitucin y el TC (en anteriores sentencias)
sobre cada uno. Por ltimo, el mencionado Tribunal seala que la interpretacin que
ha hecho de todos ellos, es el parmetro constitucional con el que se va a evaluar a
los sistemas acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2).
EDICIONES
CAPTULO VI
204
Con respecto al tema de la jornada de trabajo de los trabajadores en general apli-
ca la Cuarta Disposicin Final Transitoria y de la Constitucin Poltica del Per, que
dispone la interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con los
tratados de derechos humanos raticados por nuestro pas. De esta forma, el artculo
25 de la Constitucin debe aplicarse de acuerdo a lo previsto por el Convenio N 1
de la Organizacin Internacional del Trabajo, el que prev los siguientes supuestos:
a. El artculo 2 del Convenio N 1 de la OIT establece el lmite a la jornada de
los trabajadores el cual no podr exceder de 8 horas diarias o 48 horas sema-
nales.
b. Excepcionalmente segn este mismo Convenio el empleador puede implantar:
Segn el literal c del artculo 2 del Convenio mencionado dispone que cuan-
do los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr sobre-
pasar de 8 horas al da y de 48 por semana, siempre que el promedio de horas
de trabajo, calculado en un perodo de 3 semanas o un perodo ms corto no
exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana.
El artculo 4 establece que podr sobrepasarse el lmite de horas de trabajo
establecido en el artculo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo,
por razn de su naturaleza misma, deba ser asegurado por equipos sucesivos,
siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por
semana.
De lo anterior se puede concluir:
Las jornadas de 8 horas diarias o 48 horas semanales son prescritas como
mximas en cuanto a su duracin.
Es posible que bajo determinados supuestos, de acuerdo con el trabajo que se
realice, se pueda trabajar ms de 8 horas diarias y de 48 por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de 3 semanas,
o un perodo ms corto, no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.
El establecimiento de una jornada debe tener una limitacin razonable.
Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos,
En el caso de nuestro pas, la constitucin impone la jornada mxima de trabajo
de 48 horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, pre-
valecer sobre cualquier otra disposicin convencional que imponga una jornada
semanal mayor como el que establece el artculo 4 del Convenio N 1, que prev
un lmite mximo de 56 horas semanales para determinados supuestos.
En la tercera parte, hace un anlisis del caso en concreto, que se puede dividir en
tres subpartes: (i) anlisis de las vulneraciones a los derechos a: una jornada laboral
ordinaria de 8 horas, una jornada razonable, y al disfrute del tiempo libre y del des-
CAPTULO VI
205
canso. Sobre este punto, el TC nos dice que conforme al parmetro constitucional
descrito, la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales es un mximo,
y que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria, a n de que sea
compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
Por eso, en el presente caso, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de
8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las
especcas condiciones laborales de los trabajadores mineros (descritas en el Infor-
me). Agrega que tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades,
no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que
se trate de un perodo de 3 semanas, o de un perodo ms corto, como lo dispone
la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT. Adems, considera que el artculo 25
de la Constitucin prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna
que imponga una jornada semanal mayor, puesto que aqul es una norma ms pro-
tectora; (ii) anlisis de las vulneraciones a: el principio de dignidad de la persona, y
el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar. Sobre este punto, el TC
empieza sealando que la realidad alimentaria descrita en el mencionado Informe,
se conrma en el presente caso, pues el Convenio Colectivo 2001 a 2007 (en ade-
lante el convenio colectivo), celebrado entre el sindicato y la demandada, establece
un refrigerio de 30 minutos y que se les otorgue a los trabajadores una gaseosa
de1/2 litro, dos paquetes de galleta, una lata de lete de atn, una lata de salchicha
en conserva de 450 grs. o un pago sustitutorio de S/. 8,44 por cada racin a elec-
cin del trabajador. Luego, analiza la vulneracin al derecho a la salud. Para ello,
menciona nuevamente las condiciones del trabajo en las minas del Per (descritas
en el Informe) y concluye que estos factores, hacen que se reduzca ostensiblemente
su esperanza de vida, lo cual vulnera aquel derecho. Y concluye diciendo que dicha
jornada afecta, la dignidad de las personas, es una amenaza al derecho a la vida,
y tampoco es compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar; (iii)
anlisis de las alegadas vulneraciones a: la fuerza vinculante de los convenios colec-
tivos, el derecho a la igualdad en la relacin laboral, y el carcter irrenunciable de
los derechos laborales. Sobre la vulneracin a la fuerza vinculante, el TC concluye
que conforme al inciso 2, artculo 28 de la Constitucin, los derechos regulados en
el convenio colectivo vinculan a las partes que lo celebraron. Y agrega que un con-
trato individual de trabajo prevalecer sobre aqul, si ste es ms favorable. Sobre
el carcter irrenunciable de los derechos laborales, el TC seala que los convenios
colectivos y los contratos individuales de trabajo, no pueden contradecir el estndar
mnimo de derechos que establece la Constitucin y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, bajo sancin de nulidad. En este sentido, la clusula del conve-
nio colectivo que cuestiona el TC, es la 2 c). sta faculta a la empresa para que con
el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justicados o de
emergencia, pueda establecer o modicar el nmero de horas, turnos, horarios, o
sistemas de trabajo de acuerdo con sus necesidades. Para el mencionado Tribunal,
tales cambios son excepcionales y temporales y, no pueden sobrepasar el mximo
ordinario de 8 horas diarias para los trabajadores mineros. Estas variaciones no pue-
EDICIONES
CAPTULO VI
206
den convertirse en la regla general del trabajo minero (aplicada durante 5 aos por
la empresa demandada), pues reduce la expectativa de vida y afecta el derecho al
descanso diario, vulnerndose as, el carcter irrenunciable de los derechos. Y sobre
el derecho a la igualdad en la relacin laboral, establece que esta jornada superior
a las 8 horas diarias, comporta un trato desigual, pues slo se aplica a obreros y
empleados de la seccin de operaciones de la mina.
Por ltimo, en la cuarta parte, el TC hace una aclaracin. Antes consideraba
al sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2), compatible con el artculo 25 de la
Constitucin; pero ahora, tiene en cuenta lo siguiente: (i) el contexto del trabajo
minero, (ii) el parmetro constitucional descrito, (iii) que un sistema excepcional
y temporal no puede convertirse en permanente, (iv) la dimensin objetiva de
los derechos fundamentales (que se maniesta en este caso, en el respeto a: una
jornada de 8 horas diarias como mximo, una jornada semanal razonable de
trabajo y el derecho al descanso), y (v) los nes de los procesos constitucionales
(artculo II del Cdigo Procesal Constitucional). Por estos motivos, el criterio del
mencionado Tribunal ser el de la presente sentencia y que establece que para
los trabajadores mineros, el mximo de duracin de la jornada laboral ser de 8
horas diarias.
Adems, el TC declara inconstitucionales: (i) la jornada de 12 horas diarias para
los trabajadores mineros, (ii) los artculos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supre-
mo N 003-94-EM, y (iii) toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria
mayor a la ordinaria de 8 horas para los mineros, pues son incompatibles con los
artculos 1, 2 inciso 22, 7, 25, 26 incisos 1 y 2 de la Constitucin y con los ar-
tculos 7 literal d) del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, y 7 incisos g) y h) del Protocolo de San Salvador.
Y nalmente, el TC, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, declara que los criterios establecidos en los funda-
mentos 28, 29, 35 y 41, constituyen precedente vinculante.
Declararon asimismo como precedentes vinculantes los siguientes fundamentos
jurdicos:
(...) 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso
particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede
ser mayor de 8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable,
atendiendo a las especcas condiciones laborales de los trabajadores mineros,
que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que en este caso con-
creto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza fsica, esto es, 12 horas
durante 4 das seguidos y en algunos casos hasta 5 das, en un contexto de alto
riesgo para su salud de trabajo fsico a ms de 3 500 m.s.n.m., de alimentacin de-
ciente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro
de la esperanza de vida.
CAPTULO VI
207
29. Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales,
no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana, ya
sea que se trate de un perodo de 3 semanas o de un perodo ms corto, como lo
dispone la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT. Considerando que el artculo
25 de la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de 48 horas semanales,
sta prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que imponga
una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora.
35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demanda-
da no es compatible con el parmetro constitucional descrito, puesto que afecta
la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artculo 1 de la
Constitucin, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminucin de la
esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros.
Esto se torna especialmente incompatible con la obligacin constitucional de todos
-estado, empresas y personas- de defender y promover el derecho fundamental a
la vida, reconocido en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin. Adicionalmente, la
jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la proteccin
del medio familiar.
39.Con relacin al convenio colectivo, es pacco, y as lo ha sostenido en
el Expediente N 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que ste prevalece sobre el
contrato individual de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador.
Debe tenerse presente que cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos jan un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada
de 8 horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios
colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo,
bajo sancin de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemen-
te, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los a-
liados al sindicato recurrentemente hubiesen pactado individualmente una jornada
diaria mayor a las 8 horas.
41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como
ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en regla
durante ms de 5 aos, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas
diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al
descanso diario, vulnerando de esta manera el carcter irrenunciable de los dere-
chos, precepto basilar reconocido por la Constitucin. En tal sentido los artculos
209, 210, 211 y 212 del D.S. N 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del
TUO de la Ley General de Minera), que permiten instaurar la modalidad de trabajo
acumulativo y jan obligatoriamente como mnimo 4 das para este tipo de jornada
laboral , tambin resultan incompatibles con el parmetro constitucional descrito en
la presente sentencia.
EDICIONES
CAPTULO VI
208
Sentencia del Tribunal Constitucional que aclara su pronunciamiento sobre las
jornadas atpicas en el sector minero
Posteriormente el Tribunal Constitucional a pedido de la empresa minera de-
cide aclarar la sentencia comentada en las lneas anteriores. Dispone as que las
empresas mineras segn ciertos parmetros puedan desarrollar jornadas atpicas o
acumulativas en el sector minero. A continuacin transcribiremos los fundamentos
jurdicos 14, 15, 16 y 17, que establecen que en algunos supuestos especcos las
empresas mineras s pueden realizar jornadas atpicas.
14. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al funda-
mento 29 de la sentencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales,
includas las mineras, debe aclararse que no son compatibles con la Constitucin las
jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y
cuarentiocho semanales para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto,
conforme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas
acumulativas, atpicas o concentradas sean de tres semanas, sino que su promedio se
computa en perodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas, atpicas o
concentradas que superen tal promedio, no sern compatibles con la Constitucin.
15. Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos
constituye un lmite para instaurar jornadas acumulativas, atpicas o concentradas
para los trabajadores mineros, compatible con la Constitucin y considerando el
tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante es-
tablecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
debe precisarse que tal lmite tambin est sujeto, a su vez, a lmites. En ese sentido,
la limitacin para restringir las jornadas atpicas o acumulativas deber cumplir, co-
pulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de proteccin de
la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si se
trata de un centro de produccin minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral nece-
sarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del de-
recho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la
ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:
CAPTULO VI
209
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de
trabajo.
16. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior,
proceder la limitacin de las jornadas acumulativas o atpicas, conforme al funda-
mento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirn a
que no se afecte el artculo 4 de la Constitucin, que establece que la comunidad
y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que
tienen como razn de ser la inexcusable proteccin del trabajador, se permitir que
los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual tambin se disminuirn los pro-
blemas del trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los fundamentos de
la sentencia, el test de proteccin no se cumpli. En efecto, se procedi a evaluar el
tipo de actividad que realizan los trabajadores de la empresa minera recurrente, no
se probaron las condiciones de seguridad laboral, la demandada slo otorga a los
trabajadores media hora de descanso en una jornada continua de doce horas y la
alimentacin es insuciente para afrontar el desgaste fsico al que estn sometidos.
No se prob que la empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo noctur-
no del diurno. Del mismo modo, se rm un convenio colectivo que garantizaba la
jornada ordinaria de ocho horas. Consecuentemente, en el presente caso, tal como
ha sido diseado el sistema acumulativo, atpico o concentrado, resulta contrario al
parmetro constitucional establecido en la sentencia de autos, porque, en el marco
del test descrito y del convenio colectivo rmado por las partes para el perodo
2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa impuesta por la recurrente
no satiszo las condiciones exigidas.
17. Que las consideraciones reseadas requieren que las partes pertinentes de
los fundamentos y del fallo que a continuacin se indican, se redacten de manera
que su lectura aporte mayor claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reem-
plazados por los siguientes:
a) Segundo prrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instaurar
la modalidad de trabajo acumulativo y jan obligatoriamente como mnimo 4
das para este tipo de jornada laboral, tambin resultan incompatibles con el
parmetro constitucional descrito en la presente sentencia.
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda
aquella disposicin que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor
(...)
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
Declara que las jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen las
EDICIONES
CAPTULO VI
210
ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un perodo de tres semanas,
o un perodo ms corto, son incompatibles con la Constitucin.
Sentencia que aclara el pronunciamiento recado en el Expediente N
4635-2004-AA/TC.
Lima, 11 de mayo de 2006
Cules son los lmites a la jornada de trabajo?
Siendo evidente que la jornada de trabajo debe tener lmites a n de proteger la
salud fsica y psquica del trabajador, deber mantenerse el mximo de cuarenta y
ocho horas semanales de labor por disposicin expresa de la norma constitucional
que prima sobre lo establecido mediante convenio colectivo, congurndose con
ello un derecho originado en una norma imperativa de carcter irrenunciable que
prohbe los actos de disposicin que sobre l recaigan, los cuales en base al princi-
pio de irrenunciabilidad de derechos son sancionados con la invalidez.
2. TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
La Constitucin Poltica ampara la realizacin de un trabajo gratuito?
La entidad demandada no puede beneciarse de ese trabajo sin ejecutar la
contraprestacin respectiva, ya que de lo contrario se estara amparando la reali-
zacin de un trabajo gratuito, cuya prohibicin taxativa est contenida tanto en la
actual Constitucin Poltica del Estado en su artculo 23, como en la anterior, en su
artculo 42
Casacin N 068-2005-Hunuco- Pasco
Se puede imponer a un empleador que otorgue labores en horas extras?
El artculo 9 del Decreto Legislativo N 854 establece que: El trabajo en so-
bretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin. Nadie
puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justicados en que
la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor
que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o
la continuidad de la actividad productiva (), cuando esta norma hace referencia a
que el trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su
CAPTULO VI
211
prestacin, supone que la realizacin de todo sobretiempo importa una voluntad
coincidente o consensual entre el empleador y el trabajador para que dicho sobre-
tiempo sea vlido y exigible en sus efectos, en consecuencia no cabe imposicin
de trabajo en sobretiempo, es decir, que nadie puede ser obligado a trabajar horas
extras, como tampoco puede obligar a un empleador que otorgue labores en horas
extras.
Casacin N 1962-2004-Lima.
El pago de horas extras puede ser encubierto por otra clase de desembolso?
El pago por concepto de propinas al personal profesional de salud, lo que en
rigor constituye pago por concepto de jornadas extraordinarias reguladas en el ar-
tculo 55 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de la remuneracin del
Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276(), la entidad demandada no puede
beneciarse de ese trabajo sin ejecutar la contraprestacin respectiva.
Casacin N 068-2005-Hunuco-Pasco,
Para que exista el pago de horas extras es necesario que la labor de sobre-
tiempo sea pactada por un convenio previo?
() proceder el pago de horas extras, la ley no exige la existencia de con-
venio previo. En tal sentido, de una correcta interpretacin tanto del Decreto Ley
N 26136 (que Regula las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo) como
del D.Leg. N 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo)
se inere que para que sea aplicable el pago por concepto de horas extras basta
que se haya laborado fuera de la jornada de trabajo, debiendo efectuarse el pago
con la sobretasa mnima del veinticinco por ciento, salvo convenio que determine
pago mayor.
Cas. N 684-99
Cmo debe efectuarse la vericacin del trabajo en sobretiempo?
Cabe destacar que la determinacin de la prestacin efectiva de labores fuera de
la jornada ordinaria, pasa por la valoracin conjunta y razonada de los medios proba-
torios, actividad procesal que efecta el juzgador de instancia, donde la carga de la
prueba por el carcter extraordinario de la pretensin corresponde al trabajador
Casacin N 2149-2003-Ancash
EDICIONES
CAPTULO VI
212
Se puede dar la aceptacin tcita para la realizacin de trabajo en sobre-
tiempo?
No existiendo prohibicin legal, dependa de la voluntad de la empleadora aceptar
o no la realizacin de este trabajo extraordinario, habindose materializado ese consen-
timiento en forma tcita al haber admitido el registro de las horas extras durante casi
todo el tiempo de duracin del contrato de trabajo, sin hacer observacin alguna, de
modo que no puede beneciarse de ese trabajo, sin ejecutar la contraprestacin respec-
tiva, ya que de lo contrario se estara amparando la realizacin de trabajo gratuito().
Casacin N 2426-97-La Libertad
Es posible realizar trabajo extraordinario sin previo consentimiento del tra-
bajador?
La Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, al sealar que
el trabajo es voluntario, se reere a que, en principio, nadie puede ser obligado a
realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justica-
dos que la misma ley prev. Asimismo, en su parte nal, el artculo 23; de la Cons-
titucin Poltica del Per, prohbe la realizacin de trabajo sin la debida retribucin.
De lo cual resulta, que el armar que no genera pago alguno los servicios extraor-
dinarios que se hubiesen efectuado si es que no hubo consentimiento y control por
parte del empleador, implica hacer distinciones donde la ley no las hace.
Cas. N 105-2002-Callao
Corresponde al empleador instrumentar el control del trabajo efectivo en
sobretiempo?
Primero.- La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras
puede ser expresa o tcita.
Segundo.- Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control de
trabajo efectivo en sobretiempo.
Acuerdo N 2 del Pleno Jurisdiccional del ao 2000.
A quin corresponde probar la labor en sobretiempo?
El trabajo en sobretiempo es realizado de manera voluntaria, su otorgamiento y
realizacin son el resultado de un acuerdo.
CAPTULO VI
213
En caso que exista labor prestada en sobretiempo, corresponder al trabajador
probar la realizacin de dicha labor.
Casacin N 1729-2000
Las horas extras requieren el consentimiento expreso del empleador?
No se deduce que el acuerdo para la realizacin de horas extras tenga que ser
necesariamente expreso o que el consentimiento se encuentre explcito en docu-
mento alguno, y en el caso, al haberse prestado servicios por parte del trabajador,
stos deben ser remunerados en cualquier circunstancia, de no hacerlo se estara
incurriendo en abuso de derecho por parte del empleador.
Casacin N 1103-2001
El gerente de una empresa que no tiene scalizacin inmediata tiene derecho
a las horas extras?
El trabajador (gerente) que labora sin scalizacin inmediata, ni obligacin de
registrar sus salidas del trabajo, est excludo del derecho a percibir remuneraciones
por jornadas extraordinarias.
Exp. N 2411-81
Las tareas fuera del centro de trabajo formaran parte de la realizacin de
horas extras?
Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente se verica que no eran bajo
el cumplimiento de una jornada de trabajo, sino ms bien en el desarrollo de tareas fuera
del centro de trabajo (prctica de manejo que diriga en vehculos de la empresa), lo que
se traduce en una situacin parecida a la de un comisionista o destajero, en consecuencia
no puede estimarse la pretensin de labor extraordinaria (pago de horas extras).
Exp. N 0546-94
Los agentes comisionistas tienen derecho a percibir pago por horas extras?
Si el agente es comisionista (vendedor-cobrador); no tiene derecho a percibir
horas extras, no tiene horario, cumple funciones sin control, an cuando tenga que
salir con supervisores o inspectores, el mayor o menor rendimiento est en relacin
con el esfuerzo y la comisin percibida.
Exp. N 365-81
EDICIONES
CAPTULO VI
214
El acuerdo para el trabajo y pago de horas extras puede ser tcito?
La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tcita. Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control
del trabajo efectivo en sobretiempo.
Es vlido considerar las necesidades de la empresa para las labores en sobre-
tiempo?
La implantacin de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideracin las
necesidades de la empresa.
Exp. N710-91
El acuerdo para la realizacin de horas extras tiene que ser necesariamente
expreso?
El Decreto Legislativo N 854 seala que el trabajo es voluntario, lo cual signica
que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su
previo consentimiento, salvo casos justicados que la misma ley prev. En conse-
cuencia, del texto de la norma no se inere que el acuerdo para la realizacin de
horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho
carcter para concluir que se ha interpretado errneamente la norma denunciada
supone distinguir donde la ley no distingue.
Cas N 1103-2001-Lima
Para la realizacin de trabajo en sobretiempo es necesario el acuerdo entre
el empleador y el trabajador?
Por trabajo extraordinario se entiende al realizado mas all de la jornada ordina-
ria, su otorgamiento y realizacin son voluntarios, no se puede exigir al empleador
otorgarlos ni al trabajador laborarlos, debe ser el resultado de un acuerdo, salvo
que sea el resultado de un caso fortuito o fuerza mayor, cuando el hecho tiene el
carcter de inevitable.
Cas N 2501-98
Es necesario que haya un acuerdo de partes para la realizacin de las horas
extras?
El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el emplea-
CAPTULO VI
215
dor, entendindose entonces que para la concesin de horas extras debe haber un
acuerdo entre ambas partes.
Exp. N 1436-98
Se puede obligar a laborar en sobretiempo en casos fortuitos o de fuerza
mayor que pongan en peligro el centro de trabajo?
La jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es de carcter volun-
tario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin, y nadie puede ser obligado
a trabajar horas extras, salvo en los casos justicados en que la labor resulte indis-
pensable a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro
inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la
actividad productiva.
Cas N 1822-98
Se deben pagar horas extras si la naturaleza del servicio exige viajes prolon-
gados?
En cuanto a sobretiempos, domingos y feriados, la propia naturaleza del servicio
que se cumple por viajes prolongados, da lugar a exceso de jornada o trabajo en
domingo o feriado, lo que no signica un sobretiempo permanente ni menos jo,
ni un trabajo en das de descanso semanal continuo, si los viajes no tienen lugar ni
podran serlo diariamente.
Exp. N 4249-78
La labor en sobretiempo antes de la hora de ingreso a la empresa es conside-
rado horas extras?
Si el contrato de trabajo establece que el servidor est obligado a presentarse
con media hora de anticipacin a la sealada como jornada habitual de 8 horas,
implica un sobretiempo que debe ser abonado como tal.
Exp. N 5720-79
Es aplicable el pago de horas extras a un trabajador que realiza labores in-
termitentes?
Si el trabajo est referido a un servicio intermitente, no se encuentra comprendido den-
tro de la jornada mxima, no sindole en tal sentido aplicable el pago de horas extras.
Cas. N 1122-2001
EDICIONES
CAPTULO VI
216
Los trabajadores que prestan servicios de vigilancia en locales y estableci-
mientos comerciales tienen derecho a horas extras?
La prestacin de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia
y seguridad fsica de locales y establecimientos comerciales, no constituyen
actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se en-
cuentran includos dentro de la jornada mxima de las ocho horas, de lo cual
se deriva su derecho al pago de horas extras, ms an, cuando el mismo ha
sido reconocido por el empleador mediante el pago de dichas horas con re-
cibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominacin adelanto por futuras
compensaciones, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio
de primaca de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada
extraordinaria.
Exp. N 1564-99
Genera horas extras la jornada de los trabajadores de transporte terrestre?
La jornada de los trabajadores de transporte terrestre, no genera horas extras.
Exp. N1694-96
El trabajador para demostrar su trabajo en sobretiempo, debe demostrar que
contaba con la autorizacin de su empleador?
La carga probatoria para demostrar la realizacin de trabajo en sobretiempo
es responsabilidad del trabajador que alega la existencia del mismo. Para ello
debe demostrar de manera indubitable que contaba con una autorizacin de su
empleador.
La falta de autorizacin niega el derecho al pago de sobretiempo?
Considerando que el artculo 23 de la constitucin de 1993 prohbe el trabajo
no remunerado, y teniendo en cuenta que el trabajo voluntario implica que nadie
puede ser obligado a realizar una labor extraordinaria sin su aceptacin previa, no
puede alegarse que la falta de autorizacin y supervisin por parte del empleador
conlleva a la falta de remuneracin por la labor extraordinaria del trabajador pues se
estara haciendo una distincin donde la ley no lo hace.
Casacin N 105-2002-Callao
CAPTULO VI
217
Los trabajadores del sector pblico pueden percibir horas extras?
Para dilucidar si los servidores pblicos deben percibir horas extras, se debe
tener presente los alcances de la ltima parte del artculo 23 de la actual Carta
Magna, donde se establece que: Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribu-
cin o sin su libre consentimiento; por tanto, aceptar la validez de un argumento
contrario no slo resulta irrazonable y excesivo, sino que de aceptar su pertinencia
y validez implicara amparar el ejercicio del abuso del derecho, por parte del esta-
do, puesto que si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debi
permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por
casi cinco aos consecutivos; inrindose por el contrario que la demandada estaba
de acuerdo con ello.
Casacin N 623-2003-Piura
El Peruano, 25 de febrero
CAPTULO VII
219
CAPTULO VII
Regmenes especiales
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
220
CAPTULO VII
221
1. TRABAJADORES DEL HOGAR
Cules son las labores que realiza un trabajador del hogar?
El trabajador del hogar se distingue del trabajador comn, en razn a las labo-
res que le son propias, as como por la naturaleza de su empleador. Es as, que se
dene como labores del hogar las de aseo, cocina, asistencia y dems propias de la
conservacin de una residencia y del desenvolvimiento de la vida del hogar que no
importan lucro o negocio para el patrn o sus familiares. En ese sentido, la labor de
limpieza y otros que realizaba un trabajador para el mantenimiento de un edicio
multifamiliar es propia de los trabajadores que estn bajo la actividad privada sujetos
al D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Laborar en una fbrica, con labores que se realizan en un hogar supone un
contrato de trabajo domstico?
Si el actor desempea actividades propias del hogar en una fbrica, y por ende
tal labor importa lucro para el patrn, se presume que ello genera un contrato de
trabajo ordinario y no de servicio domstico.
Expediente N 1983-83/T.T
En qu caso no se considera a alguien como trabajador del hogar?
An cuando la actora vivi en casa de sus principales y efectu tareas propias de
servidora de hogar, tendr calidad de obrera si se demuestra que los demandados
ejercan un negocio en el que contribuy la demandante.
Regmenes Especiales
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
222
La actividad de un jardinero en una residencia, comprende a la de un traba-
jador del hogar?
La actividad del jardinero de una residencia donde habita una familia corres-
ponde a un trabajador del hogar.
Expediente N 0138-87-S. R.T.T. (14.01.88)
2. TRABAJO FAMILIAR
El trabajo familiar genera remuneracin y benecios sociales?
Los servicios que se prestan en el hogar o en relacin con l por un miembro
de la familia no genera el pago de remuneraciones de ninguna clase ni de benecios
sociales.
El trabajo entre padre e hijo genera una relacin laboral?
La relacin familiar entre padre e hijo en labores comunes para el sustento fa-
miliar, sin pago de salario, no acredita una relacin laboral, sino una forma especial
de trabajo en familia no generadora de benecios sociales.
3. TRABAJADORES EXTRANJEROS
La condicin de trabajador extranjero lo priva de sus derechos?
La condicin de extranjero que ostenta el trabajador no lo priva de sus derechos
siempre que haya sido contratado en el Per, o siempre que, habiendo sido contra-
tado en el extranjero, preste servicios en el Per.
Tiene los mismos derechos un trabajador extranjero que un trabajador nacional?
A un trabajador extranjero no le corresponder menor remuneracin o benecios
que los otorgados a los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad
privada siendo uno de los derechos el goce de la graticacin por estas patrias y
navidad.
Casacin N 1936-98
CAPTULO VII
223
4. TRABAJADORES QUE EJERCEN LA DOCENCIA
El derecho a huelga de los profesores
En la presente demanda de inconstitucionalidad el demandante, maniesta que
el artculo 3 de la Ley N 29062 resulta inconstitucional por cuanto conere a la
educacin como un servicio pblico esencial, atentando contra el ejercicio del de-
recho a la huelga de los profesores.
Los magistrados del Tribunal Constitucional sealan que la huelga es un dere-
cho que consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que
debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y debe efec-
tuarse en forma voluntaria y pacca -sin violencia sobre las personas o bienes- y
con abandono del centro de trabajo (cita STC N. 0008-2005-AI/TC, Fundamento
N 41).
Sin embargo, sealan que si bien el derecho a la huelga es el derecho que
tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado
a obtener algn tipo de mejora y se ejerce cuando se ha agotado previamente
la negociacin directa con el empleador; este mismo derecho, como todos los
derechos no puede ser absoluto, sino que puede ser limitado por la legislacin
vigente, razn por la que resulta admisible que mediante una ley el Estado module
su ejercicio, dado que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por
ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos. En otras palabras el
derecho a la huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe
colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante
un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta signica que el dere-
cho de huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico y con los dems
derechos.
Por otro lado, los magistrados del Tribunal Constitucional sealan que a nivel
legislativo se establecen lmites al ejercicio del derecho de huelga, por razn de la
naturaleza del servicio. As el artculo 82 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, seala que cuando la huelga afecte los servicios
pblicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indis-
pensables, los trabajadores en conicto deben garantizar la permanencia del per-
sonal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad de los
servicios y actividades que as lo exijan.
Exp. N 00025-2007-PI/TC
Los profesores de cuntos perodos de vacaciones gozan?
Se deben aplicar las normas especiales como la Ley N 24029 (Ley del Profeso-
rado) en el goce de vacaciones para la labor docente. Por lo tanto tiene derecho al
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
224
descanso sobre 60 das, el cual se disfrutar al trmino del ao escolar, y no sobre 30
como establece la norma de vacaciones para los trabajadores del rgimen comn.
Cmo se realiza la homologacin de remuneraciones para docentes univer-
sitarios ordinarios?
Un docente universitario ordinario solicita mediante Accin de Cumplimiento,
que se reconozca su derecho a la homologacin de sus remuneraciones con las de
los magistrados judiciales de primera instancia, en cumplimiento del artculo 53 de
la Ley Universitaria N 23733. El Tribunal Constitucional resuelve ordenando la ho-
mologacin, la cual no incluir los gastos operativos reconocidos a los magistrados.
El pago de las remuneraciones deber realizarse independientemente de la existen-
cia de la partida presupuestaria.
Expediente N 256-2002-AA/TC. Huaura
El cese que se fundamenta en el lmite de edad, cuando un trabajador docen-
te llega a los 70 aos vulnera el derecho de trabajo?
De acuerdo con lo previsto en el artculo 35 inciso a) del Decreto Legislativo
N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el inciso a) del artculo 186
del D.S. N 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justicada para
cesar denitivamente a un servidor pblico es cumplir los 70 aos de edad. Sin em-
bargo, cabe precisar, que las normas antes mencionadas, no son aplicables para los
docentes universitarios, ya que segn la Ley Universitaria, se les aplica los derechos
y benecios de los servidores pblicos sujetos al Decreto Legislativo N 276, mas
no el cese del docente a los 70 aos de edad. Menos an, si se ha previsto en la
Ley Universitaria que el Decreto Legislativo N 276 slo se aplica para el personal
administrativo de la universidad.
El cese del trabajador por cumplir ste 70 aos resulta arbitrario en la medi-
da que la Ley Universitaria, aplicable al caso en concreto, no prev este modo
de cese como vlido por tanto si el Estatuto de la Universidad Mayor de San
Marcos establece el cese por lmite de edad, se entiende que ha reglamentado
extralegem.
Asimismo debe precisarse que el cese que se fundamenta en el lmite de edad
vulnera el derecho al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido arbi-
trario; ya que por razones de edad se estara privando a un docente de ejercer la
ctedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad
determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el
CAPTULO VII
225
ejercicio de las labores propias de un acadmico o de desarrollar funciones admi-
nistrativas (...).
Aos de servicios para los docentes
() las instancias de mrito han determinado que a partir del ao 1998, en
que la actora obtiene el ttulo profesional de profesora, recin se inicia su expe-
riencia como docente; sin embargo, no han considerado que ello contraviene las
normas(), que hacen referencia a los profesionales sin ttulo profesional; que son
considerados como docentes en centros de educacin inicial.
Casacin N 2292-2005-Ancash
5. TRABAJADORES TEXTILES
Vigencia de la prima textil
La prima textil es el equivalente al 10% de la remuneracin percibida por el
Trabajador de la industria textil otorgado al nalizar cada semestre, expresadas tan-
to por el D.S. del 10 de julio de 1944 como por el D. S. del 24 de julio de 1944.
Se discute en la Resolucin bajo comentario si todava est vigente este benecio
argumentando que el Decreto Legislativo N 757 estableca que no se podran otor-
gar a los trabajadores incrementos remunerativos si stos se basaban en funcin al
ndice de precios al consumidor, moneda extranjera, remuneracin mnima vital o
cualquier otro mecanismo de reajuste automtico. Sin embargo, se establece en la
sentencia que este benecio el 10% que se incrementa al trabajador por concepto
de prima textil estaba jado en funcin de la propia remuneracin del trabajador y
no debido a factores externos, como los que seran dispuestos por el Decreto Legis-
lativo N 757 antes mencionado. Por consiguiente al no ser estas normas derogadas
ni expresa ni tcitamente, mantienen su vigencia y deben ser aplicados por los em-
pleadores de la industria textil.
Expediente N 4878-2001-IDL (S)
6. TRABAJADORES MINEROS
Jubilacin minera
Conforme al primer prrafo de los artculos 1 y 2 de la Ley N 25009, los tra-
bajadores que laboren en minas subterrneas tienen derecho a percibir pensin de
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Regmenes Especiales
CAPTULO VII
226
jubilacin a los 45 aos de edad, siempre que acrediten 20 aos de aportaciones, de
los cuales 10 aos deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha moda-
lidad. []. Al respecto el artculo 6 de la Ley N 25009 de Jubilacin Minera y los
artculos 2, 3 y 6 de su reglamento, Decreto Supremo N 029-89-TR, detallan que
los trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la
tabla de enfermedades profesionales, tienen derecho a una pensin de jubilacin sin
necesidad de que se les exija el requisito de contar con el nmero de aportaciones
establecidos por ley.
Por tanto al haberse constatado que el recurrente rene los requisitos para
gozar de la pensin de jubilacin minera completa, conforme al artculo 6 de la
Ley N 25009, la demanda debe ser estimada, debiendo el demandado cumplir
con abonar las pensiones devengadas conforme el artculo 81 del Decreto Ley N
19990.
Que, respecto de la denegada jubilacin minera, la Resolucin Nmero
0000094026-2007-ONP/DC/DL 19990 recada en el Expediente 02300103807
en cuestin, en sus considerandos Cuarto, Quinto, Sexto, Sptimo, se funda en
los siguientes argumentos: (i) Que, en el Informe Inspectivo se dej establecido
que el actor ces en sus actividades laborales el seis de noviembre de mil no-
vecientos ochenta; (ii) Que, tiene derecho a percibir pensin proporcional en
razn a tantas veces las partes como aos de aportacin acrediten en su moda-
lidad, aquellos trabajadores que acrediten un mnimo de diez y menos de veinte
aos de aportaciones en minas subterrneas; (iii) Que, de la documentacin
obrante en el expediente respectivo, se tendra que el asegurado acredit siete
aos y dos meses aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones por haber labo-
rado bajo tierra; que, los perodos comprendidos entre los aos mil novecientos
sesenta y cinco a mil novecientos sesenta y seis y desde el ao mil novecientos
sesenta y ocho a mil novecientos setenta y dos no se consideran por no haberse
acreditado fehacientemente; as como, el perodo faltante del ao mil novecien-
tos setenta y tres; por lo que, el amparista no contara con los aos de aporta-
cin mnimos para otorgrsele pensin de jubilacin; y, (iv) Que, de otro lado,
al dieciocho de diciembre del ao mil novecientos noventa y dos el asegurado
no contaba con los aos de aportacin en la modalidad requeridos por la Ley
N 25009, para acceder a la Pensin de Jubilacin Minera bajo los alcances del
Decreto Ley N 19990, por lo que no le correspondera el otorgamiento de la
prestacin solicitada.
CAPTULO VII
227
Trabajador Minero
Conforme a lo establecido por la Ley N 25009 Ley de Jubilacin de Trabaja-
dores Mineros en su artculo uno expresa: los trabajadores que laboren en minas
subterrneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo
abierto tienen derecho a percibir pensin de jubilacin a los cuarenticinco (45) y
cincuenta (50) aos de edad, respectivamente, y en su artculo segundo seala que:
para acogerse al benecio establecido en la presente ley y tener derecho a pensin
completa de jubilacin a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el
Decreto Ley N 19990, se requiere acreditar veinte (20) aos de aportaciones cuan-
do se trata de trabajadores que laboran en minas subterrneas y, de veinticinco (25)
aos, cuando realicen labores en mina a tajo o cielo abierto. En ambos casos diez
(10) aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Tratndose de los trabajadores de centros de produccin minera a los que se reere
el segundo prrafo del artculo 1, se requiere el nmero de aos de aportacin
previsto en el Decreto Ley N 19990, de los cuales quince (15) aos corresponden a
trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.

Dictmen Mdico emitido por ESSALUD
De acuerdo a la reciente sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitu-
cional en el expediente N 10063-2006-PA/TC, emite sentencia vinculante con fecha
08 de noviembre del dos mil siete, que en su fundamento 97 seala con respecto a
la Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional y establece
como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o pensin de invalidez confor-
me a la Ley N 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada
con un exmen o dictmen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de ESSALUD o de una EPS, conforme lo
seala el artculo 26 del Decreto Ley N 19990. Debindose de tener presente que
si a partir de la vericacin posterior se comprobara que el Certicado Mdico de
Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y ad-
ministrativamente, el mdico que emiti el certicado y cada uno de los integrantes
de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.
() Que al haberse establecido como criterio vinculante que slo los dict-
menes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de ESSALUD
o del Ministerio de Salud o de las EPS constitudas segn la Ley N 26790 cons-
tituyen la nica prueba idnea para acreditar que una persona padece de una
enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley N 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la
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Regmenes Especiales
CAPTULO VII
228
Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA; que sin embargo, el juez de
la causa al emitir la sentencia recurrida no ha tomado en cuenta este preceden-
te vinculante y as mismo no ha tenido en cuenta el nexo de causalidad con el
informe de modalidad de trabajo de fojas cinco que otorgara la empleadora del
accionante donde reere que la contaminacin ambiental del rea de trabajo,
presenta presencia de polvo no mineralizado en la planta magntica, gases
que expelen los molinos de barras y bolas, inhalacin de gases reactivos que
son usados en la otacin de minerales, mantuvo contacto directo con lubri-
cantes, disolventes y otros productos qumicos que son utilizados en el proceso
del mineral, que el Tribunal Constitucional ha sealado como regla sustancial:
que en el caso de neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo
o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya
desempeado las actividades de trabajo de riesgo referidos en el anexo cinco
del Decreto Supremo N 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y
degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos; por
lo tanto en aplicacin del artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA, el
demandante padece de una invalidez parcial permanente, por lo que le corres-
ponde percibir una pensin vitalicia mensual equivalente al cincuenta por ciento
de la remuneracin mensual.
Exp. N 2008-026
Corte Superior de Justicia de Ica Sala Mixta Descentralizada de Nasca
Rgimen de jubilacin Minera, Ley N 25009
Se declara fundada la Accin de Amparo interpuesta, declarndose inaplicables
las Resoluciones de la ONP N 17125-97-ONP/DC y N 334-98-60/ONP por las
cuales se deniega la pensin de acuerdo al rgimen de jubilacin minera de acuerdo
con la Ley N 25009. Mediante el certicado de trabajo expedido por la empleadora
se acredita que el demandante trabaj durante 26 aos y 10 meses en un Centro
Metalrgico del Campamento de la Oroya; cumplindose el requisito establecido
por la mencionada Ley de tener por lo menos 50 aos de edad y 25 aos de apor-
taciones.
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre las jornadas atpicas en el sector
minero
Esta sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre las jornadas
atpicas en el sector minero, puede resumirse en cuatro partes:
CAPTULO VII
229
En la primera, seala cul es el contexto en el que se desarrolla la actividad
minera en el Per. Para eso, se basa en el Informe sobre las Condiciones de Traba-
jo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minera del Per elaborado por el Equipo
Tcnico Multidisciplinario para los pases Andinos de la Ocina Internacional del
Trabajo del ao 2002 (en adelante, el Informe). El TC menciona los siguientes puntos
del Informe: (i) la minera es una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud
de los trabajadores; (ii) el trabajo acumulativo, deriva en un trabajo en soledad (sin
la familia) y en esas circunstancias, el trabajador adquiere comportamientos ansio-
sos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con
la ingesta excesiva de alcohol; (iii) generalmente, la alimentacin es deciente; (iv)
se han detectado hasta 30 enfermedades profesionales, y una exposicin a riesgos
fsicos (como por ejemplo, ruidos, vibraciones, radiaciones, etc.), adems de las
dicultades que trae el hecho de trabajar en altura; (v) y, en cuanto a la jornada, el
promedio de horas de trabajo supera a las 48 semanales (el rango de 48 horas a ms,
representa el 91,6%). Adems, la mayor parte de las empresas mineras adecan su
sistema al denominado 14 x 7, es decir, 14 das contnuos de trabajo con 12 horas
diarias de labor, por 7 de descanso, despus del cual se retoma el siguiente perodo
(de 14 x 7). Y sobre este ltimo punto, el TC aade que la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo, en su Observacin Individual sobre el Convenio N 1 (Docu-
mento N 062002PER001, del ao 2002), estim que el sistema de trabajo 14 x 7
aplicable en el Per, no cumple con lo que dispone el artculo 2 del Convenio N
1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un perodo de tres
semanas llega a 56 horas por semana y excede el lmite prescrito por el artculo 2,
c) (48 horas semanales).
En la segunda parte, el TC determina cules son los derechos fundamentales a
analizar: (i) los alegados por los demandantes, que son: dignidad de la persona, a la
igualdad, al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin
y la ley, y la fuerza vinculante de la convencin colectiva, regulados respectivamen-
te en los artculos 1, 2 inciso 2, 26 inciso 2 y 28 inciso 2, de nuestra Constitucin;
y (ii) los que l considera pertinentes, que son: derecho a una jornada de trabajo de
ocho horas, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a la salud y al medio familiar,
regulados respectivamente en los artculos 25, 2 inciso 22 y 7, del mencionado
cuerpo de leyes. De estos derechos, 3 de ellos (la jornada de trabajo de 8 horas, el
disfrute del tiempo libre y al descanso y el derecho a la salud y proteccin al medio
familiar) son interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos (tal como
lo estipula la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta Magna y el ar-
tculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Los dems, son
interpretados a partir de lo que dice la Constitucin y el TC (en anteriores sentencias)
sobre cada uno. Por ltimo, el mencionado Tribunal seala que la interpretacin que
ha hecho de todos ellos, es el parmetro constitucional con el que se va a evaluar a
los sistemas acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2).
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Regmenes Especiales
CAPTULO VII
230
Con respecto al tema de la jornada de trabajo de los trabajadores en general apli-
ca la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la constitucin Poltica del Per, que
dispone la interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con los
tratados de derechos humanos raticados por nuestro pas. De esta forma, el artculo
25 de la Constitucin debe aplicarse de acuerdo con lo previsto por Convenio N 1
de la Organizacin Internacional del Trabajo, el que prev los siguientes supuestos:
a. El artculo 2 del Convenio N 1 de la OIT establece el lmite a la jornada de
los trabajadores el cual no podr exceder de 8 horas diarias o 48 horas sema-
nales.
b. Excepcionalmente segn este mismo Convenio el empleador puede implantar:
Segn el literal c) del artculo 2 del Convenio mencionado dispone que
cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr
sobrepasar de 8 horas al da y de 48 por semana, siempre que el promedio
de horas de trabajo, calculado en un perodo de 3 semanas o un perodo ms
corto no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana.
El artculo 4 establece que podr sobrepasarse el lmite de horas de trabajo
establecido en el artculo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento contnuo, por
razn de la naturaleza del mismo, deba ser asegurado por equipos sucesivos,
siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por
semana.
De lo anterior se puede concluir:
Las jornadas de 8 horas diarias o 48 horas semanales son prescritas como
mximas en cuanto a su duracin.
Es posible que bajo determinados supuestos, de acuerdo con el trabajo que se
realice, se pueda trabajar ms de 8 horas diarias y de 48 por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de 3 semanas,
o un perodo ms corto, no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.
El establecimiento de una jornada debe tener una limitacin razonable.
Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos,
En el caso de nuestro pas, la constitucin impone la jornada mxima de trabajo
de 48 horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, pre-
valecer sobre cualquier otra disposicin convencional que imponga una jornada
semanal mayor como el que establece el artculo 4 del Convenio N 1, que prev
un lmite mximo de 56 horas semanales para determinados supuestos.
En la tercera parte, hace un anlisis del caso en concreto, que se puede dividir en
tres subpartes: (i) anlisis de las vulneraciones a los derechos a: una jornada laboral
ordinaria de 8 horas, una jornada razonable, y al disfrute del tiempo libre y del des-
CAPTULO VII
231
canso. Sobre este punto, el TC nos dice que conforme al parmetro constitucional
descrito, la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales es un mximo,
y que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria, a n de que sea
compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
Por eso, en el presente caso, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de
8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las
especcas condiciones laborales de los trabajadores mineros (descritas en el Infor-
me). Agrega que tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades,
no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que
se trate de un perodo de 3 semanas, o de un perodo ms corto, como lo dispone
la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT. Adems, considera que el artculo 25
de la Constitucin prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna
que imponga una jornada semanal mayor, puesto que aqul es una norma ms pro-
tectora; (ii) anlisis de las vulneraciones a: el principio de dignidad de la persona, y
el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar. Sobre este punto, el TC
empieza sealando que la realidad alimentaria descrita en el mencionado Informe,
se conrma en el presente caso, pues el Convenio Colectivo 2001 a 2007 (en ade-
lante el convenio colectivo), celebrado entre el sindicato y la demandada, establece
un refrigerio de 30 minutos y que se les otorgue a los trabajadores una gaseosa
de 1/2 litro, dos paquetes de galleta, una lata de lete de atn, una lata de salchicha
en conserva de 450 grs. o un pago sustitutorio de S/. 8,44 por cada racin a elec-
cin del trabajador. Luego, analiza la vulneracin al derecho a la salud. Para ello,
menciona nuevamente las condiciones del trabajo en las minas del Per (descritas
en el Informe) y concluye que estos factores, hacen que se reduzca ostensiblemente
su esperanza de vida, lo cual vulnera aquel derecho. Y concluye diciendo que dicha
jornada afecta, la dignidad de las personas, es una amenaza al derecho a la vida,
y tampoco es compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar; (iii)
anlisis de las alegadas vulneraciones a: la fuerza vinculante de los convenios colec-
tivos, el derecho a la igualdad en la relacin laboral, y el carcter irrenunciable de
los derechos laborales. Sobre la vulneracin a la fuerza vinculante, el TC concluye
que conforme al inciso 2, artculo 28 de la Constitucin, los derechos regulados en
el convenio colectivo vinculan a las partes que lo celebraron. Y agrega que un con-
trato individual de trabajo prevalecer sobre aqul, si ste es ms favorable. Sobre
el carcter irrenunciable de los derechos laborales, el TC seala que los convenios
colectivos y los contratos individuales de trabajo, no pueden contradecir el estndar
mnimo de derechos que establecen la Constitucin y los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, bajo sancin de nulidad. En este sentido, la clusula del
convenio colectivo que cuestiona el TC, es la 2 c). sta faculta a la empresa para que
con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justicados o
de emergencia, pueda establecer o modicar el nmero de horas, turnos, horarios,
o sistemas de trabajo de acuerdo con sus necesidades. Para el mencionado Tribunal,
tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el mximo
ordinario de 8 horas diarias para los trabajadores mineros. Estas variaciones no pue-
EDICIONES
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CAPTULO VII
232
den convertirse en la regla general del trabajo minero (aplicada durante 5 aos por
la empresa demandada), pues reduce la expectativa de vida y afecta el derecho al
descanso diario, vulnerndose as, el carcter irrenunciable de los derechos. Y sobre
el derecho a la igualdad en la relacin laboral, establece que esta jornada superior
a las 8 horas diarias, comporta un trato desigual, pues slo se aplica a obreros y
empleados de la seccin de operaciones de la mina.
Por ltimo, en la cuarta parte, el TC hace una aclaracin. Antes consideraba al
sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2), compatible con el artculo 25 de la Cons-
titucin; pero ahora, tiene en cuenta lo siguiente: (i) el contexto del trabajo minero,
(ii) el parmetro constitucional descrito, (iii) que un sistema excepcional y temporal
no puede convertirse en permanente, (iv) la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales (que se maniesta en este caso, en el respeto a: una jornada de 8
horas diarias como mximo, una jornada semanal razonable de trabajo y el derecho
al descanso), y (v) los nes de los procesos constitucionales (artculo II del Cdigo
Procesal Constitucional). Por estos motivos, el criterio del mencionado Tribunal ser
el de la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros, el
mximo de duracin de la jornada laboral ser de 8 horas diarias.
Adems, el TC declara inconstitucionales: (i) la jornada de 12 horas diarias para
los trabajadores mineros, (ii) los artculos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supre-
mo N 003-94-EM, y (iii) toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria
mayor a la ordinaria de 8 horas para los mineros, pues son incompatibles con los
artculos 1, 2 inciso 22, 7, 25, 26 incisos 1 y 2 de la Constitucin y con los ar-
tculos 7 literal d) del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, y 7 incisos g) y h) del Protocolo de San Salvador.
Y nalmente, el TC, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, declara que los criterios establecidos en los funda-
mentos 28, 29, 35 y 41, constituyen precedente vinculante.
Declararon asimismo como precedentes vinculantes los siguientes fundamentos
jurdicos:
(...) Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular
de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de 8
horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las espec-
cas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo
de la presente sentencia; y que en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue
mayor de fuerza fsica, esto es, 12 horas durante 4 das seguidos y en algunos casos
hasta 5 das, en un contexto de alto riesgo para su salud de trabajo fsico a ms de 3 500
m.s.n.m., de alimentacin deciente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el
consiguiente deterioro de la esperanza de vida.
Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no
pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana, ya sea
CAPTULO VII
233
que se trate de un perodo de 3 semanas o de un perodo ms corto, como lo dis-
ponen la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT. Considerando que el artculo
25 de la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de 48 horas semanales,
sta prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que imponga
una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora.
Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es
compatible con el parmetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de
las personas, principio-derecho que reconoce el artculo 1 de la Constitucin, y cons-
tituye, en el mediano plazo, una acelerada disminucin de la esperanza de vida y una
amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente
incompatible con la obligacin constitucional de todos -estado, empresas y personas-
de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artculo 2
inciso 1 de la constitucin. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es
compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar.
Con relacin al convenio colectivo, es pacco, y as lo ha sostenido en el Expedien-
te N 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que ste prevalece sobre el contrato individual
de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe tenerse presente que
cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos jan un
estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de 8 horas y el derecho a una jor-
nada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo
no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por contravenir
derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos
incluso en los supuestos en que los aliados al sindicato recurrentemente hubiesen pac-
tado individualmente una jornada diaria mayor a las 8 horas.
Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre
en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en regla durante
ms de 5 aos, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias
que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso
diario, vulnerando de esta manera el carcter irrenunciable de los derechos, precepto
basilar reconocido por la constitucin. En tal sentido los artculos 209, 210, 211 y 212
del D.S. N 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de
Minera), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y jan obligatoria-
mente como mnimo 4 das para este tipo de jornada laboral , tambin resultan incom-
patibles con el parmetro constitucional descrito en la presente sentencia.
Sentencia del Tribunal Constitucional que aclara su pronunciamiento sobre las
jornadas atpicas en el sector minero
Supuestos especcos las empresas mineras s pueden realizar jornadas atpicas:
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Regmenes Especiales
CAPTULO VII
234
Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al fundamento
29 de la sentencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales, includas
las mineras, debe aclararse que no son compatibles con la Constitucin las jornadas
atpicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho
semanales para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, conforme al fun-
damento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas acumulativas, atpicas
o concentradas sean de tres semanas, sino que su promedio se computa en perodos de
tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas, atpicas o concentradas que superen
tal promedio, no sern compatibles con la Constitucin.
Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos cons-
tituye un lmite para instaurar jornadas acumulativas, atpicas o concentradas para
los trabajadores mineros, compatible con la Constitucin y considerando el tipo de
actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, debe
precisarse que tal lmite tambin est sujeto, a su vez, a lmites. En ese sentido, la
limitacin para restringir las jornadas atpicas o acumulativas deber cumplir, copu-
lativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de proteccin de la
jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si se
trata de un centro de produccin minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral nece-
sarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho
a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de
trabajo.
Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, proceder
la limitacin de las jornadas acumulativas o atpicas, conforme al fundamento 28 de la sen-
tencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirn a que no se afecte el artculo
4 de la Constitucin, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De
este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razn de ser la inexcusable pro-
teccin del trabajador, se permitir que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas
de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual tambin
se disminuirn los problemas del trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los
CAPTULO VII
235
fundamentos de la sentencia, el test de proteccin no se cumpli. En efecto, se procedi a
evaluar el tipo de actividad que realizan los trabajadores de la empresa minera recurrente,
no se probaron las condiciones de seguridad laboral, la demandada slo otorga a los traba-
jadores media hora de descanso en una jornada contnua de doce horas y la alimentacin
es insuciente para afrontar el desgaste fsico al que estn sometidos. No se prob que la
empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo nocturno del diurno. Del mismo
modo, se rm un convenio colectivo que garantizaba la jornada ordinaria de ocho horas.
Consecuentemente, en el presente caso, tal como ha sido diseado el sistema acumulati-
vo, atpico o concentrado, resulta contrario al parmetro constitucional establecido en la
sentencia de autos, porque, en el marco del test descrito y del convenio colectivo rmado
por las partes para el perodo 2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa
impuesta por la recurrente no satiszo las condiciones exigidas.
Que las consideraciones reseadas requieren que las partes pertinentes de los
fundamentos y del fallo que a continuacin se indican, se redacten de manera que
su lectura aporte mayor claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reempla-
zados por los siguientes:
a) Segundo prrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instau-
rar la modalidad de trabajo acumulativo y jan obligatoriamente como mni-
mo 4 das para este tipo de jornada laboral, tambin resultan incompatibles
con el parmetro constitucional descrito en la presente sentencia.
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda aquella
disposicin que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor (...)
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
Declara que las jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen las
ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un perodo de tres semanas, o un
perodo ms corto, son incompatibles con la Constitucin.
Sentencia que aclara el pronunciamiento recado en el Expediente N
4635-2004-AA/TC
El trabajador minero debe devolver la vivienda que le fue entregada como
condicin de trabajo?
El recurso de Casacin es fundado, porque el inmueble cuyo desalojo se demanda,
fue entregado al demandado conforme con las leyes laborales vigentes en su condicin
de trabajador minero, pero al producirse el despido, se ha extinguido todo vnculo labo-
ral con su empleador y por ello debe entregar el inmueble que le fuera asignado, porque
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
236
el despido no suspende los efectos del mismo ni enerva la obligacin del trabajador de
efectuar la devolucin del inmueble que la empresa le haba proporcionado con oca-
sin de la relacin laboral. Ms an, si nuestro sistema consagra en la legislacin el siste-
ma despido-constitutivo y no el de despido-propuesta, es decir la extincin del vnculo
laboral se produce sin requerir pronunciamiento administrativo o judicial.
Casacin N 111-T-97 - Ica
7. MAGISTRADOS JUDICIALES
Derecho a la inamovilidad en cargos de magistrados judiciales
A la fecha del cese del trabajador accionante, se encontraba vigente la Constitu-
cin de 1979, en cuyo artculo 242, inciso 2, se reconoca a todos los magistrados
del Poder Judicial, el derecho a la inamovilidad en sus cargos, de los cules slo
podan ser separados mediante el debido proceso; por dichas razones se ordena su
reincorporacin al cargo y el reconocimiento de su tiempo de servicios.
8. TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
Derechos de los trabajadores de construccin civil segn Acta Final de negocia-
cin colectiva 2008-2009 entre la Federacin de trabajadores de Construccin Civil
y CAPECO.
a. Incremento de remuneraciones:
A partir del 1 de junio del 2008 los trabajadores en construccin del mbito nacional
recibirn un aumento general sobre su jornal bsico segn las siguientes categoras:
Operario, S/2.20, Ocial, S/2.00 y Pen S/1.80 nuevos soles.
b. Condiciones de Trabajo:
Hemos logrado alcanzar otros benecios como la rebaja a 250 UIT para acceder
a la pliza de EsSalud + Vida, as como el reconocimiento de cuatro pasajes para los
trabajadores que laboran los domingos y feriados. De otra parte las empresas y los
sindicatos se comprometen en hacer cumplir las normas de seguridad e impulsar el
uso obligatorio de los implementos y accesorios de seguridad.
c. Seguro de Vida:
Los empleadores convienen en hacer extensiva la contratacin a favor de sus
trabajadores con contrato vigente de la POLIZA DE SEGURO DE ESSALUD + VIDA,
CAPTULO VII
237
adicional al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) cuando el costo
de la obra presupuestada sea mayor a 250 UIT.
d. La movilidad en das domingos y feriados:
Las partes acuerdan que la Bonicacin Acumulada por Movilidad para los trabajadores
que laboren domingos o feriados ser el equivalente a 4 (cuatro) pasajes urbanos.
e. Capacitacin en Seguridad Laboral:
La Cmara Peruana de la Construccin- CAPECO- se compromete en recomen-
dar a sus asociados que promuevan charlas en seguridad laboral a los trabajadores
de construccin civil que tengan relacin laboral en sus obras.
Expediente N 105463- 2008 - MTPE/2/12.21
Lima, 15 de julio de 2008
Derecho de los trabajadores de construccin civil a elegir el nivel de negocia-
cin colectiva
a. El contenido esencial de la negociacin colectiva en el Convenio N 98 de la OIT
Mediante la Resolucin Legislativa N 14712 (15.11.1963) se aprob el Convenio
N 98 de la OIT, cuyo artculo 4 seala que Deben adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las orga-
nizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociacin voluntaria con el objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo.
En ese sentido, el artculo 4 del Convenio N 98 constituye un precepto hermenu-
tico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial
de la negociacin colectiva, tomando siempre en consideracin que uno de sus nes
principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios.
(Fundamento N 3)
b. El Estado fomenta la negociacin colectiva (Artculo 28 de la Constitucin
de 1993) y el plus de tutela
El artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993 debe interpretarse en el sentido que el
Estado si bien debe promover las condiciones necesarias para que las partes negocien libre-
mente, ante situaciones de diferencia admisible, el Estado debe asegurar las posibilidades de
desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de
tutela cuando sta sea la nica va para hacer posible la negociacin.
(Fundamento N 3)
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
238
c. La conceptualizacin de la nocin de igualdad
La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional y funcional en la
medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribu-
ciones constitucionales y legales. Es decir, opera para asegurar el goce real, efectivo
y pleno de los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.
(...) La diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determinada,
concreta y especca, cuyo n sea la consecucin o aseguramiento de un bien o
valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir,
deber asentarse en una justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con certeros
juicios de valor generalmente aceptados.
(...) la igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar res-
pecto a quien se encuentre en una misma situacin, salvo que exista una justica-
cin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato. (...)
(Fundamento N 3.1)
d. El criterio de diferenciacin y el rol del Estado
La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferen-
ciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho que hacen que una
relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencio-
nalidad legtima, determinada, concreta y especca, debiendo asentarse en una
justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente
aceptados, lo que en doctrina se conoce como discriminacin inversa, en la cual
se debe realizar un trato diferenciado precisamente para promover la igualdad.
(...) Por ello, dada la situacin peculiar del sector de construccin civil con el n de
que la negociacin colectiva no torne en inoperante es razonable y justicado que el
Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin.
(Fundamento 3.3)
e. La incoherencia entre el artculo 45 y la 3ra. Disposicin Transitoria y Final
de la LRCT
La Tercera Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley N 25593 (02.07.92),
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) abordaba de modo
distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad
ya iniciadas, a diferencia de lo que estableca el segundo prrafo del artculo 45 de
CAPTULO VII
239
la misma ley, pues en este ltimo caso, en uno de los supuestos posibles, si se vena
negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo mutuo entre las par-
tes para variar el nivel, debera mantenerse el mismo nivel de negociacin; mientras
que en el primer caso, sealaba que de no existir acuerdo mutuo entre las partes
para mantener o variar el nivel de negociacin en rama de actividad, sta deber
realizarse a nivel de empresa.
f. La Resolucin N 051-96-TR y su incompatibilidad con el fomento de la ne-
gociacin colectiva
La Res. N 051-96-TR establece en forma inadecuada que, en cualquier caso, de
no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, ste se realizar en el nivel de empresa,
y debiendose tomar en consideracin la maniesta incoherencia entre la Tercera
Disposicin Transitoria y Final de la LRCT y el artculo 45 de la misma norma, ya
que resulta incompatible con lo prescrito por el artculo 28 de la Constitucin Pol-
tica del Estado y el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT, pues, evidentemente,
no fomenta la negociacin colectiva y tampoco adeca la negociacin colectiva de
los trabajadores de construccin civil con la LRCT.
CMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIN-CAPECO
9. TRABAJADORES PESQUEROS
Derecho a la pensin del trabajador pesquero
En ese sentido, el profesor Castillo Crdova insiste en que: Cuando el Juez
tome conocimientos de una demanda constitucional de amparo, la cuestin de fon-
do que deber resolver es si el derecho fundamental invocado da o no cobertura
constitucional a la pretensin interpuesta. La pregunta a resolver ser si la concreta
pretensin forma o no parte del contenido constitucional del derecho fundamental.
Siendo as, este Colegiado siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional
al precisar que: El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est
constitudo por tres elementos, a saber: 1) el derecho de acceso a una pensin; 2)
el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, 3) el derecho a una pensin
mnima vital; entiende que los procesos constitucionales han sido concebidos para
brindar una proteccin efectiva y oportuna de los derechos fundamentales; pues
quedara desnaturalizado el proceso constitucional tanto si se permite que a travs
suyo se intentase la proteccin de un simple contenido legal o jurisprudencial del
derecho fundamental, como si se permitiese que verdaderas lesiones del contenido
constitucional del derecho del fundamental puedan ser discutidas a travs de este
proceso constitucional.
4.1. Que, conforme lo dispone el Art. 6 del Reglamento del Fondo de Pensin de
EDICIONES
Regmenes Especiales
CAPTULO VII
240
Jubilacin del Pescador, aprobado por Resolucin Suprema N 423-72-TR, se otorgar
pensin de jubilacin al pescador que acredite haber cumplido cincuenta y cinco aos
de edad; haber abonado al Fondo por lo menos quince contribuciones semanales por
ao; estar inscrito en la Caja de Benecios y Seguridad Social del Pescador y, tener
carnet de Pescador. 4.2. Que a fojas dos obra fotocopiada la solicitud de tramitacin
de jubilacin del demandante don Eloy Jacinto Castillo Pea presentada con fecha
once de junio del ao prximo pasado, y as mismo a fojas tres de autos obra la docu-
mental presentada por el demandante a la Caja de Benecios y Seguridad Social del
Pescador con fecha nueve de agosto del mismo ao; por el cual el demandante em-
plaza a la demandada a n de que le otorgue su pensin de jubilacin, otorgndole el
plazo de quince das hbiles a tal efecto, caso contrario acudir a la va jurisdiccional.
4.3. Que de una adecuada interpretacin del art. 10 del citado reglamento establece:
que el pescador que hubiese cumplido cincuenta y cinco aos de edad y que no
rena los requisitos sealados en el artculo pensin completa-, tendr derecho por
cada ao cotizado a una veinticincoava parte de la tasa total de la pensin de jubila-
cin pensin proporcional- 4.4. Que analizada la prueba adjunta tenemos que con
el Documento de Identidad de fojas uno, el demandante naci el nueve de febrero de
mil novecientos cincuenta, cumpliendo cincuenta y cinco aos de edad el nueve de
febrero del ao dos mil cinco y, segn la hoja detalle de los aos contribudos a fojas
cuatro, se acreditan ocho aos contributivos; consecuentemente rene los requisitos
para percibir pensin de Jubilacin proporcional, bajo los alcances del Art. 10 del
Reglamento del Fondo de Pensin de Jubilacin de Pescador, por los aportes efectua-
dos y haber acreditado el amparista tener ms de cincuenta y cinco aos de edad al
momento de solicitar su pensin de jubilacin.
Cules son los requisitos para que un trabajador pescador obtenga su pensin
de Jubilacin?
Acorde al criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia de fecha seis de noviembre de dos mil siete, Exp. N 08221-2006-PA/TC, que en
caso similar al presente proceso, en su f.3 precisa Sobre el particular debe sealarse
que el artculo 6 del Reglamento del Fondo de Jubilacin del Pescador establece los re-
quisitos para el otorgamiento de una pensin de jubilacin, entre ellos haber cumplido,
por lo menos, 55 aos de edad y haber reunido 15 contribuciones semanales por ao.
As vericndose el cumplimiento de tales condiciones, el beneciario puede jubilarse
conforme a lo dispuesto en el artculo 10, es decir, con una vigsima quinta parte de la
tasa total de la pensin de jubilacin por cada ao cotizado o contribudo.
Exp. N 1271-2008
Corte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Civil
CAPTULO VII
241
Cmo se da la negociacin colectiva en el sector pesquero?
Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional se pronunci respecto de la afec-
tacin del derecho constitucional a la negociacin colectiva en el sector pesquero esta-
bleciendo que el contenido de la negociacin colectiva no puede ser afectado por una
disposicin estatal, pero s por un convenio posterior del mismo nivel.
Al respecto, la Ley de Relaciones Colectivas dispuso en su Cuarta Disposicin Tran-
sitoria Final la revisin de los Convenios colectivos vigentes a la fecha de la emisin de
la Ley, sin embargo, el Tribunal ha establecido que si ste fuera el caso se congurara
una intromisin arbitraria en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la
negociacin colectiva. Acorde con ello, el Tribunal manifest que dicha intromisin de
la ley implicara un atentado contra la autonoma colectiva. Es as que aplicando dichas
disposiciones al caso concreto del sector pesquero, el convenio colectivo de 1985 cele-
brado por la Federacin de Pescadores del Per y otros y que estableci que respecto
de la remuneracin de pesca corresponda un porcentaje de participacin de 22,4%,
no habra caducado en virtud a las disposiciones de la Ley de Relaciones Colectivas, sin
embargo se habra visto modicado por los convenios colectivos.
Exp. N 02980-2007-PA/TC
Requisitos de la pequea empresa de extraccin de anchoveta
Mediante la Casacin N 889-2004, La Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte Suprema de Santa seal los requisitos aplicables
para ser considerada una pequea empresa de extraccin de anchoveta, estable-
ciendo lo siguiente:
Que el artculo segundo del Decreto Ley N 21558 inicialmente sealaba, las
condiciones que tena que tener una empresa para ser calicada como una pequea
empresa de extraccin de anchoveta y estos requisitos fueron: i) Constituirse bajo
la forma societaria de sociedad comercial de responsabilidad limitada, conforme el
Decreto Ley N 21435, ii) contar con embarcaciones cuya capacidad de bodega no
exceda en su conjunto de 620 toneladas mtricas; iii) sus ingresos percibidos no de-
ban exceder (del lmite establecido en el artculo tercero del Decreto Ley N 21435)
esto es 820 sueldos mnimos vitales de la provincia de Lima; y iv) Dedicarse a su
actividad econmica slo con embarcaciones y redes transferidas por Pesca Per,
salvo autorizacin expresa del Ministerio de Pesquera.
Casacin N 889-2004 Del Santa.
CAPTULO VIII
243
CAPTULO VIII
Tributos que gravan
remuneraciones
EDICIONES
Tributos que gravan remuneraciones
CAPTULO VIII
244
CAPTULO VIII
245
1. OBLIGACIN DE RETENER LOS IMPUESTOS
Nacimiento de la obligacin de retener impuestos
De acuerdo a lo normado en los incisos a) y b) del artculo 71 del Decreto
Legislativo N 774 y al inciso a) del artculo 1 de la Ley N 26233, modicada por
el Decreto Legislativo N 870, la obligacin de retener y pagar los impuestos co-
rrespondientes a las rentas de cuarta y quinta categora, nace con el pago, abono o
acreditacin de los correspondientes honorarios o remuneraciones, y no cuando se
realiza la provisin correspondiente.
Obligacin de registro en el libro de planillas
Existe la obligacin de llevar el libro de planillas an cuando los trabajadores se
encuentren dentro del perodo de prueba, su observancia extempornea precipita
la comisin de la infraccin establecida en el numeral 4 del Artculo 175 del Cdi-
go Tributario y la no presentacin de la declaracin de remuneraciones dentro del
plazo sealado origina la tipicacin de la infraccin prevista en el numeral 1 del
Artculo 176 del citado cuerpo legal.
2. CONTRIBUCIN A ESSALUD
La utilizacin del crdito contra las aportaciones a ESSALUD
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) constituye
un requisito para el goce o aplicacin del crdito contra las aportaciones a Essalud
previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790, y la mora en el pago de tales retribu-
Tributos que gravan
remuneraciones
EDICIONES
CAPTULO VIII
246
ciones no ocasiona la prdida del citado crdito, pues slo diferir su uso contra las
aportaciones a Essalud del perodo en que realiz el pago de dichas retribuciones.
Para efecto de aplicar el crdito de perodos anteriores, se determinar el crdito
del perodo en que se realiza el pago as como el crdito de los perodos anteriores,
bajo las reglas del artculo 16 de la Ley N 26790, y en caso existiera un exceso de
crdito ste deber aplicarse contra las aportaciones del los perodos siguientes.
La mora en el pago de los aportes a Essalud, no ocasiona la prdida del crdito
previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790. En consecuencia, lo previsto en el
segundo prrafo del artculo 54 del Decreto Supremo N 009-97-SA, excede los
alcances del artculo 15 de la citada Ley.
Pago de la contribucin a ESSALUD
Debe vericarse la autenticidad de la declaracin jurada de acogimiento a la Ley
del Sector Agrario, regulado por el Decreto Legislativo N 885, a n de determinar
si corresponde o no al recurrente pagar la contribucin a ESSALUD, segn las re-
glas establecidas por dicha ley, modicada por la Ley N 26865, o de acuerdo a las
previstas en la Ley N 26504, artculo 4 y en la Ley N 26790, artculo 6, inciso a),
referidas al Seguro Regular.
3. APORTES A LOS SISTEMAS PENSIONARIOS
EPS: no prdida del crdito
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) cons-
tituye un requisito para el goce o aplicacin del crdito contra las aportaciones a
Essalud previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790, y la mora en el pago de tales
retribuciones no ocasiona la prdida del citado crdito, pues slo diferir su uso
contra las aportaciones a Essalud del perodo en que se realiz el pago de dichas
retribuciones.
Para efecto de aplicar el crdito de perodos anteriores, se determinar el crdito
del perodo en que se realiza el pago as como el crdito de los perodos anteriores,
bajo las reglas del artculo16 de la Ley N 26790, y en caso existiera un exceso de
crdito ste deber aplicarse contra las aportaciones de los perodos siguientes.
La mora en el pago de los aportes a Essalud, no ocasiona la prdida del crdito
previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790. En consecuencia, lo previsto en el
CAPTULO VIII
247
segundo prrafo del artculo 54 del Decreto Supremo N 009-97-SA excede los
alcances del artculo 15 de la citada Ley.
No corresponde al trabajador probar los aportes a la ONP que debi hacer el
empleador
El asegurado, puede acceder a la pensin de jubilacin correspondiente bastando
para ello realizar el clculo de todo el perodo de aportacin a pesar que el empleador
no haya cumplido con efectuar los respectivos pagos a la ONP. De esta manera, es su-
ciente la acreditacin del vnculo laboral, no correspondiendo al trabajador la carga
de la prueba de los aportes dejados de efectuar por el empleador.
Casacin Prev. N 029-2001 - Lima
Otorgamiento de renta vitalicia y aos de aportacin
() el actor no pierde su derecho por haberse desempeado como empleado
en el mismo centro de trabajo, pues cuando inici sus labores era obrero y lgica-
mente se encontraba asegurado.
Adems, su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo
expuesta su salud en su desempeo como obrero ya que los sntomas de la enfer-
medad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolucin preestablecidos,
pero su origen s est determinado en el perodo de riesgo laboral ms an cuando
la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y empleados
y ha incorporado expresamente a quienes se desempean como empleados dentro
de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por lo tanto
le corresponde gozar de la prestacin estipulada por la norma sustitutoria y percibir
una pensin de invalidez permanente parcial desde la fecha del pronunciamiento
mdico que acredita la enfermedad profesional.
Exp. N 02790-2006-PA/TC, Junn
4. IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORA
Impuesto a la Renta: Gastos de salud a favor de los familiares de los trabaja-
dores
Se revoca la apelada en cuanto a los reparos realizados por gastos de salud y
farmacia efectuados a favor de familiares de los trabajadores, toda vez que dichos
gastos responden a una obligacin de carcter contractual asumida con sus trabaja-
EDICIONES
CAPTULO VIII
248
dores por convenio colectivo de trabajo por lo que el gasto cumple con el principio
de causalidad a que se reere el Art. 37 de la Ley del IR, siendo irrelevante que el
benecio sea directo, es decir para el propio servidor, o indirecto, para los familia-
res que cumplan las condiciones contempladas en el convenio, porque la relacin
causal entre el gasto y la renta gravada involucra el anlisis de la obligacin asumida
por el empleador y no las consecuencias que pudieran derivarse del cumplimiento
de la misma.
Impuesto a la Renta: Alimentos como condicin de trabajo
Se declara Nula e Insubsistente la apelada, en el extremo referido a los reparos
a la determinacin de las retenciones por rentas de quinta categora, toda vez que
al no uir de autos que los alimentos se hubieren otorgado con carcter general
conforme lo establece el artculo 20.c.3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta o tengan como origen alguna obligacin de tipo contractual, se ordena a la
Administracin que verique las condiciones en que se otorgan dichos alimentos,
debiendo levantar el reparo si se cumple con los requisitos de generalidad y obli-
gatoriedad. Por otro lado, considerando que la multa impuesta se deriva del reparo
mencionado, se indica que su procedencia depender de la vericacin que efecte
la SUNAT.
Impuesto a la Renta asumido por el empleador
El Impuesto a la Renta de quinta categora, que es asumido por el empleador,
constituye un mayor ingreso para sus trabajadores, que en tanto sea de su libre dis-
posicin, formar parte de la remuneracin afecta a las contribuciones a ESSALUD.
Movilidad: Las constancias que acreditan su entrega o devolucin deben ir
debidamente justicadas
Segn el artculo 2 inciso c) del D. S. N 140-90-PCM, sustitudo por el D.S.
N 179-91-PCM, dispone que no forma parte de la remuneracin asegurable, del
Sistema Nacional de Pensiones ni de aportacin a ESSALUD, las sumas o bienes
entregados al trabajador para la realizacin de sus labores, exigidos por la natura-
leza de stas, como los destinados a movilidad, viticos, gastos de representacin
y vestuario, siempre que sirvan efectivamente para dichos nes y no sean de libre
CAPTULO VIII
249
disposicin, y que las sumas entregadas para movilidad, que tengan jeza y respecto
de las cuales no deba rendir cuenta, estarn sujetas a aportacin.
En el caso en concreto la recurrente no ha acreditado que el pago de esa mo-
vilidad responda a un tipo de labor que desarrollaba el trabajador o a la necesidad
de realizar gastos de movilidad. El hecho de que el trabajador haya rmado recibos
sealando que el dinero se otorgaba por concepto de movilidad y en alguno de ellos
devolva una suma de dinero porque gast menos, no acredita por s solo que dicho
dinero se entreg para tal n, ni constituye la rendicin de cuentas por el monto
entregado, siendo slo una constancia de su recepcin o devolucin.
El principio de causalidad en el pago del arrendamiento de un inmueble que
realiza una empresa a favor de un trabajador no domiciliado
El inmueble arrendado por la empresa cumple ambos nes, de un lado residen-
cia para el trabajador y su familia (liberalidad del empleador) y de otro lado, local
donde se desarrollan las actividades vinculadas al giro de la empresa (gasto deduci-
ble) por lo que la Administracin Tributaria deber evaluar la proporcionalidad entre
el gasto incurrido y la produccin y mantenimiento de la fuente, anlisis que deber
incluir la revisin de la contabilidad de la recurrente en que guran los ingresos
obtenidos producto de dichas actividades, as como el cruce de informacin con los
clientes que efectuaron pagos por dichos servicios, debiendo luego de este anlisis
emitir un nuevo pronunciamiento.
Criterio de generalidad
El numeral 3 del inciso c) del artculo 20 del Reglamento de la Ley del Impuesto
a la Renta, precisa que no constituyen renta gravable de quinta categora los gastos
y contribuciones realizados por la empresa con carcter general a favor del personal
y los gastos destinados a prestar asistencia de los servidores a que se reere el inciso
II) del artculo 37 de la Ley.
El carcter de generalidad del gasto est vinculado a la inclusin del mismo
dentro de las rentas de quinta categora de los trabajadores, as al amparo de esta
disposicin, de haberse incurrido en un gasto en benecio del personal, ste no
constituir renta de quinta categora si ha sido otorgado con carcter general, esto
es a todos los trabajadores que se encuentren en condiciones similares para lo cual
deber tenerse en cuenta, entre otros factores, lo siguiente: jerarqua, nivel, anti-
EDICIONES
CAPTULO VIII
250
gedad, rendimiento, rea, zona geogrca, de no cumplirse con el requisito de
generalidad, dicho gasto sera includo dentro de las rentas de quinta categora del
trabajador.
La generalidad de la que habla el prrafo anterior debe evaluarse considerando
situaciones comunes del personal, lo que no se relaciona necesariamente con com-
prender a la totalidad de trabajadores de la empresa. As, dentro de este supuesto,
podra ocurrir que el benecio le corresponda slo a una persona o ms, sin que por
ello se incumpla con dicho requisito.
El Monto de la renta de quinta categora asumida por el empleador forma
parte de la aportacin a ESSALUD?
El impuesto a la renta de quinta categora, que es asumido por el empleador,
constituye un mayor ingreso para sus trabajadores, que en tanto sea de su libre
disposicin, formar parte de la remuneracin afecta a las contribuciones a ESSA-
LUD. La Resolucin del Tribunal Fiscal N 665-2-2001 de fecha 31 de mayo de
2001, aclar que no son de libre disposicin de los trabajadores, aquellas sumas que
se encuentran destinadas a un n especco, y sobre el cual, stos deban rendirle
cuenta a su empleador. Lo anterior debe enmarcarse dentro de una relacin laboral,
en el que si bien el destino del monto del dinero es destinado a un n especco
(a cumplir con el pago del impuesto de la renta de quinta categora), el mismo se
deriva de una relacin de naturaleza tributaria en la que el trabajador ostenta la
calidad de contribuyente del impuesto y en el que el empleador acta como agente
de retencin.
Precedente de Observancia Obligatoria con respecto a la remuneracin va-
cacional
i) El requisito del pago previsto por el inciso v) incorporado por la Ley N 27356
al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, apro-
bado por Decreto Supremo N 054-99-EF, no es aplicable a los gastos deducibles
contemplados en los otros incisos del referido artculo 37 que constituyan para su
perceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categora.
ii) Las remuneraciones vacacionales, dada su condicin de tales y por tanto
rentas de quinta categora, son deducibles como gasto de conformidad con lo es-
tablecido en el inciso v) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del
CAPTULO VIII
251
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, modicado por
Ley N 27356.
Cabe resaltar que este ltimo punto de este precedente de observancia obligato-
ria debe entenderse que sern deducibles como gasto cuando se otorgue el pago de
la remuneracin vacacional dentro del plazo establecido por el reglamento para la
presentacin de la declaracin jurada correspondiente a dicho ejercicio.
Precedente de Observancia Obligatoria respecto a los intereses por haber
considerado a la remuneracin vacacional dentro del supuesto del artculo 37
inciso j) de la Ley del Impuesto a la Renta
De conformidad con lo sealado por el numeral 1 del artculo 170 del Tex-
to nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N
135-99-EF y modicado por Decreto Legislativo N 953, no procede aplicar inte-
reses ni sanciones por la incorrecta determinacin y pago del Impuesto a la Renta
que se hubiere generado por la interpretacin equivocada de los alcances del inciso
j) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF en lo que respecta al pago de las
remuneraciones vacacionales.
Naturaleza no remunerativa de los pagos del CAFAE
Se revoca la apelada y se deja sin efecto el valor girado por omisiones a las
aportaciones de seguridad originadas en reparos a la planilla de trabajadores activos
por no haberse considerado dentro de la misma los pagos efectuados por horas
extraordinarias de trabajo a travs de la Planilla del Fondo de Asistencia y Estmu-
lo- CAFAE, efectuados al amparo de los Decretos Supremos Ns 006-75-PM-INAP,
067-92-EF y 025-93-PCM y modicatorias.
Los pagos efectuados a favor de los funcionarios y servidores pblicos en calidad
de incentivos y/o entregas y programas de bienestar y productividad no tienen natu-
raleza remunerativa, al apreciarse que se trata de entregas efectuadas utilizando una
asignacin especial, administrada por un tercero distinto del empleador (Comit de
Administracin), sin que su pago se encuentre relacionado directamente a la canti-
dad de horas laboradas fuera del horario normal.
EDICIONES
CAPTULO VIII
252
Precedente de Observancia Obligatoria respecto al tema de gastos
Los gastos por concepto de pasajes, hospedaje y viticos asumidos por un su-
jeto domiciliado con ocasin de la actividad artstica de un sujeto no domiciliado
constituyen renta gravable de este ltimo.
5. CONTRIBUCIN AL SENATI
SENATI: Labores de instalacin y mantenimiento para la propia empresa, se
hallan gravados
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 del D. Leg. N 175, las
empresas que ejercan actividades no comprendidas en la gran divisin 3 de la
CIIU, pagaran la contribucin al SENATI sobre las remuneraciones de su per-
sonal dedicado a labores de instalacin, reparacin y mantenimiento, indepen-
dientemente de que los ingresos a trabajos realizados a favor de terceros o si
corresponden a personal que efectuaba las citadas actividades en equipos e
instalaciones de la propia empresa, criterio recogido de las RTF Ns. 543-1-97 y
544-1-97.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 0482-3-01 (27.04.2001)
6. CONTRIBUCIN AL FONAVI
FONAVI: Dietas de directores no se hallan gravadas
Se concluye que no se encuentran gravadas con la Contribucin al FONAVI las
dietas de los directores de sociedades annimas. Lo dispuesto en el artculo 8 de
D.S. N 113-79-EF al incluir dentro del concepto remuneracin a las dietas de los
directores de sociedades, excede los alcances de la denicin prevista en el artculo
6 del Decreto Ley N 22591.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 0632-4-01 (22.05.2001)
Impuesto extraordinario de Solidaridad y FONAVI: Remuneracin en especie
La remuneracin en especie no forma parte de la base imponible de la contribu-
cin al FONAVI ni del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
CAPTULO VIII
253
7. APORTE AL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO
(SCTR)
Se unican precedentes y se dan otros sobre accidentes y enfermedades pro-
fesionales
El Tribunal Constitucional unica mediante la presente sentencia los precedentes
vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Exps. Ns 10063-2006-PA,
6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA, y establece nuevos precedentes
vinculantes sobre la interpretacin y aplicacin de las normas que regulan el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) y el Seguro de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales (SATEP).
Respecto a los nuevos precedentes vinculantes establecidos, destacan: a) la
inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensin
de invalidez conforme a la Ley N. 26790; y, b) el reajuste del monto de la pensin
vitalicia o de la pensin de invalidez.
Tambin, se ha establecido que en los procesos de amparo en que se haya so-
licitado al demandante como pericia el dictamen o certicado mdico emitido por
una Comisin Mdica Evaluadora o Calicadora de Incapacidades y este no haya
sido presentado dentro del plazo de 60 das hbiles, contados a partir de la fecha de
recepcin del requerimiento, la demanda ser declarada improcedente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional con la nalidad de frenar los abusos y ex-
cesos de la ONP y de las Compaas Aseguradoras ha dispuesto que cuando stos
no apliquen los precedentes vinculantes se les impondr las medidas coercitivas
previstas en el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per.
EXP. N 02513-2007-PA/TC
Publicado el 08 de enero de 2009 en el portal web del Tribunal Constitucional
Dictmen Mdico emitido por ESSALUD
De acuerdo a la reciente sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitu-
cional en el expediente N 10063-2006-PA/TC, emite sentencia vinculante con fecha
08 de noviembre del dos mil siete, que en su fundamento 97 seala con respecto a
la Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional y establece
como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a
la Ley N 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un
exmen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Inca-
pacidades del Ministerio de Salud, de ESSALUD o de una EPS, conforme lo seala el
artculo 26 del Decreto Ley N 19990. Debindose de tener presente que si a partir
de la vericacin posterior se comprobara que el Certicado Mdico de Invalidez
es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administra-
EDICIONES
CAPTULO VIII
254
tivamente, el mdico que emiti el certicado y cada uno de los integrantes de las
Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.
() Que al haberse establecido como criterio vinculante que slo los dictme-
nes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de ESSALUD o del
Ministerio de salud o de las EPS constitudas segn la Ley 26790 constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesio-
nal, y que, por ende , tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley
N 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supre-
mo N 009-97-SA; que sin embargo, el juez de la causa al emitir la sentencia recu-
rrida no ha tomado en cuenta este precedente vinculante y as mismo no ha tenido
en cuenta el nexo de causalidad con el informe de modalidad de trabajo de fojas
cinco que otorgara la empleadora del accionante donde reere que la contamina-
cin ambiental del rea de trabajo, presenta presencia de polvo no mineralizado
en la planta magntica, gases que expelen los molinos de barras y bolas, inhalacin
de gases reactivos que son usados en la otacin de minerales, mantuvo contacto
directo con lubricantes, disolventes y otros productos qumicos que son utilizados
en el proceso del mineral, que el Tribunal Constitucional ha sealado como regla
sustancial: que en el caso de neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis,
el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya
desempeado las actividades de trabajo de riesgo referidos en el anexo cinco del
Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas
causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos; por lo tanto en aplica-
cin del artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA, el demandante padece
de una invalidez parcial permanente, por lo que le corresponde percibir una pensin
vitalicia mensual equivalente al cincuenta por ciento de la remuneracin mensual.
Exp. N 2008-026
Corte Superior de Justicia de Ica Sala Mixta Descentralizada de Nasca
El SCTR no inhibe responsabilidad del empleador por enfermedad profesional
La contratacin del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo no impide la
exigencia al empleador de una indemnizacin por enfermedad profesional pues lo
contrario dara lugar a un incumplimiento deliberado de las normas de seguridad
por parte del empleador con la presuncin de el seguro cubrir los riesgos que se
deriven de ello.
Expediente N 3831-2003-IND (AyS)
CAPTULO IX
255
CAPTULO IX
Proceso Ordinario Laboral
y Procesos Constitucionales
EDICIONES
Proceso ordinario laboral y procesos constitucionales
CAPTULO IX
256
CAPTULO IX
257
1. PROCESO ORDINARIO LABORAL
No procede la denuncia de normas constitucionales y del Cdigo Civil en
casacin
El recurrente denuncia la aplicacin indebida, la interpretacin errnea y la
inaplicacin de diversas normas constitucionales, laborales y civiles. La Sala re-
suelve sealando que no resulta procedente la denuncia de normas constitucio-
nales en sede de casacin, salvo en caso de incompatibilidad entre stas y una
norma legal ordinaria, tampoco es posible el examen de disposiciones del Cdigo
Civil para resolver la incertidumbre jurdica vinculada con la relacin de trabajo,
salvo que la cuestin controvertida revele la existencia de un vaco en la legis-
lacin laboral que haga absolutamente necesaria e indispensable la remisin al
Cdigo Civil.
Casacin N 1644-2000. Ayacucho
Casacin laboral: Debido proceso
Si bien la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso no procede como causal casatoria, excepcionalmente esta
Sala Suprema ha examinado sus fundamentos, a efectos de vericar si existe
incumplimiento de la garanta constitucional de motivacin de resoluciones, por-
que se estara violando el artculo 54, inciso 1 de la Ley N 26636, el artculo
139, inciso 5 de la Constitucin Poltica y el artculo 122, inciso 3 del Cdigo
Procesal Civil.
Casacin N 1019-2001 (02.02.2002)
Proceso ordinario laboral y
procesos constitucionales
EDICIONES
CAPTULO IX
258
Interpretacin errnea de una norma material
El recurso de casacin no es una tercera instancia, lo que lleva a concluir
que slo se pueden revisar cuestiones de puro derecho. Una de las causales de
casacin se refiere a la interpretacin errnea de una norma material. Dentro
de las normas materiales no se consideran los convenios colectivos ya que
estos son acuerdos entre las partes. Por esa razn, se declara improcedente el
recurso.
Las medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil pueden ser interpuestas en
un proceso laboral
Los jueces laborales pueden otorgar medidas cautelares distintas a las contem-
pladas en la Ley N 26636 permitiendo as su aplicacin supletoria, de conformidad
con la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del
Trabajo, Ley N 26636.
Expediente N 3200-99-M.C. (A)
Improcedencia de la casacin
Es improcedente el recurso de casacin interpuesto por el trabajador porque la
casacin slo hace una revisin jurdica de una sentencia de mrito, por tratarse de
un recurso de naturaleza extraordinario, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones
de hecho ni de las pruebas que habran sido actuadas en las instancias anteriores,
por lo tanto no procede aplicar el artculo 58 de la Ley N 27021 (23.12.98) que
regula la casacin.

Trasgresin del debido proceso
En sede casatoria se declara la nulidad de la sentencia apelada por encontrarse
incompleta y viciada al haberse omitido establecer el monto lquido o su forma de
pago de los rubros que se peticionaban, tal como lo establece el inciso 3) del artcu-
lo 48 de la Ley Procesal del Trabajo.
Casacin N 2088-2000. Ayacucho
CAPTULO IX
259
Competencia de los jueces civiles para determinar la responsabilidad extra-
contractual derivada de un contrato de trabajo
La responsabilidad contractual por accidentes de trabajo es competencia de
los jueces laborales. Sin embargo, el demandante est pidiendo una indemnizacin
por daos y perjuicios sealando que el empleador manejaba un bien riesgoso y
peligroso, razn por la que no puede establecerse la incompetencia civil para estos
supuestos.
As, de acuerdo con el artculo 1970 del Cdigo Civil, el empleador debe re-
parar al trabajador por daos y perjuicios porque, an cuando exista una relacin
laboral, el dao fue originado por responsabilidad extracontractual es decir por un
bien peligroso de propiedad del empleador.
Casacin N 2535-2001. Ucayali
Facultad de fallo ultra petita del juez
Corresponde otorgarle al trabajador el pago por el tiempo que ha laborado. As,
aunque esto no haya sido solicitado en la pretensin se trata de un error de clculo
que puede ser modicado por el juez.
Casacin N 110-2002 - Lambayeque
Fallo extra petita afectara el derecho de defensa del demandado
Si el fallo se sustenta en materias no comprendidas en la demanda se tratara de
un fallo extra petita y no ultra petita. En el primero, el juez comprende materias en
el fallo que no han sido consideradas inicialmente en la demanda. Tampoco estas,
han sido debatidas en el proceso, ni se ha permitido el ejercicio de defensa del de-
mandado. El segundo, ocurre cuando la resolucin establece un incremento en el
monto del petitorio por un error de hecho o de derecho.
En consecuencia, si se resuelve con un fallo extra petita se est vulnerando el debido
proceso, derecho previsto en el artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica vigente.
Casacin N 746-97 - SCON
No podr excederse lo solicitado en la pretensin
De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil no podr otorgarse derechos de mate-
rias que no han sido consideradas en el petitorio. Por tanto, la sentencia adolece de
nulidad al emitir pronunciamiento sobre puntos no controvertidos.
EDICIONES
CAPTULO IX
260
Sin embargo, las cartas de emplazamiento a la demandada sobre hostilizacin
de acuerdo con las normas legales pertinentes, s convertiran a ste tema en discu-
tido por las partes. No obstante, no se le otorgar ste derecho pues ya caduc a la
fecha de presentacin de la demanda.
Casacin N 235-2002 - Lambayeque
Fallo extra petita y suplencia de la queja
Un fallo no ser extra petita, si es que en un proceso de amparo se determina
que el juzgador tiene la obligacin de suplir la queja, esto es subsanar el petitorio
del demandante.
Indemnizacin por dao moral a causa del despido
La recurrente solicita se le indemnice por el dao moral sufrido por el despido
de hecho. La Sala falla declarando infundada la demanda, puesto que la reparacin
reviste de un carcter francamente excepcional, procediendo slo cuando el incum-
plimiento fuere totalmente malicioso, es decir cuando por sus propias caractersticas
resultan de un verdadero acto ilcito, como sera el dao moral probado por una
falsa denuncia del empleador, quien habra imputado a su trabajador sin fundamen-
to alguno la comisin de un acto delictuoso. Lo que se ordena indemnizar no es el
despido sino las consecuencias de su abusiva publicidad.
Inversin de la carga probatoria en el caso del cumplimiento del pago de vacaciones
El empleador deber demostrar que cumpli con las obligaciones contenidas en el
D. Leg. N 713 y que el trabajador s gozo de las vacaciones, mediante las planillas de
pago, boletas de pago u otro medio. Lo contrario, es decir pretender que el trabajador
acredite que no goz de las vacaciones, sera imponerle al trabajador una prueba ne-
gativa o prueba diablica, reprobada por nuestro sistema jurdico en general.
Expediente N 715-2003-BE (S)
No pueden ser materia de arbitraje las remuneraciones e indemnizacin por
vacaciones no gozadas
No podrn ser materia de arbitraje, las remuneraciones e indemnizacin vacaciona-
CAPTULO IX
261
les por no ser de libre disposicin de los trabajadores. As, constituyen derechos mni-
mos que son irrenunciables de acuerdo al inc. 2 del artculo 26 de la Constitucin.
Expediente N 3674-2001-H(A)
Prueba de los servicios espordicos menores a cuatro horas
Es cargo del empleador probar de manera documental que la prestacin de ser-
vicios del trabajador se llevaba a cabo en forma espordica y en una jornada diaria
menor a cuatro horas.
Expediente N 3233-93-S (BS)
El Peruano, 01 de diciembre 1993
La carga probatoria no se extingue en el tiempo
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones laborales, la carga de la prueba
recae sobre el empleador a pesar que haya transcurrido ms de cinco aos y no
guarde la obligacin de conservar las planillas de pago. Esto, sobre la base de una
norma especial contenida en la Ley Procesal del Trabajo que impone esta carga
probatoria sobre el empleador y no sobre el trabajador.
Casacin N 1034-2001- Ancash
Non bis in dem
No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potestad sancio-
nadora con relacin a los mismos hechos que en un comienzo fueron causa de una
primera sancin. Tal proceder, resulta maniestamente contrario al debido proceso
y, particularmente al principio non bis in dem.
El Peruano, 02 junio de 2003
Prueba de la existencia del vnculo laboral
De acuerdo con lo detallado en el artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo,
corresponde al trabajador la carga de la prueba que demuestre la existencia de un
vnculo laboral con el supuesto empleador.
Expediente N 012-2002- B.E. (S)
EDICIONES
CAPTULO IX
262
Recurso de casacin en materia laboral
Si la recurrente sostiene que su jornada laboral sobrepasa las cuatro horas diarias
y que no es exacto lo que arma la Sala cuando seala que ella labora nicamente
tres horas diarias y dieciocho horas semanales; ello no puede ser discutido en sede
casatoria pues, resolver a partir de dicha argumentacin implicara revisar el criterio
valorativo de la instancia en mrito.
Casacin N 152-01 Junn
El plazo de prescripcin para entrega de certicados de acciones laborales
En el presente voto singular, se establece que el plazo sealado en el artculo 96
de la Ley de Comunidades Industriales no es aplicable para exigir el cumplimiento
de la entrega de certicado de acciones laborales.
Casacin N 1506-2000
El Peruano, 05 de diciembre del 2000
Impugnacin de un ttulo de ejecucin en un proceso laboral
En este proceso se plantearon excepciones y defensas previas a efectos de con-
tradecir un ttulo de ejecucin generado por una resolucin administrativa que que-
d consentida. La Sala se pronuncia a este respecto sealando que estas defensas
procesales slo pueden llevarse adelante en un proceso cuando lo que se busca
impugnar es la ejecucin de un ttulo ejecutivo.
Expediente N 2739-2001-EAC
Control de la legalidad sobre las resoluciones de la AAT
Una empresa que incumpli con una ordenanza de la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT), se hizo merecedora de una multa, ello la motiv a impugnar ante el Poder
Judicial en donde qued consentida la Resolucin administrativa y su inamovilizacin.
Requisitos para la presentacin del recurso de queja
1. Pago de tasa
La recurrente solicit la inafectacin del pago de tasa para la presentacin de
CAPTULO IX
263
un Recurso de Queja, basndose para ello en la Institucin del Auxilio Judicial.
Cabe sealar que esta solicitud fue desestimada en su instancia correspondien-
te por cuanto no se encontr el suciente sustento en los hechos expuesto por
el recurrente para ser beneciario del Auxilio Judicial.
2. Formalidad del recurso de queja
Existen una serie de formalidades en la presentacin del recurso de queja que
no han sido observadas.
3. Competencia de la Sala para atender el recurso de queja
Existe un problema de competencia por parte de la Sala por cuanto sta
slo puede resolver cuestiones ajenas a la aplicacin e interpretacin de
normas de derecho material, entre otras sealadas especficamente por la
ley.
Queja N 776-2001 - Lima
Aplicacin supletoria del Cdigo Civil en el proceso laboral
En este supuesto la Sala aplica el Principio de Vinculacin y Formalidad de la
norma procesal civil en forma supletoria a la norma procesal laboral vigente. La Sala
ratica que se lleve a cabo el pago de las costas procesales en favor del demandante
a mrito del cumplimiento de los nes del proceso.
Expediente N 2787-2001-IND
Requisito de verosimilitud del derecho invocado para interponer una medida
cautelar
En este caso se revoca una Resolucin que deniega la interposicin de una me-
dida cautelar dentro del proceso. Cabe sealar que los vocales de la Sala realizaron
una votacin en la que por mayora se acord conceder la medida cautelar de em-
bargo en forma de inscripcin sobre un vehculo, basndose para ello en la posible
existencia de un derecho invocado por el recurrente, y, el cumplimiento por parte
del mismo de una serie de formalidades procesales.
Por otra parte en este mismo fallo de la Sala se da el voto dirimente de una Vo-
cal, la cual fundamenta su decisin en la falta de una apariencia de derecho en la
demanda y sus anexos.
Expediente N 2322-2001-MC
EDICIONES
CAPTULO IX
264
Improcedencia de la casacin
Es improcedente el recurso de casacin interpuesto por el trabajador porque la casa-
cin slo hace una revisin jurdica de una sentencia de mrito, por tratarse de un recur-
so de naturaleza extraordinario, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones de hecho
ni de las pruebas que habran sido actuadas en las instancias anteriores, por lo tanto no
procede aplicar el artculo 58 de la Ley N 27021 (23.12.98) que regula la casacin.
Sala Transitoria Constitucional y Social
Las medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil pueden ser interpuestas en
un proceso laboral
Se conrma la resolucin que deniega la medida cautelar interpuesta por el
accionante porque no cumpli con acreditar la apariencia del derecho que invoc,
siendo ste uno de los presupuestos de las medidas cautelares llamado fumus bonis
juris. As como se estableci por mandato en la Tercera Disposicin Derogatoria,
Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, en la que se seala
que no slo se podrn otorgar las medidas cautelares a que se reere esta ley en la
va laboral, sino tambin las previstas por el Cdigo Procesal Civil.
Expediente N 3200-99-M.C. (A)
Los jueces deben fundamentar las obligaciones de pago
Se declara fundado el recurso de casacin interpuesto por el empleador de-
clarando nula la sentencia de vista, porque el juez no ha fundamentado debi-
damente la forma de clculo de las obligaciones de pago, dado que slo seala
la suma global que se debe pagar por CTS, sin hacer ningn anlisis de los
conceptos ni de las cantidades que han sido aprobadas, los cuales debieron ser
multiplicados por el rcord laboral y deducirse los pagos efectuados. Por ello
es necesario que se emita un nuevo pronunciamiento al respecto en aplicacin
supletoria de lo previsto por el numeral 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil.
Casacin N 1409-98 - Ica
Los principios contractuales no pueden sustituir a las normas laborales
Se declara infundado el recurso de casacin, porque para determinar que
CAPTULO IX
265
el empleador est obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no
realizados se aplica lo dispuesto por las normas laborales y no puede ser sus-
tituidos por los principios contractuales, que constituyen normas de carcter
general que si bien son tomados en cuenta por la legislacin laboral, no re-
sultan aplicables a este caso que exige la aplicacin de las normas especiales
que regulan el derecho del trabajo, es decir el Decreto Legislativo N 728 (D.
S. N 003-97-TR).
Clusula arbitral prevista en una relacin laboral individual
Puede existir una clusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo,
siempre que ello no implique una renuncia a los derechos y benecios laborales
del trabajador. Es decir, puede someterse un conicto a un arbitraje siempre que no
exista irrenunciabilidad de derechos por parte del trabajador.
Trabajo en sobretiempo: carga de la prueba
El trabajo en sobretiempo es realizado de manera voluntaria, su otorgamiento y
realizacin son el resultado de un acuerdo.
En caso que exista labor prestada en sobretiempo, corresponder al trabajador
probar la realizacin de dicha labor en sobretiempo.
Estructura organizativa y reduccin de categora
El cambio en la estructura organizativa de la empresa determina muchas veces
la reasignacin de la categora y remuneracin de un trabajador, razn por la que no
se considera acto de hostilidad.
Debido proceso pruebas de ocio
Si bien el recurso de casacin tiene como n esencial la correcta aplicacin e
EDICIONES
CAPTULO IX
266
interpretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Segu-
ridad Social, para que este Tribunal ejercite dicha funcin es indispensable que las
causas sometidas a su competencia respeten ciertas reglas mnimas y esenciales del
debido proceso que le permitan examinar vlida y ecazmente las normas materia-
les denunciadas. En este caso las resoluciones de mrito en relacin con el fondo
del asunto no se encuentran debidamente motivadas porque dichas instancias no
ordenaron ni actuaron pruebas necesarias para esclarecer los puntos controverti-
dos, no obstante su especial relevancia en el proceso. Razn por la cual los montos
mandados a pagar no se encuentran debidamente justicados, lo que constituye una
infraccin a la garanta constitucional regulada en el artculo 139, inciso 3 y 5 de la
Constitucin Poltica del Estado.
Casacin N 401-98 - Chincha
Casacin laboral: debido proceso
Si bien la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso no procede como causal casatoria, excepcionalmente esta
Sala Suprema ha examinado sus fundamentos, a efectos de vericar si existe
incumplimiento de la garanta constitucional de motivacin de resoluciones, por-
que se estara violando el artculo 54, inciso 1 de la Ley N 26636, el artculo
139, inciso 5 de la Constitucin Poltica y el artculo 122, inciso 3 del Cdigo
Procesal Civil.
Casacin N 1019-2001
Cumplimiento de las resoluciones nulas
La resolucin cuyo cumplimiento se demanda es declarativa, pues establece la
nulidad de la decisin de separar a un trabajador de su puesto de trabajo. Al ser
declarada nula dicha decisin, la causa de la separacin del trabajador ya no existe
y el trabajador debe ser repuesto en su centro de trabajo.
En ese sentido, es falso que mediante la accin de cumplimiento sea jur-
dicamente imposible ordenar el cumplimiento de la resolucin en cuestin,
porque el rgano que dicta la resolucin tiene la obligacin de actuar, de tal
manera que el reclamante pueda conocer y aceptar la determinacin cono-
ciendo cul es el derecho ya concreto, o caso contrario, reclamar ante los
organismos respectivos para que definan de otra manera lo resuelto por la
autoridad inicial.
Proceso N 2003-995
CAPTULO IX
267
La indemnizacin por despido arbitrario es de naturaleza diferente a la indem-
nizacin por dao moral
La indemnizacin por despido arbitrario a pesar de haber sido pagada, no
excluye, por ser supuestos distintos, que el trabajador pueda accionar un resar-
cimiento por dao moral. As, la reparacin del dao moral ocasionado por el
empleador debe ser determinada por la competencia civil, sin embargo no se
desprende esto de las sentencias de mrito y de los medios probatorios por no es-
tablecerse y acreditar la conducta ilcita; por lo que la demanda fue desestimada.
No se podr otorgar una reparacin por dao moral si no se comprueba un
acto ilcito cometido por el empleador
No se podr otorgar una indemnizacin por dao moral, si es que no se com-
prueba una conducta dolosa e ilcita por parte del empleador (como podra ser una
falsa denuncia del empleador) como lo expresa el artculo 1982 del Cdigo Civil.
Sala de Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Competencia de los jueces civiles para determinar la responsabilidad extra-
contractual derivada de un contrato de trabajo
La responsabilidad contractual por accidentes de trabajo es competencia de los
jueces laborales. Sin embargo, el demandante est pidiendo una indemnizacin
por daos y perjuicios sealando que el empleador manejaba un bien riesgoso
y peligroso, razn por la que no puede establecerse la incompetencia civil para
estos supuestos.
As, de acuerdo con el artculo 1970 del Cdigo Civil el empleador debe reparar
al trabajador por daos y perjuicios porque, an cuando exista una relacin laboral,
el dao fue originado por responsabilidad extracontractual es decir por un bien pe-
ligroso de propiedad del empleador.
Casacin N 2535-2001 - Ucayali
Indemnizacin por dao moral es de naturaleza civil
A pesar de que no se pueda reclamar en la va civil la indemnizacin por enfer-
EDICIONES
CAPTULO IX
268
medad profesional, ya que est regulada por la Ley Procesal del Trabajo que ser de
competencia de los juzgados laborales, el dao moral causado a la trabajadora se
podr solicitar en la va civil.
Indemnizacin por dao moral es competencia de los juzgados civiles
La indemnizacin por daos y perjuicios debe observarse ante la autoridad ju-
dicial correspondiente ya que se est solicitando la nulidad del acto jurdico por
fraude a la Ley.
Por otro lado, siguiendo el mismo criterio de la Casacin N 3084-2000-Lima, la
pretensin de una indemnizacin por dao moral es de naturaleza civil.
Expediente N 2258-2003-IDL (S)
Aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil a los procedimientos laborales
regulados por la Ley Procesal del Trabajo
La aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil a los procesos regulados por
la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, se efectuar cuando exista una remisin
expresa o una deciencia de esta ltima que tenga que ser cubierta por el primero
siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la natura-
leza del proceso laboral.
Nulidad de despido
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no pue-
de utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetiva-
mente la causa real que motiv el despido.
Cooperativas de trabajadores: agotamiento de la va previa
Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas
modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al rgano jurisdiccional
para reclamar sus derechos y benecios de naturaleza laboral, sin necesidad de
CAPTULO IX
269
agotar ninguna va interna, operando esta ltima para los reclamos de derechos
societarios.
Incompetencia de los juzgados de trabajo para determinar monto de las reten-
ciones de tributos a cargo del empleador
Los Juzgados de Trabajo no son competentes para determinar las retencio-
nes a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o
aportacin sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del
trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retencin corresponde
al empleador.
Abandono
En el proceso laboral no procede la declaracin de abandono, por lo que no
se aplican supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil que regulan este
instituto. Los jueces que administran la justicia laboral tienen la responsabilidad de
cumplir ecazmente con la obligacin que le impone el artculo 1 del Ttulo Preli-
minar de la Ley Procesal del Trabajo sobre la direccin e impulso del proceso a n
de obtener la resolucin de las causas en el menor tiempo posible.
Docentes de universidades privadas, agotamiento de la va administrativa
El profesor universitario debe agotar la va administrativa cuando se le ha con-
culcado los derechos previstos en el artculo 52 de la Ley Universitaria y cuando
exista resolucin denegatoria de los benecios comprendidos en el artculo 54 de
la misma ley. No necesitar agotar la va administrativa cuando se conculquen de
hecho, los benecios laborales contemplados en este ltimo numeral.
Competencia de los jueces laborales en las demandas por daos y perjuicios
Es competencia de los Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de
indemnizacin por daos y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obli-
gaciones derivadas del contrato de trabajo.
EDICIONES
CAPTULO IX
270
Efectos de la sentencia de las acciones contencioso administrativas conforme
con la Ley Procesal del Trabajo
Las sentencias expedidas en las acciones contenciosas administrativas en materia
laboral pueden tener cualquiera de los siguientes efectos.
a) De nulidad, si de lo actuado por la autoridad administrativa se establece la
existencia de vicios formales que atentan contra las garantas del debido proce-
so, en cuyo caso se ordena que la autoridad administrativa emplazada expida
nueva resolucin subsanando los defectos que contiene.
b) Revocatorio, para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en el supuesto que
el petitorio comprenda un derecho que haya sido preterido o incumplido, de-
terminando los trminos en que se reforma el acto o resolucin administrativa.
Medidas cautelares en el proceso laboral
Son procedentes en el proceso laboral, en aplicacin supletoria del Cdigo
Procesal Civil, todas las medidas cautelares previstas en esta ltima norma o slo
corresponde en este proceso las medidas cautelares de inscripcin y administracin
que contempla expresamente el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo, en fun-
cin al principio de legalidad?
Postura nmero uno.- Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran
previstas en el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo no existe
prohibicin de aplicar las medidas cautelares que establece el Cdigo Procesal Civil,
aplicable aupletoriamente.
Postura nmero dos.- En funcin al principio de legalidad slo proceden en el proceso
laboral las medidas cautelares de embargo bajo la modalidad de inscripcin o administra-
cin previstas en forma expresa en el artculo 100 de la Ley Procesal del Trabajo.
El Pleno adopt por MAYORIA la postura nmero uno que enuncia lo siguiente:
Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artculo
100 de la Ley Procesal de Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes
todas la medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, aplicable supleto-
riamente. (nfasis nuestro)
Procedencia para deducir excepciones en un proceso de ejecucin de resolu-
cin administrativa
Postura nmero uno.- Resulta procedente deducir excepciones en el proceso de
ejecucin de resolucin administrativa en sede laboral.
CAPTULO IX
271
Postura nmero dos.- La Ley Procesal de Trabajo no prev la posibilidad de
admitir excepciones en esta clase de procesos reservando al demandado la nica
posibilidad de oponerse a la ejecucin si acredita instrumentalmente el cumplimien-
to de la obligacin o su extincin.
Resulta procedente la formulacin de excepciones en un proceso laboral de eje-
cucin de Resolucin Administrativa. (nfasis nuestro)
Proceso de ejecucin de resolucin administrativa
Postura nmero uno.- Las resoluciones que admiten a trmite la demanda y a su
vez requieren a la demandada para que cumpla con pagar a la ejecutada s son facti-
bles de apelacin por parte de la demandada. sta por tratarse de un auto resulta ape-
lable, de conformidad con el artculo 365, inciso segundo del Cdigo Procesal Civil.
Postura nmero dos.- El auto que calica positivamente la demanda tiene por
caracterstica promover o iniciar el procedimiento jando el canal procesal respec-
tivo, resolucin que tiene la calidad de inimpugnable.
En los procesos de ejecucin de resolucin administrativa es procedente la ape-
lacin que interponga la emplazada contra la resolucin que contiene el mandato
de ejecucin. (nfasis nuestro)
2. PROCESOS CONSTITUCIONALES
2.1. Proceso de amparo
Accin de Amparo: Agresin irreparable
La pretensin de la demandante es que se le conceda licencia sin goce de haber
para la continuacin de sus estudios por atentar contra su derecho a la igualdad, sin
embargo al haber sido despedida, y haber interpuesto una demanda por despido
arbitrario y pago de benecios sociales, la supuesta agresin se habra convertido en
irreparable, con lo cual sera improcedente la Accin de Amparo, en aplicacin de
lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506.
Expediente N 399-2001-AA/TC. Lambayeque
Accin de amparo contra normas legales
En esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se concluye lo siguiente:
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CAPTULO IX
272
1. La suspensin de garantas constituye una situacin excepcional, segn la cual
resulta lcito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los
derechos y libertades que, en condiciones normales estn prohibidas o some-
tidas a requisitos ms rigurosos. Sin embargo, ello no suspende la interposicin
de garantas constitucionales en aras de velar por los derechos constitucionales
que puedan ser violados en regmenes de emergencia o situaciones especia-
les.
2. El plazo de caducidad se empieza a contar desde el momento en que des-
aparece la imposibilidad para que el agraviado pueda recurrir al tribunal
correspondiente. En este caso, la imposibilidad estara dada por la vigencia
de la norma que seala expresamente que no pueden interponerse acciones
de amparo.
3. Se interponen acciones de amparo contra normas legales autoaplicativas, es
decir aquellas que a partir de su vigencia causan agravio, y que no necesitan
de actos para aplicarse, en el caso en comentario procede el amparo contra
la norma que dispona el cese del accionante, sin llevarse a cabo un proceso
administrativo disciplinario, lo cual viola el derecho al debido proceso puente,
en todo procedimiento previo al despido.
Accin de amparo considerado como proceso alternativo
El Tribunal Constitucional en reiterados y uniformes pronunciamientos ha esta-
blecido que el proceso constitucional de amparo no debe ser considerado como un
proceso subsidiario, sino como un proceso alternativo al cual el justiciable puede
recurrir, con la nica limitacin de ser un proceso que no cuenta con etapa proba-
toria.
Las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional tienen calidad de cosa
juzgada
El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artculos
1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617, pero dado el breve perodo de tiempo transcu-
rrido entre la sentencia anterior expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. N
005-2002-AI/TC) y la sentencia que ahora se pronuncia, bastara para declarar la
insubsistencia sobreviniente de todo lo actuado, de acuerdo con los artculos 35
y 37 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, porque las
sentencias expedidas por este Tribunal tienen la autoridad de cosa juzgada, y en
consecuencia uno se sus efectos es que una materia resuelta por este Tribunal ya
CAPTULO IX
273
no puede ser objeto de un nuevo pronunciamiento. Pero dado que el interesado ha
solicitado la precisin de los alcances de la sentencia, el Tribunal ha accedido a ello
en esta accin de inconstitucionalidad.
Accin de Amparo: agresin irreparable
La pretensin de la demandante es que se le conceda licencia sin goce de
haber para la continuacin de sus estudios por atentar contra su derecho a la
igualdad, sin embargo al haber sido despedida, y haber interpuesto una de-
manda por despido arbitrario y pago de beneficios sociales, la supuesta agre-
sin se habra convertido en irreparable, con lo cual sera improcedente la
Accin de Amparo, en aplicacin de lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 6
de la Ley N 23506.
El Tribunal Constitucional limita y precisa casos de despido que podrn some-
terse al Proceso de Amparo
Esta jurisprudencia empieza explicando que se elaborar una jurisprudencia
complementaria sobre los casos de materia laboral individual, emitida en los casos
del rgimen laboral privado (en particular sobre los casos Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per y Fetratel, Expediente N 1124-2001-AA/TC,
Eusebio Llanos Huasco, Expediente N 976-2001-AA/TC), as como en los casos
del rgimen laboral pblico. Del mismo modo, se formularn determinados criterios
jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2. del Cdigo Procesal Constitu-
cional, que constituirn precedentes de observancia obligatoria, referidos a las vas
igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional al trabajo y
derechos conexos:
a. Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho
al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional establece un cambio
en el rgimen legal ya que antes el proceso de amparo se conguraba como un pro-
ceso alternativo sin embargo actualmente se establece que ste ser un proceso sub-
sidiario. Determina posteriormente que debe entenderse cuando el artculo 5 inciso
2 del Cdigo Procesal Constitucional menciona que: no proceden las demandas
constitucionales cuando existan vas procedimentales especcas igualmente satis-
factorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
Es as que llega a la conclusin de que slo en los casos en que las vas ordinarias
no sean idneas, satisfactorias o ecaces para la cautela del derecho, o por la nece-
sidad de la proteccin urgente, o en situaciones especiales que sern evaluados por
EDICIONES
CAPTULO IX
274
los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la
va idnea y ecaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulne-
rado y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
Toma como referencia lo establecido en la sentencia recada sobre el caso de
Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per, donde se determin una tipologa
de despidos tales como: el despido incausado, fraudulento y nulo.
Respecto del despido incausado o sin imputacin de causa, la jurispruden-
cia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos
en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho
vulnerado.
En cuanto al despido fraudulento, esto es cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una
falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del amparo cuando el
demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir cuando haya controversia o duda sobre los
hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.
En el caso del despido nulo, el TC menciona que es competente para vericar los
casos de urgencia relacionados con la violacin de derechos constitucionales que
originan un despido nulo. Menciona el derecho a la libertad sindical y el derecho de
sindicacin reconocido en el artculo 28 inciso 1 de la Constitucin, as como los
despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,
idioma o de cualquier otra ndole tendrn proteccin a travs del amparo, as como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al art-
culo 23 de la constitucin, el estado protege especialmente a la madre. Asimismo
el despido basado en la condicin de impedido fsico mental, en atencin al artculo
7 y 23 de la Constitucin.
Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que congu-
ran un despido nulo, el amparo ser procedente considerando la proteccin urgente
que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a
recurrir a las va ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
Aquellos casos que se deriven por razn de la competencia por razn de la
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calicacin del despido fundado en causa justa que se reeran
a hechos controvertidos no sern tramitados en un proceso de amparo, sino en un
proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria. Slo en defecto de tal posibili-
dad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte
de la demandante de que la va idnea no es la idnea, corresponder admitir el
amparo.
CAPTULO IX
275
b. Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho
al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
Debe considerarse que la va igualmente satisfactoria, idnea y adecuada para
examinar los casos del rgimen laboral pblico, es el Proceso Contencioso Adminis-
trativo regulado por el artculo 4 literal 6 de la Ley N 27584, aplicable tanto para
los servidores pblicos como el personal que sin tener tal condicin labora para el
sector pblico.
Ser declarado improcedente cuando las pretensiones por conictos jurdicos
individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reco-
nocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de
plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos
a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporacio-
nes, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de
la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N. 27803, entre otros.
No obstante lo anterior, los supuestos de despido nulo, sealados anteriormente, si
se podrn vericar en sede constitucional en la medida que se tratan de la vulneracin
de derechos constitucionales que necesitan de una medida de reparacin urgente.
c. Precedente vinculante y vigencia
Constituye precedente vinculante lo mencionado anteriormente tanto para la
procedencia del amparo para los trabajadores del sector pblico y privado.
(...)El precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da si-
guiente de su publicacin en el diario ocial El Peruano, de modo que toda deman-
da que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que
se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser
declaradas improcedentes.
d. Va procedimental especca y reglas procesales aplicables a los procesos
de amparo en materia laboral en trmite
Se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, del personal que
labore en el sector pblico, que en aplicacin de los criterios previstos en los funda-
mentos 21 a 25, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern
seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del
caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC), con las adaptacio-
nes necesarias a la materia laboral pblica.
EDICIONES
CAPTULO IX
276
Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, los
jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que
corresponda segn la Ley N. 26636, observando los principios laborales que se hu-
biesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia
de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia
para casos laborales.
Tribunal Constitucional consagra el contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin
a. Pretensiones relativas a pensiones que no se tutelan en el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha establecido que las pretensiones referidas al reajus-
te pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por
el contenido esencial del derecho a la pensin, por lo cual deben ser planteadas en
la va judicial ordinaria.
Asimismo, seal que las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos
en materia pensionaria, no son objeto de proteccin del amparo constitucional por
dos motivos: (i) no forman parte del contenido protegido por el derecho funda-
mental a la pensin y (ii) porque han sido proscritas constitucionalmente mediante
la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente
(Fundamento N 37).
b. Va judicial competente para tutelar pretensiones pensionarias que no se
ventilan en el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha sealado que la va idnea para dilucidar los asun-
tos pensionarios que no traten sobre el contenido directamente protegido por el de-
recho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso administrativo, debiendo
presentarse la demanda ante el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo
o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista aquel Juez (Fundamentos N
51 y 53).
c. Procesos de Amparo en trmite declarados improcedentes por aplicacin de
los precedentes vinculantes establecidos en la sentencia de referencia
Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de
CAPTULO IX
277
procedibilidad sealados anteriormente, sean declaradas improcedentes debe-
rn ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil), quien deber remitir el ex-
pediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los
lugares en los que stos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso
(en los lugares en que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Ad-
ministrativo).
Una vez que el juez competente se avoque al conocimiento de la causa, de-
ber entenderse presentada y admitida la demanda contenciosa administrativa
y, en aplicacin del principio de suplencia, se otorgar al demandante un plazo
razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas
para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo (Fundamento
N 54).
En los supuestos en los que en el expediente de amparo exista escrito en el que
la Administracin contradiga la pretensin del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administrativa. En los casos
en los que no sea posible vericar si la Administracin se ha o no raticado en torno
a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales
que no conguran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensin, no sern remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues en estos
supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la va administrativa prevista en
el artculo 18 de la Ley N 27584.
d. Obligatoriedad de los precedentes de la sentencia bajo anlisis
Los criterios establecidos en la sentencia bajo anlisis para la procedencia de
demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinacin del con-
tenido esencial del derecho fundamental a la pensin, constituyen precedente vin-
culante de conformidad con lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (Fundamento N 47).
jador repuesto
Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo slo pueden ser
reclamadas en sede laboral en un proceso de pago de indemnizacin por daos y
perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
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CAPTULO IX
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despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser
reclamadas en un proceso de pago de benecios sociales y otros derechos remu-
nerativos.
El Pleno adopt por MAYORIA la postura nmero tres que enuncia lo siguiente:
Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un trabajador
repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago
de benecios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios.
Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos inde-
pendientes. (nfasis nuestro)
Los sindicatos pueden accionar ante un proceso de amparo cuando se vulnere
los derechos sindicales de sus aliados
En esta sentencia el Tribunal constitucional establece que procede acudir a la
va del proceso de amparo cuando el sindicato de trabajadores vea afectado los
derechos colectivos de los trabajadores y de sus dirigentes cuya titularidad en deter-
minados supuestos puede ser ejercida por el sindicato, no obstante, hayan acudido
antes los trabajadores de manera individual a un proceso ordinario. Precisa que la
demanda sera desestimada, si fueran los mismos trabajadores que plantean una
demanda de amparo sobre los mismos derechos. Del mismo modo, sostiene que
se sigue manteniendo los criterios establecidos en el precedente vinculante recado
en el Expediente N 206-2005-PA/TC, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el
Tribunal tambin podr conocer aquellos casos en los que se lesione los derechos
constitucionales de carcter colectivo.
2.2. Proceso de Inconstitucionalidad
La nalidad de la Accin de Constitucionalidad
En principio, el proceso de inconstitucionalidad no es el medio ms adecua-
do para absolver las dudas de las partes sobre lo que este Tribunal haya podido
establecer en una anterior sentencia, sin embargo es necesario que se precisen sus
CAPTULO IX
279
alcances, en este caso lo referido a la esencia del control de la constitucionalidad de
la ley, el plazo de vigencia de la ley y la incorporacin de los fundamentos al fallo
de la STC y su incidencia econmica, porque de no hacerlo no slo supondra una
inadmisible falta de consideracin con quien lo solicita, sino adems que es deber
del Tribunal claricar y fomentar el desarrollo del derecho objetivo as como ejercer
una labor de orientacin a los rganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir,
es decir, cmo deben actuar en futuras situaciones tpicas de su comportamiento
conforme a la Constitucin.
Control de Constitucionalidad de la Ley N 27617
El Tribunal declar la inconstitucionalidad del pargrafo 6.1. de la Ley N 27617
descartndose la impugnacin a los artculos 1, 2, 4 y 5 de la misma ley porque
se evalu dichos dispositivos legales contrastndolos con otras tantas disposiciones
constitucionales y, en particular, con lo dispuesto en la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin. En ese sentido, a criterio del Tribunal esta Ley contie-
ne un mandato a los poderes pblicos que, concretamente, se traduce en el deber
de no afectar los derechos legalmente obtenidos, en particular, de los regmenes co-
rrespondientes a los Decretos Leyes Ns. 19990 y 20530, siendo sta una constante
en el Tribunal de proteger estos derechos.
Por ello, es importante que en una accin de inconstitucionalidad, con el n de
determinar si la ley es o no compatible con la Constitucin, se tiene necesariamente
que proceder a interpretarla. Ser compatible con la Constitucin en tanto se en-
cuentre entre los sentidos interpretativos que de la norma se deriven, alguna acorde
con la Constitucin.

Sentencias interpretativas
Son aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es
lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida
en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como
adecuado a la Constitucin, o no se interprete en el sentido que considera inade-
cuados.
Por ello, la inclusin de fundamentos en el fallo por parte de nuestro Tribunal
se hace con el objeto de precisar que no se interprete la disposicin en un sentido
declarado inconstitucional.
EDICIONES
CAPTULO IX
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Asimismo, es una prctica constante de los tribunales constitucionales incor-
porar criterios interpretativos en los fundamentos de la sentencia para vincular a
los poderes pblicos, as como incorporarlos en la parte resolutiva, a n de que
sean aplicados por los operadores del derecho al resolver casos concretos.
El Tribunal Constitucional no es competente para dictar medidas legislativas
El Tribunal Constitucional reconoce que no es competente para dictar las me-
didas legislativas que permitan que el rgimen pensionario establecido a favor de
un sector de pensionistas y futuros pensionistas se adecue a imperativos de equidad
social ni tampoco de realizar las reformas que se consideren ms convenientes. Para
ello, si se considera que el rgimen constitucional de los Decretos Leyes Ns. 19990
y 20530 no es el que ms se adecue a esos imperativos o a los que la economa
nacional pueda mantener, siempre est la posibilidad que dicho rgimen constitu-
cional sea modicado o suprimido, y para ello en la Constitucin est instituida la
posibilidad de la reforma constitucional.
Es funcin del Tribunal, en su papel de rgano de control de constitucionalidad,
preservar la Constitucin con sus defectos o virtudes, siendo analizada de forma
objetiva.
2.3 Proceso de Cumplimiento
Procedencia de la Accin de Cumplimiento
Las acciones de garanta, como lo es la accin de cumplimiento, proceden
en los casos que se violen o amenacen los derechos constitucionales por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio, tal como lo seala el artculo 2 de la
Ley N 23506. En el presente caso, no se advierte dicha violacin o amenaza de vio-
lacin de algn derecho constitucional, por cuanto se trata de una falta de pago de
honorarios profesionales por servicios prestados como consecuencia de un contrato
de naturaleza civil. Por lo tanto, resulta improcedente la accin de cumplimiento.
Sujeto pasivo en la Accin de Cumplimiento
La accin de cumplimiento resulta improcedente porque esta accin debe estar
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281
dirigida contra una autoridad o un funcionario pblico de la administracin y en el
presente caso, el sujeto pasivo es una persona jurdica creada por mandato legal,
bajo la forma de una sociedad annima.
Expediente N 2003-198 - Resolucin N 10
El Peruano, 01 de octubre del ao 2003
Homologacin de remuneraciones para docentes universitarios ordinarios
Un docente universitario ordinario solicita mediante Accin de Cumplimiento,
que se reconozca su derecho a la homologacin de sus remuneraciones con las de
los magistrados judiciales de primera instancia, en cumplimiento del artculo 53 de
la Ley Universitaria N 23733. El Tribunal Constitucional resuelve ordenando la ho-
mologacin, la cual no incluir los gastos operativos reconocidos a los magistrados.
El pago de las remuneraciones deber realizarse independientemente de la existen-
cia de la partida presupuestaria.
Expediente N 256-2002-AA/TC - Huaura
Necesidad de un mandato expreso para interponer Accin de Cumplimiento
La trabajadora solicita se d cumplimiento al Decreto de Alcalda de la Muni-
cipalidad de Lima Metropolitana, asimismo se proceda a reajustar el Monto de la
Asignacin de Racionamiento y Movilidad. La Quinta Sala Civil se pronuncia decla-
rando improcedente la demanda, puesto que no existe un mandato expreso a favor
del recurrente del cual pueda exigirse el cumplimiento. Adems, se seala que la
aplicacin interpretativa de un dispositivo legal rebasa los alcances de la Acciones
de Garanta, en razn de que el derecho cuyo cumplimiento se exige no est plas-
mado taxativamente.
Expediente N 692-03 - Resolucin N 05
Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Civil
CAPTULO X
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CAPTULO X
Seguridad social
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
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CAPTULO X
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1. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIN
El Tribunal constitucional consagra el contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin
a. La procedencia de la demanda de amparo en caso de vulneracin de de-
rechos econmicos, sociales y culturales
El proceso de amparo slo procede en caso de afectacin directa de los derechos
fundamentales (Fundamento N 8). En tal sentido, existen derechos fundamentales
cuya conguracin requiere de la asistencia de la Ley, sin embargo, ello no supone
que carezcan de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos
(Fundamento N 12). Este es el caso de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les que, si bien son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un dere-
cho pblico subjetivo, antes que la de un derecho de aplicacin directa (Fundamen-
to N 15). No obstante, ello no signica que estos derechos fundamentales no sean
exigibles, por el contrario, derivan en obligaciones concretas a cumplir por parte del
Estado, los cuales suponen la adopcin de medidas constantes y ecaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos (Fundamento N 16).
En relacin a ello, el Tribunal Constitucional establece que slo pueden ser obje-
to de proteccin del proceso de amparo aquellos aspectos del derecho fundamental
que conformen parte del contenido esencial del mismo. En tal sentido, la determi-
nacin del contenido esencial de un derecho no puede efectuarse al margen de los
principios, valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin recono-
ce (Fundamento N 21). De esta manera, la estimacin de un proceso constitucional
de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una
determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se encuentran
condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias (Fundamento N 27):
A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea conse-
cuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la
disposicin constitucional que reconoce un derecho.
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A que en los casos de pretensiones vlidas, ests deriven directamente del con-
tenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. As, en
el caso de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales las posiciones jurdicas
que deriven vlidamente de la ley que los desarrolla y no directamente del conte-
nido esencial del derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el
proceso de amparo constitucional.
b. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
El derecho fundamental a la pensin tiene naturaleza de derecho social de
contenido econmico- que impone a los poderes pblicos la obligacin de propor-
cionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos
determinados legislativamente para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los
estndares de la procura existencial (Fundamento N 32). Debido a su naturaleza
de derecho social, el derecho a la pensin requiere ser desarrollado por parte del
legislador, lo cual signica que la Ley constituye fuente normativa vital para delimitar
el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de
plena ecacia (Fundamento N 34).
Por tales motivos, slo el contenido esencial del derecho fundamental a la pen-
sin puede ser tutelado a travs del proceso de amparo. De esta manera, slo po-
dran plantearse demandas de amparo que tengan las siguientes pretensiones (Fun-
damento N 37):
Negativa de acceso a la seguridad social a pesar de haber cumplido los requi-
sitos legales.
Negativa de otorgamiento de la pensin de jubilacin o cesanta an cuando se
cumplan los requisitos para su percepcin.
Cuando se pretenda reducir la pensin a menos del mnimo vital establecido
o, excepcionalmente, cuando perciba un monto mayor a dicho mnimo, pero
por causas objetivas exista una necesidad urgente de vericacin para evitar
consecuencias irreparables.
Negacin del otorgamiento de una pensin de sobrevivencia a pesar de cum-
plir con los requisitos legales para obtenerla.
Las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto trata-
miento que el sistema de seguridad social dispense a personas que se encuen-
tran en situacin idntica o sustancialmente anloga.
c. Pretensiones relativas a pensiones que no se tutelan en el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha establecido que las pretensiones referidas al reajus-
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te pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por
el contenido esencial del derecho a la pensin, por lo cual deben ser planteadas en
la va judicial ordinaria.
Asimismo, seal que las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos
en materia pensionaria, no son objeto de proteccin del amparo constitucional por
dos motivos: (i) no forman parte del contenido protegido por el derecho funda-
mental a la pensin y (ii) porque han sido proscritas constitucionalmente mediante
la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente
(Fundamento N 37).
d. Va judicial competente para tutelar pretensiones pensionarias que no se
ventilan el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha sealado que la va idnea para dilucidar los
asuntos pensionarios que no traten sobre el contenido directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso administrativo,
debiendo presentarse la demanda ante el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista aquel Juez
(Fundamentos N 51 y 53).
e. Procesos de Amparo en trmite declarados improcedentes por aplicacin
de los precedentes vinculantes establecidos en la Sentencia de Referencia
Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de
procedibilidad sealados anteriormente, sean declaradas improcedentes debe-
rn ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil), quien deber remitir el ex-
pediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los
lugares en los que stos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso
(en los lugares en que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Ad-
ministrativo).
Una vez que el juez competente se avoque al conocimiento de la causa, deber
entenderse presentada y admitida la demanda contenciosa administrativa y, en apli-
cacin del principio de suplencia, se otorgar al demandante un plazo razonable
a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso contencioso administrativo (Fundamento N 54).
En los supuestos en los que en el expediente de amparo exista escrito en el que
la Administracin contradiga la pretensin del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administrativa. En los casos
en los que no sea posible vericar si la Administracin se ha o no raticado en torno
a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales
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que no conguran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensin, no sern remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues en estos
supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la va administrativa prevista en
el artculo 18 de la Ley N 27584.
f. Obligatoriedad de los precedentes de la sentencia bajo anlisis
Los criterios establecidos en la sentencia bajo anlisis para la procedencia de
demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinacin del con-
tenido esencial del derecho fundamental a la pensin, constituyen precedente vin-
culante de conformidad con lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (Fundamento N 47).
Porcentaje de pensiones dejadas de recibir
Respecto al pago de intereses, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de la Repblica en la causa signada con el nmero
1128-2005 La Libertad, respecto a los casos en que el estado paga tardamente o
defectuosamente la pensin de Jubilacin, ha establecido que debe: recurrirse en
al va analgica a la opcin que regula el segundo prrafo del artculo 1242 del
Cdigo Penal Civil que consagra el inters moratorio que tiene por nalidad in-
demnizar la mora en el pago, es decir, este tipo de inters se abona a partir de que
el deudor incurre en mora , considerando adems dicha instancia Suprema,
que si bien la mora en el mbito de los particulares se produce el requerimiento,
en el caso de las pensiones dadas de naturaleza de derecho fundamental, no se
puede dejar sin proteccin al periodo anterior, por lo que los intereses deben
abonarse desde que se produjo la contingencia ; criterio asumido por este cole-
giado , en consecuencia los intereses peticionados debern ser liquidados bajo los
criterios sealados en la ejecutoria antes descrita, monto a determinar ejecucin
de sentencia.
Expediente N 00975-2008-0-1308-SP-CI-01
Derecho de jubilacin
El prrafo nal de la Ley N 26504, dispone expresamente que no ser de aplicacin
la exigencia de los sesenta y cinco aos de edad para los trabajadores incorporados
al Sistema Nacional de Pensiones, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en
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mencin cuenten con la edad y los perodos de aportacin necesarios para jubilarse, es
decir, cincuenta y cinco aos de edad para las mujeres y veinte aos de aportacin.
Nacimiento del derecho pensionario
El demandante solicita se declare inaplicable una resolucin, que le otorga una
pensin bajo el rgimen normado por el Decreto Ley N 25977. La Sala falla de-
clarando fundada la demanda, y establece que el derecho pensionario nace con el
cumplimiento fctico de los requisitos legales previstos en la norma pertinente al
caso, por lo que su titularidad, incluso, no esta supeditada a reconocimiento previo
por parte de la administracin.
Pago de Pensiones devengadas: Intereses legales
El Tribunal Constitucional a travs de reiterada y uniforme jurisprudencia
como en la sentencia expedida en el Exp. N 1417-AA/TC, ha establecido que la
peticin del reintegro de los devengados debe ser estimada por haberse afectado
el derecho pensionario consagrado en los artculos 10 y 11 de la Constitucin
Poltica del Per.
En cuanto al pago de intereses legales, conforme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional tambin en reiterada jurisprudencia, resulta viable el pago de
intereses moratorios, de conformidad con el artculo 1246 del Cdigo Civil.
Adems, acorde con la casacin N 1128-2005- La Libertad, Lima 06 de se-
tiembre del 2006, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la misma que tiene
carcter vinculante, el pago de los intereses legales debe darse desde la fecha
en que se origin el incumplimiento, esto es desde que se dejaron de pagar los
montos adeudados correspondientes, lo que se liquidar en la ejecucin de la
sentencia.
Adems, en torno a los intereses legales debe vericarse a efectos de resarcir
la mora en el pago de las pensiones devengadas, pues de otro modo se estara
afectando al pensionista, quien tras haber tenido que litigar para reclamar el pago
de sus pensiones se vera ms perjudicado por el hecho de que no recibir compen-
sacin alguna por la demora sufrida. Por lo tanto, el pago de intereses responde,
en esencia, a una necesidad de justicia, ms all del carcter previsional que las
pensiones tengan. Adems. El carcter intangible que estos tienen segn la norma
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constitucional en nada es incompatible con el derecho a recibir intereses por el
tiempo transcurrido desde que debieron haber sido pagados. (f.9, 10,11). (nfasis
nuestro)
Exp. N 01092-2008-0-1308-SP-CI-01
Corte Superior de Justicia de Huaura Sala Civil
Pensin de viudez en las uniones de hecho
El Tribunal Constitucional mediante la presente sentencia reconoce la pensin
de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia siempre y cuando se
acredite los elementos fcticos y normativos por medio de documentacin idnea
para ello.
Asimismo, estableci que corresponde el pago de la pensin de invalidez debido
a que la interpretacin del artculo 53 del D. Ley N 19990 debe realizarse acorde
con los parmetros de la Constitucin de 1993, la cual ha consagrado la proteccin
de la familia como mandato constitucional y la unin de hecho constituira un tipo
de estructura familiar implicada en tal mandato de proteccin.
Exp. N 06572-2006-PA/TC
Reconocimiento del periodo laborado en el derecho a la pensin
El Tribunal Constitucional mediante la sentencia recada en el Expedien-
te N 7629-2006-PA/ TC estableci que el tiempo que el actor permaneci
injustamente separada del cargo ha de ser computado nicamente a efectos
pensionarios.
Exp. N 7629-2006-PA/TC
El Peruano, 22 de febrero 2008
La falsicacin de rma de aliacin al Sistema Privado de Pensiones (SPP)
como vulneracin del derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias
El Tribunal Constitucional declara fundada la Accin de Amparo por vul-
neracin del derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias cuando
el afiliado argument que se le ha falsificado la firma en el contrato de afi-
liacin al Sistema Privado de Pensiones. El tema puede resultar discutible en
la medida que la Resolucin N 080-98-EF/SAFP (05.03.2007) (Art. 51) ya
establece como causal de nulidad de la afiliacin este supuesto. En efecto,
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la referida norma seala que cuando se haya comprobado segn el proce-
dimiento establecido, que la firma del trabajador es falsificada esto tendr
como consecuencia la nulidad de la afiliacin.
2. CARCTER ALIMENTARIO DE LA PENSIN
Carcter alimentario de la pensin
Frente a la excepcin de caducidad propuesta por la emplazada, se concluye
que es necesario considerar la naturaleza del derecho invocado, pues la pensin
tiene carcter alimentario; habindose ejecutado en forma inmediata no es exigible
el agotamiento de la va previa, tal como lo prescribe el inciso 2) del artculo 28 de
la Ley N 23506.
3. CRITERIOS PARA FIJAR EL DERECHO A LA PENSIN
Rgimen del D. L. N 19990: Inaplicacin retroactiva del art. 3 del D.L. N 25967
El otorgamiento de pensin de jubilacin en trminos y condiciones distintos a
los establecidos mediante el Rgimen del D. L. N 19990 es inaplicable al constituir
una vulneracin de los derechos reconocidos en dicho Rgimen.
Expediente N 2461-99. Lima
Criterios para jar la pensin de jubilacin
Cualquiera modicacin que se haga de las reglas o criterios para jar tanto la
remuneracin de referencia como los porcentajes aplicables para la determinacin
de la jubilacin bajo el Rgimen del D. Ley N 19990 nicamente puede operar para
quien tiene un derecho adquirido, esto es para los que mantienen una expectativa
dentro de dicho rgimen previsional, por no haber cumplido los requisitos que la ley
indica para gozar de una pensin en tal rgimen.
Derechos adquiridos
El Tribunal Constitucional al emitir la STC N 008-1996-AI/TC determin que los
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derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen
parte de l, y de las cuales ya no pueden privarse de aquel de quien las tenemos.
Inaplican Resolucin de la ONP que recorta derechos legalmente reconocidos
en materia pensionaria segn lo dispuesto por el Decreto Ley N 19990
La obtencin del derecho pensionario al amparo del D. L. N 19990 como se
ha apreciado en otros pronunciamientos est ligada a la observancia de los requi-
sitos establecidos expresamente en la norma con respecto a la edad del trabajador
y sus aos de aportacin, cuestin que en el presente caso resulta siendo relevante
debido a que el accionante a la fecha de cese contaba con 55 aos de edad y 36
aos de aportacin, con lo cual cumpla con los requisitos establecidos en el artculo
44 del D. L. N 19990.
De ello resulta que el clculo de la pensin en el presente caso, deba realizarse
observando nicamente lo normado por el D. L. N 19990, resultando excluida la
aplicacin de la Resolucin N 16030-93, en tanto establece para el clculo de la
pensin, disposiciones que se apartan de la norma citada.
En cuanto a la solicitud de reintegros devengados por el pago de la pensin de
jubilacin, queda claro que atendiendo a la naturaleza del Amparo bajo la lgica
de que ante la amenaza o vulneracin de un derechos constitucional se busca repo-
ner la situacin anterior a dicha vulneracin o amenaza ello no podra ser atendi-
ble, tratndose de una asunto netamente patrimonial y existiendo las vas adecuadas
para invocar dicha pretensin.
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Otorgamiento de pensin de jubilacin en trminos y condiciones distintos a
los establecidos mediante el rgimen del D. Ley N 19990 es inaplicable al consti-
tuir una vulneracin de los derechos reconocidos en dicho Rgimen
La Resolucin N 009262-98-ONP/DC bajo cuestionamiento, si bien reconoce
el derecho pensionario del accionante, de forma similar a la que se aprecia en reite-
rados pronunciamientos, entra en colisin con lo dispuesto por el D. L. N 19990 y
por tanto afecta los derechos legalmente reconocidos del trabajador, bsicamente al
aplicar en forma retroactiva lo dispuesto por el art. 3 del D. L. N 25967, en el cual
se establecen topes mximos a las pensiones establecidas para el Sistema Nacional
de Pensiones.
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Por otro lado, queda manifestado el control de la legalidad de Resoluciones
Administrativas como la N 009262-98-ONP/DC, al declararse su inaplicacin en
los supuestos en que vulneren derechos reconocidos al trabajador que nalmente
accede al Sistema Nacional de Pensiones.
Las interpretaciones discordantes de casos como el que a continuacin presen-
tamos, se fundan tanto en la interpretacin de que las modicaciones introducidas
por el D.L. N 25967 no signican la existencia de un nuevo rgimen social, lo cual
podra discutirse y resulta importante determinar frente a la aplicacin de la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, dada la necesidad de agotar la va
administrativa, entendiendo que NO existe violacin constitucional alguna, an en
el presente caso, en el que las pretensiones de tener carcter alimentario son cali-
cadas de urgentes lo cual es an ms discutible.
de que ante la amenaza o vulneracin constitucional se busca reponer la situacin
anterior a dicha vulneracin o amenaza ello no podra ser atendible, tratndose de
un asunto netamente patrimonial y existiendo las vas adecuadas para invocar dicha
pretensin.
Derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria
Los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria de los jubilados
constituyen derechos adquiridos, los mismos que no pueden recortarse ni privarse
unilateralmente.
Al entrar en vigencia el Decreto Ley N 25967 el actor contaba con veintinue-
ve aos de aportaciones y sesenticuatro aos de edad, por lo cual el accionante
ya haba adquirido su derecho pensionario bajo el rgimen del Decreto Ley N
19990.
Nivelacin de pensin y reconocimiento de bono de productividad de un pen-
sionista
Un pensionista del Banco de la Nacin solicita se nivele su pensin con la re-
muneracin del personal activo, adems que se le reconozca el bono de produc-
tividad. La Tercera Sala Civil de Lima declara improcedente la demanda, debido a
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que resulta imposible acreditar la falta de nivelacin con una copia simple de un
cuadro remunerativo y no se tiene informacin sobre la evaluacin de las remunera-
ciones de un funcionario de igual nivel y grado, para poder resolver la controversia,
de tal manera que la accin de cumplimiento no es la va para el reclamo de estas
prestaciones. Adems, reconoce al bono de productividad como un pago especial,
ligado exclusivamente a criterios que solo pueden ser aplicados a los trabajadores
en actividad.
Expediente N 230-03
Tercera Sala Civil de Lima, Resolucin N 5
Ilegalidad del establecimiento de porcentajes para la nivelacin de pen-
siones
Un grupo de pensionistas solicita mediante Accin de Cumplimiento, que se
reconozca su derecho a la nivelacin de sus remuneraciones con las de los tra-
bajadores en actividad, en vista de que la Municipalidad demandada mediante
Resolucin de Alcalda, dispuso nivelar a los trabajadores cesantes en el por-
centaje de veinticinco por ciento del reajuste remunerativo que le corresponde
a los trabajadores activos. La Sala resuelve ordenando se cumpla con nivelar las
remuneraciones de los demandantes, en tanto el porcentaje establecido viola el
artculo 50 de la Ley N 23530, el cual no admite proporcin o condicin de
menor calidad.
Causa N 2002-01400, Resolucin N 18
Carcter irrenunciable de derechos adquiridos
El D. U. N 080-94 que establece montos jos para el pago de las Palmas Magis-
teriales no es aplicable a aquellos que obtuvieron dicha distincin antes de 1999.
Arequipa
Excepcin de arbitraje y el derecho a la salud
El tribunal dispone que no resulta aplicable la excepcin de arbitraje a los dere-
chos de la salud en virtud a que estos derechos resultan indisponibles por ser este
un derecho fundamental, de modo que no puede ser materia de arbitraje, conforme
lo establece el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje N 26752, sin dejar de men-
cionar que constituye un derecho que se encuentra amparado por la Constitucin
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Poltica del Per e interpretado en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional. En el presente caso el actor haba solicitado la pensin
vitalicia por adolecer de la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicocis) en
primer estadio de evolucin.
Exp. N 10414-2006-PA/TC
4. TOPES PENSIONARIOS
Topes pensionarios
El Tribunal Constitucional ha sealado en varias oportunidades que es incons-
titucional toda frmula legal tendiente a la aplicacin retroactiva de topes sobre las
pensiones nivelables obtenidas legalmente.
Alcance retroactivo del D. L. N 25967 con respecto a Topes Pensionarios
mximos establecidos no es aplicable por ser incompatibles con los derechos
reconocidos a travs del D. L. N 19990
Mediante la Resolucin N 41616-97-ONP/DC, se establece el otorgamiento
de una pensin de jubilacin como correlato de la aplicacin del D.L. N 25967, el
mismo que estableca el monto o tope mximo mensual que se abonara dentro del
Sistema Nacional de Pensiones administrado en ese entonces por el hoy desapare-
cido Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS.
Como sabemos, el D. L. N 25967 introdujo modicaciones con respecto
al Sistema de Pensiones administrado por el IPSS y entr en vigencia el 18 de
diciembre de 1992, momento en el cual, el accionante ya haba obtenido el de-
recho pensionario conforme al D. L. N 19990, motivo por el cual la invocacin
en el presente caso por parte de la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP),
del art. 3 de la norma citada, resulta siendo retroactiva y por tanto inconstitu-
cional.
Como consecuencia de lo anterior y tal como uye de autos qued establecido
el mandato judicial de expedicin de una nueva resolucin de conformidad con las
disposiciones del D. L. N 19990, es decir sin que se establezcan topes pensionarios
mximos.
El voto en discordia que aparece fundamentado, tiene como base, tanto la
interpretacin de que las modicaciones introducidas por el D.L. N 25967 no
signican la existencia de un nuevo rgimen social y resulta relevante de cara a
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la aplicacin de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin; as
como la necesidad de agotar la va administrativa entendiendo que NO existe
violacin constitucional alguna, an en el presente caso, en el que las preten-
siones al tener carcter alimentario son calicadas de urgentes lo cual es dis-
cutible.
de que ante la amenaza o vulneracin constitucional se busca reponer la situacin
anterior a dicha vulneracin o amenaza ello no podra ser atendible, tratndose de
un asunto netamente patrimonial y existiendo las vas adecuadas para invocar dicha
pretensin.
Inaplicacin del artculo 5 del Decreto Ley N 25792
Se declara fundada la pretensin de inaplicar el artculo 5 del Decreto Ley
N 25792 para el caso de nivelacin de pensiones provenientes del Decreto Ley
N 20530. Asimismo, el Tribunal Constitucional establece que no es nivelable
la pensin del trabajador sometido al rgimen de cdula viva con las remu-
neraciones de trabajadores que pertenecen al rgimen de la actividad privada.
La sentencia expedida sustituye los criterios establecidos con anterioridad en la
materia.
Expediente N 189-2002-AA/TC-Lima
5. MODIFICACIN DE LOS REGMENES PENSIONARIOS
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre materia pensionaria: Declaran
fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad parcial de la Ley N 27617,
que modica los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, as como la normatividad
aplicable al Sistema Privado de Pensiones
a. Respecto de la modicacin de los criterios para jar la pensin de jubilacin
Cualquier modicacin que se haga de las reglas o criterios para jar tanto la re-
muneracin de referencia como los porcentajes aplicables para la determinacin de
la jubilacin vinculada al D. Ley N 19990, nicamente puede operar para quienes
an no tienen un derecho adquirido, esto es, para los que mantienen una expectati-
va dentro de dicho rgimen previsional, por no haber cumplido los requisitos que la
ley indica para gozar de una pensin en tal rgimen.
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b. Bonicacin del FONAHPU como derecho adquirido
Al incorporarse con el carcter de pensionaria la bonicacin del FONAHPU, se
est concediendo un benecio adicional no previsto en la normatividad previsional
original, pues la bonicacin anotada no constituye un derecho adquirido (justamente
por no tener el carcter de previsional), mientras que, a partir de la Ley N 27617, tal
bonicacin debe ser considerada como parte de la pensin, y pasar a formar parte de
dicho derecho adquirido (por la naturaleza previsional ahora reconocida).
c. Denicin de derecho adquirido
El Tribunal Constitucional al emitir la STC N 008-1996-AI/TC deni que los
derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen
parte de l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos.
d. Pensiones de sobrevivencia (D. Ley N 20530) y derechos adquiridos
En cuanto a los derechos adquiridos, estos nacen del simple cumplimiento de los
requisitos establecidos para su goce; sin embargo, en el caso de las pensiones de
sobrevivencia, no existe requisito alguno; por el contrario, su goce esta supeditado
del fallecimiento del pensionista, como formalidad o condicin necesaria para
el disfrute de la pensin de viudez u orfandad, no as, para el establecimiento o
declaracin de un derecho.
As, las pensiones de sobrevivientes estn ligadas a la pensin adquirida por su titular,
y que as como dicha pensin no puede ser modicada una vez adquirida, sino respec-
to de quienes tienen un derecho an expectaticio, tambin lo es que las prestaciones de
sobrevivencia modicadas, slo pueden ser aplicables a futuro, a los sobrevivientes de
quienes al momento de la dacin de la norma modicatoria, an no haban concretado
su derecho previsional, esto es, adquirido su derecho a una pensin.
6. MODIFICACIN AL RGIMEN DEL DECRETO LEY N 20530
Sentencia que declara infundadas demandas de inconstitucionalidad contra
la Ley N 28389 y fundadas en parte demandas de inconstitucionalidad contra la
Ley N 28449 que modicaron el rgimen pensionario regulado por el Decreto
Ley N 20530
.
1. El Contenido Social del Derecho a la Pensin
1. El Estado social y democrtico de Derecho, la economa social de mercado y
el derecho a la pensin
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El reconocimiento del Estado social y democrtico de derecho
(...) La conguracin de nuestro Estado como uno social y democrtico de dere-
cho es el marco al cual debe ajustarse el desarrollo del derecho a la pensin.
Es (...) en virtud del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin, la
condicin social del Estado se instituye, de un lado, como un criterio hermenutico
de las clusulas constitucionales y del ordenamiento jurdico, en general; y, de otro,
como una institucin determinante del contenido esencial de los derechos funda-
mentales.
Las garantas sociales en favor del pensionista
La reformada Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se ha
remitido a razones de inters social (...) Por tal razn, la reforma, para que se
considere constitucional, debe necesariamente contener una base de justicia social,
que no puede ser eludida.
El mbito social de la reforma constitucional del derecho a la pensin
(...) el contenido social de la Constitucin econmica no puede justicar, en
aras de cubrir altos montos pensionables de un nmero de personas objetivamente
no representativas de la comunidad adscrita al rgimen del Decreto Ley N 20530,
que exista un desembolso considerable y constante de recursos presupuestales que
deberan dirigirse tanto para reajustar las pensiones de los menos favorecidos, y as
evitar iniquidades tambin para el futuro del sistema pensionario, como para desa-
rrollar actividades estatales tendentes a la seguridad social. (...) no es posible olvidar
que si la economa social implica, entre otros factores, una racionalizacin del gasto
pblico en la legislacin social en favor de los ms desamparados (...), no ser fa-
cultad, sino deber del Estado, remover todos los obstculos jurdico-constitucionales
que impiden efectivizar dichas medidas.
El reconocimiento de los principios sociales que sustentan el derecho a la
pensin
(...) como ya se ha establecido, la cuestin constitucional no es que el derecho a
la pensin sea un derecho absoluto, sino que, siendo un derecho relativo, la reforma
constitucional que lo modique no infrinja su contenido esencial (...) la decisin que
adopte el Tribunal Constitucional debe tener como soporte los principios fundamen-
tales que inspiran la interpretacin de los derechos fundamentales comprometidos
en el presente caso, y la escrupulosa ponderacin de la capacidad econmica de
la nacin.
CAPTULO X
299
El principio-derecho de la dignidad humana respecto a la pensin
(...) La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esenciales que
conguran el mnimo existencial necesario para garantizar una vida no slo plena en
su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en
otras palabras, para garantizar una vida digna (...) una pensin constitucionalmente
protegida slo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona
humana. De tal forma, pues, se inere la existencia de un derecho a la dignidad
pensionaria.
El principio-derecho de igualdad respecto a la pensin
(...) Desde tal perspectiva, en la evaluacin de la constitucionalidad de las leyes
impugnadas, este Tribunal deber apreciar si el legislador pretende corregir, con me-
didas razonables y proporcionales, situaciones sociales de desigualdad, o si, acaso,
las medidas dictadas han sido consecuencia de nuevas situaciones discriminatorias.
El criterio de evaluacin para ello ser el del benecio de todas las personas que
reciben pensin, y no exclusivamente el de los que estn adscritos al rgimen pen-
sionario del Decreto Ley N 20530.
El principio de solidaridad respecto a la pensin
(...) dentro del universo de los titulares del derecho a la pensin del rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530, es plenamente constitucional que estn vin-
culados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado social y de-
mocrtico de derecho, lo cual supone la asuncin de los nes comunitaristas de la
seguridad social y el derecho a la pensin, en el marco de los artculos 10 y 11 de
la Constitucin.
El principio de progresividad respecto a la pensin
(...) Si la reduccin objetiva y proporcional de las pensiones de la minora se
ha previsto en lnea de equidad con el propio derecho a una pensin de acuerdo
con el principio de dignidad humana de la mayora, el principio de progresividad no
estar afectado (...) No se puede beneciar a un grupo minoritario de pensionistas
en detrimento de la mayora de ellos.
El principio de equilibrio presupuestal respecto a la pensin
(...) la Constitucin trasciende su connotacin de norma de organizacin pol-
tica para sentar las bases mnimas indispensables de convivencia social identicada
con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucio-
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
300
nal econmico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como
impertinentes para justicar, cuando menos en parte, la modicacin del ordena-
miento constitucional.

2. El derecho a la pensin como manifestacin de la garanta institucional de
la seguridad social
La pensin y la seguridad social constitucionalmente reconocidas
(...) el derecho a la seguridad social se instituye como una garanta institucional
del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros correspon-
dientes a un Estado social y democrtico de derecho.
La seguridad social como garanta institucional
(...) como garanta institucional que la Constitucin reconoce, la seguridad so-
cial est blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule
o la vace de contenido.
Conguracin de la seguridad social
Toda garanta institucional, como la seguridad social, para poder operar directa-
mente, a diferencia de un derecho fundamental clsico, requiere de conguracin legal.
Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido.
Las obligaciones estatales respecto a la pensin a partir de su consideracin
como derecho social
(...) la reforma constitucional pensionaria del rgimen del Decreto Ley N 20530
resulta plenamente constitucional, en la medida que procura asegurar un eciente
sistema de seguridad social y un derecho a la pensin justo.

3. La justicia como substrato del derecho a la pensin
La justicia distributiva como elemento inherente a la equidad
(...) es cierto que la variedad de los regmenes pensionarios existentes en nues-
tra legislacin impide que exista un tratamiento objetivamente uniforme para todas
las personas pertenecientes al sistema de seguridad social (...), tambin lo es que,
constitucionalmente, s se puede establecer una homologacin interna. Esto (...) exi-
ge que no exista una distancia marcadamente inequitativa entre dichos montos, que
est desprovista de razonabilidad y proporcionalidad.
CAPTULO X
301
La equidad en trminos econmicos
El rgimen del Decreto Ley N 20530 (...) es un sistema inherentemente des-
nanciado, pues, en la mayora de casos, los aportes que los pensionistas han reali-
zado durante sus aos de actividad son claramente insucientes para nanciar los
benecios que perciben (...)
La limitacin constitucional de la nivelacin pensionaria
Corresponde (...) precisar qu se entiende por nivelacin y qu concepto de
equidad subyace a (...) la ley de reforma constitucional (...) a la luz del carcter
social del derecho a la pensin.
La contraposicin de argumentos respecto a la nivelacin de pensiones
Los demandantes alegan que el derecho pensionario del D. L. 20530 (...) ya se
haba consolidado totalmente para aquellos trabajadores y pensionistas que cum-
plieron -segn cada caso- con laborar 20 o ms aos a favor del Estado y en conse-
cuencia para ellos no existen hechos aun no cumplidos.
Mientras que el demandado sostiene que (...) la reforma constitucional ha
sustituido la nivelacin por la regla general de incremento que se aplica para
otros pensionistas, tanto en el rgimen del Decreto Ley N 20530 para quienes
tienen derecho a pensin no nivelable como en el rgimen del Decreto Ley N
19990.
La evolucin del rgimen previsional del Decreto Ley N 20530
A n de determinar el verdadero carcter de la nivelacin, es necesario revisar
su evolucin histrica como prescripcin integrante del Decreto Ley N 20530, y el
rgimen pensionario en l estatuido.
La nivelacin pensionaria como concrecin de una inequidad pensionaria
(...) cualquier modicacin a dicho rgimen privilegiado de pensiones slo pue-
de ser promovido invocando el principio de solidaridad, en el que no se anula el
derecho de la minora, sino que se le redimensiona limitadamente.
La nivelacin pensionaria como abuso del derecho
(...) cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajus-
te pensionario sobre la base de una nivelacin, no estn buscando otra cosa que
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
302
utilizar ventajosamente su derecho a la pensin, con el propsito de asimilarlo al
sistema remunerativo bajo una cuestionable frmula de cdula viva.
La solidaridad como sustento del derecho a la pensin
En el marco del Estado social y democrtico de derecho, el principio de so-
lidaridad comporta el reconocimiento del otro, frente a la posicin utilitarista de
la bsqueda egosta del benecio exclusivo y excluyente, que mina las bases de la
fraternidad y la unidad de la comunidad polticamente organizada.
Justicia e igualdad en la pensin
El derecho a la pensin, como expresin del valor de igualdad, utiliza la tcnica
de la equiparacin desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciacin,
desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente
a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad.
La pensin como medida de igualacin positiva
(...) la Constitucin no slo reconoce a la igualdad en sentido formal, sino tam-
bin material; motivo por el cual la reforma constitucional parte de reconocer que
la igualdad material se identica con asuntos pensionarios; es decir, con una justa
distribucin de los bienes sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de
contar con las mismas oportunidades para conseguirlos. De ah que sea una exigen-
cia del Estado social y democrtico de derecho corregir las desigualdades pensiona-
rias hasta propiciar la igualdad objetiva y proporcional.
Las consecuencias de este reconocimiento
(...) en el caso de la ejecucin presupuestal para nes sociales, esta no debe
considerarse como un gasto, sino como una inversin social.

4. La naturaleza jurdica del derecho a la pensin
El derecho a la pensin: de derechos humanos a derechos fundamentales
La pensin tambin se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por
ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como
instituciones reconocidas por la Constitucin, vinculan la actuacin de los poderes
pblicos, orientan las polticas pblicas y en general la labor del Estado -ecacia
vertical-, e irradian las relaciones inter privatos -ecacia horizontal-.
CAPTULO X
303
La naturaleza del derecho fundamental a la pensin
La denicin de la pensin como derecho fundamental, y no como derecho
humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al orde-
namiento constitucional. Su positivizacin dar lugar a la formacin de una regla
jurdica, conforme a la cual su formulacin normativa se regir por el principio de
validez de nuestro ordenamiento constitucional.
La pensin como derecho fundamental a la procura existencial
El derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social -de
contenido econmico (...) impone a los poderes pblicos la obligacin de propor-
cionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los
estndares de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicio-
nal que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles, polticos,
sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos
fundamentales (...)
El triple contenido del derecho fundamental a la pensin
El Tribunal distingue entre contenidos esenciales, no esenciales, y adicionales en
el derecho fundamental a la pensin.
El derecho fundamental a la pensin y la bsqueda de una digna calidad de vida
(...) nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna ca-
lidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que
comporta al mismo tiempo una definida opcin en favor de un modelo cuali-
tativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontol-
gico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico
cuantitativo.
El derecho fundamental a la pensin y el reconocimiento constitucional a la
pertenencia a un rgimen pensionario
La (...) actividad legislativa de regulacin o restriccin est siempre sometida a
la limitacin del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando ste
queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protec-
cin constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por
nuestra Constitucin, aspecto coherente con los lmites a la reforma constitucional
(...) El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho funda-
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
304
mental a la pensin; ello corresponder a la voluntad constituyente instituida en el
proceso de reforma constitucional.
Con la reforma constitucional no se ha producido la desfundamentalizacin
del derecho a la pensin
No compartimos lo sealado por los demandantes cuando arman que se ha
producido la desfundamentalizacin del derecho a la pensin y la seguridad social,
en lo que se reere a la nivelacin de las pensiones de jubilacin. La nivelacin no
es un elemento congurador del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin. La pensin, luego de la reforma constitucional, en ningn momento ha
dejado de ser considerada como un derecho fundamental, por lo que deben ser
declaradas infundadas en este extremo las demandas planteadas.
La titularidad del derecho fundamental a la pensin
Los demandantes esgrimen que los derechos fundamentales se caracterizan
por su universalismo, precisando que pueden ser protegidos sin relacin o comu-
nicacin propia con ningn contexto. Pero El principio de la universalidad no
supone absolutismo. Esta realizacin debe desplegarse dentro de un Estado que
garantice la democracia como forma de organizacin del poder y los derechos de
la persona humana. Slo as se justica plenamente la historicidad y la variabilidad
de algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, concreciones a las
cuales debe atender el legislador.
La pensin como derecho universal
El derecho a la pensin, por su contenido econmico, no puede situarse en
la universalidad reinterpretada como proceso de generalizacin, referida ms a
un objetivo poltico, a una meta ideal contraria en s misma a su naturaleza de
derecho fundamental especco. Esta concepcin supone el riesgo de que estos
propios derechos sirvan para mantener la desigualdad, beneciando a quienes no
lo necesitan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una
consecuencia injusta.
El pensionista aportante como nico titular del derecho fundamental a la pensin
Esta titularidad (...) no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido
incorporando, gracias a una conguracin legal, a un grupo especco de personas
distinto a quien aport durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y hurfanos).
ste constituir, pues, el contenido adicional del derecho a la pensin (...) el de-
CAPTULO X
305
recho fundamental a la pensin corresponde bsicamente a quien ha aportado al
sistema previsional. Por ello es (...) correcto que el Estado proteja especialmente
a los titulares y beneciarios del derecho, pero siempre y cuando jurdicamente les
corresponda tal atencin. (...) a n de no incorporar a personas que se hubiesen
aprovechado de las deciencias del sistema.
Los beneciarios del derecho fundamental a la pensin
La pretensin de los demandantes de atribuir genricamente la titularidad del
derecho a la pensin, sin su sometimiento a la regulacin que haga el constituyen-
te de su contenido no esencial y adicional, comportara la utilizacin sin sustento
constitucional de recursos econmicos, lo cual colisionara abiertamente el prin-
cipio de solidaridad.

5. La progresividad del derecho fundamental a la pensin y la teora de los
derechos adquiridos
El carcter cerrado del rgimen y la justicia redistributiva
(...) el goce de los benecios previstos en la ley no signica que estos tengan
naturaleza constitucional, sino que pueden ser protegidos en dicha sede (...) Por el
contrario, las condiciones relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones,
derivadas justamente de los benecios que forman parte del contenido no esencial
y adicional derecho fundamental, s pueden ser objeto de modicacin, por tratarse
de temas de legislacin ordinaria (...)
El reconocimiento de los derechos adquiridos como elemento congurante de
la progresividad
Segn uno de los demandantes (...) propiciar que las normas se apliquen a las
relaciones jurdicas existentes, en materia pensionaria signica despojar a los pensio-
nistas de sus derechos ya obtenidos, implicara una agrante violacin al principio
de irretroactividad de la norma, mientras que el demandado argumenta que (...) el
errneo entendimiento por parte de los demandantes de la Teora de Hechos Cum-
plidos, los lleva a una pretensin insostenible y que es contraria a lo que ha venido
sosteniendo el Tribunal Constitucional...: la posibilidad de establecer lmites al dere-
cho pensionario en funcin de la situacin econmica, social y poltica del pas
La relacin entre derecho y contenido esencial para congurar la progresivi-
dad de la pensin
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin (...) est afecto a
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
306
las evoluciones y a los consensos sociales, mientras que el contenido accidental est
sujeto a una denicin progresiva por el legislador (...) el concepto de progresividad
no puede lograrse en un breve periodo (...)
Las posibilidades econmicas del Estado y el derecho a la pensin
El Estado debe cumplir sus obligaciones segn sus limitaciones presupuestales.
Ello no obsta para que deje de cumplirlas. Slo de esta forma se podr asegurar el
ejercicio del derecho fundamental a la pensin.
La exigencia del derecho a la pensin a partir de los principios sociales
(...) debe distinguirse entre los derechos de preceptividad inmediata o autoapli-
cativos, y los denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o
programticos (...)
El gasto pblico y la aplicacin temporal del derecho fundamental a la pensin
(...) si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un m-
nimo de actuacin del Estado, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin
presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir,
por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y ecaces para lograr pro-
gresivamente su plena efectividad.
La progresividad del derecho a la pensin tras la reforma constitucional
(...) la plena realizacin de este derecho puee y debe lograrse de manera pau-
latina, y que es vocacin del Estado, conforme a las obligaciones internacionales
asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este objetivo se realice en un plazo
razonablemente breve (...)
El anlisis de constitucionalidad de la reforma constitucional respecto a la
aplicacin de leyes en el tiempo
Respecto a la retroactividad, el Tribunal concluye que (...) al no existir vulneracin del
rgimen pensionario en su carcter de progresividad, no es inconstitucional la reforma del
artculo 103 de la Constitucin. Por tal razn, es infundada la demanda en tal extremo.
La aplicacin inmediata de las nuevas reglas pensionarias
La aplicacin inmediata de normas tambin es trascendente para que las des-
CAPTULO X
307
igualdades que atentan directamente contra la equidad pensionaria, puedan ser re-
vertidas (...) Para esta labor encomendada a la autoridad administrativa, la reforma
constitucional del artculo 11 de la Constitucin reconoce la capacidad de una enti-
dad del Gobierno para administrar los regmenes de pensiones a cargo del Estado.

6. El carcter patrimonial del derecho fundamental a la pensin
El alcance genrico del derecho fundamental a la propiedad
(...) el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que
tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario,
previstas legalmente. Ello (...) impone al titular del derecho el deber de armonizar su
ejercicio con el inters colectivo.
La pensin como parte del patrimonio y no como propiedad
(...) la pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de
ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la propiedad, pues
entre ellas existen diferencias notables (...).
7. La pensin en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
(...) la Corte Interamericana tambin reconoce las posibilidades de la caja scal
para dar cumplimiento a la progresividad de los derechos fundamentales, tema que,
a juicio de este Colegiado, es de importancia capital.
El derecho a la pensin no incluye una exigencia de nivelacin
(...) el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est constituido
por el derecho de acceso a la pensin, por el derecho a no ser privado arbitraria-
mente de l y por el derecho a una pensin mnima. Fuera de ese mbito, se encuen-
tra el contenido no esencial y adicional del derecho a la pensin, los que pueden ser
congurados por el legislador a travs de determinadas regulaciones (...)
El derecho a la pensin no excluye la imposicin de topes mximos
(...) no existe un derecho fundamental a la nivelacin, dado que sta no forma
parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin (...) el estableci-
miento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponi-
bilidad econmica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad (...)
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
308
mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de stas cubran
el mnimo de subsistencia, la jacin de topes no pueden ser tachada de inconsti-
tucional.
8. El derecho a la pensin luego de la reforma constitucional
La reforma del derecho a la pensin: in peius o pro homine?
Corresponde a este Colegiado analizar (...) si la Ley N 28389 ha introducido
una reforma constitucional peyorativa o in pejus con relacin al derecho fundamen-
tal a la pensin, o si sta es pro homine (...) Para ello, se debe determinar, en primer
lugar, el contenido esencial del derecho a la pensin; para, en segundo lugar, proce-
der a aplicar el test de la razonabilidad.
La necesidad de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a
la pensin
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto
carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores
superiores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin incorpo-
ra. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, debern tomarse
en cuenta no slo las disposiciones constitucionales expresas, sino tambin los
principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso
concreto, se determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin.
La conguracin del contenido esencial del derecho a la pensin
La Constitucin, por lo menos, debe exigir al Estado la provisin de un mnimo
vital, protegido como contenido esencial, a n de que las personas desarrollen una
vida digna, procurando la igualdad material entre ellas.
El reconocimiento de los valores subyacentes al contenido esencial de la pen-
sin
(...) si bien nuestra Constitucin no incorpora expresamente una disposicin
constitucional que haga alusin a los valores superiores, ello no quiere decir, en
modo alguno, que nuestra Constitucin de 1993 no los consagre o carezca de ellos.
como son el valor superior de igualdad o el valor superior solidaridad (...) De ah
que uno de los deberes esenciales del Estado social y democrtico de Derecho sea
CAPTULO X
309
que los derechos fundamentales tengan vigencia real, conrindoles, para ello, una
base y un contenido material mnimo.
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
(...) la Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensin, el cual
adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de
dignidad e igualdad. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est
constituido por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensin; el derecho
a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensin mnima vital.
El anlisis del principio de idoneidad en el caso pensionario
(...) es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho
mismo de que es un imperativo del Estado social y democrtico de Derecho promo-
ver la justicia distributiva entre sus miembros.
El anlisis del principio de necesidad en el caso pensionario
(...) la realizacin de la reforma constitucional de la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin constituye la alternativa ms adecuada, y constitucio-
nalmente legtima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben
una pensin bastante elevada y los que perciben una pensin nma. Es evidente,
entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto.
El anlisis del principio de proporcionalidad strictu sensu en el caso pensionario
(...) la intervencin, en el caso concreto, del derecho fundamental a la pen-
sin, es legtima constitucionalmente, en la medida que el grado de realizacin del
objetivo de la injerencia -justicia e igualdad pensionaria- es proporcional al grado
de afectacin del derecho; asimismo, porque no lo vaca de contenido ni tampoco
desprotege a quienes gozan de l.
9. Fundamentos respecto a la Constitucionalidad de la Ley N 28449 que mo-
dica el Decreto Ley N 20530
A. Consideraciones previas y el control de constitucionalidad por la forma
9.1. El canon de interpretacin constitucional
La impugnacin de la Ley N 28449
(...) en las demandas se solicita, adicionalmente, que se declare la inconsti-
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
310
tucionalidad de la Ley N 28449 por conexidad o consecuencia con el petitorio
principal; (...) el Tribunal Constitucional (...) est facultado para evaluar la consti-
tucionalidad de las normas conexas a la que se impugna en la parte principal del
petitorio.
La Constitucin reformada como parmetro de control de constitucionalidad
Con los fundamentos expuestos en los apartados anteriores, ha quedado
desvirtuada la alegada inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Constitucional
N 28389. Consecuentemente, el anlisis de constitucionalidad de la Ley N
28449 (...) ser realizado teniendo presente que, al haber sido expedida con
posterioridad a la Ley N 28389, el parmetro de control constitucional ser la
Constitucin reformada, y no las disposiciones vigentes antes de que dicha re-
forma tuviera lugar.

9.2. El derecho a la pensin como derecho fundamental de conguracin legal
La conguracin legal del derecho fundamental a la pensin
(...) no se puede soslayar que parte de la plena ecacia de determinados dere-
chos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el
legislador (...) es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legis-
lacin ordinaria que tienen por objeto precisar los benecios o prestaciones relacio-
nadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental
a la pensin. Slo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo
desarrollan de manera directa (...)
La regulacin de los derechos fundamentales y la aplicacin de leyes en el
tiempo
La validez de las leyes que regulan los derechos fundamentales debe ser eva-
luada teniendo en cuenta la preservacin de su contenido esencial y la existencia
del test de razonabilidad (...). Ello trasciende el anlisis formal y contingente de la
adopcin de una determinada teora de aplicacin de leyes en el tiempo (derechos
adquiridos o hechos cumplidos), y se ubica en la necesidad de una merituacin
sustancial que tenga como imperativo preservar los derechos fundamentales como
verdaderas manifestaciones del principio de dignidad humana (...)

9.3. El anlisis de constitucionalidad por la forma
Segn los demandantes, existe un vicio formal en la elaboracin de la Ley N
28449.
CAPTULO X
311
(...) la presente norma [Ley N 28449], no alcanz la votacin requerida para
considerarse Ley de Desarrollo de Reforma Constitucional (81 votos), en consecuen-
cia, es una norma con rango de ley.
Distincin entre las reglas de produccin normativa de la las leyes de reforma
constitucional y las leyes ordinarias
Los demandantes confunden ostensiblemente las rigurosas reglas de produc-
cin normativa, exigibles a una ley de reforma constitucional (artculo 206 de la
Constitucin), con aquellas exigibles a las leyes que, en mrito de alguna reserva
legal prevista en la Constitucin, se ocupan de una determinada materia. La Ley N
28449 es una ley ordinaria.
La Aplicacin de las nuevas reglas a trabajadores del rgimen pensionario del
Decreto Ley N 20530
Segn los demandantes, se desconoce el derecho de los pensionistas a perte-
necer al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
(...) se encuentra dirigido a recortar las posibilidades de aquellos ciudadanos
que cumplieron vlidamente con todos los requisitos de dicho rgimen y que por
la inercia u omisin de la administracin (...) fueron desincorporados arbitraria-
mente, pese a cumplir con todas las exigencias establecidas en la ley.
Situacin de aportantes luego del cierre del rgimen pensionario previsto en
el Decreto Ley N 20530
(...) es preciso distinguir entre los requisitos para incorporarse a un determinado
rgimen pensionario y los requisitos para obtener una pensin dentro de dicho r-
gimen. Existe un nmero importante de personas que en la fecha en que la reforma
constitucional cobr vigencia, estaban incorporadas en el rgimen del Decreto Ley
N 20530, pero que, sin embargo, an no haban cumplido con los requisitos legales
para obtener una pensin dentro de dicho rgimen.
El caso de las personas que antes de la reforma haban cumplido con los re-
quisitos para incorporarse al rgimen del Decreto Ley N 20530 pero no con los
requisitos para obtener una pensin
El legislador ha omitido referir en la Primera Disposicin Transitoria de la Ley
N 28449, qu sucede si transcurridos los noventa das de plazo, el trabajador no
comunica al empleador su opcin de aliacin. (...) Tribunal exhorta al Congreso de
la Repblica a cubrir dicho vaco normativo, la falta de comunicacin del trabajador
EDICIONES
Seguridad social
CAPTULO X
312
dentro de dicho plazo (...) no implica (...) que ste permanezca en el rgimen del
Decreto Ley N 20530 (...) ni tampoco que (...) el trabajador quede fuera de todo
rgimen previsional(...).
El caso de los trabajadores que antes de la reforma haban cumplido requisitos
para obtener una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530
(...) para determinar quines deben recibir una pensin del rgimen del De-
creto Ley N 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la
obtencin del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia
con posterioridad.
La obtencin de una pensin de un determinado rgimen previsional como
cuestin de iure y no de facto
(...) deben entenderse incorporados en el rgimen del Decreto Ley N 20530
a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en
vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los requisitos legales
para obtener una pensin en dicho rgimen (...)
La aplicacin inmediata de las reglas previstas en la Ley N 28449
Debe insistirse en que lo expuesto dista mucho de considerar que una nueva ley,
dentro de los lmites constitucionales y sobre la base de razones proporcionales, razona-
bles y objetivas, no pueda reducir, a partir de su vigencia, las pensiones que en el futuro
sern otorgadas a algunos pensionistas dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530.
7. EL MONTO MXIMO DE LAS PENSIONES
Segn los demandantes, la aplicacin de la pensin mxima a los pensionistas
que cumplieron con los requisitos para obtener una pensin antes de la reforma,
resulta inconstitucional
(...) desde la ptica de los hechos cumplidos para la vigencia de las leyes en el
tiempo slo podran ser aplicadas para aquellos pensionistas (...) que no hubiesen
consolidado su derecho a la nivelacin progresiva de pensiones en igualdad del
monto a la remuneracin que su homlogo activo de su mismo nivel o categora
pudiese estar percibiendo
La constitucionalidad del monto de la pensin mxima previsto en la Ley N 28449
(...) se ha situado por encima del mnimo monto pensionario que en pondera-
CAPTULO X
313
cin con las capacidades presupuestarias del Estado peruano, resulta conforme con
el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad. Consecuentemente, este
Tribunal estima que el monto de la pensin mxima previsto en el artculo 3 de la
Ley N 28449, resulta constitucional.
El equvoco acogimiento a la teora de los derechos adquiridos
(...) la propia Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, ya de-
clarada constitucional, (...) expresamente establece que (...) las nuevas reglas pen-
sionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y pen-
sionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn corresponda.
La inconstitucionalidad de la nivelacin como mecanismo de reajuste del
monto de la pensin
(...) segn qued dicho en los fundamentos 64 y 65, no puede considerarse
como parte del derecho fundamental a la pensin, la adopcin de un nico sistema
o metodologa de reajuste del monto de las pensiones.
La seguridad jurdica y la modicacin del ordenamiento jurdico
As como de una interpretacin sistemtica de la Segunda y la Dcimo Primera
Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitucin se deriva que el reajuste de
las pensiones deba ser peridico y progresivo, de manera tal que los egresos de
las fuentes presupuestales del Estado se manejen bajo criterios de razonabilidad y
previsibilidad, los mismos criterios deben tenerse en cuenta a efectos de reducir el
monto de las pensiones (...)
8. EL MONTO MNIMO DE LAS PENSIONES
Segn los demandantes, se afecta el derecho a la pensin mnima vital
Los demandantes alegan que la aplicacin de la Ley N 28449, generar que
(...) las pensiones ms humildes quedarn congeladas o propensas al juego poltico
del gobernante de turno segn las posibilidades presupuestarias del EstadoEl Tri-
bunal Constitucional comparte dicha preocupacin (...)
El criterio de determinacin de la pensin mnima
De ah que este Colegiado considere conveniente que (...) el parmetro de
referencia para determinar la pensin mnima vital debe ser un porcentaje de
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Seguridad social
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alguna unidad de medicin monetaria (...) una Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
o de una Unidad Remunerativa del Sector Pblico (URSP). Desde la perspectiva
constitucional, ello se sustenta en los principios constitucionales de justicia y
equidad.
La edad como criterio de diferenciacin en la periodicidad del reajuste pen-
sionario
Segn los demandantes, la nueva frmula de reajuste afecta el derecho a la
igualdad
(...) pretende[n] imponer reglas de juego distintas a los jubilados diferencindolos
por su edad... No existe una sustentacin objetiva que justique tal distingo (...)
Los literales a y b de la Ley N 28449: la edad como criterio de diferenciacin
(...) lo primero que debe determinar este Colegiado es si, en atencin a la na-
turaleza concreta de la materia regulada, resulta razonable utilizar la edad de una
persona como fundamento de diferenciacin.
El anlisis de razonabilidad del criterio diferenciador propuesto
(...) este Colegiado considera que sta constituye un factor de distincin razona-
ble entre aquellos a quienes corresponde un reajuste pensionario anual y aquellos
que tienen derecho a un reajuste peridico (...)
La falta de razonabilidad de otros criterios de diferenciacin
En la seguridad social (...) el principio de solidaridad cumple un rol vital, de
manera tal que las prestaciones que brinda dicho sistema no se pueden medir
sobre la base individualista del clculo de los aportes realizados por cada pensio-
nista (...)
La interpretacin constitucional del criterio de diferenciacin
(...) la sostenibilidad nanciera del Estado sea un criterio que debe ser conside-
rado al momento de realizar el reajuste peridico de las pensiones de las personas
menores de sesenticinco aos, no signica que tal criterio pueda impedir que el
reajuste tenga lugar. Se trata tan slo de un factor que condiciona el quantum del
reajuste pero no la obligatoriedad de su realizacin peridica (...). As, (...) conside-
rando que la diferencia de trato prevista en los literales a y b del artculo 4 de la Ley
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N 28449, es susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin, la
supuesta afectacin al principio de igualdad sostenida por los recurrentes, debe ser
desestimada.

9. LA PENSIN DE VIUDEZ Y LA IGUALDAD DE GNERO
La dependencia econmica como criterio para la obtencin de una pensin
de sobrevivencia
(...) la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensin del causante
se materialice en una pensin de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a
la dependencia econmica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con re-
lacin a dicho monto.
La igualdad sustancial en los anlisis de la diferencia de trato al varn y la
mujer viudos
(...) la diferenciacin aludida debe ser abordada bajo la directriz material
o sustancial que informa al derecho a la igualdad, conforme a la cual existe
obligacin del Estado de adoptar medidas -comnmente legislativas- con la -
nalidad de compensar jurdicamente a grupos marginados econmica, social o
culturalmente (...)
La clusula especca de no-discriminacin y la razonabilidad en la aplicacin
de reglas de accin positiva
El Tribunal reconoce que (...) existe un amplio margen de presuncin de cons-
titucionalidad en las medidas que favorecen a los colectivos minoritarios y/o social-
mente postergados, que puedan considerarse dentro de estos criterios especcos.
Por ejemplo, las mujeres, determinados grupos tnicos, religiosos, extranjeros, y
otros de diversa naturaleza.
Anlisis del rol de la mujer en la sociedad y justicacin de acciones positivas
en su favor
Si bien en aos recientes ha existido un importante grado de incorporacin
de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debi estar relegada (...),
no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre con-
solidada (...) por este mismo motivo, el Tribunal Constitucional tampoco considera
inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda acredite la depen-
dencia econmica en la que se encuentra en relacin con la pensin del causante.
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Seguridad social
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(...) Consecuentemente se trata de una autntica accin positiva en favor de la
mujer.
Razonabilidad de las condiciones exigidas al hombre para la obtencin de una
pensin de viudez
A criterio del Tribunal, las exigencias para que el viudo acceda a la pensin co-
rrespondiente resultan desproporcionadas.

10. LA PENSIN DE ORFANDAD
El derecho-deber de los padres de mantener a sus hijos
Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excepciones previstas en el Decreto
Ley N 20530 (...), la pensin de jubilacin o cesanta es el nico ingreso percibido
por el pensionista, y que en el comn de los casos, los hijos menores de edad y los
mayores de edad que siguen estudios bsicos o superiores, no se encuentran en
capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en di-
chos supuestos la pensin representa un ingreso indispensable para su subsistencia.
(...) y a efectos de evitar que dicha declaracin de inconstitucionalidad genere una
inconstitucionalidad mayor (...), corresponde declarar la inconstitucionalidad de la
frase de viudez de la primera oracin y del literal b del artculo 32 del Decreto
Ley N 20530, debiendo interpretarse aditivamente que los literales a y b de dicho
artculo en los que se encuentran los porcentajes que permiten calcular la pensin
de viudez, son tambin aplicables para el clculo de la pensin de orfandad.
(...) declrese tambin la inconstitucionalidad de la oracin El monto mximo
de la pensin de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la
pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera podido percibir el causan-
te del artculo 57 del Decreto Ley N 19990. Quedando, de conformidad con la
Constitucin, de la siguiente forma:
(...)
Asimismo, declrese la inconstitucionalidad de la frase de viudez del artculo
54 del Decreto Ley N 19990, quedando el texto, de conformidad con la Constitu-
cin, de la siguiente forma:
Artculo 54.- El monto mximo de la pensin (de viudez u orfandad) es igual al
cincuenta por ciento de la pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera
tenido derecho a percibir el causante.
Consideraciones importantes sobre las pensiones de sobrevivientes
(...) la interpretacin que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la
CAPTULO X
317
familia como instituto fundamental de la sociedad (...) en los supuestos en que con-
curran una pensin de viudez con pensiones de orfandad, son stas y no aquella,
las que (...) deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes
no supere el 100% de la pensin del causante (...) De otro lado, dado que la nica
pensin que tiene naturaleza transmisible es la pensin del titular originario (...), no
cabe interpretar que el decaimiento o la extincin del derecho a la pensin de algu-
no de los familiares sobrevivientes (...) d lugar al aumento del monto de los otros
sobrevivientes.
Ejemplicacin de la aplicacin de las nuevas reglas con relacin a las pensio-
nes de sobrevivientes
La interpretacin sistemtica del artculo 32 del Decreto Ley N 20530 (con
su nueva redaccin luego de la declaracin de inconstitucionalidad de parte de su
dispositivo) y el artculo 25 del mismo Decreto Ley, que establece que las pensiones
de sobrevivientes sumadas no pueden superar el 100% de la pensin del causante,
puede ser mejor ejemplicada de la siguiente forma (...) (ver CASO 1: Padre pensio-
nista fallecido. Sobreviviente: Slo un hijo hurfano; CASO 2: Padre pensionista fa-
llecido. Sobrevivientes: Viuda (50% no alcanza remuneracin mnima vital) y 1 hijo
hurfano; CASO 3: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera
remuneracin mnima vital) y 1 hijo hurfano; CASO 4: Padre pensionista fallecido.
Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneracin mnima vital) y 2 hijos hurfanos;
CASO 5: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remunera-
cin mnima vital) y 5 hijos hurfanos; CASO 6: Interpretacin de las nuevas reglas
pensionarias tras la presente sentencia.
La razonabilidad del cumplimiento de la edad de veintin aos como causal
de extincin de la pensin de orfandad de los hijos mayores de edad que siguen
estudios bsicos o superiores
Sucede que la medida que el legislador ha adoptado para alcanzar ese n no
resulta idnea (...) es evidente que en la gran mayora de casos a la edad de veintin
aos an no se han culminado los estudios superiores, la disposicin no resulta id-
nea (...) Consecuentemente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la frase
hasta que cumplan los veintin (21) aos del literal a del artculo 34 del Decreto
Ley N 20530, quedando, de conformidad con la Constitucin, el siguiente texto:
(...) (ver)
De otro lado, (...) por conexidad y en atencin a lo recin expuesto, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de la frase en cuyo caso la pensin continuar hasta
que cumplan veintin (21) aos del (...) literal b del artculo 55 del Decreto Ley
N 20530, modicado por el artculo 7 de la Ley N 28449 (...)
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Seguridad social
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Asimismo, en tanto que el artculo supedita la vigencia de la pensin al hecho
de proseguir estudios universitarios, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de esta ltima palabra, por excluir, sin que exista un fundamento objetivo y razona-
ble que lo justique, a las personas que siguen estudios superiores distintos de los
universitarios (...) Consecuentemente, el literal b del artculo 55 del Decreto Ley N
20530, modicado por el artculo 7 de la Ley N 28449, quedando, de conformidad
con la Constitucin.
Asimismo, tambin por conexidad y en atencin a lo expuesto, declrese la in-
constitucionalidad de la frase Hasta que el beneciario cumpla veintin aos del
literal a del artculo 56 del Decreto Ley N 19990, quedando, de conformidad con
la Constitucin.
Supuestos excluidos de la aplicacin del literal a del artculo 34 y del literal b
del artculo 55 del Decreto Ley N 20530
(...) no cabe interpretar que entre los supuestos protegidos por la norma se
encuentran los estudios de postgrado o los de segunda profesin o segunda carrera
tcnica. Asimismo, debe interpretarse que la disposicin contiene una norma impl-
cita de exclusin, conforme a la cual el benecio no alcanza a aquellos hijos que no
sigan sus estudios de manera satisfactoria, dentro del periodo regular lectivo.

11. CRITERIOS PARA LA EJECUCIN DE LAS NUEVAS REGLAS PENSIONARIAS
1. El deber de la Administracin pensionaria de defender y cumplir la Cons-
titucin
La entidad encargada de administrar el rgimen de pensiones a cargo del Estado
El artculo 10 de la Ley N 28449 establece que el Ministerio de Economa y Fi-
nanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el rgimen de pensiones
del Decreto Ley N 20530 (...) no incurre en inconstitucionalidad alguna.

La Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica
(...) en los supuestos de maniesta inconstitucionalidad de normas legales o re-
glamentarias, la Administracin no slo tiene la facultad sino el deber de desconocer
la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la
aplicacin directa de la Constitucin.
El efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
(...) es obligacin del Ministerio de la Economa y Finanzas implementar un
sistema eciente que permita la correcta y adecuada administracin del rgimen, lo
CAPTULO X
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que implica un sistema de sanciones a aquellos funcionarios que insistan en una in-
constitucional aplicacin de las normas legales sobre derechos previsionales. Sobre
el particular, es conveniente recordar cmo la Ocina de Normalizacin Previsional,
de modo reiterado, ha venido emitiendo resoluciones contrarias a la jurisprudencia
constitucional, a pesar de conocerla perfectamente.

2. El destino del ahorro
Segn el demandado, con la reforma del rgimen pensionario habra justicia
redistributiva
El demandado arma que las nuevas reglas impuestas terminan consolidando
al Estado social y democrtico de derecho. (...) El Tribunal Constitucional com-
parte los criterios sostenidos por el demandado. Sin embargo, considera preciso
incidir en determinados aspectos que debern tenerse en cuenta para lograr que
los objetivos plasmados en el plano terico, se puedan concretar en el terreno
prctico.

El Fondo para la Asistencia Previsional
(...) ser inconstitucional todo acto mediante el cual se destine parte de los re-
cursos que provengan de la aplicacin de las nuevas reglas pensionarias, a asuntos
que no se encuentren directamente relacionados con la optimizacin del sistema de
seguridad social del Estado.
La intangibilidad de los recursos transferidos
(...) debe recordarse que el Fondo para la Asistencia Previsional precitado, goza
de la garanta de intangibilidad prevista en el artculo 12 de la Constitucin (...) el
derecho al cobro de la pensin es de naturaleza imprescriptible, motivo por el cual
el pago de la pensin generada, en tanto no se realice, queda garantizado por el
Fondo previsto en la Ley.

La funcin de la Contralora General de la Repblica
(...) es deber de esta entidad estatal supervisar no slo la intangibilidad de los
fondos provenientes de la aplicacin de las nuevas reglas pensionarias, sino tambin
que dicho ahorro se encuentre destinado de manera exclusiva a la optimizacin del
sistema de seguridad social (...)

El costo econmico de la sentencia
El fallo del Tribunal se encuentra respetando el principio de constitucionalidad
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Seguridad social
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objetivo referido al equilibro presupuestal del artculo 78 de la Constitucin (...) y
el principio de constitucionalidad subjetivo referido a la observancia del derecho
fundamental a la pensin digna de los artculos 10 y 11 de la Constitucin. (...) Por
lo tanto, este Colegiado considera un deber implcito en su tarea de control de la
Constitucin, demandar a los poderes del Estado para que denan los medios que
hagan efectiva esta sentencia (...)

3. La unicacin de los regmenes pensionarios
El principio de unicacin progresiva
El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regmenes pre-
visionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pen-
sionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o
sustento, la reforma implementada debe ser tomada como un primer paso para su
unicacin progresiva.
Sentencia que recae sobre los Expedientes N 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/
TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005- PI/TC, 009-2005-PI/TC
Publicada en el Diario El Peruano el 12 de junio de 2006
Declaran inconstitucional el criterio porcentual de aportaciones estableci-
do por la Ley N 28047, Ley que actualiza el porcentaje de aporte del D. L. N
20530
Los demandantes interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el Con-
greso de la Repblica y solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del art-
culo 1 de la Ley N 28047 argumentando que esta norma vulneraba lo siguientes
derechos constitucionales: (i) el derecho a la igualdad (inciso 2 del artculo 2) , (ii)
el derecho universal y progresivo a la seguridad social (artculo 10), (iii) el derecho
al libre acceso a la pensin (artculo 11), (iv) el derecho a la intangibilidad de los
fondos y reservas de la seguridad social (artculo 12).
(v) el derecho a la propiedad (artculo 70), y, (vi) el derecho a la proporciona-
lidad de los aportes (artculo 71 del Convenio N 102 de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo).
Con el n de resolver la demanda en cuestin, el Tribunal Constitucional (en
adelante, el TC) realiz la siguiente interrogante: es razonable el criterio de por-
centajes establecido en el artculo 1 de la Ley N 28047 para los aportes de
los pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530? Al respecto, el TC ha
sealado que la respuesta a dicha interrogante debe realizarse a partir del test de
razonabilidad, es decir, debe vericarse si la norma controvertida responde a los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, pues,
CAPTULO X
321
slo si cumple con estos tres principios, la medida legislativa sera considerada
vlida en nuestro ordenamiento jurdico. As, dicha Judicatura ha establecido lo
siguiente:
Principio de idoneidad: Este principio implica que toda injerencia en los de-
rechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo. Respecto a la Ley controvertida, el TC considera que
sta no cumple con el principio bajo anlisis, pues la aplicacin de un porcentaje
nico a todas las remuneraciones, establecindose, adems un aumento progresivo
de los mismos, no respeta los valores de justicia e igualdad, pues genera una afecta-
cin econmica sustancial a los trabajadores cuyas remuneraciones son ms redu-
cidas. As, el TC seala que si bien se trata de reponer una situacin de desigualdad,
al hacerlo genera otra situacin de desigualdad que afecta a los que perciben un
menor monto de pensin.
Principio de necesidad: Este principio signica que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente
efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor
restriccin para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. As, el
TC ha sealado que el criterio de porcentajes establecido por la Ley controvertida
no resulta necesario, pues con la dacin de las leyes de reforma constitucional, se
ha previsto una forma de asegurar o mantener la viabilidad del sistema pensionario,
lo cual implica una intervencin menor en el derecho a la igualdad y el derecho
universal y progresivo de toda persona a la pensin.
Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Este principio estable-
ce que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el
grado de realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente
o proporcional al grado de afectacin al derecho fundamental, comparndose
dos intensidades o grados: el de la realizacin del n de la medida examinada
y el de la afectacin del derecho fundamental, al representar una valoracin
ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las
circunstancias relevantes para el caso. Atendiendo ello, el TC considera que al
haberse realizado una reduccin progresiva del monto de la pensin a ser reci-
bida por los pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530, y establecer,
por otro lado, un aumento progresivo del monto de los aportes, resulta despro-
porcionado sobre todo, respecto de aquellos trabajadores cuya remuneracin es
ms reducida.
Por los motivos sealados, el TC ha determinado que el artculo 1 de la Ley
N 28047 es inconstitucional en tanto que el criterio de porcentajes de aporta-
ciones en l establecido resulta desproporcionado e irrazonable. Sin perjuicio de
ello, el TC ha sealado que la norma en cuestin no vulnera los dispuesto por
el artculo 71 del Convenio OIT N 102, pues dicha norma internacional seala
que el porcentaje de aportaciones no debe ser mayor al 50% de la remuneracin
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del trabajador, mientras que los porcentajes establecidos por la Ley N 28047 no
sobrepasan este lmite.
Asimismo, el TC ha sealado que la pensin, si bien forma parte del patrimo-
nio de la persona que goza del derecho a recibirla, no es asimilable al derecho
a la propiedad, pues existen notables diferencias que se maniestan en su natu-
raleza jurdica (la pensin no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho
a percibir un determinado monto de pago peridico al que se tiene acceso una
vez cumplido los requisitos legalmente establecidos), en los actos que se puede
realizar con ellas (la pensin no puede ser objeto de determinados actos de libre
disposicin, ni de expropiacin), en el modo de su transferencia (la pensin no
es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del cau-
sante, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos por la ley)
y en su titularidad (no siempre coincide el titular de la pensin con la persona
beneciada con ella).
Finalmente, el TC, teniendo en consideracin que la declaracin de inconstitu-
cionalidad del artculo 1 de la Ley N 28047 producira un vaco normativo sus-
ceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del rgimen pensionario
del Decreto Ley N 20530, ha dispuesto una vacatio sententiae, es decir, la senten-
cia bajo anlisis comenzar a surtir efectos una vez que el legislador haya promul-
gado la norma correspondiente, la cual deber reemplazar la actualmente vigente,
con la nalidad que no exista un vaco en la regulacin del porcentaje mensual de
pago de pensin correspondiente al rgimen pensionario antes sealado.
12. RETORNO PARCIAL DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES (SPP) AL
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES (SNP) SEGN EL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL (TC)
1. El libre acceso a las prestaciones pensionarias como parte del contenido
esencial del derecho a pensin segn el TC
1.1. El Derecho a la Pensin
Adems de la base poltico-constitucional que hemos comentado anterior-
mente es decir las garantas que esta obligado a otorgar el Estado por ser social
de derecho el Tribunal Constitucional considera, que el derecho a pensin debe
ser estudiado desde un sustrato econmico-constitucional. Para ello establece el
contenido del artculo 58 de la Constitucin, en el sentido que una economa social
de mercado implica tres elementos fundamentales:
Bienestar social, lo cual debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno
y reparto justo del ingreso (remunerativo y pensionable).
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Mercado libre, el mismo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta
y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y los
monopolios.
Estado subsidiario y solidario, que importa que se reconozca la existencia de
una clusula general de mandato que obliga a la intervencin del Estado
cuando la realidad socioeconmica se haya desvinculado, o peor an, contra-
venga directamente el bienestar social.
Es importante resaltar que con motivo de la reforma constitucional en materia
de pensiones, el TC seal que (...) no es posible olvidar que si la economa social
implica, entre otros factores, una racionalizacin del gasto pblico en la legislacin
social en favor de los ms desamparados (...) no ser facultad, sino deber del Esta-
do, remover todos los obstculos jurdico-constitucionales que impiden efectivizar
dichas medidas. Por lo que se consagra la obligacin del Estado de realizar las mo-
dicaciones para preparar una base econmica adecuada que permita el ejercicio
efectivo del derecho a pensin.
Es en este marco que el TC ha denido el derecho de pensin como un derecho
fundamental, es decir un derecho humano positivado a nivel interno. Los derechos
fundamentales deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia
concreta de la vida cotidiana, para lo cual el Estado debe garantizar condiciones
objetivas para su ejercicio. Seala el TC que La denicin de la pensin como de-
recho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza
como derecho incorporado al ordenamiento constitucional. Su positivizacin dar
lugar a la formacin de una regla jurdica, conforme a la cual su formulacin norma-
tiva se regir por el principio de validez de nuestro ordenamiento constitucional.
Para darle contenido a este derecho fundamental el TC nos recuerda que este
tipo de derechos posee un triple contenido. Un derecho fundamental estar com-
puesto por: a.- Un contenido esencial, que es absolutamente intangible para el legis-
lador, no deja margen de discrecionalidad y es el ncleo bsico del derecho; b.- Un
contenido no esencial, que es claudicante ante los lmites proporcionados que el
legislador establezca a n de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
garantizados, permite por tanto la discrecionalidad del legislador; nalmente, c.- Un
contenido adicional, tambin se desarrolla dentro de la discrecionalidad del legisla-
dor, esta formado por los derechos que crear impulsado por el mandato genrico.
En cuanto al contenido no esencial de la pensin, el TC pone el ejemplo de los
topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelacin), pues estos no
ingresan el ncleo bsico del derecho. Respecto del contenido adicional, este se
reere a los derechos generados a partir del mandato constitucional del derecho a
la pensin, por ejemplo las prestaciones por sepelio las personas favorecidas con la
pensin de un titular fallecido.
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En cuanto a la conguracin del contenido esencial del derecho a la pensin, en
aplicacin de los artculos 10 y 11 de la Constitucin de 1993, el TC seala que es
deber del Estado y de la sociedad, en casos de disminucin, suspensin o prdida
de la capacidad para el trabajo, asumir las prestaciones o regmenes de ayuda mutua
obligatoria, destinados a cubrir o complementar las insuciencias propias de ciertas
etapas de la vida de las personas, o las que resulten del infortunio provenientes de
riesgos eventuales. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est
constituido por tres elementos, a saber:
el derecho de acceso a una pensin;
el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
el derecho a una pensin mnima vital.
1.2. El libre acceso a las prestaciones pensionarias
As como en la sentencia del 3 de junio de 2005 (Exp. N 050-2004-AI/TC) el
Tribunal Constitucional dene el derecho a la pensin, mediante la sentencia que
comentamos, hace un acercamiento a la denicin de uno de sus elementos esen-
ciales, el derecho de acceso a una pensin.
En este sentido seala el mandato constitucional que sustenta este aspecto: El
Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de
entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su ecaz funcionamiento
(...) consagra, adems del derecho a la pensin, el acceso a una pensin que les
permita llevar una vida en condiciones de dignidad.
La libertad de acceso a las prestaciones (...) no implica que todos podamos
acceder a l sin ms trabas u obstculos que los que se puedan derivar del mbito
de autonoma del individuo. La libertad de acceso a tales prestaciones opera en la
medida que el individuo satisfaga las condiciones legalmente establecidas por el
legislador para dicho acceso. En especco respecto del acceso a los sistemas de
pensiones, queda claro que ste no es irrestricto ni ilimitado sino que est sujeto al
cumplimiento de condiciones y requisitos. Por ello no todo ciudadano tiene acceso
efectivo a los sistemas de pensiones, sino slo los que tengan la calidad de trabaja-
dores y que, como tales, observen las exigencias de cada sistema. Pero lo que queda
garantizado con el derecho al libre acceso de las prestaciones pensionarias es
que a las personas que cumplan los requisitos y condiciones jados por ley, no se
les niegue acceder al sistema pensionario que elijan. Por lo que, este aspecto del
contenido esencial del derecho de pensin, garantiza el libre acceso de las personas
que cumplan con los requisitos infraconstitucionales.
2. Supuestos y consecuencias de retorno Parcial al SNP segn el TC
A partir de los condicionamientos de carcter poltico-constitucional, econ-
mico-constitucional del derecho a pensin principalmente en su aspecto de libre
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acceso de las prestaciones pensionarias el TC realiza un anlisis de los supuestos
de retorno parcial al SNP, algunos de los cuales ya estaban consagrado a nivel in-
fraconstitucional. Cabe precisar que la sentencia no ordena el retorno del aliado
al SPP al SNP, sino la procedencia del inicio del trmite de desaliacin, vale decir
que ser la SBS la que en ltima instancia ordene ese retorno siguiendo las pautas
establecidas por el TC.
Son tres los supuestos en que el TC considera pertinente el retorno del SPP al
SNP: 1.- Si la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pen-
sin; 2.- Si no existi informacin para que se realizara la aliacin; nalmente, 3.- Si
se est protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud.
2.1. Cuando exista una titularidad no ejercida del derecho a la pensin
Este supuesto de retorno al SNP ya estaba contemplado por la Resolucin N
080-98-EF-SAFP (05.03.98) y la Resolucin SBS N 795-2002 (27.08.2002).
Se produce cuando un trabajador que cumpla con los requisitos para acceder
a la pensin pero no haba reclamado el derecho, se traslada al SPP. Estamos ante
un caso en que el derecho a pensin ya haba ingresado la esfera de la autonoma
del trabajador, pero ste an no haba iniciado el trmite para recibir el benecio.
Si un trabajador ya cumpla con los requisitos para acceder a la pensin ya tena la
titularidad del derecho pero an no la ejerca y se traslada al SPP, debe tener expe-
dito el camino para regresar al SNP, pues de lo contrario no podra disponer de un
derecho ya ganado. El TC precisa que (...) la persona asume la titularidad ni bien
termina de aportar al sistema al cual se adscribi el monto que est obligado a sufra-
gar, y cuando adquiera la edad mnima para ello. Entonces, ser titular del derecho
fundamental a la pensin ni bien cumple todos los requisitos exigidos (condiciones
materiales y temporales) para ejercerlo plenamente, as sea de un rgimen especial
o de pensin adelantada.
Sin embargo, el TC resalta la imposibilidad de declarar el retorno de dichas a-
liaciones pues existe la dicultad de conocer si efectivamente el demandante haba
adquirido el derecho a percibir pensin de jubilacin al momento de su aliacin en
el SPP. Por ello recae en la Administracin la funcin de ordenar las aportaciones al
SNP, para tener un registro claro de que trabajadores ya cuentan con el derecho. Por
lo que slo se permitir el retorno al SNP, si previamente el demandante cumple con
el procedimiento administrativo correspondiente en el que se seala que ya contaba
con el derecho a pensin al momento de aliarse al SPP.
2.2. Cuando existi falta de informacin
En el caso materia de anlisis, el demandante seala que el promotor que lo
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ali al SPP le minti acerca del futuro del SNP, dicindole que dicho rgimen iba
a cerrar.
En base al estrato poltico-constitucional que establece la obligacin del Estado
y las AFPs de brindar las garantas necesarias a n de asegurar un acceso adecuado
a las prestaciones pensionarias, considera el TC que corresponde al Estado brindar
al individuo, informacin veraz, actual y completa de las ventajas y desventajas de
permanecer en un sistema o en otro.
Por ello y a la luz del alto nmero de solicitudes de nulidad de aliacin, que
apuntan a indicar niveles decientes en el mercado se legitima el retorno al SNP.
Seala el TC que (...) una inadecuada informacin para que una persona se alie
sea un motivo para el retorno al SNP.
Como recuerda el Tribunal la falta de informacin ha sido presentada como
forma de retorno al SNP de dos maneras: a.- Como forma de nulidad de aliacin y
b.- Como supuesto de reversibilidad de traslado al SPP. Estos supuestos fueron reco-
gidos en el Decreto Ley N 25897 y la Resolucin N 080-98-EF-SAFP.
Seala adems que la ausencia de informacin implica dos infracciones: en pri-
mer lugar, lo referido a un vicio de la voluntad en la contratacin, lo que se sanciona
con la nulidad el acto de traslado mismo; en segundo lugar, la violacin del derecho
fundamental a la pensin, pues se ha daado el derecho al acceso informado a las
prestaciones pensionarias.
Seala el TC, de manera general, que resulta constitucionalmente adecuado
la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se
trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibiran un bono de recono-
cimiento o tambin si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades
del SPP. A ello se suma una crtica al rol desempeado por el Estado y las AFPs,
ya que (...) la actuacin del Estado, a travs de la SBS, y en su momento de la
ONP, ha dejado mucho que desear, y se puede reparar en dos hechos. En primer
lugar, al detentar la informacin, debi comunicar correcta y abiertamente a la
poblacin sobre qu signicaba la adscripcin a una AFP. En segundo lugar, debi
informar cundo y en qu plazo poda solicitarse la reversabilidad prevista en la
Ley N 25897 o la nulidad prevista en la Resolucin N 080-98-EF-SAFP para que,
administrativamente, se pueda haber solicitado la cancelacin de tal adscripcin,
y por ende, el retorno al SNP.
2.3. Cuando las condiciones laborales de los trabajadores impliquen un riesgo
para la vida y la salud
En la sentencia del 20 de febrero ltimo, el TC hace referencia a la proteccin
especial de la que gozan las personas que realizan actividades laborales peligrosas
para su salud. La tutela efectiva del derecho a la pensin de estas personas requiere
CAPTULO X
327
un especial cuidado y atencin por el Estado. En el caso de los trabajadores mineros
seala el TC que Esta situacin se vuelve ms distintiva si se conoce que terminado
su vnculo laboral, es muy probable que la persona sufra una deciencia fsica, lgi-
camente de carcter sobrevenido.
Por ello, para el TC resulta razonable que se deba reconocer el supuesto de
personas cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de re-
torno al SNP. Esta posibilidad tambin haba sido reconocida por el ordenamiento
infraconstitucional mediante la Resolucin N 185-99-EF/SAFP (10.06.99). En efecto
dicha resolucin estableci que los trabajadores mineros que hubieren adquirido el
derecho a percibir pensin en el SNP al momento de su aliacin al SPP, podan
solicitar la nulidad de su adscripcin hasta el 31 de diciembre de 1999 o dentro del
plazo de dos aos contados a partir de la aliacin, siempre que resulte mayor.
2.4. Consecuencias del retorno parcial al SNP
La sentencia que comentamos no ordena la reincorporacin inmediata del traba-
jador al SNP, pero si da inicio al procedimiento correspondiente. Por ello, la primera
consecuencia de este fallo es la de otorgar la garanta al trabajador de iniciar el tr-
mite administrativo. Esta garanta se extiende a todos los trabajadores incursos en
los puntos 4.1, 4.2, y 4.3 que an sin presentar su demanda de amparo acrediten
estar en los supuestos sealados.
La segunda consecuencia radica en que la administracin deber determinar
cuanto es el adeudo del trabajador al SNP y la AFP deber preparar el traslado de
los fondos. Para ello, el TC seala que las entidades responsables debern dictar las
normas pertinentes para efectivizar este traspaso.
La sentencia seala, que el SPP deben proporcionar al aliado que desea retor-
nar al SNP una determinacin exacta del monto que la AFP trasladar a la ONP, este
monto ser la suma de las aportaciones ms los intereses ganados.
El TC tambin establece que en los casos en que la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP (SBS) encuentre responsabilidad en la AFP por no haber brindado la
informacin necesaria, sta deber devolver los montos y/o porcentajes retenidos. Fi-
nalmente, indica que debido a que los aportes al SNP son mayores a los realizados en
el SPP, el monto de diferencia ser pagado por quien se traslade. Este aporte debe ser
efectuado de manera razonable debido al bajo nivel de ingresos de los pensionistas y
al carcter alimenticio de la pensin. Por lo que el TC recomienda que las entidades
debern tomar en cuenta estas consideraciones al momento de emitir las normas.
3. Va procedimental
Adems de los aspectos sustantivos de la sentencia publicada el 20 de febrero
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Seguridad social
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328
ltimo, el aporte de sta tambin se reere a determinar si la va de la accin de
amparo es la idnea, para este tipo de procesos.
En la sentencia que comentamos la emplazada AFP Unin Vida considera que
el caso no debe ser visto en sede constitucional, bsicamente por dos argumentos.
El primero, referido a que la nulidad de una aliacin no es un derecho protegible
por un amparo, por tratarse de un aspecto sujeto al derecho privado comn y que
no afecta garantas constitucionales; el segundo sustentado en el hecho que el recla-
mante busca deshacerse de una relacin contractual, aspecto que necesita de una
etapa probatoria.
Respecto del primer argumento, el TC seala que el proceso de amparo s resulta
ser la va idnea para resolver el caso de autos, dado que en l se debe analizar la
existencia de un derecho fundamental el cual es el libre acceso a las prestaciones
de pensiones. Este derecho, como hemos indicado, es parte del contenido esencial
del derecho de pensin, por lo que si se trata de un derecho protegible va amparo.
Seala adems que (...) el requerimiento de una tutela urgente y especializada, que
tiene como n la proteccin de los derechos fundamentales, justica la idoneidad
del proceso de amparo.
Respecto al segundo argumento, precisa el TC que si bien el Cdigo Procesal
Constitucional prev que en este tipo de procesos no existe etapa probatoria, tam-
bin seala que son procedentes los medios que no requieran actuacin. Seala que
Precisamente, en el presente caso, no se requiere la actuacin probatoria, ms aun,
si la materia controversial reside en estricto en el examen del contenido del derecho
al libre acceso a prestacin de pensiones.
Finalmente resalta siguiendo el razonamiento de anteriores pronunciamientos
que el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun cuando
haya otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilizacin de estos
pudiera ocasionar un dao grave e irreparable a la persona.
La sentencia tambin establece que slo para los casos en que se solicite el
retorno parcial invocando los supuestos de los puntos 4.1, 4.2 y 4.3 el TC sera el
competente para avocarse a la materia.
La demandada tambin esgrime como defensa formal la exigencia de agota-
miento de la va previa. Al respecto seala el TC que la nalidad bsica del ago-
tamiento de la va administrativa consiste en dar a la Administracin la posibilidad
de revisar decisiones, subsanar errores y promover el autocontrol jerrquico de
lo actuado por sus instancias inferiores. En el caso en particular, el demandante
cumpli con presentar su reclamo por escrito a la AFP Unin Vida, y, al no haber
obtenido respuesta alguna, cumpli con presentar su solicitud a la SBS, la cual
emiti un pronunciamiento denegatorio de su solicitud, el mismo que, al tener la
calidad de denitivo, puso n a la va administrativa. Sin embargo, en el supuesto
que no hubiera realizado esas gestiones, el TC seala que debe existir una aplica-
CAPTULO X
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cin exible de esta exigencia, la misma que debe estar inspirada en el principio
pro accione. Ello implica que esta exigencia no derive en un formalismo intil, que
impida la justiciabilidad.
Cabe precisar que en el presenta caso existe dos votos en discordia. El primero
de los doctores Garca Toma y Mesas Ramrez y el segundo de Vergara Gotelli. El
primer voto en discordia seala que el TC debe preservar la coherencia de su juris-
prudencia, pues de lo contrario se atenta contra la seguridad jurdica. En este sentido
la demanda debe ser declara improcedente por carecer, el amparo, de estacin
probatoria. En similar sentido, el segundo voto en discordia indica que al buscarse
la nulidad del contrato de aliacin, por lo que existe la necesidad de comprobar
con medio probatorios en un proceso ordinario la existencia de esos vicios que
originaran la nulidad del contrato.
La falta o insuciencia de informacin como causal de retorno al SPP
El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la
falta de informacin o la insuciencia de la misma (artculo 65 de la Constitucin);
por lo que constituye un supuesto jurdico legtimo para que se pueda dar inicio al
trmite de desaliacin de una determinada AFP (...).
El procedimiento a ser utilizado en el trmite de desaliacin debe ser el que
el Reglamento de la Ley N 28991 determine; mientras ello suceda, ser de apli-
cacin supletoria el procedimiento previsto en el artculo 52 de la Resolucin N
080-98-EF-SAFP.
La desaliacin cuando la persona cumpla los requisitos para acceder a pen-
sin en el SNP antes de trasladarse al SPP
En el presente caso, se advierte del documento nacional de identidad, certi-
cado de trabajo y contrato de aliacin, que antes de la suscripcin del contrato de
aliacin con la AFP Integra, el demandante haba cumplido con los requisitos de
edad y aportaciones para acceder a una pensin de jubilacin del rgimen general
del SNP. En consecuencia, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto
a) indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe
declarar fundada la demanda en cuanto al inicio del trmite de desaliacin (...).
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Seguridad social
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La realizacin de labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud como
causal de desaliacin
En el presente caso, se advierte de los documentos presentados por el deman-
dante, que realiz labores que implicaron riesgo para la vida y su salud, habiendo
adquirido la enfermedad profesional de neumoconiosis. En consecuencia, el pedido
del recurrente se encuentra dentro del supuesto c) indicado en el fundamento prime-
ro de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la demanda en cuanto
al inicio del trmite de desaliacin (...).
Reclamo de retorno al SNP declarado infundado porque no se presenta ningu-
no de los supuestos de desaliacin
Examinados los alegatos formulados por el recurrente, as como la instrumental
que obra en autos, se concluye que en el presente caso no se presenta ninguno de
los supuestos de desaliacin mencionados precedentemente; por consiguiente,
debe desestimarse la demanda (...).
Expediente N 00259-2005-AA/TC - LIMA
El Peruano, 29 de mayo de 2007.
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Prescripcin y Caducidad
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Prescripcin y caducidad
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1. PRESCRIPCIN
Plazo prescriptivo
El plazo de la prescripcin laboral puede iniciarse desde la fecha de noticada
la resolucin judicial que desestima la impugnacin del despido, o debe de contabi-
lizarse desde la fecha de la extincin del vinculo laboral?
El recurrente presenta la demanda constitucional de amparo contra la Ter-
cera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de de Lima y contra el Juez
del 19 Juzgado Laboral de Lima, aduciendo que se ha lesionado su derecho al
debido proceso. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolu-
cin que declar fundada la excepcin de prescripcin sobre el proceso sobre
beneficios Sociales seguido por el seor Ludea Luque contra la Universidad
Ricardo Palma.
Los magistrados del Tribunal Constitucional declaran fundada la demanda por-
que sealan que en aplicacin del principio de interpretacin de la norma en la
forma que ms favorezca al trabajador, el plazo de prescripcin de 4 aos estable-
cido por la Ley N 27321 debe computarse a partir de la noticacin al actor de
la resolucin de fecha 14 de noviembre de 2000, y no desde la fecha del cese del
mismo, ya que en amparo del artculo 24 de la Carta Poltica del Estado, arman
que el pago de la remuneracin y de los benecios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador, lo que signica que se
debe brindar mxima proteccin a los derechos fundamentales del trabajador para
el cobro de sus acreencias laborales que le posibiliten la satisfaccin de sus necesi-
dades humanas primordiales y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde
con lo prescrito en el artculo 2 inciso 1) de nuestra Constitucin. Tambin a n de
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva se aplica el principio pro actione
estipulado en el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual, en
caso de duda, se preferir dar trmite a la demanda de amparo, imponiendo a los
juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el
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sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolucin
vlida sobre el fondo.
EXP. N 3072-2006-PA/TC LIMA
Publicado el 04 de setiembre del 2008 en el Portal electrnico del Tribunal
Constitucional
Prescripcin
El plazo de prescripcin de los benecios de carcter laboral se computa con-
forme a la norma vigente al momento que la obligacin sea exigible, salvo que por
norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripcin operar
en el que venza primero.
Interrupcin de la prescripcin de las acciones laborales
El plazo de prescripcin de las acciones por derechos derivados de la relacin labo-
ral se interrumpe con la presentacin de la demanda ante el rgano jurisdiccional.
Prescripcin: reintegro de las remuneraciones
Siendo computable el plazo prescriptorio de las acciones por derechos deriva-
dos de la relacin laboral desde el momento en que son exigibles , y siendo que se
reclaman reintegros de remuneraciones, la exigibilidad de estos se han ido generan-
do mes a mes y por consiguiente el trabajador accionante tuvo expedito su derecho
para efectuar sus reclamaciones en la oportunidad pertinente, consecuentemente
resulta de aplicacin el plazo de tres aos establecido por la Ley N 26513 y reco-
gido por el Texto nico Ordenado N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, D.S. N 003-97-TR, conforme con las reglas previstas en el artculo 2122
del Cdigo Civil. De tal manera que el derecho a solicitar los reintegros generados
hasta el 30 de julio de 1995 ha prescrito.
Voto singular de uno de los vocales:
Atendiendo a que el ejercicio dentro del plazo legal de prescripcin no es el
acto unilateral de la interposicin de la demanda (presentacin o colocacin) sino
el acto procesal que si bien nace con la interposicin de la accin, hace que la
contraparte tome conocimiento de la proteccin reclamada, esto es con el empla-
zamiento vlido con la demanda como lo prev el artculo 438 inciso 4 del Cdigo
Procesal Civil, en tanto mecanismo que interrumpe la prescripcin extintiva, y que
CAPTULO XI
335
en el presente caso la demanda fue interpuesta el 24 de julio de 1995 en tanto que
la demandada fue emplazada el 18 de agosto de 1995, esto es con posterioridad al
29 de julio de 1999, cuando el plazo ya haba vencido, deviniendo en fundada la
excepcin planteada por la demandada.
Voto en minora de uno de los vocales:
En virtud de que los derechos reclamados se encuentran amparados por la Cons-
titucin de 1979, que determina que la prescripcin de los derechos sociales es a los
15 aos, y siendo que no resulta aplicable el artculo 2122 del Cdigo Procesal Civil
(que determinara la aplicacin del plazo prescriptorio de 3 aos dispuesto por la Ley
N 26513)por cuanto ello implicara que una norma de menor jerarqua se aplique en
contravencin de la constitucin, la excepcin debe ser declarada infundada.
Prescripcin: oportunidad en que se suspende el plazo prescriptorio
Siendo que la normativa laboral que establece el plazo de prescripcin para el
ejercicio de la accin por derechos derivados de la relacin laboral debe interpretar-
se de acuerdo con el lineamiento contenido en la Constitucin y en la Ley Procesal
de Trabajo, esto es en el sentido favorable al trabajador, pudiendo establecerse en
consecuencia que, ejercido el derecho de accin por el trabajador con la interpo-
sicin de la demanda, antes de vencido el ltimo da del plazo prescriptorio, ste
queda interrumpido.
Expediente N 4932-98 BE (A)
Prescripcin: efecto de la sustentacin de la excepcin
La sustentacin de las excepciones no suspende la tramitacin del prin-
cipal, toda vez que los efectos de aqullas se producen una vez consentido o
ejecutoriado el auto que las declara fundadas, de conformidad con los artculos
447 y 451 del Cdigo Procesal Civil, es as que la resolucin apelada contiene
infraccin a dicha normativa al disponer la conclusin del proceso y su archiva-
miento.
Expediente N 787-99 BE (A)
Prescripcin: conceptos que son exigibles al cese del trabajador
No resulta amparable la excepcin de prescripcin deducida si los dere-
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chos demandados (reintegro de compensacin por tiempo de servicios, remu-
neraciones insolutas, gratificaciones y otros) son exigibles desde el cese de la
relacin laboral, y ya que el plazo prescriptorio comienza a correr desde la
fecha del cese, esto es desde el 15.03.97 y termina transcurrido los 3 aos, esto
es el 15.03.2000, consecuentemente a la fecha de interposicin de la accin
no ha transcurrido el plazo prescriptorio; planteamiento que se sustenta en la
Ejecutoria Suprema Casacin N 802-96 Piura. (ver siguiente jurisprudencia).
Expediente N 4886-98-BS-A
Recurso de casacin: interpretacin de la norma sobre prescripcin
La norma sobre prescripcin de derechos laborales establece que las acciones
de esta naturaleza prescriben a los tres aos, contados a partir del da siguiente en
que la obligacin correspondiente resulte exigible. Teniendo en cuenta que el ac-
cionante est solicitando su compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y
otros benecios y que stos slo resultan exigibles al cese de la relacin laboral, se
determina que a la fecha de interposicin de la presente accin no ha transcurrido
el trmino antes mencionado.
Casacin N 802-96 Piura
Plazo para accionar por el derecho vacacional
De acuerdo con la Ley N 26513 el plazo de prescripcin de los benecios
sociales son tres aos contados a partir de que el derecho resultara exigible. Si el
plazo de exigencia del derecho ya venci, y el demandante no accion el cobro de
ste benecio, corresponde a la sala declarar fundada la excepcin de prescripcin
extintiva. Slo se le otorgar el concepto de vacaciones en los aos que no haya
prescrito el derecho.
El plazo de prescripcin para entrega los certicados de acciones laborales
En el presente voto singular, se establece que el plazo sealado en el artculo
96 de la Ley de Comunidades Industriales no es aplicable para exigir el cumplimien-
to de la entrega de certicado de acciones laborales.
Casacin N 1506-2000
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2. CADUCIDAD
Desde cundo se inicia el cmputo del plazo de caducidad en caso de hos-
tilidad?
El acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caduci-
dad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente se produce al
vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador.
De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la cadu-
cidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la Ley
a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a
partir de ese momento.
Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se
reere el artculo 36 del Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo
N 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en
el artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR, en la medida que desarrolla
el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artculo
36 del TUO.
El acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caduci-
dad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente se produce al
vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador.
De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la cadu-
cidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la Ley
a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a
partir de ese momento.
Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se
reere el artculo 36 del Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo
N 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en
el artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR, en la medida que desarrolla
el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artculo
36 del TUO.
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1. INTERS LEGAL LABORAL
Desde cando deben calcularse los intereses legales en los procesos de in-
demnizacin por daos y perjuicios?
Postura nmero uno: Los intereses legales en los procesos por indemnizacin
por daos y perjuicios en el mbito laboral deben calcularse a partir del dao.
Postura nmero dos: Los intereses legales en los procesos por indemnizacin
por daos y perjuicios, en el mbito laboral deben calcularse a partir del emplaza-
miento del demandado.
Postura nmero tres: Los intereses legales en los procesos por indemnizacin
de daos y perjuicios deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado
salvo cuando se trate de enfermedades profesionales en cuyo caso ser calculado a
partir del dao.
El Pleno adopt por MAYORA la postura nmero dos que enuncia lo siguiente:
Los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios,
en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.
(nfasis nuestro)
Derecho a la pensin e intereses legales
En cuanto al pago de intereses legales, conforme lo ha dejado establecido el
Tribunal constitucional tambin en reiterada jurisprudencia, resulta viable el pago de
intereses moratorios de conformidad con el artculo 1246 del Cdigo Civil. Adems
acorde con la Casacin N 1128-2005 La Libertad. Lima 06 de septiembre del 2000,
expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, la misma que tiene carcter vinculante, el pago de los
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intereses legales debe darse desde que se dejaron de pagar los montos adeudados
correspondientes, lo que se liquidar en ejecucin de sentencia.
Adems, en torno a los intereses legales, debemos acotar que el Tribunal Cons-
titucional de modo uniforme y reiterado ha sostenido que en los casos en los cuales
se evidencia el incumplimiento de pago de pensin por una inadecuada aplicacin
de las normas vigentes en la fecha la contingencia, debe aplicarse a las pensiones
devengadas la tasa de inters legal establecida en el artculo 1246 del Cdigo Ci-
vil. As lo ha sealado en los Expedientes Ns 065-200-AA/TC, 0477-2005-PA/TC,
1100-2005-PA/TC, 1493-2006-PA/TC y 1691-2005-PA/TC.
Aun ms el abono de los intereses legales debe vericarse a efectos de resarcir
la mora en el pago de las pensiones devengadas, pues de otro modo se estara afec-
tando al pensionista, quin tras haber tenido que litigar para reclamar el pago de sus
pensiones se vera ms perjudicado por el hecho de que no recibir compensacin
alguna por la demora sufrida. Por lo tanto, el pago de alguna por la demora sufrida.
Por lo tanto, el pago de intereses responde, en esencia, a una necesidad de justicia,
ms all del carcter previsional que las pensiones tengan. Adems, el carcter in-
tangible que stos tienen segn la norma constitucional nada es incompatible con
el derecho a recibir intereses por el tiempo transcurrido desde que debieron haber
sido pagados.
Expediente N 01330-2008-25-1308-SP-CI-01
Derecho a la propiedad e intereses legales laborales
En esta sentencia el Tribunal Constitucional discute la actuacin de las instancias
judiciales inferiores en donde verica si el pago de los intereses legales laborales
otorgados a un trabajador vulnera los derechos constitucionales al debido proceso,
a la tutela jurisdiccional efectiva y a la amenaza de violacin del derecho a la pro-
piedad de la empresa. El demandante es la Empresa Telefnica del Per y la parte
demandada es la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco y Pasco.
El Tribunal Constitucional inicia su anlisis abordando el derecho a la propiedad
del demandante argumentando que los derechos fundamentales no son absolutos
siguiendo lo establecido en la misma Constitucin del Estado que dispone que slo
la ley podr limitar ese derecho.
En ese sentido se pregunta el Tribunal sobre la procedencia de este lmite que
quieren plantear los vocales de las instancias anteriores. En principio determinan
que se trata de una intervencin al derecho de propiedad de la empresa ya que
sta debe afectar su patrimonio para pagar los intereses determinados por la pri-
mera y segunda instancia. Sin embargo, examinan si esta limitacin, es decir, el
CAPTULO XII
343
aplicar el Decreto Ley N 25920 es vlida a la luz del derecho constitucional a la
propiedad.
Concluyen que se vulner el principio de legalidad en la medida que no se
respetaron los lmites establecido por la norma antes mencionada. Adems, es-
tablecen que tanto en la primera instancia como la segunda sealaron montos
mayores que no se ajustan a lo dispuesto por la norma. Por tanto, se determina
que las instancias inferiores s se estara pretendiendo afectar el derecho a la
propiedad.
Tambin se menciona que existe una vulneracin a los derechos al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en su manifestacin del derecho a la motiva-
cin de las Resoluciones Judiciales en la medida que los jueces de la Sala Mixta de
Pasco - Hunuco no fundamentaron adecuadamente su decisin.
El voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli seala que el recurso de
agravio constitucional debe ser declarado improcedente teniendo en cuenta que
el Tribunal Constitucional no puede convertirse en un rgano revisor de las ins-
tancias jurisdiccionales ordinarias competentes. Segn el mismo magistrado, otros
recurrentes podran utilizar el mismo argumento cuando una sentencia afecte sus
intereses patrimoniales sean estas personas naturales o jurdicas.
Expediente N 665-2007-AA/TC LIMA
Los bonos alimentarios tienen condicin remunerativa y no generan intereses?
Estando el salario conformado no slo por dinero en efectivo sino por todo con-
cepto, como el pago en especies, que sea recibido en forma ja, permanente y de
libre disposicin, los bonos alimenticios tendrn condicin remunerativa sin embar-
go, no se puede pretender que su monto genere intereses debido a que su nalidad
es compensar la devaluacin de la moneda sobre la que se mide el precio de los
bienes.
Expediente N 0032-91-TT-LL
Los intereses deben calcularse desde la fecha del cese?
Los intereses legales deben ser calculados desde el cese hasta la fecha en que
efectivamente se pag la liquidacin al trabajador y no slo tomando en cuenta el
monto ordenado a reintegrarse a partir de la expedicin de sentencia.
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La liquidacin de intereses procede desde el incumplimiento de la deuda
hasta la fecha de unicacin?
La suma sobre la cual se devengan los intereses legales es la actualizada y
procede desde el incumplimiento de la deuda hasta su fecha de consignacin, sin
importar la fecha de interposicin de la demanda que declara procedente la ac-
tualizacin del monto adeudado, debido a que la suma reclamada al contener el
benecio de la actualizacin originar sus propios intereses desde el incumplimiento
hasta que sea cancelado.
Expediente N 1629-2000-JT
Incompetencia por razn de cuanta slo comprende deuda principal
La deuda principal al haberse actualizado de tipo de moneda inti a sol no ascien-
de al monto establecido por ley para asumir competencia.
En una transaccin extrajudicial es posible renunciar a los intereses legales
devengados por la deuda principal?
En la transaccin que busca poner n al proceso, no se podr acordar un
monto sin explicar cmo se llega a dicha suma y cules son los conceptos que
comprende, porque no es posible apreciar si el pago objeto de la transaccin
cubre sin discriminacin lo demandado; asimismo no se podr renunciar a los
intereses legales devengados de la deuda principal al ser un derecho regulado por
el Decreto Ley N 25920 que se origina de manera automtica ante el incumpli-
miento del empleador.
Expediente N 4679-2001 ERA (A)
2. SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES LABORALES
Postura nmero uno.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales no sola-
mente cuando se conguran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo
Civil sino adems en los casos en los que existe vinculacin econmica o grupo de
empresas.
Postura nmero dos.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales nicamen-
te cuando se conguran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil,
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345
siendo sta la nica norma legal que establece los criterios de solidaridaridad para
el cumplimiento de las obligaciones.
Propuesta Legislativa.- Se considera necesario solicitar a la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que en ejercicio de sus facultades
presente una iniciativa legislativa respecto a la regulacin de la solidaridad en ma-
teria laboral.
El Pleno adopt por UNANIMIDAD la postura nmero uno que enuncia lo si-
guiente: Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se
conguran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, ade-
ms, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se
evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de
los trabajadores. (nfasis nuestro)
3. PROCEDENCIA DE EJECUCIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA
Proceso de ejecucin de resolucin administrativa
Postura nmero uno.- Las resoluciones que admiten a trmite la demanda y
a su vez requieren a la demandada para que cumpla con pagar a la ejecutada s
son factibles de apelacin por parte de la demandada. sta por tratarse de un auto
resulta apelable, de conformidad con el artculo 365, inciso segundo del Cdigo
Procesal Civil.
Postura nmero dos.- El auto que calica positivamente la demanda tiene por
caracterstica promover o iniciar el procedimiento jando el canal procesal respec-
tivo, resolucin que tiene la calidad de inimpugnable.
El Pleno adopt por MAYORA la postura nmero uno que enuncia lo siguiente:
En los procesos de ejecucin de resolucin administrativa es procedente la ape-
lacin que interponga la emplazada contra la resolucin que contiene el mandato
de ejecucin. (nfasis nuestro)
Procedencia para deducir excepciones en un proceso de ejecucin de resolu-
cin administrativa.
Postura nmero uno.- Resulta procedente deducir excepciones en el proceso
de ejecucin de resolucin administrativa en sede laboral.
Postura nmero dos.- La Ley Procesal de Trabajo no prev la posibilidad de
admitir excepciones en esta clase de procesos reservando al demandado la nica
EDICIONES
Miscelnea
CAPTULO XII
346
posibilidad de oponerse a la ejecucin si acredita instrumentalmente el cumplimien-
to de la obligacin o su extincin.
El Pleno adopt por MAYORA la postura nmero uno que enuncia lo siguiente:
Resulta procedente la formulacin de excepciones en un proceso laboral de eje-
cucin de Resolucin Administrativa. (nfasis nuestro)
347
INDICE GENERAL
EDICIONES
348
349
INDICE GENERAL
Presentacin ................................................................................................................ 5
CAPTULO I
PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Fuentes del Derecho ............................................................................................ 11
2. Derechos fundamentales del trabajador ............................................................... 33
2.1. Derechos especcos ................................................................................. 35
2.2. Derechos inespecco ............................................................................... 38
3. Principios del Derecho del Trabajo ...................................................................... 40
3.1. Principio de In dubio pro operarios............................................................... 41
3.2. Principio de irrenunciabilidad ....................................................................... 42
3.3. Principio de Inmediatez ................................................................................ 46
3.4. Principio de Primaca de la realidad ............................................................. 54
3.5. Principio de igualdad y mandato de no discriminacin ................................ 61
3.6. Principio de non bis in idem ......................................................................... 76
3.7. Principio de razonabilidad y proporcionalidad ............................................. 78
CAPTULO II
CONTRATO DE TRABAJO
1. Elementos esenciales del contrato de trabajo ....................................................... 81
1.1. Prestacin personal de servicios .................................................................... 83
1.2. Subordinacin ............................................................................................... 83
1.3. Remuneracin .............................................................................................. 84
2. Sujetos de la relacin laboral ............................................................................... 92
2.1. El empleador ................................................................................................. 92
2.1.1. Poder de direccin .................................................................................... 92
2.1.2. Lmites al poder de direccin ..................................................................... 93
2.1.2.1. Casos de hostilidad ................................................................................. 95
2.2. El trabajador .................................................................................................. 95
3. Periodo de Prueba ................................................................................................ 97
4. Duracin del contrato de trabajo ......................................................................... 99
4.1. Contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo jo ................................... 99
4.2. Desnaturalizacin del contrato de trabajo .................................................... 104
4.3. Contrato de trabajo a plazo indenido o indeterminado ............................... 109
CAPTULO III
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO LABORAL
1. Cese del trabajador .............................................................................................. 113
1.1. Por renuncia o retiro voluntario del trabajador .............................................. 113
1.2. Por la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin re-
EDICIONES
350
solutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad ............................................................................................................ 115
1.3. Mutuo acuerdo entre trabajador y empleador ............................................... 116
1.4. Jubilacin obligatoria .................................................................................... 118
2. El despido ............................................................................................................ 120
2.1. Causas justas de despido relacionados con la conducta del trabajador ........ 120
2.1.1. Comisin por falta grave ..................................................................... 120
2.1.2. Condena por delito doloso ................................................................. 128
2.1.3. Debido proceso .................................................................................. 129
2.2. Despido nulo ................................................................................................ 131
2.3. Despido arbitrario ......................................................................................... 134
2.4. Cese colectivo ............................................................................................... 135
3. El despido en las sentencias del Tribunal Constitucional ...................................... 136
3.1. Tipos de despido segn el Tribunal Constitucional ........................................ 136
3.1.1. Despido incausado ............................................................................. 137
3.1.2. Despido fraudulento ........................................................................... 141
3.1.3. Despido nulo ...................................................................................... 143
3.2. Cobro de benecios sociales e indemnizacin extingue el vnculo laboral .... 144
3.3. Remuneraciones devengadas despus de un despido declarado por el Tribu-
nal Constitucin como lesivo de derechos constitucionales ......................... 145
3.4. Indemnizacin por despido arbitrario ................................................................ 149
3.5. Va procedimental adecuada segn el Tribunal Constitucional ......................... 151
4. Otras jurisprudencias relacionadas con el despido .............................................. 154
4.1. Trabajadores de direccin y conanza .......................................................... 154
4.2. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo ...... 156
CAPTULO IV
BENEFICIOS SOCIALES
1. Compensacin por Tiempo de Servicio (CTS) ....................................................... 161
1.1. Naturaleza de la CTS .................................................................................... 161
1.2. Cancelacin y forma de pago ....................................................................... 164
1.3. Remuneraciones computable ........................................................................ 166
1.4. Tiempo computable ...................................................................................... 170
1.5. Temas procesales ........................................................................................... 170
1.6. Prescripcin .................................................................................................. 171
1.7. Otras jurisprudencias relacionadas con el tema de la CTS ............................ 172
2. Graticaciones ordinarias .................................................................................... 176
3. Participacin en las utilidades .............................................................................. 180
4. Seguro de vida ..................................................................................................... 181
CAPTULO V
VACACIONES
1. Derecho al descanso vacacional .......................................................................... 185
2. Indemnizacin por no gozar del descaso vacacional ........................................... 187
3. Otras jurisprudencias sobre el descanso vacacional ............................................. 190
351
CAPTULO VI
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
1. Jornada ordinaria del trabajador y lmites a las jornadas acumulativas ................ 199
2. Trabajo en sobretiempo (Horas extras) ................................................................. 210

CAPTULO VII
REGMENES ESPECIALES
1. Trabajadores del hogar ......................................................................................... 221
2. Trabajo familiar .................................................................................................... 222
3. Trabajadores extranjeros....................................................................................... 222
4. Trabajadores que ejercen la docencia .................................................................. 223
5. Trabajadores textiles ............................................................................................. 225
6. Trabajadores mineros ........................................................................................... 225
7. Magistrados Judiciales .......................................................................................... 236
8. Trabajadores de Construccin Civil ...................................................................... 236
9. Trabajadores Pesqueros ........................................................................................ 239
CAPTULO VIII
TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES
1. Obligacin de retener los impuestos .................................................................... 245
2. Contribucin a ESSALUD ..................................................................................... 245
3. Aportes a los sistemas pensionarios ...................................................................... 246
4. Impuesto a la Renta de quinta categora ............................................................. 247
5. Contribucin al SENATI ....................................................................................... 252
6. Contribucin al FONAVI ...................................................................................... 252
7. Aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) .......................... 253
CAPTULO IX
PROCESO ORDINARIO LABORAL Y PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Proceso ordinario Laboral .................................................................................... 257
2. Procesos Constitucionales .................................................................................... 271
2.1. Proceso de Amparo ............................................................................................ 271
2.2. Proceso de Inconstitucionalidad ........................................................................ 278
2.3. Proceso de Cumplimiento .................................................................................. 280
CAPTULO X
SEGURIDAD SOCIAL
1. Derecho fundamental a la pensin ...................................................................... 285
2. Carcter alimentario de la pensin ....................................................................... 291
EDICIONES
352
3. Criterios para jar el derecho a la pensin ........................................................... 291
4. Topes pensionarios ............................................................................................... 295
5. Modicacin de los regmenes pensionarios ....................................................... 296
6. Modicacin al Rgimen del Decreto Ley N 20530 ........................................... 297
7. El monto mximo de las pensiones ..................................................................... 312
8. El monto mnimo de las pensiones ....................................................................... 313
9. La pensin de viudez y la igualdad de gnero .................................................... 315
10. La pensin de orfandad ........................................................................................ 316
11. Criterios para la ejecucin de las nuevas reglas pensionarias ............................... 318
12. Retorno parcial del Sistema Privado de Pensiones (SPP) al Sistema Nacional de
Pensiones (SNP) segn el Tribunal Constitucional (TC) ......................................... 322
CAPTULO XI
PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
1. Prescripcin ......................................................................................................... 333
2. Caducidad ............................................................................................................ 337

CAPTULO XII
MISCELNEA
1. Inters legal laboral .............................................................................................. 341
2. Solidaridad en las obligaciones laborales ............................................................. 344
3. Procedencia de ejecucin de resolucin administrativa ....................................... 345

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