UBA 2014

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Universidad de Buenos Aires
Comisin 1314
!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C("
)ro*esor +art,n #em-el
ra.a/o )r0ctico Domiciliario
$U'" 1eor,a )ura del Derecho (ans 2elsen3
Entrega 22 de Julio 2014

Aclaracin: Todo el trabajo fue idea, diseado y realizado or !art"a #n$s !ira%ete &icero'
Todo lo (ue se e)one en el *is*o es en base a la in%estigacin realizada ara este trabajo
r+ctico de la c+tedra del ,rofesor !art-n .e*el
0
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Alumna +artha $n4s +iravete Cicero5 e6mail7 martham5cicero89mail5com
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C"&S$%&A 2 / 0ans 1ensel dice, en su libro 2eor,a )ura del Derecho3, la diferencia
entre 1el orden /ur,dico3 y 1la .anda de ladrones3
3esde *i lectura, afir*o (ue el 2"#D!& <U#=D$C"3, es todo lo (ue est+n dentro de la ley
sea dentro de un Sistema &ormativo, ara lograr una *ayor eficacia en el control social'
Este es un conjunto de &ormas validas> y desde la lgica, son enunciados relacionados entre
s-, y de alguna *anera esec-fica or(ue son entrelazables en for*a estricta' (ans 2elsen>
afir*a (ue en la esencia del 1D!#!C("3 es una t$cnica de orden coactivo seg4n el
Derecho )ositivo' En el Derecho )ositivo no "ay actos (ue sea delito de or si, sino 2D!B!
S!#5 ro"ibido or la norma' Esta norma, no es %iolenta si no "ay resistencia, y obliga a la
co*unidad o al *is*o indi%iduo, co*o roceder dentro de este siste*a' 6o cual es U&
S$S!+A D! &"#+AS <U#$D$CAS, (ue deja en claro en el enunciado 2&"#+A
FU&DA+!&A' B?S$CA3, la (ue constituye la )$#?+$D! D! 2!&S!''
#*ortante es tener en cuenta, la 2&"#+A FU&DA+!&A' B?S$CA3> es un eje*lo en
Argentina lo %e*os en (ue los ciudadanos del a-s, 2D!B!&3 res-etar la Constitucin
7acional de 18 de *ayo de 19:;, es 2($)"!$CA3 y co*o dije, 2S! D!B!3 alicar
"asta la fec"a *as all+ de su refor*a 1<<4'
(ans 2elsen e)"orta en la &"#+A FU&DA&! %&"S!"'@%$CA ABC, co*o unto
i*ortante ara decidir (ue &ormas )ositivas integran el Derecho de una sociedad en un
Sistema de !stado' !n la 1)$#?+$D! D! 2!&S!'3> en nuestro 3erec"o Argentino, las
7or*as #nferiores de la &arta !agna, se deno*inan leyes federales, constituciones
ro%inciales, leyes ro%inciales, decretos, resoluciones ad*inistrati%as nacionales,
ro%inciales y *uniciales' ,ara lograr un e(uilibrio social interno (ans 2ensel> lo deno*ina
un S$S!+A S"C$A' &"#+A$D"> deter*inando una sancin' En este siste*a, la
conducta del 0o*bre esta <ur,dicamente ".li9ado a cu*lir con resecto a otro integrante,
estableci$ndose as- una &orma <ur,dica5 3esde el unto de %ista *icro, en una fa*ilia
integrada en nuestro siste*a social, un indi%iduo cuenta con la autoridad sure*a en el gruo
y los de*+s *ie*bros del gruo, acetan y acatan todas las directi%as disuestas or !'Eel
)A!# ABC,(ue es el jefe de la fa*ilia'
!l 1"#D!& <U#=D$C"3 es un AF$"+A / el cual es un enunciado (ue se considera
%erdadero sin necesidad de de*ostracin, intentando siste*atizarlas, clasificarlas, ordenarlas
confor*e al control de la *is*a' ,ara 2elsen 2D!B!3 e)istir la Sancin> ara (ue un orden
normativo sea considerado jur-dico, confor*+ndose as- el Sistema de &ormas <ur,dicas (ue
es el cuero legal establecido' 3entro de la 2!"#$A )U#A D!' D!#!C("3> enuncia
bien claro los concetos de -remio y casti9o> establecidos en el Acto Coactivo' 6a Sancin
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aarece en dos for*as dentro del 2"#D!& <U#=D$C"3, y aunta a un Casti9o> %isibilizado
en una )ena5 ,or lo contrario a este casti9o> e)iste un )remio seg4n el caso, la diferencia se
la da seg4n (uien lo roduce, sea, el sujeto o gruo' E)iste en el Ser (umano una
resonsabilidad, ligada a la ".li9acin <ur,dica> de co*ortarse acorde a ese siste*a, el
indi%iduo no es to*ado co*o tal sino or su conducta' Encuadr+ndolo en el *arco de Su/eto
de ".li9acin> esta se encuentra dentro de la norma /ur,dica -ositiva5 individuo obligado
y el individuo responsable? 6a sancin uede no dirigirse a la ersona en si= la (ue
realiza el acto il-cito, sea el delincuente' >e uede sancionar contra otra ersona considerada
#es-onsa.le> esto ocurre cuando el "ec"o il-cito lo realiza un nio o enfer*o *ental' Esta
#es-onsa.ilidad esta ligada con la ".li9acin <ur,dica' 3irecta o indirecta la
resonsabilidad' ?i$ndolo desde el Derecho> el resonsable significa ser im-uta.le, es decir,
ser sujeto asi%o de una sancin' &uando es un delito contra %arios se lla*a
#es-onsa.ilidad colectiva, roduciendo una sancin de derec"o internacional'
6a Sancin se di%ide en Sanciones Civiles y Sanciones )enales: 6as sanciones civiles o
e/ecucin de .ienes, son las (ue se en*arcan en la rearacin del dao ocasionado o ta*bi$n
uede i*oner una ena de ri%acin de otros derec"os, co*o el derec"o ol-tico o ri%acin
del e*leo' En este caso la o.li9acin de re-arar el daGo si no se cu*le el rgano de
alicacin del derec"o sanciona la rearacin coacti%a*ente' 6as Sanciones )enales son
uniti%as, reresi%as' Ta*bi$n e)isten las sanciones alternati%as ara delitos *enores, (ue es
un ser%icio a la co*unidad'
D!#!C(" SUB<!$D"
!F$CAC$A
Todo "rden &ormativo tiene DA'$D!H> sea acetada y legiti*ada cuando "a sido creada
confor*e lo establecido y su funda*ento uede encontrarse sola*ente en otra nor*a,
considerada co*o suerior, (ue sea la fuente de DA'$D!H de todas las nor*as' En nuestro
a-s, es legiti*izada@legalizada or el &onstituyente, la ri*era autoridad resonsable o
reconocida or nuestro siste*a, efectuado or rganos legiti*ado y no*brado ara esto' )ara
el Derecho> los "-eradores Deonticos cum-le 3 *unciones7 -rohi.ido 1)3> *aculta 1F3 y
o.li9acin 1"3> (ue ayudan o facilitan al funcionario ublico, a resol%er los "ec"os de los
casos (ue corresondan, son las normas (ue este utiliza en un siste*a' 6as ersonas
autorizadas a utilizarlas tienen la otestad de roducir las normas /ur,dicas, y lle%ar a cabo
los actos coactivos estatuidos5 En este siste*a e)isten otros rganos co*unitarios,
calificados co*o oliciales, %UA#DA )#"!C"#AS, (ue ri%an de libertad a la
ersona sosec"osos Aositi%os y negati%osB de co*isin un delito, y co*ienza un roceso
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judicial ara desu$s deter*inar si fue un il-cito o no' 3esde la Facultad de estas ersonas,
en el "rden <ur,dico otorga una otestad jur-dica, sea una caacitada de roducir Derecho'
El ("+B#! tiene una '$B!#AD AcondicionadaC> la (ue es consistente en deter*inada
conducta, se le er*ite or(ue no le est+ ro"ibida, se la garantizada desde el "rden
<ur,dico en la *edida en (ue este resete esa li.ertad5 Csea (ue slo uede obligar
esec-fica*ente a acciones y omisiones> or(ue ja*+s uede el "o*bre, en la totalidad de su
e)istencia, %erse li*itado en su li.ertad or un orden /ur,dico> ya (ue el (om.re no esta
o.li9ado a resetarla si no lo (uiere cu*lir'
A"ora, en ca*bio 1'A BA&DA D! 'AD#"&!S3> es lo ouesto a lo anterior, lo (ue no
este bien "acer, lo (ue se encuentra fuera de la &orma> lo (ue no es %alorado en la sociedad'
Este acto il,cito o delito> esta sancionado or alguien (ue es resonsable, sujeto autorizado y
"a sido uesto or un rgano corresondiente ara defender los derec"os de la co*unidad,
Ajuez, ca*aristas, !agistrados de la &orte >ure*a, rganos ad*inistrati%os u otro (uien
corresonda a sancionar estos actos arbitrarios (ue estos sujetos co*etan indi%idual o grualB'
El /urista o autoridad com-etente one l-*ites o sanciones a estos actos contrarios a la
sociedad, d+ndole as- la Facultad otorgada or la nor*a, a un 0o*bre, un -oder /ur,dico'
Esta 1BA&DA D! 'AD#"&!S3> lla*ada as- cuando se realiza una accin@coaccin contra
terceros, tiene su roia ley, ero no es regla*entada ni aceta or la sociedad constituida,
consuetudinaria, or(ue %e*os el incu*li*iento de la orden con el acto coactivo> desde una
IAmenaJaI> uesto (ue esto lo realizan indi%iduos no legiti*izados or el siste*a social, ni
or el siste*a social nor*ati%o' 6a 1BA&DA D! 'AD#"&!S3> uede dar una orden, ero
esta no es una norma valida, siendo este entonces un delito> en marcada en una sancin en
cuanto a la norma> un acto coactivo /ur,dico5
El conceto de AC" A&$<U#=D$C" se trata de la conducta del indi%iduo contra el cual
se dirige la sancin, o (ue se encuentra %inculado jur-dica*ente con a(u$l contra (uien se
dirige, co*o consecuencia de dic"a conducta' 6a nor*a general (ue tiifica en abstracto la
;
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conducta antijur-dica co*o antecedente de una deter*inada sancin es un *arco abierto ara
la interretacin judicial' ,ara el ositi%is*o for*al, en el acto de interretacin judicial se
crea una nor*a jur-dica indi%idual Ala sentenciaB, el juez debe, necesaria*ente, realizar una
%aloracin, y es osible (ue or tal %-a, a(uella conducta no *encionada literal*ente en la ley
se %ea incluida en la caracterizacin de antijur-dica'

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2 Bi.lio9ra*,a
AneKo 6 'inLs
/ ?ernengo D Aunte
/ Aunte 7ino
/ 6ibro Teor-a ,ura del 3erec"o D 0ans 1ensel
/ &"#+A FU&DA&! %&"S!"'@%$CA
6 !'Eel )A!# (ue es el jefe de la fa*ilia'
En su teor-a ura 1elsen dice Ila im-utacin vincula dos conductas humanas7 el acto il,cito y la sancinI'
/ Es or eso (ue &ormas /ur,dicas no inde-endientes5 >i un orden jur-dico /or eje*lo, una ley dictada or el
arla*ento/contiene una nor*a (ue rescribe una deter*inada conducta y otra (ue enlaza al incu*li*iento de
la ri*era una sancin, la ri*era no constituye una nor*a indeendiente, sino (ue est+ esencial*ente ligada a
la segunda= ella deter*ina slo negati%a*ente la condicin a la (ue la segunda enlaza la sancin= y si la segunda
deter*inara ositi%a*ente la condicin a la cual ella enlaza la sancin, la ri*era ser-a, desde el unto de %ista
de la t$cnica legislati%a, suerflua'
/ El Derecho )ositivo argentino, es co*o un conjunto ordenado de 7or*as, confor*e a (ans Lensel lo califica
de D$&?+$CA, un roceso jur-dico en el (ue roduce y a*lia el 3erec"o, co*rende un roceso, *o%i*iento
y trabajo'
/ El "#D!& <U#=D$C" en un estado de inmovilidad> solo ad%erti*os la e)istencia de las nor*as sueriores
or las cuales las nor*as jur-dicas se encuentran deter*inadas' >i adota*os el unto de %ista D$&?+$C"> y
considera*os el roceso a tra%$s del cual el orden jur-dico es creado y ejecutado, solo %ere*os los actos de
creacin y ejecucin del 3erec"o'
,ode*os distinguir ; rdenes aralelos: aB el de los "ec"os Ade creacin y de alicacin de nor*asB= bB el de las
reglas de 3erec"o Ade interretacin de los "ec"os co*o de creacin y de alicacin de nor*as, y de
interretacin de nor*as co*o de autorizacin a los rganos ara crear o alicar nor*asB y, final*ente, cB el de
las nor*as jur-dicas Acreadas y alicadas or los rganosB, (ue se deno*inan resecti%a*ente ca*o f+ctico,
*odelo terico y siste*a jur-dico'
6 !l modelo sistem0tico 2elseniano admite> -ues> dos lecturas7 un microsistema normativo> deductivo
est0tico y cerrado> y un macrosistema inductivo6deductivo> din0mico> -ero i9ualmente cerrado5
d) El derecho subietivo como poder iurdico. Frente a la teora del
inters, encontramos en la jurisprudencia tradicional, la denominada
teora de la voluntad, segn la cual el derecho subjetivo es un poder
volitivo otorgado por el o den jurdico. As, con todo, se define otro
objeto distinto de aquel al que se refiere la teora del inters, a saber,
una autorizacin, un poder jurdico otorg2do por el orden jurdico a uu
:
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individuo. Aparece cuando, entre las condiciones constituentes de la
sancin de una obligacin jurdica, se encuentra una accin dirigida al
rgano de aplicacin, en forma de una demanda o querella, para
obtener la ejecucin de esa sancin, accin iniciada por el individuo en
cuo respecto e!iste la obligacin.
"ntonces ese rgano slo podr# aplicar la norma jurdica general que
corresponde es decir, establecer la norma jurdica individual que enlace
una sancin concreta al $ec$o ilcito concreto determinado por el
rgano%si se presenta un pedido en ese sentido por parte del individuo
facultado, el demandante o querellante, accin mediante la cual
justamente se pondr# en movimiento el procedimiento que cumple el
rgano de aplicacin, esto es, el proceso judicial.
El derecho entonces -entendiendo por derecho la norma jurdica
general que el rgano jurdico ha de aplicar-queda a disposicin de
determinado individuo, normalmente aquel en cuyo respecto otro
individuo est obligado a cumplir determinada conducta. "n este
sentido, el derec$o objetivo pasa, en los $ec$os& a ser su derec$o. 'i se
recurre, para e!poner esta situacin, al concepto au!iliar del derec$o
reflejo, cabe sostener entonces que el tener un derec$o %situacin que
slo es un reflejo de la obligacin jurdica%provee al titular de una
potestad jurdica con respecto de ese derec$o reflejo& lo que significa
que la falta de cumplimiento de la obligacin, cuo reflejo ese derec$o
es, puede ser $ec$a valer mediante la accin o querella. (a situacin
indicada no queda descrita e!$austivamente e!poniendo la obligacin
de un individuo de comportarse de determinada manera frente a otro.
)uesto que el momento esencial reside en el poder jurdico que el orden
jurdico otorga a este ultimo, para conseguir que se lleve adelante una
accin *on motivo del incumplimiento de la obligacin por el primero.
A$ora bien, este poder jurdico es un $ec$o diferente de la obligacin
E
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jurdica que se trata de $acer cumplir mediante su ejercicio& slo en el
ejercicio de este poder jurdico es el individuo en cuestin +sujeto+ de un
derec$o diferente de la obligacin jurdica. 'lo cuando el orden jurdico
confiere tal poder jurdico, encontramos en el derec$o en sentido
subjetivo, diferente de la obligacin jurdica, un derec$o subjetivo en
sentido tcnico, consistente en un poder jurdico otorgado para llevar
adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. "l ejercicio de
este poder jurdico es ejercicio del derec$o en el sentido propio de la
palabra. "se ejercicio del derec$o no est# a codeterminado en la
conducta que constitue el contenido de la obligacin, cuo
incumplimiento se $ace valer jurdicamente mediante el ejercicio del
derec$o. "n los giros ling,sticos tradicionales se considera, como a se
selal, ejercicio de un derec$o tambin a otro comportamiento del
individuo, contrapuesto a la obligacin jurdica, a saber, la conducta
correlacionada con la conducta obligatoria que a est# codeterminada
en ella. 'e trata del ejercicio del derec$o reflejo. 'egun la teora
tradicional, todo derec$o subjetivo de un individuo contiene una
pretensin con respecto de la conducta a la que el segundo individuo
est# obligado frente al primero& es decir, a la conducta que configura,
con el derec$o reflejo, un contenido idntico al de la obligacin jurdica.
)ero una +preten.sin+, en un sentido jurdicamente relevante, slo se
constitue en el ejercicio del poder jurdico con que debe contar el
derec$o reflejo para ser un derec$o subjetivo en el sentido tcnico de la
palabra. *uando el individuo, obligado frente a otro a determinada
conducta, no cuenta con el poder jurdico de accionar en caso de
incumplimiento de la obligacin, el acto por el que requiera el
cumplimiento de la obligacin, no tiene ningn efecto jurdico especfico,
trat#ndose, por ende, de un acto jurdicamente irrelevante %$aciendo
abstraccin adem#s, de que puede estar jurdicamente pro$ibido. -e a$
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que. slo e!ista una +pretensin+, como acto jurdicamente eficaz,
cuando e!iste un derec$o subjetivo en sentido tcnico, es decir, el poder
jurdico de un individuo de lograr llevar adelante una accin en caso de
incumplimiento de la obligacin jurdica adoptada en su favor.
Este derecho subjetivo no se encuentra, como tampoco la obligacin
jurdica, situado frente al derec$o objetivo *.mo algo de l
independiente. 'e trata tambin, *.mo en la obligacin jurdica, de una
norma jurdica, que otorga un poder jurdico especfico& de una norma
jurdica que faculta a determinado individuo. /ue ese individuo +tenga+
un derec$o subjetivo, es decir, que +tenga+ determinado poder jurdico,
significa solamente que una norma jurdica $ace de determinada
conducta de ese individuo la condicin de determinadas consecuencias.
*uando la teora tradicional caracteriza el derec$o subjetivo como un
poder volitivo concedido por el orden jurdico, tiene presente el poder
jurdico que se ejerce en la accin judicial. )ero, por derec$o subjetivo,
na se comprende solamente ese poder jurdico, sino tambin el poder
jurdico en unin con un derec$o reflejo, es decir, can la obligacin cuo
incumplimiento puede ser reclamado ejerciendo el poder jurdico. "n
otros trminos0 se trata de un derec$o 1eflejo provisto de ese poder
jurdico. "l nfasis est# en el derec$o 1eflejo. )ero, com se mostr en
lo anterior, la esencia del derec$o subjetivo, cuando es m#s que e2 mero
reflejo de una obligacin jurdica, se encuentra en el $ec$o de que una
norma jurdica otorga a un individuo e2 poder jurdico de reclamar,
mediante una accin, por el incumplimiento de 2a obligacin.
A esa norma jurdica se a2ude cuando, en 2o que sigue atenindonos
a 2a terminologa tradicional, se $abla de un derec$o subjetivo en
sentido tcnico, como de un poder jurdico otorgado a un individuo.
3o es funcin esencial del derec$o objetivo estatuir tales derec$os
subjetivos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en
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estatuir obligaciones jurdicas. *onstitue una configuracin posible,
pero no necesaria, del contenido del derec$o objetivo& una tcnica
particular de que puede servirse el derec$o, pero que de nipgn modo
est# obligado a $acerlo. 'e trata de la tcnica especfica del orden
jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la institucin de la
propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma mu especial al
inters individual. "sta tcnica, por 45 dem#s, no domina en todas las
partes del orden jurdico capitalista sino slo aparece plenamente
desarrollada en el terreno del denominado +derec$o privado+, en
ciertas partes del derec$o administrativo. "l derec$o penal moderno no
la emplea, o slo lo $ace e!cepcionalmente. 3o recurre a ella en caso
de $omicidio doloso . culposo, cuando el individuo en cuo respecto se
$a llevado a cabo la conducta penalmente pro$ibida, $a cesado de
e!istir, , por ende, no puede iniciar querella alguna& tambin en la maor
parte de los casos de conductas penalmente pro$ibidas, cuando en
lugar del individuo afectado, aparece un rgano estatal que, como
acusador de oficio, pone en movimiento el procedimiento que lleva a la
aplicacin de la sancin. (a esencia del derec$o subjetivo, en el sentido
tcnioo especfico, tan caracterstico del derec$o privado, reside en que
el orden jurdico no confiere el poder jurdico a un +rgano+ determinado
de la comunidad, sino a un individuo designado por la teora tradicional
como +persona de derec$o privado+, que normalmente es el individuo en
cuo respecto el otro estaba obligado a cumplir determinada conducta,
para reclamar mediante una accin por el incumplimiento de esa
obligacin& es decir, para poner en movimiento el procedimiento que
lleve al dictado de la sentencia jurdica en la que se estatue una
sancin concreta, como reaccin contra el incumplimiento de la
obligacin.
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*omo no es necesario que el sujeto de 6na obligacin sea solamente
un
individuo, pueden ser sujetos de uu derec$o en el sentido tcnico, dos .
m#s individuos, como titulares 7sujetos8 de un mismo derec$o. 'ujetos
de un derec$o en sentido tcnico son dos o m#s individuos, cuando en
la obligacin idntica al derec$o reflejo, se trata de una conducta por
cumplir con respecto de dos o m#s individuos, cuando el poder jurdico
de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de esa
obligacin, puede ser ejercido por el uno o el otro de esos individuos %es
decir, alternativamente%, o bien solamente mediante una accin comn
de todos los individuos %es decir, cooperativamente.
"n este poder jurdico conferido a un individuo, por regla general, est#
c.mo prendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado
recurso judicial en caso de que la sentencia judicial le fuera
desfavorable, alegando que la misma no se adecua al derec$o& el
procedimiento iniciado mediante ese acto puede llevar a la revocacin
de la sentencia recurrida # su remplazo por otra.
"ste poder jurdico no se restringe al individuo en cuo favor e!iste la
obligacin afirmada, sino que tambin se otorga al sujeto de la
obligacin juridica mencionada. 3o s9lo el actor, sino tambin el
demandado pueden apelar, segn las disposiciones de los regmenes
procesales modernos, contra nna sentencia desfavorable. "l ejercicio de
este poder jurdico no se cumple, empero, para lograr el cumplimiento
de una obligacin jurdica, sino, al revs, para evitar que se e!ija el
cumplimiento de una obligacin pretendida pero que, en opinin del
demandado, no e!iste, o no e!iste en la medida pretendida. *omo este
poder jurdico no est# ligado a un derec$o reflejo, no $abrla aqu,
conforme a los usos jurdicos corrientes, ningn derec$o subjetivo.
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6n poder jurdico an#logo se otorga, segn el derec$o administrativo
moderno, al individuo que, en su opinin, es objeto de una orden
administrativa jurdicamente infundada, es decir, en el caso de una
norma individual, dictada por un rgano administrativo, que prescribe a
ese individuo determinada conducta. "l individuo as afectado est#
facultado a interponer contra la orden administrativa una queja, o un
recurso variadamente denominado, para iniciar un procedimiento que
puede llevar al dictado de otra norma individual que revoque a la primera
o la modifique. 3o se suele, tampoco en este caso, $ablar de un
derec$o subjetivo.
e) El derecho subetivo como una permisin !administrativa)
positiva. *on la afirmacin de que un individuo tiene derec$o a
comportarse de determinada manera, , en especial, que tiene derec$o
a ejercer determinada actividad, no puede querer decirse nicamente
que no le est# pro$ibido jurdicamente ejercerla, o que otros est#n
obligados a no impedir su ejercicio, o por fin, que el individuo *.n
derec$o a ejercerla cuente *.n el poder jurdico de iniciar los
procedimiento que, en caso de violacin de la obligacin
correspondiente, lleven a la aplicacin de la sancin. (a situacin
caracterizada como un tener derec$o, o un derec$o subjetivo, puede
consistir tambin en que el orden jurdico condiciona determinada
actividad %por ejemplo, el ejercicio de determinada profesin%, a la
+concesin+ u otorgamiento de +licencia+, como una permisin que debe
ser concedida por determinado rgano de la comunidad, sea por un
funcionario, sea bajo condiciones previas que el orden jurdico
determina, o segn la libre discrecionalidad del rgano correspondiente.
"l ejercicio de la actividad en cuestin est# pro$ibido faltando ese
permiso administrativo, es decir, es susceptible de sancin. "sa
permisin no consiste nicamente en el $ec$o puramente negativo de
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no estar pro$ibido, sino en el acto positivo de un rgano de la
comunidad. 2uega en el derec$o administrativo moderno un papel
importante. "l derec$o derivado de esa permisin positiva, de origen
administrativo, es decir, otorgada por un rgano de la comunidad, no es
un derec$o reflejo& no es funcin de una obligacin correspondiente.
:nvolucra un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin
para efectuar determinados negocios jurdicos, como en el caso de la
licencia o concesin administrativa para vender bebidas alco$licas, o
ciertos medicamentos que contienen drogas.
") #egitimidad y e"ectividad . "l significado de la norma fundante b#sica
se $ace especialmente claro cuando una constitucin no es modificada
por las vas constitucionales, sino que es remplazada
revolucionariamente por otra& cuando la e!istencia de todo el orden
jurdico sustentado inmediatamente en la constitucin es cuestionada,
es decir, cuando se cuestiona la validez de ese orden. *omo se e!puso
en un conte!to previo, el dominio de validez de una norma puede verse
limitado, especialmente en lo que $ace a su dominio de validez
temporal. (o que significa0 el comienzo el fin de su validez puede estar
determinado por e6a misma, o estarlo por una norma superior que
regula su produccin. (as n.n1:as de un orden jurdico valen en tanto
no se pone tnnino a su validez conforme a las determinaciones de ese
orden. "n tanto un orden jurdico regula su propia produccin
aplicacin, determina el comienzo el fin de la validez de las normas
que a l pertenecen. (as constituciones escritas contienen por lo comn
determinaciones especiales relativas a los procedimientos mediante los
cuales solamente ellas pueden ser modificadas. "l principio de que la
norma de un orden jurdico vale durante todo el tiempo que transcurra
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$asta que su validez no sea terminada en la manera determinada por
ese orden jurdico, o $asta que sea remplazada por la validez de otra
norma de ese orden jurdico, es el principio de legitimidad.
"ste principio, con todo, se aplica a un orden jurdico estatal con una
limitacin altamente significativa. 3o tiene aplicacin en caso de
revolucin. 6na revolucin, en el sentido amplio de la palabra, que
abarca tambin el golpe de estado, es toda modificacin no legtima de
la constitucin %es decir, n. efectuada conforme a las disposiciones
constitucionales%, o su remplazo por otra. ;isto desde un punto de vista
jurdic/, es indiferente que esa modificacin de la situacin jurdica se
cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legtimo, o
efectuado por miembros del mismo gobierno& que se trate de un
movimiento de masas populares, o sea cumplido por un peque<o grupo
de individuos. (o decisivo es que la constitucin v#lida sea modificada
de una manera, o remplazada enteramente por una nueva constitucin,
que no se encuentra prescripta en la constitucin $asta entonces v#lida.
)or regla general, con ocasin de una revolucin en este sentido, slo
se suprime la antigua constitucin ciertas lees polticamente
esenciales. 6na gran parte de las lees dictadas bajo la vieja
constitucin permanecen, como se suele decir, en vigencia& se trata, con
todo, de una e!presin inadecuada. 'i esas lees $an de considerarse
como v#lidas conforme a la nueva constitucin, ello slo es posible
porque el gobierno revolucionario, e!presa o t#citamente, les $a
otorgado validez conforme a la nueva constitucin. (o que tenemos no
es una creacin enteramente nueva de derec$o, sino recepcin de las
normas de un orden jurdico por otro, similar a la recepcin del derec$o
romano por el derec$o alem#n. )ero tambin esa recepcin es
produccin de derec$o. )uesto que el fundamento de validez inmediato
de las normas receptadas conforme a la nueva constitucin,
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revolucionariamente instaurada, no puede ser la vieja constitucin
suprimida, sino solamente la nueva. )or cierto que el contenido de esas
normas permanece idntico, pero su fundamento de validez, no slo
ello, sino tambin el fundamento de validez de todo el orden jurdico, se
$a modificado. *on la adquisicin de eficacia de la nueva constitucin se
$a modificado la norma fundante b#sica, es decir, se $a modificado el
presupuesto bajo el cual tanto el $ec$o constituente, como los $ec$os
realizados, conforme a la constitucin, de produccin aplicacin de
normas jurdicas, pueden ser interpretadas. 'i, por= caso, la vieja
constitucin revesta el car#cter de una monarqua absoluta, mientras
que la nueva es el de una repblica parlamentaria, entonces el
enunciado jurdico que describe la norma fundante b#sica a no reza0
los actos coactivos deben cumplirse bajo las condiciones de la manera
que determina la vieja constitucin, a no vigente, tambin conforme a
las normas generales e individuales que dictaron aplicaron, conforme a
aquella constitucin, el monarca absoluto los rganos por l
delegados, sino0 los actos coactivos deben cumplirse bajo las
condiciones de la manera que determina la nueva constitucin,
tambin, las normas generales e individuales que son producidas
aplicadas por el parlamento elegido conforme a la constitucin, por los
rganos delegados mediante esas normas. (a nueva norma fundante no
permite considerar, como $acia la antigua, a determinado individuo
como el monarca absoluto, sino al parlamento elegido por el pueblo
como la autoridad jurdica. -e acuerdo con la norma fundante b#sica de
un orden jurdico estatal, es el gobierno efectivo, que impone
fund#ndose en una constitucin eficaz, normas generales e individuales,
el gobierno legtimo del "stado.
(a modificacin de la norma fundante b#sica se sigue de la modificacin
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de los $ec$os que $an de ser interpretados como actos de produccin
de
aplicacin de normas jurdicas v#lidas. (a norma fundante b#sica se
refiere solamente a una constitucin que de $ec$o $a sido establecida
por un acto legislativo o por la costumbre, que tiene eficacia. 6na
constitucin es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella
son aplicadas acatadas en trminos generales. -esde el momento en
que la antigua constitucin $a perdido su eficacia, la nueva la $a
adquirido %es decir, desde el momento en que las normas generales no
son producidas por el monarca campetente segn la vieja constitucin,
sino por el parlamento competente segn la nueva, desde que las
lees dictadas, no por el monarca, sino slo por el parlamento, son
aplicadas por los rganos desiguados por estas ltimas lees, no por
los designados por lees dictadas por el monarca%, los actos que
aparecen con el sentido subjetivo de producir . aplicar normas jurdicas,
no son interpretados a presuponiendo la antigua norma fundante
b#sica, sino la nueva. (as lees dictadas conforme a la vieja
constitucin, pero no receptadas, dejan de tener validez, los rganos
designados conforme a la vieja constitucin dejan de ser considerados
campetentes. 'i la revolucin no triunfara %es decir, si la constitucin
revolucionaria, no surgida conforme a la vieja constitucin, no lograra
eficacia%los rganos que designara no dictaran lees que fueran
efectivamente aplicadas por los rganos previstos en ellas, sino que, en
este sentido, la antigua constitucin permanecera en vigencia, no
$abra ocasin de presuponer, en lugar de la antigua norma fundante
b#sica, una nueva. "ntonces la revolucin no sera entendida como un
proceso de produccin de nuevo derec$o, sino como un delito de alta
traicin, conforme a la vieja constitucin a las lees penales fundadas
en ella consideradas v#lidas. "l principio que as se aplicara se
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denomina principio de efectividad. "l principio de legitimidad est#
limitado por el principio de efectividad.
g) $alide% y e"icacia. "n esta limitacin aparece la cone!in entre
validez eficacia del derec$o, sumamente importante para que en
p#ginas anteriores a $a sido repetidamente subraada. (a
determinacin correcta de esta relacin es de consuno uno de los
problemas m#s importantes m#s difciles de una teora positivista del
derec$o. 'e trata solamente de un caso especial de la relacin entre el
deber de la norma jurdica el ser de la realidad natural. )uesto que el
acto mediante el cual se instaura una norma jurldica positiva es %al igual
que la eficacia de la nonna juddica%un $ec$o real. 6na teoda positivista
del derec$o se encuentra ante la tarea de buscar entre dos e!tremos,
ambos insostenibles, la va media correcta. 6n e!tremo es la tesis de
que entre la validez, como lo debido, la eficacia, como un $ec$o real,
no e!iste relacin alguna& de que la validez del derec$o es enteramente
independiente de su eficacia. "l otro e!tremo es la tesis de que la
validez del derec$o es idntica a su eficacia. (a primera solucin del
problema se inclina a favor de una teoria idealista, la segunda, a favor
de una realista.
(a primera es falsa, puesto que no puede negarse que un orden jurdico
como un todo, as como una norma jurdica aislada pierden su validez
cuando cesan de ser eficaces& que por ende, en esa medida, aparece
una relacin entre lo debido de la norma jurdica lo e!istente de la
realidad natural, puesto que la nonna jurdica positiva, para tener
validez, tiene que ser implantada por un acto real. (a segunda solucin
es falsa, porque, como se mostr anteriormente, 429 $a mltiples
casos en que se consideran v#lidas normas jurdicas, aunque no sean
eficaces, o aun no lo sean. (a solucin que la teora pura del derec$o
propone del problema es0 as como la norma dentica, como sentido del
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acto real que la implanta, no es idntica a ese acto, la validez dentica
de una norma jurdica, no es idntica a su eficacia real& la eficacia del
ortlen jurdico, como un +todo, la eficacia de una norma jurdica aislada
son, junto con el acto de instauracin normativa, condicin de la validez&
la eficacia es condicin en el sentido de que un orden jurdico como un
todo, una norma jurdica aislada, no es considerada a v#lida, cuando
$a cesado de ser eficaz. 1ampoco es la eficacia de un orden jurdico, al
igual que el $ec$o de su instauracin, fundamento de la validez.
Fundamento de la validez es la respuesta a la pregunta por qu las
normas de ese orden jurdico deben ser acatadas aplicadas& es la
norma fundante b#sica presupuesta segn la cual debe acatarse
aplicarse la constitucin eficaz en trminos generales, , en
consecuencia debe actuarse conforme las normas f#cticamente
promulgadas conforme a esa constitucin, que sean en trminos
generales, eficaces.
(a instauracin la eficacia son puestas, en la norma fundante b#sica,
como condiciones de la validez& la eficacia en el sentido de que debe
agregarse al $ec$o de la instauracin, para que tanto el orden jurdico
como un todo, as como cada norma jurdica aislada no pierda su
validez. 6na condicin no puede ser idntica con 45 que condiciona. As,
un $ombre, para vivir, tiene que $aber nacido& pero para permanecer en
vida, debe satisfacerse otras condiciones, como, por ejemplo, debe
recibir alimentos. 'i esa condicin no es cumplida, perder# su vida. )ero
la vida no se identifica ni con el nacer, ni con el alimentarse.
"n el silogismo normativo fundante de la validez de un orden jurdico, el
enunciado dentico que formula la norma fundante b#sica 7+uno debe
comportarse de acuerdo *.n la constitucin f#cticamente establecida
eficaz+8, constitue la premisa maor& la premisa menor est# dada por la
oracin enunciativa que enuncia el $ec$o de que la constitucin fue
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efectivamente establecida es eficaz, es decir, que las normas
implantadas conforme a ella son, en trminos generales, aplicadas
acatadas& mientras que la conclusin est# dada por la oracin dentica
+debes comportarte confomle al orden jurdico+, es decir0 el orden
jurdico tiene validez. (as normas de un orden jurdico positivo valen
porque la norma fundante b#sica, que es regla de base de su
produccin, es presupuesta como v#lida, no por ser ella eficaz& pero
aquellas normas solamente tienen validez cuando 7es decir, mientras8
ese orden jurdico sea eficaz. 1an pronto la constitucin, ello significa0
el orden jurdico instaurado sobre esa base, pierde como un todo su
eficacia, tanto el orden jurdico, como tamo bin cada una de sus
normas, pierde su validez.
)ero el orden jurdico no pierde su validez porque una norma jurdica
aislada pierda su validez, es decir, porque no sea aplicada en general, o
en casos particulares. 6n orden jurdico es considerado v#lido, cuando
sus normas, en trminos generales a grandes rasgos, son eficaces, es
decir, son f#cticamente acatadas aplicadas. > tampoco pierde su
validez una norma jurdica aislada cuando slo carece de eficacia en
casos aislados, es decir, cuando entonces no es acatada o aplicada,
aunque deba serlo. *omo a se seial en otro conte!to, es inevitable la
posibilidad de una oposicin entre lo que una norma estatue como
debido lo que de $ec$o acaece, siendo la norma que estatuera como
debido slo aquello de lo cual de antemano se sabe que tiene que
producirse conforme a una le natural, un sinsentido0 semejante norma
no sera considerada v#lida. )or el otro lado, tampoco lo es, aquella que
nunca es acatada o aplicada. >, de $ec$o, la norma jurdica, al ser
duraderamente inaplicada o no acatada, puede perder su validez
mediante la llamada desuetudo, o desuso. (a desuetudo es una suerte
de costumbre negativa, cua funcin esencial reside en eliminar la
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validez de una norma e!istente. 'i la costumbre, en general, es un
$ec$o productor de derec$o, entonces tambin el derec$o escrito puede
ser derogado por un derec$o consuetudinario. 'i la eficacia, en el
sentido desarrollado arriba, es condicin de la validez, no slo del orden
jurdico como un todo, sino tambin de una norma jurdica aislada,
entonces la funcin productora de derec$o de la costumbre no puede
ser e!cluida por la legislacin escrita, por lo menos en la medida en que
se tome en cuenta la funcin negativa
de la desuetudo. (a relacin que se acaba de e!poner entre validez
eficacia se refiere a normas jurdicas generales. )ero tambin las
normas jurdicas individuales, mediante las cuales se ordena, como en
el caso de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, un
acto nico de coaccin, pierden su validez cuando son dejadas de
cumplir duraderamente, permaneciendo as sin eficacia, como a se
e!puso en el caso anteriormente evocado de un conflicto entre dos
sentencias judiciales. 42? (a eficacia es una condicin de la validez,
pero no se identifica con ella. "sto debe seialarse con todo nfasis,
puesto que siempre se reincide en la tentativa de identificar la validez
del derec$o con su eficacia& uno se ve llevado a esta identificacin
porque la misma pareciera simplificar esencialmente el planteo terico.
)ero tal tentativa est# necesariamente condenada al fracaso. 3o slo
porque, como se ve de lo anterior, puede considerarse v#lido al orden
jurdico o a la norma jurldica ineficaces $asta cierto punto, mientras que
una norma absolutamente eficaz, que en ninguna circunstancia puede
ser violada, no es considerada v#lida porque no puede tenrsela en
general por una norma& sino especialmente porque cuando se afirma la
validez, es decir, la e!istencia especifica del derec$o, como dada en
alguna realidad natural, uno se sita fuera de la posibilidad de captar el
sentido peculiar con que el derec$o se dirige a la realidad,
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contraponindose al $acerlo a sta, realidad que, slo en cuanto no es
idntica con la validez del derec$o, puede corresponder a ste o
contradecirlo. Asi como es imposible abstraer de la realidad cuando se
determina la validez, igualmente es imposible identificar la validez con la
realidad. 'i en lugar del concepto de realidad %como eficacia del orden
jurldico%se recurre al concepto de poder, el problema de la relacin entre
validez eficacia del orden jurdico, pasa a coincidir con el muc$o m#s
corriente de la relacin entre derec$o poder. > la solucin aqu
intentada no es m#s que la formulacin cientfica e!acta de la vieja
verdad0 el derec$o, por cierto, no puede darse sin poder, pero, con todo,
no es idntico al poder. "s, en el sentido de la teora aqui desarrollada,
un determinado orden 7u organizacin8 del poder.
&E'E()* + (,E-(,.
/0. #as normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho
"n la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derec$o es el
derec$o, se encuentra %menos evidentemente%incluida la afirmaci9n de
que el objeto de la ciencia del derec$o lo constituen las normas
jurdicas, tambin la conducta $umana, pero s945 en la medida en que
est# determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto& en
otras palabras, en cuanto la conducta $umana es contenido de las
normas jurdicas. (as relaciones entre los $ombres s945 interesan,
como objeto de la ciencia del derec$o, en cuanto, cama relaciones
jurdicas, constituen el objeto de un conocimiento jurdico, vale decir, en
cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurdicas . (a
ciencia del derec$o intenta concebir +jurdicamente+ su objeto, esto es,
concebirlo desde el punto de vista del derec$o. )ero concebir algo como
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jurdico no puede querer decir otra cosa sino concebir algo como
derec$o, ello implica como norma jurdica, o como contenido de una
norma jurdica& como determinado por una norma de derec$o. 5@
/1. 2eoras esttica y dinmica del derecho
-epende de cmo se acente uno u otro elemento en esta alternativa0
las normas que regulan la conducta $umana, o la conducta $umana
regulada a travs de las normas, que el conocimiento se oriente $acia
las normas jurdicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos
de conducta $umana, o bien a determinados actos de produccin,
aplicacin o acatamiento, determinados por
normas, pudiendo distinguirse entre una teora est#tica una teora
din#mica del derec$o. 5? (a primera tiene como objeto el derec$o como
un sistema de normas con validez, el derec$o en su estado de equilibrio&
la segunda, el proceso jurdico en el que el derec$o se produce aplica,
el derec$o en su movimiento . *on todo, debe tenerse presente que ese
proceso mismo se encuentra tambin
regulado por el derec$o. )uesto que es una peculiaridad altamente
significativa del derec$o, el que regule su propia produccin uso. (a
produccin de normas jurdicas generales, esto es, el procedimiento
legislativo, se encuentra regulado por la constitucin, mientras que lees
de forma o procesales regulan la aplicacin de las lees materiales a
travs de los tribunales las autoridades administrativas. -e a$ que los
actos de produccin aplicacin del derec$o, constitutivos del proceso
jurdico 7que, como veremos, tambin es produccin de derec$o8,A@ slo
sean tomados en consideracin por el conocimiento jurdico en cuanto
constituen eB contenido de normas jurdicas& en cuanto est#n
determinados por normas de derec$o& de suerte que tambin la teora
din#mica deB derec$o apunta a normas jurdicas, a saber, a aquenas que
regulan la produccin aplicacin del derec$o.
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