Sistemas Legales en Amrica Latina y Europa

I. Tres tradiciones legales

Hoy da existen 3 tradiciones legales muy influyentes; el Derecho Civil, el Derecho Comn y el
Derecho Socialista. Tradicin legal, sin embargo, es diferente de sistema legal, el que se define
como: un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales. En un mundo
organizado en estados soberanos y organizaciones de estados, hay tantos sistemas legales como
estados. Pero podemos decir que Inglaterra, Nueva Zelanda, Estados Unidos tienen un sistema de
Derecho Comn; que Francia, Alemania, Brasil, Argentina y Chile tienen un sistema de Derecho Civil
y que la Unin sovitica y sus pases tienen un sistema de Derecho Socialista. Es a partir de la
comunin entre ciertos sistemas que los diferencia de los otros lo que se llamar la tradicin legal.
Tradicin legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente
condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la
sociedad y el cuerpo poltica, acerca de la organizacin y operacin adecuadas de un sistema
legal y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse,
perfeccionarse y ensearse el derecho. La tradicin legal hace una unin entre la cultura y el
sistema legal.
Las tres tradiciones que se han mencionado antes tienen un inters particular porque estn en vigor
en naciones poderosas y han sido exportadas a otras partes del mundo. El Derecho Civil es la ms
antigua, difundida e influyente. Su fecha de origen es el 450 aC (supuesta) publicacin de las leyes
de las XII Tablas en Roma. Es la preponderante en Europa occidental, amrica latina, partes de Asia
y frica. Fue tambin la tradicin legal de los pases que luego se transformaron al Derecho
Socialistas (detalle interesante) y continua ejerciendo influencia en estos pases. Por esto, es crucial
entender el derecho civil para el estudio del derecho socialista. La influencia del derecho civil en
naciones especificas, en organizaciones internacionales y en el derecho internacional es muy
importante. *explica que ah radica el que un abogado de un pas de Centroamrica se sienta
superior al de uno de Canad o estados unidos, por la mayor tradicin y cultura de su derecho.
El Derecho Comn se dice que nace en 1066 cuando los normando derrotaron a los nativos
defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra. Tuvo una amplia difusin gracias a la expansin y
desarrollo del Imperio Britnico durante el colonialismo e imperialismo. Es hoy da la tradicin legal
de Gran Bretaa, Irlanda, Australia
Suele decirse que la tradicin del Derecho Socialista se origin en la poca de la revolucin de
octubre en el Imperio Ruso. Antes de eso, su tradicin era de Derecho Civil. El efecto del cambio fue
la superposicin de la ideologa socialista a los sistemas existentes del derecho civil y su tradicin.
Es de naturaleza hibrida y la ms joven de todas. Su actitud es que todo derecho es un instrumento
de poltica econmica y social y que la tradicin del derecho civil y comn reflejan una soc.
bsicamente capitalista y burguesa, imperialista y explotadora. Postulan que las tradiciones de
derecho comn y civil materializan una ideologa pero no la enuncian claramente, y le critican al
derecho comn su falta de sistema y falta de desarrollo (comparan con su sistema de antigua
tradicin civil y por ende muy desarrollado y ordenado sistemticamente).
Todas estas tradiciones tienen un origen europeo y su dominio en el mundo de hoy es una
consecuencia del imperialismo de Europa Occidental.

II. Derecho Civil Romano, Derecho Cannico y Derecho Mercantil
La tradicin del derecho civil es una combinacin de varias subtradiciones distintas, con orgenes
separados y desarrollos en diferentes periodos de la historia.
1era subtradicin: Derecho Romano
compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI; incluye derecho de las personas, familia,
herencia, etc.. Y an cuando las reglas efectivamente vigentes han cambiado desde el 533, los tres
primeros libros de las institutas de Justiniano (de las personas, de cosas, de obligaciones) y los
principales cdigos civiles del XIX se ocupan sustancialmente de los mismos conjuntos de
problemas y relaciones. Existe en Europa y otros pases que comparten la tradicin la creencia de
que este grupo de temas es un cuerpo coherente de derecho que forma parte fundamental del
sistema de Derecho Civil y le da su marca distintiva. Diferenciaremos la terminologa de Derecho
civil, que es la tradicin de derecho de este tipo de sistema legal, con el Derecho Civil
Romano, que es la porcin del derecho en este sistema legal que trata de las personas, los
bienes y las obligaciones (se suelen confundir entre ambos trminos).
Justiniano codifico y sistematiz el derecho por dos razones: era un reaccionario a la decadencia del
derecho y buscaba devolverle la gloria anterior; y era un codificador que busc reunir de la gran
masa acumulada de jurisprudencia solo lo ms importante y elimino lo errado, poco claro o repetido.
Intent abolir todo derecho anterior, prohibi referencias a los jurisconsultos, comentarios acerca de
la obra, todo lo que no estuviera incluido en la obra. No se logr en totalidad ya que existieron
muchos comentarios sobre la obra.
El corpus no solo trata de derecho civil romano; se incluyen en el la organizacin del imperio por
ejemplo y todo lo que hoy sera derecho publico. La parte ms estudiada del corpus (porque la parte
que trata de derecho publico no es til para ninguna nacin hoy) y la ms extensa es la que trata de
derecho civil romano y se ha convertido en la base de los sistemas legales del mundo de
derecho civil.
Cae en desuso con la cada del Imperio Romano. Luego de esto empez a realizarse una fusin de
ciertas leyes tribales germnicas con las instituciones legales romanas autctonas, lo que a la larga
produjo el derecho romano vulgarizado.
En el Imperio Romano de Oriente hubo un resurgimiento por el inters en el Corpus, lo que condujo
a la publicacin de una compilacin en griego La Baslica. Tuvo una influencia menor que el
Corpus, pero en Grecia sigui siendo una fuente importante del derecho civil hasta la adopcin del
primer cdigo civil griego despus de la II guerra Mundial.
Durante el Renacimiento comienza lo que los civilistas llaman el resurgimiento del derecho romano,
que inici en Bolonio, Italia a fines del siglo XI. En Bolonia aparece la primera universidad europea
moderna, y el derecho fue uno de los temas ms estudiados e importantes. Se estudiaba el Corpus
porque era tratado como una legislacin Imperial (provena de Justiniano) y porque se le reconoca
la alta calidad intelectual. Se estudiaba en latn. Hubo 2 grupos de acadmicos que resaltaron sobre
su manera de ensear y su concepcin de derecho; los Glosadores y los Comentaristas. Produjeron
mucha literatura sobre el derecho y se convirtieron en si mismos en objeto de estudio y autoridad. En
esa poca hubo gran difusin entonces del corpus y de las obras de los glosadores y los
comentaristas; convirtindose en la base del derecho comn (ius commune) de Europa.
Con el surgimiento de los estados nacionales y la declinacin del Sacro Imperio, termina el tiempo
del ius commune y comienza el del derecho nacional.
En algunas partes de Europa se recibi formalmente el derecho civil romano (como derecho
obligatorio), y en otras no tan formalmente (por su valor intelectual), pero por un medio o por otro fue
recibido en las naciones que hoy tienen la tradicin de derecho civil. Al final en el S. XIX los
principales estados europeos adoptaron cdigos civiles cuyo arquetipo es el de Napolen de 1804;
casi idnticos en contenido de los tres primeros libros del corpus, ms el componente del ius
commune europeo. Sus conceptos principales tenan la naturaleza del derecho romano y el derecho
comn medieval, y la organizacin y estructura eran similares. Cualquier cdigo de Latinoamrica o
europeo de hoy revela la influencia del derecho romano y su resurgimiento medieval. Se afirma a
menudo que la mayor contribucin de roma a la civilizacin occidental fue el derecho romano.
2da subtradicin: Derecho Cannico
La Iglesia Catlica elabor este cuerpo de derecho y procedimiento para su propio gobierno y para
regular los derechos y obligaciones de sus fieles. Es el derecho universal del campo espiritual,
asociado a la autoridad del Papa, su jurisdiccin cae en los tribunales eclesisticos pero hubo, antes
de la Reforma, una tendencia a la superposicin con los tribunales de derecho civil (ej. Materia
familia). Surge a principios de la era cristiana y su estudio se uni al estudio del derecho civil, por lo
que se influyen mutuamente. Ayud tambin a la formacin del ius commune en reas como el D.
Familiar, sucesorio, penal, procesal, etc. Cuando se le priv de jurisdiccin en el mbito civil, el
derecho civil ya haba adoptado instituciones, principios y procesos de esta.
El ius commune que viene del derecho civil romano y el derecho cannico era el generalmente
aplicado en Europa. Exista tambin el derecho local (consuetudinario y algunas leyes de los
prncipes del lugar), pero careca de importancia en el momento. Se le usaba donde el derecho
romano no haba sido desarrollado, por ej. La recepcin del derecho comn en Europa, despert el
sentido nacionalista y el deseo de identificar, preservar e incluso glorificar el propio derecho; las
regiones de Francia con derecho de las costumbres se volvi orgullo nacional, y un proyecto de
cdigo civil para Alemania fue rechazado por ser muy romanista y dejar fuera sus tradiciones.
El desarrollo de un sistema legal en cada una de las grandes naciones europeas asumieron
caractersticas propias, desde el deseo de identificar y preservar las instituciones legales nativas;
esta es una de las razones de las diferencias sustanciales que hay entre los sistemas de derecho
civil contemporneo. An as, todas se unen en su origen del ius commune y el derecho local tiene
importancia secundaria.
3 subtradicin: Derecho Mercantil
Su desarrollo parte en Italia en el momento de las cruzadas cuando vuelven a tener el dominio del
mediterrneo y su rea. Los comerciantes formaron gremios y crearon reglas para la gestin de
asuntos comerciales. El derecho mercantil es la creacin pragmtica de hombres prcticos
ocupados en el comercio. Se interpretaba y aplicaba en tribunales mercantiles donde los jueces eran
comerciantes. Las necesidades de los comerciantes y sus intereses eran sus principales fuentes de
derecho.
Las anteriores 3 subtradicones son las principales fuentes histricas de los conceptos, instituciones y
procedimientos de la mayor parte de derecho publico, privado, procesal, penal de los sistemas de
derecho actuales. Eso afectado por el derecho revolucionario y la ciencia jurdica.

III. La Revolucin
Anteriormente se hablo de los orgenes de la tradicin del derecho civil, pero qued fuera los
orgenes de gran parte del derecho publico, particularmente el derecho constitucional y el derecho
administrativo. La razn es que son producto de una revolucin ocurrida en occidente en el siglo que
inicia en 1776; Rev. Estadounidense, Rev. Francesa, guerras de independencia en amrica, etc.
Todos los que fueron producto de una revolucin intelectual fundamental, donde encontramos los
orgenes de esta parte del derecho publico. El espritu que orient el derecho pblico europeo y
muchos conceptos e instituciones de los que expresan, tienen un origen moderno. Esta revolucin
tuvo una influencia en la forma, el mtodo de aplicacin e incluso el contenido de los cdigos que
derivaron de fuentes romanas. Produjo una nueva forma de pensar sobre el derecho, con
consecuencias en la organizacin y administracin del sistema legal y las reglas del derecho
sustantivo y procesal.
(1)Una principal fuerza fue el derecho natural secular (antirreligioso), que se basaba en ideas
acerca de la naturaleza del hombre, que se encuentran presentes en la declaracin de
independencia de EEUU y en la declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano (Francia):
derechos a la igualdad, la propiedad, libertad y la vida, que deben asegurarse por sus
representantes elegidos. Las instituciones que quedaron del feudalismo eran incompatibles con
estas ideas y tambin lo era las aristocracias de otros tipos, como la aristocracia de la toga (jueces,
poder judicial) donde apoyaban a la aristocracia de las tierras contra los campesinos. Con la llegada
de la Revolucin cayo la aristocracia y con ella la de las togas.
(2)Un segundo lema fue la separacin de poderes gubernamentales, con autores como
Montesquieu El espritu de las leyes y Rousseau El contrato social, sostuvieron que era
importante para el gobierno democrtico racional, el establecimiento y preservacin de la
separacin de poderes. Principalmente mantener fuera del area de los otros poderes, al p. judicial.
Esta actitud contra el p. judicial no existi ni antes ni despus en EEUU, y la separacin de poderes
procede de una filosofa diferente. Esto ocurri porque:
En la revolucin francesa, uno de los principales blanco fue la aristocracia judicial, porque no hacan
diferencia entre la aplicacin de la ley y su creacin. Interpretaban como queran y se negaban a
aplicar las nuevas. Montesquieu plantea que la nica forma de impedir abusos es separar el p.
legislativo del ejecutivo frente al judicial, y hacer una cuidadosa regulacin de este ltimo, para que
se restringa a aplicar la ley (la boca de que emana la ley; rol de los jueces).
En EEUU e Inglaterra, no exista este temor a los jueces ya que haba sido una fuerza progresista al
lado de los individuos en contra de los abusos del poder gobernante y jugaron un papel importante
en la destruccin del feudalismo. Eran una institucin familiar y apreciada, tenan 2 poderes; el
mandamus (obligar a funcionarios a cumplir sus obligaciones legales) y el quo warranto (cuestionar
la legalidad de un acto ejecutado por un funcionario publico.
Tambin fue la (3)Edad de la Razn, donde se supona que la razn controlaba las actividades e los
hombres y que todos los obstculos caeran ante el ejercicio adecuado del razonamiento de
hombres inteligentes (no conocan el subconsciente y las fuerzas irracionales). Supusieron que
podran derogar las instituciones y cambiarlas por las nuevas racionalmente derivadas de los
principios inobjetables. Se hizo mucho hincapi en los derechos de los hombres y produjo
declaraciones de la libertad individual. Pero haba una diferencia importante: el feudalismo segua
vivo en Amrica Latina y Europa con sus injusticias sociales, mientras que en Inglaterra las
instituciones feudales haban sido privadas de su capacidad de producir males sociales. En
consecuencia, la Rev. Intelectual en el mundo del D. Civil tuvo una orientacin ms intensa% anti
feudal que la de EEUU.
La importancia que se le dio al derecho a tener propiedad y la obligacin de la ley de protegerla, es
una reaccin contra la posesin dependiente del feudalismo. La importancia del derecho del hombre
de ocuparse de sus asuntos y avanzar en la Soc. era una reaccin a la tendencia feudal a fijar el
lugar y la posicin de los hombres. La revolucin se convirti en un instrumento para la transicin
de la posicin fija al contrato. Como resultado fue una insistencia exagerada de la propiedad
privada y la libertad de contrato, como el exagerado individualismo en Inglaterra y EEUU en el s.
XIX. Tambin fue un paso hacia la glorificacin del estado secular (separacin estado/iglesia). La
lealtad temporal del individuo estaba dado hacia el estado, se perdi la jurisdiccin en temas civiles
de la iglesia, las relaciones familiares ahora estn reguladas por el derecho (el Estado), etc. El
universo legal se simplific, uniendo las tradiciones legales locales y aboliendo autonomas
gubernamentales locales; tericamente solo estaba el individuo y el estado monoltico.
Otra consecuencia fue el nacionalismo, como glorificacin del Estado, con el objetivo de tener un
sistema legal nacional con expresin de los ideales nacionales, la cultura de la nacin, en un idioma
nacional, con instituciones y conceptos nacionales. Se rechaza el ius commune como autoridad, se
sigue tomando su contenido pero con variaciones. Todos los principios anteriores en justa medida
estn bien, pero se exageraron con pasin ideolgica. Que sustituy a la razn. Alex de Tocqueville
dijo: la revolucin se transform en una especie de religin. Esto afecto a las reformas
revolucionarias de Francia, y a los sistemas que influenci: inhibi la adopcin de la revisin judicial
de la legislacin, relego a los jueces a un papel secundario, y con la glorificacin del estado, el
nacionalismo y el racionalismo se dio una teora de la ley peculiar.

IV. Las Fuentes del Derecho
Las injusticias sociales y econmicas del orden antiguo entraron en conflicto directo con el deseo de
igualitarismo, y finalmente el sistema feudal s derrumb ante la necesidad de un estado eficiente y
centralizado: el estado nacional moderno. Este cambi requera de una ideologa y el nacionalismo
satisfizo la necesidad. La expresin del nacionalismo fue la soberana. El carcter secular de la Rev.
Europea aport otra dimensin del movimiento hacia el positivismo estatal (en desmedro del derecho
natural secular, por su falta organizacin y poder organizador). Hoy todos los estados occidentales
son positivistas. El surgimiento del estado nacional moderno destruy la unidad legal del ius
commune. La monarqua centralizada reclam la lealtad de los hombres y el estado se transform
en la nica fuente de derecho, reclamaba soberana interna y externa, y as se reemplazo al
derecho romano bajo un principio romano que dice la voluntad del prncipe es ley, la autoridad del
prncipe destituyo al ius commune, la autoridad provena del estado. Aqu comienza la poca de la
soberana absoluta.
Donde se recibi el ius commune se hizo por voluntad de la autoridad, y donde no se construyo el
derecho nacional bajo condiciones y supuestos de positivismo legal europeo. La creacin del
derecho estaba solo en 1 punto: el estado nacional centralizado. En Inglaterra el cambio fue ms
gradual, pareca requerir la aceptacin del Derecho Comn e incluso su glorificacin (de origen
distinto al del resto del continente), en cambio en el contiene pareca necesitar un rechazo al orden
legal antiguo. Por lo tanto en el continente y la tradicin del derecho civil, se codific las nuevas
leyes, en cambi en Inglaterra de la tradicin del derecho comn no se hizo.
En el continente, el rechazo del antiguo orden segua los planteamientos de un estado nacionales
seculares y positivistas, por lo que el derecho cannico y otras reglas, no podan tener efectos
legales.
En la soberana el positivismo tuvo dos caras; externa: nada fuera del estado se vuelve efectivo
dentro del estado sin su consentimiento, interna: solo el estado puede elaborar leyes, ningn
individuo o grupo dentro del estado podra crear derecho. El positivismo estatal expresado en el
dogma de la soberana (interna y externa) absoluta creo un monopolio estatal en materia de la
elaboracin de leyes. Y gracias a el hincapi revolucionario de la separacin de poderes el nico
poder que poda hacer leyes es el legislativo y el judicial era diferente de este para evitar abusos, y
como el legislativo es escogido de manera popular, responden a ellos. Lo que tuvo como
consecuencia en el sistema de derecho civil, dentro de otros, es que es incompatible con esta
tradicin el principio de stare decisis; poder y obligacin de fallar de los tribunales, basado en sus
decisiones anteriores= las decisiones judiciales no son ley.
Ley entonces es solo lo que viene de estatutos promulgados por el p. Legislativo y de las
delegaciones que haga el p. Legislativo al ejecutivo (ej. Prncipe dicta ley).
Una tercera fuente de derecho (en D. Civil) es la costumbre. La costumbre se admite como ley,
mientras que no se especifique lo contrario, en la mayora de los pases de esta tradicin. Nace de la
necesidad de justificar el tratamiento de ley a algo que no ha sido creado por el poder legislativo del
estado, su importancia es escaso y decreciente.
Finalmente el D. Civil reconoce solo a los estatutos, las regulaciones y la costumbre como
fuentes del derecho (en orden decreciente y excluyente de todo otro). Esto es necesario para
entender la tradicin de la ley civil ya que la funcin del juez aqu es la interpretacin y la aplicacin
de la ley como se define tcnicamente en su jurisdiccin, es decir puede recurrir a los estatutos, las
regulaciones o la costumbre para definir cualquier problema.
Esta concepcin dogmtica se ha minimizado con el tiempo y su innovacin ms grande es el mov.
hacia el constitucionalismo; con hincapi en rigidez funcional y por ende superioridad de
constituciones escritas. Insertan un elemento nuevo en la jerarqua de las fuentes del derecho
quedando como primera, y adems se destruye el dogma de separacin entre poder judicial y
legislativo porque un tribunal puede declarar que una norma va en contra de la constitucin y
derogarla (revisin judicial). Se incluye tambin la iniciativa y el referndum, quitndole poder a la
legislatura y dndosela al pueblo (ya no es nica fuente de derecho). Tambin que aparecieran
organismo supranacionales y organizacin internacionales otorgndoles soberana de los estados es
otra forma de debilitar la teora tradicional. An as esto no mina la concepcin general de la
tradicin.
En el derecho comn de Inglaterra la fuente principal de derecho es toda la acumulacin sistemtica
de estatutos, decisiones judiciales, etc. No hay teoras sistemticas ni jerrquicas, hay ms cosas
que la legislacin que sean leyes, porque no se comparten la actitud de que llevo a pases como
Francia a tomar el sistema de derecho civil.

V. Los cdigos y la codificacin
La diferencia entre sistemas de derecho civil y aquellos de derecho comn no son la produccin
legislativa y la produccin judicial; tampoco lo son la existencia de cdigos, sino que reside en la
ideologa subyacente. La codificacin no es una forma sino una expresin de una ideologa; de lo
que es un cdigo y qu funciones desempea, en eso se diferencian ambos sistemas.
En Francia, su necesidad de codificar despus de la revolucin nace a partir del estatismo: la
glorificacin del estado; no se poda tener leyes anteriores al estado, ni leyes que no provinieran del
estado y se necesitaba un estado centralizado que impartiera unidad. La utopa francesa buscaba
abolir la historia derogando estatutos, y se mando a crear un sistema legal completamente nuevo.
Se buscaba un cdigo que fuera tan claro, completo y fcil de entender que no se necesitaran
abogados, que los jueces no pudieran crear derecho ponderando estatutos ni clarificando aquellos
que fueran oscuros, por el temor anterior a la aristocracia de la toga. Es uno de los ejemplos ms
extremos de codificacin. El ms extremo es el de Landrecht, prusiano de 1794, que contena mas
de 17.000 estatutos para gobernar situaciones de hecho. Pero quienes redactaron el cdigo francs
saban de este intento fallido de preverlo todo, y sus comentaristas tenan cuidado de caer en los
extremos de la ideologa racionalista. Sin embargo, cay en la Revolucin victima de la ideologa. En
contraste con este esta el cdigo Alemn, con orientacin histrica, cientfica y profesional. Se busco
seguir el ejemplo francs, pero se rechaz por una idea que cobr fuerza: el derecho de un pueblo
es el producto orgnico histricamente determinado por el desarrollo de su pueblo, por lo que era
necesario un estudio histrico del derecho detallado antes de codificar. Esto incluyo al derecho
romano y al antiguo derecho germnico. Mediante el estudio exhaustivo del sistema legal en su
contexto, se extrajo los principios histricamente verificados y esenciales; los datos del derecho
alemn; era una especie de reconstruccin cientfica. Ellos pensaban que era imposible un derecho
claro y simple, por lo que los abogados eran necesarios, y el cdigo creado respondera a
necesidades de los juristas. En consecuencia no es nada revolucionario, no intento abolir nada, ni
sustituir nada, sino de codificar los principios alemanes. Los franceses buscaron el los principios de
la naturaleza del hombre, los alemanes en los principios del derecho alemn. An as, no son
totalmente diferentes, persisten semejanzas fundamentales: buscaron la separacin de poderes, la
legisladores hacen leyes, jueces no, desempean funcin unificadora. Todo esto diferencia a estos
cdigos de los cdigos que pueden existir en estados unidos, siendo que son de tradicin de d. civi l.
No son iguales en trminos de qu expresan, de que cultura vienen, no vienen de momentos
histricos. Hay tendencias conservadoras en el derecho comn de seguir lo que antes se ha fallado,
en cambio en el derecho civil hay revolucin de donde surgen.

CAPTULO 6: LOS JUECES
En el mundo del derecho comn (Estados Unidos) el derecho es un derecho creado y modelado por
los jueces, los jueces son hroes culturales, figuras paternales, razonan cuidadosamente un caso y
otro y as construyen un cuerpo de derecho que obliga a los jueces posteriores a decidir los casos de
igual manera (doctrina del Stare Decisis). La designacin de judicatura es una especia de
coronacin que llega en un momento avanzado de la vida.
En el mundo del derecho civil un juez es un servidor pblico, un funcionario. Una carrera judicial es
una de varias posibilidades abiertas a un estudiante que se grada en una escuela universitaria de
derecho. Es rara la entrada lateral a la judicatura. Esto viene del derecho romano, donde los jueces
eran slo un rbitro, con poder limitado.
El juez usara solo la ley al decidir una controversia, y eso significaba que no podra asar su criterio
en decisiones judiciales anteriores. Se rechaz la doctrina del stare decisis.
Todo el procedimiento de la decisin judicial se ajusta al silogismo formal e la lgica escolstica.
El juez del derecho civil tiene la imagen de un empleado pblico que desempea funciones
importantes, pero que resultan poco creativas, el servicio judicial es una carrera burocrtica.
Aunque hay una semejanza superficial entre la funcin del juez de derecho civil y derecho comn,
hay disparidades sustanciales en sus papeles. El juez del derecho civil hereda una posicin y
desempea funciones determinadas por la tradicin desde el iudex romano. El juez del derecho civil
tiene un papel ms modesto que el de derecho comn

CAPTULO 7: LA INTERPRETACIN DE LOS ESTATUTOS
La doctrina de separacin de poderes, llevada al extremo, condujo a la conclusin de que debera
negarse a los tribunales toda funcin interpretativa. La legislatura proveera entonces una
interpretacin autorizada para guiar al juez. El Estado estara a salvo de la amenaza de una tirana
judicial.
El cdigo prusiano (de Federico el grande) era un esfuerzo por proveer una solucin especfica,
detallada, para las situaciones de hecho especficas. Se prohibi al juez la interpretacin del cdigo.
El cdigo de Federico, su comisin y su prohibicin de la interpretacin judicial se consideraron
fracasados debido a que el cdigo no tena las respuestas obvias y la comisin de Estatutos nunca
desempe un gran papel.
El desarrollo de la casacin francesa, consiste en que la legislatura no poda permitir que los propios
tribunales interpretaran sin minar la doctrina de la separacin de poderes. La legislatura creo un
nuevo rgano gubernamental y le dio facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los
tribunales.. Este nuevo rgano no formaba parte del sistema judicial, son que era un instrumento
especial creado por la legislatura para proteger la supremaca legislativa de la usurpacin judicial. Se
llam Corte de Casacin.
Se preserva la supremaca legislativa. Los jueces ordinarios no podran interpretar los estatutos y la
legislatura no tena que encargarse esta tarea.
En un proceso de evolucin gradual, la Corte no solo indicada que la decisin judicial estaba errada,
sino que tambin explicaba la interpretacin correcta del estatuto. Asumi su posicin en la cima del
sistema de tribunales ordinarios, pero el caso deba devolverse al tribunal inferior para su decisin.
Esto consuma un tiempo valioso y a veces y a veces surgan problemas ms graves porque los
jueces inferiores no podan o no queran entender y seguir la interpretacin de la Corte de Casacin.
Si el juez recurrido est convencido de que el derecho ordena otra cosa, deber sostenerlo as.
El paso final de la evolucin de estos organismos se ilustra en la institucin alemana de la revisin.
Los alemanes actuaron racionalmente, crearon una suprema corte facultada para revisar las
decisiones de los tribunales inferiores en lo tocante a su correccin legal, anular respuestas
incorrectas, indicar la respuesta correcta y revisar consiguientemente las decisiones incorrectas.
Se ha visto necesariamente acompaada de una aceptacin gradual de la facultad de interpretacin
para los jueces ordinarios.
La ilusin del estatuto que se aplica solo, de la norma legislativa tan clara, quedo despejada hace
mucho tiempo por la exposicin de los hechos. Desde el periodo revolucionario los tribunales de
derecho civil han conocido y decidido disputas cuya resolucin depende del significado que se
impute a una disposicin legislativa.
Casi no hay un solo artculo de un cdigo civil tpico que haya escapado a la necesidad de la
interpretacin judicial. Deben llenar las lagunas y resolver los conflictos existentes en el esquema
legislativo. El folclor de la interpretacin judicial ha tenido una persistencia sorprendente en el mundo
de derecho civil. El estatuto deber aplicarse de acuerdo con su significado franco y si tal significado
no est claro, el juez deber investigar la intencin de la legislatura al promulgar el estatuto.
Si no hay ninguna disposicin estatuaria que se ocupe precisamente del punto, el jue deber razonar
por analoga con otras disposiciones estatuarias. Si esto no funciona, deber recurrir a algo llamado
principios generales del orden legal del Estado.
El problema de la interpretacin ms difcil de resolver es el de la interpretacin evolutiva.
Es bien conocido: un estatuto antiguo, aplicado en la forma tradicional, producir un resultado
claramente indeseable en el caso que se le plantea al juez. No es que la interpretacin anterior est
errada, pero es posible que las circunstancias hayan cambiado tanto que requieren una
interpretacin diferente en este caso. El problema del juez es que si decide de acuerdo con la
interpretacin antigua, el resultado del caso ser ofensivo para l, para las partes y para la sociedad.
Si reinterpreta el estatuto para alcanzar un resultado satisfactorio para l, las partes y la sociedad,
estar produciendo el derecho.
En las jurisdicciones de derecho civil, existe el acuerdo general de que los jueces tienen facultades
para interpretar de manera evolutiva. La postura tradicional de los investigadores sobre este
problema de investigacin, trata principalmente de demostrar que el juez no est produciendo
derecho, cuando interpreta evolutivamente.
Las decisiones judiciales no son una fuente del derecho. Se violaran las reglas que prohben la
elaboracin de leyes por parte de los jueces, si las decisiones de los tribunales fuesen obligatorias
para otros tribunales.
En teora a pesar de que el tribunal ms alto se haya ocupado ya de la cuestin y haya indicado una
postura clara para su resolucin apropiada, el tribunal, ms bajo de la jurisdiccin, podr decidir de
otro modo. En la prctica se ven influidos los jueces por las decisiones anteriores.
Todos saben que los tribunales de derecho civil, usan precedentes y los tribunales de derecho
comn a veces revocan sus propias decisiones.

CAPTULO 8: CERTEZA Y EQUIDAD
La certeza es uno de los objetivos de todos los sistemas legales, es una especie de valor supremo,
un dogma indiscutible, una meta fundamental. Es un valor legal abstracto.
En el derecho civil se prohbe a los jueces que elaboren el derecho en aras de la certeza, la
legislacin debe ser clara, completa y coherente en aras de la certeza.
En el derecho comn: la certeza se acepta en trminos ms funcionales, no como dogma, tambin
reconocen que la certeza tiene ciertas limitaciones, segundo que la certeza se logra otorgando la
fuerza de la ley a las decisiones judiciales y por ltimo la certeza es solo uno de tantos valores
legales
El deseo de certidumbre vendra a ser un argumento a favor del stare decisis en el derecho comn y
un argumento en contra en el derecho civil

Derecho comn = certeza y flexibilidad compiten entre si
Derecho civil = certeza es el valor supremo

Equidad: la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicacin estricta de un estatuto o
para asignar la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. // Un
otorgamiento limitado de facultades al tribunal para que aplique los principios de justicia en la
resolucin de una disputa. // Es as la justicia del caso individual, el otorgamiento de una facultad
discrecional al juez.
En la tradicin del derecho civil este otorgamiento de una facultad discrecional al juez amenaza a la
certeza del derecho. Y los jueces no tienen una facultad equitativa inherente. En aras de la certeza
los jueces debern quedar cuidadosamente restringidos en el ejercicio de la equidad.
Los jueces del derecho comn tienen tradicionalmente facultades equitativas, no se consideran
estas facultades como amenazas a la certeza. La certeza se lograr mediante la doctrina del stare
decisis. Por lo mismo este juez se ve menos restringido que los del derecho civil. Este juez tiene
poder para ajustar la regla a los hechos.
El juez del derecho civil si los hechos no se ajustan a la regla, deber entonces distorsionar los
hechos para que entren en la regla.
No por esto el derecho civil es menos equitativo, la facultad equitativa ser del poder legislativo y es
la legislatura la que delegar la facultad quizs.
En la tradicin del derecho comn existe la facultad de desacato civil (castigar por desobediencia) el
derecho civil no tiene esta facultad pues se piensa que las salvaguardias sustantivas y procesales
incluidas en el derecho penal y el derecho procesal penal son necesarias de ordinario antes de la
imposicin de castigos a los individuos.

CAPITULO 9: LOS ACADMICOS
Podramos suponer que el protagonista de proceso legal en la tradicin del derecho civil es el
legislador. En efecto se esperaba que produjeran cuerpos de leyes completos y claros, pero el
dogma de su infalibilidad ha sido un proceso lento.
Ahora se admite que los tribunales tienen una funcin interpretativa, pero se conserva la ficcin de
que, al realizar esa funcin, el juez no crea derecho, sino que solo busca y sigue la intencin
expresada o implcita del legislador.
El profesor investigador es el verdadero protagonista de la tradicin del derecho civil. El derecho civil
es un derecho de profesores. Esto viene de la tradicin romana, donde se considera al jurisconsulto
como autoridad. Muchos de los cdigos elaborados en Europa y Amrica Latina en el siglo XIX
fueron obra de acadmicos, y todos ellos se basan en obras anteriores de acadmicos.
Resulta instructiva la revisin del papel de los acadmicos en los dos grandes periodos legislativos
de la Historia del derecho civil: Justiniano y las codificaciones del siglo XIX.
Justiniano y Napolen no queran interpolaciones o comentarios en sus obras, pero esta esperanza
fue ineficaz. Ellos dos llamaron a juristas para que se encargaran de la elaboracin de sus cdigos.
Hay una inutilidad en los esfuerzos legislativos por eliminar o reducir la influencia del acadmico en
el mundo de derecho civil. El gran rio de la jurisprudencia, contina en la tradicin del derecho civil,
proveyendo ideologa y el contenido bsico de la legislacin y a veces superndola.
El jurisconsulto es el gran hombre del derecho civil. Los legisladores, ejecutivos, administradores,
jueces y abogados caen bajo su influencia. El jurisconsulto moldea la tradicin del derecho civil y los
materiales formales del derecho en un modelo del sistema legal. Los legisladores y jueces aceptan
su idea de lo que es la ley, y cuando la elaboran o aplican, usan los conceptos elaborados por el
jurisconsulto. La doctrina tiene una autoridad inmensa.

CAPTULO 10: LA CIENCIA JURDICA
El mundo de derecho civil contemporneo se encuentra todava bajo el influjo de una de las
escuelas de pensamientos ms poderosas y coherentes en la historia de la tradicin del derecho
civil. La llamamos la ciencia jurdica.
La ciencia jurdica es primordialmente la creacin de los jurisconsultos alemanes de mediados del
siglo XIX y evolucion naturalmente a partir de las ideas de Savigny. Los acadmicos legales
concentraron sus esfuerzos en el estudio y la renovacin de los principios del derecho civil romano,
recibido en Alemania y modificado por la edicin de elementos germanos.
El Digesto haba sido estudiado sistemticamente durante varios siglos, pero los alemanes de
mediados del siglo XIX llevaron este estudio a su nivel ms alto y sistemtico. A pesar de diversas
crticas y reacciones en su contra, desde la poca de savigny hasta el presente, la ciencia jurdica
contina influenciando el pensamiento de los acadmicos del derecho civil, y por ende, el de otros
juristas en la tradicin del derecho civil.
Se basa en que los materiales del derecho pueden contemplarse como fenmenos que ocurren
naturalmente a partir de cuyo estudio podr descubrir el jurisconsulto, los principios y las relaciones
inherentes, as como el cientfico fsico descubre leyes naturales a partir de los datos fsicos. Los
jurisconsultos trataron de emular en forma deliberada y consciente a los cientficos naturales,
tratando de usar el mtodo cientfico y buscando ser admitidos en la comunidad cientfica. Al igual
que las ciencias naturales, la ciencia jurdica es muy sistemtica.
Esta insistencia en los valores sistemticos, tiende a generar gran inters en las definiciones y
clasificaciones. Una definicin se convierte en una verdad, la materializacin de la realidad. La
ausencia de algo equivalente en el derecho comn, es una de las razones de que los juristas civiles
piensen que el derecho comn es rudimentario y subdesarrollado. El cientfico legal est ms
interesado en el desarrollo y la elaboracin de una estructura cientfica terica que es la solucin de
problemas concretos.
El objetivo final es una teora general del derecho, donde se elimine todo lo que no sean elementos
esenciales.
La intuicin y el subconsciente a pesar de su influencia poderosa sobre los asuntos humanos,
quedan excluido de este proceso.
La ciencia jurdica trata de ser pura. La historia es interesante para los historiadores pero no para la
ciencia jurdica. Tampoco se interesa el jurisconsulto, por los fines del derecho, al jurisconsulto solo
le interesan el derecho y los valores puramente legales. El resultado es un cuerpo de doctrinas muy
artificial que se asla deliberadamente de lo que est ocurriendo en el exterior, en el resto de la
cultura.
La jurisprudencia sistemtica europea, materializa y perpetua el liberalismo del siglo XIX, que
conserva un conjunto selecto de supuestos y valores y deja afuera todos los dems.
Puede resumirse en los trminos siguientes: Cientificismo, construccin de sistemas,
conceptualismo, abstraccin, formalismo, y purismo.
La ciencia jurdica dista mucho de estar muerta. El abogado tpico del derecho civil, todava forma
sus propias ideas sobre el derecho, de acuerdo con las enseanzas de la ciencia jurdica. La ciencia
jurdica es una creacin de los profesores y el derecho dominado por los jueces es
fundamentalmente inhspito para tal creacin. La ciencia jurdica ha sido esencialmente
desacreditada en los Estados Unidos.

XI. LA PARTE GENERAL
El derecho civil sigue siendo el derecho fundamental, forma la matriz del pensamiento del abogado
en la tradicin de este. Los principales conceptos legales operativos, la estructura bsica del
derecho e instituciones legales principales se extraen directamente del derecho civil (o se
desarrollan por analoga). Existen tres contextos relacionados pero distintos en la tradicin del
derecho civil respecto a la estructura de conceptos y principios: 1) allegemeiner teil o parte general
del CC alemn o los CC que lo siguen, 2) nociones bsicas sobre las que se construyen teoras del
derecho complejas y 3) contenido de la introduccin al derecho enseada al ppio de la disciplina. La
ciencia jurdica alemana ha sido la gran influencia civilista para los cdigos de otras naciones y su
carcter de cientfico como gran matiz. Para captar el rasgo de la parte general del derecho civil,
por ejemplo, en un texto se examinan las nociones preliminares (dentro de estas nociones se
encuentra el orden legal, la parte general de este orden se denotar conforme al fondo de lo que se
dice, en los casos que se d una definicin apegada a reglas y normas, esttica y omitiendo
procesos, ms tradicional. La doctrina se concentra en el contenido sustantivo de las normas como
objeto de estudio). Respecto al componente esencial del orden legal: la norma. Surge por otro lado
la distincin entre derecho objetivo y subjetivo. El primero es la regla a la q debe conformar su
conducta el individuo; el segundo es la facultad derivada de la norma para el individuo. El objetivo se
divide en natural y positivo. El subjetivo es la fuente que en el derecho privado se nutren los dchos
individuales, de propiedad, contrato, personales, etc. El estudio propio del derecho civil es el derecho
positivo y no especficamente el natural. Respecto a lo positivo, la norma legal: no es un mero
consejo (se une a la amenaza); la norma es general, dirigida a una situacin de hecho. Este anlisis
es segn el autor propio de las normas preliminares.
El autor pasa a ocuparse de la parte general. Se hace la distincin entre derecho pblico y privado.
El primero gobierna la org del estado, las relaciones entre l y los ciudadanos, entre el estado y las
entidades pblicas. El segundo regula relaciones directas entre ciudadanos (igualdad de
condiciones). El autor centra su anlisis en el privado: sus normas son dispositivas o imperativas (las
primeras pueden ser modificadas por los individuos, las segundas no). Luego viene un anlisis de
las fuentes del derecho, normas legales como estatutos, regulaciones y costumbre. Despus, del
efecto temporal de las normas (regla de la irretroactividad, vigencia, etc). Finalmente, respecto a la
norma, el autor analiza la interpretacin y el conflicto de las leyes en el espacio.
El autor pasa al anlisis de la relacin legal: relacin existente entre dos sujetos regulados por el
derecho. El concepto de parte, por ejemplo, alude al sujeto contratante; distinto al de tercero.
Relacin legal no produce efectos a favor o en contra de terceros. *se agrega que esta regla est
sujeta a excepcin y resulta cuestionable (un tercero si puede verse involucrado). En el derecho
subjetivo prima la intencin, como el poder de actuar para la satisfaccin de nuestros propios
intereses, protegidos por el orden legal > importancia del dcho. subj en el dcho. privado. La divisin
fundamental de los derechos subjetivos es: absolutos (facultad en ejercicio erga omnes), relativos
(solo contra una o ms personas). Derechos absolutos comunes son los derechos reales (sobre
cosa), derechos relativos aluden a obligaciones que nacen de relaciones de hecho entre personas
determinadas. La relacin legal se constituye cuando el sujeto adquiere un derecho subjetivo. Esa
adquisicin (derecho forma parte del patrimonio del sujeto) puede ser: por ttulo original (derecho
surge sin transmisin) y por ttulo derivado (derecho se transmite); en esta ltima situacin se
observa una sucesin o cambio de sujeto de una relacin legal y de esto se deriva que el nuevo
titular no posee ms derecho que el titular anterior en conjunto con que la validez y eficacia del ttulo
actual dependen del precedente. *tambin hay excepciones a la regla. El autor se ocupa luego del
tema de las relaciones legales, despus del objeto de la relacin legal (concepto de cosa).
El autor pasa al logro mximo de la doctrina civilista: el acto jurdico. El concepto de acto jurdico se
basa en otro concepto llamado hecho legal: este hecho es un evento (nacimiento, matrimonio,
contrato, etc) que encaja en una situacin real modelo, de modo que tiene consecuencias legales, es
relevante para el derecho (incluye actos voluntarios, no deliberados, naturales, etc). Los actos
legales se dividen en: lcitos (en requerimientos del orden legal) o ilcitos (violaciones a las
obligaciones legales y perjudicadoras del dcho. subjetivo del otro). Los lcitos se subdividen en:
operaciones (modificaciones del mundo externo) y declaraciones (actos que provienen de nuestro
interior, como pensamientos, estado de nimo o intencin, y que los comunicamos a los otros). Los
que tratan de comunicar nuestra intencin son llamados actos jurdicos (objeto de abundante
elaboracin doctrinal) o actos legales en sentido estricto. En efecto, constituyen la expresin ms
completa de la actividad legal. El acto jurdico es una declaracin de intencin dirigida hacia los
efectos legales que el orden legal reconoce y garantiza. La mayor parte de la actividad legal son
actos jurdicos. Viene luego una descripcin de los distintos actos jurdicos (unilaterales o
multilaterales, inter vivos o mortis causa, gratuitos u onerosos, etc) y tambin los elementos del acto:
esenciales, sin los cuales el acto es nulo, y accidentales que las partes estn en libertad de incluir o
no. Dentro de los esenciales se encuentran los generales (se aplican a todo tipo de acto) y los
particulares (en especfico).
La parte general de este manual termina con la proteccin judicial de los derechos subjetivos. Se va
de lo ms general y abstracto hasta lo particular pero tambin abstracto. Se entrega un estudio
conceptual estableciendo reglas sin excepciones, ocultando los puntos difciles al adiestrado. As el
derecho de la parte general es ms bien doctrinal y acadmico, que flota sobre el orden legal.
Generalmente fracasan los esfuerzos por reconstruir una dogmtica bsica en el mundo del derecho
comn o comon law. Inglaterra y EEUU fracasaron en su intento por copiar la ciencia jurdica
alemana, creando literatura acadmica y de tiempo en tiempo resurgiendo el inters por la
jurisprudencia analtica. La mayora de estos juristas norteamericanos e ingleses suspiran y
reconocen el valor de nuestro derecho conforme al orden que posee. Son profesores e
investigadores los protagonistas de su proceso legal mientras que en el nuestro lo sigue siendo el
juez.
XII. EL PROCESO LEGAL
En este captulo se analiza la divisin bsica del trabajo en el proceso legal. En primer lugar el
jurisconsulto es quien elabora obras, libros y artculos conformando lo que es la doctrina, sta es la
base del sistema legal (verdad cientfica enunciada). El jurisconsulto es cientfico en busca de la
verdad, exento de ideologa y distinto al juez y legislador. El legislador es quien crea leyes acordes a
las necesidades del pueblo, suministrado por la verdad del jurisconsulto, la legislacin se nutre de la
obra acadmica. Luego los jueces son meros operarios de una maquina diseada por cientficos
jurisconsultos y construida por legisladores, son operadores del derecho, deben encontrar una nica
respuesta clara a los problemas presentados. Los jueces se cien a la interpretacin y aplicacin del
derecho de acuerdo a la certeza.
Hay una tendencia creciente a cuestionar la relevancia del sistema tradicional, doctrinalmente
orientado, de la educacin legal y de los productos de ese sistema para el proceso de toma de
decisiones en el sector pblico y privado, hay una desconfianza en los acadmicos. Sin embargo, el
modelo del proceso legal ha sido creado y perpetuado por los acadmicos aunque surjan estas
tendencias; otro tipo de tendencias como la jurisprudencia de intereses o el realismo legal no han
entrado en la conciencia legal tradicional.
XIII. LA DIVISION DE LA JURISDICCION
Existe en todo sistema judicial una divisin de la jurisdiccin, es decir, un rol definido de tribunales
que ejercitan su accin jerrquicamente y en general cuentan con uno supremo o superior. La ms
frecuente de estas jurisdicciones, que afecta al ciudadano corriente, son los tribunales ordinarios, y
que deciden el mayor conjunto de litigios civiles y penales. Nacen de disputas civiles y criminales
respecto a la situacin secular; luego fueron sistemticamente absorbidos por tribunales meramente
civiles, adems se incorporan poco a poco los tribunales mercantiles (la situacin de estos varia pas
a pas). En la cima del sistema de tribunales, conforme al modelo francs y sus seguidores, se
encuentra la Corte Suprema de Casacin. Su origen no es de acuerdo a la naturaleza de un tribunal,
se requiri para temas de interpretacin de estatutos que presentan los jueces ordinarios (es una
especie de fiel interpretadora, los que fallan son los tribunales ordinarios). Hay que separar, por otro
lado, la jurisdiccin ordinaria de la administrativa; esta ultima alude a los limites y legalidad de los
actos de la administracin. Esta funcin recaa, en Francia al menos, en un Consejo de Estado.
En el mundo del derecho civil suelen encontrarse conjuntos separados de tribunales que realizan
funciones correspondientes a sistemas unificados como en EEUU. tambin, en pases de Amrica
que siguen corrientes norteamericanas, se establecieron sistemas judiciales unificados, cada uno
con su analoga proporcionada pero sin duda que ninguno alcanza el prestigio y el poder del original.
XIV. LAS CATEGORIAS LEGALES
El derecho puede dividirse en diversas formas para configurar el sistema legal. La forma en que se
divida afectara el tratamiento del problema, la enseanza, la investigacin, organizacin de las
bibliotecas de derecho, elaboracin y publicacin de obras jurdicas. La divisin principal del derecho
civil lo separa en dcho. publico y dcho. privado (para un estudiante es clave y bsico para su
perspectiva legal). La historia remonta a los glosadores y comentaristas romanos esta divisin
esencial. Se volvi en adelante bsica para la construccin del orden legal. Para la evolucin
europea del derecho civil, en sntesis, los nicos actores eran el individuo privado y el estado, cada
uno en su campo del derecho propio. La pandectistica alemana eleva esta ideologa a nivel
sistemtico y abstracto. El derecho publico tenia dos componentes: dcho. constitucional (por el cual
se construye la estructura gubernamental), el dcho. administrativo (gobierna administracin del
estado y su relacin con los individuos) y derecho penal. La distincin entre derecho privado y
publico se relaciona estrechamente con el fenmeno del sistema separado de tribunales
administrativos de Europa occid y otras partes del mundo de derecho civil. As, se combinan
diversas influencias para dar a la distincin una importancia especial en la tradicin del derecho civil:
1) acadmicos hacen hincapi en las estructuras conceptuales y convertir lo descriptivo en
prescriptivo, 2) la tradicin, ya q se hace la distincin en al menos 14 pases, 3) la ideologa,
arraigada en la ciencia jurdica, 4) la divisin de la jurisdiccin en tribu ordinarios y administrativos.
Adems hay gran disparidad entre la teora leal y los hechos contemporneos y por lo mismo la
distincin entre dcho. publico y privado esta en crisis. Razones: 1) los abogados de derecho civil han
aprendido mucho de derecho comn angloamericano y han mezclado las disciplinas y estudios con
el derecho civil europeo. 2) la diversidad de crisis sociales, econmicas, culturales y guerras del s
XX despejan las convicciones tradicionales sobre el dcho. civil acerca de su divisin (por ejemplo en
la URSS, Lenin impone el ideal de que todo derecho es esencial y nicamente publico). 3) los
gobiernos han cambiado, el estado se involucra en la economa y sociedad, esto indica q ha los
limites del derecho privado se le han ido agregando elementos sociales y pblicos (rasgo relevante
en las Constituciones polticas, como la de Weimar y su funcin social de la propiedad). 4) en
consecuencia de lo anterior, el estado se entromete pero en trminos de derecho privado, es decir,
por conductos empresariales y comerciales y no administrativos. Hay una tendencia a la
privatizacin del derecho publico. 5) aumento en la importancia de los grupos intermedios,
traspasando la biparticin individuo-estado y complejizando el entramado social. Muchos de estos
grupos constituyen una especie de gobierno privado, sean los casos de partidos polticos, sindicatos
e incluso universidades. En este universo legal la dicotoma simple de dcho. privado y publico
pierden utilidad. 6) Las constituciones logran ensanchar su espacio hacia los derechos
fundamentales e individuales, restndole ese aspecto a los cdigos y por lo mismo se desprende
una des publicitacin del derecho privado (viendo este como protector de intereses individuales). 7)
la revisin de la constitucionalidad se relativiza en distintos pases puesto que en unos se usa
tradicionalmente un rgano especial, como el TCCh, en cambio en otros tribunales ordinarios
desempean tal funcin. 8) se han ido uniendo las diferencias que separan ambos derechos, esto
gracias, en primer lugar, al surgimiento del derecho administrativo (limita accin del estado) y la
insistencia de homogenizar el sistema legal y hacer del estado un sujeto de derechos tal como los
privados. 9) La doctrina pandectista elaboradora de esta teora tradicional ha sido atacada
sistemticamente por otros acadmicos, que dejan de lado a veces el derecho y se interesan por los
rasgos culturales o tambien desprecian las estructuras conceptuales y pensamiento lgico formal; la
biparticin del derecho queda entonces fuera. 10) la potencializaran de otros derechos, como el
laboral y agrario, deprecian la particin bsica y tradicional en pro de su evolucin.
Se concluye entonces que existe una tendencia a la modificacin del derecho civil y sus
concepciones tradicionales. A pesar de esto sigue siendo una biparticin fuerte y muy til en la
practica que al fin y al cabo permiten evoluciones y modificaciones en pro de su estructura. Respecto
a su lado descriptivo, se siguen distinguiendo claramente los matices entre uno y otro a la hora de
ensear teora del derecho civil, siendo diferencias enfticas en relacin al derecho comn
angloamericano.
Concluyendo, el derecho civil para cualquier abogado debe dividirse en publico y privado. El primero
a su vez en constitucional, administrativo y penal; el segundo en el derecho propiamente civil y dcho.
mercantil (siendo el civil propiamente tal el mas relevante, arrastra la teora romana). El derecho
mercantil por su lado no formo en sus inicios parte de los sistemas oficiales de justicia, posea sus
propios tribunales y reglas. La justicia mercantil se nacionalizo con el surgimiento del estado
nacional, y junto con esto se agregaron sus tribunales a los oficialmente reconocidos. Posee un
cdigo especial en la mayora de los pases pero esto tambin est desapareciendo y su importancia
acrecentndose para todo aquel civilista; el derecho mercantil se est civilizando o viceversa
(dependiendo el grado de industrializacin del pas en que ejerce).

Captulo XV Profesiones legales.
Derecho Comn:
Conciben la profesin legal como una sola entidad unificada, un abogado puede ejercer cualquier
rama. A lo ms en Inglaterra existen dos divisiones, de la barra y litigantes.
Derecho Civil:
Profesin segmentada. Un abogado debe elegir entre diversas carreras profesionales, debe tomar
esa decisin tempranamente y atenerse a sus consecuencias. Puede cambiar de una rama a otra
pero es muy raro, la eleccin inicial tiende a ser definitiva. Y el haber estado en dos ramas no le
otorga mayor experiencia o grado de avanzado, sino que le quita tiempo de especializarse en una de
ellas.
Las lneas divisoras de las carreras tienden a ser bien marcadas
Efectos negativos: con frecuencia se toma la decisin de la especializacin sin tener una base
adecuada para la eleccin. Debido a eso en muchos pases los estudiantes deben pasar por un
perodo de adiestramiento prctico antes de hacer su carrera.
Judicializacin del servicio del ministerio pblico. Los fiscales tienen funciones cuasi judiciales, de
modo que deben tener algo de la independencia y la inamovilidad de los jueces. Aunque la carrera
de juez sea diferente a la carrera de fiscal (esto ha alentado un poco la movilidad entre la carrera
judicial y la fiscal).
El abogado de derecho civil es lo ms parecido al attornet-at-law (abogado practicante) de U.S.A,
aunque la subdivisin de esta especializacin est perdiendo importancia. Aunque es difcil que se
asocie con otros, en algunos pases incluso est prohibido asociarse aunque no se respete en la
prctica ese mandato, ya que en general todo abogado debe pertenecer a una barra de abogados.
Este tipo de restriccin es producto de la idea tradicional del abogado como una persona totalmente
independiente que est en libertad para aceptar o rechazar clientes y que toma sus propias
decisiones respecto a cmo maneja sus casos.
El notario pblico del derecho civil (es una persona de considerable importancia) y el notario pblico
del derecho comn (es una persona de muy escasa importancia), tienen los mismos orgenes
histricos, pero han evolucionado de manera muy diferente.
En el derecho civil desempea tres funciones:
- Elabora proyectos de importantes instrumentos legales como testamentos, contratos y
escrituras constitutivas de empresas
- Certifica algunos instrumentos (acta pblica): esto identifica al instrumento como genuino y
que refleja fielmente la realidad de las partes.
- El notario acta como una especie de oficina de registros pblicos, conserva el original de
todos los instrumentos que elabora, y provee copias certificadas para los interesados.
Los notarios suelen tener una posicin casi monoplica. El notario del derecho civil no puede negar
sus servicios a ninguna persona, esto tiende a convertirlo en un funcionario pblico y a la vez un
funcionario privado. El nmero de oficinas notariales es limitado al igual que los notarios que pueden
trabajar en cada una. Existe una organizacin nacional de notaras, que desempear para los
notarios la misma clase de funciones que la barra de abogados para los abogados.
Jurista acadmico, es quien ensea en las escuelas y escribe la doctrina, e influye fuertemente en
los aspectos del proceso legal en la tradicin del derecho civil. Es heredero del jurisconsulto romano
y del acadmico medieval. Es la persona que se encarga del pensamiento fundamental para toda
profesin legal. La importancia de su trabajo, de su opinin es mucho mayor que la de los juristas
acadmicos del derecho comn.
Es difcil conseguir el ttulo de profesor en el derecho civil. Primero se es ayudante de otro profesor,
y luego se es profesor, con ayudantes, quienes deben otorgar lealtad doctrinal y personal a l. Las
obligaciones formales de profesor consisten en dictar conferencias a sus alumnos y administrar
exmenes. Los profesores son maestros e investigadores a la vez, en ocasiones de tiempo completo
y en otras no, pues suele iniciar una carrera legal adicional, como una proteccin ante el posible
fracaso en el mundo acadmico y como una fuente adicional de ingresos. Y ante la diferencia entre
la doctrina y la prctica de la abogaca, debe adoptar personalidades y posiciones profesionales
distintas para cada una de ellas, ya que, como abogado ser pragmtico, concreto, orientado hacia
los resultados; mientras que como profesor, escribir, ensear en el estilo doctrinario prevaleciente,
trabajando dentro de la tradicin central de la ciencia jurdica.
Los actores principales del derecho civil son: el juez, el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante,
el notario y el profesor-investigador. Cada uno de ellos es un especialista. La profesin legal est
fragmentada, contrastando con la profesin legal ms fuertemente unificada de los pases de
derecho comn. La diferencia es importante: refleja las diferencias fundamentales que existen entre
las dos tradiciones legales, las cuales se ven reflejadas en las diferencias entre un juez del derecho
civil y otro del derecho comn. El trabajo del juez en el derecho civil es rutinario. La profesin legal
tiene una estructura clasista claramente definida: los jueces son de la clase baja, por lo que al no ser
su nivel de educacin tan bueno como el de las clases ms altas, la calidad de jueces tambin es
baja. Aunque se est avanzando en su mejora en muchos pases, menos apegados a la ciencia
jurdica.

Captulo XVI
El procedimiento civil es la base del derecho procesal. Todos los sistemas de procedimientos en la
tradicin del derecho civil tienen un origen comn en el derecho romano, cannico e itlico medieval.
El derecho procesal civil es central y bsico y los otros derechos procesales han tendido a
desarrollarse como variaciones de ste.
Existen mayores diferencias entre el cdigo procesal civil y el penal, aunque se basan en nociones
comunes.
Un procedimiento civil tpico se divide en 3 etapas:
- Etapa preliminar: se ejercitan las acciones y se designa un juez instructor
- Etapa de recepcin de pruebas y de preparacin de un resumen del juez
- Etapa de decisin en que los jueces que deciden el caso revisan el expediente hecho por el
juez instructor, escuchan los alegatos y argumentos de los abogados y toman una decisin
(que el juez no tuviera contacto con las partes era visto como algo bueno para la certeza
anteriormente, pero hoy se critica por la falta de oportunidad que tiene el juez de evaluar
directamente el problema).
No existe el juicio propiamente tal en el procedimiento civil, pues no existe un juez del derecho civil,
como s pasa en los pases de derecho comn. Son una serie de reuniones aisladas y de
comunicaciones escritas entre los asesores y el juez. Se habla de una ausencia de concentracin
del derecho. Ms tiempo para decidir el caso, no hay sorpresa ni descubrimiento. Mediatez. Proceso
mayormente escrito. El juez hace las preguntas. Sistema inquisitorial. Ausencia de un jurado en las
acciones civiles, pero aun as existen varias reglas de restriccin y exclusin, en el antiguo sistema
de la prueba legal (que surgi en remplazo del juicio de la batalla y la ordala), en el que se
ponderaba el peso del testimonio segn el nmero, la posicin social, la edad y el sexo del testigo, y
se le quitaba el derecho de atestiguar a las partes, sus familiares y terceros interesados.
Actualmente en algunos lugares se mantienen algunas de estas prcticas.
ltimamente existe una tendencia hacia la inmediatez, por lo tanto, hacia lo oral, por lo tanto, hacia
la concentracin
En los pases de derecho comn, la existencia de un juez de derecho civil en cada jurisdiccin ha
originado que se necesiten a varios ciudadanos ordinarios para que escuchen los testimonios de
testigos y observen las pruebas, aclaren los hechos y los apliquen al derecho bajo las instrucciones
de un juez, y el juicio ha asumido una forma de reunin. Se habla de una concentracin del
derecho. Menos tiempo para decidir el caso. Hay sorpresa y descubrimiento. Inmediatez. Proceso
mayormente oral. Los abogados hacen las preguntas. Sistema adversario. El comportamiento del
testigo, al igual que muchos otros factores circunstanciales afectan al veredicto. Deseo de impedir
que el jurado sea engaado por pruebas indignas (Regla de odas)
Ambos sistemas son en verdad dispositivos, en cuyos trminos se deja casi enteramente a las
partes la determinacin de las cuestiones que se plantean, las pruebas que se ofrecen y los
argumentos que se formulan.
En los pases de derecho comn, se le debe pagar al abogado se pierda o se gane el caso.
En los pases de derecho civil, como Inglaterra, el perdedor para los honorarios del abogado
ganador.
En el derecho civil, el derecho a apelacin constituye la reconsideracin de cuestiones de hecho y
legales. Tambin existe el derecho a una nueva audiencia ante un tribunal superior (recurso de
casacin o revisin).
En el derecho comn no existe la revisin de hecho por un tribunal de apelacin, pues el papel del
jurado quedara anulado. Se respeta la decisin de cualquier jurado.
En el derecho comn existe una corte de apelacin, pero solo se atiene a los puntos de derecho.
En el derecho civil la accin efectiva tiende a operar in rem (solo puede hacerse efectiva una
reclamacin en contra de una persona cuando se logre un fallo monetario)
En el derecho comn la accin efectiva se da in personam (castigar por negarse a obedecer la orden
de un tribunal o desacato)
El derecho civil es menos moralista y autoritario que el derecho comn, no se aplica ningn castigo
por algo que no est declarado legalmente como delito. Las penas son slo las que establece el
estatuto.

XIX. Las Perspectivas:
Al nivel de aplicacin concreta de una regla especfica a un caso especfico por un tribunal
especfico en un procedimiento especfico, sera difcil encontrar dos sistemas de derecho civil
que operaran en la misma forma para producir las mismas conclusiones.
El resultado de las fuerzas representadas por las reglas sustantivas, los procedimientos y las
instituciones que intervienen en la decisin de un caso en una nacin es casi invariablemente
diferente del resultado de fuerzas anlogas en otra nacin.
Aqu no se hace hincapi en las diferencias sino en lo que tengan en comn estos sistemas
legales, en los elementos que los relacionan en una forma que permita contrastarlos con otras
familias legales, los productos de otras tradiciones legales.
Hay un problema anlogo cuando se habla de la propia tradicin de derecho civil. La repercusin
de los diversos componentes de esa tradicin ha variado de una nacin a otra.
La edad de un cdigo es otra variable importante. Los problemas involucrados en la
interpretacin y la aplicacin de cdigos muy viejos son por supuesto muy diferentes de los
encontrados en los cdigos nuevos.
Dos consecuencias principales fluyen de la ausencia de modernizacin de cdigos antiguos: una
es la tendencia a impedir el cambio econmico y social; la otra, es la imposicin de una carga
mayor sobre la interpretacin judicial como un elemento progresista del proceso legal.
La operacin efectiva del orden legal dentro de las naciones de derecho civil se ve afectada as
por la edad de los cdigos vigentes y por la respuesta judicial ante la adecuacin de los cdigos
antiguos.
La combinacin precisa de influencias locales y de componentes de la tradicin de derecho civil,
la cronologa precisa de hechos importantes tales como la promulgacin de los cdigos vigentes
y la extensin precisa de la influencia franco-italiana y alemana sobre el proceso legal, varan
ampliamente por todo el mundo del derecho civil.
Las naciones de derecho civil comparten la tradicin del derecho civil, pero la comparten en
grados diferentes.
Otra fuente posible de la distorsin en esta descripcin de la tradicin de derecho civil es la
naturaleza inevitablemente selectiva del anlisis.
La tradicin legal forma parte de la cultura, una parte muy antigua, profundamente arraigada,
firmemente sostenida. Las relaciones existentes entre las ideas legales bsicas y las actitudes
sociales, econmicas y polticas igualmente profundas, son muy estrechas y complejas. El
derecho obtiene sentido del resto de la cultura, a la que a su vez le da sentido y es
indispensable de ella.
La tercera fuente de supuestos malos entendidos: el supuesto de que la tradicin del derecho
civil es ahora monoltica y esttica. No es as. Lo que se ha descrito como la tradicin de
derecho civil, es, ante todo, un conjunto de influencias y actitudes dominantes, las que destacan
entre diversas fuerzas histricas e intelectuales en competencia, las que han surgido con mayor
prominencia de tal competencia por la aceptacin. La tradicin del derecho civil dista mucho de
ser monoltica, adems, est en transicin constante.

Por ejemplo:

- Derecho Romano derecho pre clsico y clsico, Corpus Iuris Civilis, contribuciones de
Glosadores y Comentaristas, escritos Humanistas, codificacin francesa, teoras de Savigny,
ciencia jurdica alemana y el BGB.
- Derecho cannico inici como un derecho de la iglesia y para ella y finalmente se
extendi cuando los tribunales eclesisticos adquirieron una jurisdiccin temporal.
- Derecho mercantil inici como un grupo de prcticas consuetudinarias creadas por
comerciantes pragmticos para satisfacer sus propias necesidades. Finalmente se
nacionalizaron el derecho mercantil y los tribunales mercantiles, para convertirse en una
parte del aparato oficial del estado, junto con cdigos mercantiles separados.

Ha habido un movimiento de aceleracin gradual en contra de los extremos del modelo
revolucionario del proceso legal. La extensin de la facultad de la interpretacin de los estatutos
por los tribunales ordinarios fue un primer paso importante, apoyado por la prctica creciente de
la publicacin y la cita de las opiniones judiciales. Otro paso importante fue la creacin de
tribunales para la revisin de la legalidad de la accin administrativa.
A pesar del rechazo de la doctrina de stare decisis, la prctica de los tribunales consiste en
decidir los casos semejantes de manera similar, como lo hacen los tribunales de derecho
comn.
Todos convienen en que la pureza de la ciencia jurdica (su rechazo a todo lo que se considere
no legal) ha separado al derecho de la vida de la sociedad cuyos problemas debieran constituir
su preocupacin bsica. Este agnosticismo social, econmico y poltico ha separado al derecho
del resto de la cultura, y ha hecho que los abogados sean cada vez menos relevantes para las
necesidades sociales.
En Amrica Latina el proceso legal se est quedando atrs del resto de la cultura, a veces en
inadecuado como un vehculo del cambio econmico y social que debe asumir una forma legal,
a veces intrnsecamente opuesta a tal cambio y, cada vez con mayor frecuencia, irrelevante.
El bastin de la ciencia jurdica ha sido tradicionalmente el derecho privado, y en particular el
derecho civil romano. El cdigo civil ha desempeado una funcin constitucional en los sistemas
de derecho civil, proveyendo un conjunto de derechos privados cuya proteccin y cuyo
cumplimiento constituyen la responsabilidad primordial del gobierno.
El cdigo civil y la obra doctrinal de los juristas del derecho civil aportaron el combustible
ideolgico del proceso legal. Pero con la adopcin de las constituciones rgidas modernas, que
incorporan nuevas concepciones sociales y econmicas, y con el establecimiento de la revisin
judicial de la constitucionalidad de la legislacin en importantes naciones de derecho civil, el
centro legal de la gravedad ha empezado a experimentar lo que promete ser un desplazamiento
drstico del cdigo civil a la constitucin del derecho privado al derecho pblico, del tribunal
ordinario al tribunal constitucional, del positivismo legislativo al principio constitucional.
La facultad de los tribunales constitucionales o de otra clase para declarar invlidos erga omnes
los estatutos, dota de gran autoridad a las disposiciones constitucionales.
El derecho se encuentra arraigado en la cultura y, dentro de los lmites culturales, responde a las
demandas especficas de una sociedad dada en un momento y un lugar dado. En el fondo es un
proceso histricamente determinado por el que se perciben, formulan y resuelven ciertos
problemas sociales. La sustitucin de una tradicin legal por otra no es posible ni conveniente.
Los juicios fciles, los supuestos imprudentes que suelen hacer los representantes de amabas
tradiciones acerca de los sistemas legales extranjeros, constituyen una fuente constante de
malos entendidos e irritaciones.
Lo que est faltando es la conciencia de que hay algo en el mundo de derecho civil que es
importante y diferente. Es ms que un conjunto de reglas legales diferentes. No est contenido
en los estereotipos de las decisiones judiciales del derecho comn y los cdigos de derecho
civil. Es algo ms sutil y generalizado. Tiene dimensiones histricas, polticas, sociales, es decir,
culturales. Quien desee entender a Europa Occidental y a Amrica Latina deber familiarizarse
con la tradicin del derecho civil.
CAPTULO XX: EL FUTURO DE LA TRADICIN DEL DERECHO CIVIL
Sistema legal surgido de la revolucin y la ciencia jurdica
En el mundo del derecho civil, la legislacin especial se refiere a las leyes surgidas alrededor de
los cdigos que regulan algunas de las materias tratadas por los artculos de los propios
cdigos
Hay grandes cuerpos de legislacin especial complementaria de los cdigos civiles
Parte de esta legislacin complementa y aclara el diseo del cdigo original
Establecen regmenes legales especiales, "microsistemas de derecho" que difieren
ideolgicamente del cdigo y en este sentido son incompatibles con el
Mientras que los cdigos civiles tradicionales dejaban a los individuos privados la proteccin de
sus propios intereses, y el estado actuaba en gran medida en el papel restringido de un
rbitro, aplicando las reglas del juego, las nuevas disposiciones incorporan elecciones de
poltica econmica y tratan de promover objetivos sociales especficos.
Microsistema del derecho laboral es diferente de las disposiciones del cdigo para los
contratos laborales por lo que toca el enfoque y a la tcnico
Dado que los intereses particulares son especiales, tienden a interesarse en sus propios
problemas y a tener preocupaciones divergentes. Un resultado es que la legislacin especial
es heterognea, diversa y plural, por oposicin a la coherencia formal e ideolgica del
cdigo civil.
Los casos se deciden de acuerdo con las disposiciones de la legislacin especial, no de acuerdo
con las disposiciones del cdigo civil.
A medida que crece la legislacin especial, el cdigo se convierte ms y ms en un
cuerpo de derecho residual al que se recurrir slo cuando no pueda encontrarse
alguna disposicin ms especfica de la legislacin especial
Al lado de los microsistemas estatuarios surgen ciertos sistemas igualmente importantes del
derecho creado por el juez.
El derecho de los daos bajo los cdigos del estilo francs es un ejemplo
Las disposiciones del cdigo son tan rudimentarias y tan vacas de sustancia que los jueces han
debido crear el derecho aplicable caso por caso
A travs del tiempo cambia imperceptiblemente la importancia asignada a los hechos y la actitud
de los jueces hacia los resultados correctos, y el derecho cambia tambin
El derecho cambia en forma anloga a los cambios introducidos por gran parte de la legislacin
especial. El nuevo derecho es fundamentalmente diferente en su perspectiva, de las
premisas y los objetivos del cdigo
El numero y la importancia de los microsistemas creados por la legislacin especial y por los
jueces nos ayudan a entender algo que a menudo intriga a los juristas del derecho comn:
por qu las jurisdicciones de derecho civil, conservan sus antiguos cdigos civiles en lugar
de sustituirlos por cdigos modernos
El cdigo civil es una expresin coherente de una ideologa particular (cap. 5). Pero los
microsistemas de legislacin especial fuera del cdigo expresan sus propias actitudes y sus
propios valores, los que a menudo son incompatibles con los del cdigo
Todo esfuerzo por incorporar el cuerpo de la legislacin especial al cdigo afronta problemas
insuperables, el ms importante de los cuales puede ser el hecho de que los propios
microsistemas tienen a menudo una perspectiva incompatible
La solucin prctica es el abandono del proyecto de un nuevo cdigo civil para mantener el cdigo
antiguo, con su dignidad histrica y su utilidad como derecho residual
La declaracin de la supremaca legislativa, ha cobrado recientemente una importante dimensin
adicional
Gran parte de la legislacin contempornea no es pues el producto de un parlamento elegido
popularmente sino de un proceso menos pblico conducido en las oficinas del ejecutivo
Vemos otro aspecto de la declinacin de la legislaturas en el crecimiento de las administraciones
pblicas
Las personas que tienen puestos en las administraciones pblicas interpretan las leyes, emiten
reglas y toman decisiones
Es cierto que los funcionarios administrativo estn en teora sujetos al derecho y no pueden
legalmente exceder o abusar de la autoridad que se les ha conferido.
Pero los mismo se aplica a los jueces, y hemos visto cun ineficaz es el control legislativo
sobre la interpretacin judicial
Al interpretar y aplicar las leyes, emitir regulaciones y decidir las disputas, los funcionarios
administrativos tienen un espacio irreducible para la elaboracin marginal de las
leyes
Algunos juristas de derecho civil han comparado el resultado del proceso de descodificacin y la
declinacin de la autoridad legislativa con la situacin existente en Europa antes de la
revolucin (en el cap. 3)
El derecho es otra vez incierto, complejo y particular, y por ende inadecuado para las necesidades
de certeza, sencillez y uniformidad
En una sociedad "desechable", orientada hacia el consumo, las leyes individuales, o sus
interpretaciones prevalecientes, tambin se vuelven desechables
Mientras que las legislaturas y los cdigos han declinado por todo el mundo de derecho civil, ha
crecido la prctica de tratar las constituciones como las fuentes supremas del derecho, al
igual que el conjunto de las oportunidades para cuestionar la constitucionalidad de los actos
legislativos y otros actos oficiales
En ninguna nacin de derecho civil es la revisin constitucional exactamente como la revisin con
la que estamos familiarizados
A pesar de estas variaciones, el movimiento hacia el constitucionalismo manifiesta varias
caractersticas comunes. Por una parte, el nuevo constitucionalismo ha tratado ante todo de
garantizar y expandir los derechos individuales: derechos al debido proceso legal en materia
civil y penal; a la igualdad; a la libertad de asociacin, de movimiento, de expresin y de
creencia; y a la educacin, el trabajo, la salud, y la seguridad econmica
Las constituciones son el albergue de los nuevos derechos individuales, y el choque del litigio
constitucional es el conducto de su definicin y ejecucin.
El surgimiento del constitucionalismo es en este sentido una forma adicional de la
descodificacin: los cdigos civiles ya no desempean una funcin constitucional.
La ms pblica de las fuentes del derecho pblico: la constitucin
El nuevo constitucionalismo involucra una importante transferencia de poder y prestigio a los
jueces
Estos jueces no son los que integran los tribunales ordinarios, pero la distincin misma ha
perdido la mayor parte de su importancia
Hay slo una nostalgia limitada y rpidamente declinante por la supremaca legislativa, la
separacin de poderes y un limitado papel judicial en el proceso legal
Jueces constitucionales son generalmente personalidades; sus votos y opiniones son noticia,
tema del debate pblico
La prdida de "certeza" que deriva de la descodificacin se intensifica as por la prdida de la
estructura lgica de la ciencia jurdica.
Todos los aspectos de la imagen tradicional del proceso legal (descritos en cap. 12) se
ven afectados por el crecimiento del constitucionalismo
A pesar de las repercusiones aparentemente drsticas de los movimientos hacia la
descodificacin, el constitucionalismo y el federalismo, sera incorrecto suponer que la
tradicin de derecho civil est perdiendo su vitalidad
Por el contrario, es posible que est ms viva que nunca
En este libro hemos debido ocuparnos de grandes progresos del pasado: las diferentes vidas y
pocas del derecho romano; las vicisitudes del derecho cannico; el surgimiento independiente, la
evolucin y la absorcin eventual del derecho mercantil; los hechos fundamentales de la revolucin;
y la extraordinaria estructura intelectual alcanzada por la ciencia jurdica.
CAPTULO XXIII: DERECHO PBLICO
Derecho constitucional y derecho administrativo forman el contenido bsico del derecho pblico.
D. Constitucional: derecho que gobierna la organizacin y operacin del Estado
D. Administrativo: derecho que gobierna la organizacin y operacin de la rama administrativa del
gobierno y las relaciones de la administracin con la legislatura, la judicatura y el pblico.
Desarrollo de procesos para la revisin de la legalidad de la accin administrativa (frenar el poder
administrativo excesivo)
Rechazo en la idea de que las decisiones judiciales previas debieren controlar la accin
judicial futura, incluso el mismo acto administrativo
Ineficaz la revisin judicial de la legalidad de la accin administrativa
Tribunal que no estaba ligado por sus propias decisiones previas o por las
decisiones previas de otros tribunales, y que por lo tanto poda volver
obligatoria una decisin slo para las partes del caso en cuestin, era
inadecuada para la tarea de mantener dentro de lmites aceptables la
accin administrativa.
Se requera un mtodo erga omnes: es decir para todos, que tendra efectos
generales, no aplicable solo al caso en cuestin
Otorgamiento de tales facultades a tribunales ordinarios habra requerido el
abandono de nociones bsicas acerca de la organizacin y operacin
adecuadas del estado, y acerca de las funciones de los tribunales
ordinarios
Soluciones:
Francia: creacin de un tribunal separado dentro de la administracin
Alemania: creacin de un sistema separado de tribunales administrativos
Aunque hay diferencias entre ambos, los 2 satisfacen los mismos requisitos:
revisin de la legalidad de la accin administrativa, fuera de las manos de
la judicatura ordinaria, y se preservo el principio de separacin de
poderes
Tendencia hacia las constituciones rgidas y la revisin de la constitucionalidad de la legislacin
Supremaca legislativa y una constitucin flexibles son conceptos que van unidos
Una ley ordinaria puede prevalecer sobre una disposicin constitucional opuesta. Esto no
quiere decir que la constitucin pierda toda su fuerza, se adoptar la legislacin
propuesta en una nacin que tenga una constitucin flexible dentro de los lmites
establecidos por la interpretacin constitucional corriente ...
Constitucin flexible es algo muy distinto a una constitucin rgida
Distinguir entre Constitucin formalmente rgida y funcionalmente rgida:
especifican ciertas limitaciones al poder legislativo, y establecen requisitos
especiales para las enmiendas constitucionales, pero no contienen ninguna
disposicin para el cumplimiento de estas reglas. De acuerdo con esto los
tribunales ordinarios estn impedidos para interferir en el proceso
legislativo. Tribunales administrativos pueden examinar solo la validez de
los actos administrativos
La legislatura est restringida por la constitucin, ningn rgano autorizado para
decidir si la legislatura sobrepaso sus facultades
Esta es la diferencia con un sistema funcionalmente rgido, tal rgano existe y
funciona
Ejemplo de un sistema constitucionalmente funcional es EEUU
La historia del desarrollo constitucional ha sido un movimiento gradual hacia los
sistemas constitucionales funcionalmente rgidos.
Deseo de revisar la constitucionalidad de la accin legislativa no conduce
necesariamente a la institucin de la revisin judicial. Nociones
fundamentales acerca de la separacin de poderes, naturaleza y lmites de
la funcin judicial en la tradicin del derecho civil convierten en una prctica
inaceptable la revisin constitucional de la judicatura ordinaria.
Cuestiones constitucionales tienen una gran importancia es por eso que es
necesaria su decisin autorizada con efecto erga omnes, en lugar de
aceptar los azares de las decisiones encontradas de tribunales diferentes,
incluso del tribunal en casos similares.
Pero las naciones de derecho civil no pueden aceptar la propuesta de que se
otorgue a las decisiones de tribunales ordinarios la autoridad de la ley.
En EEUU donde los tribunales en cada nivel de jurisdiccin tienen
facultad para decidir controversias con efectos erga omnes, ha sido
en general rechazado en el mundo del derecho civil
En Chile la corte suprema es el nico tribunal chileno con facultad para
revisar la constitucionalidad de la legislacin chilena.
Tendencia hacia el establecimiento de alguna forma de revisin constitucional
La tendencia ms fuerte en el mundo del derecho civil de la actualidad se inclina hacia el
establecimiento de alguna forma de revisin judicial
La doctrina constitucional: la que se establece entre la validez formal y la validez sustancial de la
legislacin. La cuestin de la validez formal trata de determinar si el legislador ha observado
las reglas establecidas en los estatutos y la constitucin para gobernar la forma y el
procedimiento del proceso legislativo. Las cuestiones de la validez sustantiva se refieren a la
congruencia de la sustancia del estatuto con las disposiciones constitucionales que
promueven los derechos del publico y de los funcionarios y las dependencias
gubernamentales
Podra argirse que un estatuto formalmente defectuoso no es realmente un estatuto de modo
que no es una parte de "el derecho"
Si la legislatura no ha seguido las reglas procesales establecidas para el proceso legislativo, el
producto no es una legislacin
La legislatura deber observar las reglas formales vigentes para promulgar estatutos vlidos,
incluso en una jurisdiccin que tenga una constitucin flexible
Otorgar a los tribunales ordinarios el poder de revisar la validez formal de la legislacin. La
doctrina generalmente prevaleciente ha llegado a esta posicin, aunque todava reconoce el
poder de la legislatura para enmendar las disposiciones sustantivas de una constitucin
flexible simplemente mediante la promulgacin de una legislacin incompatible con ella
En una constitucin rgida la legislacin en conflicto es por definicin incapaz de enmendar las
disposiciones constitucionales. Se requiere un proceso de enmienda directa.
Una ley que entre en conflicto con una disposicin constitucional sustantivo, no es realmente una
ley vlida porque excede el poder de la legislatura, de modo que el tribunal no deber
aplicarla.
La tendencia hacia la revisin judicial de la constitucionalidad de la legislacin en el mundo ha
sido vigorosa sobre todo en este siglo
La revisin judicial concentrada en la Corte Suprema ha existido en Chile durante 40 aos
Los tribunales constitucionales de Alemania, Italia, y Espaa se establecieron despus de la II
guerra mundial
Todos ellos son tribunales separados, distintos de todos los dems en sus respectivas
jurisdicciones. Todos tienen la facultad exclusiva de decidir sobre la
constitucionalidad de la legislacin
En general el procedimiento es este: en una accin ejercitada ante un tribunal civil, penal,
administrativo o de otra clase, una de las partes puede plantear una objecin constitucional
contra un estatuto que afecte al caso. En este punto se suspende la accin y la cuestin
constitucional se enva al tribunal constitucional para su decisin. Cuando esa decisin se
publica, el procedimiento original se reinicia y se conduce de acuerdo con ella.
Si el tribunal constitucional decide que el estatuto es constitucional, podr aplicarse en el
procedimiento.
Si decide que es inconstitucional, el estatuto quedara invalidado y no podr aplicarse en
ese procedimiento especfico ni en ningn otro.
El procedimiento de revisin directa expande el alcance potencial de la revisin constitucional ms
all de los lmites disponibles en EEUU
Creando los primeros tribunales administrativos separados y estableciendo despus tribunales
constitucionales especiales, varias naciones de derecho civil han avanzado mucho hacia el
ideal de lo que llaman los juristas de derecho civil el Rechstaat: un sistema de gobierno
donde los actos de dependencias y funcionarios de todas clases se someten al principio de
legalidad y donde las personas interesadas disponen de procedimientos para cuestionar la
legalidad de la accin gubernamental y para contar con un remedio apropiado cuando el
acto en cuestin no pase la prueba.
Desarrollo de un sistema eficaz de revisin constitucional de la legislacin en los pases de
derecho civil ha aparecido mucho tiempo despus que el norteamericano, todava es
demasiado temprano para saber como funcionara a travs del tiempo