PAULO HENRIQUE GONALVES PORTELA

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regular as relaes entre os Estados soberanos e delimitar suas competn-
cias nas relaes internacionais;
regular as relaes internacionais naquilo que envolvam no s os entes
estatais, mas tambm outros sujeitos de Direito Internacional, como as or-
ganizaes internacionais, as ONGs e os indivduos;
reduzir a anarquia inerente a uma sociedade internacional ainda descen-
tralizada e sem um governo central mundial;
regular a cooperao internacional;
contribuir para alcanar objetivos e interesses comuns a mais de um povo;
conferir tutela adicional a questes cuja importncia transcende as frontei-
ras estatais, como os direitos humanos e o meio ambiente.
3. CARACTERSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
O Direito Internacional Pblico o ramo do Direito voltado a regular uma
sociedade internacional descentralizada, em que no h um governo mundial
que subordine os Estados, e em que estes necessitam se articular para trata-
rem de temas de interesse comum, estabelecendo regras que precisam, antes
de mais nada, ser cumpridas de boa f.
Nesse sentido, o Direito Internacional assume algumas caractersticas, que
apresentamos a seguir:
O Direito Internacional um direito de
coordenao, ao contrrio do Direito
interno, que de subordinao: suas
normas so normalmente elaboradas
pelos Estados de comum acordo e
aplicadas pela articulao entre estes
Ampla descentralizao da produo
normativa: as normas so produzidas
em vrios mbitos (negociaes bila-
terais ou multilaterais, organizaes
internacionais etc.)
Diversidade de condies em que as
normas internacionais so elaboradas
e variedade de matrias reguladas
(fragmentao)
Obrigatoriedade das normas interna-
cionais: as normas de Direito das Gen-
tes no so meras normas de cortesia
ou simples recomendaes, mas de-
vem ser cumpridas
Possibilidade de exame por mecanis-
mos internacionais de soluo de con-
trovrsias, como comisses, comits e
cortes internacionais
Possibilidade de aplicao de sanes
pelo descumprimento das normas
4. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
O estudo do fundamento do Direito Internacional Pblico visa a determi-
nar o motivo pelo qual as normas internacionais so obrigatrias.
INTRODUO AO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
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A matria polmica, e h duas teorias a respeito do fundamento do Di-
reito das Gentes: o voluntarismo e o objetivismo.
O voluntarismo uma teoria de carter subjetivista, em que o elemento
central a vontade. Para o voluntarismo, seriam obrigatrias apenas as normas
que os Estados consentiram em observar, de forma expressa ou tcita.
O voluntarismo envolve vrias vertentes, que so as seguintes:
Autolimitao da vontade (Georg Jelli-
nek): o Estado, por sua prpria vonta-
de, submete-se s normas internacio-
nais e limita sua soberania
Consentimento das naes (Hall e
Oppenheim): o fundamento do Direi-
to das Gentes a vontade da maioria
dos Estados de um grupo, exercida de
maneira livre e sem vcios, mas sem a
exigncia de unanimidade
Vontade coletiva (Heinrich Triepel):
o Direito Internacional nasce no da
vontade de um ente estatal, mas da
conjuno das vontades unnimes de
vrios Estados, formando uma s von-
tade coletiva
Delegao do Direito interno (ou do
Direito estatal externo, de Max Wen-
zel), para a qual o fundamento do Di-
reito Internacional encontrado no
prprio ordenamento nacional dos
entes estatais
O objetivismo uma teoria em que os elementos que determinam a obri-
gatoriedade da norma so externos aos sujeitos de Direito das Gentes, no
tendo relevncia a vontade destes. Para o objetivismo, as normas internacionais
seriam obrigatrias por sua importncia maior para o bom desenvolvimento
das relaes internacionais e, nesse sentido, deveriam ser observadas inde-
pendentemente da vontade dos Estados.
O objetivismo tambm envolve certas vertentes, que so as seguintes:
Jusnaturalismo (teoria do Direito
Natural): as normas internacionais
impem-se naturalmente, por terem
fundamento na prpria natureza hu-
mana, tendo origem divina ou sendo
baseadas na razo
Teoria da norma-base de Kelsen: o
fundamento do Direito Internacional
a norma hipottica fundamental, da
qual decorrem todas as demais, inclu-
sive as do Direito interno, at porque
no haveria diferena entre normas
internacionais e internas
Teorias sociolgicas do Direito: a nor-
ma internacional tem origem em fato
social que se impe aos indivduos
Direitos fundamentais dos Estados: o
Direito Internacional fundamenta-se
no fato de os Estados possurem di-
reitos que lhe so inerentes e que so
oponveis em relao a terceiros
Existe tambm uma teoria mista, formulada por Dionsio Anzilotti, para
quem o Direito Internacional fundamenta-se na regra pacta sund servanda.
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Logo, as normas internacionais ainda dependeriam da vontade dos entes ca-
pazes de celebrar tratados para existirem. Entretanto, a partir do momento em
que os entes estatais expressem seu consentimento em cumprir determinadas
normas internacionais, devem faz-lo de boa-f. A boa-f e o pacta sund servan-
da seriam normas maiores a reger as relaes internacionais.
Em suma, os Estados obrigam-se a cumprir as normas internacionais com
as quais consentiram. Entretanto, a vontade estatal no pode violar o jus co-
gens, conjunto de princpios e regras imperativos que, por sua importncia
para a sociedade internacional, limitam a vontade do Estado e devem ser
cumpridas por todos os entes estatais.
No permitida a derrogao das normas de jus cogens e, nesse sentido,
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, confite com uma nor-
ma imperativa de Direito das Gentes (Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969, art. 53).
COMO A FGV COBROU ESSE ASSUNTO NAS PROVAS DA OAB?
A prova da OAB de 2011.1 exigiu do candidato conhecimento acerca do jus co-
gens. A questo a respeito era a seguinte:
Com relao chamada norma imperativa de Direito Internacional geral, ou jus
cogens, correto afrmar que a norma:
a) de Direito Humanitrio, expressamente reconhecida pela Corte Internacional
de Justia, aplicvel a todo e qualquer Estado em situao de confito.
b) prevista no corpo de um tratado que tenha sido ratifcado por todos os sig-
natrios, segundo o Direito interno de cada um.
c) aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas e aplicvel a todos os
Estados membros, salvo os que apresentarem reserva expressa.
d) reconhecida pela comunidade internacional como aplicvel a todos os Esta-
dos, da qual nenhuma derrogao permitida.
RESPOSTA CORRETA: D.
Resumo: Voluntarismo X Objetivismo
VOLUNTARISMO OBJETIVISMO
carter subjetivista carter objetivista
elemento central: VONTADE
elemento central: FATORES EXTERNOS.
A vontade no tem relevncia
seriam obrigatrias as normas que os
Estados consentiram em observar, de
forma expressa ou tcita
seriam obrigatrias as normas que,
por sua importncia maior para o bom
desenvolvimento das relaes inter-
nacionais, deveriam ser observadas
independentemente da vontade dos
Estados
INTRODUO AO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
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5. RELAES DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO
Em regra, o Direito Internacional tambm se aplica no mbito interno dos
Estados, vinculando autoridades e cidados em geral a observar as normas
internacionais, sem o que os entes estatais no podero cumprir os compro-
missos que assumiram no mbito externo.
No Brasil, o Direito das Gentes tambm se aplica internamente: com
efeito, quando entram em vigor, os tratados so incorporados ao Direito interno
por meio de decreto do Presidente da Repblica.
Com isso, as normas internacionais passam a fazer parte do ordenamento
interno e possvel, portanto, que entrem em confito com as normas de Di-
reito nacional no caso concreto.
Para o Direito Internacional, as normas internacionais devem ser cumpri-
das de boa-f pelos Estados que aceitaram cumpri-las, no se justifcando
seu descumprimento com base em sua incompatibilidade com o Direito in-
terno (Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, arts. 27 e
46).
Na prtica, porm, a defnio acerca da relao entre os preceitos de Di-
reito Internacional e de Direito nacional geralmente feita pelos Estados, os
quais nem sempre atribuem prevalncia s normas internacionais em caso de
confito.
O assunto objeto de polmica. A respeito, h duas teorias clssicas acer-
ca do tema dos confitos entre o Direito Internacional e o interno: dualismo e
monismo, cada um dos quais com suas respectivas vertentes, como vemos a
seguir:
TEORIA VERTENTES
Dualismo
Dualismo radical
Dualismo moderado
Monismo
Monismo internacionalista (monismo com primazia
do Direito Internacional). Modalidades: radical e mo-
derado.
Monismo nacionalista (monismo com primazia do
Direito interno)
Na atualidade, h tambm teorias que excluem as noes de dualismo
e de monismo. Por exemplo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos
orienta-se no por essas teorias, mas pelo princpio da primazia da norma
mais favorvel ao indivduo/vtima.
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5.1 Dualismo
Para o Dualismo, o Direito Internacional e o Direito interno so dois or-
denamentos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas no
poderiam entrar em confito umas com as outras.
Ainda para o dualismo, o Direito Internacional dirige apenas a convivncia
entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relaes entre os
indivduos e entre estes e o ente estatal. Dessa forma, os tratados no pode-
riam gerar efeitos no interior dos Estados.
No dualismo, haveria, porm, uma possibilidade de o tratado ser aplicado
dentro do Estado. Entretanto, isso s ocorreria se a norma internacional fosse
incorporada ao Direito interno, como reza a teoria da incorporao, ou da
transformao de mediatizao, de Paul Laband.
A partir da possibilidade de incorporao do tratado ao ordenamento in-
terno, surgem duas modalidades de dualismo, dentro dos seguintes termos:
Dualismo radical (dualismo propriamente dito): o teor dos tratados teria
de fazer parte de uma lei interna. O confito, alis, seria entre normas in-
ternas.
Dualismo moderado: no necessrio que o contedo das normas inter-
nacionais seja inserido em um projeto de lei interna para ser incorporado
ordem jurdica nacional. No caso, basta apenas a incorporao do trata-
do por meio de procedimento especfco para tal, posterior ratifcao
do acordo internacional.
5.2 Monismo
J para o monismo, existe apenas uma ordem jurdica, com normas inter-
nacionais e internas, interdependentes e que podem gerar confito entre si.
Entretanto, ainda prevalece uma dvida: qual a norma que deve prevalecer
em caso de confito, a internacional ou a interna? A questo respondida a
partir da afrmao de duas modalidades de monismo:
Monismo internacionalista: deve prevalecer a norma internacional.
Monismo nacionalista: deve prevalecer a norma interna.
O monismo internacionalista envolve, ainda, duas vertentes:
Monismo internacionalista radical (Kelsen): uma norma nacional que con-
trariasse uma norma internacional deveria ser declarada invlida
Monismo internacionalista moderado (Alfred von Verdross): a norma inter-
na cujo teor contrarie norma internacional no perde a validade: apenas
derrogada no caso concreto.
INTRODUO AO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
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QUADROS DE RESUMO: DUALISMO E MONISMO
Quadro 1. Dualismo e monismo
Dualismo Monismo
Duas ordens jurdicas, distintas e inde-
pendentes entre si
Uma s ordem jurdica
Uma ordem jurdica internacional e
uma ordem jurdica interna
Uma ordem jurdica apenas, com nor-
mas internacionais e internas
Confito entre Direito Internacional e
Interno: impossibilidade
Confito entre Direito Internacional e
Interno: possibilidade
Necessrio diploma legal interno que
incorpore o contedo da norma inter-
nacional: teoria da incorporao
No h necessidade de diploma legal
interno
Quadro 2. Dualismo radical e dualismo moderado
Dualismo radical Dualismo moderado
Necessidade de que o contedo dos
tratados seja incorporado ao ordena-
mento interno por lei interna
Necessidade apenas de procedimento
especial de incorporao, posterior
ratifcao
Quadro 3. Monismo internacionalista e monismo nacionalista
Monismo internacionalista Monismo nacionalista
Primazia do Direito Internacional Primazia do Direito interno
Primado hierrquico das normas inter-
nacionais e invalidade das normas in-
ternas contrrias
Primado hierrquico das normas inter-
nas, com inaplicabilidade das normas
internacionais contrrias.
Teoria adotada pelo prprio Direito In-
ternacional
Teoria ainda praticada pelos Estados
Quadro 4. Monismo internacionalista radical e monismo internacionalista
moderado
Monismo internacionalista radical Monismo internacionalista moderado
Tratado prevalece sobre todo o Direito
interno, inclusive o Constitucional
Tratado prevalece, com mitigaes: o
Direito interno derrogado em caso
de confito com normas internacionais
e pode, de resto, ser aplicado
Norma interna em oposio interna-
cional pode ser declarada invlida
Norma interna pode no ser declarada
invlida e ser aplicada, sendo o Estado
responsabilizado internacionalmente
em caso de violao de tratado