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EMC-Ondontologie 1 (2005) 262–280

EMC-Ondontologie 1 (2005) 262–280 http://france.elsevier.com/direct/EMCODO/ Information et consentement Informed consent
EMC-Ondontologie 1 (2005) 262–280 http://france.elsevier.com/direct/EMCODO/ Information et consentement Informed consent

http://france.elsevier.com/direct/EMCODO/

Information et consentement Informed consent

A. Béry (Chirurgien-dentiste spécialiste qualifié en ODF, maître de conférences, docteur en droit)

9, rue Vézelay, 75008 Paris, France

MOTS CLÉS Odontostomatologie/ droit ; Communication en médecine ; Consentement légal ; Dossiers médicaux ; Médecine/droit

; Consentement légal ; Dossiers médicaux ; Médecine/droit KEYWORDS Dentistry/Law; Communication in medicine; Legal

KEYWORDS

Dentistry/Law;

Communication in

medicine;

Legal consent;

Medical records;

Medicine/Law

Résumé L’information des patients, qu’il s’agisse de recherche ou de soins, est la condition nécessaire d’un consentement de qualité. Après avoir été informé, le malade peut accepter ou refuser la procédure qui lui est proposée. Dans le cadre de l’exercice libéral de l’odontologie, le contrat de soins présente une spécificité inhérente aux

honoraires ; il en est d’ailleurs de même en chirurgie esthétique. Donner une place au consentement, c’est reconnaître la liberté des patients et adhérer au principe d’autono- mie. Le consentement apparaît alors comme le contre-pouvoir au paternalisme médical qui a longtemps maintenu le patient dans un rapport dominé/dominant et la fin de l’impérialisme médical. Le consentement, fondé sur l’autonomie du patient, crée un nouvel équilibre dans la relation équipe médicale-patient. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé est un texte majeur pour la relation soigné-soignant.

© 2005 Elsevier SAS. Tous droits réservés.

Abstract Providing information for patients is a pre-requisite to obtain appropriate patient’s consent for a research project or for health care. After having been fully informed, the patient can decide whether or not to participate in the suggested procedure. In a dentistry private practice context or for aesthetic surgery, the treatment contract reflects the specificity inherent in the fee-for-service system. Recognizing the place of the patient’s consent is recognizing the right of patients to autonomy. Consent is a counter-weight to that medical paternalism which has long shackled patients in the inferior position of dominated/dominator relationships; it marks the end of medical imperialism. The consent, as based on the patient’s autonomy, creates a new equilibrium in medical team/patient relationships. Law n o 2002-303 of March 4, 2002, which deals with patients’ rights and the quality of the health system, is a crucial text in terms of patient/care provider relationship.

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Introduction

Le concept du consentement éclairé fait partie du critère de validité du contrat de soins. Pourtant, en dépit de son caractère quasi universel, le consen-

Adresse e-mail : alain.bery@wanadoo.fr (A. Béry).

tement continue de faire l’objet de débats et de controverses au sein du corps médical. 1 Le consentement constitue la relation juridique (Civ. 20 mai 1936, DP 1936, I, 88 ; concl. Matter, rapp. Josseran) entre un patient et un praticien qui accepte de le prendre en charge. 2 Par essence même, il apparaît difficile de consentir sans être au préalable informé. On pourrait alors concevoir que

1769-6836/$ - see front matter © 2005 Elsevier SAS. Tous droits réservés. doi: 10.1016/j.emcodo.2005.05.001

Information et consentement

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cet état de fait soit une situation précontractuelle tout en sachant que la période précontractuelle se caractérise aujourd’hui par un droit flou, imprévi- sible : l’insécurité y règne. 3 Donner une place au consentement, c’est recon- naître la liberté des patients et adhérer au principe d’autonomie. Le consentement apparaît alors comme le contre-pouvoir au paternalisme médical qui a longtemps maintenu le patient dans un rap- port dominé/dominant et la fin de l’impérialisme médical. Le consentement, fondé sur l’autonomie du patient, crée un nouvel équilibre dans la relation équipe médicale-patient. 4 L’information des malades, qu’il s’agisse de re- cherche ou de soins, est la condition nécessaire d’un consentement de qualité. Après avoir été in- formé, le malade peut accepter ou refuser la pro- cédure qui lui est proposée. Dans le cadre de l’exercice libéral de l’odontolo- gie, le contrat de soins présente une spécificité

inhérente aux honoraires ; 5,6 il en est d’ailleurs de même en chirurgie esthétique (L. n° 2002-303 du

4 mars 2002. Art. L 6322-2 : « [

tion est accompagnée de la remise d’un devis dé-

Cette informa-

]

taillé. [

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé est un texte majeur 7 pour la relation soigné- soignant. Elle a été publiée il y a 3 ans (JO du 5 mars

2002).

]

»).

Notion de consentement

La parole accompagne nécessairement l’acte médi- cal, dont elle constitue un élément essentiel. Mais en quoi consiste-t-elle ? À l’égard du malade, elle est soumise à l’obligation de sincérité. À l’égard des tiers, elle est soumise aux limites imposées par le secret. 8,9,10 Le consentement 11 informé est une notion qui conduit à analyser le rôle des droits et à étudier des questions fondamentales liées à la philosophie de la liberté négative et positive ; elle permet aussi de s’intéresser aux complexités de la loi. Ces problè- mes peuvent être examinés dans le contexte de la pratique médicale, où la complexité de leurs rela- tions réciproques se présente avec acuité. Comment le consentement peut-il être ambigu, alors que le médecin le requiert pour éviter l’équi- voque et pour obtenir du patient, moyennant une information adéquate, qu’il adhère aux soins à prodiguer ? À vrai dire, le consentement éclairé n’existe pas, car le dialogue humain est soumis à la structure du malentendu. Malentendu du patient qui prête au

médecin plus qu’il n’en sait. Malentendu de l’homme de l’art, dont le savoir spécialisé ne re- joint pas l’expérience émotionnelle du malade. 12 Depuis l’émergence d’Internet, 13 le patient peut aller chercher l’information à l’autre bout du monde (Internet a un rôle important pour tout ce qui concerne les maladies orphelines). Les patients peuvent y trouver des informations précises. Ce- pendant comment gérer l’abondance d’informa- tions que le patient peut y trouver ? La solution n’est pas dans la multiplicité des informations, mais dans une information de qualité, validée de façon explicite. 14 Pour André Robert, ancien président du Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, consentement éclairé et éthique semblent relever du pléonasme et au-delà des évolutions jurispru- dentielles et, bientôt, législatives, la relation patient-praticien doit d’abord rester enracinée dans un rapport de confiance, en prenant pleine- ment acte de l’évolution entre soins donnés et soins voulus. 15 Si, en accordant son consentement, on renonce à une partie de sa liberté, il est évident que ce consentement ne doit pas avoir été lui-même ob- tenu sous la menace. Le médecin est, depuis toujours, au service de son patient et le partage du pouvoir est, dans ce contexte, une évidence. 16 D’une relation médecin-malade de type paterna- liste (restaurer la santé du patient est la seule tâche du praticien et la grande majorité des pa- tients ne lui demandait pas autre chose) dans les années 1950, on est parvenu progressivement, au début de ce nouveau millénaire, à une autonomisa- tion nettement accrue des patients face au corps médical, notamment grâce à cet impératif d’infor- mation. 17 On peut dire que le paternalisme ne distingue pas la compétence professionnelle du praticien de la compétence du patient. Son savoir donne au praticien le droit de faire des actes médicaux que le patient n’a pas le pouvoir de faire. Le paternalisme considère que l’on sait mieux que l’autre ce qui est bon pour lui et que cela autorise à décider pour lui et à lui imposer sa décision. Ne faut-il pas prendre du recul par rapport à la non-pensée sur le sujet ? C’est tout professionnel devant un client profane qui exerce ce paternalisme ! Affirmer le droit à l’autodétermination, c’est respecter le patient en tant que personne dans son identité morale et restituer à l’acte médical sa juste place qui est le service du patient. Toutefois, affirmer le droit à l’autodétermination n’exclut pas que l’on reconnaisse que l’exercice de l’autodéter- mination a des limites.

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A. Béry

On doit considérer qu’en pratique, personne n’est entièrement autonome ni entièrement dé-

pendant. Il y a donc toujours à conjuguer un certain degré d’autonomie, que l’on doit toujours chercher

à accroître et non à réduire, et un certain degré de protection.

Le principal désaccord, qui oppose les adeptes d’un consentement et les partisans de l’attitude médicale traditionnelle relative à la communica- tion de renseignements, porte donc plutôt sur l’étendue des informations à communiquer que sur la question de savoir si le médecin doit ou non fournir des informations. Plus précisément, les dé- fenseurs du consentement informé soutiennent que pour accorder un consentement « réel », le patient doit être informé non seulement de la « nature générale » et de l’« objectif » du traitement, mais également des risques et des effets secondaires qu’il peut comporter, ainsi que des autres traite- ments possibles. Toutefois, cette caractérisation du désaccord entre les défenseurs du consente- ment informé et ses adversaires ne doit pas conduire à supposer que les traditionalistes laisse- raient leurs patients dans l’ignorance totale des risques encourus. En fait, les partisans de l’attitude traditionnelle justifient la divulgation des informa- tions en se référant au devoir de soigner plutôt qu’au droit du patient à l’autodétermination. Par conséquent, de leur point de vue, la non-divul- gation des risques éventuels ne fausse pas le consentement du patient. Afin d’éviter ces aspects paternalistes qui enta- chent la position traditionaliste, les partisans du consentement informé essaient d’établir une norme de divulgation des informations qui soit in- dépendante de la pratique médicale habituelle. Néanmoins, cette norme varie selon qu’ils sont des antipaternalistes de tendance modérée ou extré- miste. Pour les modérés, un médecin doit révéler à son patient tout ce que celui-ci, en tant que per- sonne prudente, voudrait savoir au moment de décider de subir ou non l’intervention proposée, et non simplement les informations habituellement fournies par les médecins. De cette manière, la première difficulté que soulève la conception pa- ternaliste est résolue. Cependant, les modérés continuent de revendiquer le devoir de soigner comme une justification partielle du fait de révéler les risques. Les tenants du courant modéré n’es- saient donc pas réellement de résoudre la seconde difficulté relative à la conception paternaliste : le fait d’invoquer le privilège thérapeutique. Les anti- paternalistes extrémistes, en revanche, s’opposent

à cette reconnaissance du privilège thérapeutique.

Les antipaternalistes extrémistes soutiennent que seule l’adoption d’une « norme subjective » de

divulgation de l’information peut autoriser le mé- decin à placer son patient dans la position qu’il juge être la meilleure, sans contestation possible, pour prendre des décisions appropriées à sa situation personnelle. Il existe encore une solution dont peu- vent se servir les partisans modérés du consente- ment informé. On peut souligner, comme le pro- pose Brock, 18 que l’information du consentement vise, en tout cas, deux buts : promouvoir le bien- être du patient, et respecter son droit à l’autodé- termination. On soutient alors que ces deux buts sont reliés au fait que le bien-être consiste, pour l’individu, à réaliser ses propres valeurs et ses préférences (Botros).

Échange des consentements

« Échange des consentements » et « rencontre des

volontés » sont-elles des locutions fongibles ? Y a-t-il vraiment unicité d’un phénomène ainsi plus ou moins adroitement qualifié ? Quand on ne les confond pas, on considère assez aisément que l’ex- pression d’échange des consentements est impro- pre et qu’il conviendrait de préférer celle de ren- contre des volontés pour désigner ce qui fait le contrat. Le consentement ne se réduit pas à la volonté. C’est sans doute pour cela que le droit français n’a pas admis a priori l’engagement unila- téral, cet acte de volonté sans consentement, 19 cet acte du vouloir créateur pur. 20 Ainsi par mon consentement, je m’abaisse et l’on se souviendra que la tradition asiatique analyse le contrat comme un déshonneur. Je m’abaisse, mais c’est à condi- tion que je tienne l’autre pareillement. Je ne donne mon consentement que si je me saisis du consentement de l’autre. Le consentement n’est supportable que par l’échange. Il faut concevoir non pas tant l’échange des consentements que le consentement parce qu’il existe l’échange. Cepen- dant, le consentement est toujours un objet né de la volonté : il y a un lien de génération entre la volonté et le consentement, le consentement est fils de la volonté et le lien ne doit être brisé, faute de quoi un vice du consentement est constitué. Le contrat résulte alors de cette dialectique entre le subjectif de la volonté et l’objectif du consente- ment. Le consentement est un objet que l’on donne et qui circule tandis que l’on conserve toujours et par principe sa volonté, ne serait-ce que pour qu’elle produise d’autres consentements. 21

Toutefois, consentement entraîne conséquence. Depuis plus d’un quart de siècle au centre du débat éthique et méta-éthique, le conséquentialisme est la théorie qui pose que, pour déterminer si un agent

a eu raison d’opérer tel choix particulier, il convient

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d’examiner les conséquences de cette décision, ses effets sur le monde. Cette théorie adapte une orientation téléologique (du grec telos signifiant fin ou but). C’est le contraire d’une perspective déon- tologique 22 (du grec deon obligation ou devoir). Tandis que le conséquentialisme évalue un choix en examinant ses conséquences, une méthode déon- tologique évaluerait généralement ce choix en déterminant dans quelle mesure il satisfait aux obligations qui incombent à l’agent. Le conséquen- tialisme est-il simplement une théorie destinée à déterminer quel est le juste choix pour un agent ou est-ce aussi une théorie permettant à la personne placée devant une décision de parvenir à une conclusion ? Le fait de prendre une décision en se référant à l’option qui produit les meilleures consé- quences constitue peut-être une manière de déci- der qui ne produit pas elle-même les meilleures conséquences (Petit). L’expression « protection du patient » sous-tend un postulat : la présence d’un pouvoir dominant, que le droit veut limiter en créant des règles pro- tectrices en faveur de ceux qui subissent ce pou- voir. Utiliser les termes « protection du patient » implique la reconnaissance du pouvoir médical dans le cadre duquel les professionnels de santé pren- nent la panoplie du fort et les patients celle du faible. La protection du patient constitue un frein au pouvoir médical ; ce frein se matérialise par des obligations auxquelles les médecins sont assujettis. Le raisonnement change : il ne s’agit plus d’insister sur les obligations du médecin, mais de se position- ner du point de vue du malade en consacrant les droits des patients (c’était le projet de loi du 5 septembre 2001 : Droits des malades). On entre dans une ère de conflit de pouvoirs ; au pouvoir médical répond un contre-pouvoir, le droit des patients. La relation de confiance s’efface ; une relation de méfiance-défiance s’installe. Les droits des patients sont, à l’heure actuelle, au moins de deux ordres : le droit de participer à la décision médicale et le droit à l’intégrité physique. 23

Point fort

Les médecins n’ont pas perçu les évolutions des mentalités dans la société. L’homme n’est plus consentant par définition, il est consentant à condition qu’on lui explique. Il est partie prenante. C’est son corps. C’est de lui dont il s’agit. 24

Il ne s’agit pas de partager le pouvoir du médecin avec les patients, mais d’engager un nouveau mode de relation. Pour Bernard (Alliance des maladies

rares) : « Nous ne sommes pas des fanatiques du pouvoir, mais des fanatiques de la reconnais- sance. » 25 Tout le monde l’affirme comme une évidence :

l’intervention du patient dans notre système de santé va considérablement s’accroître dans les prochaines années. L’explosion des nouvelles technologies de l’information, l’évolution récente du droit (Civ. 17 fév. 1998, arrêt n° 329, pourvoi n° 95-21715), l’accès direct au dossier médical (L. n° 2002-303 du 4 mars 2002), la multiplication des associations d’usagers de santé sont autant de facteurs qui concourent à renforcer le rôle du pa- tient, désormais soucieux d’être traité comme par- tenaire et même acteur de la relation de soins. 26

Textes principaux faisant référence expresse à l’obligation d’information

Article 41 du décret n° 74-17 du 14 janvier 1974 relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hôpitaux locaux

« Le médecin chef de service ou le médecin du

service doivent donner aux malades, dans les condi- tions fixées par le Code de déontologie, les infor- mations sur leur état qui leur sont accessibles ; dans toute la mesure du possible, les traitements et soins proposés aux malades doivent aussi faire l’ob- jet d’une information de la part du médecin. »

Article L. 710-2 du Code de la santé publique issu de la loi hospitalière du 31 juillet 1991

« Les établissements de santé, publics ou privés,

sont tenus de communiquer aux personnes recevant ou ayant reçu des soins, sur leur demande et par l’intermédiaire du praticien qu’elles désignent, les informations médicales contenues dans leur dossier médical. Les praticiens qui ont prescrit l’hospitali- sation ont accès, sur leur demande, à ces informa- tions.

Dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables, les praticiens des établisse- ments assurent l’information des personnes soi- gnées. Les personnels paramédicaux participent à cette information dans leur domaine de compé- tence et dans le respect de leurs propres règles professionnelles. Les établissements sont tenus de protéger la confidentialité des informations qu’ils détiennent

sur les personnes qu’ils accueillent. (

)

»

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A. Béry

Article L. 1111-2 du Code de la santé publique

« Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. »

Point important

Article 16-3 du Code civil « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médi- cale pour la personne. Le consentement de l’intéressé doit être re- cueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

Code de déontologie des médecins du 6 septembre 1995

Article 34 : « Le médecin doit formuler ses prescrip- tions avec toute la clarté indispensable, veiller à leur compréhension par le patient et son entourage et s’efforcer d’en obtenir la bonne exécution. » Article 35 : « Le médecin doit, à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille, une infor- mation loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. » Article 36 : « Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas. Lorsque le malade, en état d’exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences. Si le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité. Les obligations du médecin à l’égard du patient lorsque celui-ci est un mineur ou un majeur protégé sont définies à l’article 42. » Article 41 : « Aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux et, sauf urgence ou impossibilité, sans information de l’intéressé et sans son consentement. » Article 42 : « Un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représen- tant légal et d’obtenir leur consentement. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible ».

Ancien Code de déontologie des chirurgiens-dentistes. Code de la santé publique (décret n° 2004-802 du 28 juillet 2004, publié au JO du 8 août 2004) (R. 4127-201 à R. 4127-285)

De

s’assurer de la continuité des soins et de fournir à

cet effet tous renseignements utiles (

R. 4127-236 (ancien art. 29-1) : « Lorsqu’il est

impossible de recueillir en temps utile le consente- ment du représentant légal d’un mineur ou autre incapable, le chirurgien-dentiste doit néanmoins, en cas d’urgence, donner les soins qu’il estime nécessaires. »

R. 4127-237 (ancien art. 30) : « Hors les cas

prévus à l’article 29-1, le chirurgien-dentiste atta- ché à un établissement comportant le régime de l’internat, doit, en présence d’une affection grave, faire avertir le représentant légal du patient et

accepter ou provoquer, s’il le juge utile, la consul- tation du praticien désigné par le patient ou son représentant légal. »

R. 4127-239 (ancien art. 32) : « Pour des raisons

légitimes que le chirurgien-dentiste apprécie en

conscience, un patient peut être laissé dans l’igno- rance d’un diagnostic ou d’un pronostic grave. Un pronostic fatal ne doit être révélé au patient qu’avec la plus grande circonspection mais les pro- ches doivent généralement en être prévenus, à moins que le patient n’ait préalablement interdit cette révélation ou désigné le ou les tiers auxquels elle doit être faite. »

Le

chirurgien-dentiste n’est jamais en droit de refuser

à son patient des explications sur le montant de ses

honoraires (

) Si le patient

fait connaître son intention au chirurgien-dentiste, celui-ci doit lui remettre les informations nécessai- res pour assurer la continuité des soins. »

R. 4127-232 (ancien art. 26 alinéa 2) : « (

)

).

»

R.

4127-240

).

»

(ancien

art.

33)

:

«

(

)

R. 4127-264 (ancien art. 57) : « (

Loi du 4 mars 2002 concernant les droits des malades modifiant le Code de la santé publique

Article L. 1111-2 : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquen- ces, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent, ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque postérieure- ment à l’exécution des investigations, traitements

Information et consentement

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ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être infor- mée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver. Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser. Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel. La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés

à un risque de transmission.

Les droits des mineurs ou des majeurs sous tu- telle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par les titulaires de l’autorité paren- tale ou par le tuteur. Ceux-ci reçoivent l’informa- tion prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5. Les intéressés ont le droit de recevoir eux- mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant des mi- neurs, soit à leurs facultés de discernement s’agis- sant des majeurs sous tutelle. Des recommandations de bonne pratique sur la délivrance de l’information sont établies par l’Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la Santé. En cas de litige, il appartient au professionnel ou

à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. » Article L. 1111-4. : « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des infor- mations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Le médecin doit respecter la volonté de la per- sonne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré

à tout moment ( Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. » L’information concerne l’état de santé du pa- tient et les soins, qu’il s’agisse d’actes isolés ou

s’inscrivant dans la durée (la jurisprudence de- mande au praticien d’indiquer au malade : toutes précisions sur les actes curatifs à accomplir, les précautions à prendre et les imprudences à évi- ter). 27 Elle doit être actualisée au fil du temps. Elle porte 28 tant sur des éléments généraux que sur des éléments spécifiques :

l’état du patient et son évolution prévisible, ce qui nécessite des explications sur la maladie ou l’état pathologique, et son évolution habituelle avec et sans traitement ;

l’information sur le diagnostic qui doit être faite lorsqu’elle permet au patient de prendre cons- cience de son mal et de décider ensuite de la nécessité du traitement. Il doit notamment transmettre les résultats des examens cliniques. Dans le cas particulier de la révélation de la séropositivité, la cour de Paris a également condamné, pour manquement à son devoir d’hu- manisme, le médecin qui n’avait pris aucune disposition pour rencontrer le malade et l’aviser de l’opportunité de l’informer et s’était borné à envoyer une lettre explicative à un confrère. C’est à la lecture du rapport d’expertise, et sans aucune préparation psychologique, que le ma- lade avait appris son état (CA, Paris, 20 fév. 1992 : D. 1993, Somm., p. 30, obs. Penneau J.) ;

la description et le déroulement des examens, des investigations, des soins, des thérapeutiques, des interventions envisagés et de leurs alternatives :

C

leur objectif, leur utilité et les bénéfices es- comptés ;

C

leurs conséquences et leurs inconvénients ;

C

leurs complications et leurs risques éventuels, y compris exceptionnels ;

les précautions générales et particulières re- commandées aux patients.

Point important

Que l’information soit donnée oralement ou avec l’aide d’un document écrit, elle doit ré- pondre aux mêmes critères de qualité (C. santé publ. Art. 1111-2) :

être hiérarchisée et reposer sur des données validées ;

présenter les bénéfices attendus des soins envisagés avant leurs inconvénients et ris- ques éventuels, et préciser les risques gra- ves, y compris exceptionnels, c’est-à-dire ceux qui mettent en jeu le pronostic vital ou altèrent une fonction vitale ;

être compréhensible. Au cours de cette dé- marche, le médecin s’assure que le patient a compris l’information qui lui a été donnée. Il indique la solution qu’il envisage en expli- quant les raisons de son choix.

268

A. Béry

Quel doit être le contenu de l’information à donner au patient ? La question est importante. Deux manières de comprendre le problème sont possibles. Soit les préoccupations du praticien sont essentiellement défensives, il s’agit alors d’infor- mations ayant pour but d’éviter une responsabilité en cas de contentieux, soit la préoccupation est positive et il s’agit alors d’éclairer le patient pour qu’il puisse choisir en toute connaissance de cause. Dans tous les cas, que doit-on dire ou ne pas dire ? L’opinion publique estime à juste titre que le patient a le droit d’être systématiquement in- formé, d’une part de son état, d’autre part sur les risques auxquels l’exposent les examens, interven- tions ou traitements qui lui sont proposés. La nature de l’information, 29 qui doit être four- nie au patient, a fait l’objet d’appréciations varia- bles qui en ont progressivement renforcé la préci- sion. On connaît finalement presque tout de l’obliga- tion d’information médicale, 30 hormis son contenu. Le médecin doit prouver qu’il a informé : mais de quelle information particulière, au juste, est-il tenu ? On peut bien, ici, saluer le pragmatisme avec lequel la Haute Juridiction a adapté ses réponses en fonction des différentes espèces qui lui ont été soumises vérifiant par là même que la jurispru- dence s’élabore progressivement, en appréhendant successivement toutes les données d’une question, sans construire d’a priori, et surtout sans esprit de système, sans volonté dogmatique. 31 Par décision médicale, on entend tout choix technique fait par un médecin à l’occasion des soins qu’il délivre à une personne. Cela couvre donc un champ considérable : établissement du diagnostic, indication thérapeutique et prescription pharma- ceutique, exécution et suivi du traitement. Cha- cune de ces opérations peut comporter un nombre élevé de décisions, les unes prises à froid, les autres prises en urgence, certaines de grande portée, d’autres parfois très ponctuelles. Cependant, tou- tes supposent un choix engageant l’avenir du pa- tient. Plus ou moins facile, plus ou moins codifié par la pratique selon les cas, ce choix reste toujours marqué par l’incertitude fondamentale du vivant. La décision médicale obéit à un principe de liberté, laquelle, comme toute liberté, ne peut pas être absolue. Elle est orientée, encadrée par des règles, dont certaines sont juridiques. Elle a pour corol- laire une responsabilité. 32 L’information est la condition de la liberté et donc de la validité du consentement. Le praticien doit, en conséquence, assortir sa proposition de traitement de toutes les informations qui seront utiles au malade pour prendre sa décision. C’est à lui de fournir au patient les raisons d’accepter ; la

finalité de l’information étant de permettre au patient de donner un consentement ou un refus éclairé aux investigations ou aux soins qui lui sont proposés. 33 Cependant, il faut bien constater que, si l’infor- mation du patient est encadrée, elle n’est pas clairement définie. 44 S’agit-il d’un transfert, du médecin vers le patient, de connaissances, dont le partage permettrait de parler un langage commun ? Dans ce cas, il est à craindre que le patient ne fasse que mimer le discours médical, utilisant des termes d’apparence technique, qui, de toute évidence, n’auront pas pour lui le même sens que pour son médecin. L’information donnée au patient n’est pas la vulgarisation, sorte de culture médicale, de mieux en mieux portée : elle concerne la patholo- gie d’une personne définie, à un moment précis de sa vie. S’agit-il de donner au patient des outils lui per- mettant d’appréhender sa situation et de la vivre de la manière la plus supportable possible ? Dans ce cas, on pourrait vraiment parler de compréhension, au sens étymologique du terme : le patient prend avec lui les éléments qu’on lui donne, les confronte à son histoire, à ses appréhensions, et construit de sa maladie une représentation avec laquelle il va pouvoir vivre. Et ces éléments ne sont pas nécessai- rement des données médicales. Tout l’art du méde- cin est de trouver les mots et les images qui parle- ront au patient. L’évaluation de l’aptitude du patient à recevoir ou non l’information est laissée à la sagacité et à la conscience du praticien. Cela s’explique d’autant plus qu’un état d’anxiété, voire de dépression, lié à la maladie, diminue nota- blement les aptitudes cognitives d’un patient. Un patient anxieux a besoin d’explications adaptées à ce qu’il peut percevoir. La nature et les modalités de présentation de l’information ont donc d’autant plus d’importance et doivent être d’autant plus affinées que l’anxiété est grande. L’impact émo- tionnel des termes employés augmente avec l’état de fragilité généré par le contexte de la maladie et de la souffrance qui l’accompagne toujours. Plus le patient est fragile et semble incompétent, plus il est important de choisir les termes et de répéter l’information à des moments différents.

Information en odontostomatologie :

spécificités 34

L’analyse du Code de déontologie dentaire révèle qu’il n’est pas en parfaite harmonie avec l’évolu- tion des droits à la santé des patients et des nou- velles conditions d’exercice de la profession (infor- matisation des cabinets, nouvelles techniques de

Information et consentement

269

télétransmission, etc.). Si le Code de déontologie des médecins a subi de nombreuses évolutions, il n’en est pas de même de celui des chirurgiens- dentistes. Paradoxalement, le Code de déontologie des chirurgiens-dentistes, (modifié en 1997et intégré dans le Code de la santé publique le 8 août 2004), n’est pas parfaitement en concordance avec l’émergence des droits des patients, il ne fait pas obligation au praticien d’informer son patient sur son état, ses investigations et les soins et traite- ments envisagés (exemple contraire, art. 35 pour les médecins) alors que ce devoir d’information est largement consacré par la jurisprudence judiciaire et administrative. De plus, le Code des chirurgiens- dentistes n’envisage pas le consentement du pa- tient sauf s’agissant de mineur (exemple contraire, art. 36 pour les médecins).

Point important

L’information du patient est sous-entendue dans l’article R. 4127-233 du Code de la santé publique : « Le chirurgien-dentiste qui a ac- cepté de donner des soins à un patient s’oblige à lui assurer des soins éclairés et conformes aux données acquises de la science. »

Force est de constater que ces textes compor- tent encore de nombreuses dispositions empreintes d’une tonalité paternaliste qui ont été supprimées du Code de déontologie des médecins. À titre d’exemple, l’alinéa 2 de l’article R. 4127-233 fait obligation au chirurgien-dentiste d’agir « avec cor- rection et aménité » à l’égard de son patient et « à se montrer compatissant ». Les dispositions analo- gues qui figuraient dans le Code des médecins ont été abrogées en 1979. En revanche, le Code consacre le droit au silence du chirurgien-dentiste qui l’autorise, pour des rai- sons légitimes qu’il apprécie, de laisser un patient dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic grave (article R. 4127-239 : « Pour des raisons légitimes, que le chirurgien-dentiste apprécie en conscience, un patient peut être laissé dans l’igno- rance d’un diagnostic ou d’un pronostic grave »). Corollairement à l’information donnée à son pa- tient quant au traitement envisagé, le praticien doit également informer celui-ci sur le montant des honoraires consécutifs aux soins qui lui seront pro-

digués, cela dans le respect de l’article R. 4127-240 du Code de la santé publique : « Le chirurgien- dentiste doit toujours déterminer le montant de ses

Le chirurgien-

honoraires avec tact et mesure (

dentiste n’est jamais en droit de refuser à son

).

patient des explications sur le montant de ses hono-

raires (

Devant ce vide législatif et réglementaire (aucun

article explicite sur le « consentement éclairé » ou assimilé dans le nouveau Code de déontologie den- taire), la jurisprudence instaure des règles et des principes qu’il est important, pour le chirurgien- dentiste, de suivre. L’évolution possible de cette dernière crée une instabilité source de conflits potentiels. En effet, rien ne vaut un écrit pour prouver ce à quoi on s’est engagé. L’exemple qué- bécois est en ce sens significatif d’une approche concrète et efficace du devoir d’information. Selon le code de déontologie des dentistes québécois :

Article 3.02.03 : « Le praticien doit informer son

patient (

d’une façon simple, objective et suffi-

sante pour lui permettre de comprendre la nature

et la portée du problème qui ressort de son état. » Article 3.02.04 : « Avant d’entreprendre tout traitement, le praticien doit informer le patient

) (

de l’ampleur et des modalités du traitement

que son état justifie, du coût de celui-ci et obtenir son accord. » Article 3.02.06 : « Le praticien doit informer le plus tôt possible son patient de toute complication ou incident survenu, en lui fournissant les soins requis par son état, ainsi que des implications fi- nancières qui peuvent en résulter. »

).

»

)

Demande esthétique en odontologie 35

L’exaltation, voire la sublimation, du corps hu- main, objet de tous les fantasmes et de tous les désirs, est largement exploitée et véhiculée par les médias. Ces derniers présentent le recours aux techniques esthétiques comme la solution pouvant le mieux réconcilier l’esprit et le corps en corri- geant les disgrâces et en gommant l’outrage du temps. Ainsi, de nombreux soins dentaires se trou- vent donc tout naturellement motivés par une de- mande très large d’esthétique. Les demandes esthétiques peuvent être classées selon quatre grandes catégories :

la demande esthétique de confort ;

la demande esthétique non évoquée d’emblée et qui émerge au cours d’un traitement fonc- tionnel ;

la demande esthétique associée à une demande fonctionnelle de première intention ;

la demande esthétique prioritaire (celle qui re- lève du handicap ou de l’impotence). Il s’avère nécessaire d’avoir un recueil méthodique des souhaits et besoins du patient. Ces données, collectées à l’aide d’une fiche patient et d’une fiche praticien, représentent l’anamnèse esthéti- que. Elles ont respectivement pour but de mieux

270

A. Béry

cerner les attentes du premier et de guider le second lors de l’examen clinique. C’est en ce sens que sera donnée l’information. Le praticien sera ainsi à même d’identifier la nature de la demande et son interprétation, d’expliquer les possibilités thérapeutiques et d’exposer les coûts et bénéfices.

Information sur les modalités de prise en charge des soins 36

Point important

L’information ne se limite pas à l’informa- tion sur les risques liés à l’acte médical. Elle englobe également un domaine souvent oublié :

celui de sa prise en charge financière.

Pourtant, dès 1995, le tribunal d’instance de Vin- cennes a reconnu cette obligation. Un patient avait été opéré d’une ovulo-pharyngo-plastie pour un ronflement entraînant des apnées nocturnes invali- dantes. Après l’intervention, la clinique a réclamé au patient le remboursement des frais d’hospitali- sation. Le patient a alors appelé en intervention le chirurgien à qui il reprochait, tout comme à la clinique, de ne pas l’avoir informé que ce type d’intervention n’était pas remboursé par la Sécu- rité sociale, sauf entente préalable, sollicitée avant l’intervention. En effet, cette opération ne figure pas à la nomenclature des actes profession- nels, sa prise en charge par la Caisse d’Assurance maladie était subordonnée aux formalités d’en- tente préalable et à l’avis favorable du contrôle médical. Le tribunal d’instance a considéré qu’en s’abstenant de solliciter préalablement à l’inter- vention la décision de la caisse ou de la faire solliciter par le patient, le médecin et la clinique avaient manqué à leur devoir d’information. Dans une décision du 18 novembre 1999, le tribu- nal d’instance de Semur-en-Auxois a condamné un chirurgien-dentiste sur le fondement du devoir d’information du patient portant sur le coût exact du traitement prodigué. À l’occasion d’un traite- ment prothétique, le devis présenté au patient ne précisait pas la part remboursable par la mutuelle. Le patient pouvait donc imaginer que la part des soins indiqués comme remboursables n’incluait que le remboursement accordé par la Sécurité sociale et que le remboursement de sa mutuelle viendrait en complément. Tel n’était pas le cas. Le juge a considéré que les sommes indiquées sur le devis n’éclairaient pas le patient sur le coût réel des travaux et a condamné le praticien pour manque- ment au devoir d’information. Et le Code de la santé publique, en son article L. 1111-3, impose cette information : « Toute per-

sonne a droit, à sa demande, à une information, délivrée par les établissements et services de santé publics et privés, sur les frais auxquels elle pourrait être exposée à l’occasion d’activités de préven- tion, de diagnostic et de soins et les conditions de leur prise en charge. Les professionnels de santé d’exercice libéral doivent, avant l’exécution d’un acte, informer le patient de son coût et des condi- tions de son remboursement par les régimes obliga- toires d’Assurance maladie ». Cet aspect ne peut plus être négligé car il fait partie intégrante des éléments qui vont présider au choix du patient quant au consentement ou au refus du traitement ou des soins qui lui sont proposés, mais également quant au moment où il va souhaiter se soumettre audit traitement.

Honoraires

Il existe un phénomène existentiel primordial lorsqu’on aborde les problèmes d’argent et qui concerne aussi les liens de l’argent avec la santé : il s’agit de la façon de présenter cette relation entre la santé (la maladie) et l’argent. Ces problèmes (existentiels et de présentation) sont parallèles à la fonction de l’argent signalée par K. Marx (Le Capi- tal, livre I, 1 re partie). Ils tiennent à leur cadrage épistémologique et cognitif. 37 Les problèmes d’argent sont au cœur de la ques- tion éthique sous forme de la question de justice. Le lien de l’argent avec les problèmes éthiques de santé est immanquable pour les raisons qui tien- nent déjà aux conditions de santé. Le Code de la consommation dispose en son article L.113-3 que tout vendeur de produit ou

prestataire de services doit : « (

informer le

consommateur sur les prix, les limitations éven- tuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente ». Bien que l’assimilation des praticiens à des prestataires de services courants puisse être discutée aux plans technique et éthique, le Conseil d’État n’en a pas moins considéré que « l’obligation d’information du consommateur instituée au premier alinéa de l’ar- ticle L.113-3 du Code de la consommation est mise à la charge de tous les prestataires de services, sans considération du caractère commercial ou libéral de leur activité et concerne notamment les presta- taires à caractère médical ». 38,39,40

En contrepartie des soins et des traitements dispensés par le chirurgien-dentiste, le patient verse une rétribution au praticien : des honoraires (CA Grenoble, ch. civ. 1, 18 mai 1989, Juris-Data n° 044518) : « Celui-ci, qui a proposé des soins attentifs et conformes aux données acquises de son art, a donc droit au paiement de ses honoraires. »

)

Information et consentement

271

La rémunération du praticien sous forme d’honorai- res, variant avec le travail fourni, constitue un élément important pour caractériser le caractère libéral de l’activité, il s’agit du principe dit du paiement à l’acte. 41 Les honoraires médicaux étaient marqués initia- lement du sceau de la liberté à la fois dans leur conception et dans les principes qui leur sont appli- cables. L’honoraire, d’abord considéré comme une marque de reconnaissance, était offert à un profes- sionnel assurant des services en contrepartie d’un service le plus souvent de nature intellectuelle et inestimable par nature. À cette conception désuète de l’honoraire reconnaissance se substitua, en 1936, une conception juridique de l’honoraire à partir de la reconnaissance d’un contrat médical. Cependant, l’honoraire demeurait empreint de li- berté comme en témoignent les principes déonto- logiques élaborés par les syndicats professionnels, traduction sous l’angle de la rémunération de la relation personnelle médecin-malade inhérente à la profession libérale. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé instaure dans le Code de la santé publique un article L. 1111-3 : « Toute personne a droit, à sa demande, à une information, délivrée par les éta- blissements et services de santé publics et privés, sur les frais auxquels elle pourrait être exposée à l’occasion d’activités de prévention, de diagnostic et de soins et les conditions de leur prise en charge.

Point fort

Les professionnels de santé d’exercice libé- ral doivent, avant l’exécution d’un acte, infor- mer le patient de son coût et des conditions de son remboursement par les régimes obligatoires d’Assurance maladie. »

Cette obligation est plus particulièrement ren- forcée pour les actes de chirurgie esthétique. Article L. 6322-2 : « Pour toute prestation de chirurgie esthétique, la personne concernée et, s’il y a lieu, son représentant légal, doivent être infor- més par le praticien responsable des conditions de l’intervention, des risques et des éventuelles conséquences et complications. Cette information est accompagnée de la remise d’un devis détaillé. Un délai minimum doit être respecté par le prati- cien entre la remise de ce devis et l’intervention éventuelle. Pendant cette période, il ne peut être exigé ou obtenu de la personne concernée une contrepartie quelconque ni aucun engagement à l’exception des honoraires afférents aux consulta-

tions préalables à l’intervention. » Il convient de rapprocher la loi d’une enquête réalisée par la Direction générale de la concurrence et de la ré- pression des fraudes (Actualités concurrence, consommation et répression des fraudes, sept. 2000, n° 135). La Direction rappelle que, s’agissant des actes médicaux et chirurgicaux à visée esthéti- que, un arrêté du 17 octobre 1996 impose aux professionnels de remettre un devis détaillé pour toute prestation dont le montant envisagé est supé- rieur à 2 000 FF (304 euros). Ainsi, les devis seraient trop souvent incomplets. Elle cite, entre autres, les omissions relatives au décompte détaillé, en quan- tité et en prix, de chaque prestation et produit nécessaire, la durée de validité de l’offre et les mentions manuscrites que doit ajouter le patient pour indiquer qu’il a bien pris connaissance de l’offre. Elle rappelle que l’objectif est de permet- tre au consommateur de donner un consentement éclairé à l’intervention qu’il sollicite, le coût n’étant qu’un élément parmi d’autres qui permet au consommateur de donner son accord. Il convient de rapprocher la loi d’une enquête réalisée par la Direction générale de la concurrence et de la ré- pression des fraudes (Actualités concurrence, consommation et répression des fraudes, septem- bre 2000, n° 135). Le médecin est tenu désormais d’informer les patients de sa situation au regard de l’Assurance maladie, et corrélativement, du montant des hono- raires qui seront demandés quel que soit son statut au regard de la convention. Il s’agit là d’une obligation qui n’est pas sans soulever de nombreux problèmes, tant au regard du droit de la Sécurité sociale, que dans les rapports directs du praticien et de son patient. Dans ce dernier cadre, la question de la détermi- nation des honoraires n’a pas manqué, à de nom- breuses occasions, d’être soumise aux juridictions civiles. En effet, il arrive que des patients contes- tent le montant des honoraires, soit à titre princi- pal, soit accessoirement à un conflit qui porte sur les prestations. C’est généralement l’odontologiste qui est amené à s’adresser aux Tribunaux, pour requérir son dû. La matière est régie par le droit commun, en l’occurrence par les articles 1134 et suivants du Code civil, relatifs au « contrat » :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel. » Le Code de la santé publique vient compléter ces dispositions d’application générale :

R. 4127-240 : « Le chirurgien-dentiste doit tou- jours déterminer le montant de ses honoraires avec tact et mesure.

272

A. Béry

Les éléments d’appréciation sont, indépendam- ment de l’importance et de la difficulté des soins, la situation matérielle du patient, la notoriété du praticien et les circonstances particulières. Le chirurgien-dentiste est libre de donner gratui- tement ses soins. Mais il lui est interdit d’abaisser ses honoraires dans un but de détournement de la clientèle. Le chirurgien-dentiste n’est jamais en droit de refuser à son patient des explications sur le montant de ses honoraires. Il ne peut solliciter un acompte que lorsque l’importance des soins le justifie et en se confor- mant aux usages de la profession. Il ne peut refuser d’établir un reçu pour tout versement d’acompte. Aucun mode particulier de règlement ne peut être imposé aux patients. Lorsque le chirurgien-dentiste est conduit à pro- poser un traitement d’un coût élevé, il établit, au préalable, un devis écrit qu’il remet à son pa- tient ». Il appartient donc aux juridictions (lorsqu’elles seront saisies) d’en préciser l’application, ainsi que le sens et la portée. Le principe du paiement direct et son corollaire, le paiement à l’acte, sont très altérés par la légis- lation quand ils ne sont pas contestés. Le principe du paiement direct signifie que le médecin est rémunéré directement par le patient, dans le cadre de la relation médecin-malade, sans intervention extérieure et ce mode de paiement s’oppose donc au paiement par tiers payant. Le principe du paie- ment direct des honoraires par le malade a été consacré à la fois par la loi du 3 juillet 197 (C. séc. soc. Art. L. 162-2) au titre des principes déontolo- giques fondamentaux ainsi que par les divers Codes de déontologie bien qu’à partir de 1979 les codes fassent une réserve pour le tiers payant. Le prin- cipe a été également mentionné par toutes les conventions médicales, et celle de 1997 consacre un paragraphe à ce principe (Art. 9-1).

Détermination des honoraires

La détermination du montant des honoraires est tout d’abord gouvernée par le principe de la liberté de fixation, ce principe reposant sur le fondement de l’entente directe entre l’odontologiste et son patient. Le principe de l’entente directe, dont le sens le plus courant signifie que le médecin fixe ses honoraires en toute liberté, en dehors de toute influence extérieure, a un domaine d’application de plus en plus restreint compte tenu de l’existence de la tarification et de la nomenclature. Ce prin- cipe comporte l’obligation d’une fixation des rétri- butions ; celles-ci doivent faire l’objet d’un accord entre les parties, en exécution de la liberté du consentement et de l’autonomie et de la volonté :

« Le coût des honoraires réclamés a fait l’objet d’une libre discussion entre les parties dans le cadre de leurs relations contractuelles » (CA Paris, ch. 8, sect. A, 21 déc. 1977, n° D 7273). Pour la cour d’appel de Colmar (CA Colmar 30 mars 1990, Juris-Data 042996) le chirurgien- dentiste qui entreprend des soins dentaires impor- tants, notamment la confection et la pose de pro- thèse telle qu’un bridge, ne saurait en obtenir le paiement dès lors que le patient faute de devis et d’informations précises quant au coût et à l’impor- tance des travaux n’a pas été en mesure de donner un consentement éclairé à l’exécution desdits tra- vaux. Cependant, en ce domaine, une telle liberté est illusoire, le patient demeure dans une sujétion qui ne lui permet pas de discuter le montant demandé. L’immixtion de l’État, par l’intermédiaire de la Sécurité sociale, n’a pas amoindri la force de la règle, ainsi que l’illustrent les nombreuses déci- sions rendues en la matière par les tribunaux.

Devis obligatoire ou conseillé ?

Point fort

Le devis est soumis à une triple obligation :

ordinale, conventionnelle et juridique. 42

La Cour de cassation (Civ. 30 juin 1992, pourvoi n° 89-21.970) a remis en cause les idées qui sem- blaient acquises sur cette question : un stomatolo- giste, impayé d’une partie de ses honoraires, avait poursuivi en paiement son patient. Ce dernier invo- quant l’article 70 du Code de déontologie médicale avait soutenu la nullité du contrat en assurant qu’il incombait au praticien d’informer au préalable son patient du montant des honoraires qui lui serait réclamé. Cependant la Cour de cassation n’a pas suivi cette analyse. Elle a estimé que : « attendu qu’aucune disposition légale applicable du contrat médical ne fait dépendre dans son principe, le droit du praticien à une rémunération d’une détermina- tion préalable de celle-ci ; que le Tribunal de grande instance a justement considéré qu’en l’ab- sence d’un devis accepté par le patient, il appar- tient au juge de déterminer des honoraires dus au praticien, eu égard à l’étendue des services fournis et à sa qualification professionnelle ». Si la cour a estimé que la validité du contrat de soins n’était pas subordonnée à l’information préa- lable du patient sur le montant exact des honorai- res, il serait hâtif de conclure à l’absence d’une telle obligation. Principe que ne suit pas la cour d’appel de Pau (CA Pau, ch. 1, 6 nov. 1996, Juris-Data n° 045741) :

Information et consentement

273

« Attendu que, eu égard à la catégorie d’assuré à

laquelle M. B. appartient, et à la procédure exigée des dentistes par le protocole, il appartenait à

monsieur F. d’établir un devis en vue de son rem- boursement et d’obtenir un accord de mademoi- selle B. pour le surplus de la dépense.

Or attendu que malgré ses affirmations, monsieur F. ne justifie pas de l’établissement de ce devis ; qu’il se contente de produire un document intitulé

« devis de prothèse » sur lequel n’ont été inscrits

que des chiffres dont certains raturés ; que cet acte ni daté, ni signé, pourrait tout aussi bien avoir été établi a posteriori et pour les besoins de la cause ; qu’en tout cas, en vertu du principe que nul ne peut se faire de preuve à soi-même, il n’a pas la valeur de preuve de l’engagement de mademoiselle B. ; Attendu que le fait pour un praticien, profession- nel, de ne pas se conformer à la règle élémentaire d’obtenir l’accord préalable écrit du patient est constitutif d’un manquement à l’obligation d’infor- mation ». Pour la cour d’appel de Paris (CA. Paris, ch. 1, Sect. B, 7 fév. 2002, Juris-Data n° 168555) : « Lors- que le chirurgien-dentiste a réalisé des soins et travaux prothétiques sans établir de devis préala- ble ni convenir à l’avance avec son patient du montant de ses honoraires, ceux-ci sont fixés judi- ciairement. Il y a lieu à évaluation des honoraires par rapport aux travaux effectués pour répondre aux besoins spécifiques de la patiente : le montant des honoraires sera de 35 000 FF et il y a lieu en conséquence au remboursement d’un trop-perçu de 15 000 FF, soit 2 286 euros par praticien ; le préjudice résultant de l’absence de devis et de la durée de la procédure qui a nécessité une expertise sera réparé par les intérêts au taux légal à compter de l’assignation. » L’assentiment réciproque au contrat médical n’est pas subordonné à l’établissement d’un acte écrit : « le juge civil s’assure toutefois que la dette du patient est la contrepartie de soins attentifs, consciencieux et conformes aux normes et précau- tions d’usage » (Civ. 22 avril 1975, pourvoi n° 73- 14.394). Cela dit, cette dispense d’écrits, conforme à la tradition civile, n’autorise pas le praticien à laisser le patient dans l’ignorance de ses honoraires. Cependant, selon l’article R. 4127-240 du Code de la santé, le chirurgien-dentiste, qui est conduit à proposer un traitement d’un coût élevé, établit au préalable un devis écrit qu’il remet à son patient afin de recueillir le consentement de celui-ci. La cour inclut dans le consentement éclairé l’in- formation relative au montant des honoraires, 43 ce qui semble élargir la conception généralement re- tenue qui se réfère aux seuls aspects médicaux de l’acte de soins. 44

Si la jurisprudence affirme et protège ainsi la liberté de détermination des honoraires par l’odon- tologiste, il n’en demeure pas moins que les tribunaux subordonnent cette liberté à une juste appréciation économique des prestations du chirurgien-dentiste. Ce souci de justice commuta- tive s’exprime par l’exigence d’un caractère nor- malement élevé des honoraires demandés, ainsi que le vise la Cour de cassation (Civ. 29 juin 1977, pourvoi n° 76-11.191) dans son arrêt : « Le carac- tère raisonnable et non excessif des honoraires convenus entre les parties ». En conséquence, les rétributions excessives s’ex-

posent à des remarques : « La Cour retient (

le

caractère anormalement élevé du prix réclamé pour la confection du bridge » (CA Paris, 21 déc. 1977, D 7273). La subjectivité du critère tiré de la normalité des honoraires n’est pas sans appeler les plus expresses réserves quant à la garantie nécessaire de la sécu- rité juridique des parties au contrat dentaire. C’est pourquoi les juridictions ont été amenées à l’appré- cier en se référant aux éléments suivants :

)

la notoriété du praticien :

C

« N’étant pas docteur en médecine, (le prati-

cien) n’invoque ni la notoriété, ni les titres

exceptionnels (

)

mais se borne à insister sur

le standingde son cabinet installé dans un quartier de luxe » (CA Paris. 21 déc. 1977, D 7273) ;

C

« La cour d’appel déclare que le montant de ces honoraires était justifié tant par la nature des travaux exécutés que par la notoriété professionnelle du docteur H. » ;

la santé buccodentaire : « Compte tenu de l’état de la bouche du (patient) et de la notoriété professionnelle du docteur X, la somme deman- dée en paiement pour ces travaux n’est pas exagérée » (CA Paris, 19 fév. 1975) ;

l’état de fortune du patient :

C

« (Le praticien) n’ignorant pas que sa cliente était une jeune employée de bureau aux res- sources limitées ». (CA Orléans, 3 mai 1973) ;

C

« Compte tenu du fait que le montant indû- ment réclamé à M. Dewever excédait ses pos- sibilités financières, et que ce dernier a dû subir le désagrément de faire l’objet d’une procédure de saisie de ses rémunérations, qui aurait pu être évitée en l’espèce. » (Civ. 6 mai 1997, pourvoi n° 95-12.815). Il est assez fré- quent que le choix d’une prothèse dentaire soit largement déterminé par l’aptitude du patient à financer le coût qui reste à sa charge, une fois déduit le remboursement par la Sécurité sociale. 45

274

A. Béry

« Que l’arrêt attaqué, tout en admettant que

les conclusions de l’expert judiciaire étaient exactes, a néanmoins infirmé le jugement et écarté toute faute du chirurgien-dentiste au

motif que l’expert avait occulté le problème de la prise en charge financière de la prothèse fixe et qu’il avait donné des soins adaptés aux possibilités financières de madame Morocutti ; Attendu qu’en statuant ainsi alors que de telles considérations ne pouvaient autoriser un prati- cien à dispenser des soins non conformes aux données acquises de la science, la cour d’appel

a violé les textes (Art. 1147 C. civ. et art.

R. 4127-233 C. déonto. Chir. Dent.) sus-visés ». Civ. 19 déc. 2000, pourvoi n° 99-12.403.

En l’espèce, le praticien soutenait que, pour traiter trois incisives supérieures, la solution la plus appropriée était la pose d’une prothèse fixée, mais qu’à défaut, on pouvait se satisfaire d’une prothèse amovible. La seconde solution avait été retenue satisfaisant à la fois la denture de la patiente et ses possibilités financières ; mais pour la Cour de cassation, les considéra- tions relatives à la prise en charge financière du traitement ne peuvent autoriser un praticien à dispenser des soins non conformes aux données acquises de la science. En aucun cas la préoccu- pation d’ordre économique ou financier ne sau- rait prendre le pas sur la qualité des soins ; la qualité des soins :

C

C

il

y a lieu de condamner un patient au paie-

ment du solde du prix des soins dentaires dès lors que leur qualité, d’après l’expertise, est conforme aux règles de l’art et leur prix

conforme au devis (CA Paris, ch. 5, Sect. C, 31 mars 2000, Juris-Data n° 110343) ;

C

«

Considérant que si les honoraires demandés

par le docteur Sarfati sont justifiés par la qualité du travail qu’il a effectué, des soins qu’il a donnés, il n’en reste pas moins qu’en raison de l’absence d’informations et d’expli- cations qu’il se devait de fournir à madame Poplin, il a manqué à son devoir de conseil et n’a pas rempli de ce fait toutes ses obliga- tions. » (CA Paris, ch. 8, Sect. B, 13 janv. 1984, K.00198, Juris-Data n° 020093). À cet égard, les exigences posées par les juridic- tions en la matière trouvent leur consécration dans le Code de déontologie des chirurgiens- dentistes (R. 4127-240), qui en synthétise l’expression : « Le chirurgien-dentiste doit toujours déterminer le montant de ses hono- raires avec tact et mesure. Les éléments d’ap- préciation sont, indépendamment de l’impor- tance et de la difficulté des soins, la situation

matérielle du patient, la notoriété du prati- cien et les circonstances particulières. »

Devis et convention nationale (Convention nationale CNAM/chirurgiens-dentistes avril 1997, avenant n° 6 JO n° 259 du 8 novembre 2003 page 19116) En matière d’honoraires, les dispositions du Code de la Sécurité sociale (Art. L. 322-1) consacrent le principe de l’avance de frais par le patient, l’assuré doit régler les honoraires dont il est ensuite rem- boursé par les organismes sociaux, sauf dispense d’avance de frais applicable en certaines matières. Pour permettre ce remboursement, le praticien doit remettre à son patient une feuille de soins, laquelle doit comporter les actes accomplis et le montant des honoraires perçus (Art. L. 97 du Livre des procé- dures fiscales et décret n° 72-480 du 12 juin 1972). L’information sur les honoraires et sur la situa- tion du médecin au regard de la convention est une condition du libre choix du médecin par le patient ; cette exigence d’information est précisée dans la convention de 1997 qui précise que : « Pour faciliter le choix du praticien, les caisses donnent à leurs ressortissants toutes informations utiles et actuali- sées sur la situation des praticiens de leur circons- cription au regard de la présente convention, no- tamment sur les tarifs qu’ils sont autorisés à pratiquer et sur les tarifs de remboursement. De leur côté, les médecins informent leurs patients de leur situation au regard de la présente convention, ainsi que de leurs tarifs d’honoraires conformément aux textes en vigueur. » 46 La Convention nationale est destinée à organiser les rapports entre les chirurgiens-dentistes conven- tionnés et les caisses d’Assurance maladie. Il est stipulé dans son article6:« Avant l’élabo- ration d’un traitement pouvant faire l’objet d’un dépassement d’honoraires par entente directe tel que prévu dans la présente convention (article 7), le chirurgien-dentiste remet à l’assuré un devis descriptif écrit, établi selon le modèle présenté en annexe II et comportant :

la description précise et détaillée du traitement envisagé et/ou les matériaux utilisés. Un devis doit être également établi dans le cas de soins nécessitant l’utilisation d’une coulée métalli- que ou une cuisson céramique : inlays et onlays. On distinguera notamment les métaux précieux (norme NF EN 21562), les métaux semi-précieux (norme NF EN ISO 8891) et les métaux non précieux (norme NF EN 6871/1) ; les montants des honoraires correspondant au traitement proposé à l’assuré ; le montant de la base de remboursement corres- pondant au calcul selon les cotations de la no- menclature générale des actes professionnels. »

Information et consentement

275

Pour la cour d’appel de Colmar, 2 e Ch. civ., 30 mars 1990, le commencement d’exécution des soins et la signature, par le patient, des formulaires d’entente préalable ne suffisent pas à établir un quelconque accord tacite : « Attendu que les mentions chiffrées et codées figurant sur les formulaires de demandes d’entente préalable ne permettent à un profane, à défaut d’être éclairé par le praticien, de détermi- ner avec précision l’objet de la demande et d’en déduire qu’elle concerne la réfection d’une an- cienne prothèse ou la confection d’une nouvelle. » Ce devis doit être daté et signé par le praticien et l’assuré ou son représentant. Il peut être ac- cepté par l’intéressé ; soit immédiatement, soit après la décision de la Caisse. Ce devis est la propriété de l’assuré. Les litiges relatifs à l’application de cette dispo- sition sont soumis à la Commission paritaire dépar- tementale dans les conditions prévues à l’article 24 de la convention. La commission peut demander communication de ce devis au bénéficiaire des traitements concernés. Il est intéressant de citer ici le jugement de la cour d’appel de Paris (CA Paris, ch. 8, Sect. A, 2 nov. 1999, Juris-Data n° 103129) où il est stipulé que : « Considérant, sur le conventionnement, qu’il est constant que c’est au cours de la première visite, en décembre 1994, que le docteur M. a avisé madame D. qu’il n’était pas conventionné mais a assorti cette information de la réserve qu’il était en voie de l’être à bref délai ; que l’article 28 du décret n° 94-500 du 15 juin 1994 modifiant le décret du 22 juillet 1967 portant Code de déonto- logie des chirurgiens-dentistes lui imposait dans ces conditions de mettre sa patiente en mesure d’obte- nir les avantages sociaux auxquels son état lui ouvrait droit en appelant plus spécialement son attention sur l’intérêt qu’elle avait d’attendre que le conventionnement soit acquis pour débuter le traitement dont il avait défini puis porté à sa connaissance le descriptif et qui de son propre aveu ne présentait aucune urgence d’exécution : qu’en restant taisant à ce sujet et en fixant un rendez- vous le 3 janvier 1995 alors que madame D. pouvait légitimement croire qu’il avait depuis été conven- tionné, le docteur M. a entretenu la confusion sur sa situation et commis une première faute contrac- tuelle qui n’est pas toutefois d’une nature telle qu’elle puisse entraîner l’annulation du contrat pour dol ou erreur sur une qualité substantielle, l’engagement de madame D. n’ayant pas à l’évi- dence été motivé principalement par le conven- tionnement puisque cette dernière, qui avait choisi de consulter ce praticien sur les conseils d’une collègue, ne pouvait ignorer qu’il pratiquait des honoraires libres, ce qui ne l’a pas de prime abord rebutée. »

Ainsi, sur le fondement que le chirurgien- dentiste a manqué à son devoir d’information préa- lable du patient en ne le renseignant pas sur son absence de conventionnement, la cour d’appel de Paris condamne le praticien. Dans le cadre de la Communauté européenne et de la libre circulation, il convient de citer l’arrêt du 25 février 1993 de la cour d’appel de Metz où il est précisé qu’un patient n’est pas fondé à demander la résolution du contrat de soins dentaires sur le fondement d’un manquement du praticien à ses obligations, pour n’avoir pas transmis à la Sécurité sociale le formulaire d’entente préalable néces- saire au remboursement des frais de soins ; en effet, s’agissant d’un dentiste étranger exerçant en Allemagne, il n’est pas soumis à cette obligation, étant au demeurant observé que la pratique veut que ce soit le patient lui-même qui transmette ce document ; en conséquence, le patient qui n’incri- mine ni les soins effectués, ni le montant, doit être condamné à payer au dentiste ledit montant. Pour le Conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes, 47 la communication de devis au praticien conseil, dans le cadre d’un contrôle, n’entre pas dans le champ de la loi sur la Sécurité sociale, contrairement à ce que soutient l’Assu- rance maladie. Selon la Cour de cassation, la remise volontaire au patient de la feuille de soins signée par le praticien équivaut à une quittance des honoraires par application des dispositions de l’article 1282 du Code civil (« La remise volontaire du titre original sous signature privée, par le créancier au débiteur, fait preuve de la libération. »). En l’espèce, un chirurgien-dentiste avait remis à son patient les feuilles de soins acquittées pour lui permettre d’obtenir le remboursement auquel il avait droit de la part des organismes sociaux, acceptant d’être honoré une fois les remboursements effectués par ces organismes. Le patient n’ayant pas satisfait à ses engagements, le praticien avait assigné en paie- ment ce client indélicat qui, devant les tribunaux, a prétendu s’être acquitté de sa créance, la preuve du paiement résultant des feuilles de soins qui lui avaient été remises. Le tribunal et la cour d’appel n’ont pas fait droit aux demandes de paiement du praticien. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par le praticien en estimant, après avoir constaté que le patient s’était fait remettre « sans fraude ni violence et sans dissimulation de sa véritable identité » l’origi- nal du titre qu’il a transmis à la Sécurité sociale pour se faire rembourser, que « la signature par le praticien de la feuille de soins constatait le paie- ment des honoraires ». Le visa de cette décision est l’article 1282 du Code civil qui érige en présomp-

276

A. Béry

tion de libération du débiteur le fait de la remise à celui-ci du titre original constatant la dette. La présomption est irréfragable, néanmoins la portée de cette présomption a été atténuée dans certaines circonstances :

remise de titre obtenue contre la remise d’un chèque qui s’avère sans provision ; en cas d’aveu judiciaire ou de serment. Ces exceptions sont toutefois d’une portée prati- que limitée. Enfin, selon le texte, cette présomp- tion ne s’applique pas lorsque le titre a été remis par erreur, a fortiori, par fraude ou vol. Mais de surcroît, pour la Cour de cassation, pour s’opposer au caractère irrévocable de la quittance, le praticien ne saurait s’abriter derrière une prati- que contra legem utilisée à ses risques et périls, et même si les parties avaient déjà usé de cette pratique à propos de versements antérieurs inter- venus après remboursement par la Caisse primaire d’Assurance maladie. Le praticien, qui remet la feuille de soins à son patient avant paiement, s’expose donc à de sérieu- ses déconvenues, l’arrêt de la Cour de cassation rendant vaine une demande de paiement d’hono- raires. 48 Et a contrario, dans le même sens, l’arrêt du 28 février 2001 (pourvoi n° 99-16.659) stipule :

« Attendu que le tribunal d’instance, qui a relevé que le praticien n’avait pas remis l’original de la feuille de soins au patient et qui en a déduit que ce dernier ne rapportait pas la preuve du paiement, a légalement justifié sa décision. »

Établissement du devis La réglementation économique a été jugée applica- ble aux professions libérales et aux professions de santé. Par conséquent, les règles concernant « l’af- fichage des prix » sont applicables aux honoraires des médecins du secteur conventionné à honoraires libres (avis du Conseil de la concurrence du 25 juillet 1985). Le Conseil, s’il estime qu’une meilleure informa- tion du patient en matière d’honoraires paraît être nécessaire, reconnaît cependant que l’affichage est difficilement compatible avec l’individualisa- tion des honoraires qui est la contrepartie de la liberté tarifaire. Sur ce point, l’établissement d’un devis permet de satisfaire aux obligations économi- ques sous peine d’être sanctionné par une contra- vention de 5 e classe. L’établissement d’un devis écrit est rigoureuse- ment conseillé car « son absence pourrait exposer le chirurgien-dentiste à une contestation de ses honoraires, voire à des sanctions administratives et économiques » 49 (cependant l’urgence peut justi- fier l’absence de devis). Ce que confirme l’arrêt 855 du 10 mai 1995 de la Cour de cassation première chambre civile : « Au

motif que aucun devis n’a été remis aux patients. Les témoignages relatant qu’une affichette est ap- posée dans la salle d’attente, informant les clients des frais à supporter pour certains soins, sont ino- pérants, ne mentionnant pas que cette affichette existait lorsque les époux S. sont venus se faire soigner. » En ce sens, l’arrêt du 2 novembre 1999 de la cour d’appel de Paris précise que l’on ne saurait repro- cher une négligence de la part du chirurgien- dentiste, pour défaut d’établissement de devis, dès lors qu’il a adressé un courrier à sa cliente le lendemain du premier rendez-vous, courrier conte- nant un plan de traitement chiffré et une lettre claire et précise sur la nature des prestations envi- sagées et le coût ventilé des actes. Il s’agit donc d’un devis descriptif conforme à l’article 6 de l’ar- rêté du 27 octobre 1996, que la cliente a accepté tacitement en acceptant de se rendre aux rendez- vous fixés postérieurement.

Lorsque

le chirurgien-dentiste est conduit à proposer un traitement d’un coût élevé, il établit au préalable un devis écrit qu’il remet à son patient ». Cette obligation a une valeur législative par l’amende- ment Evin voté le 30 octobre 1998 : « Après l’article L.162-1-8, il est inséré un article L.162-1-9 :

lorsqu’un chirurgien-dentiste ou un médecin fait appel à un fournisseur ou à un prestataire de ser- vice à l’occasion de la réalisation des actes pris en charge par les organismes d’Assurance maladie, il est tenu de fournir au patient un devis préalable- ment à l’exécution de ces actes, puis une facture lorsque ces actes ont été réalisés.

Un arrêté des ministres chargés de la Santé, de la Sécurité sociale et de l’Économie fixe le contenu des informations devant figurer sur le devis et la facture et, le cas échéant, les modalités particuliè- res d’élaboration de ces pièces et leur transmission aux patients. Les dispositions de l’article 31 de l’ordonnance (Ord. n° 86-1243 du 1 er déc. 1986) relative à la liberté des prix et de la concurrence sont applica- bles aux infractions aux dispositions du premier alinéa du présent article. L’assuré communique à sa caisse, à l’occasion du remboursement, copie de la facture ». Le devis doit comporter :

Rappelons l’article R. 4127-240 : « (

)

le détail de la prothèse choisie ;

les matériaux utilisés : métaux précieux, semi- précieux, non précieux, alliages ;

les honoraires correspondant à la prothèse choi- sie par l’assuré ;

le remboursement auquel le patient peut pré- tendre auprès des organismes sociaux, sous ré- serve que l’entente préalable soit accordée.

Information et consentement

277

Le devis doit, en outre :

être daté, non raturé et signé par les deux parties ; être rédigé en deux exemplaires ; comporter une date limite de validité (six mois en général), être remis en main propre à l’inté- ressé.

Point fort

Les deux exemplaires du devis sont signés. L’un est remis au patient et l’autre est conservé dans le dossier du patient par le chirurgien- dentiste. Le devis devra dès lors être respecté et constituera une preuve écrite pouvant être prise en considération en cas de litige.

Parfois le chirurgien-dentiste ne peut établir le devis dès la première séance. En effet, dans le cadre d’un traitement complexe, plusieurs séances sont parfois nécessaires avant d’arrêter un devis, ce qui permet au patient de disposer d’un certain temps de réflexion.

Il est intéressant de noter ici que depuis le 1 er janvier 1997, avant d’effectuer une prestation à visée esthétique d’un montant supérieur à 2 000 FF (304 euros), ou comportant une anesthésie géné- rale, le chirurgien esthétique doit remettre un de- vis détaillé.

Un délai de réflexion de 15 jours doit être res- pecté entre la remise du document et l’interven- tion éventuelle (sauf s’il est réduit par la personne elle-même et que cela soit consigné). Cependant, cette obligation faite, par l’arrêté ministériel (pré- cité) relatif à la publicité des prix des actes médi- caux et chirurgicaux à visée esthétique, au prati- cien et à son client de respecter un délai de réflexion avant la décision éventuelle d’interven- tion porte atteinte au principe de liberté contrac- tuelle et est donc entachée de nullité (CE 27 avril

1998).

Attention

La notion de devis écrit peut choquer certains qui estiment qu’il a une connotation commer- ciale. Le respect de cette règle s’impose cepen- dant, le devis constitue la preuve du consente- ment du patient (du moins en ce qui concerne les modalités financières du traitement).

Dans un arrêt de la Cour de cassation, on note, a contrario, qu’il n’y a pas d’obligation d’établir un devis en argumentant sur le fait d’absence de dis- position légale. De surcroît, on relève dans cet arrêt :

« En l’absence d’un devis accepté par le patient, il appartient au juge de déterminer le montant des honoraires dus au praticien, eu égard à l’étendue des services fournis et à sa qualification profession- nelle. » Personnellement, nous regrettons cette solution juridique. Cette approche n’est pas suivie par l’arrêt du 17 février 2000 de la cour d’appel de Lyon (Ch. 1, code affaire 643, Juris-Data n° 105063) dont le troisième attendu stipule : « Attendu qu’en effet, le devis n’est pas signé. »

Sanctions relatives aux honoraires

Depuis l’instauration d’un régime d’Assurance ma- ladie, le non-respect des règles imposées aux mé- decins peut entraîner plusieurs catégories de sanc- tions relevant du contentieux technique et pouvant se traduire par une mise hors convention. Si le praticien ne respecte pas la nomenclature, le légis- lateur a prévu un panel de sanctions.

L’article L. 133-4 prévoit qu’en cas de non- respect de cette nomenclature, l’organisme de Sé- curité sociale « recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel concerné », sachant que, pour son recouvrement, l’indu est assimilé à une cotisation de Sécurité sociale, la prescription étant de trois ans (C. séc. soc. art. L. 244-3) et non de deux suivant la règle générale de la répétition de l’indu. 50 L’article 45 paragraphe 1 de la convention natio- nale édicte que le médecin peut encourir la suspen- sion du droit d’exercice dans le cadre convention- nel, ou encore la suspension du droit de pratiquer des honoraires différents. L’article L. 145-1 du Code de la Sécurité sociale soumet au contentieux du contrôle technique « les fautes, abus, fraudes et tous faits intéressant l’exercice de la profession ». Les termes particuliè- rement vastes, utilisés par l’article L. 145-1, appré- hendent bien évidemment le non-respect de la nomenclature. Les sanctions susceptibles d’être prononcées par les juridictions du contentieux du contrôle techni- que sont l’avertissement, le blâme, avec ou sans publication, ou l’interdiction temporaire ou perma- nente de donner des soins aux assurés (C. séc. soc. art. L. 145-2). Enfin, le décret n° 88-854 du 28 juillet 1988 punit de l’amende, prévue pour les contraventions de

278

A. Béry

entre les organismes d’Assurance maladie et les professionnels de santé (C. séc. soc. art. L. 162-28).

Point fort

Les sanctions financières se sont récemment développées qu’elles soient justifiées par une faute ou par des raisons économiques ; depuis 1993 et surtout depuis 1996, on constate une multiplication des sanctions financières impo- sées en cas de violation des règles applicables à la tarification, aux conditions de prescription ou de non-respect des références profession- nelles.

Ainsi, lorsque le versement par une Caisse d’une prestation en nature indue résultant d’une faute du praticien dans l’observation des textes, l’orga- nisme de Sécurité sociale recouvre auprès du pro- fessionnel l’indu correspondant.

Pour la Cour de cassation (Soc. 26 avr. 2001, pourvoi n° 99-17.662), c’est seulement en cas d’inobservation de la nomenclature générale des actes professionnels que l’organisme de prise en charge peut recouvrer l’indu correspondant auprès du professionnel concerné et qu’il appartient à la Caisse, qui réclame répétition de l’indu à un méde- cin pour non-respect de la nomenclature générale, d’apporter la preuve de ce non-respect de la no- menclature. L’inobservation, par un médecin anesthésiste, lors de la fixation de ses honoraires, de la nomen- clature générale des actes professionnels peut-elle constituer une escroquerie ? À cette question, la cour d’appel de Caen (16 fév. 1996, affaire San- sous) avait répondu positivement. La Chambre cri- minelle (Crim. 25 sept. 1997, pourvoi n° 96.82818) casse l’arrêt en des termes qui ne prêtent pas à

équivoque : « Pour déclarer S

médecin anesthé-

, siste dans une clinique chirurgicale, coupable d’es- croquerie, les juges du second degré relèvent que le prévenu a rempli des feuilles de soins, en utili-

sant des coefficients de cotation supérieurs à ceux prévus par la nomenclature officielle, avant de les adresser à la Caisse primaire d’Assurance maladie en vue d’obtenir la rémunération de ses actes. » Ils ajoutent qu’en donnant force et crédit à ces docu- ments, par l’apposition de sa signature, l’intéressé a amené les organismes sociaux à lui verser des sommes supérieures à celles auxquelles il pouvait prétendre, en vertu des règles applicables en ma- tière d’Assurance maladie, si les prestations avaient été correctement déclarées. Mais en prononçant ainsi, alors que l’inobserva- tion par un médecin, lors de la fixation de ses

honoraires, de la nomenclature générale des actes professionnels et de la tarification interministé- rielle correspondante, dans un document soumis à vérification et à discussion de la part de l’orga- nisme social destinataire, ne constitue ni un faux, ni, a fortiori, une manœuvre frauduleuse constitu- tive d’une escroquerie, mais seulement la contra- vention de cinquième classe prévue par les articles L. 162-38 C. sécur. soc. et 1 er du décret du 28 juillet 1988 pris pour son application, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision. Cette position de la Chambre criminelle peut se comprendre. En effet, le Code de la Sécurité so- ciale prévoit, en faveur des organismes d’Assurance maladie, des sanctions civiles et pénales suffisam- ment énergiques et dissuasives pour ne pas ajouter une nouvelle infraction qui n’a pas été souhaitée par le législateur. La prégnance des problèmes financiers dans la santé ne procède pas que d’une approche économi- que des problèmes de santé. Ces problèmes finan- ciers ont surgi au décours d’un processus de moné- tarisation progressive de la médecine en dépit de l’approche purement qualitative du soin médical, de l’optique individuelle et partiale de la relation de soins. Ainsi l’argent apparaît-il, dans le domaine de la santé, comme une pierre de touche des prin- cipes éthiques de non-maléficience, de liberté et de justice. 51

Conclusion

Il convient de laisser à chacun son sens réfléchi de la décision, mais aussi faut-il pouvoir le concréti- ser. Bien sûr, il sera facile de rétorquer que toutes ces approches prennent du temps et que le prati- cien n’est pas honoré en fonction. Certes, mais cela n’a pas de prix face à une procédure qui, de toute façon, entache la sérénité morale du praticien. Si la loi du 4 mars 2002 répond en de nombreux points à notre problématique de l’information et du consentement du patient, on aurait pu penser qu’elle arrivait comme une conclusion. Il n’en est rien ! Tous les patients ne demandent pas la même information ni le même niveau d’information ; ayant eu accès à l’information, le consentement du patient libre et éclairé devient une véritable déci- sion, un choix qui l’engage, et que l’on aménage selon des procédures inspirées du droit de la consommation. L’usager décide de ses soins et se trouve responsable de ses choix et pour beaucoup, cela deviendra une source supplémentaire de dé- sarroi et de solitude. De l’éthique au droit, du droit à l’éthique, on vient de substituer le droit à l’éthique.

Information et consentement

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