ms que las diversas leyes de aduana nada

dicen al respecto.
La transaccin, dice Basalda, puede pro-
ducir la extincin de la accin penal cuan-
do ella es ejercitada por los empleados del
fisco, en los casos en que los comisos o mul-
tas se van a imponer en beneficio exclu-
sivo.
b) Extincin de penas. En cuanto a las
penas corporales, repetimos lo dicho con
respecto a la accin, es decir, su remisin
al Cdigo penal.
Las penas aduaneras de carcter pecu-
niario se extinguen por: prescripcin, falle-
cimiento del condenado y condonacin o
indulto.
La prescripcin de la pena, ha sostenido
la Corte Suprema, se produce a los cinco
aos (J. A., 1945-III, pg. 396).
La muerte del condenado, lo mismo que
en el caso de la accin, extingue la pena en
cuanto al efecto personal de la misma. Pero
no deber ocurrir as en los casos de excep-
cin en que la Aduana conserva la merca-
dera y puede hacerla efectiva sobre la san-
cin. Si se tratare de objetos prohibidos u
obscenos, con mayor razn.
La condonacin o indulto es una facultad
del Poder Ejecutivo, pero esta forma de ex-
tincin de la pena no puede prosperar fren-
te a derechos adquiridos de terceros (Corte
Sup. Nac., Fallos, t. 71, pg. 41).
Todo esto, sin embargo, en cuanto a la
existencia de un sistema ordenado de ex-
tincin de las penas, deja sin resolver la
extincin del comiso, cuyo trmino de pres-
cripcin no est reglado, de modo tal que
habr necesidad de encontrar criterios de
ley ferenda capaces de evitar las injustas
situaciones que puede ocasionar este vaco
legal.
JU R ISPR U D ENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. Adems de la indicada en el
texto, Ferro, C. A., Procedimiento administrativo
penal en materia aduanera, Bs. Aires, 1942. Me-
negazzi, P. L., "La pena de privacin de la liber-
tad y el contrabando documentado", en Anales
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
ia Universidad de La Plata, 1943, XIV. Rodri-
gu, J., "Prescripcin de los errores de clculo, li-
quidacin y aforo", en Jurisprudencia Argentina,
1946-IV, pg. 680. Piccirili, B., "Consecuencias
econmicas del contrabando", en Revista de la Fa-
cultad de Ciencias Comerciales y Polticas de Ro-
sario, nms. 53-54, ao 1947. Satta, J., II dina-
mismo del contrabbando. Roma, 1924, y Questione
giuridiche sul contrabbando, Roma, 1926. Mar-
zollo, C., Digesto Italiano, voz Contrabbando, y En-
ciclopedia Giuridica Italiana, voz Contrabbando.
Biosca, R., Legislacin penal y procedimiento
sobre contrabando y defraudacin. Valencia, 1896.
Allix, E., Traite thorique et pratique de legis-
lation douanier, Paris, 1927. Manzini, Tratado
di Diritto pnale italiano secando U Cdice del
1930, t. 5, pg. 11, Turn, 1933.
CONTRADEMANDA. (V. RECONVENCIN.)
CONTRADOCUMENTO.* SUMARIO: Cap. I.
Teora general de los contrad'ocumentos (o
"contraescrituras) : 1. La elaboracin en la
doctrina francesa. 2. Efectos de la simula-
cin y los contradocumentos. 3. Contrado-
cumeiitos nulos. 4. Los efectos respecto de
terceros. 5. Observaciones de Josserand.
Cap. II. El contradocumento en el Derecho
italiano: 1. El acuerdo simulatorio. 2. Cla-
ses de simulacin. 3. Efectos de la simula-
cin. Cap. III. La materia en el Derecho
germnico: 1. Efectos de la simulacin en
general. 2. Celebracin simulada de ma-
trimonio. 3. Acto real y acto aparente.
Cap. IV. En el Derecho espaol: 1. Actitud
de la jurisprudencia. 2. Criterio acerca de
los contradocumentos. Cap. V. Legislacin
y doctrina uruguayas: 1. Disposiciones lega-
les. 2. La jurisprudencia; normas aceptadas.
Cap. VI. El contradocumento en el Derecho
argentino: 1. Teora de los autores y de la
legislacin. 2. Efectos de los contradocumen-
tos. Distincin: A) Efectos entre las partes;
B) Efectos con relacin a terceros. 3. Prue-
ba de la simulacin. 4. Carcter de la ac-
cin de simulacin. 5. Quines pueden plan-
tearla? 6. Imprescriptibilidad de la accin.
7. El tema en el Proyecto de 1936. 8. Con-
diciones para el ejercicio de la accin.
I. Teora general de los contradocumentos
(o contraescrituras).
1. La elaboracin en la doctrina francesa.
Existe la simulacin cuando a sabiendas se
hace una declaracin inexacta o cuando
se celebra un contrato (convention) apa-
rente, cuyos efectos quedan modificados o
suprimidos por otro contrato, contempor-
neo del primero y destinado a ser manteni-
do secreto. El acto secreto se denomina con-
tra-documento. Puede destinarse a suprimir
totalmente los efectos del acto aparente, al
cual se denomina ficticio; as, en el caso,
de una enajenacin simulada, el compra-
dor reconocer en un contra-documento
que va a poseer en nombre ajeno. Puede
variar la naturaleza del acto aparente sin
enervar todos sus efectos: as, una venta
se emplea para encubrir una donacin, en
la cual el precio que consta en el recibo no
ha sido verdaderamente abonado, o cuan-
do un usurero hace que el prestatario le
entregue un documento haciendo constar
que su obligacin resulta de una venta. En
estos casos se dice que el acto es disfraza-
do. En fin, puede limitarse a ocultar una
parte de las condiciones del contrato; as,
cuando el precio de una venta expresado
en el documento es inferior al realmente
pagado. Existen otras formas tambin de
ejercitar la simulacin, por ejemplo, cuan-
do se contrata en nombre propio, pero en
realidad por cuenta de terceros, o de su
mismo contratante (interpsita persona)
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
y otras muchas que la prctica cotidiana
videncia y alecciona. Pero, en esencia, el
valor del contradocumento radica en que
.empre oculta la verdadera causa e inten-
cin de un negocio jurdico, a veces lcito;
*a mayora de las veces contrario al inters
de los terceros, o del Estado. Por eso no
existe nada que se parezca ms al dolo que
la simulacin, puesto que si no existe dolo
entre los contratantes, el contradocumen-
to se concierta en dolo y perjuicio de los
terceros. La doctrina y la legislacin tienen
consagrado que la simulacin, por s sola,
no invalida un negocio jurdico, pero los
cerceros gozan de algunos recursos para de-
clarar nula una operacin que tiende a per-
judicarlos en sus derechos o intereses; pe-
ro cuando los intervinientes en el acto
prueban la existencia de la simulacin, el
acto aparente se hace invlido. Esta norma
no es, sin embargo, general. Algunos con-
tratos simulados no pueden invalidarse:
ejemplo, los contratos matrimoniales, por-
que si tal cosa fuera posible, apuntan Pla-
niol y Ripert, tendramos un fcil medio
de revocar los actos celebrados, por con-
sentimiento mutuo, lo cual no es permitido
por la ley ( ' ) .
2. Efectos de la simulacin y los contra-
documentos. En cuanto a los efectos de la
simulacin, la doctrina y la jurisprudencia
francesa han aceptado ciertas normas que
gozan de la categora de inmutables. Todo
contrato cuya causa u objeto sean lcitos,
obliga a los que lo hubiesen consentido,
acredita el artculo 1134 del Cdigo civil
francs; la ley debe asegurar el respeto a
la palabra empeada, y por ello, cuando
el articulo 1321 decide que los contradocu-
mentos carecen de efectos respecto a los
terceros, declara que s surten efectos en-
tre las partes. Por consiguiente, la simple
simulacin puede hacerse valer por una de
las partes contra la otra y las relaciones
entre ellas se regirn por el convenio secre-
to y por la realidad de los hechos. Mas,
para que el contradocumento, o convenio
secreto sea vlido, es preciso que todas las
condiciones de fondo, de eficacia del mis-
mo, sean cumplidas. En cuanto a las con-
diciones formales o extrnsecas, es suficien-
te que el contradocumento rena las que
conciernen al acto aparente; algunos tri-
bunales exigen, en cuanto a las cualidades
de fondo, que las del acto aparente sean
cumplidas.
3. Contradocumentos nulos. La ley fran-
cesa fulmina de nulidad, excepcionalmen-
te, los contradocumentos, en algunas situa-
(1) Planiol. M., y Ripert, J., Derecho civil fran-
cs, t. 6. nm. 333.
clones: a) Cuando imponen una modifica-
cin a las capitulaciones matrimoniales
(rt. 1396 Cd. civ.); b) Las donaciones en-
tre esposos, encubiertas o por interpsita
persona (art. 1099); c) El contradocumento
que tenga por objeto el aumento del precio
estipulado en un acto de cesin de un oficio
ministerial (art. 6
1
? de la ley 27 de febrero
de 1912); d) Todo pacto cuya finalidad
fuere simular una parte del precio de ven-
ta de inmuebles o de una cesin de esta-
blecimiento mercantil, o de clientela y todo
o parte del saldo resultante de una permu-
ta, o de una particin en la que entren
bienes inmuebles, un establecimeinto mer-
cantil, o una clientela (art. 7"? de la ley
de 27 de febrero de 1912); e) Pacto de ce-
sin de arrendamiento o del beneficio de
promesa de arrendamiento (art. 36 de la
ley de 13 de julio de 1925). Las dos lti-
mas prohibiciones se dedican a salvaguar-
dar intereses fiscales comprometidos.
4. Los efectos contra terceros. En cuanto
a los efectos respecto de terceros, el proble-
ma es ms arduo. Conforme a lo dispuesto
por el artculo 1321 del Cdigo civil, el acto
secreto no les afecta; ellos pueden hacer
valer todos los alcances del acto aparente,
siendo indiferente que tenga fecha cierta
y que sea o no autntico. El contradocu-
mento no puede lesionar, entonces, a los
terceros en beneficio de las partes: si se
han dispuesto medidas legales de publici-
dad para ciertas transacciones, por ejem-
plo, suya es la negligencia, si no se han
precavido oportunamente contra cualquier
maniobra en detrimento suyo. Pero si los
terceros, al contratar con alguno de los
intervinientes en el negocio jurdico, hu-
biesen tenido conocimiento de la simula-
cin, pueden oponer el convenio escrito a
las partes.
Podr obtener la declaracin de la si-
mulacin del acto, todo interesado, incluso
el tercero en cuyo favor se celebr el acto
ficticio. Ahora bien, puede ocurrir que en-
tre varios terceros, unos deben mantener
el acto aparente y otros el secreto: en tal
caso, la preferencia debe asignarse a los
que postulan por la validez del acto apa-
rente.
En sntesis, la doctrina francesa, par-
tiendo del principio de que el negocio si-
mulado implica dos contratos opuestos y
contradictorios, o una convencin verda-
dera y otra que la destruye y anula, exige,
como prueba de simulacin entre las par-
tes, la contre-lettre que, en nuestro Dere-
cho (Cdigo civil argentino) recibe indis-
tintamente los nombres de contra-instru-
mento o contradocumento (arts. 960 y 996),
definido por la doctrina como "un acto
destinado a quedar secreto, que modifica
las disposiciones de un acto ostensible"
< nbfca ul ar. 996). Ferrara replica esta con-
cepcin del contradocumento, el cual, como
contra-declaracion que es, no quita eficacia
al negocio anterior, ni es contrato reso-
lutorio, sino una mera declaracin por la
que las partes reconocen, con fines pro-
batorios, la simulacin total o parcial o la
ocultacin de un contrato (
2
).
5. Observaciones de Josserand. Josserand,
con referencia al principio contenido en el
articulo 1321, ya mencionado, del Cdigo
civil francs, formula dos observaciones
que se deben tener en cuenta para destacar
la exacta significacin del principio segn
el cual Zas contraescrituras no pueden te-
ner efecto ms que entre las partes con-
tratantes y no contra terceros:
A. El acto simulado no puede tener ms
fuerza que si hubiera hecho ostensible-
mente; si el engao no es una causa de
nulidad, no podra convertirse, por lo me-
nos en tesis general, en una fuente de
ventajas. Ocurre, sin embargo, arguye, que
la simulacin sea bienhechora y que salve
un acto de la nulidad que le acechaba;
una donacin entre vivos, que sera radi-
calmente nula (o tambin inexistente), si
estuviera hecha abiertamente por acto pri-
vado (art. 931), se hace vlida y produce
todos sus efectos desde el momento que se
disimula bajo la apariencia de una opera-
cin para la cual no se exige la forma no-
tarial, de una venta ficticia por ejemplo:
la donacin disfrazada salva el obstculo
aue se hubiera opuesto a una donacin os-
tensible. S, pues, la convencin secreta
presenta un vicio independiente de la si-
mulacin cometida con ocasin de la mis-
ma, debe ser considerada como nula; as
ocurrira si emanase de un incapaz o si
fuese contra una regla de orden pblico;
se puede hacer clandestinamente lo que la
ley permite hacer abiertamente, pero nada
ms; del mismo modo, s la obligacin es-
taba desprovista de causa, o si la causa era
falsa, si sobre ella misma hubiera recado
la simulacin; en tal caso, se aplica el ar-
tculo 1131, que dispone que la obligacin
con causa o cuya causa es falsa, no podr
producir ningn efecto; el juez tiene enton-
ces el poder de averiguar la causa verda-
dera; al hacer esto, lejos de desnaturalizar
la operacin, le asigna su fisgnoma verda-
dera.
B. La simulacin en materia contractual
implica la coexistencia de dos convenciones
contradictorias, una ostensible, la otra se-
ta) Gasperi, L. de. Tratado de las obligacio-
nes, en el Derecho civil paraguayo y argentino,
"Parte general", vol, 1, mim. 493.
creta, que no pueden hacer ley y recibir
ejecucin al mismo tiempo: hay que elegir
entre ellas. Cmo har el juez la eleccin,
en caso de litigio? Y en tal caso, el nom-
brado autor expresa que entre las partes,
la situacin est fijada por el artculo 1321:
el contradocumento hace la ley contrac-
tual. Con relacin a terceros (comprendin-
dose entre los terceros a los causa habientes
a titulo particular y a los acreedores qui-
rografarios u ordinarios), ellos se hallan
custodiados por la ley, y pueden optar: de
acuerdo con sus intereses, o se atienen al
acto aparente (art. 1321), o se colocan bajo
la proteccin de la contraescritura, em-
pleando la accin en declaracin de simu-
lacin (3).
II. El contradocumento en el Derecho ita-
liano.
1. El acuerdo simulatorio. Messineo, es-
tudiando los elementos esenciales para la
validez y la eficacia del negocio jurdico
segn la doctrina de la ley civil italiana,
advierte^ ante todo, que el negocio simula-
do no puede ponerse en ser sino cuando
concurran en l al menos dos sujetos: esto
es, hacen falta dos declaraciones de vo-
luntad; stas, combinndose entre s, cons-
tituyen el acuerdo simulatorio (verbal o,
a veces, traducido por escrito). El conteni-
do del acuerdo simulatorio consiste en es-
tablecer cul sea el alcance jurdico efecti-
vo que deben tener las declaraciones de
voluntad, emitidas simultnea o sucesiva-
mente por las partes, para la formacin
del negocio bilateral (contrato); alcance
jurdico que, de cualquier manera, es di-
verso del que esas declaraciones tendran
si se las considera en su tenor literal y
objetivo. O bien en el caso de acto .uni-
Icteral destinado a una persona determi-
nada, que sea simulado por acuerdo entre
el declarante y el destinatario de la decla-
racin, el acuerdo simulatorio consiste en
atribuir al acto alcance jurdico diverso del
que tendra por s. En ambos casos, el
acuerdo simulatorio prev agregados, o
sustracciones, o modificaciones al conteni-
do del negocio, o bien en absoluto la sus-
titucin del mismo por otro contenido...
Se deben distinguir, agrega, del acuerdo
E mulatorio las contradeclaraciones: el
acuerdo simulatorio prepara la simulacin
del negocio, pero no la perfecciona en to-
dos los casos: slo la perfecciona en el caso
de simulacin absoluta; para perfeccio-
narla en el caso de simulacin relativa (de
negocio o de persona), son necesarias las
contradeclaraciones; las cuales, precis-
is) Josserand, Derech-o civil, t.. 2
(
vol. 1, n-
meros 324 a 328.
mente, al desarrollar el acuerdo simulatorio,
indican cul sea el contenido del negocio
disimulado o respectivamente, quin es el
sujeto efectivo que ocupa el lugar del su-
jeto ficticio (*).
2. Clases de simulacin. El mismo tra-
tadista determina las tres especies posibles
de simulacin, encuadradas en el Derecho
positivo de su pas: a) o las partes, adems
de no tener la voluntad que declaran, no
tienen ninguna otra; con lo que se da la
simulacin absoluta; b) o las partes, en
lugar de la voluntad que expresan, tienen
otra, que no revelan al exterior, pero efec-
tiva, y se da la simulacin relativa; c) o
bien, alguien finge estipular un negocio con
un determinado sujeto, mientras en reali-
dad, quiere concluirlo y lo concluye con
otro, que no aparece, pero que es tomado
en consideracin y es mencionado en las
contradeclaraciones.
3. Efectos de la simulacin. Cabe consi-
derarlos, desde dos puntos de vista dife-
rentes: a) de los intervinientes en el ne-
gocio simulado; b) de los terceros extraos.
(Para hacer valer la simulacin, es necesa-
rio que el interesado ejercite la accin de
simulacin, entablando demanda judicial
de declaracin de certeza de la misma (ar-
tculos 1415, primer apart., y 2652, n"? 4, del
Cd. civ. ital., que da lugar al descubri-
miento del -acuerdo simulatorio y de la
simulacin en s.)
En el primer caso mencionado, hecha
valer la accin expresada, la simulacin y
la declaracin de que el negocio era simu-
lado, es invlido para las partes (art. 1414):
si la simulacin era absoluta, desaparece
todo efecto positivo de la negociacin an-
terior; si es relativa, puede sobrevivir el
negocio simulado, pero para su validez ha-
br que considerar si el mismo rene los
recaudos legales: si no es prohibido, ilcito,
o le falta un requisito esencial. Si se trata
de interposicin simulada de persona, eli-
minado el sujeto interpuesto, tendr efec-
tos entre los dos sujetos efectivos; el ne-
gocio ser vlido si la ley lo autoriza, o
nulo, si no lo consiente.
Ms trasQ dente es el efecto respecto
de los terceros extraos (no partcipes),
y en este sentido cabe remitirse a la ma-
teria de los contratos, de los testamentos
y de otras figuras jurdicas que estn su-
jetas a la simulacin en general. El artcu-
lo 1415 del Cdigo italiano prescribe: La
simulacin no podr ser opuesta ni por las
partes contratantes ni por los causahabien-
tes o acreedores del enajenante simulado
a los terceros que de buena fe hubiesen
adquirido derechos del titular aparente,
salvo los efectos de la transcripcin de la
demanda de simulacin. Los terceros po-
drn hacer valer la simulacin frente a las
partes, cuando ella perjudique sus dere-
chos. El subsiguiente artculo expresa: La
simulacin no podr ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular
aparente que de buena fe hubiesen realiza-
do actos de ejecucin sobre bienes que
fueron objeto del contrato simulado. Los
acreedores del enajenante simulado podrn
hacer valer la simulacin que perjudique
sus derechos y, en el conflicto con los acree-
dores quirografarios del adquirente simu-
lado, sern preferidos a stos si su crdito
fuese anterior al acto simulado.
Como se advierte, la orientacin de la
materia en el Derecho italiano es anloga
a la del Derecho francs, cuyas reglas le
son perfectamente aplicables, tanto del
punto de vista doctrinario como jurispru-
dencial (
5
).
III. La materia en el Derecho ger-
mnico.
El Cdigo civil alemn reconoce diversas
formas de la falta consciente de la volun-
tad en los negocios jurdicos: segn se trate
de declaraciones emitidas "sin seriedad, si-
muladas o bajo reserva mental.
1. Efectos de la simulacin en general.
Nos interesa estudiar la segunda de las for-
mas, esto es, la declaracin simulada que
(4) Messineo, F., Manual de Derecho civil y co-
mercial, t. 2, pg. 447.
(5) Ruggiero, K. de, Instituciones de Derecho
civil, t. 1, pg. 262. Dicho autor, analizando las
disposiciones del Cd. civil italiano, dice que en
la simulacin se deben distinguir las relaciones
de las partes entre si y la de las partes con los
terceros, separando, adems, la simulacin abso-
luta y a relativa. En la absoluta, la declaracin
no produce efecto alguno, no crea ningn negocio,
falta, en efecto, la voluntad de provocar el nego-
cio contenido en la declaracin, ni otro cualquiera.
Pero si as es entre las partes, frente a los terce-
ros de buena fe el negocio simulado se debe con-
siderar existente y vlido; el tercer adquirente so-r
bre la base del negocio simulado conservar su
adquisicin, con tal que ignorase la simulacin.
En la simulacin relativa, habindose querido un
negocio y realizado otro distinto, el negocio simu-
lado es nulo, debiendo considerar existente el di-
simulado, que es el realmente querido (plus va-
let quod agitud quam quod simlate concipitur).
a condicin de que en el negocio simulado se con-
tengan todos los elementos substanciales y for-
males que son necesarios para la existencia del
disimulado (as en una venta simulada para ocul-
tar una donacin, la que se origina es la donacin,
con tal que sta sea lcita entre las partes y que
haya sido hecha en instrumento pblico, etc.).
Pero frente a los terceros de buena fe, el negocio
simulado se considera como existente y vlido, de
modo que los autores de la simulacin no podran
invocar sta para impugnar la adquisicin hecha
por un tercero de buena fe.
conforme a la ley civil y a la doctrina, es
nula con respecto a los terceros, consistien-
do en una declaracin de voluntad que se
emite a otro de acuerdo con l (por regla ge-
neral) , para engaar a terceros, hacindose
la declaracin slo en apariencia; bien en-
tendido que no es aplicable a las declara-
ciones de voluntad que se emiten a una
autoridad (porque la autoridad no sabe la
verdadera intencin).
2. Celebracin simulada del matrimonio.
Para el Derecho germnico, en cambio, la
regla no es aplicable a la celebracin si-
mulada del matrimonio, el cual, contrado
de acuerdo a las normas legales, es vlido
an cuando ambas partes lo hayan contra-
do de comn acuerdo slo en apariencias
(arts. 1323 y 1330 del Cd. civ.). La doc-
trina alemana, en general, admite como
vlidas, en tales supuestos, las adopciones,
los contratos matrimoniales y la constitu-
cin de asociaciones simuladas; otros au-
tores, entre ellos Enneccerus, son oponentes
a esta teora.
3. Acto real y acto -aparente. El artculo
177, apartado 2"? del citado Cdigo, refi-
rindose a un negocio simulado que oculta
otro deseado (por ejemplo, la compraventa
aparente puede conceptuarse como una
donacin, o bajo la venta aparente a un
precio reducido, una venta real a precio
ms elevado), hace depender la validez
negocio, de si se han llenado los requisitos
legales propios del negocio y si no se ha
concertado una operacin prohibida o in-
moral. La disposicin que sanciona la nu-
lidad de la declaracin simulada es de
carcter completamente general y se apli-
ca, tambin, por consiguiente a las decla-
raciones que slo determinan un efecto
jurdico en unin de ciertos actos de la
autoridad, por ejemplo, el inscripto como
propietario, a base de un acuerdo simulado,
no adquiere la propiedad. Pero si el acto
de la autoridad produce por s solo efectos
jurdicos, stos se determinan eficazmente,
aunque el acto fuese ocasionado por decla-
raciones simuladas. Si un tercero adquiere
derechos confiando en la validez del nego-
cio simulado, entendan algunos autores
que, segn el Derecho comn, el negocio
era vlido frente a este tercero de buena
fe. El Cdigo civil no ha recogido esta
conclusin, pero, en la mayora de los ca-
sos, protege de otro modo a los terceros de
buena fe, a saber: en virtud de las dispo-
siciones a favor del adquirente de buena
fe; las disposiciones sobre los documentos
que contienen un poder; la cesin de cr-
ditos no existente, por los cuales se ha ex-
pedido
1
un documento de deuda aparente.
Si los daos fueron causados intencional-
mente, surge tambin a favor del tercero
una accin por indemnizacin (
6
).
IV. En el Derecho espaol.
^ Ninguna disposicin legal establece ex-
presamente la nulidad de un negocio si-
mulado, en el Derecho espaol, pero resulta
de la consideracin de que en l, si existe
una voluntad para la apariencia no existe,
en cambio, voluntad alguna para el efecto
jurdico real. No hay contrato sin consen-
timiento (art. 1261, n< ? 1 del Cd. civ.), y
la expresin de una causa falsa dar lu-
gar a la nulidad del contrato (art. 1276),
salvo el caso de que exista una verdadera
voluntad bajo la falsamente expresada (ar-
tculo 1276 in fine).
1. Actitud de la jurisprudencia. La juris-
prudencia de los tribunales ha conceptuado
inexistente el contrato simulado, siendo la
inexistencia factor de la mera apreciacin
judicial; tratndose de inexistencia, el de-
fecto es insubsanable e imprescriptible, por
tanto, 'la accin o excepcin para hacerla
valer. La doctrina hispnica, con respecto
a los matrionios simulados, niega su anu-
lacin o nulidad y campea por la validez,
apoyndose en la obligatoriedad de la pre-
sencia del funcionario pblico en el, acto
de concertarlos; anloga situacin se plan-
tea frente a la adopcin, si bien aqu no se
requiere la presencia ni la fe, que brinda
un funcionario pblico, mediando su in-
tervencin. Es ms probable que el funda-
mento haya que buscarlo en las graves
consecuencias que puede ocasionar la si-
mulacin en estos casos.
Pero el Cdigo civil s se refiere al su-
puesto de que bajo un negocio simulado se
oculte otro efectivo y deseado: en tal caso,
el artculo 1276 del Cdigo civil establece
los efectos de la simulacin relativa: el ne-
gocio simulado es nulo, por falta de causa
verdadera; el disimulado ser vlido, como
autntico, si es lcito y rene, adems, los
requisitos que corresponden a su naturale-
za propia. La jurisprudencia ha resuelto
que es nulo el negocio jurdico contenido
en una escritura calificada como de com-
praventa, por faltar el precio y no poder
ser til como donacin, por no resultar
probada su existencia y pretendida acep-
tacin del modo y forma que exigen los
artculos 633 y 630 del Cdigo civil; asi-
mismo, los tribunales estn facultados para
decidir la nulidad por razn de usurario de
un contrato de venta a carta de gracia si,
a su juicio, encubre un verdadero prs-
tamo.
2. Criterio acerca de los contradocumen-
(6) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil,
t. 1, pgs. 184 y sigs.
ios. El artculo 1230 del Cdigo civil se
refiere concretamente a las contraescritu-
ras y decide que los documentos privados
hechos para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producen efecto contra terce-
ros. Como se advierte, la ley slo considera
el efecto del pacto celebrado en detrimento
de los terceros; no prev las consecuencias
que puede acarrear entre las mismas par-
tes. La jurisprudencia, a su vez, ha estable-
cido que puede el tercero alegar la simula-
cin y declaracin de la inexistencia del
negocio simulado. Aparte de ello, los ter-
ceros quedarn frente al negocio simulado
en virtud de la aplicacin de las reglas que
protegen las adquisiciones de buena fe.
V. Legislacin y doctrina uruguaya.
El Cdigo civil uruguayo no legisla espe-
cialmente la materia de la simulacin, ni
concede una accin especial en declara-
cin de simulacin, pero la doctrina del
pas hermano y su jurisprudencia, orga-
nizaron de una manera eficiente el tema,
si bien fundndose en la inexistencia de
causa en los contratos simulados. Concep-
tuando que un contrato simulado es un
contrato sin causa verdadera, se ha com-
prendido que la accin en reclamo, tanto
entre las partes intervinientes, como con
relacin a los terceros, est involucrada en
los artculos 1288, 1289, 1290 y en el prin-
cipio general contenido en el artculo 2372
del Cdigo civil.
1. Disposiciones legales. El Cdigo men-
cionado establece en su artculo 1580 que
los contradocumentos surten efecto entre
los contrayentes y sus herederos; pero no
pueden perjudicar a sus sucesores por t-
tulo singular, los cuales se consideran como
terceros. Este artculo, ubicado en el ttulo
que corresponde al "Modo de probar las
obligaciones", es el que ha dado base para
que la doctrina y la jurisprudencia elabo-
ren todo el sistema del contradocumento
en el Derecho uruguayo.
2. La jurisprudencia; normas aceptadas.
A continuacin daremos algunas de las
reglas que han sido sentadas y que orien-
tan la materia: a) Concepto: El contra-
documento tiene siempre por objeto dero-
gar una convencin primero, en el sentido
de determinar su verdadero carcter y de
hacer conocer las intenciones de los con-
tratantes que el acto pblico disimula, b)
Oportunidad de su otorgamiento: Los con-
tradocumentos de-Ben expedirse de inmedia-
to y. simultneamente a la escritura a que
se refieren, y debe expresarse en ellos, in--
equvocamente, la verdadera intencin de
los contratantes y el alcance o significado
genuino del contrato o negocio jurdico ce-
lebrado, c) Efectos de los contradocumen"
tos: 1"? Entre las partes: hace plena prueba,
estando descartadas la testimonial y de
presunciones. 29 Respecto de terceros (con-
siderndose terceros a todos los que no han
sido partes en un acto privado y tengan,
sea de uno de los contratantes, o por efec-
tos de la ley, un derecho real o personal
afectados por el acto simulado): por dis-
posicin del artculo 1580 del Cdigo civil
uruguayo, los contradocumentos no pueden
ser opuestos a los sucesores por titulo sin-
gular (acreedores quirografarios, por ejem-
plo); el aforismo jurdico decidi un fallo
de un tribunal de alzada, de que nadie
puede transmitir ms extensos derechos de
los que tiene, sufre sus excepciones, como
lo comprueba el hecho de que los contra-
documentos, prueba real de la simulacin,
no pueden oponerse a terceros; otra sen-
tencia resolvi que el tercero comprador de
buena fe del inmueble vendido simulada-
mente, y en realidad donado al vendedor
real, no responde en ninguna forma de la
simulacin y la enajenacin debe mante-
nerse a su respecto porque, para los terce-
ros de buena fe, el acto ostensible es el
nico tenido por .real y vlido, y porque
slo los adquirentes de mala fe deben su-
frir las consecuencias del acto simulado).
3? Los contradocumentos no obligan al
Fisco. Su eficacia declara un fallo judi-
cial ha sido limitada a los contrayentes
y sus herederos, en ninguna de cuyas si-
tuaciones, como es obvio, se encuentra el
Fisco. Esto no quiere decir que el Ministe-
rio Fiscal no pueda aceptar lo consignado
en los contradocumentos, pero ello ser
admitido cuando adquiera la conviccin de
que el acto jurdico aludido es verdadero.
La doctrina y algunos pronunciamientos de
la jurisprudencia contradicen esta conclu-
sin, arguyendo que el texto legal, al de-
clarar ineficaces los contradocumentos res-
pecto a los sucesores a ttulo singular, re-
suelve la cuestin en forma terminante y
expresa, por cuanto establece que obligan
en forma ineludible a los sucesores a ttulo
universal y aquellos que derivan su dere-
cho de los que puedan tener stos, en cuyo
caso se encuentra el Fisco. Si el contrado-
cumento prueba que un bien no pertenece
a los herederos, prueba al mismo tiempo
que el Fisco no puede exigir impuesto he-
reditario. 4"? Sucesores a ttulo universal.
La doctrina y la jurisprudencia estn acor-
des en sostener la regla de que los suceso-
res a ttulo universal, por argumento a
contrario sensu estn obligados con res-
pecto al contradocumento, en la misma
forma que los titulares de la relacin ori-
ginaria.
VI. El contradocumento en el Derecho ar-
gentino.
1. Teora de los autores y de la legisla-
cin. Nuestra teora general de los contra-
documentos se origina en la disposicin del
artculo 996 del Cdigo civil, que establece:
El contenido de un instrumento pblico
puede ser modificado o quedar sin efecto
alguno por un contra instrumento pblico
o privado que los interesados otorguen;
pero el contra instrumento privado no ten-
dr ningn efecto contra los sucesores a
titulo singular, ni tampoco lo tendr la
contraescritura pblica, si su contenido no
est anotado en la escritura matriz, y en
la copia por la cual hubiese obrado el ter-
cero.
La primera parte del precedente artculo
indica que el contradocumento o contrains-
trumento es todo documento destinado a
modificar o dejar sin efecto un instrumen-
to pblico o privado. El codificador, en la
nota respectiva, determina que el contra-
documento es un acto destinado a quedar
secreto, que modifica las disposiciones de
un acto ostensible. En presencia, dice, de
estas dos disposiciones contrarias, la una
verdadera, pero ignorada, y la otra falsa,
pero la nica conocida, la ley debe decla-
rar que los efectos del acto ostensible po-
dran siempre ser invocados por los suce-
sores singulares.
Segovia, glosando el precepto, lo critica,
diciendo que el acto jurdico escriturado
puede tambin ser modificado o quedar
sin efecto por un convenio verbal, aunque
deba probarse por los medios admitidos y
no puede oponerse a tercero: todo con las
limitaciones resultantes del artculo 1185.
Forzoso es convenir, aade, que ni este ar-
ticulo ni Goyena guardan congruencia con
las prescripciones del artculo 1185 citado
(tomado tambin de Goyena), y especial-
mente con el nmero 10, segn los cuales
el acto o contrato constante en una escri-
tura pblica no puede ser modificado o
derogado sino por otra escritura pblica.
Conforme al artculo 996 citado, son re-
quisitos de validez del contradocumento:
19) que haga constar la simulacin de otro
contrato; 2< ?) Que emane de sus mismos
autores; se requiere siempre el concurso de
dos .voluntades, la de uno slo puede ser
considerada como indicio; 3?) A pesar de la
afirmacin del codificador, en la nota, no
es indispensable que el contradocumento
sea redactado simultneamente con el con-
trato o escritura simulada, ni es tampoco
fundamental que sea secreto.
En cuanto a la diferenciacin que se es-
tablece, entre instrumento pblico o pri-
vado, con relacin al contradocumento,
cabe establecer, y lo ensea la prctica,
que por lo comn el contrainstrumento es
de carcter privado: el contrato o la es-
critura se otorgan, generalmente, en ins-
trumento pblico; pero el contradocumen-
to es privado.
Afirma la doctrina, y hay sinnmero de
fallos de la jurisprudencia al respecto, que
el contradocumento no debe ajustarse a
trminos precisos, convencionales, ni que
indique precisamente la simulacin, siendo
suficiente que de su contexto se desprenda
la simulacin. Anloga comprensin existe
en cuanto a la simultaneidad y actualidad
del contrainstrumento: puede ser otorgado
al mismo tiempo que el acto que declara
simulado, o con posterioridad.
2. Efectos de los contradocumentos. Dis-
tincin. Cabe distinguir los alcances del
contradocumento, si se refiere a las partes
que intervinieron en el acto, y con relacin
a los terceros. Y asimismo, debe conside-
rarse, en ambas situaciones, si se trata de
un instrumento pblico o de un instrumen-
to privado.
A) Efecto entre partes: El articulo 996
dice expresamente que el contradocumento
privado no tendr ningn efecto contra los
sucesores singulares. De ah se deriva que
produce plenos efectos entre las partes en-
tre si y con sus sucesores universales, siem-
pre que rena las condiciones estipuladas
en el artculo 960 del Cdigo civil (que sea
ampliamente explicativo del acto simulado
y de los alcances del contradocumento; que
no contenga precepto alguno contrario a la
ley y los derechos de terceros). Salvat (
7
)
opina, y le sobra razn, que carece de in-
ters prctico la parte de la disposicin que
dice: ningn efecto contra ellos (los suce-
sores singulares), desde un doble punto de
vista: en materia de cosas muebles, en ra-
zn de la regla que la posesin de ellas vale
ttulo (art. 2412); en materia de inmuebles,
en razn de la creacin del Registro de la
Propiedad. Tratndose de inmuebles, en
efecto, adems de la proteccin acordada
al tercero adquirente de buena fe por el ar-
tculo 996, debe agregarse lo que dispone el
artculo 200 de la ley 325, o sea la Ley Org-
nica de los Tribunales, que al organizar
nuestro Derecho hipotecario, instituye la
inscripcin en el Registro de la Propiedad
de los actos traslativos de dominio, sin per-
juicio de la tradicin establecida por el ar-
tculo 577 del Cdigo civil, como medio de
dar publicidad legal a dichos actos o con-
tratos, respecto de terceros. Estos, en el caso
de tratarse efe un derecho simuladamente
(7) Salvat, R. L., Derecho civil argentino, "Par-
te general" nm. 2558.
transferido, pero inscrito en el Registro, no
tendran que invocar, en salvaguardia de
sus derechos, sino la toma de razn en el
Registro como circunstancia bastante a de-
terminarles a adquirir el derecho inscrito.
El contradocumento sera absolutamente
inoperante respecto del que en tales con-
diciones adquiri un inmueble (
8
).
B) Efectos con relacin a terceros: Rige
a este efecto el principio nemo plus juris
ad alium transferre potest, etctera, afir-
mado por el artculo 3270, segn el cual,
para el tercero de buena fe, la apariencia
equivale a la realidad. (El precitado artcu-
lo consagra que nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o
ms extenso que l gozaba; en el caso de
la simulacin, la regla sufre una excepcin
y la ley pune a los simuladores, protegien-
do incondicionalmente a los terceros ad-
quirentes de buena fe, sea a ttulo oneroso
o gratuito, contra las maquinaciones de los
partcipes de la simulacin.)
Cabe establecer que a los fines del pi;
1
-
cepto que comentamos, son terceros los
acreedores y los herederos singulares, so-
lamente, no incluyndose, por supuesto, en
tal condicin a los herederos a ttulo uni-
versal, quienes cargan con las deudas del
causante, conforme al artculo 3477 del C-
digo civil.
La ley exige la buena fe de los terceros,
en qu consiste? Que hayan tenido la con-
viccin absoluta de la realidad del acto si-
mulado. Los autores estn de acuerdo en
afirmar que para que obre la buena fe, es
indispensable, no solamente que el tercero
ignore la verdadera intencin de los con-
tratantes, sino que la ignorancia no sea
debida al descuido de los deberes ms ele-
mentales de prudencia y cautela. Ejemplo
de esta situacin lo constituye el artculo
732, cuando establece que el pago hecho al
que est en posesin del crdito es vlido,
aunque el poseedor sea despus vencido en
juicio sobre la propiedad de la deuda.
Salvat traslada a nuestro Derecho las
ideas encontradas que se advierten en la
doctrina extranjera, acerca de la enajena-
cin operada a un subadquirente de buena
. fe, que ha obtenido los'bienes objeto de la
venta de un propietario aparente. Si se de-
clara simulada la venta con respecto al pri-
mero, ocurrir lo mismo con el subadqui-
rente de buena fe? Laurent, en Francia,
sostiene que la venta debe ser nula con
respecto a los subadquirentes, sin distin-
guir si stos son de buena fe o de mala fe.
Salvat, De Gasperi y otros, en la doctrina
nacional, desechan esta conclusin, basa-
dos en disposiciones de la ley argentina,
anlogas a las prescripciones del Derecho
civil francs, argumentando que si la si-
mulacin no puede ser probada contra los
terceros por medio de contradocumentos, es
decir, mediante la prueba escrita por ex-
celencia, el contradocumento, menos puede
serlo por los otros medios de prueba, y que
si la calidad de los terceros debe ser reco-
nocida, a la vez, a los acreedores y a los
subadquirentes de buena fe, estos ltimos
tienen, al menos, sobre los primeros, la ven-
taja de estar en posesin y, por consiguien-
te, su inters debe prevalecer (
9
).
Prueba de la simulacin: La doctrina, en
su generalidad y numerosos fallos de los
tribunales, han consagrado la tesis de que,
entre las partes contratantes, no cabe otra
prueba de la simulacin, que el contrado-
cumento. Pero De Gasperi, basado en las
enseanzas de Ferrara, declara que los con-
tratantes, en sus relaciones recprocas,
pueden demostrar la simulacin por cual-
quier medio de prueba, excepcin de la tes-
timonial y de presunciones. Estas ltimas
slo pueden ser admitidas, excepcionalmen-
te, en caso de mediar imposibilidad de uti-
lizar la prueba escrita y cuando existe un
principio de prueba por escrito. El artculo
960 del Cdigo civil argentino contempla
expresamente estas situaciones, consagran-
do la norma que dice: Si hubiere sobre la
simulacin un contradocumento firmado
por alguna de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando ste hu-
biere sido iltico o cuando fuere lcito, ex-
plicando o restringiendo el acto preceden-
te, los jueces pueden conocer sobre l y
sobre la simulacin, si el contradocumento
no contuviese algo contra la prohibicin
(8) Gasperi, Luis de, ob. cit., pg. 463.
(9) En materia de simulacin, la buena fe de
los terceros tiene una importancia capital y tras-
cendente. La declaracin de aqulla, carece de
efectos perjudiciales contra los adquirentes de la
cosa, o del bien que les fue trasmitido por el tes-
taferro o por el titular aparente; lo mismo res-
pecto de aquellos que adquirieron derechos reales
sobre esos bienes. La proteccin que la ley les
acuerda evita los inconvenientes gravsimos que
podran presentarse si no se adoptase tal solu-
cin, puesto que se colocara a los terceros afl-
quirentes de derechos sobre el bien en condiciones
casi Imposibles, dada la dificultad propia de la
investigacin de la simulacin, por su naturaleza
oculta. Hacemos recalcar, por ser ello de gran im-
portancia, que slo los terceros que tengan buena
fe son los que pueden evitarse las consecuencias
de la declaracin de simulacin
>
pues ello es una
condicin sine qua non. La doctrina con unifor-
midad se muestra partidaria de la ineficacia de
la declaracin de simulacin frente a los derechos
de los terceros de buena fe adquiridos del titular
aparente (Planiol, Bipert, Ferrara, Marcad, Bois-
selot, Rousseau, Giorgi, Demmolombe, Baudry-r
Lacantinerie, etc, etc., y Corts, H.
(
La simulacin
como vicio jurdico, pgs. 148 y 149).
-de las leyes, o contra los derechos de un
tercero (art. 1192). Si se trata de un con-
tradocumento que intenta salvaguardar un
derecho contra la prohibicin de las leyes,
carecer de todo valor; por consiguiente, a
in de destruirlo, se admitir la prueba tes-
tifical y de presunciones. Anlogamente si
el acto fue otorgado mediante el empleo
de violencia o dolo, se podr utilizar la
prueba de testigos; bien entendido que, al
emplear estas pruebas, debern respetarse
los derechos adquiridos por los terceros de
buena fe.
Ahora, si los terceros impugnan el acto
simulado, no puede haber dudas de que
estn asistidos del derecho de la prueba
ilimitada, pero especialmente la de las pre-
sunciones, ya que no poseen el testimonio
que emana del contradocumento; difcil-
mente contarn con la confesional de las
partes y an la de testigos; por consi-
guiente, les resta el sistema de las presun-
ciones. Pero la jurisprudencia ha estable-
cido una serie de principios a los que debe
someterse esta prueba, en materia de si-
mulacin, para evitar que los negocios ju-
rdicos se hallen sometidos al discreciona-
lismo de los terceros interesados y del juez
que interviene.
Los causahabientes de las partes, cuando
el actp es impugnado por ellos, estarn en
la misma situacin que los antecesores, en
mrito de lo dispuesto por el artculo 3417
del Cdigo civil. Salvat aade que en el caso
de que el acto simulado hubiese sido otor-
gado por el mandatario o representante
legal de una persona, el mandante o la
persona representada slo podran probar
la simulacin, salvo los casos de excepcin,
por medio del contradocumento. Esta doc-
trina se justifica, dice, como en el caso de
los herederos, por la razn de que los actos
celebrados por el mandatario o represen-
tante legal, se consideran actos del mismo
mandante o persona representada, y en tal
virtud, estos ltimos tienen el carcter de
partes en los actos, jurdicos celebrados por
aqullos, en su nombre y representacin
(art. 1946). Sin embargo, si tales actos hu-
biesen sido otorgados por posterioridad a
la muerte del mandante, sus herederos po-
drn probar la simulacin por cualquier
medio de prueba terminado ya el manda-
to, en efecto, ellos seran terceros con res-
pecto al acto del mandatario (art. 1963,
inc. 3< ?).
4. Carcter de la accin de simulacin.
Enfocada desde el ngulo procesal, la ac-
cin en declaracin de simulacin, incluida
en nuestro Derecho, tiene efecto "declara-
tivo" solamente, por lo que puede emplear-
se como accin y como excepcin, inter-
pretndose esta ltima situacin como un
modo general de defensa; y tambin por
va de reconvencin.
Quines pueden plantearla?: En caso de
quiebra o concurso civil, la simulacin pue-
de ser promovida por el sndico del concur-
so o de la quiebra de una de las partes
otorgantes del acto, en perjuicio de la masa,
y en tal caso, el sndico podr emplear la
prueba de presunciones.
Imprescriptibilidad de la accin: La con-
troversia doctrinaria que gira en torno de
anlogas disposiciones a las de nuestra ley,
en la legislacin extranjera, ha sido trans-
portada aqu. Si bien, nuestro Cdigo no
contiene ninguna disposicin expresa acer-
ca de la simulacin en s. La aplicacin
que se pretende hacer del artculo 4030 del
Cdigo civil, que contempla la accin de
nulidad de los actos jurdicos por causa de
violencia, intimidacin, dolo, error o falsa
causa, no incluye la de simulacin. Llerena
opina que en el caso de simulacin, la ac-
cin, mediando fraude, error o violencia,
prescribe a los dos aos. Pero, como se ad-
vierte, el nombrado tratadista se refiere al
caso en que la accin sea fundada en los
determinados vicios del consentimiento;
pero, no puede aplicarse a la simulacin
misma. Pero sta no se encuentra regida
por las prescripciones de los artculos 4023
(diez aos entre los presentes y veinte en-
tre los ausentes), y atentos a lo que dis-
pone el artculo 4017, si la ley no especifica
un trmino para la prdida o extincin de
los derechos, no es dable asimilarlos por
ninguna circunstancia.
En consecuencia, la accin en declara-
cin de simulacin es imprescriptible, a di-
ferencia de lo que prescriben otros Cdigos,
como el brasileo, el venezolano, y otros
que la fijan en cuatro o cinco aos, com-
putados desde el da en que el acto o con-
trato se hubiera formalizado. El Cdigo
civil del Per declara expresamente im-
prescriptible esta accin, mas autoriza a los
herederos de los simuladores adquirir por
prescripcin los bienes objeto de la obli-
gacin.
El tema en el Proyecto d 1936: La Co-
misin redactora del Proyecto de Cdigo
civil, de 1936, ha encarado las nuevas dis-
posiciones acerca de la simulacin y de los
contradocumentos, en tres artculos, inclui-
dos en el captulo III, de los "Actos jurdi-
cos", que disponen, respectivamente: Ser
anulable el acto jurdico, cuando por la
simulacin se intente perjudicar a tercero
o se persiga un fin ilcito. En tal caso, los
autores de aqulla slo podrn ejercer entre
s la accin tendiente a obtener la nulidad,
y regir lo dispuesto en el artculo 853
(relativo al pago sin causa o causa ilcita,
que ordena la repeticin de lo pagado). Si
hubiere sobre la simulacin un contradocu-
mento firmado por alguna de las partes, u
otra prueba escrita, para dejar sin efecto
el acto simulado, cuando ste hubiere sido
ilcito, o si fuere lcito, explicando o res-
tringiendo el acto precedente, los jueces
podrn conocer respecto de ellos y de la
simulacin, siempre que nada contuvieren
contra las leyes ni contra los derechos de
terceros.
Por ltimo, se faculta a los terceros per-
judicados por la simulacin, a demandar
la nulidad, aclarndose que ella no afecta-
r a los actos a titulo oneroso, de cualquier
naturaleza, concluidos con personas de bue-
na fe. Esta regla ser tambin aplicable
cuando por acuerdo de partes hubiese que-
dado sin efecto la operacin.
En el Informe que acompaa la Comisin
se aclara el alcance de las reformas, esta-
bleciendo que los artculos 955 y 956 del
Cdigo civil (que define la simulacin, en
el primer caso, y establece una diferencia
entre simulacin absoluta, y relativa en
el segundo), contienen "reglas innecesa-
rias". El artculo 959 (Los que hubiesen
simulado un acto con el fin de violar las
leyes o de perjudicar a un tercero, no pue-
den ejercer accin alguna el uno contra el
otro sobre la simulacin), exige una redac-
cin, para establecer en forma inequvo-
ca la verdadera doctrina que contiene.
"Tal como ha quedado se entiende, sin
duda alguna, que en la simulacin ilcita
no puede exigirse el cumplimiento de un
acto aparente, porque est viciado de nuli-
dad (Cd. civ., 953). Slo hay accin para
que sta se declare y se restituyan los bie-
nes entregados a la otra parte, o que ella
hubiere adquirido en virtud del acto. Con
secuentes con la norma adoptada al tratar
de la causa ilcita, hemos introducido aqu
las modificaciones necesarias. Finalmente,
termina el Informe diciendo que se incluye
un precepto nuevo, aconsejado por Bibi-
loni, con el propsito de amparar a los ter-
ceros de buena fe, que hubieren celebrado
actos a ttulo oneroso, ignorando la simu-
lacin" (i).
(10) Reforma del Cdigo civil, 1936, t. 1, p-
gina 276, y t. 2, pg. 19. Corts critica los ms im-
portantes aspectos de la reforma, sealando que
han sido suprimidos los arts. 955, 956, 957 y 958
del actual Cdigo, por considerarlos innecesarios,
dada la repeticin de principios que acusan la
falta de criterio didctico. Pero es de lamentar,
agrega, que la Comisin Revisora no haya incor-
porado al articulado del proyecto ciertos princi-
pios Jurdicos que en materia de simulacin for-
man una estructura uniformemente admitida por
la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido
debi establecerse que la simulacin alegada entre
Condiciones para el ejercicio de la accin:
La doctrina ha establecido que para el ejer-
cicio de la accin en declaracin de simu-
lacin, requiere: a) la condicin de titular
de un derecho subjetivo o de una posesin
jurdica amenazada o embarazada por el
acto simulado; b) la prueba del dao ex-
perimentado como consecuencia de la in-
certidumbre ocasionada por- el acto simu-
lado.
Todo otro requisito, aplicable al ejercicio
de la accin pauliana con la que ha sido
frecuentemente confundida es innecesa-
rio.
JURISPRUDENCIA. Teora de los contrad'ocumen-
tos: a) Prueba entre las partes. El contradocu-
mento que la ley exige a la parte interviniente
para probar la simulacin que invoca, debe ser
el original, no pudiendo suplrselo con una copia
fotogrfica. Tampoco es eficaz al efecto la prueba
de testigos (Cm. Com. Cap., J. A., 1944-IV, p-
g< na 666). El concurso civil de uno de los intervi-
nientes que se ataca de simulado, no est obliga-
do a acreditar la simulacin ainamente por me-
dio del contradocumento (Cm. Apel. Rosario, Sa-
la 2i, R. S. P., 10). El contrato de arrenda-
miento celebrado entre los otorgantes y simult-
neamente con el de compraventa con pacto de
rescate, rene todas las condiciones para ser con-
siderado como contradocumento a fines de probar
la simulacin del segundo contrato (Sup. Corte
Tucumn, L. L., t. 44, pg. 602). Si la simulacin
de un acto se alega por una de las partes que han
concurrido a su celebracin, la nica prueba ad-
misible es la literal o del contradocumento, salvo
que el demandado confiese que el acto es simula-
do, que exista un principio de prueba por escrito
o medie imposibilidad de presentar el contradocu-
mento (Cm. 2? Apel. La Plata, Sala 1*, J. A..
1949-III, pg. 429; L. L.. t. 11, pg. 899). La exi-
gencia del contradocumento para la prueba de si-
mulacin entre partes, tiene como razn funda
mental el evitar que se ataquen convenciones sin-
las partes slo puede probarse por medio del con-
tradocumento, salvo los casos excepcionales de la
existencia del principio de prueba por escrito, de
la confesin de parte y de la imposibilidad mate-
rial de haber podido obtener la prueba escrita. Ello
fue discutido, agrega, en el seno de la Comisin,
estando ella concorde en el principio doctrinario
indicado, salvo la opinin del doctor R ivarola, que
pretenda introducir la cuestin en el articulado.
Es claro que aunque el pensamiento de la Comi-
sin haya quedado definido perfectamente, era ne-
cesario introducir la cuestin en el articulado. El
Proyecto introduce en el art. 164 un precepto de
mucha trascendencia e importancia., Se trata del
efecto de la declaracin de simulacin frente a
los terceros, estableciendo que no los afecta, cuan-
do sean de buena fe y los actos de naturaleza one-
rosa. La modificacin, en este punto, es atinada
y debe loarse su introduccin sin reserva, pues
ello tiende a concretar en la ley un punto que
viene siendo aceptado en forma uniforme por la
doctrina y la jurisprudencia. Asimismo cabe elo-
giar la inclusin, al clasificar las nulidades entre
los actos nulos, a la simulacin presumida por la
tey, y entre los ocios anulables, a la simulacin
no presumida, sea absoluta, relativa, lcita o ilcita
(arts. 203 y 204). En cuanto a la prescriptibilidad
de la accin, el Proyecto elude una disposicin
expresa respecto de la declaracin de simulacin.
(Conf. Corts. H-, ob. cit., pgs. 187 y sigs.)
caramente realizadas. En realidad no se trata de
un requisito formal indispensable; la prueba de
ello es que el contradocumento puede ser suplido
por confesin de parte o por principio de prueba
por escrito (Cm. Civ. 2'.' Cap., O. del F., t. 198,
pg. 421). El contradocumento en la simulacin
no es necesario: a) frente a la confesin de parte
interesada; b) si existe principio de prueba por
escrito; c) en caso de simulacin concertada en
fraude de la ley; d) en caso de dolo cometido por
una de las partes en perjuicio de otra (Cm.
Apel. La Plata, Sala 3', J. A., 1950-11, pg. 47).
No es necesario el contradocumento para declarar
probada la simulacin, si la accin respectiva se
deduce por la interesada, no en nombre de su an-
tecesor interviniente en el hecho simulado, sino
en el propio y en defensa de un derecho vulnera-
do, resultando as Innegable su condicin de "ter-
cero" respecto de los cuales es admisible todo
medio de prueba (Cm. Apel. Rosario, Sala 3*,
R. S. F., t. 100, pg. 914). Tratndose de una si-
mulacin discutida entre las partes, la existencia
del contradocumento constituye un elemento de
juicio necesario para juzgar, o por lo menos se re-
quiere un principio de prueba por escrito (Cm.
Civ. 1' Cap., J. A., 1944-III, pg. 224). No siempre
es necesario probar mediante contradocumento la
simulacin entre las partes; corresponde a los tri-
bunales determinar si en el caso es exiglble esa
prueba (Cm. Civ. 1* La Plata, J. A.,1945-III, p-
gina 386).
b) Entre los herederos universales y una parte.
La prueba de la simulacin entre las partes o sus
sucesores a titulo universal, supone el contrado-
cumento, la confesin o al menos el principio de
prueba por escrito
)
salvo los casos en que esos su-
cesores se encuentren en una situacin similar a
los terceros, por resultar las propias vctimas del
acto simulado realizado en desmedro de sus dere-
chos de tales, en cuyo caso se les permite acudir
a la prueba de testigos o presunciones (Cm. Nac.
Apel. Civ., Sala D, J. A., 1951-IV, pg. 64). Si se
trata de la accin en declaracin de simulacin
absoluta ejercida por una de las partes herede-
ros del vendedor, slo puede probarse aqulla
por contradocumento (Cm. Civ. 1* Cap., L. L.,
t. 50, pg. 335; G. del F., t. 193, pg. 261).
c) Prueba de la simulacin por terceros. En el
juicio de simulacin contra su marido, la es-
posa et equiparada a un tercero para quien
no rige la exigencia de que la simulacin tenga
que probarse mediante contradocumento (Cm.
Civ. 1 Cap., 1944-IV, pg. 67; 1952-IV, fallo n-
mero 14.119). Si se trota de un heredero que en
defensa de su legitima ataca de simulado un acto
celebrado por el causante, debe considerrsele co-
mo tercero y es innecesaria la presentacin de con-
tradocumento para acreditar la simulacin, pudien-
do recurrir a todos los medios de prueba (Cm. 1'
Apel. La Plata, L. L., t. 42, pg.791). Si el cau-
sante realiz el acto simulado en daos de sus
herederos, stos pueden acreditar la simulacin
mediante toda clase de pruebas, sin que quepa
exigirles la presentacin del contradocumento
(Sup. Corte Bs. Aires, D. J. B. A., 1946, t. 15, p-
gina 1701). Es innecesario el contradocumento pa-
ra probar la simulacin, cuando quien ataca la
sinceridad del acto es un tercero a su respecto
(Cm. Civ. 2, La Plata, J. A., 1949-IV, pgi-
na 750).
d) Actos ilcitas. No es necesario el contrado-
cumento para probar la simulacin que oculta un
acto ilcito (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., 1949-III,
pg. 311). No es posible sostener que debe admi-
tirse la accin que tiene por base un contradocu-
mento cuando el acto Ilcito en l contenido no
se ha ejecutado, porque basta que el convenio im-
porte acuerdo de voluntades para realizar un acto
ilcito para que no pueda admitirse accin alguna
en juicio (Cm. Apel. Civ. Com. y Minas Mendoza,
B. J. M., t. 55, pg. 7)
e) Contradocumento privado. El contradocu-
mento privado otorgado por el fallido, que proba-
ria entre partes la simulacin de una venta que
se le hizo
>
no tiene efecto ni valor alguno contra
la quiebra (Cm. Nac. Apel. Cap., Sala B. J. A.,
1953-III, pg. 205). El documento privado por el
que quien aparece como nico propietario del in-
mueble segn la escritura reconoce un condomi-
nio desde la fecha de adquisicin, no reviste la
calidad de contradocumento, aunque sea poste-
rior a la compra, pues a falta de simultaneidad
material con el acto ostensible, existe simultanei-
dad intelectual, no existiendo una nueva conven-
cin (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-1.
pg. 151). El documento privado en el cual se
extiende una contradeclaracin (arts. 960 y 996
Cd. civ.) reconocido judicialmente por la parte
a quien se opone, o declarado debidamente reco-
nocido tiene el mismo valor que el instrumento
public entre los que lo han suscripto y sus suce-
sores. El contradocumento privado no puede ser
opuesto a la quiebra del heredero del cosimulante,
conforme al art. 996 del Cd. civ. (Cm. Civ. 2"
Cap., L. L., t. 54, pg. 437; J. A., 1949-III, pg. 101).
Debe desestimarse una tercera de dominio si el
actor hace derivar su propiedad de la cosa em-
bargada de un contradocumento redactado en for-
ma privada (Supr. Trib. Entre Ros, G. del F.,
t. 190, pg. 442).
f) Enajenacin a un subadquirente de buena f e.
Tratndose de un acto anulable la venta frau-
dulenta de un inmueble ser tenido por nulo
desde la fecha de la sentencia que lo declare tal;
por tanto, la anulacin del acto no afecta a la
hipoteca constituida sobre el inmueble antes de
la declaracin de nulidad. El principio de la nuli-
dad de la hipoteca constituida sobre bienes aje-
nos, reconoce como excepcin el caso de la hipo-
teca constituida por el propietario aparente: a
quien se dispone de buena fe a prestar dinero con
garanta hipotecaria, no es posible exigirle ms
que la comprobacin del dominio en el Registro
de la Propiedad y de la legitimidad de las formas
exteriores del titulo (Cm. Civ. 2?, J. A., 1945-III,
pg. 929; Cm. Civ. 1* Cap., G. del F., t. 157,
pg. 141; Cm. Apel. Rosario, J. A., 1943-1, pgi-
na 771; Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1945-11, pg. 651).
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.
CONTRAESTIPULACION.* I. Naturale-
za y efectos. Denomnase as a las conven-
ciones o acuerdos de carcter estrictamen-
te reservado, hechos verbalmente o por
escrito, por medio de los cuales las partes
interesadas, o alguna de ellas, hacen reser-
vas de derecho, o modifican, total o par-
cialmente, las clusulas o contenido de
una obligacin contractual por motivos
circunstanciales, o para perjudicar a un
tercero. Se conocen, en el Derecho positivo
moderno, tambin bajo el nombre de con-
traescrituras o contradocumentos, y ocultan
una simulacin total o parcial.
Habiendo tratado in extenso la materia
de los contradocumentos y contraescrituras,
bajo el vocablo CONTRADOCUMENTO, nos re-
mitimos al trabajo irmado que aparece
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
en esta ENCICLOPEDIA, en el lugar respec-
tivo.
Cbenos agregar que las contraestipula-
ciones no son, esencialmente, sinnimas de
las otras formas de alteracin de las obli-
gaciones contradas, puesto que, como de-
cimos, estas pueden formalizarse an ver-
balmente y tambin en los casos en que se
ha estipulado sin el recaudo del documen-
to o instrumento escrito.
La mayora de las legislaciones de los
pases civilizados reconocen diversas formas
de alterar el contenido de los pactos, las
que se autorizan en condiciones determi-
nadas, estando autorizada una suerte de
contraestipulacin privada, aun con res-
pecto a un instrumento pblico, si bien
bajo, condiciones especiales y que no pue-
da modificar los derechos comprometidos
de los terceros. Pero entre las partes, aun-
que se trata de la situacin premencionada,
un docimiento privado de contraestipula-
cin es vlido, siendo posterior al instru-
mento pblico. Un caso tpico es el que
nos da el artculo 1218 del Cdigo civil es-
paol, cuando dispone que los documentos
hacen prueba, aun contra tercero, del he-
cho que motiva su otorgamiento y de la
fecha de ste, y agrega que tambin har
prueba contra los contratantes y sus causa-
habientes, en cuanto a las declaraciones
que en ellos hubiesen hecho los primeros;
y, el subsiguiente al establecer que las es-
crituras hechas para desvirtuar otra escri-
tura -anterior entre los mismos interesados,
slo producirn efecto contra terceros
cuando el contenido de aqullas hubiese
sido anotado en el Registro pblico compe-
tente o al margen de la escritura matriz y
del traslado o copia en cuya virtud hubiera
procedido el tercero. Este precepto con-
cuerda con el que se consigna en el mismo
Cdigo, en el sentido de que los documen-
tos privados, hechos para alterar lo pactado
en escritura pblica, no producen efecto
contra tercero (art. 1230).
La explicacin de estas clusulas es la
que da Escriche (
l
) , que define la contraes-
critura como el instrumento otorgado para
protestar otro anterior; y suele ser un sim-
ple papel secreto o reservado, por el que
se deroga en todo o en parte lo expresado
en una escritura ostensible. Las contra-
escrituras slo pueden tener efecto entre
los contrayentes, mas no contra terceras
personas. Si dos partes, verbigracia, decla-
ran en una contraescritura que la venta
que han otorgado no es real o verdadera,
y el comprador vende luego la cosa a otra
persona, esta segunda venta ser vlida,
sin que se le pueda oponer la contraescri-
tura.
Volviendo al tema de la contraestipula-
cin propiamente dicha, debe observarse
que el concepto de la estipulacin, en el
Derecho romano, del cual pas al espaol
y a otras legislaciones modernas, ha sido
desterrado del derecho positivo, al menos
en sus modalidades solemnes y verbales.
En el Derecho antiguo, significaba "la pro-
mesa que se hacia y aceptaba verbalmente,
segn las frmulas rgidas, constituyentes
de un contrato unilateral, en cuya virtud,
respondiendo uno congruentemente a la
pregunta que otro le diriga sobre cierta
cosa, quedaba el primero obligado a cumplir
lo que se le peda y haba ofrecido. En la
actualidad es voz genrica que sirve para
designar toda suerte de pactos y contra-
tos" (
2
).
Las Partidas dieron a la stipulatio el
nombre de promisin (promesa), regulan-
do este modo de contratar en el Ttulo XI
de la Partida 5^, ley !?; pero esta Partida
fue derogada por la ley I, tt. I, lib. X de la
Novsima Recopilacin, que dice as: "Pa-
reciendo que alguno se quiso obligar a otro
por promisin, o por algn contrato, o en
otra manera, sea tenudo de cumplir aque-
llo a que se oblig, y no pueda oponer ex-
cepcin que no fue hecha estipulacin, que
quiere decir prometimiento con cierta so-
lemnidad de derecho, o que fue hecho el
contrato u obligacin entre ausentes, o que
no fue hecho ante escribano, o que fue he-
cho a otra persona privada a nombre de
otros entre ausentes, o que se oblig algu-
no que dara a otro, o hara alguna cosa:
mandamos que todava vala dicha obliga-
cin y contrato que fuere hecho de cual-
quiera manera que parezca que uno se
quio obligar a otro".
Esta forma, verbal rodeada de solemni-
dades especiales, de obligacin, desapare-
ci tanto del Cdigo civil espaol, como de
la prctica de los contratos, ya que en la
actualidad, ni los contratos verbales ni los
escritos, necesitan para su perfecciona-
miento otros requisitos que los comprendi-
dos en el artculo 1261 del Cdigo civil es-
paol, es decir, consentimiento, objeto y
causa de la obligacin.
Pero de todos modos, resulta claro que
el concepto contraestipulacin se refiere a
toda suerte de promisin y no solamente
atae a los documentos privados o pblicos,
redactados por escrito.
II. En el Derecho argentino. Es obvio
(1) Escriche, J., Diccionario de legislacin y ju-
risprudencia, pg. 505.
(2) Enciclopedia Jurdica Espaola, Editor Seix,
t. 15, pg. 226.
que al pasar la estipulacin, como orma
de obligarse, a nuestro Derecho positivo, ya
haba perdido las caractersticas de la so-
lemnidad y verbalidad romnicas. Nuestra
ley no conoce el vocablo promisin, sino
promesa, que consiste en una declaracin
unilateral de voluntad; compromiso de con-
traer una obligacin o de cumplir, un acto,
o contrato unilateral por el que se concede
a otro la cosa o el hecho que pide, que crea
la obligacin de cumplirlo (3).
El artculo 1148 de nuestro Cdigo civil
establece que "para que haya promesa, sta
debe ser hecha a persona o personas de-
terminadas sobre un contrato especial,
con todos los antecedentes constitutivos de
los contratos".
Frente a esta concepcin, y desvanecida
la estipulacin, no hay lugar para la con-
traestipulacin, si bien existen otros re-
medios para neutralizar legalmente los al-
cances de un documento escrito, ya sea
pblico o privado. En este sentido, dispone
el artculo 996, in fine, que el contenido de
un instrumento pblico puede ser modifi-
cado o quedar sin efecto alguno por un
contrainstrumento pblico o privado que
los interesados otorguen; pero el contra-
documento privado no tendr ningn efec-
to contra los sucesores a ttulo singular, ni
tampoco lo tendr la contraescritura p-
blica si su contenido no est anotado en la
escritura matriz y en la copia por la cual
hubiese obrado el tercero.
Llerena interpreta esta disposicin, di-
ciendo que, sea que las partes hayan mo-
dificado el acto despus de hecho, o que
slo haya sido simulado, rige el mismo
principio de este artculo con respecto a la
prueba contra terceros. Y que, si bien el
contradocumento no puede ser opuesto a
los terceros, stos pueden aprovecharse de
l para dejar sin efecto el acto, como he-
mos dicho, apunta, al hablar de la simu-
lacin. Los terceros acreedores, por ejem-
plo, pueden, valindose del contradocumen-
to, dejar sin efecto los actos de su deudor.
En este caso, el tercero acreedor no hara
ms que ejercer un derecho que su deudor
no ejerca, fundado en el artculo 1196 (va-
se Demolombe, t. 29, n 348) (
4
).
Para un estudio ms completo acerca de
los textos legislativos, nacionales y extran-
jeros, de la teora de los contradocumentos
y su interpretacin por la doctrina y pro-
nunciamientos judiciales, vase este voca-
blo en la ENCICLOPEDIA.
BIBLIOGRAF A. La citada en el texto y notas.
(3) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho usul,
t. 3, pgs. 259 y 260.
(4) Llerena, B., Concordancias y comentarios
del Cdigo civil argentino, t. 4, pg. 38.
CONTRAQUERELLA.* SU MAR IO : cap. I. La
contraquerella en el Derecho espaol: 1.
Cundo procede, segn las Partidas. 2. No
se admiti la mutua querella. Cap. II. La
contraquerella en el Derecho procesal ar-
gentino: 1. Preceptos del Cdigo de proce-
dimientos en lo penal. 2. Criterio de la ju-
risprudencia.
CAPTULO I. La contraquerella en el De-
recho espaol. 1. Cundo procede, segn
las Partidas. Las leyes procesales penales
autorizan, al que ha sido querellado injus-
tamente por otra persona, para requerir
del mismo juez que ha entendido en el
proceso, la declaracin en la sentencia, de
que la acusacin ha sido calumniosa. El
objeto perseguido no es otro que volver la
oracin a la pasiva, es decir, entablar plei-
to al aventurado querellante, que ha im-
putado falsamente un delito, o ha inter-
pretado, subjetivamente, que en la actitud,
en la palabra o de un modo cualquiera,
previsto por la ley, atribuidos a la contra-
parte, ha encontrado motivos para inculpar
la comisin de un delito.
En esencia, esta nueva accin deducida
por el anterior querellado, es lo que se
conoce bajo el nombre de "contraquerella".
La acusacin que el querellado propone
contra el querellante, a consecuencia de la
querella presentada por el segundo, en
perjuicio del primero, est contemplada en
la ley 4, ttulo I, Partida 7. Esta prescrip-
cin se concreta expresando que el acusa-
do de un delito no puede, hasta que se
termina esta acusacin, ser acusado de otro
delito mayor o igual al suyo; a no ser que
se trate de agravio causado al mismo o a
alguno de los suyos. Con arreglo a lo dis-
puesto en el artculo 638 de la ley de
Enjuiciamiento criminal, una vez decretado
el sobreseimiento libre en una causa, podr,
a instancia del procesado, reservarse a ste
el derecho de perseguir al querellante co-
mo calumniador t
1
).
2. No se admiti la mutua querella. En
el Diccionario de Escriche encontramos la
siguiente definicin del vocablo "contra-
querella": "La mutua queja que propone el
querellado contra el querellante ante el
mismo juez, u otro, quin slo debe admitir-
la en los casos y en la forma que el De-
recho previene", pero el mismo tratadista
nos remite a la voz "recriminacin", don-
de vuelve sobre el tpico: "La acusacin
que hace un acusado contra su acusador;
y es en las causas criminales lo mismo que
la reconvencin en las civiles.
* Por el Dr. MATEO QOLDSTEIN.
(1) Enciclopedia Jurdica Espaola, Editor Seix
)
t. 8, pg. 889.
"Se admite al acusado la recriminacin
de un delito mayor que el suyo, pero no
de un delito igual o menor, a no ser que
se hubiere cometido contra l o sus parien-
tes, o que por su acusacin se liberte del
delito que se le imputa. Negando, est accu-
satis, dice el Derecho romano, qui non sua,s
suorumve injurias exequuntur, licentia cri-
minandi in par vel minori crimine prius-
quam se crimine quo prementur exueriut. Si
el emplazado, segn la ley 4, ttulo 10, Par-
tida 3, quisiere tambin demandar al ac-
tor, y fuesen las dos demandas sobre nego-
cios civiles, no susceptibles de pena de
muerte o lesin, se deben or y librar jun-
tas, y de modo que vaya delante la del pri-
mero, aunque sea mayor la del segundo:
pero siendo ambas de acusacin, porque
puede recaer pena corporal o pecuniaria, se
ha de or y librar la mayor, antes de prin-
cipiar la menor; salvo si sta fuese por
razn de mal o agravio hecho al que la
intenta o a los suyos, en cuyo cast> se oirn
y librarn juntas. El acusado, segn la ley
4, ttulo 1, Partida 7, no puede acusar a
otro por delito menor o igual al suyo, hasta
que se acabe el pleito de su acusacin, ni el
sentenciado a muerte o destierro perpetuo,
a no ser por delito contra su persona o
sus parientes en cuarto grado; mas siendo
la sentencia de destierro, podr acusar a
su acusador" (
2
).
En consecuencia, la ley espaola antigua
no admiti la mutua querella, sino en ca-
sos muy restringidos y debidamente con-
templados por la ley. De acuerdo al proce-
dimiento arbitrado por las Partidas, una
vez terminado el primer pleito, recin se
abra el camino para la contraquerella,
intitulada por el Derecho espaol como re-
criminacin.
CAPTULO II. La contraquerella en el De-
recho procesal argentino. 1. Preceptos del
Cdigo de procedimientos en lo penal. Con-
forme a la manera en que ha sido enfocado
el tema de la querella, en nuestro Dere-
cho procesal penal, por virtud de lo dis-
puesto en el artculo 172 del Cdigo de
procedimientos en lo criminal, de la Capital
Federal, el particular querellante quedar
sometido a la jurisdiccin del juez que co-
nociere en la causa y es responsable de las
consecuencias legales que puedan derivar
de su acusacin. A diferencia del denun-
ciante, el querellante est vinculado al pro-
cedimiento, y si la acusacin fuere falsa,
incurrir, a su vez, en un delito previsto y
penado por la ley penal. El artculo 173
de la ley procesal subraya, sin dejar lugar
(2) Escriche, J., Diccionario de legislacin y
jurisprudencia, pig. 1417.
a dudas, este aspecto: "El mismo (el que-
rellante) podr apartarse de la querella en
cualquier estado de la causa, quedando, sin.
embargo, sujeto a las responsabilidades que
pudieran resultarle por sus actos anterio-
res". En los delitos que nicamente pueden
ser perseguidos a instancia de parte, apun-
ta Castro, el querellante podra paralizar la
causa si no desistiera ni instara el proce-
dimiento, dejando indefinidamente en tela
de juicio el buen nombre de una perso-
na (
: i
).
El artculo 496 del Cdigo mencionado
dispone que "la sentencia resolver legal-
mente: 3: La calificacin del carcter de
la acusacin, declarndola calumniosa, si
lo hubiere pedido el acusado".
Qu significa esta facultad de la ley
que pone en manos del acusado o quere-
llado una posibilidad de que se declare ca-
lumniosa la acusacin? Pues no tiene otro
sentido que la de responsabilizar al litigan-
te temerario, por los actos que realiza, vo-
luntaria y conscientemente, con la amena-
za de una contraquerella.
Aoro, bien, el problema se radica al pro-
mover la incertidumbre acerca de la opor-
tunidad de plantear la contraquerella si-
multneamente y en los mismos autos que
marcha la querella. La doctrina nacional
es uniforme en desechar tal posibilidad.
Oderigo, entre otros, acotando el artculo
496 del Cdigo, inciso 3, expresa que dentro
"del proceso en que acta como querellan-
te, para ste no pueden resultar otras con-
secuencias legales que: a) la imposicin
de costas; b) la declaracin de que la que-
rella es calumniosa; pero no la imposicin
de una pena por el delito de calumnia que
hubiere cometido, pues en todo caso este
asunto deber ser materia de un proceso
independiente (
4
).
2. Criterio e la jurisprudencia. Un fallo
interesante de la Cmara Criminal y Co-
rreccional de la Capital, datado en 12 de
junio de 1918, ha dado la orientacin de-
cisiva en la materia. El Tribunal, pronun-
cindose en una tentativa de contraquere-
llar en el mismo proceso, de la querella,
aleg: Tratndose de delitos que no pue-
den dar lugar al ejercicio simultneo de
dos acciones opuestas, por ser la criminali-
dad de uno excluyente de la del otro, no
hallndose por otra parte autorizada por
la ley la recriminacin o contraquerella, se
confirma el auto apelado en cuanto desesti-
ma la querella deducida, por falsificacin
de firma, sin perjuicio de que, como pro-
(3) Castro, M., Procedimientos penates, t. 2,
nm. 403.
( 4) Oderigo, M. A.. Derecho procesal penal,
t. 1, pg. 221.
cesado y a objeto de demostrar su irres-
ponsabilidad en el juicio que por negativa
maliciosa de deuda se le sigue al acusado,
pudiendo practicarse las medidas tendien-
tes a comprobar los hechos a que se refiere
en el escrito de querella, y con su resultado,
si la solucin que tenga dicho juicio lo
permite, deduzca oportunamente la accin
que ahora intenta prosperar ().
La nota al fallo de la referencia, fundn-
dose en los preceptos de las Partidas que
hemos mencionado precedentemente, y al
comentario de Gregorio Lpez, llega a la
conclusin del fallo, en el sentido de que
nuestra ley es anloga a la que fundamen-
ta las mismas disposiciones de la ley hisp-
nica, que prohibe la acumulacin de la
querella con la recriminacin o contraque-
rella.
Son anlogas, por sus fundamentos, otras
sentencias de la Cmara respectiva, pro-
nunciadas en la misma orientacin: "Es im-
procedente la contraquerella, por no auto-
rizarla nuestras leyes" ().
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAF A. La indicada en las notas.
CONTRATA. Instrumento, escritura o
papel con que las partes aseguran el con-
trato que han hecho; es decir, el medio por
el cual los contratantes procuran la prue-
ba de su existencia, Escriche define la con-
trata diciendo que es "el instrumento, es-
critura o papel con que las partes aseguran
los contratos que han hecho y el mismo
contrato, ajuste o convenio, especialmente
cuando se trata de asientos o empresas con
la Hacienda pblica O ) .
El Diccionario de la Real Academia Es-
paola define la palabra en idnticos tr-
minos, agregando que asimismo significa
"el contrato, ajuste o convenio. Contrato
que se hace con el gobierno, con una cor-
poracin o con un particular para ejecutar
una obra material o prestar un servicio por
precio o precios determinados" Segn es-
te mismo diccionario, significa tambin el
ajuste y ocupacin entre actores y cantan-
tes.
En nuestra legislacin, lo mismo que en
la doctrina y jurisprudencia, la palabra
contrata es muy poco usada (-'). (J. M. F.)
(5) Fallo de la Cm. Crim. y Corr. Cap., regis-
trado en el t. 2, pg. 115, y nota, de Jurispruden-
cia Argentina.
(6) Pallo del mismo Tribunal, registrado en el
t. 03. pg. 707. de Jvr'sprudencia Argentina.
(1) Escriche, Diccionario de legislacin y juris-
prudencia, t. 2, pg. 541.
(2) Spota (Locacin de obra, t. 1, pg. 390)
dice que "contrata" es el instrumento en el cual
se establecen las ms generales e importantes obli-
gaciones de las partes.
CONTRATACIN. Segn el Diccionario
de la Real Academia Espaola, esta pala-
bra tiene dos significados: 1) Accin y efec-
to de contratar; 2) Comercio y trato de
gneros vendibles. Contratar significa ha-
cer contrato, de modo que debemos remi-
tirnos al contrato, a los efectos derivados
de la contratacin como tratativa para el
perfeccionamiento del contrato, y a los
efectos de ste una vez perfeccionado. Tie-
ne asimismo esta materia vinculacin di-
recta con la teora de la "culpa in con-
trahendo", contratos entre ausentes, me-
dios de perfeccionamiento de contratos,
etctera. (J. M. F.)
CONTRATACIN REALIZADA CON IN-
TERVENCIN DE CORREDOR. (V. CORRE-
TAJE.)
CONTRATISTA*. Concepto y definicin.
El Diccionario de la Real Academia Espa-
ola define al contratista como la "per-
sona que por contrato ejecuta una obra
material o est encargada de un servicio
para el gobierno, para una corporacin o
para un particular".
Jurdicamente contratista es el empresa-
rio que, disponiendo de un establecimiento
fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
pio, ejecuta obras por encargo de terce-
r os ( < ) .
De la definicin transcripta resulta que
para que pueda considerarse a una persona
como contratista es necesario que concu-
rran a su respecto los siguientes requisi-
tos:
a) Debe disponer de un establecimiento
fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
pio.
b) Debe ejecutar obras por encargo de
terceros.
No reunindose los requisitos enunciados
no estaremos frente a un contratista en el
sentido jurdico de la palabra, sino en todo
caso frente a un prestanombre que en
connivencia con el verdadero empresario,
contratista o patrn, se presenta para que
ste eluda la efectividad de sus responsa-
bilidades legales. Por eso nuestra jurispru-
dencia ha dicho que una empresa es res-
ponsable frente a los obreros que trabajan
en su casa, aunque stos estn al servicio
de un titulado contratista, si ste es un ex
empleado de aqulla, carente de capital
para responder por las indemnizaciones en
caso de cesanta y de libros de sueldos y
jornales, puesto que estas circunstancias
* Por el Dr. JU AN M. F AR I A.
(1) De la Cueva, Derecho mexicano del traba-
jo, pg. 360.
OMEBA - T. 4 - 8
slo se explican con el propsito de burlar
la ley 11.729, ocultando la relacin de de-
pendencia de tales obreros (
2
).
Pseudo contratista. Conorme hemos vis-
to, se nos plantea en esta materia el pro-
blema del falso contratista, lo que consti-
tuye una cuestin seria, pues en materia
laboral se ha recurrido a este expediente
para burlar, mediante un prestanombre
insolvente, moral y econmicamente, los
derechos de los obreros. En estos casos, la
jurisprudencia ha reaccionado, descartan-
do la responsabilidad de los supuestos con-
tratistas y declarando en cambio la del
verdadero empresario o patrn que preten-
da escudarse en aqul (
s
). Indudablemen-
te se trata de una cuestin de hecho que
debe ser analizada en cada caso y resuelta
teniendo en cuenta las particularidades
que se presenten. Asi, si el pretendido con-
tratista no tiene medios para responder
rente a los obreros por las obligaciones que
imponen las leyes laborales, ni lleva libros
y carece de elementos estables de trabajo
propios, debe considerarse que se trata de
un pseudo contratista. Si adems ste tra-
bajaba para el verdadero patrn resulta que
l, al igual que los dems obreros, son de-
pendientes de dicho patrn, y si el pseudo-
contratista ha tenido alguna actuacin
distinta a los otros, en cuanto a la firma de
convenios, lo ha sido como delegado en un
contrato de equipo (
4
).
Responsabilidad del contratista. El estu-
dio de la responsabilidad del contratista
interesa sobre todo y en forma especial, en
materia laboral, pues en las dems situa-
ciones su responsabilidad est regida por
los principios de derecho comn que nor-
man el contrato de locacin de obra.
En materia laboral la responsabilidad del
contratista debe relacionarse con la res-
ponsabilidad del empresario o persona que
encarga a aqul la realizacin de la obra.
Determinaremos as cundo dicho tercero
responde frente a los obreros del contra-
tista; para tal fin debemos considerar dos
situaciones: responsabilidad emergente por
accidente de trabajo, y responsabilidad por
el cumplimiento de las dems leyes obre-
ras.
Responsabilidad por accidentes del traba-
jo. El artculo 6, parte !"?, de la ley 9688,
sienta la responsabilidad del patrn cuan-
do ste se sirve de contratistas para la
explotacin de su industria. Dice la norma
citada: "La responsabilidad del patrn
(2) Cm. Apel. Trab. Cap., Sala 2'J, L. L., t. 54,
pg. 639.
(3) Rlpert. La Ley, t. 4, voz Contrato de tra-
bajo, sum. 39; id. sum. 38; L. L., t. 54, pg. 638.
(4) L. L., t. 54, pg. 640.
subsiste aunque el obrero trabaje bajo la
direccin de contratistas de que aqul se
valga para la explotacin de su industria".
La segunda parte de este artculo fue mo-
dificada por la ley 12.631, y dice: "Sin em-
bargo, tratndose de explotaciones fores-
tal, agrcola, ganadera o pesquera, el con-
tratista que use mquinas movidas por
fuerza mecnica responde exclusiva y di-
rectamente por los daos ocasionados por
las que sean de su propiedad".
Con la sancin de la ley 12.631, la indus-
tria agrcola ha quedado equiparada a las
dems contempladas en la ley 9688, ya sea
que se empleen o no mquinas movidas por
fuerza mecnica. Slo cuando el accidente
ha sido producido por la mquina, corres-
ponde hacer la distincin. La situacin del
obrero agrcola que trabaja con fuerzas
mecnicas es diferente de la del que tra-
baja en las dems industrias. Antes de la
reforma de la ley 9688 el obrero que falle-
ca o sufra un accidente que no fuera
ocasionado por una mquina movida por
fuerza motriz no estaba amparado. Actual-
mente, despus de la sancin de la ley
12.631 el beneficio le alcanza, no en virtud
de la reforma del artculo 6?, sino por la
del artculo 2?. De modo que correlacionan-
do esos dos artculos resulta que el obrero
puede demandar al patrn y al contratis-
ta, pues ambos estn obligados solidaria-
mente, cuando el accidente se produce sin
intervencin de mquinas movidas por
fuer/a mecnica.
Coincidente con lo expuesto, nuestra ju-
risprudencia ha dicho que "el arrendatario
o colono que por contrato debe entregar al
propietario de la tierra toda la caa pro-
ducida y que no produce ms que caa,,
debe ser equiparado a un contratista, a
los efectos del artculo 6 de la ley 9888,
sin que obste a esta conclusin el hecho
que el arrendatario pusiera los materiales
empleados en ese trabajo" (">).,
' Con respecto a los obreros de las dems
industrias, la responsabilidad por acciden-
te del trabajo es solidaria entre el contra-
tista y el patrn principal o dueo de la
industria, no cabiendo en este caso la dis-
tincin que debimos realizar para el caso
del obrero agrcola.
En doctrina y en jurisprudencia se ha
discutido si dentro de nuestra ley existe un
obligado principal y otro subsidiario o si,
por el contrario, hay responsabilidad soli-
daria entre contratista y el dueo de la
obra. Colmo, partidario de la primera teo-
ra, sostiene que no es posible hablar de
solidaridad, pues sta es de carcter res-
(5) Sup. Corte Tucumn, L. L., t. 37, pg. 729.
trictivo y excepcional, no pudindose en
consecuencia declararla cuando no ha sido
prevista expresamente por la ley ni pacta-
da por las partes ("). La solidaridad no se
presume ni puede extenderse analgica-
mente a casos no expresamente contem-
plados en la ley o en el contrato (
7
).
Los autores partidarios de la solidaridad
expresan que tanto en el Cdigo francs
como en el nuestro, la misma no aparece
definida por su esencia, sino por sus efec-
tos. Por ello, para saber si una obligacin
es solidaria o no es necesario examinar los
efectos que otras leyes (en el caso la 9688
y la 12.631) hayan atribuido a la obliga-
cin de que se trata. Del examen de ambas
leyes resulta que el obrero puede deman-
dar directamente al contratista o al pro-
pietario, a su eleccin, de donde resulta
forzoso que la responsabilidad es solidaria
porque se han dado en ella los caracteres
sealados por el artculo 699 del Cdigo
civil. Tal es la jurisprudencia sentada por
la mayora de los tribunales de nuestro
pas (
s
). Adems, la doble y solidaria res-
ponsabilidad del dueo de la industria con
la del contratista se justifica, pues no ha
de contemplarse slo la vinculacin jur-
dica, sino tambin la vinculacin econmi-
ca que liga al obrero con sus principales.
La vinculacin econmica existe principal-
mente entre el obrero y el dueo de la in-
dustria, que sin duda obtiene finalmente
un commodum y es justo que sufra tam-
bin el periculum, segn la frmula clsi-
ca ().
Algunos autores sostienen que la indem-
nizacin no puede ser reclamada directa-
mente al contratista y al propietario, sino
que, o bien la de ste excluye la de aqul
(opinin de Colmo ya analizada), o bien
que la responsabilidad del patrn es sim-
plemente subsidiaria de la del contratista.
Esta ltima tesis es seguida por -R amrez
Oronda en su obra Leyes del trabajo, cap.
9, nota 33. Sin embargo, esta teora no ha
sido seguida por los fallos de nuestros tri-
bunales ni surge del texto de las leyes 9688
y 12.361. En, efecto, hay que tener en
cuenta que dichas normas legales hablan
slo de responsabilidad directa y exclusi-
va del contratista, cuando se trata de in-
dustria agrcola en la que se emplee fuer-
zas mecnicas de propiedad de este ltimo;
de ah que deba interpretarse que, en las
dems industrias y en la agrcola (cuando
no se emplea fuerza mecnica), la respon-
sabilidad del intermediario es, a contrario
sensu, indirecta y conjunta con la del pro-
pietario, o bien slo conjunta con la del
propietario, pero al mismo tiempo directa,
lo que nos llevara a la conclusin de la
solidaridad (i).
Responsabilidad por indemnizaciones por
despido y falta de preaviso. La ley 9688 y
y su modificatoria la 12.631, establecen la
responsabilidad del tercero para quien el
contratista ejecuta la obra, en caso de ac-
cidente de trabajo sufrido por los obreros
que se desempean a las rdenes de ste.
Se ha pretendido extender esta responsabi-
lidad tambin al pago de las indemniza-
ciones por despido y falta de preavjso.
La ley 9688, al establecer la responsabi-
lidad del patrn o dueo de la obra, ha
consagrado una excepcin al principio ge-
neral que no es posible, invocando razones
de analoga, extender a los casos previstos
por la ley 11.729 y dec. 33.302, porque tra-
tndose de un rgimen de excepcin, debe
interpretarse con criterio restrictfon y ade-
ms porque las excepciones y derogaciones
a los principios generales establecidos en
las leyes deben ser expresamente consa-
grados (
n
). Los principios generales que
gen esta materia estn consagrados en los
artculos 1195 y 1199 del Cdigo civil por
los cuales los contratos no pueden perju-
dicar a terceros ni serles opuestos.
Indudablemente que en cada caso parti-
cular se debe analizar si se trata de un
verdadero contratista o si, por el contrario,
de un prestanombre. Probado que el dueo
de la obra o persona para quien se ejecuta
el trabajo no tiene ninguna vinculacin
directa con los obreros, no existiendo la
subordinacin o relacin de dependencia
que caracteriza el contrato de trabajo, d-
bese concluir que las acciones emergentes
de las leyes que imponen una obligacin
de indemnizar por despido y falta de pre-
aviso slo pueden dirigirse contra el con-
tratista (
I 2
). As, se ha dicho en un fallo,
que si est reconocido el carcter de pa-
trono del contratista y su facultad de or-
denar, que no se trata de un simple obrero,
sino de un ingeniero civil; que no se ha
demostrado que se atribuya falsamente ca-
rcter de contratista para burlar la aplica-
cin de las normas laborales y que, por el
contrario, se ha acreditado que posee he-
rramientas, los obreros dependientes de l
no pueden accionar contra el dueo de la
obra por las indemnizaciones derivadas de'
la ley 11.729 y dec. 33:302 (").
(6) Aubry y Bau, t. 4, 298 ter,. te.
(7) Colmo, Obligaciones, nm. 490.
(8) J. A., t. 31, pg. 523; t. 39, pg. 125; L. L.,
t. 37, pg. 728.
(9) Unsain, Accidentes del trabajo, pg. 111.
(10) 8up. Corte Tucumn, L, L., t. 37, pg. 730.
(11) L. L., t. 11, pg. 381.
(12) L. L., t. 47, pgs. 110 y sigs.
(13) L. L., t. 63, pg. 770.
Podemos afirmar, pues, que nuestra ju-
risprudencia en forma uniforme tiene es-
tablecido que cuando se trata de un verda-
dero contratista, a quien se halla ligado el
trabajador, es l quien responde por las
obligaciones derivadas de la ley 11.729 y
dec. 33.302. Entre los numerosos casos re-
sueltos podemos mencionar los siguientes:
contratista de carga y descarga ferroviaria
(La Ley, t. 12, pg. 5); contratista encar-
gado del lavado de coches de ferrocarril (La
Ley, t. 16, pg. 522); contratista encargado
de la prestacin de un servicio pblico (La
Ley, t.. 30, pg. 59) ().
Nuestra jurisprudencia ha resuelto en la
misma forma, cuando en lugar de un
contratista se trata de un sub-contratista,
pues la 11.729, a diferencia de la 9688, no
se refiere de modo expreso a los subcontra-
tistas. Por est razn, si la empresa con-
tratista se vale de un subcontratista que
emplea obreros por su cuenta, la accin
por cobro de indemnizaciones por despido
deber., xjrigirse contra ste exclusivamen-
te < ~ >
:
> t.
Salarios, vacaciones, aguinaldos, aumen-
tos de emergencia. Las precedentes conclu-
siones sobre la responsabilidad de los con-
tratistas y subcontratitas son aplicables
del mismo modo cuando se trata del pago
de sueldos, aguinaldos, vacaciones, aumen-
tos de emergencia, etctera, ya que la res-
ponsabilidad de los patronos o empresarios
que utilizan contratistas o intermediarios
slo existe, con relacin a los obreros, que
stos emplean para realizar la obra o tra-
bajo contratado, con relacin a los acci-
dentes de trabajo, o trabajo a domicilio,
aparte de las previsiones de las leyes
11.278 (art. 6< ?) y dec. 33.302 (art. 47) (' ).
Sin embargo, existe una responsabilidad
subsidiaria de parte del dueo de la obra
o persona para quien se ejecuta la obra en
todos estos supuestos. Asi en el caso de
salarios, el artculo 6? de la ley 11.278 dis-
pone que "los empleados u obreros ocupa-
dos por contratistas o intermediarios, ten-
drn e! derecho de exigir a las personas
para quienes dichos contratistas o interme-
diarios trabajen, que retengan y les en-
treguen el importe de los sueldos o salarios
devengados en uno de los periodos de pago
que establece esta ley, si en el da de su
vencimiento no se les hubiese pagado".
Esta disposicin es aplicable para el agui-
naldo en virtud de lo determinado por el
artculo 47 del decreto 33.302/45.
Con respecto a las dems obligaciones
(14) V. resea jurisprudencial en L. L., t. 54,
pg. 638, nota.
(15) L. L., t. 11, pg. 381; t. 27, pg. 250.
(16) L. L., t. 47, pg. 768.
emergentes del contrato de trabajo, la res-
ponsabilidad subsidiaria del dueo de la
obra existe, pues ste, como dador de la
obra, responde al que pone su trabajo has-
ta la cantidad que adeude al empresario,
conforme con el artculo 1645 del Cdigo
civil. Se ha dicho, concordante con esta
opinin, que "reconocida por el demandado
su condicin de dueo de la obra, a l le
corresponde probar que la naturaleza del
contrato que l tena con el empresario lo
exclua de responsabilidad ante el obrero
(J. A., t. 15, pg. 945, consid. 1?, sentencia
de 1? instancia), correspondiendo igual-
mente al patrn acreditar que no adeuda
cantidad alguna al empresario, para des-
ligarse de toda responsabilidad en los tr-
minos del artculo 1645 del Cdigo civil (J.
A., t. 53, pg. 77). "Cuando no hay este
precio determinado... sino que el empre-
sario trabaja como mandatario del loca-
tario, aunque sea bajo presupuesto dado por
aqul, el que pone su trabajo o materiales
tiene accin contra el propietario" (
1T
).
Zachariae, comentando el articulo 1797
del Cdigo civil francs, igual al 1645 del
Cdigo civil argentino, dice que es necesario
observar que la referida norma no tiene
otro objeto que reglar las relaciones del
propietario con los obreros empleados por
el empresario; no se opone a que los ope-
rarios elegidos por el empresario, en su
calidad de mandatario del propietario, ten-
gan una accin directa contra el mandante
para el pago de los trabajos que hayan
efectuado, y que esta accin pueda sobre-
pasar la suma en que el contratista haya
presupuestado los trabajos, cuando no ha
habido a su respecto contrato por un precio
alzado. Por ello se ha resuelto que no ha-
biendo probado el patrn que la obra fuera
ajustada por un precio determinado, y que
no adeudaba nada, corresponden aceptar
su responsabilidad por. las obligaciones
emergentes de los trabajos hechos por el
obrero.
Contratistas de trabajo a domicilio. El
artculo 4? de la ley 12.713 establece que los
empresarios, intermediarios y talleristas
que contraten un trabajo- a domicilio son
responsables solidariamente por las si-
guientes obligaciones:
a) Del pago de los salarios fijados por
las comisiones respectivas. Esta responsa-
bilidad para el empresario, cuando el tra-
bajo se ha contratado por un intermediario
o tallerista, slo alcanza hasta el importe
de dos meses de remuneracin, o hasta el
valor de un trabajo determinado, cuando
su ejecucin ocupe un plazo mayor;
(17) L. L.. t. 47. pg. 768; Llerena, t. 5, p-
iiia 398.
b) De los accidentes de trabajo y de las
condiciones en que ste se realice, excepto
cuando el trabajo se ejecuta o cuando el
accidente ocurra en el domicilio privado
del obrero;
c) De las obligaciones establecidas en
el artculo 32 de esta ley.
Los intermediarios y talleristas son con-
siderados como obreros a domicilio con re-
lacin a los dadores del trabajo, y como
patronos sujetos a las obligaciones que les
impone esta ley y las reglamentaciones que
se dicten a quienes encarguen la ejecucin
del trabajo.
Diversos contratos que pueden celebrarse
con contratistas. Al contratista lo hallamos
en primer lugar en el contrato de locacin
de obra, y podemos decir que todas las de-
ms figuras contractuales en la que apa-
rece el contratista se reducen' en ltimo
trmino a una locacin de obra. As lo ha
dicho un fallo de la Suprema Corte de Tu-
cumn: "el contratista no es otra cosa
que un locatario de obra" (
l4
).
Pero el contratista acta en los diversos
contratos. Hallamos contratistas de carga
y descarga ferroviaria (
1< J
), contratistas en-
cargados del lavado de coches de ferrocarri-
lles (-'"), contratistas en limpieza (
L>1
), con-
tratistas de conjuntos orquestales (-'-), con-
tratistas para el transporte, etctera.
Conjuntos orquestales. Merece especial
atencin la situacin del contratista de
conjuntos orquestales, el que debe ser con-
siderado como un verdadero empresario
cuando lucra con el trabajo de los dems
componentes de la orquesta, reuniendo los
elementos que caracterizan al contratista,
aunque en este supuesto no es necesario
que sea propietario o disponga de los ins-
trumentos de trabajo. En tal caso, como
verdadero contratista, es responsable de las
indemnizaciones de la ley 11.729 y del pago
de salarios y dems remuneraciones en la
forma que hemos estudiado precedente-
mente.
Por el contrario, no se considera contra-
tista sino como simple jefe de equipo, al
director de la orquesta que limita sus fun-
ciones a la prestacin de sus servicios per-
sonales como msico director, encargado
de la contratacin de los componentes de
la orquesta, su disciplina y pago de habe-
res a cada uno. "Se configura un contrato
de equipo dice un fallo en los casos en
que media una relacin directa entre el
equipo de msicos (o mejor, cada uno de
stos) y la empresa radio-telefnica, sin
que el director acte a su vez como empre-
sa, cuando se limita a prestar sus servicios
de tal, actuando accesoriament.e como en-
cargado de la casa patronal al percibir los
haberes de todos y mantener los dems
vnculos que este tipo de contrato impone,
pero sin lucrar con el trabajo de los com-
ponentes del conjunto" C-
3
). En consecuen-
cia, si el director de la orquesta interviene
como simple intermediario, en el carcter
de jefe de equipo, el msico de dicho con-
junto tiene accin emergente de las leyes
laborales contra el dueo del estableci-
miento donde actuaba (").
En realidad, se trata de una cuestin de
hecho que debe resolverse por la valoracin
de la prueba respecto a la relacin jurdica
existente entre las partes y a las circuns-
cias particulares del caso que nos permiti-
rn apreciar si estamos en presencia de
un verdadero contratista o de un simple
jefe de equipo (
25
).
Arrendatario i colono. El arrendatario o
colono puede constituirse en contratista con
todas las consecuencias emergentes de esta
figura jurdica cuando por contrato debe
entregar al propietario de la tierra toda la
cosecha producida. "El colono expresa un
fallo que por contrato debe entregar al
propietario de la tierra toda la caa pro-
ducida y que no produce ms que -caa,
debe ser equiparado a un contratista a los
efectos del artculo 6< ? de la ley 9688... No
obsta a esta conclusin el hecho de que el
arrendatario pusiera los materiales em-
pleados en ese trabajo; antes bien, la re-
fuerza, puesto que el "contratista" no es
otra cosa que un locatario de obra, y de
acuerdo a lo dispuesto en e! artculo 1629
del Cdigo civil y lo explicado en la nota
correspondiente, es indiferente que el lo-
cador ponga los materiales o los ponga el
locatario" (
2t i
) .
Si el arrendatario acta frente al pro-
pietario de la tierra como verdadero con-
tratista, de acuerdo a los trminos que de-
jamos expuestos, dicho propietario carga
con la responsabilidad emergente de la ley
P688; pero en virtud de la distincin esta-
blecida por dicha ley, no responde cuando
el accidente se produce por la intervencin
de mquinas movidas por fuerza mecnica
ce propiedad del contratista.
(18) L. L., t. 37, pg. 729.
(19) L. L., t. 12,pg. 5.
(20) L. L., t. 16. pg. 522.
(21) Malagarriga, Tratado elemental de Dere-
cho comercial, ed. 1951, t. 1, pg. 59.
(22) L. L., t. 46, pg. 531; t. 49, pg. 937; t. 50,
pg. 755.
(23) Cm. Apel. Trab., Sala 2, L. L., t. 46,
pg. 531.
(24) L. L., t. 53, pg. 642; en Igual sentido,
L. L., t. 53, pg.35.
(25) L. L., t. 49, pg. 937.
(2G ) L. L., (.. 37, pgs. 728 y sigs.
JURISPRUDNCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas
CONTRATO SU MAR IO : 1. Etimologa. 2. G-
nesis del contrato. 3. El contrato en el De-
recho romano. 4. En el Derecho cannico.
5. En el Derecho germnico. 6. En el De-
recho francs antes de la codificacin. 7. De-
finicin en el Cdigo de 1804. 8. En los
Cdigos de Prusia, Austria, Suiza y Argenti-
na. 9. En la doctrina germnica. 10. En
autores angloamericanos. 11. En juristas
brasileos. 12. En la teora francesa. 13.
Concepto del contrato. 14. Elementos del
contrato: pluralidad de personas, consenti-
miento, capacidad, objeto, causa. 15. For-
ma y prueba de los contratos. 16. Efectos
de los contratos. 17. Medios de asegurar o
debilitar el contrato. 18. Clasificacin de
los contratos. 19. Normas de Derecho inter-
nacional privado en materia de contratos.
1. Etimologa: Proviene del latn con-
r.ractus, que significa contraer, estrechar,
nnir, contrato, pacto. Y esta voz deriva de
contralto, que, entre otras acepciones, tie-
ne la de juntar o reunir.
En el Digesto (r) se usa esta acepcin
cuando, refirindose a convencin, dice:
"'convienen los que de diversos puntos se
renen y van un mismo lugar; as tam-
bin los que, por diversos movimientos del
nimo, consienten en una misma cosa, esto
es, se encaminan a un mismo parecer".
La misma ley citada busca el fundamen-
to y la eficacia de la institucin "en que
no hay cosa ms conforme a la fe humana
que cumplir los hombres lo que entre s
pactaron", siendo la confianza mutua la
base del contrato. Por ello el Derecho ca-
nnico lo fundaba en normas morales,
cuando dispona que toda clase de pactos
deban cumplirse: pacta sunt servanda; y
Emmanuel Levy (-) lo defina como el pro-
cedimiento de la confianza, llegando a ser
el procedimiento de los cambios.
Gramaticalmente pueden definirse como
acuerdos o convenios entre partes o perso-
nas que se obligan a materia o cosa de-
terminada, y a cuyo cumplimiento pueden
ser competidas.
2. Gnesis del contrato: La persona que
se apropia de un animal, fruto o gema es-
tablece por este simple hecho una relacin
inmediata y directa sobre la misma que el
Derecho reconoce y denomina propiedad o
ius in re de dominio.
El propietario de ellas puede transferirlas
a otra persona, a ttulo oneroso o gratuito,
y puede tambin comprometer su esfuerzo
* Por el Dr. NSTOR A. PIZAKRO.
(1) Digesto, lib. 11, ley 1, prr. 3, tt. 14, De
Pactis.
(2) Emmanuel, Levy, Revue Trimestrielle de
Droit Civil, nm. 2, 1930, pg. 273.
y su actividad en la ejecucin de un hecho
o en la abstencin de otro. En estas cir-
cunstancias aparece la idea del contrato.
Veamos an con ms claridad. El pro-
pietario vendedor transmite la cosa y recibe
el precio, y simultneamente el comprador
ha recibido la cosa y abonado el precio, ha
adquirido por este acto un derecho real so-
bre la cosa que le ha sido transferida por
el vendedor. El derecho personal, el con-
trato, la causa traslativa del dominio, se
ha fundido con el derecho mismo que se
transmiti. Las dos ideas aparecen con-
fundidas e indiferenciadas.
Si el que transfiere la cosa no la entrega,
o el que compra no paga el precio, en su
totalidad o en parte, entonces surge clara-
mente la idea del contrato, que confiere
acciones a las partes para reclamar la en-
trega de la cosa o el pago del precio, como
modo de hacer efectivo el cumplimiento del
contrato.
Existen, pues, dos declaraciones de vo-
luntades, una traslaticia de derechos y otra
recepticia; la primera por s sola es insu-
ficiente para transmitirlos, y la segunda
independientemente de la primera, es inefi-
caz para adquirirlos. La declaracin de
voluntad que se formula inicialmente se
llama "oferta", ya sea para transmitir o
adquirir un derecho; y la ulterior se de-
nomina "aceptacin". Ambas deben ser
concurrentes, coincidentes sobre un objeto
comn y existir conjuntamente; no son,
por consiguiente, actos separados y distin-
tos, ni manifestaciones paralelas que no se
tocan, ni temporalmente dispares, sino,
por el contrario, constituyen una sola uni-
dad voluntaria y recproca, coincidente y
con existencia cierta en un momento de-
terminado y debidamente exteriorizada.
La expresin de voluntad puede hacerse
tanto verbalmente, por escrito, por signos
inequvocos, como puede resultar de una
determinacin a priori (p. ej., en precios
y servicios: como en transportes [tarifas],
contratos de trabajos, etc.), o bien en for-
ma mecnica; basta que la oferta concre-
ta exista y que la aceptacin se produzca
de conformidad a ella por adhesin a las
condiciones preestablecidas para que el
contrato nazca, y las partes entre quienes
haya pasado tengan accin entre s para
exigirse recprocamente el cumplimiento
de sus promesas respectivas.
La circunstancia de estas dos voluntades
reciprocas, concurrentes y simultneas, ha-
cen ver la existencia de una tercera vo-
luntad independiente y distinta de ambas,
pero que las unifica y regula y a la que se
someten como a la ley comn.
De la ejemplificacin hecha y de las con-
sideraciones expresadas aparece con clari-
dad la nocin del contrato, como se ver
en el nmero siguiente, no obstante la
diversidad de concepciones legislativas y
doctrinarias.
3. El Derecho romano no formul en
abstracto la teora del contrato como se
hace en el Derecho moderno; l supo de
contratos particulares, y distingua, ade-
ms, las convenciones, los contratos y los
pactos.
La convencin era el acuerdo de dos o
ms personas en un asunto de inters co-
mn: duorum vel plunum in idem placi-
tum consesum (
3
).
El contrato se defina como una conven-
cin que tiene nombre y causa presente,
civilmente obligatoria, por su naturale-
za (*).
El pacto consista en una convencin
destituida de causa y de nombre que puede
por su naturaleza producir obligacin. Por
ello, Heineccio deca que era la nuda pro-
mesa de una cosa o de un hecho futu-
ro (
5
). De ordinario, estos pactos carecan
de accin, pero los haba obligatorios por
disposicin de la ley, otros por el edicto
del pretor, como los de hipoteca y const-
tuto, y otros que se agregaban a contratos
vlidos y civilmente obligatorios que ad-
quiran del contrato su exigibilidad y es-
taban amparados por las acciones emer-
gentes del mismo. Se llamaban legtimos,
pretorinos y adjecticios.
Para el Derecho romano slo los contra-
tos celebrados de acuerdo a las formalida-
des legales estaban provistos de accin, ya
que para obligarse vlidamente era nece-
saria la stipulatio; la sola voluntad de las
partes era insuficiente para ello.
El contrato apareca, en esta legislacin,
como una convencin provista de nombre,
causa y accin constituida de acuerdo a
las solemnidades del Derecho civil.
d
Frente a esta concepcin romana li-
mitada del contrato y restringida respecto
a la fuerza obligatoria de los pactos, no
obstante la labor del pretor y la juris-
prudencia, aparece la legislacin canni-
ca.
La obligacin moral de no engaar ni
causar daos a sus semejantes, la de res-
petar y cumplir la palabra empeada, llev
a la Iglesia a establecer, desde los prime-
ros tiempos, el principio contrario, esto es,
que los pactos deban ser cumplidos, impo-
niendo censuras eclesisticas a aquellos
(3) Digesto, lib. 11, tt. 14, ley 1', prr. 2.
(4) Digesto, lib. .11, tt., 14, ley 7'), prrs. 1
y sgs.
(5) Heineccio, J., Elementos de Derecho roma-
no, tracl. de J. A. S., 1851, nm. 775.
que menospreciaran sus promesas o que
no observaran los simples pactos (").
Posteriormente, a fines del siglo iv, el
pontfice Gregorio I resolvi que la rati-
ficacin posterior validaba los pactos que
no lo eran inicialmente (eadem tt., cap. 2);
ordenaba a los jueces velar celosamente
para que las promesas fuesen ejecutadas
y cumplidas por quienes las hubieran he-
cho, sobre todo, en inters de los menores
y de los pobres, tal como haba sido re-
suelto en general por los obispos reunidos
en el Concilio de Cartago.
La voluntad humana adquiri un gran
poder y se lleg a establecer que los pac-
tos celebrados entre las partes podan ex-
tinguir derechos creados por disposicin de
la ley, prescripcin o cualquier otra causa,
tal como lo dispone en el ttulo 36, cap-
tulo 1? de las transacciones, el mismo pon-
tfice.
Esmein (") dice que los canonistas lle-
varon tan lejos su tesis, que aun obliga-
ciones declaradas nulas por el Derecho ci-
vil, las hacan respetar cuando se haban
contrado bajo la fe del juramento (Sexto
de las Decretales, cap. XIII, 2, 2, Bonifa-
cio VIII). Tampoco se detena en obliga-
ciones prohibidas por la Iglesia, como la de
pagar intereses, cuando se hubiese jurado
respetarla.
Las convenciones civiles encontraban su
fuerza en el Derecho natural, el cual re-
ciba la autoridad de las leyes morales y
de la ley divina, el Derecho cannico de las
Decretales, inspirado directamente en ellas
y teniendo su raz en el fuero mismo de la
conciencia, obligaba al cumplimiento de lo
convenido.
5. El Derecho germnico no conoci ori-
ginariamente las distinciones del Derecho
romano en materia de contratos, sus con-
cepciones jurdicas estaban fundadas en
(6) Decreto de Gregorio IX, lib. 1. tt. 35, de
pactis, cap. 1. Concilio de Cartago, 384, Corpus
inris canonici, t. 2, pg. 166, ed. Taurinorum, 1776,
Pacta, quaecumquen nuda, servanda sunt (Ex
.Concilio africano, 348: Antigonus Episcopus dixit:
Aut initia pacta obtinet firmitatem, aut conven-
tus (et si non cohibuerit) Ecclesia etiam scientia
disciplina. Dixerunt universi: Fax servetur pacta
custodiantur.
De modo que para que reine ,1a paz y la tran-
quilidad es necesario que los pactos sean respe-
tados y cumplidos.
Cap. II. Conventio invalidada per consensum
superioris validantur (Gregorio I, ao 598, Roma
in Sicllam).
Quoties conventionibus noster expectatur assen-
sus, ne in dubium veniat, quod in geruntur, rati-
habitio essedebet pro securitas tens partium soli-
dare. Y cap III, Gregorio I dice: ludex debet stu-
diose agere, ad promissa adepleantur.. ., quod pro-
mituntur opere compleanttir.
(7) Esmein, A., Les contrats, pgs. 74 y sigs.,
Larose, Pars, 1884.
hechos exteriores y en manifestaciones ma-
teriales o externas; el simbolismo jurdico
se confunda con el concepto de institucio-
nes de Derecho (D'Espinay (
s
) y Esmein en
la obra citada, ilustran con ejemplos lo
afirmado).
Las leyes slicas, ripuarias, bvaras, ale-
manas y visigodas conservan rasgos del
formalismo gerinico y dci esplritualismo
cannico, reforzando el cumplimiento de
cierros contratos y morios de adquirir, en-
contrndose en algunas de ellas la "volun-
tad unilateral" como origen de obligacio-
nes.
Posteriormente, en las Capitulares de
Carlomagno, se nota, adems, la influen-
cia del Derecho romano y del Derecho ca-
nnico, obligando al cumplimiento de con-
venciones, contratos y pactos. La influen-
cia del Derecho romano predomin en los
pases de Derecho consuetudinario, bajo la
inflisencia. de las universidades que lo en-
seaban, y a fines del sislo xv, el simbo-
lismo germnico se desvaneca ante los
principios lgicos del Derecho romano.
6. El Derecho francs en los pases de
D erecha consuetudinario recibieron estas
influencias, y Eeaumanoir, en la Costum-
bre do Fcauvoisis (captulo 24). coloca la
base y fundamento de las obligaciones
contractuales en la voluntad de las par-
tes.
Poro en esta voluntad de las partes ra-
dica la fuerza y la debilidad del contrato,
perqu las mismas partes lo pueden dejar
sin efecto de comm acuerdo, de modo que,
cuando se venda un feudo y no se ope-
raba la tradicin, el contrato poda anu-
larse y no era irrevocable. Pothier (
!l
) y las
opiniones de Dumoulin y D'Argentre.
Domat < "' ) sostiene que los contratos y
las convenciones se forman por consenti-
miento mutuo y recproco de las partes;
que la voluntad de ellas es ley para las
mismas; que las liga y vincula cuando se
trata de convenciones lcitas sin que inte-
rese la distincin entre contratos nomina-
dos o innominados, estipulaciones y pactos
nudos.
Pothier (>' ) sostiene que "la convencin
(8; D Espinny. Q. D.. Inflvcnce du Droft ca-
nonique. pgs. 92 y sigs. y 204, Toulouse. 1856.
(9) Pothier. Oe-uvres completes. Coittnmcs d'Or-
Zeons. t. 1. pgs. 163 y sigs., nms. 127, 128 y 129.
Ed. Thomne, 1821.
(10) Domat. Lois civiles, Ed. HerisKart, Pars.
1705. lib. S. tt. 1. sec. 1'. 20, prr. VIII: "Las
convenciones f realizan por el consentimiento mu-
tuo. .." Sec. 2
!1
, prr. XI: "Las convenciones, sien-
do obligaciones voluntarias, deben ser hechas con
conocimiento y libertad, pues se forman por el
consentimiento".
< 11) Pothier, Oeuvres completes. Traite des
oTjligations, t. 1, pg. 6. Ed. Thomne, 1821.
que tiene por objeto formar alguna obli-
gacin se lama contrato", estableciendo
que la convencin es lo genrico y el con-
trato lo especifico. No admite la distincin
entre contrato y pr.cto, ni tampoco la de-
finicin que los intrpretes del Derecho
romano dan del contrato formulando la
suya como "convencin por la cual las dos
partes recprocamente o slo una de ambas
prometen y se obligan hacia la otra a dar
alguna cosa, hacer o no hacer algo". Las
palabras "prometen y se obligan" consti-
tuyen la esencia del contrato; porque hay
promesas que se hacen sin intencin de
obligarse, y otras con voluntad de cum-
plirlas pero qua no confieren el derecho de
exigirla, por ejemplo, cuando el padre pro-
mete al hilo un paseo en vacaciones si ha
andado bien en los estudios. Son conven-
ciones imperfectas
Wolff explicaba estas convenciones im-
perfectas cuando se contraa una obliga-
cin imperfecta, por ejemplo, cuando se
obliga a dar una limosna a un pobre, por-
que es incongruente que a ste le corres-
ponda un derecho imperfecto y el otro lo
sea perfecto (' -).
7. El Cdigo civil francs de 18C4 se re-
dacta bajo estas influencias, y el articulo
i 101 define el contrato corno una conven-
cin por la cual una o varias personas se
obligan, una hacia otra o varias otras, a
dar o hacer alguna cosa.
Esta definicin ha sido seguida y repro-
ducida por casi todos los Cdigos de Eu-
ropa y Amrica, que han seguido sus nor-
mas.
8. El Cdigo de Prusia de 1796, en su
articulo 1, ttulo I, parte primera, dice:
"Por contrato se entiende el consentimien-
to mutuo para la adquisicin o enajena-
cin de un derecho.
El Cdigo de Austria de 1811, artculo 975,
dice: "Aquel que declara querer transmitir
a otro su derecho, hace una promesa. S
la otra parte acepta la promesa de una
manera vlida, entonces, por el consenti-
miento de ambos, nace el contrato", y en
el artculo 859 dispone que "los derechos
personales sobre cosas, en virtud de los
cuales una persona se obliga hacia otra se
constituyen por la ley, por contrato o por
el dao sufrido".
El Cdigo suizo de las Obligaciones, y los
de Alemania, Brasil, Rusia, Checoslovaquia,
etctera, no definen el contrato, dejando
su determinacin a la doctrina. El ltimo
Cdigo italiano, en su articulo 1321, dice:
(12) Wolff, J. C., us naturae, prrs. 785 y 787,
E. Halle Magdeburgice, 1753, Lib. Htngeria.ia. Adq.
dom., y Pizarro, N. A., Los derecho recles y per-
sonales en a < ">ro de C. Wolff.
"es el acuerdo para adquirir o extinguir
relaciones patrimoniales".
El Cdigo civil argentino, en su artculo
1137, siguiendo a Savigny (
J
), dice: "Hay
contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de volun-
tad comn destinada a reglar sus derechos".
Esta influencia del pensamiento germnico
se recibe directamente, pero tambin a tra-
vs de la sistematizacin de Freitas (),
que deca: "Habr contrato cuando dos o
ms personas acordasen entre s alguna
obligacin u obligaciones recprocas a que
correspondan derechos creditorios".
9. Entre los autores alemanes, Winds-
cheid ('') sostiene que es la reunin de dos
declaraciones de voluntad exigibles. A Tuhr
que "es el resultado de la declaracin de
voluntad del oferente y la del aceptante
intercambiadas, recprocamente coinciden-
tes y que tienen una finalidad comn" O
11
).
Ennecerus (
1 7
>, que los negocios jurdicos
bilaterales o contratos son "declaraciones
de voluntades correlativas y recprocas de
dos o ms partos".
10. Para Anson y Corbin, entre los auto-
res angloamericanos (
I s
), "es una conven-
cin legalmente exigible realizada entre
dos o ms personas, por la que se adquie-
ren derechos por una o ms, o se obtie-
nen hechos o abstenciones de otra u otras
partes". El Instituto de Derecho Ameri-
cano lo defino "una promesa o conjun-
to de promesas para cuyo quebrantamien-
to la ley otorga un remedio, o cuyo cum-
plimiento la ley en algn modo recono-
ce como una obligacin". No seguir las
definiciones de Patterson, Willinsgton, et-
ctera, entre los modernos, y Blackstone
entre los antiguos.
11. En los autores brasileos, Freitas ha
sido mencionado; Eevilaqua (
1!)
), comen-
tando el artculo 1079 del Cdigo civil vi-
gente, da la nocin del Derecho francs, la
que tambin acepta en trminos generales
Carvalho de Mendoza -); en cambio, P.
C, de Santiago Dantas, en la ms presti-
da) Sivi;;ny, C. F.. Sistema de Derecho roma-
no actual, t. 2. p:\g. RS3, prr. 140. y Droit des
obligations. t. 2. pSg. 145. nm. 52.
(14) Prcitas. Proyecto c Cdirio civil para Bra-
sil.
(15) Windschpirl, Pandte, trncl. italiana c!e
Fadda y Benza, t. 2. p.rr. 305.
(16) Tuhr, A.. Derecho civ'l, trarl. castellana,
t. 2. 2", pg. 137, prr. 62.
(17) Enneccerus, Derecho civil, trart. castella-
na.Ed. Bosch, 1933, t. 2, vol. 1, pg. 141, prr. 27
(251) y t. 1. vpl. 2. pal*. 152, prr. 152.
(18) Anson!'"anotado por Corbin.
(19) Bevilaqua, Direito civil, ed. 1924, t. 4,
pg. 241.
(20) Cnrvalho ci Mentlcca. Doctrina e practica
dos ol> Ugac,oes.
giosa revista jurdica de su pas, desarrolla
la evolucin contempornea del Derecho
contractual en un artculo interesante
aunque no comparto sus ideas, en que
trata los principios informativos de la ma-
teria desde tres puntos de vista: a) la au-
tonoma de la voluntad; b) la supremaca
del orden pblico, y c) la limitacin de las
convenciones por fuerza mayor y particu-
larmente la clusula de rebus sic stanti-
bus (-' ).
12. La teora del Derecho francs con la
cual los juristas estn ms familiarizados
se indicar en la bibliografa general al fi-
nal de estas notas.
13. La nocin del contrato se determina
en los siguientes trminos: "Es un acto ju-
rdico bilateral, formado o constituido por
el acuerdo de dos o ms voluntades sobre
un objeto jurdico de inters comn, con
el fin de crear, modificar o extinguir de-
recho".
Esta definicin nos da los elementos l-
gicos y jurdicos que corresponde a la ins-
titucin: entre los primeros, gnero prxi-
mo (acto jurdico bilateral) y diferencia
especfica en los otros caracteres: entre los
segundos, contempla todos los elementos
del contrato: a) pluralidad de personas;
b) consentimiento o acuerdo de voluntades;
c) objeto, y d) el fin o causa. El consen-
timiento lleva implcita la capacidad de
las partes y la ausencia de vicios que pue-
dan torcer sus determinaciones.
14. Elementos del contrato: a) Pluralidad
de personas: El contrato es un acto jur-
dico bilateral que necesita, por consiguien-
te, para su existencia, la concurrencia de
dos o ms personas que intervengan en su
celebracin. El testamento no requiere ms
nue la voluntad expresada legalmente del
testador para disponer la transmisin de
sus bienes: el contrato, en cambio, exige
como requisito sine qua non la concurren-
cia de dos o ms personas.
En el Derecho romano, sin embargo, se
le asignaba valor de contrato a la polici-
tatio u oferta hecha a la autoridad, aun
sin que haya sido aceptada por sta. En
el Derecho germnico primitivo y en el
moderno existen casos de promesas unila-
terales obligatorias, pr>r ejemplo: las pro-
mesas pblicas de recompensa, las obliga-
ciones emergentes de ttulos al porta-
dor, casos de aceptacin y delegacin, la
de atribucin de patrimonio a fundacio-
nes ( --) .
De esto pareciera inferirse que el requi-
(21) De Santiago Dcmtas, F. C.. ''Evolucin
conempnrnc.i del Derooho contractual", en P.e-
r'.'j'rt Forense (Brasil), febrero 1952.
< H2) Ennecconi;. ob. cit., prr. 250, mlm. 2.
sito de la pluralidad no fuera elemento
esencial del contrato para su existencia u
obligatoriedad; sin embargo, en todos esos
casos la promesa unilateral ser exigible y
obligatoria nicamente desde el momento
en que ella haya sido aceptada en forma
expresa o tcita, es decir, desde que nace
el contrato por la pluralidad de personas,
o desde que el acreedor, actual o futuro,
pero cierto, reclama el reconocimiento del
derecho prometido. No hay, pues, contrato
sin pluralidad de personas, ni por simple
voluntad unilateral. Esto ser materia de
su estudio en la oportunidad que corres-
ponda.
b) Consentimiento o acuerdo de volun-
tades: La pluralidad de personas presupo-
ne pluralidad tambin de voluntades que
a cada una de ellas compete. Estas volun-
tades no deben ser mantenidas en el fuero
interno de cada uno in mente retenta,
porque entonces no podran conocerse, sino
que deben expresarse y exteriorizarse. Hay
una voluntad que ofrece transmitir o adqui-
rir un derecho, modificar una situacin ju-
rdica preexistente o extinguirla, y esta
voluntad, cuando rene determinados re-
quisitos, se llama oferta (direccin a per-
sona determinada, con todos los elementos
del contrato que quiere realizar, y dura-
cin) ; hay otra voluntad receptista de sta
que asiente con ella y se denomina acep-
tante o aceptacin al hecho pertinente.
Ambas voluntades deben ser recprocas,
coincidentes y simultneas, porque es en
este ltimo momento en que se forma el
contrato y existe el consentimiento.
Tanto la oferta como la aceptacin pue-
den hacerse en forma expresa o tcita. Las
primeras de palabra, por escrito o por sig-
nos inequvocos: las tcitas pueden infe-
rirse de hechos reveladores de esas volun-
tades.
Pueden realizarse entre presentes o entre
ausentes. En el segundo caso por medio de
cartas, telegramas, representantes, mensa-
jeros o nuncios. Los contratos celebrados
por telfono, aun cuando las partes estn
distantes, se consideran celebrados in acto,
esto es, como si estuvieran presentes, por-
que las voluntades han coexistido en el
mismo instante simultneamente. Es im-
portante conocer dnde y cundo se ha ce-
lebrado un contrato o se ha prestado el
consentimiento para ello, porque de esto
depende el determinar la capacidad de las
partes, el lugar de celebracin a los fines
de las leyes que rijan el contrato, a los
fines del ejercicio de las acciones ante los
jueces, etctera. Ello ha dado lugar a teo-
ras en el vocablo correspondiente.
b bis) Capacidad: Si el consentimiento
es igual al acuerdo de voluntades, para que
ste exista debe haber un presupuesto ne-
cesario, que quienes emitan estas volunta-
des sean capaces jurdicamente de obli-
garse, con capacidad de hecho y de dere-
cho para ello.
Algunos autores han pretendido ver en la
exigencia del Cdigo argentino (art. 3615),
en materia testamentaria, que el legislador
establece el requisito de la capacidad para
testar y estar en su sano juicio; en cambio,
para contratar, dice que no pueden hacerlo
los incapaces absolutos y relativos en los
casos en que les es expresamente prohibido;
ni los que estn excluidos de hacerlo con
personas determinadas (los esposos entre
s), o respecto de cosas especiales (prohi-
biciones en la compraventa); ni los reli-
giosos profesos de uno y otro sexo (influen-
cia del Derecho cannico), sino cuando
comprasen bienes muebles a dinero de con-
tado, o contratasen por sus conventos (ver
art. 103); ni los comerciantes fallidos sobre
bienes que correspondan a la masa del con-
curso si no estipularen concordatos con
sus acreedores (art. 1160).
De modo que no pueden contratar las per-
sonas de incapacidad absoluta enumeradas
en el artculo 54, aun cuando puedan ex-
cepcionalmente recibir por donacin o
herencia las personas por nacer pero suje-
tas a la condicin que nazcan con vida, y
que la aceptacin se realice por sus repre-
sentantes legales.' Los relativamente inca-
paces, como los menores adultos, tampoco
pueden contratar y obligarse vlidamente;
y si lo hicieren, los contratos podrn ser
argidos de nulos, correspondiendo esta ac-
cin nicamente al incapaz y a sus repre-
sentantes, sus sucesores, los terceros in-
teresados y el Ministerio de Menores, pero
nunca al contratante capaz. Esta incapa-
cidad del menor lo protege en todos los
casos, aun cuando obrare con dolo para
ocultar su minoridad, o con los trminos
de la ley "a no ser que el incapaz fuere
menor y el dolo consistiere en ocultar su
incapacidad" (art. ,1166) (23).
Freitas, en su Proyecto de Cdigo civil
para Brasil, sostena que siempre que en
su trabajo se empleara el trmino se prohi-
ben se refera a incapacidades de Derecho
y que los actos jurdicos contratos se-
ran nulos y no se podran confirmar; en
cambio, cuando empleara la expresin no
pueden, se refera a incapacidades de he-
cho y los efectos de los actos haca que
stos fueran simplemente anulables. En el
(23) Pizarro, N. A., "La culpa in contrahendo
y las estipulaciones intiles", en Revista de la
Universidad de Crdoba, donde se establece el ori-
gen y alcance de esta disposicin.
Cdigo argentino las expresiones se em-
plean con menos rigor, y as, en las prohi-
biciones para vender se usan las formas
"no pueden", cuando, en realidad, son ver-
daderas incapacidades de Derecho (arts.
1358/59), y en otros se prohiben.
No puede interpretarse el artculo res-
pecto de los menores como si se refiriese
a los menores impberes porque esto es
absurdo, ya que la primera obligacin de
quien contrata es indagar la capacidad de
la otra parte, y es imposible que nadie
pueda ser engaado en este aspecto por
un menor impber; la interpretacin ra-
cional es la contraria, a pesar de la opinin
de autorizados comentaristas nuestros.
c) Objeto: Los contratos, como actos
jurdicos que son, tiene o pueden tener por
objeto todo aquello que puede serlo de los
actos jurdicos en general (arts. 1167 y
953). Por eso se dice "objeto jurdico" o
que pueda tener la proteccin jurdica.
Aquellos objetos que no son jurdicos, como
los que dan origen a las obligaciones lla-
madas imperfectas, o los llamados inheren-
tes a las personas, slo podrn ser objeto
de los contratos cuando caigan en el m-
bito del Derecho y gocen de su proteccin,
ya sea directamente o indirectamente.
Se discute si este objeto de los contratos
consiste en las obligaciones o derechos que
se generan, modifican, transfieren y extin-
guen, o en las prestaciones objetos de las
referidas obligaciones. Estrictamente se
comprenden ambos, ya que el Derecho se
identifica bajo este aspecto con el Dere-
cho mismo.
Pueden ser las cosas y los hechos y abs-
tenciones. Las cosas deben estar en el co-
mercio, ser determinadas o determinables
en cuanto a su calidad y cantidad, presen-
tes o futuras en este ltimo caso, la venta
o el contrato ser condicional, esto es, su-
jeto a que la cosa exista, pero podr ser
tambin aleatorio si se toma a cargo de
una parte el riesgo, las cosas muebles o
inmuebles, las que estn en litigio o se en-
cuentren sometidas a gravmenes reales o
personales, las cosas ajenas con las limi-
taciones de las leyes.
Los hechos tambin pueden ser objeto
de los contratos siempre que sean posibles,
lcitos y susceptibles de apreciacin pecu-
niaria; este ltimo requisito es propio de
toda prestacin. Las prestaciones que ca-
rezcan de l o que no puedan resolverse en
forma pecuniaria no corresponden al cam-
po del Derecho. Desde la clebre mono-
grafa de Ihering (
2
*) se han multiplicado
los trabajos doctrinarios y las tendencias
legislativas para extender el campo del de-
recho y el amparo de normas jurdicas a
situaciones sin valor pecuniario. Ms clara
que la casustica de Ihering, el artculo 1928
del Cdigo de Luisiana, abarca circunstan-
cias y da normas precisas al respecto; re-
mito a quienes tengan inters por esta
cuestin al opsculo citado en la nota
donde se encuentran antecedentes, biblio-
grafa y doctrina. El Cdigo de Luisian.a, en
el artculo 1928, al tratar la indemnizacin
de daos y perjuicios, y determinar la
extensin en su inciso 3?, dice: "Cuando el
contrato tiene por objeto la satisfaccin
de algn goce intelectual, sea en religin,
en moral o placer, o alguna conveniencia
o satisfaccin legal, aunque stos no pue-
dan ser apreciados en dinero por las par-
tes, los daos son debidos por incumpli-
miento del contrato. Son objetos y ejem-
plos de esta regla un contrato para una
fundacin religiosa o de caridad, una pro-
mesa de matrimonio, o la ejecucin de tra-
bajos de artes superiores". Y en la parte
final deja al arbitrio judicial la estimacin
de los mismos que se produzcan en materia
contractual, cuasi contractual, delictual o
cuasi delictual.
No pueden ser objeto de contratos las he-
rencias futuras: a) ni aun con consenti-
miento de la persona de cuya sucesin se
trate; b) ni los derechos hereditarios even-
tuales sobre objetos particulares; y c)
cuando un contrato tuviere por objeto bie-
nes presentes y bienes que dependen de
una sucesin an no diferida por un solo
y mismo precio, el contrato carece de ob-
jeto lcito y es nulo.
d) La causa como elemento de los con-
tratos no la trata el Cdigo argentino en
esta seccin, sino en la parte general de
obligaciones (arts. 499, 500, 501 y 502),-ya
se refiera a obligaciones de cualquier ori-
gen, enunciando el principio general de
"no hay obligacin sin causa", y luego las
distintas causas: expresa o tcita, verda-
dera o falsa, lcita o ilcita, real o presunta,
.etctera, aue corresponden en realidad a
las obligaciones emergentes de los contra-
tos.
15. Forma y prueba de los contratos:
Estos tpicos corresponden desarrollarse en
los vocablos respectivos, pero conviene in-
dicar el criterio con que la ley argentina
regla la materia.
(24) Ihering, R., Del inters en los contratos
y de la pretendida necesidad -del valor patrimo-
nial de las prestaciones obligatorias (1880), trad.
francesa por Meulenarre, Melanges, t. 2 v Piza-
rro. N. A.. El Cdino civil argentino v el Cdigo ci-
>''. rlf Lnisiana (1950), cap. 4. Este Cdico de Lui-
siana de 1828. 50 aos antes que Irierin? resolv'a
estos problemas como Juristas posteriores v cofli-
. ficaciones recientes tratan de hacerlo, pgs. 133
y sigs.
a) Forma: Los contratos entre presen-
tes sern juzgados por las leyes y usos''del
lugar donde se han concluido; los entre
ausentes celebrados en instrumentos priva-
dos o por correspondencia, por las leyes
ms favorables a la validez del acto, y si
hubieran sido en un solo ejemplar, por la
ley del lugar de su otorgamiento (art. 1181).
Los contratos que tengan por objeto ad-
quisicin, modificacin, transferencia o
extincin de derechos reales sobre inmue-
bles, deben hacerse en escritura pblica,
lo mismo que las participaciones heredita-
rias en que hay estos bienes y aquellas en
que el valor llegue a un mil pesos. La ce-
sin, o repudiacin de derechos heredita-
rios, la constitucin de dote, los contratos
relativos a sociedad cuando el capital de
cada socio pase de un mil pesos, etctera
(art. 1184). La omisin de esta formalidad
afecta de nulidad a los contratos.
La ley dispone luego cmo los contratos
que debiendo ser hechos en escritura p-
blica lo han sido en instrumentos privados,
y los que debiendo realizarse en instru-
mentos privados lo han sido verbalmente,
pueden elevarse a la forma instrumental
correspondiente, como si se tratara de obli-
gaciones de hacer, cuyo incumplimiento se
resuelve en definitiva en daos y perjuicios
(art. 1187), y no en la ejecucin directa.
Sin embargo, la jurisprudencia ha va-
riado.
Lo relativo a la estipulacin de clusula
penal y arras (art. 1189) se desarrolla en
los vocablos respectivos (
23
).
b) Prueba: Los contratos se prueban por
todos los medios de prueba reglados por las
leyes procesales y enumerados en el Cdi-
go civil: instrumentos pblicos y privados,
confesin judicial y extra judicial, juramen-
to, presunciones y testigos.
Se autoriza el principio de prueba por
escrito que consiste en cualquier documen-
to pblico o privado emanado del adver-
sario, de su causante o de parte interesada
que haga verosmil el hecho litigioso (ar-
tculos 1191 y 1192, ?i f i ne ) . Cuando la
prueba hubiere sido expresamente determi-
nada por la ley y ella no se hubiere obser-
vado, el contrato no podr ser probado
salvo que se acreditara la imposibilidad de
cumplimentarla.
La prueba de testigos no procede para
acreditar contratos de ms de doscientos
pesos (art. 1193); la jurisprudencia es
abundante y variada al respecto, pero la
extensin de este articulo nos impide do-
trmrnos. Cuando mediano un instrumento
(25) Pizarro, N. A., "Las arras"."en Boletn del
Instituto de Derecho Civil de Crdoba, 1943. p-
gina 105.
privado que modificare o dejare sin efecto
el contenido de un instrumento pblico, no
puede invocarse contra los terceros (ar-
ticulo 1194).
16. Efectos de los contratos: Los con-
tratos son medios jurdicos de adquirir,
modificar, transferir o extinguir derechos
por medio de acuerdos entre quienes los
celebran o realizan.
El primer efecto de los contratos es obli-
gar a las partes entre quienes han pa-
sado a cumplir lo que en ellos han estipu-
lado o convenido. Este efecto, que la ley
reconoce, nace de fuente ms honda que la
ley civil, halla su origen en la ley moral y
an en la ley divina que impone a los hom-
bres manifestarse con verdad no engaar
a sus semejantes, cumplir, por consi-
guiente, sus compromisos, y no daar a
otro en sus personas ni en sus bienes, lo
que significara el incumplimiento de los
contratos (-').
Estas obras de Morin y R ipert significan,
a pesar de sus ttulos, la mejor prueba del
imperio de un orden jurdico, a pesar de
la violencia y del empeo por deshacerlo,
as como el valor de los contratos.
El Cdigo civil, en el artculo 1197, asig-
na a estas obligaciones nacidas de los con-
tratos o de las formas convencionales
la misma fuerza que tienen las normas
legales, y se expresa en estos trminos:
"... forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma".
Hay autores que sostienen que esto es la
"autonoma de la voluntad individual" ele-
vada a la categora de precepto legal. Y
otros, que sostienen que ella debe debili-
tarse en atencin a otros principios socio-
lgicos y estatistas. Los contratos obligan
por lo ya expresado, y la ley no hace ms
que reconocer el imperio de otras normas.
El segundo efecto es que los contratos
obligan a las partes que han intervenido
en ellos pero no perjudican ni benefician
a terceros (arts. 1195 y 1199, Cd. civ.). Esto
es de esencia de los derechos personales,
que slo son exigibles por los titulares de
ellos, y nicamente se los puede exigir a
las personas sometidas a los mismos.
Cuando se habla de partes no se consi-
deran stas en forma restrictiva es decir,
nicamente a las personas entre quienes
han pasado los contratos. sino que abar-
ca tambin a los herederos y a los sucesores
universales. Los primeros, por representar
las personas dr .sus causantes, y los sonun-
(23) Morin. G.. La loi ct le contrai (La di-ca-
dcncc de Icur Soucerainit), Ed. Alean. Pars. 1927,
y R ipert, O., Le dcclin du Droit. La regle morale,
Pars, 1925. Libraire General de Droit et Jurspru-
(icnce.
dos, porque la ley los asimila como titula-
res de parte alcuota del patrimonio del
causante (arts. 3262, 3263 y 3264). En el
Derecho francs se comprenden los legata-
rios de parte alcuota, pero ellos- para nues-
tra ley civil son sucesores singulares.
Los sucesores a titulo singular sucesor
particular a quienes se ha transmitido
una cosa son extraos a las relaciones con-
tractuales de su causante, no pueden ser
obligados a cumplir las obligaciones de s-
te, pero aquellas cargas reales que gravan
la cosa antes que las adquiriera los obligan,
y slo responden por ellas con la cosa mis-
ma (art. 3266); porque a l le ha sido
transmitida- cum onmi sua causa, es decir,
con todos los derechos y cargas que tena
sobre ella el enajenante (v. la nota al ar-
ticulo 2109); y siendo ello asi, el sucesor
particular, aun siendo un tercero respecto
al contrato, puede prevalerse de los contra-
tos hechos por su autor (art. 3267); con-
viene, sin embargo, tener presente cules
son los accesorios de la cosa que como
tales considera la ley o el contrato y que
estn comprendidos en una cesin expresa
o tcita (art. 3268). Es interesante tambin
recordar que cuando el tercero ha adqui-
rido a ttulo gratuito una cosa de quien no
tena derecho a transmitirla, y el propieta-
rio la reivindica, est obligado a restituirla
(Arg., a contrario sensum del art. 2767); le
es, pues, en este caso oponible el contrato.
El legislador asimila la situacin del pro-
pietario a la de quien ha perdido o le ha
sido robada la cosa y, adems, porque con-
sidera ms justa la proteccin jurdica de
quien es despojado sin derecho que la de
quien se enriquece sin causa.
El tercer eecto se refiere a la extensin
de las obligaciones contradas por las par-
tes, y-comprende no slo las expresamente
estipuladas, sino tambin todas las conse-
cuencias que virtualmente estuvieren com-
prendidas en l, esto es, todas aquellas que
la intencin de las partes hubieran tenido
en vista al celebrar el contrato, o las que
fueren una consecuencia inmediata y nece-
saria del mismo.
El cuarto efecto, pero propio de los con-
tratos bilaterales, es que una de las par-
tes no puede demandar a la otra su cum-
plimiento si ella no lo hubiese cumplido,
u ofreciese cumplirlo, o demostrase que sus
obligaciones eran a plazo (art. 1201). Esta
norma es universal en Derecho, se consigna
en casi todas las legislaciones, y es un
principio elemental de justicia conmutati-
va. La jurisprudencia contempla numero-
sos casos interpretativos que no es posibl
considera- en esta nota.
17. Medio*: de asegurar o del Hitar el con-
trato: Si el contrato nace por la voluntad
de las partes, stas pueden, de comn
acuerdo, revocarlo, extinguir las obligacio-
nes que han creado o cancelar los derechos
reales que hubieren constituido.
Pero, adems, pueden asegurar su cum-
plimiento o ejecucin con garantas reales
(prendas o hipotecas), o personales (fian-
zas, clusulas penales, multas penitencia-
les, etc.). Las arras, que son normalmente
confirmatorias, refuerzan el contrato; en
el Derecho francs obran como pacto de
displicencia y lo debilitan, y en el nuestro
participan del doble carcter.
Se puede disminuir la fuerza del contra-
to y aun anular sus efectos con la estipu-
lacin de pactos comisorios, aun cuando
estrictamente esto slo prueba la existencia
y la fuerza del contrato mismo, ya que se
trata de una condicin resolutoria.
En materia civil, para el Derecho argen-
tino, el pacto comisorio debe estipularse
expresamente; si as no fuera, slo puede
demandarse el cumplimiento del contrato
y no su resolucin. No obstante este prin-
cipio general de carcter convencional, las
excepciones legales al mismo son numero-
sas.
En la ley comercial, por el contrario, el
pacto comisorio es tcito, y aun no estipu-
lado en los contratos, la parte que no ha
cumplido puede ser demandada por accin,
cumplimiento o por la resolutoria (art. 219,
Cd. de com.). El Derecho comercial es el
derecho de una clase de contratos, el re-
lativo a cosas muebles, y ha generalizado
un principio que la ley civil acuerda al com-
prador (art. 1420), pero que niega al ven-
dedor (art. 1430).
Numerosos pactos legislados en la parte
correspondiente a la "compraventa", pero
algunos aplicables a otrps contratos, sirven
indistintamente para asegurar o debilitar
la existencia misma del contrato o sus
efectos.
18. Clasificacin de los contratos: La
clasificacin de los contratos tiene impor-
tancia desde el punto de vista de la doc-
trina, desde el punto de vista histrico y
desde el punto de vista de la prctica. Tam-
bin aparece esta importancia para deter-
minar el momento en que nace el contrato
y correlativo a esto la capacidad de las par-
tes y la ley que rige su existencia, validez y
formas, as como el lugar de su ejecucin
o incumplimiento, a fin de precisar la ley
que rige sus efectos y consecuencias inme-
diatas y mediatas (riesgos, garanta, error,
evc.).
Los comentaristas del Derecho romano
h^an la distincin, segn denominacin,
en nominados e innominados; segn causa,
en consensales y reales; segn accin, en
de estricto derecho y de buena fe.
En el Derecho francs, la codificacin
(arts. 1102 al 1107) es: segn las obligacio-
nes que, engendraban, en unilaterales y bi-
laterales; por las prestaciones, en onerosos
y gratuitos; por las equivalencias, en con-
mutativos y aleatorios.
En el Proyecto de Freitas (art. 1895) y
en el Cdigo civil. del Brasil, la clasifica-
cin es la siguiente:
Proyecto de Freitas (arts. 1895 al 1926):
nominados e innominados, civiles y comer-
ciales, constitutivos y traslativos de dere-
chos reales, consensales y reales, princi-
pales y accesorios, sobre herencias.
Cdigo civil: bilaterales y unilaterales en
favor de terceros (art. 1092); conmutativos
y aleatorios (art. 1118); onerosos y gratui-
tos (art. 1090); formales y no formales (ar-
tculo 1093).
Savigny, en su sistema de Derecho roma-
no actual y, sobre todo, en Derecho de las
obligaciones, divide y clasifica las conven-
ciones en la siguiente forma: las conven-
ciones obligatorias, en legtimas y en inris
gentium; por su extensin, en unilaterales
y bilaterales; por la forma, en solemnes y
no solemnes.
El Derecho germnico y el Cdigo civil
alemn pueden verse, al respecto, en la
obra de Ennecerus, cuya sistemtica y es-
tudio es de claridad excepcional.
En la legislacin argentina se pueden
dividir: por el nombre, en nominados e in-
nominados; por las personas, en individua-
les y colectivos; por las obligaciones, en
unilaterales y bilaterales; por las presta-
ciones, en gratuitos y en onerosos, y stos
en conmutativos y aleatorios; por la causa,
en consensales y reales; por la forma,
en formales, y stos en -ad solemnitatem y
ad probationem y en no formales; por la
dependencia, en principales y accesorios.
Puede consultarse tambin sobre clasifi-
cacin el Proyecto franco-italiano sobre
unificacin de la legislacin civil de am-
bos pases en materia obligacional.
En los Cdigos de Chile, Solivia y Per,
la clasificacin est dada en los siguientes
trminos (
27
):
Unilaterales y bilaterales: Chile (artcu-
lo 1439); Per (arts. 1341 y 1343); Soli-
via (art. 693). Onerosos y gratuitos: Chile
(art. 1440), Solivia (art. 696/7). Consen-
sales y reales: Chile (art. 1443). Nomina-'
(27) Sobre el Derecho boliviano se puede con-
sultar con xito el Proyecto de Cdigo civil redac-
tado por el doctor ngel Ossorio y Gallardo, que
ha tomado en consideracin, proyectos anteriores,
caracteres propios de ese pas y corrientes de pol-
tica legislativa socializantes.
dos e innominados: Solivia (art. 698).
Principales y accesorios: Chile (art. 1442).
Aleatorios y conmutativos: Chile (artcu-
lo 1441); Solivia (arts. 694 y 695). Forma-
les y no formales: Chile (art. 1443).
La ms importante de las clases de con-
tratos,- por los efectos y consecuencias que
trae aparejados, es la de unilaterales y bi-
laterales.
19. Normas de Derecho internacional
privado en materia de contratos: La ley ci-
vil argentina contempla esta materia des-
de dos puntos de vista: a) la ley que rige
la validez de los contratos en el momento
de su celebracin; y b) la ley que rige la
exigibilidad de los contratos en el momen-
to de su ejecucin.
a) Celebracin de los contratos: El prin-
cipio general admitido es que la ley del lu-
gar de la celebracin lex loci contractus
es la que rige respecto a la validez o nu-
lidad de los mismos, a la determinacin de
su naturaleza y al nacimiento de las obli-
gaciones que engendra.
Este principio tiene excepciones, y no es
aplicable en los siguientes casos:
1), cuando se trate de contratos inmora-
les; 2), cuando se trate de contratos inju-
riosos al Estado o sus habitantes, y cuando
afecten sus intereses, derechos o conve-
niencias; 3), cuando se trate de contratos
para violar las leyes de la Repblica, aun-
que no fueran prohibidos por la ley del lu-
gar de celebracin.
b) Ejecucin de los contratos: Pueden
ejecutarse en el pas contratos celebrados
en el extranjero, o bien, pueden ejecutarse
en el extranjero contratos celebrados en la
Repblica.
1) En la Repblica pueden ejecutarse los
contratos celebrados en ella, ya sea por
nacionales o extranjeros, y las normas son
las leyes del pas.
En la Repblica pueden ejecutarse con-
tratos celebrados en el extranjero, por par-
tes nacionales o extranjeras, y sern juz-
gados por las leyes de la Repblica.
2) Los contratos celebrados en la Rep-
blica pueden ser hechos para tener ejecu-
cin en el extranjero, ya sean las partes
nacionales o extranjeras, y son las leyes y
usos del pas de su ejecucin las que se
aplicarn para juzgar de la validez, natu-
raleza y obligaciones de los mismos.
Estos son los principios consignados en
el Cdigo civil argentino, los cuales han
sufrido una modificacin con el Tratado
de Montevideo de 1889, que ha regido esta
materia bajo otro punto de vista.
En el artculo 32 se establece el principio
que la ley del lugar de cumplimiento de
los contratos es la que rige si se deben ha-
cer por escrito y cual el documento que
corresponde, modificando as el principio
de lex loci contratus, establecido para la
forma de los contratos.
Por el artculo 33 se dispone que la mis-
ma ley del lugar de ejecucin o cumpli-
miento es la que debe tomarse en cuenta
para juzgar de la existencia, validez, na-
turaleza, efectos, consecuencias, ejecucin
y todo lo que a ellos concierna, bajo cual-
quier aspecto que sea.
A este criterio aplica, como excepcin, el
rgimen de la ley donde las cosas existan
al tiempo de la celebracin, cuando se tra-
te de cosas ciertas y determinadas; y la ley
del domicilio del deudor cuando se trate de
cosas indeterminadas o geris, a las cosas
fungibles y a las prestaciones de servicios
(art. 34).
Los contratos accesorios se rigen por la
ley que gobierna el contrato principal (ar-
tculo 36) y en cuanto a la perfeccin del
contrato, es la ley que corresponde o rige
en el pas del lugar de que parti la oferta
(art. 37), ya se hubiera hecho por manda-
tario o correspondencia.
JU R ISPR U D ENCIA.* Consentimiento. No puede
interpretarse como consentimiento el silencio ante
las interpelaciones de la contraparte cuando se re-
fieren a reclamaciones extraas,a las obligaciones
pactadas (Cm. Civ. 2-f Cap., 27-12-949, L. L., t. 57,
pg. 784). Ninguna manifestacin de voluntad
que haya de producir efectos jurdicos se realiza
sin propsitos determinados (Cm. Civ. 2' Cap.,
31-3-50, G. del P., t. 199, pg. 53). Slo cuando re-
sulta de una presuncin expresamente establecida
en la ley, tiene eficacia jurdica la expresin tcita
de voluntad (Cm. Com. Cap., 31-5-950, J. A.,
1950-III, pg. 102). El cumplimiento parcial del
contrato, sin reserva sobre el saldo, lleva implcita
la aceptacin total (Cm. Com. Cap., 20-10-950,
L. L.. t. 62, pg. 72).
Efectos. El derecho de retractacin, cuando no
se ha fijado un trmino limitativo, puede ejerci-
tarse en cualquier momento, dependiendo de la
parte dispuesta a cumplirlo el hacer Incurrir en
mora a su contraria, con slo promover la accin
por cumplimiento (Cm. Vi Apel. Mercedes, 10-9-
948, L. L., t. 58, pg. 694). Cuando la condicin
resolutoria no se ha pactado, resulta vulneratoria
del art. 266 del Cd. com. la resolucin del con-
trato per se (Cm. Com. Cap., 16-12-948, L. L.;
t. 53, pg. 605). No puede ejercerse el derecho de
arrepentimiento respecto de un contrato que ha
tenido principio de ejecucin, segn la propia vo-
luntad y actitud de las partes (Sup. Corte Bs. Ai-
res, 2-9-949, J. A., 1949-IV, pg. 330). La facultad
de arrepentirse de un contrato no es admisible,
por razones de orden pblico, frente a una sen-
tencia, pasada en. autoridad de cosa juzgada, que
dispone su cumplimiento (Cm. Civ. 1? Cap., 13-
4-950, L. L., t. 58, pg. 837). Toda estipulacin que
* La breve resea jurisprudencial que damos
en esta voz, no es del autor de ella sino de la Re-
daccin, debiendo expresar que su ms amplio
desarrollo se ver en la jurisprudencia de otras
acepciones especficas de los contratos y al estu-
diarse aspectos concretos de la relacin contrac-
tual.
autorice en un contrato su resolucin o desisti-
miento por una de las partes, debe interpretarse
restrictivamente (Cm. 2? Apel. La Plata, Sala 2?,
19-9-950, L. Tu., t. 60, pg. 291). Los contratos de-
ben cumplirse de buena fe (Cm. Civ. 1' Cap.,
12-12-950, G. del F., t. 201, pg. 361). El incum-
plimiento culpable por parte de uno de los con-
tratantes, debe resolver el caso en el pago de
daos y perjuicios (Cm. Nac. Civ., 12-3-951,
G. del F., t. 201, pg. 409). La intencin de re-
nunciar a la facultad de arrepentirse, no se pre-
sume y si no hay plazo estipulado para usar de
tal derecho, puede ejercitarse hasta el momento
en que el contrato se ejecute, sin que el requeri-
miento extrajudicial impida hacer uso del derecho
de arrepentirse (Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, Sa-
la 2, 10-6-951, L. L., t. 64, pg. 362).
Forma. Respecto a los contratos que no requie-
ren forma o solemnidad determinadas, tanto el
consentimiento como la falta de doble ejemplar
pueden ser respectivamente suplidas por una ma-
nifestacin tcita de voluntad y por el cumpli-
miento del acto (Supr. Trib. Santa Fe, 14-9-948,
B. S. F., t. 20, pg. 146). Las clusulas impresas
que no estn incorporadas al cuerpo del contrato,
no forman parte de ste si no media una referen-
cia expresa a las mismas (Cm. Com. Cap., 30-11-
948, G. del F., t. 195, pg. 237). Si las obligacio-
nes que el contrato impona a las partes han sido
cumplidas, resulta inoperante la falta de doble
ejemplar (Cm. Apel. Azul, 27-9-949, L. L., t. 56,
pg. 653). La falta de doble ejemplar no afecta
a la eficacia del contrato bilateral sino a la nuli-
dad del instrumento destinado a servirle de prue-
ba, pudiendo las partes demandar su cumplimien-
to con tal que acrediten por otros medios su cele-
bracin, teniendo en cuenta las restricciones esta-
blecidas en los arts. 1191 a 1193 del Cd. civ., a
cuyo fin el ejemplar nico puede servir de prin-
cipio de prueba por escrito (Cm. 1? Apel. La Pla-
ta, Sala 1', 19-6-950, J. A., 1950-IV, pg. 810). La
carencia del doble ejemplar no se subsana por ac-
tos cuyo alcance y significacin discuten las partes
(Cm. Ped. Mendoza, 24-7-S50, J. A., 1950-IV, p-
gina 549).
Objeto. La libertad de contratar no es absoluta,
sino que est limitada por el orden pblico y las
buenas costumbres (Cm. Cv. 2? Cap., 31-8-948,
L. L., t. 51, pg. 876). Es rrito el contrato reido
con los usos y costumbres (Cm. Com. Cap., 16-
12-948, J. A., 1949-1, pg. 420). Es contrario a las
buenas costumbres y al ordenamiento jurdico, la
venta de influencia o el pago del precio para la
obtencin de parte de los funcionarios pblicos, de
lo que corresponde segx'in el derecho vigente, ni
aunque haya de producir efectos fuera del pas
(Cm. Civ. 1? Cap., 2-3-950, L. L., t. 58, pg. 364).
La naturaleza del contrato debe determinarse por
el fin perseguido por las partes al momento de for-
malizarse (Cm. Nac. Com., 6-7-951, L. L., t. 63,
pg. 728).
Prueba. Las cartas misivas sirven de prueba en
los contratos (Supr. Trib. Santa Fe, 22-10-948,
R. S. F., t. 21, pg. 116). El valor probatorio y pre-
valencia de uno u otro ejemplar cuando existen
diferencias, es cuestin de hecho, debiendo admi-
tirse todos los medios de prueba, incluso testifical
y de presunciones, ya que el ejemplar exhibido
constituye principio de prueba escrita (Cm. Apel.
Rosario, Sala 2?, 12-11-948, L. L., t. 55, pg. 766).
La prescripcin de probar testificalmente los con-
tratos, contiene la de probarlos por presunciones
(Cm. Com. Cap., 7-7-950, L. L., t. 62, pgi-
na 218).
BIBLIOGRAFA. Adems de la bibliografa espe-
cial citada en el texto, se acompaa esta biblio-
grafa general de autores y obras ordenadas por
pases y alfabticamente, para el mayor conoci-
miento e informacin de la materia:
Autores argentinos; Arias, J., Contratos civiles.
Bibiloni, J. A., Anteproyecto de reformas del
Cdigo civil. Busso, E., Cdigo civil anotado,
. 3 especialmente. Colmo, A., Obligaciones.
Lafaille, H., Derecho civil (especialmente "Contra-
tos y obligaciones"). - Llerena, B., Concordancias
y comentarios al Cdigo civil argentino. Rezz-
nico, L. M., Estudio de los contratos: compraven-
ta y Obligaciones. Salvat, R., Tratado de Dere-
cho civil argentino. Segovia, L., JE Cdigo civil
argentino. Explicacin y critica. Vlez Srs-
field, D., Notas a Alvarez en Intituciones reales de
Derecho.
Autores franceses: Aubry y Rau, Cours de Droit
civil, 4' ed. fle 8 vols. y 5" ed. de 12 vols. Bau-
dry-Lacantinerle y Saignat, Traite thorique et
pratique de Droit civil. Beudant, Ch., Cours de
Droit civil. Bonneccase, Suplement a Baudry-
Lacantinerie. Bufnoir, Propiet et contrat.
Capitant, H., Introduction au Droit civil. Coln
y Capitant, Curso elemental de Derecho civil,
trad. de Bueno. Demolombe, C., Cours de Code
Napolen. Demogue, Traite des obligations.
Domat, Lois civils. Ouillouard, L., Droit civil.
Huc, Th., Commentaire thorique et pratique de
Droit civil. Laurent, P., Principes de Droit civil
/raneis (autor belga). Marcarte, V., Explication
thorique et pratique du Code Napolen. Mour-
lon, P., Repetitions ecrites sur le Code civil.
Planiol, M., Prcis de Droit civil. Planlol y Ri-
pert, Trotado terico y prctico de Derecho civil
francs. Pothier, Oeuvres completes. Salei-
lles, R.. Thorie des obligations. Troplong, M.,
Le Droit civil expliqu. Toullier, C. M. M., Le
Droit civil /raneis, continuado por Duvergier.
Zachariae, Droit civil, anotado por Bass.
Autores alemanes: Enneccerus y Lhemann. Tra-
tado de Derecho civil, trad. espaola. Dern-
burg. E,, Pandecttes, trad. francesa. Gluck, F.,
Commentaire alie Pandette, trad. italiana. Hub-
ner, History of prvate law. Oertmann, Intro-
duccin al Derecho civil. Tuhr, A., Parte gene-
ral de Derecho civil, 1925, y Derecho civil.
Van Wetter, Pandettes. Windscheid, Pandette,
ed. italiana anotada por Fadda y Fensa.
Autores espaoles: Garca Goyena. Concordan-
cias y comentarios al Cdigo civil. Snchez Ro-
mn, Derecho civil.
Autores brasileos: Bevilaqua, C., Comentarios
a Cdigo civil Carvalho de Mendosa, Obriga-
coes. Freitas, A. T., ConsoZidaeao das eis c-
viis y Esbozo. Lacerda, P., Obrigaeoes.
Autores angloamericanos: Blackstone, W., Com-
mentaires on the Law of England. Anson (ano-
tado por Corbin), Contrais. D'Art. Civil Code
of Lousiana. Holmes, O. W,, The Commom Law.
Patterson, Contrais*
Autores italianos: Crome, C., Obligazionc y Ano-
taciones a Zachariae. Crescenso, N., y Ferrini
Contardo, "Obligazione", en Enciclopedia Italiana.
De Filipii.Din'o civile compralo. De Ru-
giero, Derecho civil. Giorgi, Obbligazione.
Piola, G.. "Obligazioni civile", en Digesto Italiano.
Sacch, A., "Obligazioni in Diritto romano", en
Digesto Italiano, y "Contratto", t. Rossi, L.,
"Vendita civile", en Digesto Italiano. Sbalo, R.,
"Vendita commerciale", en Digcsto litaliano.
CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.*
SU MAR IO : Cap. I. Una reaccin contra un
dogma del Derecho romano: 1. Los contratos
en el Derecho antiguo. 2. Influencia del De-
recho pretoriano. 3. La obra de los glosa-
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
dores. Cap. II. Interpretacin de Pothier:
1. La influencia moderadora. 2. Los alcances
de la doctrina de Pothier. Cap. III. La con-
cepcin germnica: 1. Fundamento del efec-
to a favor de terceros. 2. Contrato o vo-
luntad unilateral? 3. Los trminos de la le-
gislacin alemana. Cap. IV. Equiparacin de
la figura con otras en la doctrina: 1. Con la
gestin e negocios. 2. Con la donacin.
Creacin directa del derecho. Cap. V. Esta-
do actual de la cuestin: 1. Las controver-
sias no cejan. 2. Las nuevas concepciones.
3. La teora del "derecho directo". 4. Teora
de la "institucin independiente". 5. En el
Derecho italiano. Cap. VI. Caracteres ge-
nerales del contrato a favor de terceros:
A) Segn los autores franceses: 1") Formas;
2'.i) Revocacin; 3") Quin puede revocar;
4< j) Efectos de la revocacin; 5") Acepta-
cin; 6") Concurso de la aceptacin y la re-
vocacin; 7'') Efectos de la estipulacin por
otro; 8o) Resolucin del contrato; B) Los
preceptos legislativos en Francia: C) La re-
forma talo-francesa; D) La doctrina y la
legislacin italiana: a) Caracteres del con-
trato a favor de terceros y su aplicacin:
arts. 1689, 1875, 1920, 1773 y 1273 del Cd.
civil italiano; b) Art. 1411, ler. ap.; c)
Art. 1411, 2'' ap.; d) Art. 1411, 3er. ap.;
e) Revocacin a tiempo; f ) Art. 1920. 2" ap.;
g) Contrato que queda sin efecto... Cap VII.
Estipulacin por otro en la doctrina y legis-
lacin argentinas: 1. Opinin de los trata-
distas. 2. Preceptos dogmticos de nuestra
ley. 3. Asimilacin a la gestin de negocios.
4. Critica de Segovia. 5. Fuentes del artcu-
lo 1163. -Cap. VIII. Otros cosos de estipula-
cin a favor de terceros: I. En el Cdigo ci-
vil y otras leyes: A) Art. 558 del Cdigo ci-
vil; B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
cordantes; C) En el contrato de depsito;
D ) En materia de donaciones; E) Alcances
del art.2984; F) Ley 3942, sobre seguro de
vida. II. Los Cdigos civiles de Alemania e
Italia. III. La materia en el Derecho arger-
tino. IV. El tema en el proyecto de refor-
ma. V. El contrato a favor de terceros en
nuestro Derecho positivo: lo Los cargos;
2" Renta vitalicia; 3" El depsito; 4o Dona-
cin con cargo: 5" Los legados: 6' Las fun-
daciones; 7' Los seguros de vida; 8" Servi-
dumbres constituidas; 9" Seguro de acci-
dentes; 10. La asuncin de deuda; 11. El
transporte; 12. Contratos pblicos. Cap. IX.
La materia en el Derecho civil y comercial
del Uruguay: 1. Puntos en el Cdigo ci.ii:
a) F undamento del art. 1293; b) Alcance de
la disposicin; c) Limitacin convencional;
d) Excepciones: e) Aplicaciones del princi-
pio: 1) Contrato de compraventa; 2") Ce-
sin de derechos; 3o) Arrendamiento; 4")
Contrato te construccin; 5) Disposiciones
en el Cdigo de comercio uruguayo y sus
concordancias con el Derecho argentino**.
CAPTULO I. Una reaccin contra un
dogma del Derecho romano. 1. Los con-
tratos en el Derecho antiguo: La regla al-
teri stipulari nemo potest no puede ex-
traar, seala un autor, a quien conozca la
concepcin estrechamente personal que de
** Sin perjuicio del examen de la materia, que
hemos efectuado al estudiar la voz CONTR ATO POR
CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA, consideramos con-
veniente ampliar los conocimientos acerca de la
institucin en general.
la relacin obligatoria tuvieron los roma-
nos. No podan concebir stos que el con-
trato pudiese producir efectos entre otras
personas que las partes que lo haban ce-
lebrado. Y an es sta la concepcin de
muchsimos escritores modernos que han
consagrado su vida a mantener vivas las
tradiciones romanas en los pueblos de ge-
nio latino i
1
).
El contrato no puede, en general, pun-
tualiza un historiador del Derecho romano,
tener efecto sino entre las partes contra-
tantes. De ah derivan las prohibiciones de
las promesas a favor de terceros y de las
promesas relativas al hecho de un tercero.
La regla alteri stipulari nemo potest im-
porta, ante todo, que no pueda nacer accin
para el tercero del crdito que queremos
hacerle adquirir; se discute si puede nacer
accin para el estipulante, en cuanto ten-
ga un inters propio, en que el deudor
observe el comportamiento que se le im-
ponga, en relacin con aquel tercero. El
medio ms ampliamente usado por los ro-
manos para hacer exigibles semejantes pro-
mesas fue el de la estipulacin penal: yo
me hago prometer una suma de dinero
para el caso en que' no se realice cierta
prestacin en favor de Ticio; es claro que,
en este caso, de la falta de prestacin al
tercero, nacer en mi favor la accin por
la penal. El Derecho justinianeo admite
tambin, en casos excepcionales, que nazca
una accin para el tercero' asi para el in-
quilino, cuando el locador, al vender la
casa a otro, se haya hecho prometer que
el inquilino ser mantenido en el goce de
la casa; para el propietario de una casa
entregada en comodato o depsito, cuando
el comodante o depositante no haya pac-
tado que la cosa le sea restituida a aqul;
para el constituyente de la prenda, cuando
el acreedor haya vendido la cosa prenda-
ria, estableciendo en su favor un derecho
de rescate; en fin, para el descendiente in
potestate, en cuyo favor el ascendiente haya
estipulado la restitucin de la dote.
En cuanto a la promesa del hecho de un
tercero, parece que deba distinguirse, aa-
de, entre las varias pocas y tambin entre
los diversos fines a los cuales puede tender
la promesa (las antiguas promesas de ga-
ranta, praediatura, sponsio, etc.). Eran,
segn parece, promesas del hecho de un
tercero; slo en poca posterior, el garante
se oblig al pago juntamente con el garan-
tido, y en este punto, su obligacin se pu-
do construir como promesa de hecho pro-
pio. Pero quedan, todava, en la poca
(1) De Gsperl. L., Tratado de las obligaciones,
t. 1, nm. 326.
clsica ciertas asunciones de garanta, en
las que parece prometerse una conducta
negativa de todos los asociados (as las
promesas de garanta por excepcin): aqu
deba ser decisiva para los clsicos, la fun-
cin de la promesa, no obstante que tuviese
formalmente por objeto el derecho ajeno.
Slo Justiniano, segn parece, excluye de
modo absoluto la eficacia de toda promesa
del hecho de un tercero, salvo el acostum-
brado remedio de la clusula penal (-' ).
Como se advierte, fue una regla casi ab-
soluta para los romanos, que el estipulante
sin inters propio o personal en la con-
vencin se eliminaba de ella, tanto como
el tercero en cuyo beneficio se haba im-
puesto alguna obligacin al prometiente;
y que, por lo tanto, ambos carecan de ac-
cin para exigir su cumplimiento. Este y
no otro es el criterio que inspira la nota
del articulo 1169 del Cdigo civil argentino.
De aqu la regla: "No hay inters sin ac-
cin" ( > ).
Pero la norma, aparentemente absoluta,
hallaba una atenuacin entre los romanos
cuando el estipulante tena un inters en el
negocio, aunque no aparente, como en el
caso de representacin legal, si el tercero
era hijo o siervo del estipulante; o si el
tercero era su cajero o intendente, indica-
do para recibir el pago, convertido en ad-
jectus solutionis gratia, o cuando el tercero
era acreedor del estipulante, como en el
(2) Arangio-R uiz, V.. Instituciones del Dere-
cho romano, pg. 336. Sin embargo, Ruggiero afir-
ma que, pese a las excepciones y derogaciones su-
cesivas de la regla alteri stipulari nemo potest,
durante la poca justinlanea, el dogma de la nuli-
dad del contrato en favor de terceros, no slo so-
brepas a Justiniano, sino que subsisti durante
mucho tiempo y pas al Derecho medieval, y des-
de ste, mediante una tradicin casi ininterrum-
pida, ^1 Cdigo francs y al italiano (Instituciones
de Derecho civil, t. 2, vol. 1, pg. 308).
(3) El art. 1169 del Cd. civil argentino, ex-
presa: "La prestacin objeto de un contrato, pue-
de consistir en la entrega de una cosa, o en el
cumplimiento de un hecho positivo o negativo,
susceptible de una apreciacin pecuniaria". La no-
ta respectiva del autor del Cdigo se remite a
Aubry y R au, prr. 344, y a la ley romana conteni-
da en L. 9, prr. 2, tt. 7. lib. 40, Dig. Si la presta-
cin objeto del contrato, dice, aunque susceptible
en s de apreciacin pecuniaria, no presentara
para el acreedor ninguna ventaja aprecable en
dinero, no estara ste autorizado a pedir la eje-
cucin de la promesa hecha. Un simple nteres de
afeccin no sera suficiente para darle una accin,
a menos que la estipulacin determinada por tal
mvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin
el cumplimiento de un deber moral. Segovia, ha-
ciendo una acotacin al mismo articulo de la ley
de fondo, subraya enrgicamente: La dacin o el
hecho debe tener un valor susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, o que proporcione al acreedor
una venta pecuniaria, que pueda ser Judicialmente
ejecutada. El inters ha sido y ser siempre la me-
dida de la accin: Sans intret point d'action.
OMEBA. - T 4. - 9
caso del acreedor pignoraticio que, al ven-
der la prenda, reservaba al deudor el de-
recho de recuperarla; y, por ltimo, cuan-
do el estipulante se haca prometer una
pena para el caso de incumplimiento de
la promesa constituida a favor de terce-
ro (
4
).
2. Influencia del Derecho pretoriano:
As como otras instituciones romanas su-
frieron una honda evolucin en el curso de
los tiempos, especialmente bajo la influen-
cia del Derecho pretoriano, tambin el con-
cepto de la estipulacin fue evolucionando.
La estipulacin o promesa por otro, co-
menz por ser invlida, no slo respecto al
tercero, cuyo hecho se prometa, o a quien
se quera hacer adquirir un crdito, sino
tambin entre las partes; pero, paulatina-
mente, se lleg a considerar vlida si el
promitente prometa, no precisamente el
hecho de otro, sino utilizar su influencia
para que un tercero realizara un acto de-
terminado, porque entonces cumpla su
obligacin, ejerciendo su prometida influen-
cia. El principio de la no representacin
en los actos jurdicos, segn el cual na-
die poda ser representado por una per-
sona libre y sui juris, se fue morigerando
hasta transformarse radicalmente con la
representacin llamada per liberam per-
sonal: esta nueva figura fue aplicada en
materia de posesin y de adquisicin de la
propiedad, por tradicin; as, se admiti
que la posesin poda ser adquirida por
intermedio de un representante, siempre
que existiera el animus de parte del repre-
sentado. El pretor, considerando injusta la
situacin, tanto con respecto a los terceros
que haban contratado con el representan-
te o mandatario, como del mandante, ad-
miti que aqullos pudieran obrar directa-
mente contra ste por medio de la accin
institoria utilis o quasi institoria. Se ad-
vierte, pues, que en el ltimo estadio del
Derecho romano, la teora de la no repre-
sentacin ya no exista en la realidad de
los hechos (
r >
) .
El vigor de la prohibicin de los contratos
en favor de terceros, apunta un ilustrado
comentador, que se mantuvo inalterado en
el Derecho clsico, se vino suavizando, en
el justinianeo, con la introduccin de al-
gunas excepciones; y no slo se reput v-
lido el contrato cuando el estipulante tu-
viese un inters propio en la prestacin,
en favor de terceros, cuya ejecucin se
aseguraba mediante clusula penal, sino
que se advirti tambin su validez en otros
(4) De Gsperi, L., ob. ct., t. 1, nm. 326.
(5) Cramos Ferro, J. M., Curso de Derecho
privado humano, pg. 151. Nos remitimos al co-
mentario de R oberto de R uggero, cit. en la nota
casos particulares, como el de la consti-
tucin de dote por el ascendiente, con el
pacto de restituirle a la hija o a los na-
cidos de sta (ir. 45, D., 24, 3; c. 5.14), del
depsito o comodato de cosa ajena con
pacto de la restitucin al propietario (1.8.
c. 3.42), de la donacin con la carga im-
puesta al donatario de hacer una presta-
cin en favor de tercero (1.3. c. 8.54) y
algunos otros. No obstante estas deroga-
ciones, el dogma de la nulidad del contrato
en favor de terceros, subsisti, y pas al
Derecho medioeval y desde ste, mediante
una tradicin casi ininterrumpida, al C-
digo francs y al nuestro (italiano). En
estos Cdigos la misma frmula legislativa
que expresa tal prohibicin, da a entender
que no alcanza a los casos en-que alguien
contrata en favor de otro, pero no en su
propio nombre, sino en nombre ajeno. Son
stos los casos en que el estipulante asume
la representacin del tercero (mandato,
preposicin, representacin legal) o ges-
tiona los negocios de stos (negotiorum ges-
tio), en que la relacin surge directamente,
entre el tercero representado y promitente,
mediante un representante. El haber con-
fundido frecuentemente el campo de los
contratos en favor de tercero con el de la
representacin o de la negotiorum gestio
ha contribuido a intrincar la teora co-
rrespondiente (
G
).
3. La obra de los glosadores: Los glosa-
dores del Derecho romano, en vez de acla-
rar debidamente los alcances de la institu-
cin, han rodeado la cuestin de motivos
polmicos que, en vez de introducir claridad
sobre la presencia o no de contratos a favor
de terceros en la legislacin romnica, de-
jaron la pregunta sin respuesta concreta y
definitiva. El problema capital se promovi
en torno a la cuestin de si los contratantes
tenan o no la facultad de revocar el con-
trato en que el tercero hubiese manifestado
su aceptacin del beneficio instituido a su
favor. Grocius, Bartolo, Duaren y otros
sostuvieron que el derecho del tercero no
era irrevocable, y que, por tanto, poda ser
destruido por un consentimiento contrario
de donante y donatario. Para los opositores
de esta teora, constituyendo el cargo una
segunda donacin, perfecta por la acepta-
cin del primer donatario, el derecho del
tercero era irrevocable, siendo de ese modo
imposible aplicarle la regla, segn la cual
puede, por mutuo disenso, resolverse lo con-
trado por mutuo consentimiento, dado que
en este caso se la aplicara en dao de ter-
cero.
(6) Ruggiero, R. de. Instituciones de Derecho
2. civil, t. 2, vol. 1, pgs. 307 y 308.
CAP. II. Interpretacin de Pothier. 1.
La influencia moderadora: Pothier, el emi-
nente jurista francs, cuya influencia en
la formacin del Derecho en ese pas es de
enorme gravitacin, se propuso atenuar el
rigorismo de la regla alteri stipulari nemo
potest, heredada del Derecho romano.
Bajo el acpite De lo que puede ser ob-
jeto de los contratos, en su famoso "Tra-
tado de las obligaciones" (n< ? 53 y sigts.),
afirma: Los contratos tienen por objeto: o
cosas que una de las partes contratantes
estipula que se le dar, y que la otra parte
promete darle; o bien alguna cosa que una
de las partes contratantes estipula que
har, o que no har, y que la otra parte
promete hacer o no hacer. Y despus de
analizar el alcance de las Instituas de
Justiniano y de Gayo, segn las que el ob-
jeto de los contratos no puede ser ms que
una cosa que concierna a las partes con-
tratantes, segn la regla de que no se pue-
de vlidamente estipular ni contratar ms
que por s propio, se detiene sobre las "ra-
zones de principio" por las que no se puede
estipular ni prometer por otro. Y dice:
Cuando yo he estipulado alguna cosa de
vos para un tercero, la convencin es nula:
pues vos no contratis, por esta conven-
cin, obligacin alguna ni para con ese
tercero ni para conmigo. Es evidente que
vos no contratis obligacin alguna para
con un tercero, puesto que es un principio,
que las convenciones no puedan tener
efecto ms que entre las partes contratan-
tes, y que ellas no pueden, por consiguien-
te, adquirir un derecho para un tercero,
que no formara parte de la misma... Vos
tampoco contratis por esta convencin
obligacin alguna para conmigo: pues eso
que yo he estipulado de vos para un ter-
cero, siendo alguna cosa para la que yo
no tengo inters alguno que pueda apre-
ciarse por dinero, no puede resultar dao
ni perjuicio alguno para m, de la falta
de cumplimiento de vuestra promesa; po-
dis, pues, faltar a ella impunemente. Aho-
ra bien, nada es tan contradictorio con la
obligacin civil, como el que uno pueda
contravenirla impunemente.
Pero esta situacin, dice Pothiers, no tie-
ne lugar ms que en el fuero exterior, y
en atencin a las obligaciones civiles; mas,
en el fuero de la conciencia, la convencin
es vlida. Bien que el inters, aade, que
yo tome no sea un inters apreciable en
dinero, no por eso deja de ser un verdade-
ro inters; y ese inters de pura afeccin
para ese tercero no da un derecho sufi-
ciente, para exigir de vos en el fuero de
la conciencia el cumplimiento de la pro-
mesa, que vos me habis hecho para ese
tercero, y para hacerse culpable, caso de
que rehusis cumplirlo, cuando tenis po-
der para hacerlo, y que el tercero acepte
lo que vos me habis ofrecido darle. Es
verdad que no siendo mi inters apreciable
en dinero, y no pudiendo, por consiguiente,
ser objeto de una condenacin, yo no po-
dra exigir de vos, delante de los tribunales,
daos ni perjuicios, si faltaseis a esa pro-
mesa: mas ese poder que tenis, de faltar
a la misma impunemente en el fuero ex-
terior, es un obstculo a la obligacin civil,
pero no impide la obligacin natural (?).
Observad, agrega, que la obligacin na-
tural que resulta de esta convencin, para
la que yo he estipulado que vos darais al-
guna cosa a un tercero, es una obligacin
que se ha contratado para conmigo y no
para un tercero, cuando es en mi nombre
y no en nombre de un tercero, que he con-'
venido hacer tal cosa con vos. Es por esto
que yo puedo descargaros de la misma, sin
el consentimiento del tercero. Pero si era
en nombre del tercero, como si le represen-
tara al que nosotros hubiramos convenido
en darle o hacer alguna cosa por l, se
entendera que era ese tercero, el que ha-
ba contratado por mi ministerio, y no
por m.
2. Los alcances de la doctrina de Pothier:
Esto en cuanto a la primera parte del prin-
cipio; refirindose a la segunda, es decir,
de que no se pueda prometer ms que por
s mismo, es evidente, dice Pothier: Pues
cuando yo he prometi que otro os dara
alguna cosa o hara alguna cosa, sin darme
por su representante, ni prometer nada por
mi parte, esta convencin no puede obligar
ni al tercero, ni a m. No obliga al terce-
ro, pues no est en mi poder obligar a
otro sin su consentimiento. Y no me obli-
ga, puesto que si se entiende que yo he
prometido por otro, y no por m, yo no he
entendido por esto obligarme. Por lo de-
ms, ya se adivina, agrega el maestro fran-
cs, que si ha prometido por un tercero dar
o hacer alguna cosa, no ha entendido pur
de alio promittere, sino que ha entendido
tambin de se, es decir, prometer que l se
haca garante de ese tercero, bien que esa
condicin no se expresare. En ese caso la
convencin es vlida, y obliga a aquel que
ha prometido, a daos y perjuicios, si re-
sultan del incumplimiento de lo que haba
ofrecido.
Por ltimo, afirma el mismo autor,
cuando al prometer el hecho de otro, os
sometis a pagar una cierta pena, aunque
no sean ms que daos y perjuicios en
caso de inejecucin, no es dudoso que en
(7) Grocio, L., 2, cap. 11, nm. 18.
ese caso vos no habis entendido prometer
simplemente el hecho de otro, et de alio
tantum promittere, sino que vos habis en-
tendido haceros su garante, et de te pro-
mittere.
Mediante este desarrollo, Pothier atenu,
considerablemente, los efectos del rigoris-
mo romano, y su doctrina pas al Cdigo
napolenico, cuya legislacin analizaremos
ms adelante. Del Derecho francs hubo de
ser transmitido a los Cdigos que se ins-
piran en las concepciones y doctrina del
Cdigo francs.
CAP. II. La concepcin germnica. 1.
Fundamento del efecto a favor de tercero:
La teora romnica fracas en el Derecho
de los pueblos alemanes, acerca de la es-
tipulacin por otro. Ya no es menester, dice
un autor alemn, comentando los textos
legislativos, una construccin o explicacin
especiales de la eficacia del contrato a
favor de tercero; la concepcin del Dere-
cho romano, que ligaba los efectos del
contrato obligatorio (segn el antiguo De-
recho, del contrato en general), exclusiva-
mente a las personas de los contrayentes,
es una concepcin caducada, como lo revela
tambin la admisibilidad general de la re-
presentacin directa. El tercero adquiere,
pues, en virtud del contrato que los con-
tratantes han concluido, por la sola razn
de que las partes as lo han querido (
s
).
No se advierte por qu, insiste el mismo
tratadista, el efecto inmediato a favor del
tercero haya de ser contrario a la esencia
del contrato o del negocio jurdico, ni por
qu necesite una especial fundamentacin
o explicacin. Por consiguiente, se deben
rechazar todos los intentos de construccin
que tienden a explicar, ya la responsabili-
dad del promitente frente al tercero, ya
la adquisicin del crdito por parte del ter-
cero, o de construir todos estos efectos a
la vez, en virtud de un negocio especial im-
plcito en el contrato a favor de tercero o
que se aade al mismo. Ya segn el dere-
cho comn, y, sin duda alguna, segn el
Cdigo civil, se ha de rechazar la opinin
antes dominante recogida en el Landrecht
prusiano, el Cdigo civil francs y el Cdigo
civil sajn, de que para la adquisicin por
el tercero sea menester su adhesin. Esto
no es conforme, ni con la voluntad de los
contrayentes, ni con las necesidades del
trfico, y ha sido expresamente excluido
por el texto del artculo 328 del Cdigo
civil alemn, segn el cual l tercero ad-
quiere el derecho inmediatamente. Tam-.
poco puede defenderse frente a este texto
literal la tesis de que el tercero adquiere
su derecho en virtud de cesin tcita. Por
lo dems, concluye, esta opinin debe re-
chazarse igualmente en relacin al Derecho
comn, puesto que, en realidad, las partes
no se proponen una cesin y puesto que
incluso no es menester que el tercero tenga
conocimiento del contrato a su favor.
2. Contrato o voluntad unilateral?:
Algunos autores alemanes, especialmente
Staminler ('), sostienen que el contrato a
favor de terceros, que slo surte efecto
entre los contratantes, encuentra a la vez
un negocio jurdico unilateral, que, al mo-
do de la pblica promesa, confiere derecho
al tercero. Sostener la voluntad unilateral,
como fuente de obligaciones, dentro de la
Wlenstheorie, es admitir, apunta un cr-
tico, sin el concurso de otra voluntad, sea
individual o social, que Robinson Crusoe
pudo obligarse en su isla y que hay un
vinculo "directo" entre el suscriptor y el
portador, en los ttulos al portador, entre
el prometiente y el beneficiario en la de-
claracin de recompensa condicionada. Pe-
ro la explicacin de Stammler, para quien
las leyes crean derechos y obligaciones, son
normas convencionales, que slo ligan a
las personas si ellas lo quieren, y recin
cumplida la condicin, o sea el acto unila-
teral, nace la obligacin a cargo de su
deudor, no resuelve el problema. Por ejem-
plo, anota Enneccerus, una promesa con-
tractual emitida a favor de un tercero por
un menor de edad, sin asentimiento del
representante legal, es vlida por lo que
afecta al contrato mismo, si subsigue la
ratificacin del representante, pero, por lo
que afecta a la promesa unilateral, es nula,
de modo que el tercero no deriva crdito
alguno del contrato.
3. Los trminos de la legislacin alema-
na: Caracterizando la naturaleza del con-
trato a favor de tercero, en la doctrina y
la legislacin alemanas, puede afirmarse
que en la conclusin de dicho contrato no
existe representacin, desde que el con-
trato se concluye en nombre propio y los
efectos que no se sitan en la persona del
tercero afectan exclusivamente a los con-
tratantes. En segundo trmino, el contrato
por el que se promete una prestacin a
tercero, puede te'ter un doble sentido: I
1
?)
El promitente slo se obliga frente al pro-
misario (el que recibe la promesa) a la
prestacin al tercero; de esto no deriva
derecho alguno al tercero. Este caso puede
calificarse como contrato impropio a fa-
vor de tercero. 2"?) El tercero adquiere in-
mediatamente un derecho en virtud del
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil.
t. 2, 1", pg. 170.
(9) Stammler, Schuldver-haltnisse, pgs. 171
y sigs.
contrato (contrato a favor de tercero, pro-
piamente tal).
Por ltimo, dentro de la doctrina y le-
pslacin germnicas, el contrato, por el
cual se promete Za prestacin de un ter-
cero, es tambin vlido. Pero, naturalmen-
te, el tercero no est obligado, sino slo el
promitente, a una de estas dos cosas, segn
el sentido del contrato: o bien a molestarse
en procurar por todos sus medios que el
tercero haga la prestacin (contrato de
procurar) o a provocar la prestacin del
tercero (contrato de garanta) (' ").
Dentro de la concepcin alemana, la re-
lacin entre el prometiente y el tercero
beneficiario se establece indirectamente
por medio de la ley. La relacin entre el
prometiente y la sociedad es directa, por
ante la ley; se requiere, ante todo, la ley
que haga obligatoria la promesa. Si la ley
no existe dice Pontes de Miranda, la
relacin entre el prometiente y el promi-
sario es "directa", como en el campo con-
tractual. La obligacin no surge sino desde
la aceptacin del tercero en la estipulacin
a favor de otro, o desde la entrega del
objeto inventado, etctera, en las promesas
de recompensa.
CAP. IV. Equiparacin de la figura con
otras en la doctrina. 1. Con la gestin de
negocios y el mandato: Desde luego, los
contratos a favor de terceros, pueden pre-
sentarse bajo diversas formas, tanto para
la estipulacin como la promesa; por tal
motivo, la figura aparece bajo otro ropaje
e induce a las ms dispares conclusiones de
sus investigadores y exgetas. Por de pron-
to, las formas contractuales que guardan
mayor analoga son el mandato y la gestin
de negocios,, a las que frecuentemente son
asimilados como contratos por tercero. Es-
ta ltima figura, asimilada a la gestin de
negocios, cuenta con la prestigiosa avala-
cin de juristas
1
de la talla de Pothier, De-
mogue y, parcialmente, Planiol. La mayo-
ra se fundan en la disposicin del artculo
1121 del Cdigo civil francs, inspirado por
(10) Enneccerus seala que recientemente se
habla, en su pais. de contratos a cargo de un ter-
cero, en o! sentido de que uno se obliga l mis-
mo a procurar la prestacin de un tercero, sino que
tambin concluye en nombre propio un contrato
obligatorio, que tiene por electo que el tercero
quede inmediatamente obligado. Semejante con-
trato, airrrga. slo podra desplegar su efecto con
el asentimiento de tercero. Si fuera reconocido,
reprrsentnria el reverso inmediato del contrato a
favor de tercero. Propician el reconocimiento de
esta figura autores como Ludewig. y alguna sen-
tencia del Tribunal del Relch revela, seala Ennec-
cerus. una cierta inclinacin a reconocerlo. Pero,
entre los autores, prepondera una tendencia con-
traria, entre ellos Planck-Siber, Nippcrdey y Ih-
mann (Tratado de Derecho civil, t. 2, 1", pg. 172).
Pothier y los que sostienen que el contrato
se perfecciona slo si el tercero ha pres-
tado su consentimiento al beneficio que se
le otorga, pues, mientras ello no ocurra, el
beneficio puede ser revocado por los con-
tratantes o slo por el estipulante. El ter-
cero, hasta prestar su adhesin, es un
extrao a la relacin accesoria establecida
en su favor. Demolombe, Merlin, Coln y.
Capitant, y en cierta forma Planiol, admi-
ten, en contrario, que el derecho del ter-
cero nace y se incorpora en su patrimonio
por el slo hecho de la estipulacin, si bien
con la reserva de que acepte la estipulacin
hecha en beneficio suyo. Es sta la doctrina
que admite la jurisprudencia francesa, y
es tambin la que aceptan los tratadistas
ms jvenes. Pero la doctrina no ha lle-
gado a esta conclusin sin grandes pol-
mica y discrepancias, para lo cual se han
ideado tres distintas tendencias, una de
las cuales es la que acabamos de analizar.
O tra corriente sostenida por Duranton,
Larombiere, Demolombe y Laurent, ha
concentrado opiniones en favor de la equi-
paracin entre la estipulacin por tercero
con la donacin.
2. Con la donacin: Sus sostenedores
afirman que la estipulacin constituye una
"oferta" dirigida al tercero, quien no puede
adquirir derecho alguno, antes de ser acep-
tada por l.
Aceptada la oferta, se produce el contra-
to que obliga a todos los interesados: el
estipulante, el prometiente y el tercero.
Antes de la aceptacin no hay sino una
"oferta" que puede ser revocada por el es-
tipulante, o por sus herederos. Quiere de-
cir, pues, que antes de que el crdito llegue
al patrimonio del tercero, tiene forzosa-
mente que pasar por el del estipulante, de
donde sale para la aceptacin de aqul.
Si en este entretiempo el estipulante quie-
bra, el tercero no retira el beneficio de la
estipulacin hecha a su favor, sino su cuota
parte, corno los otros quirografarios. La
aplicacin de esta teora a los seguros de
vida acarre su fracaso y determin su
abandono. Las necesidades prcticas se im-
pusieron a las especulaciones puras de la
razn (ii).
3. Creacin directa del derecho: Por l-
timo, apareci una tercera "explicacin" a
la figura que analizamos: la de la creacin
directa del derecho. Ella consiste en jus-
tificar el mecanismo de la estipulacin a
favor de otro, de esta suerte: el contrato
hace nacer en provecho del tercero un "de-
recho directo" en el momento en que el
prometiente se obliga y "por el solo hecho
( 11) De Gsperi, L., pb. cit., t. 1, fam. 333.
de esta promesa". La doctrina, aceptada
por Colin y Capitant, ha logrado ser re-
conocida por la Comisin de Reforma del
Cdigo civil argentino (1936), que la incor-
por a los artculos 844 y 846 del Proyecto.
CAP. V. Estado actual de la cuestin.
1. Las controversias no cesan: El viejo de-
bate an est lejos de haber terminado. La
doctrina extranjera sigue combatiendo pa-
ra hallar una "explicacin" y una "funda-
mentacin jurdica" al contrato que nos
ocupa. A las teoras existentes, se han su-
mado otras nuevas, en el Derecho compa-
rado, y, lo que se tena como inconmovi-
ble, ha experimentado las sacudidas lgi-
cas, con el avance de las ideas jurdicas y
la presencia de hondas grietas en las cons-
trucciones veteranas.
2. Las nuevas concepciones: Josserand
analiza a la luz de las nuevas concepciones
una por una, las clsicas teoras elaboradas.
En primer trmino, la de la oferta, que
cont con el entusiasta apoyo de Laurent
y orient en determinada etapa a la ju-
risprudencia francesa. Segn ella, el esti-
pulante, por ejemplo, el suscriptor de una
pliza de seguro de vida, estipulara en pri-
mer lugar por s mismo; solamente con
respecto a l, se comprometera el promi-
tente, en el caso particular, el asegurador;
en su patrimonio naceran los derechos
procedentes de la operacin, por ejemplo,
el derecho al capital asegurado. Despus de
ste, el estipulante ofrecera al tercero la
transmisin de ese derecho, al hacer que
pase a l el beneficio de la operacin. Si
el ofrecimiento es aceptado, se habr rea-
lizado un segundo contrato, que tendr por
objeto transferir de uno a otro el beneficio
del primer contrato; traspasar el derecho
de crdito del estipulante a la persona del
tercero, parte en la segunda convencin.
Josserand critica esta ficcin jurdica, que
ofrece ms fallas que ventajas y, adems,
por ser contraria a los artculos 1121 y 1165
del Cdigo civil francs, que deben ser to-
mados como base para toda elaboracin.
En lo que respecta a la teora que asimi-
la la estipulacin por otro, con la gestin
de negocios, declara que sus sostenedores
quisieron reducir la estipulacin al con-
cepto ms comprensivo de la gestin de
negocios: Primus, el estipulante, gestiona
el negocio de Tercius; obra por cuenta de
ste cuando trata con Secundus; toma en
sus manos los intereses de otro y no los
suyos propios. En cuanto a la supuesta
aceptacin del tercero, aade, tal cual la
prev el artculo 1121, no es otra cosa que
la ratificacin de un dueo cuyos intere-
ses han sido provechosamente defendidos
por el gestor, por lo que debe tener efecto
retroactivo hasta el da del acto de gestin,
es decir, del contrato celebrado entre Pri-
mus y Secundus; despus de esta acepta-
cin ratificatoria, concluye, se supone que
el tercero haba tratado con el promitente
Secundus, ya que es un principio que la
ratificacin transforma en mandato la
gestin de negocios: ratihabitio mandato
aequiparatur. A pesar de reconocer la su-
perioridad de esta teora sobre la ante-
rior pues los intereses no se hallan tan
expuestos como en el caso precedente, la
doctrina expuesta por Labb, Demolombe
y Planiol, entre otros, no ha logrado im-
ponerse a la doctrina y a la jurispruden-
cia francesa. En realidad, opina Josserand,
no existe identidad entre ambas categoras
jurdicas, sino ms bien incompatibilidad:
no puede darse la estipujacin por otro,
sino all donde no exista la gestin de ne-
gocios; ambas operaciones estn impreg-
nadas de espritu diferente: el gestor de
negocios obra nicamente de espritu de
representacin, al paso que el estipulante
slo accesoriamente realiza el negocio del
tercero: estipula primero para si: es parte
principal en la operacin, en su propio
nombre.
3. La teora del derecho directo: Por l-
timo, se refiere a la teora del derecho di-
recto, a la que adhiere, afirmando que es
la ms sencilla y ms firme, pues reconoce
francamente a la convencin el poder de
traspasar el crculo contractual para alcan-
zar al tercero, abstraccin hecha de toda
gestin de negocios. Esta es la explicacin
histrica; Pothier consideraba ya que el
promitente contrata respecto al tercero sin
que ese tercero intervenga en el acto, un
compromiso de cumplir en su tiempo la
carga: el artculo 1121 significa abierta-
mente un fracaso de la regla de la relati-
vidad de las convenciones. En este sentido
se pronuncian numerosos autores (Lambert,
Colin, Capitant y De la Morandire) y pa-
rece orientarse la jurisprudencia. En defi-
nitiva, el autor francs manifiesta que la
estipulacin por otro es una relacin con-
tractual, que responde a la figura de la
declaracin de voluntad unilateral: el ter-
cero beneficiario es acreedor en virtud de
un acto jurdico unilateral, situado en un
cuadro contractual que le da vida y le ase-
gura eficacia (
12
).
4. Teora de la institucin independien-
te: Planiol y Ripert manifiestan que pre-
fieren de conformidad con el Cdigo civil,
considerarla (a la estipulacin en favor de
(12) Josserand, L., Derecho civ\l, t. 2, vol. 1,
nms. 297 y sigs.
tercero), como una institucin indepen-
diente, caracterizada por la existencia de
un contrato entre el estipulante y el pro-
mitente, del que la estipulacin en favor
del tercero es accesoria o su dependencia,
el estipulante da la contrapartida de lo
que estipula en favor del tercero y, por
consiguiente, gestiona su propio negocio,
si bien lo hace en favor c en beneficio
ajeno. Por tanto, tambin el derecho de
revocacin, as como la existencia de una
accin en su favor y contra el promitente,
son casos naturales en la estipulacin a
favor de tercero, siendo, sin embargo, ca-
sos anormales o, al menos, accidentales, en
la gestin de negocios. Por ello, en fin,
hemos estimado ser un caso de gestin de
negocios aquel en que la gestin se limita
a recibir una promesa en favor del tercero,
sin obligacin a cargo de ste, toda vez que
el estipulante no se encuentra personal-
mente afectado en relacin de ninguna
clase con el promitente (
13
).
Saleilles, analizando los juicios de aque-
llos autores que radican el origen de la es-
tipulacin a favor de tercero, en la rela-
cin que surge del contrato celebrado entre
el prometiente y el estipulante, y que es
este contrato el que determina su natura-
leza y validez, dice que, a su juicio, no hay
en ello ms que una apariencia, puesto
que la promesa unilateral supone un indi-
viduo que se obliga, sin que medie un
concurso de voluntades, sin tomar a su car-
go este compromiso de conformidad "con"
alguien; es una estipulacin a favor de otro,
aade, hay obligacin "en favor de y con"
alguien; hay convencin. Slo que la pres-
tacin, en vez de ser suministrada al esti-
pulante, se cumple en favor del tercero.
Esto poco importa al prometiente; su pro-
mesa es contractual y absolutamente con-
tractual (").
5. En el Derecho italiano: En la doctrina
italiana, los autores se dividen en corrien-
tes diversas respecto al contrato y los ter-
ceros. La influencia del Derecho romano,
que no ha cesado, y su rgido concepto del
res nter alias acta, sigue gravitando en las
teoras de importantes autoridades jurdi-
cas. La regla general sigue siendo salvo
excepciones legales muy escasas la de que
el contrato no produce efecto respecto de
terceros. La autonoma privada, de la que
el contrato es el desarrollo, no podra legi-
timar invasiones a la rbita de los dere-
chos del tercero, explica Messineo, si bien
ese principio general no ha logrado definir,
jurdicamente el concepto de "tercero".
Afirma el autor italiano que el "concepto
de tercero, en materia contractual, no se
puede determinar sino de manera negativa
(no es posible una definicin de contenido
afirmativo). Pero aun as, la figura del
tercero no surge ntida en todos sus aspec-
tos, porque el causahabiente y el acreedor
son terceros para ciertas relaciones, pero
estn en situacin anloga a la de las par-
tes, para otras... La figura del tercero,
aade, considerada en su expresin ms
pura, es decir, como persona que no es ni
causahabiente ni acreedor de uno de los
contratantes, ha de contemplarse para los
efectos que a ella le pueden derivar del
contrato, dado que puede existir un contra-
to en perjuicio de tercero, como un contra-
to sobre el patrimonio de tercero, un con-
trato a cargo del tercero (promesa del he-
cho de un tercero) y un contrato que in-
cida sobre la situacin del tercero (
l f
>) .
Luego de estudiar las dems hiptesis
planteadas, Messineo investiga el contrato
a favor de tercero y aduce que mientras el
contrato en perjuicio de tercero es una
figura prcticamente muy rara, el contrato
en favor de tercero se presenta con fre-
cuencia y encuentra aplicaciones tambin
en normas relativas a contratos singulares
que son, a la vez, confirmacin y ejempli-
ficaciones de la figura prevista en materia
de disciplina del contrato en general. La
promesa se hace por el promitente al esti-
pulante (contraparte) y no al tercero, no
siendo exacto que el derecho del tercero
nace de una promesa unilateral del promi-
tente. Otra caracterstica de este contrato
es el hecho de que una de las partes debe
no solamente una prestacin a la contra-
parte, sino tambin otra prestacin a un
tercero extrao al contrato. Por ltimo, a
estar al anlisis del jurista nombrado, la
caracterstica bsica radica en que el con-
trato sigue siendo una relacin jurdica coii
slo dos partes. Por lo dems, trtase de
que un efecto accesorio (favorable) es pro-
ducido por contrato respecto de una perso-
na que, aun permaneciendo extraa a ste
(tercero beneficiario), es tomado directa-
mente en consideracin por las partes con-
tratantes (el promitente de la prestacin')
a favor del tercero que asume la obligacin
de cumplirla: pero, por de pronto, tal obli-
gacin es asumida respecto de la contrapar-
te estipulante. En cuanto a la naturaleza del
contrato a favor de tercero, el mismo tra-
tadista descarta que pueda ser considerado
como una propuesta dirigida al tercero; no
es un contrato en nombre del tercero (teo-
(13) Planiol, M., y Ripert, J., Derecho civil
francs, "Obligaciones", t. 6, nm. 354.
(14) Saleilles, L'ol}Ugation, pg. 272.
(15) Messineo, F., Doctrina general del con-
trato, t. 2, pg. 185.
ra de la llamada gestin representativa o
de la representacin sin otorgamiento de
poderes); no es un caso de representacin
(directa) a base de otorgamiento de pode-
res; no presenta analoga tampoco con el
contrato de comisin o, ms en general, con
la llamada representacin indirecta; no
puede asimilarse tampoco a la delegacin;
tampoco puede equipararse a una asuncin
de deuda pues en este contrato existe suce-
sin en la deuda (una deuda derivada); no
es un contrato por cuenta de quien corres-
ponda; ni puede confundirse con un contra-
to ordinario al cual se agregue un modus...
Frente a todas estas negativas, llega Mes-
sineo a la conclusin de que es una figura
mediante la cual se realiza la necesidad
prctica de extender la eficacia activa del
contrato (expansin de los efectos subje-
tivos del contrato) fuera del crculo res-
tringido de las partes contratantes. Tal
extensin tiene lugar por el hecho de de-
terminar Za adquisicin directa y autnoma
de un derecho por un tercero, a la que co-
rresponde un sacrificio patrimonial a cargo
del promitente (
Hi
).
CAP. VI. Caracteres generales del con-
trato a favor de terceros: A) Segn los au-
tores franceses: Planiol y Ripert agrupan
una serie de calidades relacionadas con
este contrato, que le dan fisonoma propia,
con independencia de su naturaleza jur-
dica. Analizaremos brevemente cada una
de estas caractersticas:
1) Formas: Siendo un elemento acce-
sorio contenido en un acto jurdico, la es-
tipulacin por otra, adopta la forma de
ste.
2< ^) Revocacin: Conforme al artculo
1121 del Cdigo civil francs, en torno del
cual gira toda la materia, el derecho del
estipulante a revocar la estipulacin sub-
siste, mientras el tercero no hubiese decla-
rado su intencin de aceptar el beneficio.
Esta facultad de revocacin no contradice
el principio de la adquisicin del derecho
por el tercero, desde ei da de la estipu-
lacin.
3?) Quin puede revocar: Por regla ge-
neral, corresponde exclusivamente al esti-
pulante que lo ejercer sin necesidad del
asentimiento del promitente. (Pero puede
haber concernido que ese ejercicio sola-
mente vale si media la aquiescencia del
promitente, y esa clusula podr ser im-
plcita, cuando el promitente tuviera un
inters, aun puramente moral, en el cum-
plimiento de la promesa que le haba lle-
vado a hacerla.) El derecho de revocar no
corresponde ni a los herederos ni a los
(16) Messineo, P., ob. ct.. t. 2, pg. 198.
acreedores del estipulante, en el caso, en
que ste haya sido movido por el deseo de
favorecer al tercero y no de obtener un
provecho personal, para l mismo, o para
sus herederos.
4"?) Efectos de la revocacin: La revo-
cacin hace desaparecer el derecho del ter-
cero a los beneficios de la promesa.
5< ?) Aceptacin: No se halla sujeta a
ninguna forma, ni siquiera cuando la esti-
pulacin constituye para el tercero una
liberalidad del promitente o del estipulante.
La aceptacin puede realizarse despus del
fallecimiento o de la quiebra del estipulan-
te. Puede provenir de los herederos del be-
neficiario a quienes en principio, es impo-
sible toda revocacin posterior por parte
del estipulante; pero, no es vlida, si es
posterior a la revocacin.
6< ?) Concurso de la aceptacin y la re-
vocacin: Para saber cul de stas produce
efectos y hace ineficaz a la otra, hay que
atenerse a las respectivas fechas de emi-
sin o averiguar cul fue la primera que
lleg al promitente? Planiol y Ripert se
deciden por la segunda solucin, es decir,
que la que produce efectos y torna ineficaz
a la otra es la primera que lleg al pro-
mitente.
7< ?) Efectos de la estipulacin por otro:
a) Entre el beneficiario y el promitente:
El beneficiario posee contra el promitente
una accin directa a fin de obtener el
cumplimiento de su promesa, mas el pro-
mitente puede oponerle las excepciones que
poda haberle opuesto al estipulante, sea
que resulten de una clusula del contrato
mismo, o de la ley, ya se trate de una
causa de nulidad o de resolucin, salvo, en
este ltimo supuesto, la facultad que com-
pete al tercero de obtener el cumplimiento,
cumpliendo, a su vez, las obligaciones asu-
midas por el estipulante en favor del pro-
mitente, b) Entre el estipulante y el pro-
mitente: El estipulante posee la accin
resolutoria por incumplimiento de la obli-
pacin del promitente, en favor del tercero.
Adems goza de los beneficios de la accin
para obtener el cumplimiento, y en su
defecto, los daos y perjuicios. O Entre el
estipulante y el tercero: Este ltimo carece
de accin contra el estipulante, salvo el
caso en que se demuestre que ste ha que-
rido obligarse personalmente a procurar
al tercero el beneficio estipulado y que el
promitente, teniendo un inters directo en
el cumplimiento del contrato en favor del
tercero, ha desempeado a su vez y, rec-
procamente en cuanto a esa obligacin, el
papel de estipulante.
8) Resolucin del contrato: En el caso
en que el promitente inculpa sus obliga-
ciones en lavor de tercero que hubiera
aceptado la estipulacin, el estipulante
podr solicitar la resolucin del contrato.
Esta resolucin no da lugar a los daos y
perjuicios O
7
).
B) Los preceptos legislativos en Francia:
La materia se halla regida en los artculos
1121, 1973 del Cdigo civil y en los ar-
tculos 63 y siguientes de la ley relativa al
contrato de seguros, de 13 de julio de 1930.
Los redactores, comenta Josserand, del C-
digo civil francs siguieron a Pothier: co-
menzaron por plantear el principio de la
ineficacia de la estipulacin por otro (ar-
tculo 1119): no se puede, en general...
estipular, en nombre propio, ms que por
si mismo. Despus de lo cual, modificaron
la regla en el articulo 1121, con una doble
derogacin: Se puede igualmente estipular
en provecho de un tercero cuando es sa
la condicin de la estipulacin, que se hace
por uno mismo o de una donacin que se
hace a otro...
El artculo 1973 prev el caso en que una
renta vitalicia se constituya en provecho
de un tercero y con el dinero del estipu-
lante es decir, un caso de estipulacin por
otro decide que la operacin, aun pre-
sentando entonces los caracteres de una li-
beralidad, ?zo est sujeta a las formas re-
queridas para las donaciones...
Por ltimo, la ley de seguros, de fecha
13 de julio de 1930, admite que el seguro
se estipule en provecho de los hijos o des-
cendientes por nacer, lo mismo que en fa-
vor de los que ya han nacido, y, del mismo
modo, el contrato puede obrar en provecho
de los herederos, cualesquiera que fueren,
o de la mujer con quien el suscriptor se
case ms tarde; y aunque esos herederos o
esa mujer no hubieren nacido en el mo-
mento de la firma de la pliza.
C) La reforma talo-francesa: El Pro-
yecto talo-francs del Cdigo de las Obli-
gaciones y de los Contratos ha ideado estos
artculos, en reemplazo de los 1119 y 1121
del Cdigo civil francs:
"Se puede estipular en nombre propio,
en provecho de un tercero, cuando en la
ejecucin de la obligacin se tiene un in-
ters personal, material o moral.
"Por efecto de la estipulacin, y salvo
convancin en contrario, el tercero ad-
quiere un derecho contra el promitente.
Siempre, el que ha hecho la estipulacin,
puedo revocarla hasta que el tercero haya
declarado querer aprovecharse de ella".
D i La doctrina if 7 legislacin italiana:
a) Caracteres del contrato a favor de ter-
ceros y aplicacin: En ,esta figura contrac-
tual coinciden dos cumplimientos, uno del
estipulante frente al tercero y uno del pro-
mitente frente al estipulante. La presta-
cin debida al tercero puede ser de la na-
turaleza ms diversa: un hacer, un dar,
un no hacer; puede tambin ser la conce-
sin de un derecho real por parte del pro-
mitente al tercero, siempre que rena los
caracteres que prescribe el artculo 1346 del
Cdigo civil italiano.
La aplicacin prctica de este contrato
es cada vez ms frecuente y se registra en
los casos siguientes: transporte de cosas a
favor de un tercero (art. 1689 del citado
Cd.); la renta vitalicia a favor de ter-
cero (beneficiario) (art. 1875): el seguro
de vida a favor de tercero (beneficiario)
(art. 1920); el depsito, especialmente ban-
cario, en inters de un tercero que haya
dado su adhesin (art. 1773); la carga de
la deuda por parte de un tercero u favor
del acreedor (art. 1273).
b) Para que la estipulacin sea vlida
es necesario que, adems de existir un in-
ters del tercero, el estipulante tenga un
propio inters, aunque sea de carcter mo-
ral, en que se efecte una prestacin a
favor del tercero (art. 1411, ap. 1< ?).
c) O rdinariamente el derecho es adqui-
rido contra el promitente (art. 1411, ap. 2
1
?),
de manera que el derecho del tercero es
autnomo respecto del derecho del estipu-
lante.
c) La ley prev (art. 1411, ap. 3< ?) que se
emita declaracin mediante acto de adhe-
sin (arts. 1273. ap. 1< ?, y 1773), de cmerer
beneficiarse, de la prestacin estipulada por
los contratantes en su favor.
d) Si la estipulacin es revocada a tiem-
po, el derecho del tercero viene a faltar,
aun habiendo sido ya legalmente adqui-
rido.
e) La revocacin del beneficio puede
efectuarse tambin mediante disposicin
testamentaria (art. 1920, 2< ? ap.).
f) Si el contrato queda sin efecto, aueda
tambin sin efecto la estipulacin a favor
del tercero O
s
).
(17) Planio!. M.. y R ipert, J.. ob. cit.. t. 6,
imf. 3f>G y sigs.
(18) Messineo. F., Derecho civil y comercial,
t. 4. prrs. 506 v s"s. El autor e::nresa que la fun-
cin prctica del contrato a favor de tercero, con-
siste en rolventnr situaciones como la siptiiente:
miede ocurrir que el estipulante, se sirva del pro-
mitente para cumplir, por medio de este contrato,
un propio y -preexistente deber rjatrimonial frente
ni tercero (causa solvendt)', ejemplo, vendedor pue
debe cuidar de la entreca de la cosa al compra-
dor, en Hipar diverso del propio domicilio y que
se sirve del contrato de transporte: ero, tan mx
de las veces, el estipulante se propone Vricamente
beneficiar al tercero (donacin) fcansa donandi) :
se sirve de l. en tal caso, de la actividad del nro-
mitente en vez de cfectviar l mismo la prestacin.
Ruggiero, analizando los caracteres del
contrato en favor de terceros, que contie-
ne el actual Cdigo civil italiano, despus
de estudiar las diversas teoras que han
intentado justificar su naturaleza jurdica,
manifiesta que ms conforme a la letra y
al espritu del artculo 1128 del Cdigo ci-
vil, le parece la doctrina que exige, para
que se verifique la adquisicin, la declara-
cin del tercero de querer aprovecharse de
la estipulacin celebrada en su ventaja.
Pero esto no quiere significar, seala, que
el contrato deja por ello de ser un contrato
en favor de tercero; la declaracin del ter-
cero vale simplemente como acto de apro-
piacin de la ventaja que los contrayentes
quisieran asignarle y que -no podra entrar
en su patrimonio sin una determinacin
de su voluntad. No de .otra manera, agre-
ga, parece deba resolverse la otra cuestin
relativa a la necesidad de esta declaracin,
o aceptados en los tres casos siguientes:
en el contrato de transporte, el de renta
vitalicia y el de seguros, si bien las corres-
pondientes normas no la exigen expi.-'sa-
mente, como hace el artculo 1128, es iu
dudable que la aceptacin constituye en
los indicados casos un momento esencial
para la adquisicin en favor de tercero. Es
superfluo, concluye, aadir que precisa-
mente porque no se prescribe forma alguna
para tal aceptacin, ni se ordena que sta
adopte una determinada direccin (hacia
el estipulante o hacia el promitente), pue-
da efectuarse con respecto a uno u otro
expresa y tcitamente (i).
El Cdigo civil italiano (1942), en varios
preceptos regla esta forma contractual, y
de tal manera resta motivos para la diver-
gencia en la doctrina, sobre las relaciones
jurdicas que ingresan en esta categora
de contratos. En efecto, el artculo 1372 ex-
presa: Eficacia del contrato. El contrato
tiene fuerza de ley entre las partes. No
puede disolverse sino por mutuo consenti-
miento o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de
terceros, sino en los casos previstos por la
ley (20).
Por el contrario, el inters del promitente, consiste
en liberarse por medio de la prestacin al ter-
cero de una obligacin que l haba asumido
frente al estipulante antes e independiente-
mente de la relacin que l estipula actualmente
con aqul o que asume ahora frente al estipti-
lante, precisamente por medio del contrato a fa-
vor de tercero. Y concluye el tratadista italiano
diciendo que en el contrato a favor de tercero, por
tanto, pueden converger dos cumplimientos: uno
del estipulante frente al tercero y otro del promi-
tente frente al estipulante.
(19) Ruggiero, R. de, ob. cit., t. 2, vol. 1, p-
ginas 311 y 312.
(20) El principio del art. 1372 del Cd. civil
Dispone el artculo 1381: Promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero. El que
hubiere prometido la obligacin o el hecho
de un tercero queda obligado a indemnizar
al otro contratante, si el tercero se negara
a obligarse o no cumpliera el hecho pro-
metido.
El captulo IX, bajo el epgrafe Del con-
trato a favor de terceros, contiene tres ar-
tculos especiales, dedicados a la figura que
analizamos. El artculo 1411 establece: Con-
trato a favor de terceros. Es vlida la es-
tipulacin a favor de un tercero, cuando
el estipulante tuviera inters en ella. Salvo
pacto en contrario, el tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto de
la estipulacin. Pero sta podr ser revo-
cada o modificada por el estipulante mien-
tras el tercero no haya declarado aun res-
pecto del promitente, que quiere aprove-
charla.
En caso de revocacin de la estipulacin
o de negativa del tercero a aprovecharse
de ella, la prestacin quedar a beneficio
del estipulante, salvo que otra cosa resul-
tase de la voluntad de las partes o de la
naturaleza del contrato (
21
).
El artculo subsiguiente, 1412, determina:
Prestacin al tercero despus de la muerte
del estipulante. Si la prestacin debiese ser
efectuada al tercero despus de la muerte
del estipulante, ste podr revocar el be-
neficio aun mediante disposicin testamen-
taria y aunque el tercero hubiera declarado
que quiere aprovecharlo, salvo que, en este
Ultimo caso, el estipulante hubiese re-
nunciado por escrito al poder de revoca-
cin.
La prestacin deber ser ejecutada a fa-
vor de los herederos del tercero si ste
muriese antes que el estipulante, con tal
que el beneficio no haya sido revocado o
italiano es exactamente ej mismo que el contenido
en los arts. 1195, me. 2?, y 1199 del Cd. civil .ar-
gentino.
(21) Conforme al art. 1411, ler. Inc., del Cd.
civil italiano, la estipulacin a favor de tercero es
vlida cuando el estipulante tenga inters en ella.
El art. 504 del Cd. civil argentino, al prever la
posibilidad de una estipulacin a favor de un ter-
cero, que se encuentra inserta en el contexto de
otra obligacin, deja entender claramente que el
estipulante debe tener algn inters en la ejecu-
cin de la prestacin pactada en favor del terce-
ro... Se debe considerar que tambin por el De-
recho argentino puede bastar a dar vida a una
obligacin, civilmente vlida, la presencia de un
inters puramente moral del acreedor, siempre
que la prestacin debida sea, en si misma, suscep-
tible de valor pecuniario (art. 1169 del Cd. civ.;
vase nota del codificador). (Notas de Coordina-
cin del Derecho argentino con el Cd. civ. ita-
liano, por Vittorio Neppi, a la obra de Messineo
Doctrina general del contrato, t. 2, adiciones XCIII
y XCIV, pg. 228).
que el estipulante no haya dispuesto de
otro modo (
2
~ ).
Por ltimo, el artculo 1413 dispone: Ex-
cepciones -oponibles por el promitente al
tercero. El promitente podr oponer al ter-
cero las excepciones fundadas en el con-
trato del que el tercero obtiene su derecho,
pero no las iundadas en otras relaciones
entre el promitente y el estipulante. (
23
).
CAP. VII. La estipulacin por otro en
la doctrina y legislacin argentinas. 1.
Opinin de los tratadistas: Refirindose a
la metodologa de nuestro Cdigo civil acer-
ca de la cuestin en estudio, Lafaille sea-
la que nuestra legislacin de fondo no
agrupa esta materia en lugar determinado,
y no es siempre recomendable el sitio esco-
gido para los diversos preceptos. Si el ar-
tculo 504 puede formar doble empleo con
los artculos 1161 y 1162, habra tambin
otras disposiciones que debieron relacionar-
se con aqullas. Aunque es achaque frecuen-
te, apunta, en la legislacin extranjera,
cuando subraya que un tema tan capital
dentro del seguro de vida permanece en des-
cubierto hasta en el Cdigo de comercio, que
entre nosotros trata esa figura, y que slo
est legislada de manera incompleta por
una ley especial, la 3942. Reflexiones an-
logas podran formularse a la promesa por
otro, que no debe reglamentarse en forma
que pueda dar lugar a confusin con lo
relativo a la oferta. . . En ciertas oportu-
nidades, el legislador ha definido su opi-
nin dentro del plano doctrinario, como
por ejemplo cuando en el artculo 1162
abraza el temperamento de la gestin. Pese
a que con raro acierto en aquellos tiempos
sigui un camino ms recomendable que
el de la mayora de las normas conocidas,
ello suscita ms de un inconveniente, et-
ctera, etctera (-*).
Los artculos 1161 a 1163 son los que
sirven de eje a toda la institucin de la
importante materia relacionada con los
contratos a favor de tercero. Dispone el
primer precepto: Ninguno puede contratar
(22) Puede afirmarse que el caso tiene an-
loga regulacin en el art. 3824, ltima parte, del
Cd. civil argentino.
(23) Por el art. 1413 del Cd. civil italiano, se
dispone que el promitente puede oponer al ter-
cero las excepciones fundadas sobre el contrato del
cual el tercero deriva su derecho, pero no las fun-
dadas sobre otras relaciones existentes entre pro-
mitente y estipulante. Tal norma responde a la
ntima lgica y a las mismas exigencias prcticas
del contrato a favor de tercero. Por esto es de
creer afirma Neppi, adicin CVI, en la obra y
lugar citado precedentemente (pg. 230) que el
mismo principio vale tambin para el ordena-
miento argentino.
(24) Lafaille, H., Derecho civil, "Tratado de los
contratos", vol. 1, nm. 323.
a nombre de un tercero, sin estar autori-
zado por l, o sin tener por la ley su repre-
sentacin. El contrato celebrado a nombre
de otro, de quien no se tenga autorizacin
o representacin legal, es de ningn valor,
y no obliga ni al que la hizo. El contrato
valdr si el tercero lo ratificase expresa-
mente o ejecutase el contrato.
El artculo, aun cuando el codificador no
lo indicara, se origina en el D erecho roma-
no y sigue la trayectoria que la norma del
nenio alteris potest, que Pothier trasplan-
t al Derecho francs. Segovia interpreta
las diversas clusulas, detenindose en la
primera, que se refiere a la exigencia de
un mandato o autorizacin, expreso o t-
cito, de conformidad a los artculos que
rigen la materia del mandato y en cuanto
a la representacin por ley, se alude a los
representantes necesarios. En lo relacio-
nado con la parte del precepto que niega
validez a todo acto "celebrado a nombre de
otro, de quien no se tenga autorizacin o
representacin legal", el principio, dice, es
entenderse con sujeccin al artculo 1931
y sin perjuicio de los casos en que hay
gestin de negocios. Por ltimo, la parte
final del artculo que menciona, la subsa-
nacin por la ratificacin del tercero (ex-
presamente o por la ejecucin del contra-
to), el comentador expresa: Creemos que
la ratificacin tcita est sujeta a reglas
anlogas a las de la confirmacin tcita.
La ejecucin del contrato es la nica for-
ma recibida por nuestro artculo para ma-
nifestar la ratificacin tcita. Hecha la
ratificacin, concluye, el que contrat a
nombre de tercero no queda sometido a
garanta alguna por la validez o la ejecu-
cin efectiva del contrato celebrado. Si la
ratificacin se anula, no hay contrato para
nadie. El doctor Vlez menciona como
fuentes del artculo 1161, y los dos que le
siguen, al Derecho romano (Savigny, De-
recho de las obligaciones, t. 2, parrf. 59;
Zachariae, par. 617 Cd. civ. francs,
arts. 1120 y 1165; Pothier, Obligaciones,
n 56; Maynz, prrf. 289). Pero Segovia
recomienda que respecto "a este artculo y
a los dos siguientes los comentarios a los
artculos 1119 a 1121 franceses deben ser
consultados con reservas".-
2. Preceptos dogmticos de nuestra ley:
Cabe afirmar que las normas de la ley de
fondo argentina son an ms rgidas que
las de la legislacin francesa y responden
de una manera inquebrantable a las reglas
del Derecho romano. Resulta as claro, y
de ah el efecto esttico del contrato a
favor de tercero, segn nuestro Cdigo
tanto en cuanto niega todo valor al acuer-
do por tercero, cuando falta la represen-
tacin o la autorizacin, como cuando pro-
clama la sola validacin si el tercero beiie-
iciario lo ratifica expresamente, o ejecuta
lo pactado. Discrepando con la mayora de
los autores nacionales sobre la interpreta-
cin, rgida que se advierte en la redaccin
de los artculos 1161 a 1163, as como los
concordantes, artculos 1195 a 1199 y 504,
del Cdigo civil, anota un tratadista, sin
vacilaciones ty afrontando la recomenda-
cin de Segovia que hemos transcripto),
que apenas si hay necesidad de agregar
que, en nuestro Derecho, es admitida la
estipulacin por otro con la amplitud que
al artculo 1121 del Cdigo Napolen ha
atribuido la jurisprudencia francesa. Es
verdad, dice, que nuestro artculo 504 (Si
en la obligacin se liubiere estipulado al-
guna ventaja en favor de mi tercero, ste
podr exigir el cumplimiento de la obliga-
cin, si la hubiera aceptado y flechle sa-
ber al obligado antes de ser revocada), no
expresa, como en su modelo, en qu casos
puede ajustarse la estipulacin de que se
habla, pero esta circunstancia, lejos de
perjudicar, favorece en extremo una ela-
boracin doctrinal en perfecta consonancia
con los progresos que, en esta materia, han
alcanzado otras legislaciones. Y agrega que,
si hemos e inspirarnos en el antecedente
francs, el Cdigo civil argentino cuenta
con el material tcnico necesario para una
construccin anloga a la que hemos ana-
lizado ms arriba. Los artculos 558, rela-
cionados con los cargos impuestos para la
adquisicin o resolucin de los derechos
(Los cargos impuestos ni ijnpiden la ad-
quisicin del derecho, ni su ejercicio, si no
fueren impuestos como condicin suspen-
siva. En caso de duda, se juzgar que no
importan una condicin), 1826 (La dona-
cin puede hacerse con cargos que sean en
el inters del donante, o de un tercero, sea
el cargo relativo al empleo o al destino
que debe darse al objeto donado, sea que
co7isista en una prestacin cuyo cumpli-
miento se ha impuesto al donatario), 1849
(Cuando el donatario ha sido constituido
en mora respecto a la ejecucin de los car-
gos o condiciones impuestas a la donacin,
el donante tiene accin para pedir la re-
vocacin de la donacin), contemplan car-
gos impuestos en las obligaciones consti-
tuidas a favor de terceros, y los artculos
2072, 2079, disposiciones a favor de terce-
ros, en el contrato de renta vitalicia. A
pesar de la anterior apreciacin, el autor
citado reconoce que el vaco que, en este
punto, se nota dentro de la legislacin ar-
gentina, va, tal vez, a ser llenado (-"').
Desde luego, el punto merece una refor-
ma acorde con a evolucin de esta figura
en los Cdigos modernos, asignndole la
amplitud necesaria, para que pueda fun-
cionar, con los beneficios que le estn en-
comendados por' la doctrina extranjera.
3. Asimilacin a la gestin de negocios:
Veamos ahora el articulo 1162 del Cdigo,
que dice textualmente: La ratificacin he-
cha por el tercero a cuyo nombre, o en cu-
yo inters se hubiese contratado, tiene el
misino efecto que la autorizacin previa, y
le da derecho para exigir el cumplimiento
del contrato. Las relaciones de derecho del
que ha contratado por l, sern las del ges-
tor de negocios.
El codificador menciona las mismas fuen-
tes que para el artculo precedente y el que
le sigue. Laaille destaca hidalgamente
despus de las inculpaciones que no esca-
tima al codificador lo ms trascendental
es que de una manera concluyente, el texto
refleja la adhesin de Veloz a uno de los
criterios cientficos debatidos sobre la na-
turaleza de los contratos por terceros, es-
pecialmente en la aplicacin al seguro de
vida. Podra sostenerse, dice, que, con an-
terioridad a 1900, las normas vigentes no
autorizaban tergiversaciones: al paso que
en otros pases, los textos se inclinaban al
principio de la oferta; o, en razn de su
silencio, no cohiban a la doctrina, el C-
digo civil (nico que se refera al proble-
ma) , era concluyente a favor de la ges-
tin de negocios. No le escatimamos, agre-
ga, nuestro elogio, en cuanto al progreso
cientfico que a la sazn representaba; pero
tampoco era posible desconocer que la
controversia quedaba clausurada, por lo
menos en el plano de la prctica judicial.
As lo consideraron nuestros autores y,
desde luego, la jurisprudencia (-'').
4. Critica de Segovia: Pasando ahora al
tercero de los preceptos que regla la cues-
tin art. 1163, expresa nuestro Cdigo
lo siguiente: El que se obligue por un ter-
cero, ofreciendo el hecho de ste, debe sa-
tisfacer prdidas e intereses, si el tercero
se negare a cumplir el contrato. Vlez cita
como fuentes de este artculo el Derecho
romano y espaol, a los Cdigos francs
(arts. 1126 a 1130), italiano (arts. 1116 y
1118), napolitano y holands. Segovia glosa
este precepto, afirmando: Parece que quie-
re decirse que el que garante el hecho de
un tercero, debe satisfacer prdidas e in-
tereses, si el tercero se negase a aceptar o
ratificar la obligacin. La redaccin del ar-
tculo no puede ser ms impropia ni inco-
rrecta. El artculo 333 de nuestro Cdigo
De Gsperi, L., ob. cit., t. 1, nm. 341. (20) Laaillc, H., ob. eit., nms. 325 y 329.
comercial ("Los estatutos pueden establecer
las clusulas penales en que incurrirn los
subscriptores morosos. Podr conierirse a
los adminisiradores la facultad de hacer
vender extrajudicialmente, en reate p-
blico, las acciones de los subscriptores mo-
rosos, siendo de cuenta de stos los gastos
de remate y los intereses moratorios en su
caso"), el articulo 1120 del Cdigo Napo-
len y el 1450 del chileno estn exentos de
ese reproche. Freitas dice: "Quien prome-
tiere la ejecucin o abstencin de hechos
de un tercero (art. 1887) y hubiese garan-
tizado el xito de la promesa, si no la cum-
pliere, el contrato se resolver en indem-
nizacin de prdidas e intereses" (art. 1888
del mismo).
La palabra hecho est tomada aqu ge-
nricamente, agrega, y comprende todo lo
que puede ser materia de una convencin
o contrato... Si el tercero rehusa aceptar
la obligacin, el contratante no tiene ms
obligacin que la de daos y perjuicios; pe-
ro tiene derecho a cumplir l mismo la
obligacin, en los casos de los artculos 729
y 730, y con sujeccin a sus prescripciones:
argumento de ellos... Si el contratante no
ha garantido ms que la aceptacin, pro-
sigue el mismo glosador, parece que no ser
responsable de otra cosa, ni de la validez
del contrato, ni de su cumplimiento efec-
tivo, ni de la eviccin; a menos que de los
trminos empleados en el contrato resulte
otra cosa, como si hubiere prometido que
el tercero dara o pagara, o apareciese de
otras circunstancias que se habia compro-
metido a que el tercero dara ejecucin
efectiva a su obligacin.
5. Fuentes del articulo 1163: El artculo
1163 est naturalmente ligado al 1177 del
Cdigo civil, que expresa: Las cosas ajenas
pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete entregar cosas ajenas no hu-
biese garantizado el xito de la promesa,
slo estar obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestacin se reali-
ce. Si tuviese culpa de que la cosa ajena
no se entregue, debe satisfacer las prdidas
e intereses. Debe tambin satisfacerlas,
cuando hubiese garantizado la promesa, y
sta no tuviere efecto.
La disposicin est tomada de Freitas,
artculos 1886 a 1888: la ley slo persigue
el propsito de que la promesa se cumpla,
"empleando los medios necesarios"; pero
si al prometiente no le fuera posible lo-
grarlo, "el contrato se resolver", dice
Freitas (art. 1887). Pero si el incumpli-
miento de la prestacin obedeciere a negli-
gencia del tercero (culpa), "o si hubiere
garantizado el buen xito de su promesa,
el contrato se resolver con indemnizacin
de prdidas e intereses que la otra parte
podr demandar" (art. 1888).
CAP. VIII. Otros casos de estipulacin
a favor de tercero. I. En el Cdigo civil
y otras leyes: A) Artculo 558 del Cdigo
civil, segn hemos visto anteriormente, se
refiere a los cargos impuestos para la ad-
quisicin o resolucin de los derechos. Cabe
sealar que cuando la adquisicin de un
derecho se subordina como en este ca-
so al previo cumplimiento de un cargo,
entonces se trata de un derecho expecta-
tiva, porque ese cargo funciona como con-
dicin suspensiva, segn lo consagra el
artculo que comentamos. Del mismo modo,
si el derecho es adquirido pero con la con-
dicin de que quedar resuelto si no se
cumple un cargo, el incumplimiento de
ste tiene efectos que se retrotraen al da
de la adquisicin de ese derecho en estado
de pendencia (art. 559). Si el cargo no
tiene esos efectos suspensivos o resoluto-
rios, entonces ya no existe pendencia en
el derecho, siendo ste definitivamente ad-
quirido, con perjuicio de la accin de los
interesados para exigir el cumplimiento de
dicho cargo (art. 560).
B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
cordantes) : Esta forma contractual se en-
cuentra definida en el artculo 2070 del
Cdigo civil, que establece: Habr contrato
oneroso de renta vitalicia cuando alguien,
jJbr una suma de dinero o por una cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble
que otro le da, se obliga hacia una o mu-
chas personas a pagarles una renta anual...
En el Derecho nacional la renta \italicia
viene a ser prcticamente una modalidad
del contrato de seguro de vida. Este ltimo,
en efecto, dice Lafaille, puede realizarse
haciendo entrega de una cantidad cierta
en el momento en que fallezca el asegu-
rado (seguro en caso de muerte), y tam-
bin entregando una suma peridica, mien-
tras esa persona viva, o cierto importe en
el momento en que llegue a determinada
edad. El citado artculo termina diciendo:
...durante la vida de uno o muchos indi-
viduos, designados en el contrato, porque
puede no ser la persona del beneficiario la
que se .tome como base para el clculo (-').
El precepto se liga con el que contiene el
artculo 2077, que expresa: Una renta vi-
talicia puede ser constituida en cabeza del
que da el precio o en la de una tercera
persona, etctera.
Varios artculos de nuestra ley de fondo
reglan las diversas situaciones que plantea
este contrato aleatorio, que configura tpi-
(27) Lafaille, H., Curso de contratos. "Contra-
tos bilaterales", t. 2. nm. 683.
camente el contrato a favor de tercero,
cuando asume determinadas caractersti-
cas.
C) En el contrato de depsito: Prescribe
el artculo 2211 del Cdigo civil lo siguiente:
El depositario debe hacer la restitucin
al depositante, o al individuo indicado
para recibir el depsito, o a sus herederos.
Si el depsito ha sido hecho a nombre de
un tercero, debe ser restituido a ste o a
sus herederos.
D) En materia de las donaciones: Por
virtud de los caracteres del contrato a
favor de terceros, la donacin encuentra
una de sus ms claras expresiones en su
artculo 1826, que prescribe: La donacin
puede hacerse con cargos que sean en el
inters del donante, o de un tercero, sea el
cargo relativo al empleo o al destino que
debe darse al objeto donado, sea que con-
sista en una prestacin cuyo cumplimien-
to se ha impuesto al donatario. Como es
sabido, los cargos se aplican con ms fre-
cuencia en los actos gratuitos, ms que en
los onerosos, y por disposicin de la ley,
el incumplimiento de ellos, entre donante
y donatario, causa la revocacin. Pero,
qu efecto produce, respecto del tercero
beneficiario? Respecto de ste, la inejecu-
cin le confiere, conforme a los artculos
1829 del Cdigo civil, la facultad de accio-
nar contra el donante para obligarle al
cumplimiento de esas prestaciones; pero el
donante y sus herederos no tienen accin
respecto a^las cargas establecidas a favor
de terceros.
El artculo 1853, a su vez, dispone que los
terceros a beneficio de los cuales las car-
gas han sido impuestas, slo tienen una
accin personal contra el donatario para
obligarle a cumplirlas.
Esto significa que los terceros no pueden
exigir la revocacin (art. 1844 y sigts.),
pero s exigir el cumplimiento de las car-
gas.
E) Alcances del artculo 2984: El artculo
citado expresa: El usufructuario, el usuario
y el acreedor anticresista pueden crear
servidumbres a favor de los inmuebles que
estn en poder de ellos, anunciando que es-
tipulan tanto para ellos, como para el nudo
propietario, si ste aceptase la estipulacin.
No habiendo aceptacin de la estipulacin
por el nudo propietario, la servidumbre
ser meramente un derecho personal de los
que la estipularon; y se extinguir con el
derecho de ellos sobre la cosa.
Para armonizar esta disposicin, afirma
Lafaille, con las generales de los artculos
1161 y 1162, tendra que producirse una ra-
tificacin expresa, o bien el cumplimiento
de lo pactado, por parte del favorecido,
no siendo suficiente otro medio para de-
mostrar la conformidad de ste.
F) Ley 3942, sobre seguro de vida: La
doctrina y la legislacin de los pases ex-
tranjeros no han vacilado en presentar este
tipo moderno de contrato, entre los ms
expresivos de la estipulacin por tercero
Los seguros son, apunta Josserand, en
primer lugar y sobre todo los que se co-
bijaron bajo la proteccin del artculo
1121: seguros de vida, en provecho de otro
(ley de 13 de julio de 1930, en Francia, ar-
tculos 63 y sigts.), quizs tambin el se-
guro de responsabilidad: la accin directa
que corresponde contra el asegurado a la
vctima del dao, puede explicarse por una
estipulacin por otro, incluida tcitamente
en el contrato de seguro; seguro de incen-
dio: la pliza contiene frecuentemente clu-
sulas concebidas en favor de terceros:
arrendatarios, usufructuario, adquirente
posterior; en fin, y sobre todo, seguro a
cuenta de quien corresponda, que funcio-
nar en provecho de la persona interesa-
da el da de la realizacin del dao pre-
visto (incendio, prdida, etc.), y cuyo ca-
rcter obligatorio explica la ley formal-
mente por el mecanismo de la estipulacin
por otro (
2S
).
Pero tanto en Francia, como entre nos-
otros, este nuevo y ya difundido contrato,
no encuentra lugar al menos, en cuanto
a los efectos respecto de terceros en los
respectivos cdigos; figuran en el pas nom-
brado, dentro de una ley especial, y en
nuestro Cdigo de comercio, si bien no en-
cuadra ninguna de sus disposiciones en el
contrato a favor de terceros. Hasta el ao
1900 carecamos de toda regla al respecto,
situacin que fue remediada mediante la
sancin de la ley nmero 3942, relativa al
seguro de vida, ley que an resulta incom-
pleta.
II. Los Cdigos civiles de Alemania e
Italia: Solamente dos Cdigos modernos
han incorporado la materia a su estructu-
ra, y ellos son: el Cdigo civil alemn, que
en su artculo 330 dispone: Si en un seguro
de vida... se esfipula el pago de la suma
del seguro... a un tercero, ha de entender-
se en la duda que el tercero debe -adquirir
de forma inmediata el derecho de exigir la
prestacin. Lo mismo vale si en una atri-
bucin a ttulo gratuito se impone al fa-
vorecido una prestacin a un tercero o si
en una asuncin de patrimonio o de bie-
nes es prometida por el asumiente a un
tercero una prestacin con el fin de ajuste.
(Con el fin de ajuste se traduce concep-
(28) Josserand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, n-
mero 274.
tualmente, con el fin de que el tercero no
ejercite ya los posibles derechos que sobre
el patrimonio o los bies asumidos le co-
rrespondan. En una palabra, para que
deje tranquilo al asumiente, no haciendo
reclamacin alguna.) La prestacin al ter-
cero se promete, pues, con el fin de ex-
tinguir los posibles derechos que le corres-
pondiesen (-
9
).
El Cdigo civil italiano (ao 1942) regla,
en su captulo XX, seccin I, las disposi-
ciones generales del seguro, involucrando
en el artculo 1890, el seguro en nombre
ajeno; en el artculo subsiguiente, el se-
guro por cuenta ajena o por cuenta de
quien corresponda; en el artculo 1894, el
seguro en nombre o por cuenta de ter-
ceros. ("En los seguros en nombre o por
cuenta de terceros, si stos tienen conoci-
miento de la inexactitud de las declara-
ciones o de las reticencias relativas al
riesgo, se aplican a favor de los asegura-
dores las disposiciones de los artculos 1892
y 1893".) En la seccin II, bajo el acpite
Del seguro contra los daos se rige (ar-
tculo 1917) el seguro de responsabilidad
civil, autorizando la accin directa del ter-
cero beneficiario, contra el asegurador. Por
ltimo, en la seccin III se reglamenta el
seguro de vida, que puede estipularse dice
el art. 1919 sobre la vida propia o sobre
la de un tercero. El seguro contratado para
el caso de muerte de un tercero dice el
texto no es vlido si ste o su represen-
tante legal no dan el consentimiento para
la conclusin del contrato. El artculo 1920
expresa: .. .La designacin del beneficiario
se puede hacer en el contrato de seguro o
con declaracin posterior escrita, comuni-
cada al asegurador, o por testamento; dicha
declaracin es eficaz aun cuando el bene-
ficiario est determinado slo genrica-
mente. Equivale a designacin la atribucin
de la suma asegurada hecha en el testa-
mento a favor de una determinada perso-
na. Por efecto de la designacin el tercero
adquiere un derecho propio a los benefi-
cios del seguro.
En los artculos subsiguientes (1921 y
1922) se reglan la revocacin del beneficio
y la decadencia del mismo, esto es, la de-
signacin del beneficiario.
III. La materia en el Derecho argentino:
Veamos ahora la situacin de la estipula-
cin por otro, en nuestro Derecho positivo.
Si bien el Cdigo de comercio argentino,
en los artculos 549 y 557 legisla el contrato
de seguro en general, y particularmente el
de seguro de vida, carece de toda referencia
a la estipulacin por otro. Recin en la ley
sancionada el 11 de agosto de 1900, bajo
el nmero 3942, se encara el tema con
criterio moderno, designado en el segundo
trmino. Dispone su artculo 1?: El seguro
de vida constituido en favor de un tercero
es un bien de la exclusiva propiedad de
ste, y no responde en ningn caso al pago
de obligaciones que adeudase el constitu-
yente a la poca de su fallecimiento, salvo
por lo que respecta a las cantidades reci-
bidas por el asegurador, que quedarn su-
jetas a las disposiciones del Cdigo civil,
relacionadas con la colacin y la legitima
de los herederos forzosos y a la revocacin
de los actos celebrados en perjuicio o fraude
de los derechos de los acreedores.
Del texto del artculo surge el prop-
sito del legislador, de separar, en trminos
absolutos, el beneficio consagrado a favor
del tercero beneficiario, del patrimonio del
estipulante, con excepcin de "las cantida-
des recibidas por el asegurador" (los pre-
mios o primas), que quedan sujetas a las dis-
posiciones del Cdigo civil. Lafaille formula
la crtica del primero y ms fundamental
artculo de nuestra ley de seguros de vida,
afirmando que el criterio del autor del
Cdigo con referencia a la estipulacin por
otro que ya hemos comentado acepta-
ba la teora de la gestin de negocios,
mientras que el de los autores de la ley
especial han excluido por completo esta
concepcin. La simple lectura del artculo
1?, ley 3942 citada, dice, convence de que
no se atribuye al estipulante ni el papel
de gestor, ni se equipara a quien presenta
una oferta al beneficiario. Es el sistema
de la adquisicin directa el que prevale-
ce (
30
). En qu situacin de prevalencia
quedan el Cdigo y la ley especial? La res-
puesta no puede ser otra que sta: el C-
digo conserva la doctrina de la gestin,
consagrada por el articul 1161, con excep-
cin de lo atinente al seguro de vida, que
encuadra en la teora de la "aceptacin
directa". Situacin anmala, que habla a
las claras de la necesidad de modificar el
Cdigo de fondo, para evitar la absurdidad
de que su doctrina contradiga, flagrante-
mente, como en el caso exhibido, lo que se
admite en leyes especiales, emanadas del
mismo poder legislativo.
IV. El tema en el Proyecto de Reforma:
En el Proyecto de Reforma del Cdigo civil
1
argentino (ao 1936) se intenta rectificar
la situacin, mediante la inclusin de di-
versas normas que tienden a modernizar
nuestro rgimen, dando solucin a nume-
(29) Cdigo civil alemn (B.G .B.), nota de
Carlos Meln Infante, al art. 330.
(30) Lnfa!lle. H.. Derecho dril, "Tratado de los
' contratos", t. 8, rol. 1, mim. 329.
rosos problemas que se hallan pendientes
an de la sancin legislativa. Al final de
esta enumeracin de casos comprendidos,
por el Derecho positivo, en la figura de la
estipulacin por otro, haremos un breve
anlisis del mencionado proyecto.
Figuras que pueden ser encuadradas en
la estipulacin por otro, o contrato a favor
de terceros: En algunos Cdigos modernos
se ha procurado incluir a las figuras jur-
dicas perfectamente delineadas, dentro de
los .preceptos de la estipulacin por otro:
asi ocurre en el Cdigo civil italiano, que
reconoce expresamente en tal categora al
transporte de cosas a favor de tercero' (des-
tinatario), en el artculo 1689; la renta
vitalicia a favor de tercero, artculo 1875;
el seguro de vida a favor de tercero, ar-
tculo 1920; el depsito, artculo 1773 es-
pecialmente el depsito bancario en in-
ters de un tercero que ha dado su ad-
hesin; la asuncin de deuda por parte
de un tercero (accollante o accollato),
del artculo 1273, aun cuando respecto a
esta ltima figura, los autores no estn
de acuerdo para su inclusin en la doc-
trina de la estipulacin a favor de terce-
ro.
Adems, existen leyes especiales en Italia,
que autorizan para considerar la existen-
cia de otras relaciones contractuales como
englobadas en la misma institucin. As,
puede haber seguro contra accidentes a
favor de tercero y clusulas a favor de
tercero en el contrato de obras pbli-
cas.
La legislacin francesa admite una serie
de relaciones que encuadran en la misma
doctrina de la estipulacin por otro, de las
que ya hemos mencionado algunas. Por
ejemplo: 19 El contrato de seguros y en
particular el seguro de vida y el seguro de
responsabilidad; el seguro de incendio,
cuando la pliza contiene clusulas a favor
de terceros; y el seguro a cuenta de quien
corresponda. Tambin la doctrina y la ju-
risprudencia francesas incluyen en el mis-
mo rgimen contractual al transporte de
mercancas que lleva una estipulacin
por otro, en todos los casos en que el des-
tinatario es una persona jurdicamente dis-
tinta del expedidor, y el transporte de
pasajeros: en que el viajero estipula, para
el caso de resultar vctima tf un accidente
de trnsito, a favor de su cnyuge y de sus
hijos, una pliza de vida. As tambin, la
donacin o el legado con cargas: en que
el donante o el testador estipula del dona-
tario, o del legatario, que efectuar una
prestacin en provecho del beneficiario.
En la cesin de un fondo de comercio: el
cedente estipula a veces, en provecho de
sus empleados, que el cesionario se obligue
a conservarlos. En los contratos de traba-
jos pblicos o de suministros se incluyen,
a veces, clusulas especiales que imponen
al adjudicatario ciertas obligaciones, en
inters de los obreros, y 'por fin, la inver-
sin efectuada por el marido, por cuenta
de la mujer, en rgimen de comunidad de
bienes.
V. El contrato a favor de terceros en
nuestro Derecho positivo: Veamos ahora
cules de las figuras contractuales recono-
cidas expresamente por las dos legislacio-
nes que acabamos de mencionar pueden
ser integradas en el Cdigo civil argentino,
o en el de comercio, como formando parte
del gran sistema de los contratos a fa-
vor de terceros, o de la estipulacin por
otro.
19 Ya hemos sealado que lo estn los
cargos impuestos para la adquisicin o re-
solucin de los derechos (art. 558 y sigts.
del Cd. civ.)
29 Igualmente el contrato real y alea-
torio de la renta vitalicia, conforme a los
preceptos de los artculos 2072, 2079 y con-
cordantes.
3"? El contrato real de depsito, de con-
formidad a lo sealado por el artculo 2211
y por el artculo 572 del Cdigo de comer-
cio, que se refiere al depsito que se hace
con un comerciante, o por cuenta de un
comerciante, y los depsitos hechos en los
Bancos pblicos, que refiere el articulo 579
de la misma ley mercantil.
4? Las donacin con cargo, de acuerdo
a lo estipulado en el artculo 1826 y con-
cordantes del Cdigo civil.
59 Los legados previstos en el artculo
3774 podran ingresar en esta categora,
segn la elasticidad de sus trminos, po-
dran incluir a los extraos, tanto como al
favorecido en lo principal.
6? Las fundaciones, que entre nosotros
requieren una autorizacin legislativa o
del Poder Ejecutivo (art. 45 del Cd. civ.),
podran ser involucradas en el contrato, si
ello se produjera (la autoridad), con pos-
terioridad a su creacin y funcionamiento,
quedando legitimadas con efecto retroacti-
vo, segn lo prescribe el artculo 47. Josse-
rand se opone al carcter de estipulacin
por otro, de las fundacmcs y respecto a
la convencin colectiva de trabajo, contra-
riando la opinin de algunos autores ilus-
tres. Con respecto a la fundacin, dice que
el argumento ms poderoso en contra de
esa tendencia, radica en que los beneficia-
rios no se convierten directamente en
acreedores del establecimiento creado ni
tienen reivindicacin para hacer valer en
su contra; el fundador no tuvo intencin
de conferirles un derecho propio y direc-
to (31).
Lafaille, entre nosotros, justifica la in-
clusin, siempre que la autorizacin oficial
llegare, despus que ha comenzado a vivir
la fundacin y para argumentar dice que
en armona con tal principio, los artculos
1806 y 3735 del Cdigo civil tratan acerca
de las donaciones y legados que se otorgan
con el deber de fundar y dotar los respec-
tivos establecimientos.
7? Los seguros de vida, legalizados por
la ley especial nmero 3942, acerca de cuya
inclusin no puede haber dudas, pese a la
contradiccin entre los principios que fun-
damentan su primer artculo y la concep-
cin del Cdigo Vlez acerca de la estipu-
lacin por otro.
8"? Servidumbres constituidas cuando
mediare aceptacin del mido propietario:
Artculo 2984 del Cdigo comercio.
Q< ? El seguro de accidentes, pese a la
transformacin de nuestro rgimen me-
diante la sancin de la ley de seguros de
vida, no es posible incluir al seguro de
incendio en la categora de la estipulacin
por otro. Esta forma del seguro, como las
dems que figuran en el Cdigo de comer-
cio, siguen sujetas a la naturaleza jurdica
que el codificador les ha fijado; bien o
mal.
10. Con respecto a la asuncin de deuda
por parte de un tercero a favor del acree-
dor, que segn la legislacin italiana, en-
cuentra ubicacin en los contratos a favor
de terceros, articulo 1273, no conceptuamos
que pueda adaptarse a nuestra legislacin.
11. El transporte de mercancas y el
transporte de personas figuran ambos en
el Cdigo civil italiano y han sido recono-
cidos como amparados por el principio de
la estipulacin por otro y los mismos con-
tratos en Francia. Entre nosotros, el Cdi-
go de comercio no regula el transporte de
cosas por ferrocarril, aun cuando se refie-
re a los deredhos del destinatario, de ma-
nera distinta del transporte comn. Ahora
bien, segn la opinin de un autor italia-
no, que ha verificado un estudio compara-
tivo entre el Cdigo civil de su pas y el
de comercio argentino, el contenido del ar-
tculo 1689 del primero, que se refiere a
los derechos del destinatario (frente al
porteador), es anlogo a los artculos 194
y siguientes del Cdigo de comercio argen-
tino. Segn esta autorizada opinin, no
existira inconveniente jurdico en incluir
al transporte de mercancas entre los con-
tratos a favor de terceros, de nuestro De-
(31) Josseand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, n-
mero 281.
recho positivo vigente. En cuanto al trans-
porte de pasajeros, conforme al estado de
nuestra legislacin, slo podra vincularse
con la estipulacin por otro, si el viajero
contrae un seguro de vida con una empre-
sa privada o pblica, para el riesgo que
pudiera correr. Cabe destacar que en el
servicio de transportes por medios automo-
tores, existen seguros por sumas determi-
nadas, incluidas en el pasaje, a favor de
las familias de los pasajeros; anjogamen-
te a/los viajes por lneas areas.
12. Contratos pblicos: En esta forma
contractual, caracterstica de los contratos
de adhesin, para los particulares o usua-
rios existen habitualmente clusulas que
configuran la estipulacin por otro.
CAP. IX. La materia en el Derecho ci-
vil y comercial uruguayo. 1. Puntos en el
Cdigo civil: El artculo 1293 del Cdigo
civil uruguayo establece: Los contratos no
pueden oponerse a terceros, ni invocarse
por ellos, sino en los casos de los artculos
1254 y 1256. El artculo 1254, a su vez, dis-
pone: El contrato que hiciese una persona
a nombre de otra estando facultado por ella,
o por la ley, producir respecto del repre-
sentado, iguales efectos que si hubiese con-
tratado l mismo. Y el ltimo articulo
mencionado, 1256, expresa: Si contratando
alguno a nombre propio, hubiese estipula-
do cualquier ventaja en favor de tercera
persona, podr esta tercera persona, exigir
el cumplimiento de la obligacin, si la hu-
biera aceptado y hachlo saber al obligado,
antes de ser revocada.
De acuerdo al primero de los preceptos
surge de s, que la regla del consentimien-
to y efectos de los contratos es la misma
que encontramos en el Derecho romano, en
el Derecho francs, en el argentino y en
todas las legislaciones que siguen la regla
del alteri stipulatti nemo potest: la nor-
ma es, que el contrato rige entre las partes,
con alcance general; slo excepcionalmente
pueden oponerse a los terceros. Aqu tam-
bin, como en la jurisprudencia francesa,
se ha intentado morigerar la rigidez; de la
ley, procurando adaptar la figura de la es-
tipulacin por otro, a las necesidades de
la vida prctica y a la evolucin de las
transacciones. En este sentido, daremos al-
gunas conclusiones de los Tribunales de
aquel pas, donde se determina los carac-
teres de dicha estipulacin y la interpreta-
cin del texto legal que regla la materia.
a) Fundamento del -articulo 1293: De-
jar librado a la voluntad de un tercero la
estabilidad y existencia misma de las con-
venciones, supone crear una situacin anti-
jurdica y contraria a a estabilidad y cer-
OMEBA - T. 4 - 10
tidumbre de los derechos y, adems, abso-
lutamente peligrosa, por cuanto abre un
sendero fcil a la consumacin de actos
colusorios entre el tercero y cualquiera de
las partes, en perjuicio de la otra. (S. la
Macedo, 22-10-942; Macsdo, Sent., 221.)
b) Alcance de la disposicin: La pres-:
cripcion legal que impide que los contratos
puedan oponerse a terceros, ni invocarse
por ellos, se refiere a sus efectos, al cum-
plimiento de las obligaciones que imponen
y a los derechos que transfieren, pero no
prohibe que pueda probarse su existencia
para defenderse de una accin que se con-
sidera injusta. (S., 3^ Pinto, 26-6-918; Jur.,
n9 2443).
c) Limitacin convencional: Los con-
tratantes pueden impedir que los efectos
de los contratos pasen a terceros. Los con-
tratos legalmente celebrados forman una
regla a la cual deben someterse las partes
como a la ley misma; psro no es dado opo-
nerlos o hacerlos valer en contra o a favor
de terceros, sino en los casos de excepcin
establecidos por la propia ley. (S. 3*, Gar-
zn, 1-10-908, n9 237).
d) Excepciones: De la letra de esta dis-
posicin no debe deducirse que estos con-
tratos sean letra muerta para ellos o, en
otros trminos, que no tengan existencia
objetiva. Hay casos en que ios terceros pue-
den invocar en su provecho contratos a los
cuales han permanecido extraos, por lo
cual el artculo no puede ser entendido en
el sentido de que los contratos sean in-
existentes por completo respecto de ter-
ceros. Op. de Freitas, J. A.; Der. J. y -A.,
t. 28, pg. 457; Asoc. Esc., t. 26, pgi-
na 492).
Aunque una persona no est menciona-
da ni suscriba una escritura pblica en la
que se ha formalizado determinado con-
trato, puede invocarla y pretender que se
le reconozca como parte en ella, s prueba
que est comprendida en sus estipulacio-
nes, o que de cualquier manera se le ha
reconocido en ella un derecho. Y esto por-
que nuestra ley no ha establecido formas
determinadas para las estimulaciones a fa-
vor de las personas que no estn presentes
en el momento de celebrarse los contratos.
(D. la Aladio, 7-8-912; Der. J. y A., t. 20,
pg. 83).
e) Aplicaciones del principio: 19) Con-
trato de compraventa: Si una persona con-
trata para s no haciendo estipulacin al-
guna en nombre o a favor de otra persona,
aunque haya declarado por acto posterior
que la mitad de lo adquirido por l corres-
ponde a un tercero desde el momento de
la compra, es evidente que tal declaracin
carece de eficacia respecto de terceros, para
los cuales la transmisin del doiu..
surte efecto desde el momento en que se
inscribe. (Op. Williman, C.; Der. J. y A., t.
19, pg. 72).
El contrato realizado entre el que vende
por segunda vea un bien y el comprador,
no obliga al que primeramente lo adquiri,
porque ste es un tercero respecto a dicha
obligacin (S. la Santini, 25-5-940; L. J.
U., n9 517).
2
1
?) Cesi?i de derechos: El contrato de
cesin de derechos realizado a un tercero
por el propietario de mercaderas que son
objeto de un juicio de contrabando, no tie-
ne ningn valor ante el Fisco ni el denun-
ciante. Dicho contrato de cesin es para
ellos res nter altos acta artculo 1293 del
Cdigo civil. No puede aceptarse dicha
sustitucin de personas respecto a la res-
ponsabilidad de actos que deben ser repu-
tados de contrabando, ya que el Estado no
podra obtener reparacin del dao sufri-
do, ni tampoco imponer la pena fijada por
la ley a ese delito. (Op., Cargas, E., 14-10-
924; S. 2?, Alvares Corts, 2708-925; Ad.
Urug., A. 12-3817).
39) Arrendamiento: Los contratos de
subarrendamientos realizados, aunque se
hallen inscriptos, no surtirn efecto res-
pecto de terceros, cuando el contrato pri-
mitivo no se halle debidamente registrado
en el Registro correspondiente (S. 1%, Lage,
3-10-908; Der. J. y A., t. 16, pg. 40).
4
1
?) Contrato de construccin: No puede
alegar su condicin de tercero frente a un
contrato de construccin, aquel a quien se
ha transferido los derechos de compra-
venta de un predio, cuando en l se estaba
construyendo una casa p. orden del ce-
dente (S. 1*, Kuiz, 26-8-933; S. 2*, .Daz
Mintegui, 28-2-934; Der. J. y A., t. 36, p-
gina 348).
5) Disposiciones en el Cdigo de comer-
cio uruguayo y sus concordancias con el
Derecho argentino: El artculo 226 del
Cdigo de comercio uruguayo, expresa: Las
convenciones slo producen efecto entre los
contrayentes y sus representantes legales
o convencionales. No perjudican ni apro-
vechan a quien no ha intervenido en ellas,
fuera del caso de los artculos 332, 333 y
334. El artculo guarda ntima relacin con
el 1293 del Cdigo civil uruguayo, y tiene
como antecedente el articulo 226 de nues-
tro Cdigo de comercio de 1885. El artculo
227 del Cdigo de comercio establece: Los
acreedores pueden ejercer todos los dere-
chos y acciones de su deudor, y oponer
todas las excepciones que le correspondan,
excepto las que sean exclusivamente per-
sonales. Sin embargo, los acreedores no
pueden usar de esa facultad, sino cuando
el deudor rehusa ejercer los derechos y
acciones que le pertenezcan. Los efectos
de la accin intentada slo aprovechan a
los acreedores que la ejercen, fuera del
caso de falencia o quiebra.
El artculo se halla ligado al 1295 del
Cdigo civil del pas y su antecedente, en
el artculo 227 del Cdigo de comercio ar-
gentino, de 1865.
Los artculos 332, 333 y 334 mencionados
en el artculo 223 del Cdigo mercantil
uruguayo se refieren a la gestin de nego-
cios y mencionan como antecedentes los ar-
tculos correlativos del Cdigo de comercio
argentino. (V. CONTRATO POR CUENTA DE
QUIEN CORRESPONDE.)
JURISPRUDENCIA. Cuando en el supuesto del
art. 1163 del Cd. civil se ha producido de hecho
la rescisin por no haberse obtenido la aceptacin
de los terceros, resulta fuera de toda duda que
en la clausula "en concepto de sea y a cuenta de
precio" queda descartada la imputacin "a cuenta
de precio" y que, por tanto, dicha clusula se li-
mita a funcionar como sea, con los efectos de
accesoria contractual, contenidos en los arts. 1189
y 1202 del mencionado Cdigo (Caa. 2* Apel. Civ.
Santiago del Estero, L. L., t. 68, pg. 564). El ter-
cero beneficiario del contrato puede exigir su cum-
plimiento desde que acepta la estipulacin a su
favor (Cm. Apel. Rosario, Bala 2", t. 45, pg. 374).
Existiendo la norma general que autoriza la esti-
pulacin en favor de tercero, ste, como benefi-
ciario hecho que result de las actuaciones ad-
ministrativas practicadas en el caso, tiene accin
para reclamar directamente del demandado los da-
os y perjuicios ocasionados por la mora de ste,
sin necesidad de recurrir primeramente al que fi-
guraba como comprador del automotor (Cm. li
Apel. La Plata, Sala 2, J. A., 1947-11, pg. 409).
En el ofrecimiento del hecho de un tercero (Cd.
civ., art. 1163), existe un contrato perfecto, cuyo
nico objeto es el acto a cumplirse por ese extrao
a la convencin, contrato en que el promitente
contrae una obligacin (la de satisfacer prdidas
e intereses), para el caso de que el tercero se nie-
gue a cumplir la obligacin prometida (Cm.
Civ. 2 y Cm. Com. Santiago del Estero, J. A.,
1953-11, pg. 394). La responsabilidad del que ofre-
ci el hecho de un tercero (Cd. civ., art. 1163)
resulta de la sola negativa de ste a aceptar el
contrato, sin que interese considerar si aqul ga-
rantiz o no la obligacin (mismo tribunal, J. A.,
1953-11, pg. 394). Quien contrate por un tercero
sin mandato para ello, contrae una obligacin per-
sonal de hacer, que consiste en obtener la ratifi-
cacin del tercero cuyo hecho ha prometido y es
slo cuando ste la rehusa cuando nace la obliga-
cin de pagar el dao (Cm. Civ. 1 C. C. La
Plata, Sala 2?, L. L., t. 66, pg. 2). Toda estipu-
lacin en favor de tercero, induce a presumir su
consiguiente aceptacin con efecto retroactivo al
da del hecho. Y la aceptacin efectiva del bene-
ficio torna irrevocable el derecho ya adquirido
desde la formacin del contrato, de acuerdo con
el claro concepto del art. 504 del Cd. civil (Supr.
Tribu. Santa Pe, en pleno, L. L., t. 34, pg. 655).
La demanda interpuesta por el obrero contra el
concesionario anterior no importa una renuncia al
beneficio de la estipulacin por otro (Sup. Corte
Tucumn. L. L., t. 35. pg. 792). El art. 504 del
Cd. civil no puede ser invocado si la beneficiarla
no pudo conocer la estipulacin sino a raz de la
muerte del causante. Tampoco podra hacerse va-
ler, aun cuando dicho conocimiento fuera ante-
rior, porque se entrara en el campo de contratar
sobre herencias futuras, lo que prohibe terminan-
temente la ley (Cm. Civ. 2 Cap., G. del P.,
t. 156, pg. 101). Tanto la autorizacin para con-
tratar a que se refiere el art. 1161 del Cd. civil,
como la ratificacin, pueden ser expresas o tci-
tas. Esta ltima podra resultar de cualquier acto
que importe necesariamente aprobar el contrato
que el tercero ha celebrado por el dueo del ne-
gocio Jurdico. Es tcita la ratificacin realizada
por medio de la ejecucin del contrato, "sin que se
precise que esa ejecucin sea total: basta comen-
zarla para que se tenga por efectuado el contrato
(Cm. Apel. Rosario, Sala 2", L. L., t. 18, pg. 694).
En la hiptesis del art. 504 del Cd. civil, la ley
presupone que hay dos contratantes y que en ese
contrato se ha estipulado algo a favor de un ter-
cero (Cm. Civ. \i Cap., L. L., t. 23, pg. 323).
La estipulacin por tercero slo tiene valor si el
destinatario de la carta la ratificase expresamente
o ejecutara el contrato (Cm. Civ. 2> Cap., G. del P.,
t. 152, pg. 165). Implica una estipulacin por
tercero la compra de una mina que se hace para
una sociedad a coiistitxirse, y el hecho de su cons-
titucin implica ratificar la compra, ya que la so-
ciedad se organiz para explotar esa mina (Cm.
Civ. 2
a
Cap., t. 152, pg. 165). Nuestro Cd. civil
no reconoce cargas ocultas y timpara siempre al
tercero de buena fe que ha contratado con el ti-
tular de un derecho aparente (Cm. 2
:l
Apel. La
Plata, Sala 2i, L. L., t. 10, pg. 1011). Corresponde
declarar Inexistente el contrato celebrado ad refe-
rendum de un tercero cuya ratificacin expresa
no se acredita, si con posteridad se ha celebra-
do otro con el mismo objeto (Cm. Fed. Cap.,
J. A., t. 14, pg. 276). Las cosas litigiosas puedsn
ser objeto de los contratos, salvo la obligacin de
satisfacer el perjuicio que resultare a terceros
(Cm. Clv. li Cap., J. A., t. 22, pg. 244). Los he-
rederos deben respetar los contratos celebrados por
el causante con terceros, en los mismos trminos
en que aqul se oblig (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
t. 8, pg. 25). El que prometi el hecho de un
tercero sin subordinarlo a la ratificacin de ste,
debe satisfacer prdidas e ^intereses, si el tercero
se niega a cumplir el contrato (Cm. Com. Cap.,
J. A., t. 3, pg. 54). El tercero que haya ratifi-
cado la estipulacin hecha en su favor tiene de-
recho para exigir su cumplimiento (Cm. Civ. 2?
Cap., J. A., t. 20, pg. 267). No se infringe el
art. 1197 del Cd. civil, si no se trata de oponer
a terceros un convenio en el cual no ha interve-
nido, sin que esos terceros no se atribuyan con
respecto a cualquiera de las partes comprometidas
por la convencin y en su calidad de acreedores de
la otra parte, derecho mejor ni ms extenso que
el de un deudor (Sup. Corte Es. Aires, J. A.,
t. 25, pg. 1547). La sociedad que el deudor tu-
viere con terceros y que le obligara a extenderse
con stos sobre las operaciones efectuadas, es ex-
traa a la vinculacin contractual creada exclusi-
vamente por la primera con el actor (Cm. Com.
Cap., J. A., t. 22, pg. 529). No es aceptable que
se juzgue que porque un contrato beneficie a un
tercero, nos hallamos con un contrato a favor de
tercero; es necesario que a ese tercero se le haya
querido otorgar un derecho propio y que las par-
tes no hayan querido pactar en sus intereses ex-
clusivos (Cm. 1? Apel. La Plata, Sala 1', L. L.,
t. 42, pg. 55). El art. 504 del Cd. civil no tiene
aplicacin si el destinatario de la carta en que el
abogado ofreca gentilmente sus servicios era un
tercero que ni obraba por si ni pactaba naca en
su provecho (Cm. Civ. 1' Cap., L. L., t. 23. p-
gina 323).
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.
CONTRATO A LA GRUESA. (V. PRSTA-
MO A LA GRUESA.)
CONTRATO A TERMINO.* SUMARIO: Ca-
ptulo I. Del contrato a, plazo o a trmino:
1. Nuevas figuras contractuales. 2. El con-
trato a trmino. Su configuracin en los
viejos Cdigos. Cap. II. La modalidad en
los Cdigos civiles vigentes: A) En el C-
digo ci"il francs. B) El trmino cu c! De-
recho alemn. C) LI modalidad en el Dere-
cho espaol. D ) El termino en el Derecho
italiano. Cap. III. La materia en e'. Otircclio
positivo argentino: 1. Preceptos cK'l Cdigo
civil. 2. Trmirio y otras figuras modales.
3. Presunciones legales. 4^ Deudor insol-
vente.
CAP TULO I. Del contrato a plazo o
termino
1. Nuevas 'figuras contractuales: A me-
dida que en los campos de batalla de la
ltima conflagracin mundial se probaban
los medios tcnicos ms destructivos y mor-
tferos, no permanecieron inertes las fuer-
zas creativas, ni aun en el terreno del
Derecho y la justicia. Sabios de todos los
confines de la tierra, abstrados del enorme
drama que se elucidaba entre la destruc-
cin y la matanza, amurallados contra el
desborde de la violencia y esperanzados de
que algn da hrbr de sobreponerse la
cordura y sobre las ruinas tornar a escu-
charse el ruido de las fraguas que forjan
instrumentos de progreso, prosiguieron la
labor investigadora y esclarecedora de los
principios que dieron fundamento a la vida
civilizada y que deben servir, tambin en
el futuro, para orientar la vida hacia la
convivencia y la solidaridad; entre los pue-
blos, como entre los hombres.
Algunos de los pases que vieron mayor-
mente comprometidos, en la contienda, sus
ciudades y sus aldeas, sus instituciones .y
sus hombres, no dejaron de asombrarse
cuando apareci la nueva aurora, la enor-
me dimensin de la cultura atesorada en
horas febriles, y el rugir de los caones ce-
di lugar a la presencia de nuevas crea-
ciones, en orden del derecho y la cultura.
No puede desconocerse que muchas insti-
tuciones y figuras jurdicas no pudieron
sustraerse a las terribles circunstancias en
que fueron elaboradas, y para citar tan
slo un ejemplo, el del Cdigo civil italiano
de 1942, no faltan referencias a las "nuevas
legislaciones" impuestas por el orden en-
tonces imperante, o recin cado, pero en
otros acpectos no puede menos que reco-
nocerse el inmenso adelanto que en algunos
aspectos de la vida civil se lograron.
Muchos pases beligerantes, y otros que
mantuvieron a duras penas una presunta y
Por el Dr. M< \TEO GOLDSTEIN.
vaciiante "neutralidad", se destacaron, a
poco de la firma del armisticio, con nuevas
elaboraciones constitucionales, nuevas leyes
fundamentales, y nuevos Cdigos.
Asi tampoco aparecieron negocios jurdi-
cos perfectamente reglamentados, inter-
pretaciones doctrinarias que fueron remo-
vidas profundamente y fallos de la justicia
que resultaran inesperadas, de no haber
continuado el proceso de la creacin y de
la adaptacin.
De'este modo se explica que en el Cdigo
civil al que acabamos de referirnos existan
iguras contractuales que no tienen paran-
gn en ninguno otro de la tierra, y cabe
a los autores y a los tratadistas realizar una
verdadera, labor de rastreo en los viejos
textos codificados, para hallar el smil o el
paralelo, o para adaptar las antiguas ins-
tituciones a la definicin de la naturale-
za jurdica, conforme a los nuevos plan-
teos**.
2. El contrato a trmino. Su configura-
cin en los vis jos Cdigos: Refirindonos
a los elementos accidentales del contrato u
obligacin (' ), hemos incluido entre stos
a la condicin, el trmino o plazo, el modo,
la clusula penal y las arras. Dijimos, en-
tonces, que todos estos elementos constitu-
yen siempre parte del contenido contrac-
tual, y no slo factores accesorios. El
contrato es, en efecto, un resultado del
concurso de varios elementos, de distinta
importancia y de distintas consecuencias
para la vitalidad de la relacin jurdica.
Su ausencia, por lo menos la de algunos
de esos elementos o modalidades de la
obligacin contractual, puede enervar la
eficacia del negocio, cuando dichos ele-
mentos constituyen el fundamento del con-
trato.
El primer problema de la cuestin con-
siste e Aefini- jurdicamente el concepto
ael trmino o plazo. "Concentrando los ele-
mentos que apostan juristas de la talla de
Winuscheid, Savigny. Molitor y otros, De
Oasperi define el pJazo como una restric-
cin impuesta a si misma par la voluntad
que, agregada a la declaracin respectiva,
** Cumple destacar que la nueva figura con-
tractual, a 1 que nos referirnos en el punto 1)
del cap. I. es la que el Coa civil italiano, en vigen-
cia, ha incorporado, con referencia a la venta a
trmino de ttulos de crdito (arts. 1531 a 1536),
materia que se ncuentra legislada indistinta-
mente en los Cdigos civil y comercial y en leyes
especiales. En cuanto respecta al Derecho positivo
argentino, la situacin no vara. Pero los princi-
pios del contrato a trmino, en todas las legisla-
ciones, se hallan encuadrados en la figura contrac-
tual que especficamente figura en el Cd. civil
Italiano.
(1) V. Contrato condicional, del mismo autor,
en esta ENCICLOPEDIA JURDICA.
limita en el tiempo la eficacia de la rela-
cin de derecho, de tal modo que el efecto
jurdico apetecido deba producirse sola-
mente a partir del momento fijado. Y pre-
tende introducir una discriminacin que
la doctrina, en general, no distingue,
entre plazo y trmino. Entiende por plazo
el espacio de tiempo entre la declaracin
de voluntad y el instante en que, por vo-
luntad de las partes, la relacin de dere-
cho debe empezar a producir sus efectos.
Este instante, dice, recibe el nombre de
trmino (-).
Pothier sintetiza su autorizado juicio al
respecto diciendo: "El trmino es un es-
pacio de tiempo concedido al deudor para
saldar su obligacin". Y para configurar
ms acabadamente la naturaleza de esta
modalidad, establece una comparacin en-
tre el trmino y la condicin: "El trmino
difiere de la condicin, dice, en que la con-
dicin suspende el compromiso que debe
formar la convencin; el trmino, por el
contrario, no suspende el compromiso, mas
difiere solamente de la ejecucin. Aquel
que ha prometido bajo condicin, no es
deudor hasta el cumplimiento de la condi-
cin, hay slo una esperanza de que llegar
a serlo, de donde se sigue que si por error
pagara antes de la condicin, podra repe-
tir lo que l ha pagado, como cosa no de-
bida ... Por el contrario, aqul que debe,
dentro de un cierto trmino que no ha ca-
do todava, es verdaderamente deudor, y
si paga antes del trmino, no podr repetir
lo que l ha pagado, por cuanto habr pa-
gado lo que efectivamente deba; mas bien
que sea el deudor, no se puede, hasta el
cumplimiento del trmino, exigir de l lo
que debe" C
!
).
Josserand, refirindose a estas modalida-
des que afectan a la obJ'gacin (condicin
y trmino), que califica de modalidades por
excelencia, siendo las nicas, dice, a que se
hace referencia ordinariamente cuando se
emplea esta expresin, manifiesta que el
trmino es un acontecimiento futuro y
cierto, es dec,r, ^ue ha de llegar fatalmente
un da u otro; mientras que la condicin
es un acontecimiento futuro e incierto, cuya
realizacin es problemtica: puede reali-
zarse o no realizarse (< ).
Colmo, entre nuestros autores, define el
plazo o ttrmino, como la modalidad jur-
dica en cuya virtud la exigibilidad, la ex-
tincin o el nacimiento de un derecho es-
tn diferidos para un momento ulterior (o
durante alguna poca) (
5
).
Y Lafaille, refirindose a la definicin
contenida en el artculo 566 del Cdigo ci-
vil argentino, en cuanto dice que la obli-
gacin es a plazo, cuando l ejercicio del
derecho que a ella corresponde estuviere
subordinado a un plazo suspensivo o resolu-
torio, expresa, que la misma es defectuosa;
y es viciosa, no slo porque comprende lo
definido dentro de la definicin, sino por-
que no resultan de ella los caracteres di-
ferenciales del trmino. Sabemos, conclu-
ye, que "el concepto d plazo est dado
por la circunstancia de que el aconteci-
miento futuro necesariamente habr de
producirse" ().
CAP. II. La modalidad en los Cdigos
civiles vigentes
A) En el Cdigo civil francs: En lugar
de una definicin, o de una regla para
caracterizarlo, el artculo 1185 se limita a
establecer que el trmino se diferencia de
la condicin en que aquel no suspende la
obligacin, y s slo dilata el cumplimien-
to de la misma. Dispone el subsiguien-
te artculo, ampliando el concepto, que
lo que se debe a cierto trmino no- puede
pedirse hasta llegado el plazo; lo que se
pag antes del vencimiento no puede re-
clamarse. En consecuencia, el riesgo de la
cosa debida recae sobre el acreedor; en
la condicin, ocurre al contrario: el riesgo
de la cosa debida recae sobre el deudor. Lo
que suspende el trmino es nicamente la
entrega material de la cosa: Res perit do-
mino (art. 1138 del Cd. civ. francs).
En el caso del artculo 1186, lo que se ha
pagado antes del trmino no est sujeto a
repeticin; al contrario, en la conJicin, !o
que siendo d.ebido condicionalmente, haya
sido pagado antes del cumplimiento d la
condicin, puede ser repetido, siempre que
la repeticin se materialice antes dei even-
to (?) .
El artculo 1187 expresa que siempre 12
presume que el plazo se estipul en favor
del deudor, a no ser que de la misma es-
tipulacin o de sus circunstancias resuUe
que as se convino en favor del acreedor.
En este ltimo caso, no depender del deu-
dor anticipar el cumplimiento, de la obli-
gacin, sino de su contrapaite. Colin v
Canitant previenen que el artculo 1187 se
(2) De Gsperi, L., Tratado de las obligaciones,
en el Derecho civil paraguayo y argentino, t. 1, r. -
mero 445.
(3) Pothier, K. J., Tratado de las obligaciones,
nm. 230.
(4) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 1,
nm. 721.
5) Col! o, A., De c.' ol> Ugac*onsx ')t general,
j m. 261.
() Lafaille, H., Ctirso de obligaciones t. 1,
viir.. 8".
(71 Coln, A., y Capitant, H., Curto elemental
tic Derecho civil, t. 3, nm. 417.
limita demasiado, al afirmar que la pre-
suncin depender, ya de las circunstan-
cias, ya de la estipulacin: puede proceder
tambin do la naturaleza de la obligacin.
Asi, en el contrato de depsito, el trmino
se presume estipulado en inters del esti-
pulante, es decir, del acreedor. Por consi-
guiente, es al depositante al que corres-
ponde, si quiere, adelantar el trmino, pi-
diendo antes de lo convenido la restitucin
de la cosa.
Dispone el artculo 1183 que el deudor no
puede reclamar el beneficio del trmino
cuando ha quebrado, o cuando por su culpa
han sufrido depreciacin las garantas da-
das en el contrato a su acreedor. Desde lue-
go, si el patrimonio es la prenda comn de
los acreedores, cado el deudor en la ce-
sacin de pagos o en la insolvencia, no
puede obligar a su acreedor a la espera
hasta el vencimiento del trmino y est
facultado para acudir a la masa en de-
manda de sus intereses. En el segundo ca-
so, debe conceptuarse que el acreedor ha
efectuado el plazo, mediando la garanta
que le ha ofrecido, a satisfaccin, el deudor;
si stas disminuyen, se produce un cambio
de circunstancias, que autoriza al acreedor
para desconocer el trmino pactado. Algu-
nos autores franceses interpretan que el
caso es slo aplicable a las garantas es-
peciales (prenda, hipoteca) del deudor, no
a la generalidad del patrimonio; pero co-
mo la ley no hace distinciones, considera-
mos que el concepto es amplio y se halla
slo condicionado a la destruccin pro culpa
del deudor.
Otras prescripciones de la ley civil fran-
cesa se refieren al trmino, distinguiendo
el trmino suspensivo (que es el ms fre-
cuente y a ste corresponde la definicin
de la modalidad) y extintivo o resolutorio
(extingue los efectos del acto jurdico al
cabo de cierto tiempo); trmino cierto (que
se refiere a una fecha precisa del calen-
dario), e incierto (cuando est ligado a un
evento cuya realizacin se verificar en un
momento todava desconocido); trmino
expreso (estipulado en tal forma por las
partes), y tcito (cuando emana de la
naturaleza misma del vnculo jurdico);
trmino de derecho o legal (estipulado por
convencin de las partes, en cuyo caso se
denomina "trmino condicional"), y tr-
mino de gracia (cuando procede de una
resolucin judicial: art. 1244, prrf. 2 del
Cd. civ.) (8).
B) El trmino en el Derecho alemn: El
Cdigo civil alemn regla la materia en
los artculos 186 a 193. El texto no define
la modalidad y Se limita a prescribir la
forma de contar el tiempo, en las leyes, re-
soluciones judiciales y negocios jurdicos.
Pero en materia de cumplimiento de las
obligaciones existen varias disposiciones
vinculadas al asunto. El artculo 271, apar-
tado 1 del Cdigo civil, expresa que si no
se ha sealado un tiempo (Zeit, significa
aqu "momento determinado") para la pres-
tacin ni ha de deducirse de las circuns-
tancias, puede el acreedor exigirla y el
deudor realizarse inmediatamente. Si est
sealado un tiempo, en la duda ha de
entenderse que el acreedor no puede exigir
la prestacin antes de este tiempo, y que
el deudor, sin embargo, puede efectuarla
antes. Como se advierte, el principio es
anlogo al del Derecho francs.
Prescribe el artculo 272 del mismo C-
digo que si el deudor paga antes del ven-
cimiento una deuda que no produce inters,
no est facultado a un descuento a causa
del inters del entretanto. Aqu el Cdigo
haba colocado el vocablo Zwischenzinsen,
que significa literalmente Interusurium, o
"inters del entretanto"; es decir, inters
equivalente al tiempo que media entre el
momento del pago y el momento del ven-
cimiento. Enneccerus menciona la posibi-
lidad para las determinaciones tcitas del
tiempo; pueden resultar afirma espe-
cialmente de la naturaleza de la presta-
cin (por ejemplo, cuando tiene que hacer-
se antes del objeto de la prestacin), o del
lugar de la prestacin (la cosa slo en l
tiene que ser entregada). Adems, hay que
tener presente que asimismo por lo que
(8) Coln, A., y Capitant, H., ob. cit.. t. 3,
nm. 391, nota. Hay situaciones, expresan los au-
tores, en que la acultad del juez para conceder
plazos de gracia ha sido discutida, a) Se ha pre-
guntado si no era necesario extender a todas las
deudas mercantiles la disposicin prohibitiva del
plazo de gracia en caso de documentos a la orden
o de letras de cambio; pero la prctica se ha de-
clarado en sentido contrario; b) Del mismo modo,
se ha pretendido que no podra ser solicitado y ob-
tenido un plazo de gracia cuando el acreedor est
provisto de un ttulo ejecutivo (que no sea una
sentencia). La opinin ms benvola es, sin em-
bargo, la que ha prevalecido (S., 8 nov. 1892, D. P.,
93-1-33). Y, en efecto, el art. 1244, que dice que
los jueces pueden aplazar la ejecucin de las di-
ligencias judiciales (poursuites), se aplica, no slo
a los procedimientos ordinarios, sino tambin a
las vas de ejecucin, que suponen un acreedor
provisto de un titulo ejecutivo. Sin embargo, du-
rante la guerra de 1914 y hasta la terminacin de
las hostilidades, ha sido suspendida la aplicacin
de todas las excepciones precedentes por decreto
de 10 de agosto de 1914, cuyo art. 4< ? declara que
el art. 1244, prr. 2, ser aplicable en cualquier
materia y, por consiguiente, a todos los casos en
que, en tiempo normal, no hubiera sido posible el
plazo de gracia. Este art. 4 aade que "el presi-
dente del Tribunal civil proceder por medio de
orden ejecutiva provisional, aunque haya apela-
cin".
afecta al tiempo de la prestacin, ambas
partes han de conducirse de buena fe, ha-
bida cuenta de los usos del trfico, de mo-
do que la prestacin no puede exigirse ni
ofrecerse con eficacia a destiempo (en
particular en un da inoportuno). La esti-
pulacin, segn la cual el fijar la poca de
la prestacin se deja al deudor, en la duda
y por analoga del artculo 315, debe in-
terpretarse como concesin de un plazo a
determinar segn el arbitrio de la equidad
y, en caso necesario, por sentencia judicial.
Ahora, si el tiempo se deja a su libre be-
neplcito, esto querr decir una de dos co-
sas: o que no est obligado en absoluto o
que la prestacin ha de hacerse lo ms
tarde, al tiempo de su muerte. La fijacin
de tiempo puede fijarse tambin al acree-
dor, como ocurre con la llamada compra a
peticin ('>).
Respecto a los contratos bilaterales, de-
termina el artculo 361 del mismo Cdigo,
que si en un contrato bilateral est estipu-
lado que la prestacin de una parte debe
ser realizada exactamente en un tiempo
prefijado o dentro de un plazo preestable-
cido, en la duda ha de entenderse que la
otra parte debe estar autorizada a la re-
solucin si la prestacin no se realiza en
el tiempo determinado o dentro del plazo
Jijado.
Dentro del mecanismo de la ley alemana
existe un procedimiento para fijar el tr-
mino, cuando no est establecido, que se
denomina denuncia, la que consiste en una
declaracin unilateral recepticia de que
termina una relacin obligatoria o de que
vence una prestacin, ya inmediatamente
(denuncia sin plazo), ya en un tiempo pos-
terior (denuncia a plazo, por ejemplo, se-
mestral, mensual). Puede corresponder a
ambas partes, o slo a una de ellas, segn
diversos supuestos, previstos en diversos
artculos, verbigracia, 624, 626, 723, apar-
tado 1, etctera.
O La modalidad en el Derecho espaol:
El Diccionario de Escriche define el voca-
blo trmino como el "espacio de tiempo que
se concede para hacer alguna cosa o eva-
cuar algn acto judicial. Se divide en legal,
judicial y convencional: se llama legal el
concedido por la ley, estatuto, estilo o ees-,
tumbre sin ministerio del juez o de los li-
tigantes; judicial, el concedido por el juez
en virtud de disposicin o permiso de la
ley; y convencional, el que se conceden
mutuamente las partes". Al definir el
plazo, aade la misma fuente de interpre-
tacin: "Puede ser deteminado e indcter-
(9) Enneccerus-Xipp-Wolff, Tratado -de Dere-
cho civil, t. 2, vol. 1, pgs. 128 y 129.
minado: es determinado cuando se lija un
da cierto, como si yo me obligase a pa-
garle mil reales dentro de seis meses o el
da de San Juan: es indeterminado cuando
se designa un acontecimiento futuro cuyo
da se ignora, como si yo me obligase a pa-
garle los mil reales al tiempo de la muerte
de su to. Tambin puede ser expreso o
tcito, segn que se indica en la conven-
cin, o que resulta necesariamente de ella,
como, por ejemplo, si me obligo a facilitar-
le dos peones para la vendimia, es preciso
esperar que el fruto est maduro. Final-
mente ser de derecho o de gracia, segn
que se concede por la convencin o por el
juez" (i).
En apretada sntesis, nos ha dado la con-
figuracin de la modalidad, en el Derecho
espaol, que no difiere grandemente de las
modernas legislaciones.
La materia del' plazo o trmino, en las
obligaciones, est encuadrada en los ar-
tculos 1125 a 1130 del Cdigo civil vigente
en Espaa. Dispone el primero de los ar-
tculos citados que Zas obligaciones para
cuyo cumplimiento se haya sealado un
da cierto, slo sern exigibles cuando el
da llegue. Entindese por da cierto aquel
que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cundo. Establece el subsiguiente
artculo anlogamente a la mayora de
los Cdigos que lo que anticipadamente
se hubiese pagado en las obligaciones a
plazo, no se podr repetir. El que pag ig-
norando la existencia del plazo, tendr de-
recho a reclamar... Zos intereses o los
frutos que ste hubiese percibido de la
cosa.
El artculo 1127 dispone que, siempre
que en las obligaciones se designa un tr-
mino, se presume establecido en beneficio
de acreedor y deudor, a no ser que del te-
nor de aqullas o de otras circunstancias
resultara haberse puesto en favor del uno
o del otro. Comentan los autores del tex-
to, que del toismo se desprende que, si el
tenor de la clusula relativa al plazo o de
otras circunstancias, el trmino se concedi
en beneficio del acreedor, no podr el deu-
dor pagar antes del vencimiento del plazo.
Lo contrario suceder si del tenor de la
respectiva clusula o de otras circunstan-
cias resultara que el plazo fue establecido
en beneficio del deudor. En la duda, se
presume establecido en beneficio de am-
bos, y ni el acreedor podr exigir, ni el
deudor podr pagar antes que se cumpla el
plazo O ' ).
Conforme al artculo
1
129, el deudor per-
(101 E-ci-iChe, J., Dicciinarlo de legislacin y
juniprude'.icia, pgs. 1354 y lifl.
'11' (jonzl"z Prez,B., y /l^uer, J., T^ataAo
aera el derecho a utilizar el plazo: 1,
cuando resulte insolvente luego de contra-
da la obligacin, salvo si la afianzara; 2,
cuando no otorgue las garantas a que se
hubiere comprometido con el acreedor; 3,
cuando por actos propios disminuya esas
garantas, o si stas desaparecen por caso
fortuito, salvo ser sustituidas inmediata-
mente por otras nuevas, e igualmente a sa-
tisfaccin de la contraparte.
D) El trmino en el Derecho italiano:
Elemento muy importante de la doctrina
del cumplimiento dice un tratadista ita-
liano es la determinacin de la poca en
que la prestacin debe cumplirse. Este mo-
mento vara segn la naturaleza de la
obligacin, la voluntad de las partes, los
preceptos que en defecto de esta voluntad
dicte la ley... Ante todo, hay que distinguir,
aade, por la distinta funcin que realiza
y diversas circunstancias que origina, el
trmino esencial, del no esencial. El pri-
mero, es una determinacin del tiempo en
las obligaciones, tal que imprime a la pres-
tacin misma su funcin satisfactoria del
inters del acreedor; la prestacin es pre-
vista y querida en un determinado mo-
mento transcurrido el cual, o no puede
ejecutarse la prestacin, o aunque se eje-
cutara, no satisfara, siquiera parcialmente,
su inters (as, por ej., si el cochero que
debe conducirme a la estacin se presenta
despus de la hora convenida, o el cantante
contratado por el empresario se presenta
despus de la hora de la funcin). La
prestacin y el trmino se identifican y la
mora determinar el incumplimiento y,
consiguientemente, la responsabilidad del
deudor por el total resarcimiento del dao.
En cambio, cuando el trmino no es esen-
cial, un cumplimiento tardo es siempre
posible, salvo, naturalmente, el ms limi-
tado resarcimiento del dao derivado de
la mora (
l
*) .
Ahora bien; cuando ni en el ttulo de la
prestacin, ni en la norma jurdica, se fije
el momento de la prestacin, el principio
en el Derecho italiano es que debe ejecu-
tarse inmediatamente; el acreedor puede
exigir la prestacin inmediatamente y si
al demandar el cumplimiento el deudor no
realiza la prestacin, incurre en mora. Pero
como el artculo 1173 del Cdigo civil an-
terior al actual, determinaba que no puede
exigirse la prestacin sino transcurrido el
tiempo que segn las circunstancias es ne-
cesario para el cumplimiento, en este caso,
el trmino debe ser fijado por el juez,
de Derecho civil, de Enneccerus-Klpp-Wolfl, t. 2,
vol. 1, pg. 133.
(12) Ruggiero, B. do, Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 1, pg. 114.
atendiendo a las circunstancias especiales
que concurran, y al juez corresponde tam-
bin determinarlo cuando su fijacin se
hubiere confiado a la voluntad del deudor.
Fijado el trmino, si ste se fija a favor del
deudor, no puede el acreedor accionar con-
tra su contraparte, mientras no venza el
plazo, pero el deudor puede cumplir la
prestacin con anticipacin al vencimiento;
si el trmino se fija a favor del acreedor,
puede ste exigir el cumplimiento de la
obligacin antes del vencimiento; si el
trmino ha sido fijado a favor de ambos,
ni el uno ni el otro puede exigir o prestar,
antes del vencimiento del trmino.
Estos fueron los lincamientos generales
en el Derecho italiano, antes de la sancin
del Cdigo civil de 1942. Conforme al argu-
mento del artculo 1538, primer apartado
que se refiere al caso especfico de la ven-
ta a trmino de ttulos de crdito, pero es
aplicable a las obligaciones en general,
el trmino inicial de la obligacin, en caso
de duda, se presume establecido en inters
de ambos declarantes.
Por trmino inicial, entiende Messineo, el
momento en que un negocio adquiere efi-
cacia de ordinario en que se hace eficaz
la adquisicin y la modificacin de un
derecho. Asume un especfico significado
el trmino de "vencimiento" o de "cumpli-
miento", esto es, el momento en que ma-
dura, para el acreedor, el derecho de la
prestacin, y para, el deudor, el deber de
cumplirla (arts. 1183 y siguientes. 1374.1457,
y 1465). En tal caso, no est en jueria la
eficacia del negocio, como en el caso del
trmino antes definido; en cambio, del de-
nominado trmino depende el momento en
que deba cumplirse la prestacin, o sea el
momento ejecutivo. Con razn, concluye,
pues del trmino en este sentido ulte-
rior se hace algo atinente, no a la ma-
teria del negocio jurdico, sino a la obli-
gacin en general O
3
).
Con relacin a este ltimo trmino, y
con alcance propio, se refiere a la distin-
cin aceptada por la legislacin italiana,
entre trmino esencial y no esencial. De
acuerdo a la ley, cuando el trmino final
existe, se expresa que el negocio es por
tiempo determinado. Para hacer cesar la
eficacia del negocio cuando, aun no ha-
bindose fijado el trmino final, el mismo
debe tener un fin (negocio por tiempo in-
determinado) , se suele recurrir al aviso o
despido. Puede llamarse negocio potestativo
aquel por el cual la cesacin del negocio se
deja a la voluntad, del sujeto. Diferente-
(13) Messineo, P., Derecho civil y comercial,
t. 2, pg. 469.
mente a la condicin potestativa, el mismo
debe considerarse vlido, porque no va en-
vuelta en l la existencia del negocio; a
menos que el trmino potestativo oculte
una condicin meramente potestativa sus-
pensiva * * *.
CAP. III. La materia en el Derecho
positivo Argentino.
1. Preceptos del Cdigo civil: El autor
argentino Lafaille, refirindose a la mo-
dalidad del plazo o trmino, dentro de
nuestra legislacin, expresa: "En las obli-
gaciones, el plazo tiene esta importancia:
que no hace sino diferir o postergar la
exigibilidad de la obligacin, pero la obli-
gacin existe siempre. El que debe a plazo,
agrega, debe seguramente. El plazo puede
caducar en determinadas circunstancias,
pero te todos modos el deudor a plazo no
es deudor que pueda tener la esperanza de
quedar liberado, sino que simplemente dis-
fruta del beneficio, determinado o indeter-
minado en el tiempo, de que no se le exija
la obligacin. Tan es as, que si la persona
paga con pleno conocimiento de la existen-
cia del plazo, no tiene derecho de repetir
(art. 571) (").
Veamos, ahora, cuales son las disposicio-
nes del Cdigo civil que reglan la materia,
debindose sealar lo ya dicho al tratar de
la condicin: que est colocado dentro de
la teora de las obligaciones. Dispone el ar-
tculo 566 que la obligacin es a plazo,
cuando el ejercicio del derecho que a ella
corresponde estuviere subordinado a un
plazo suspensivo o resolutorio. Seala Col-
mo, a propsito de este precepto, que la
definicin es muy limitada, y el plazo se
refiere, exclusivamente, a las obligaciones,
no a cualquier plazo jurdico; agregando
que, adems de incurrirse en el defecto
lgico de incluir lo definido en la defini-
cin, se reduce el papel de esta modalidad,
*** BU Cd. civil sovitico prev una serie de
reglas acerca del plazo, contenidas en el captulo
intitulado "Derecho de obligaciones". El art. 111
del mencionado Cdigo, prescribe: "La ejecucin
debe intervenir en la fecha fijada por la ley o por
el contrato. Si la fecha de ejecucin no estuviese
indicada en el momento de la demanda de ejecu-
cin, el acreedor tiene derecho a demandar, y el
deudor a efectuar la ejecucin inmediata. En tal
caso, el deudor, tras la presentacin de la deman-
da hecha por el acreedor, goza de un plazo de gra-
cia de siete das, siempre que la ley no disponga
otra cosa". El sxibsigulente artculo, establece::
"El deudor tiene derecho a ejecutar la obligacin
aun antes del vencimiento, si ello no estuviese
en oposicin con el espritu del acuerdo. No obs-
tante, el derecho de la deduccin de los intereses
para el tiempo que ha de transcurrir hasta l ven-
cimiento, no le asiste ms que en los casos pre-
vistos por la ley o el contrato".
(14) Lafaille, H.. Curso de obligaciones, t. 2,
nm. 88.
del mismo modo que el codificador ha pro-
cedido con la condicin y el cargo. Llerena
hace notar que mientras todos los Cdigos
hablan solamente del plan suspensivo, el
nuestro se refiere tambin al resolutorio.
Interpretando el texto legal, admite el
autor citado que plazo suspensivo es el que
fija a la obligacin para sus efectos, un
trmino inicial, y resolutorio, un trmino
final. De modo que el plazo resolutorio es
un trmino cierto o incierto (art. 567: El
plazo suspensivo o resolutorio puede ser
cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese
fijado para terminar en designado ao,
mes o da, o cuando fuese comenzado des-
de la fecha de la obligacin, o de otra fe-
cha cierta), que se fija por una de las par-
tes o por ambas para la duracin de una
obligacin. As, el plazo fijado para la
extincin del usufructo, de la renta vitali-
cia; el fijado para la duracin de una
fianza; el fijado para que el comprador
escriture y entregue la cosa vendida, son
plazos resolutorios que dan derecho a' pe-
dir la disolucin de la obligacin, desde el
momento en que llega (
15
).
2. Trmino y otras figuras modales: La
doctrina seala la similitud entre el tr-
mino incierto con la condicin. Por lo
pronto tiene de comn la incertidumbre,
mas con una diferencia: lo incierto del
trmino se refiere al momento del venci-
miento, lo incierto de la condicin se re-
fiere al mismo hecho.
Las clusulas legales definen el plazo in-
cierto, como aquel que fuese fijado, con re-
lacin a un hecho futuro necesario, para
terminar el da en que ese hecho necesario
se realice. Un autor critica la distincin
entre plazo cierto o incierto, no muy cien-
tfica, al decir que plazo cierto es el que
habr de producirse en determinado ao,
mes o da. Puede llegarse a la precisin
del plazo por va indirecta, sin necesi-
dad' de fijar da, como cuando est subor-
dinado a un acontecimiento que es posible
calcular en el tiempo. As, una conjuncin
astronmica, un suceso que cientficamente
se puede saber cundo va a ocurrir, una
vez realizados los clculos necesarios. Lo
que es la esencia en el plazo cierto, agrega
el mismo autor, es que se puede ubicar en
el tiempo, de una manera precisa y exacta,
el momento en que la obligacin se va a
tornar exigible. En cambio, el plazo incier-
to es el que, sin estar despojado de esa
fatalidad, est despojado de esa preci-
sin (i).
El codificador ha pretendido introducir
(15) Llerena, B., Cdigo civil argentino, t. 3,
pg. 8.
(16) Laaille, H., ob. clt., t. 2. nm. 82.
una norma diferencial, entre el plazo y la
condicin, afirmando que cualesquiera sean
las expresiones empleadas en la obligacin,
se entender haber plazo, y no condicin,
siempre que el hecho futuro fuese necesa-
rio, aunque incierto, y se entender haber
condicin y no plazo, cuando el hecho fu-
turo fuese incierto. Segovia formula una
distincin en el sentido de que la dilacin
del plazo difiere de la condicin suspen-
siva, en que el plazo no toca a la fuerza
jurdica, sino slo a la ejecucin de la
obligacin.
La obligacin de pagar, en el caso del
artculo que comentamos, cuando el deudor
tenga posibilidades de hacerlo, es a trmi-
no incierto. Anlogamente, cuando el cum-
plimiento de la prestacin se fij en la
poca en que se debe realizar un hecho que
las partes estn obligadas a cumplir. El
precepto ha sido tomado de Freitas, ar-
tculos 638 y 639 (").
3. Presunciones legales: El artculo sub-
siguiente prescribe que el plazo puesto en
las obligaciones se presume establecido pa-
ra ambas partes, a no ser que, por el ob-
jeto de la obligacin o por otras circuns-
tancias, resultare haberse puesto a favor
del deudor o del acreedor. El pago no podr
hacerse antes del plazo, sino de comn
acuerdo.
Seala el codificador que el precepto es
contrario al articulo 1140 del Cdigo civil
francs, siendo anlogo al Cdigo de Pru-
sia, artculo 757 (entonces en vigencia).
Los Cdigos y sus comentadores agrega
regularmente suponen que el pago se hace
en dinero, y que no hay, por lo tanto, per-
juicio para el acreedor en recibir el pago
antes del plazo. As es ciertamente en el
contrato de venta; pero tratamos slo del
cumplimiento de las obligaciones en las
cuales ste puede consistir, como dice Ro-
gron, en la entrega de un nmero de ga-
nado o de un buque, para lo cual el acree-
dor puede no estar pronto a recibir, y
haberse preparado para hacerlo el da del
vencimiento. En el Derecho comercial, el
trmino se presume estipulado en el inte-
rs comn de deudor y acreedor, y no hay
razn para que no sea lo mismo en el De-
recho civil.
(17) "No obstante las expresiones empleadas
en los actos jurdicos, se entender haber plazo y
no condicin, siempre que el hecho futuro fuere
necesario aunque el cuando sea incierto, salvo en
los casos en que el plazo deba valer como condi-
cin" (art. 638 del Proyecto de F reitas). "Entin-
dase que hay condicin y no plazo, toda vez que
el hecho futuro fuere incierto, no obstando que
las expresiones empleadas para designar ese hecho
le hayan dado apariencia de una fijacin de pla-
zo. Est en este caso, por ejemplo, el dia en que
una persona se case" (art. 639).
El precepto se refiere a toda clase de
obligaciones. La carga de la prueba, cuan-
do alguien alega que el plazo ha sido fija-
do solamente en favor suyo, le corres-
ponde.
La hiptesis del artculo 571 concuerda
con la disposicin del artculo 791 del C-
digo civil. Dispone el primero de los nom-
brados: "El deudor de la obligacin, que
ha pagado antes del plazo conoca el tr-
mino, y no puede repetir lo pagado; pero
si lo ha hecho por ignorancia del plazo, ha-
br lugar a la repeticin".
El artculo est inspirado, en su primera
parte, en el artculo 1186 del Cdigo na-
polenico, que prescribe: "Lo que se debe
a cierto tiempo, no puede pedirse hasta
llegado el plazo: lo que se pag antes del
vencimiento no puede reclamarse". La se-
gunda parte fue comentada por Marcad,
con referencia al texto de la ley francesa.
"Nuestro artculo equivale, se pregunta, a
rehusar la repeticin absolutamente y sin
distincin, entre aqul que ha pagado li-
bremente con conocimiento de causa, y el
que se ha hecho ignorando el trmino de
la obligacin? No vacilamos en responder
que no. La decisin contraria sera eviden-
temente opuesta, no slo a los principios
de equidad, sino al espritu general de nues-
tro Derecho moderno, y a la intencin de
los redactores del artculo. Si a la muerte
de mi padre me encuentro con un testa-
mento que me manda pagar a Pablo in-
mediatamente veinte mil francos, y despus
de haberlo pagado descubro un segundo
testamento que me concede dos aos para
pagar dichos veinte mil francos, no es cla-
ro que he proporcionado al acreedor una
ventaja mayor que la que en realidad le
era debida? En el Cuerpo legislativo, el
orador del gobierno deca sobre este artcu-
lo: que si el deudor hubiese libremente he-
cho el pago con anticipacin, no sera
justo autorizarlo a demandar la repeti-
cin". La disposicin del artculo acotado
es justa y precisa. El deudor a plazo debe.
Nadie lo discute. Pero debe a plazo, no
debe actualmente. El deudor condicional
tambin debe. Tan cierto es ello que es
deudor. Si, pues, el deudor a plazo paga
antes del vencimiento del plazo, paga lo
que todava no adeudaba, y hace as un
pago indebido, que, como cualquier pago
indebido, puede ser repetido (
18
).
4. Deudor insolvente: El deudor en in-
solvencia y los que le representen no puede
reclamar el plazo para el cumplimiento de
la obligacin, prescribe el subsiguiente ar-
tculo, clusula que figura en el artculo 1188
(18) Colmo, A., ob. cit., nm. 280.
del Cdigo francs, cuyo estudio efectua-
mos precedentemente. Critican algunos
autores el casuismo de este artculo, argu-
yendo que el codificador pudo limitarse a
transcribir el precepto del Cdigo civil fran-
cs. En definitiva, lo que la ley prev es el
"descaecimiento" que hace exigible el pla-
zo. Contrariando la opinin de la doctrina
francesa, acerca de la insolvencia, que hace
perder el privilegio del plazo al deudor,
Llerena opina que slo se entiende que ste
se encuentra en este estado cuando forma
concurso de acreedores; en cuestiones de
hecho, como sera la de saber si el deudor
es insolvente o no, slo la formacin del
concurso podr dar al juez la seguridad
para declarar que es llegado el caso de
suprimir el beneficio del plazo; antes de
esto, ningn acreedor puede pedir el pago
anticipado, aunque de hecho el deudor sea
insolvente en el sentido gramatical de la
palabra" (
10
).
Por ltimo, en el artculo 573 se dispone
que en las obligaciones a plazo cierto, los
derechos son transmisibles, aunque el pla-
zo sea tan largo, que el acreedor no pueda
sobrevivir al da del vencimiento. El ar-
tculo 3270 del Cdigo civil argentino, que
expresa: "Nadie puede transmitir a otro
sobre un objeto, un derecho mejor o ms
extenso que el que gozaba; y recproca-
mente, nadie puede tener sobre un objeto
un derecho mejor y ms extenso que el
que tena aqul de quien adquiere", con-
cuerda ampliamente con el precepto sobre
la transmisin de los derechos, en las obli-
gaciones a plazo cierto, si bien la redac-
cin del texto deja la duda de que las de
plazo incierto sufren alguna transforma-
cin, lo cual no es exacto, ciertamente: la
obligacin pasa, en efecto, a los sucesores
o cesionarios, con todas sus calidades y
accesorios.
En este punto, como en otros numerosos
del Cdigo de Vlez, la jurisprudencia de
los Tribunales ha superado muchas difi-
cultades y enfoques oscuros del codificador.
Daremos a conocer algunos, que evidencian
nuestro aserto y ponen de relieve la acti-
vidad morigerante de nuestros jueces, con
respecto a la ya antigua legislacin civil de
fondo.
JURISPRUDENCIA. Naturaleza del plazo. El plazo
difiere esencialmente de la condicin, pues en
aqul se reconoce la existencia de la obligacin,
suspendiendo slo la ejecucin. Cuando el acon-
tecimiento es incierto pero no necesario, se reputa
condicin, aunque sea justa como plazo, habiendo,
en consecuencia, plazo cuando el acontecimiento
es necesario (Cm. Com. Cap., L. L., t. 12, p-
gina 186). El plazo para la realizacin de las ges-
tiones encomendadas al actor tendientes a obte-
(19) Llerena, B., ob. cit., t. 3. pg. 22.
ner una rebaja en la tasa del impuesto de Obras
Sanitarias, a cargo del demandado, no puede con-
siderarse una condicin esencial del contrato si
en el mismo se estipul que la retribucin pacta-
da quedaba subordinada a que la rebaja que se
obtuviera consultara los intereses del demandado
y empezar a regir desde una fecha determinada
(Cm. Civ. I
1
Cap., L. L., t. 8, pg. 681). El plazo
no es un elemento esencial de la obligacin, pero
desde que se lo establece para un vnculo deter-
minado, no se puede entender que lge otro sin
anularse el primero (Cm. Civ. 1 Cap., L. L.,
1947-1, pg. 207). El carcter perentorio del plaao
puede resultar de'su propia naturaleza (Cm. Paz
Letr. Cap., Sala 2?, G. P., t. 68, pg. 169). Para
caracterizar un hecho futuro como determinante
de plazo o de condicin, no basta considerar el
hecho en s mispio, sino que se hace necesario
ubicarlo en el tiempo, en cuanto ste incide en su
caracterizacin (Cm. Nac. Paz, Sala 1*. G. P., t. 93,
pg. 144).
Plazo cierto. La determinacin de que el pago
se har "como de costumbre", no importa esta-
blecer un trmino incierto que requiera su fijacin
judicial, sino un trmino cierto, de acuerdo a las
relaciones de las partes (Cm. Com. Cap., L. L.,
t. 36, pg. 879).
Fijacin del plazo. Para la fijacin del plazo en
que debe cumplirse la obligacin, ha de tenerse
en cuenta su naturaleza y tiempo transcurrido
desde el acto que asignaba la obligacin de resti-
tuir o de pagar (Sup. Corte Tucumn, L. L.. t. 40,
pg. 878).
Plazo incierto. Mientras en el plazo incierto exis-
te una determinacin objetiva e insuperable del
tiempo futuro en que el hecho acaecer, en el su-
puesto del art. 541 del Cd. civ., la voluntad vero-
smil de las partes seala desde el comienzo la
delimitacin del tiempo (voto del doctor Miglo-
re) (Cm. Nac. Paz, Sala 1 J. A., 1952-III, p-
gina 134). En el llamado plazo sujeto a condicin,
existe una obligacin cuya existencia est sujeta
a condicin, pero que. de nacer, nacer a plazo.
En la "condicin sujeta a. plazo" no existe en ver-
dad tal plazo, sino una delimitacin del tiempo
futuro en que el hecho debe acaecer, tiempo que
puede ser presunto o meramente verosmil (voto
del doctor Migliore) (mismo fallo que el anterior).
La ley 12 del tt. 11 de la Partida 5?, citada por el
codificador al pie de los arts. 567 y 568 del Cd civ.,
que prev las promesas hechas bajo plazo y condi-
cin, cuando habla del plazo, por los ejemplos que
trae, en lo tocante a plazos inciertos, bien se ve
que slo tiene en cuenta para tal fin los hechos
necesarios (Cm. Civ. Cap., L. L., 1.13, pg. 33). Tra-
tndose de una obligacin de plazo incierto, su fi-
jacin para el cumplimiento debe ser hecha en jui-
cio ordinario (Sup. Corte Tucumn, J. T., t. 15,
pg. 226; Cm. 1' Apel. La Plata, Sala 1, L. L., t. 34,
pg. 477). Las condiciones deben cumplirse en el
plazo que las partes entendieron que verosmilmen-
te deban realizarse; y a falta de ese acuerdo, ese
plazo prudencial debe ser determinado por los Jue-
ces (Cm. Civ. li Cap., G. del P., t. 161, pg. 278).
La obligacin pagadera "cuando el acreedor quiera"
o "'cuando uno lo solicite", se juzga extendida a la
vista; no requiere fijacin judicial del plazo
(Cm. 2 Apel. La Plata, Sala 2, J. A., 1943-III,
pg. 86). La obligacin de pagar "lo antes posi-
ble" constituye una obligacin sin plazo, encua-
drada dentro de lo dispuesto por el art. 618 del
Cd. civil (Cm. Civ. 1 Cap., L. L., t. 3, pg. 682-;
Cm. Civ. 2 Cap., L. L., t. 14, pg. 963; id. mismo
Tribunal, L. L., t. 12, pg. 399; Cm. Com. Cap.,
J. A., t. 72. pg. 116; Cm. Civ. 2* Cap., L. L., t. 30,
pg. 103; Cm. 2 Apel. La Plata, Sala 2, L. L.,
1943-IV. pg. 437; Cm. Civ, 2? Cap., G. del P.,
t. 195, pg. 347; Cm. Civ. 2 Cap., G. del P., t. 173,
pg. 157). En contra: El pago a mejor fortuna
no Importa Jurdicamente un plazo Incierto, sino
un plazo a fijar por el juez (Cara. Fed. Baha
Blanca. J. A., t. 75, pg. 623).
Plazo de derecho. Si no se ha fijado trmino y
la prestacin exige por su naturaleza cierto tiempo
para ser cumplida, se trata de un plazo de dere-
cho tcitamente convenido.
Determinacin judicial del plazo. El juzgado
est facultado para la determinacin del plazo
dentro del cual ha debido cumplirse una condi-
cin potestativa, desde que no es presumible que
las partes hayan querido dejar indefinidamente
en suspenso los efectos del acto celebrado (Cm.
Ciy. 1 Cap., L. L., t. 6, pg. 739; id. mismo Tri-
bunal, L. L., t. 3, pg. 682; Supr. Trib. Entre Ros,
J. E. H., t. 945, pg. 578).
.Plazo suspensivo y resolutorio. La tesis segn
la cual a existencia de, la obligacin .principal
quedara supeditada a la posibilidad de que se
puedan o no cumplir las obligaciones accesorias;
la obligacin principal contrada y la fijacin de
su plano, con independencia de las garantas ofre-
cidas para su cumplimiento; la subordinacin de
aqullas a stas, importara convertir la garanta
en condicin (Cm, Civ. V> Cap., J. A., t. 75, p-
gina 246). El "plazo resolutorio" (o extintivo) es
una consecuencia de la naturaleza de la conven-
cin y no un "plazo" propiamente dicho (Sup.
Corte Bs. Aires, J. A., 1942-III, pg. 88).
Contrato principal y accesorio. Salvo la existen-
cia de una estipulacin o de una norma legal que
disponga otra cosa, el contrato accesorio tiene la
misma duracin que el principal; de modo que
la prrroga de ste alcanza a aqul (Sup. Corte
Bs. Aires, L. L., t. 37, pg. 198).
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.
CONTRATO A TITULO GRATUITO.* El
contrato de beneficencia o a ttulo gratui-
to es cuando una sola de las partes procura
a la otra una ventaja sin recibir cosa algu-
na a cambio. Si esta ventaja es correlativa
a un empobrecimiento del patrimonio del
obligado, se dice que existe una liberalidad
por su parte (Planiol).
Las liberalidades se hallan sujetas, bien
en cuanto a la forma, bien en cuanto al
fondo, a reglas especficas que fueron dic-
tadas en inters del contratante y sus fa-
miliaies.
Los contratos a ttulo gratuito (liberali-
dades entre vivos) son acuerdos de volun-
tades, en virtud de los que una parte, ins-
pirada en ideas de beneficencia respecto
del otro contratante, disminuye su patri-
monio para enriquecer ;1 de este ltimo
(Coln y Capitant)
Hay dos variedades de cor. .ratos a, ttulo
gratuito: la donacin entre vivos y la ins-
titucin hereditaria contractual, que difie-
re de la donacin en que su efecto trasla-
tivo no se produce en beneficio del insti-
tuido hasta el momento de la muerte del
instituyente.
Enneccerus dice que, por regla general,
son gratuitos los actos dispositivos por cau-
Por el Dr. EDUARDO COHTS GIMNEZ.
sa de muerte (efectuados mediante testa-
mento o contrato hereditario).
Para nuestra legislacin los contratos son
a ttulo gratuito, cuando aseguran a una de
las partes alguna ventaja, independiente
de ida prestacin por su parte (art. 1139,
clusula 3^ del Cd. civ.).
El ejemplo tpico de esta clase de contra-
tos, dice Salvat, es el de donacin; el do-
nante se desprende de la cosa donada y la
transmite al donatario, sin que este lti-
mo est obligado a prestar alguna cosa
para l.
En lo que se refiere a la teora del error
en la persona como vicio de la voluntad, al
tratarse de actos o de negocios jurdicos a
ttulo gratuito, el error entra siempre en la
categora de esencial y es causa de nuli-
dad.
En la accin revocatoria o pauliana,
cuando se dirige contra un acto a ttulo
gratuito, exige menos condiciones que si se
trata de un acto a ttulo oneroso; en este
ltimo caso se requiere la intencin de
defraudar de parte del enajenante y la
complicidad de tercero, que con respecto a
los actos a ttulo gratuito no son necesa-
rias (arts. 962, 968 y 970 del Cd. civ.).
Las garantas de eviccin son la regla,
pero en los contratos a ttulo gratuito son
la excepcin (arts. 2089, 2145 y 2146 del C-
digo civil).
La accin de reivindicacin se acuerda
mucho ms fcilmente en los casos de ena-
jenacin a ttulo gratuito que en los de
enajenacin a ttulo oneroso (art. 2778 del
Cd. civ.). Lo mismo sucede en los casos de
accin de peticin de. herencia y otros
equiparados a ella.
Por cuanto respecta a la nocin del acto
de comercio, como ste nunca se presume
gratuito, podemos afirmar que la liberali-
dad es, en principio, extraa a toda mate-
ria comercial (art. 8, especialmente inciso
primero, del Cd. de comercio).
Otra diferencia entre los contratos a t-
tulo oneroso y los que lo son a ttuto gra-
tuito o benfico, en materia de derechos
fiscales, es: en los contratos a ttulo one.r
roso estn sujetos a derechos limitados,
que el legislador ha establecido con toda
mesura, procurando no tiabar la actividad
de los negocios; mientras en los acto? de
transmisin a ttulo lucrativo (donaciuie^),
el legislador ha establecido, por el contra-
rio, derechos elevados, graduados segn
una escala proporcional y progresiva, y que
suele llegar a representar una parte consi-
derable del valor de los bienes donados.
Para hacernos cargo de esta diferencia de
criterio fiscal, basta comparar las disposi-
ciones de las leyes de sellos con la ley de
impuesto a la transmisin gratuita de bie-
nes.
En lo que atae a la responsabilidad
contractual y a la obligacin de garanta,
la ley es ms indulgente con el que se
despoj de un bien sin beneficio o contra-
partida, as como con el que pretende un
servicio gratuito, que con aquel otro que
deja de atender una obligacin origina-
ria de un contrato de ventajas recpro-
cas.
Cuando se constituye una renta vitalicia
a ttulo gratuito a favor de una persona
aparte de perder su naturaleza de contrato
aleatorio, pues en este caso el deudor de
la renta se desprende simplemente de un
valor con el cual el acreedor de la renta se
enriquece sin contrapartida alguna, pierde
todo carcter oneroso al realizarse con esa
modalidad este contrato. El carcter jur-
dico del contrato constitutivo de renta vi-
talicia es solemne cuando es ostensible-
mente concluido a titulo de liberalidad y
por el deudor y acreedor de la renta.
En principio, el carcter gratuito u
oneroso de un contrato se determina por
el elemento de beneficencia o de inters
que predomine en el negocio jurdico.
Von Tuhr nos dice que, en las atribucio-
nes patrimoniales, debe examinarse si la
transferencia del derecho proporciona o no
un beneficio al adquirente. Por regla gene-
ral, la gratuidad descansa en la voluntad
del enajenante (liberalidad), como sucede
en toda donacin.
Para la donacin la ley exige general-
mente que exista un acuerdo sobre el carc-
ter gratuito de la atribucin patrimonial;
puede presentarse el caso de una atribu-
cin patrimonial que su autor quiere que
sea gratuita y que, sin embargo, no es una
donacin, pues no se consideran donaciones
las atribuciones patrimoniales de los fun-
dadores o del fundador en la creacin de
la fundacin y el pago consciente de una
deuda inexistente en favor de persona que
cree que la deuda existe.
Existe tambin la posibilidad que, de
acuerdo con su resultado,' cierta atribucin
patrimonial sea gratuita, aunque no exis-
ta ese propsito por parte del enajenante;
esto sucede en las atribuciones patrimonia-
les carentes de causa, ya que la pretensia
de enriquecimiento, que en semejante caso
la ley concede para compensar la modifi-
cacin patrimonial indebida que tal atri-
bucin entraa, no puede considerarse co-
mo una retribucin.
Por. regla general, son gratuitos los actos
dispositivos por causa de muerte realizados
mediante contrato hereditario o testamen-
to. (V. CONTRATO A TTULO ONEROSO.)
BIBLIOGRAFA. Eimeccerus, L., Derecho civil,
Madrid, 1949. Salvat, B., Curso de Derecho civil,
Bs. Aires, 1947. Coln, A., y Captaiit. H., Curso
de Derecho civil, Madrid, 1925. Von Tuhr. A.,
Derecho civil, Bs. Aires, 1948. Planiol. M., y Ri-
pert, J., Tratado prctico de Derecho civil francs,
trad. de M. Daz Cruz. La Habana, 1940.
CONTRATO A TITULO ONEROSO.* La
onerosidad se opone al concepto de gratui-
dad. El carcter oneroso particulariza a la
actividad comercial, en la. cual la actua-
cin se realiza procurndose, en general,
un lucro o especulacin. El inciso 5? del
artculo 218 del Cdigo de comercio, al fi-
jar reglas interpretativas de los contratos,
expresa que "los actos de los comerciantes
nunca se presumen gratuitos". En correla-
cin, el inciso 1"? del artculo 8 declara
actos de comercio a aquellos que se asien-
tan en la adquisicin a ttulo oneroso de
una cosa mueble o derecho sobre ella, para
lucrarse con su enajenacin, bien sea en
el mismo estado que se adquiri o despus
de darle otra forma de mayor o menor va-
lor; con lo cual quedan descartadas las ad-
quisiciones que procedan de manera gra-
tuita, como la herencia, el legado la dona-
cin, la prescripcin y otros similares.
La gratuidad, por otra parte, excluye la
comercialidad, ya que la actividad mercan-
til se desarrolla predominantemente sobre
la base de aprovechar la diferencia exis-
tente entre el valor de adquisicin y el de
'u transmisin ulterior (inc. 2"? del art. 8);
por lo cual, tambin las adquisiciones rea-
lizadas sin desembolso o gratuitas, no con-
figuraran un acto de comercio.
De aqu, asimismo, que, siendo en gene-
ral el Derecho mercantil una regulacin
de actividades utilitarias y no altruistas,
en la cual el comerciante constituye su
medio de vida en la profesionalidad del
acto y -en su actitud reiterada y constante
de ejecucin a nombre propio, se afirme
que esta rama jurdica se caracteriza per
la onerosidad, mientras que la gratuidad
se presume en el Derecho civil. Fue, sin em-
bargo, el propio Cdigo civil el que, en el
articulo 1139, estableci que "los contratos
son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito:
son a ttulo oneroso, cuando las ventajas
que procuran a una u otra de las partes no
les es concedida sino por una prestacin
que ella le ha hecho, o que se obliga a ha-
cerle; son a ttulo gratuito, cuando asegu-
ran a una u otra de ES partes alguna ven-
taja, independiente de toda prestacin por
su parte".
Significa ello que el carcter gratuito se
vincula a la circunstancia de que el con-
* Por el Dr. OODOFREDO E. LOZANO.
trato otorgue determinadas ventajas a una
de las partes, independientemente de toda
prestacin suya; mientras que, cuando es a
ttulo oneroso, las ventajas concedidas pro-
vienen de prestaciones realizadas o que el
propio contratante beneficiado se ha obli-
gado a ejecutar. En materia civil, no obs-
tante la presuncin de gratuidad, el propio
Cdigo admite la existencia de contratos a
ttulo oneroso, como resulta de la disposi-
cin antes sealada. Y ello es ms frecuen-
te de lo que pareciera, ya que en contratos
determinados, la onerosidad est legalmen-
te comprendida, como sucede en cuanto a
la locacin de servicios, para la cual el ar-
tculo 1627 establece que el locatario siem-
pre debe el pago de los trabajos, "aunque
ningn precio se hubiese ajustado", cuando
el servicio constituya la profesin o modo
de vivir del locador. Igual sucede con la
sociedad (art. 1648), opuesta al concepto
de gratuidad o de filantropa, toda vez que
los asociados procuran un lucro, a dividir
entre s, de las negociaciones hechas en
comn; y tambin en las disposiciones re-
ferentes al mandato, cuyo artculo 1871 ad-
mite la gratuidad u onerosidad del encargo,
presumindose este ltimo carcter "cuan-
do consista en atribuciones o funciones
conferidas por la ley al mandatario, y
cuando consista en los trabajos propios de
la profesin lucrativa del mandatario, o de
su modo de vivir".
De esta manera, la regla de gratuidad
admite importantes excepciones, siendo el
contrato tpicamente gratuito el de dona-
cin, y aun relativamente para casos par-
ticulares. Tambin en la esfera comercial,
a pesar de la presuncin general de onero-
sidad, se cuentan algunos contratos a t-
tulo gratuito, siendo, como es, extraa a la
materia mercantil la gratuidad (arts. 8,
inc. !?, y 218, inc. 5: del Cd. de com.): el
primero de entre ellos, el comodato o
prstamo de uso, no reglamentado especial-
mente, pero de extensa aplicacin en las
negociaciones mercantiles; el aval y tam-
bin la fianza, cuyo carcter oneroso est
en contradiccin con la realidad y forma
como se utilizan en la vida prctica de los
negocios, en razn de que lo frecuente es
la asuncin de tales garantas por simples
razones de amistad o de parentesco, al
margen de todo inters pecuniario para el
dador (avalista o fiador). El comodato, cu-
yas normas civiles son de aplicacin su-
pletoria (arts. 1 del Ttulo preliminar y
207 del Cd. de com.), se usa diariamente
en correlacin con el contrato de compra-
venta, pues los comerciantes, al adquirir
bebidas de toda ndole, gases industriales y
dems productos envasados, entregan a sus
clientes, al comprar stos las mercaderas y
tambin los envases dada la ndole de las
mismas, con obligacin de restituir y, a su
vez, deben ellos reintegrar a los industria-
les las botellas, recipientes y dems donde
se halla contenido el producto. De tal suer-
te el comerciante, reintegrando fielmente
los envases prestados, ha usado de ellos,
sin cargo alguno, ya que es de la esencia
del comodato su gratuidad (art. 2255, Cd.
civ.); mientras que, si el uso y goce de la
cosa fuere retribuido por el usuario, se es-
tara frente al contrato de locacin. A pe-
sar de la presuncin de onerosidad comer-
cial, es discutible si invisten este carcter
el aval (art. 679) y la fianza, no slo por
las razones dadas, sino, tambin, porque el
artculo 483 admite que el fiador percibiese
remuneracin por su otorgamiento, lo que
comporta la posibilidad de ser general-
mente dada la garanta sin retribucin, o
sea en carcter de gratuita. Tambin, en
los seguros a favor de un tercero, en que
el beneficiario ninguna prestacin realiza.
A la inversa, y a pesar del carcter ge-
neral gratuito de la contratacin civil,
otros casos determina la ley comn, fuera
de los ya expresados, en que la onerosidad
se impone en forma manifiesta. As sucede
con la locacin de cosas (arts. 1493 a 1582,
Cd. civ.), principalmente a travs del ar-
tculo 1556, por ser de la esencia de este
contrato el pago de un precio por el loca-
tario; con la permuta o trueque, patentiza-
da la onerosidad, principalmente en el
artculo 1485; aun en las donaciones con
cargo, remuneratorias y mutuas (arts. 1810,
incs. 3"? y 2?; 1826 a 1829; 1822 a 1825; y
1819 a 1821); en los contratos aleatorios,
de juego, apuesta y suerte (arts. 2051 a
2069); y, asimismo, en el llamado precisa-
mente contra'to oneroso de renta vitalicia
(arts. 2070 a 2088).
Casi siempre la onerosidad va unida a
la bilateralidad del contrato, no porque se
trate de conceptos idnticos, sino slo en
razn de que, existiendo prestaciones rec-
procas en el momento del perfecciona-
miento contractual, esas prestaciones se
han tenido en cuenta como uno de los fi-
nes del contrato. En cambio, los contratos
unilaterales pueden o no ser gratuitos, ya
que el mutuo, por ejemplo, no pierde su
carcter unilateral aunque se haya conve-
nido el pago de un inters por parte del
deudor, tanto en la rbita civil como en la
comercial en relacin a este prstamo de
consumo. Para Segovia, el contrato bilate-
ral era siempre oneroso, mientras que Pla-
niol, opinando que la asimilacin no era
absoluta, recordaba precisamente el caso
del mutuo a inters, en que el carcter
oneroso puede acompaar igualmente a un
contrato unilateral tpico, como es el sea-
lado.
El artculo 1139 del Cdigo civil, califica-
tivo de los contratos a ttulo gratuito y
oneroso, fue suprimido en el Anteproyecto
del doctor Biboni, posicin reiterada en el
Proyecto de la Comisin reformadora de
1936, tal vez persuadidos sus autores de
que lo gratuito y lo oneroso, al decir de
Josserand, son nociones complejas y rela-
tivas, que deben siempre contemplarse con
criterio circunstancial.
La clasificacin, sin embargo, se mantie-
ne generalmente en la doctrina y en el De-
recho positivo, pues que, segn invistan los
contratos uno u otro carcter, diferentes
consecuencias legales les sern aplicables y
propias. As, la garanta de eviccin cons-
tituye la regla en los contratos a ttulo
oneroso y la excepcin en los de carcter
gratuito (arts. 2089, 2145 y 2146, Cd. civ.);
la accin reivindicatora se acuerda con
mayor facilidad tratndose de enajena-
ciones a ttulo gratuito que cuando ellas
ueren onerosas (art. 2778), de manera
semejante a lo que sucede con la accin de
peticin de herencia y otras a ella equi-
paradas (art. 3430); sucediendo algo seme-
jante con respecto al ejercicio de la accin
revocatoria o pauliana, para cuyo progreso
se exigen menos condiciones cuando va di-
rigida a atacar actos a ttulo gratuito, ya
que, cuando el mismo tuviera carcter one-
roso, sera preciso que se demostrara la
intencin de defraudar por parte del ena-
jenante y la complicidad del tercero (ar-
tculos 962, 968 y 970). Como los actos ju-
rdicos gratuitos, en general, se reflejan
en la intencin del contratante u otorgan-
te de beneficiar a determinada persona, el
error sobre la misma constituye un vicio
de la voluntad, que asumira el carcter de
esencial, determinando la nulidad, mien-
tras que, en los realizados a ttulo oneroso
el acto no se invalida (art. 925). Final-
mente, bajo el aspecto de la imposicin
fiscal, son tratados con ms benignidad
los contratos a ttulo oneroso que los actos
de transmisin gratuitos, donde la escala,
proporcional y progresiva, insume, en oca-
siones, una parte considerable del valor de
les bienes legados, donados o heredados.
"La determinacin del carcter gratuito
ti oneroso de un contrato dice el doctor
Salvatr es una cuestin de hecho, librada
a la apreciacin de los jueces y tribunales
en cada caso particular: para resolverla
ser preciso tener en cuenta todos los an-
tecedentes de la operacin y sus elementos
materiales y psicolgicos. En general, el ca-
rcter del contrato es nico: o es un con-
trato a ttulo oneroso o es a ttulo gratuito,
pero no oneroso hasta cierta parte y a
ttulo gratuito en lo dems. Cuando en un
contrato intervienen ms de dos partes,
puede ser oneroso para unas y gratuito para
otras". Con lo que se demuestra, una vez
ms, lo relativo y contingent de la diver-
sificacin o caracterizacin de ambas espe-
cies de contratos.
BIBLIOGRAFA. Salvat, R. L., Tratado de Dere-
cho civil argentino, "Fuentes de las obligaciones",
t. l, pgs. 17 a 19. Lafallle, H., Curso de con-
tratos, t. 1, pgs. 29 y 30; t. 2, pgs. 436 y 437, y
Los contratos en el Derecho civil argentino.
Arlas, J., Contratos civiles, t. 1, pgs. 83 a 85.
Pavn, C., Teora general de los contratos en el
Derecho civil argentino, pgs. 65 a 71. Col-
mo, A., Apuntes de Derecho civil, "Obligaciones.
Contratos en general". Cermesonl, F, Contratos
comerciales ante la ley, la doctrina y la jurispru-
dencia, pgs. 02 y 93. Segovla, L., Explicacin
y critica del nuevo Cdigo de comercio de la Re-
obca Argentina, t. 1, nota 37 en pg. 21; p-
ginas 181 y 183 y nota en pg. 186.
CONTRATO ABIERTO.* SUMARIO: Cap. I.
Nuevas formas contractuales: 1. La supues-
ta "crisis del contrato". 2. Declina la au-
tonoma de la voluntad? 3. Una serle de fi-
guras Innovadas. Cap. II. El contrato abier-
to: 1. Su significado y extensin. 2. Dnde
se encuentran los "contratos de adhesin".
CAPTULO I. Nuevas formas contrac-
tuales.
1. La supuesta "crisis del contrato":
Mientras algunos autores, con marcado
acento pesimista, proclaman la "crisis del
contrato" como alguna vez Brunetiere
proclamara "la crisis de la ciencia", y en
el mismo tono alarmista hay figuras rele-
vantes que levantan otros tantos clamores
por supuestas "bancarrotas", que no son
sino exteriorizacones de nuevas formas de
vida y de reaccin en algunos pases, se
siguen elaborando Otras expresiones de la
relacin jurdica entre los seres humanos
y lo que, hace medio siglo, se tena por in-
conmovible, se torna frgil, hasta ser supe~
rado por creaciones enteramente origina-
les del genio humano. No deja, pues, de ser
una mera falacia, o una ilusin, la supues-
ta "crisis del contrato", aunque adopte
nuevas modalidades y aspectos adecuados
tambin, a renovados tipos de existencia
en el orden social. Es que la ensea levan-
tada por aquel socilogo-jurista, Gabriel
Tarde, se va tornando realidad y asisti-
mos solamente a un proceso de "transfor-
maciones del Derecho", que est lejos de
marcar una declinacin en la marcha as-
cendente.
2. Declina la autonoma de la volun-'
tad?: Nuestro mundo jurdico y el mundo
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
econmico, en general, se haba habituado,
con exceso, a ciertase formas cristalizadas
en centurias de no-innovar, mantenindose
rgidamente en los arcaicos moldes que nos
legara el cesarismo romano, crudamente
individualista y enemigo de toda concesin
al ente colectivo, que es la sociedad: por
ello, toda innovacin, teora o institucin
que surge en ste o en aquel pas, se tra-
duce en un sentimiento de indisimulable
alarma; como si se temiera que, rozar si-
quiera un monoltico estatuto que dura mil
aos, significar un derrumbe de todos los
principios de ttem y tab, que se han ve-
nerado a travs de las generaciones.
Los autores clsicos nos tenan acostum-
brados a que en la formacin de todo ne-
gocio jurdico deben intervenir fatal e
inexorablemente tales y tales requisitos,
y si se integra un nuevo contenido causal,
o aparenta disgregarse alguno de los facto-
res ineludibles, heredados del viejo y muy
venerable Derecho de Roma, y de all trans-
mitido a cien legislaciones de la tierra,
la doctrina se torna en agrio campo de de-
bates y disputas que, como es comprensible,
introducen desconfianza y suspicacia en la
legislacin, que adviene despus que una
mayora de autores se ha puesto de acuer-
do, y en la jurisprudencia que contempla
la ley, pero no puede desor la opinin de
los autores. Cunto no se ha dicho ya
acerca de la decantada "autonoma de la
voluntad"? Y cunto no se la ha ido vul-
nerando, a medida que las corrientes vita-
les de la sociedad buscan nuevos ordena-
mientos y nuevos cauces? Para suerte, la
vida fluye ininterrumpidamente y tras de
sus ,imposiciones marchan el doctrinarista y
el legislador, recogiendo en crisoles el noble
metal y la escoria, para purificarlo y des-
echar lo superfluo y extrao de cada nue-
va figura jurdica.
No cabe introducir grmenes de duda: no
se propicia el "providencialismo" de la ley,
ni el arbitrio absoluto del magistrado, que
dicta la sentencia desde su alto estrado.
Solamente se reclama del jurista una ag-
lizacin constante, una mayor adaptacin
a los requerimientos de la hora.
Algunos pueblos lo han entendido ms
rpidamente que otros. Y las nuevas cons-
tituciones polticas, no menos que los cuer-
pos jurdicos, civiles, comerciales, penales
y procesales integran una serie infinita de
astros y'asteroides, que an son estudiados
con rudimentarios telescopios en otras la-
titudes.
3. Una serie de figuras innovadas: Si
analizamos uno de los cdigos civiles ms
nuevos, el que se ha aprobado en el ao
1942, en Italia, ser fcil comprobar la flo-
racin de figuras que tmidamente se
arriesgan en algunos pases, en el terreno
de la doctrina, y que en otros se miran
con recelo.
El fenmeno se repite con el cotejo del
Cdigo de obligaciones suizo, con el pro-
yecto uu'icado franco-italiano, con el C-
digo alemn, recientemente promulgado y
con leyes y cuerpos de leyes que, a pesar
de las contingencias polticas que el mun-
do ha atravesado en las ltimas dcadas,
no han dejado de crear y promover orde-
namientos adictos a la marcha de los tiem-
pos.
Ei problema ms arduo se suscita, en
materia de obligaciones y contratos, en
torno del consentimiento de las partes, que
perfecciona el negocio jurdico. Por ello, la
estipulacin por otro y los contratos de
adhesin ocupan un lugar tan importante
en las discusiones doctrinarias y en algunas
legislaciones. A continuacin hemos de re-
ferirnos a una figura integrada en el C-
digo civil italiano, que se denomina "con-
trato abierto".
CAP. II. El "Contrato abierta".
1. Su significado y extensin: En su Sec-
cin I, bajo el epgrafe "Del acuerdo de las
partes", artculo 1332, Adhesin de otras
partes al contrato, el Cdigo civil italia-
no se expresa: Si otras partes se pudie-
ran adherir a un contrato y no se deter-
minaran las modalidades de la adhesin,
sta deber ser dirigida al rgano que huya
sido constituido para la realizacin del
contrato o, a falta de l, a todos los con-
tratantes originarios.
El precepto legal reproducido importa,
pues, la adhesin de nuevos interesados en
determinada forma contractual que, a di-
ferencia de los adherentes a un contrato
de adhesin, por ejemplo, no conocen ni
siquiera las modalidades de la adhesin,
aun en la forma elemental que se realiza
en los contratos nombrados en primer tr-
mino. Las nuevas partes que adhieren no
alteran la contextura del contrato, que
permanece inmutable, con excepcin del
nmero de los intervinientes. "El fenmeno
es caracterstico, anota Messineo, del con-
trato en que el nmero de las partes no
est orgnicamente restringido a las dos
originarias".
Sirva, como ejemplo de este tipo de con-
trato, el que se prescribe en el articulo 1273,
primer apartado'del mismo Cdigo, relativo
a la responsabilidad de un tercero cuando
el deudor y un tercero convienen que ste
asuma la deuda del otro; en tal caso, el
acreedor se puede adherir a la convencin,
haciendo irrevocable la estipulacin a su
favor. Los efectos de esta adhesin, con
respecto a las partes, estn determinados
por los siguientes apartados del mismo ar-
tculo y por los atculos 1274 a 1276, del
mismo Cdigo.
Otro ejemplo de "contrato abierto" es el
que nos suministra el artculo 1985, primer
apartado del mismo Cdigo, que se refiere
a la "Separacin de contrato" y establece:
El deudor se puede separar del contrato
ofreciendo el pago del capital y de los in-
tereses a aquellos con los cuales ha contra-
tado o que se han adherido. La separacin
tiene efecto desde el da del pago. El deu-
dor est obligado al reembolso de los gastos
de gestin". Trtase de la materia de la
cesin de bienes a favor de los acreedores,
legislada por el captulo XXVI, artculo
1977 y siguientes del Cdigo civil italiano,
que facultan al cedente para liberarse de
algunos de los acreedores, encargados de
liquidar todos o algunos de sus activos, y
se repartan el producto en satisfaccin de
sus crditos. En virtud del "contrato abier-
to", involucrado en la disposicin del ar-
tculo transcripto, el deudor se puede li-
berar del contrato, pagando el capital e in-
tereses a aquellos acreedores, en cuyo fa-
vor efectu la cesin de parte de su ac-
tivo.
Prosiguiendo el anlisis del artculo 1332,
que caracteriza el contrato que nos ocupa,
advirtese que "la adhesin" debe ser di-
rigida al rgano que haya sido constitui-
do para la actuacin del contrato; o en
su ausencia, a los contratantes origina-
rios.
Como se sabe, la adhesin, en este caso,
constituye una declaracin unilateral de
voluntad, con la cual se comunica partici-
par, y se entra a participar, en una relacin
o en un negocio ya formado (arg., art.
1332); as, en coalicin industrial denomi-
nada abierta.
En consecuencia, segn la interpreta-
cin del maestro italiano citado, el "alcan-
ce jurdico de la adhesin est en remi-
tirse la parte nueva a lo que ya han con-
venido los contratantes originarios; por
consiguiente, debe excluirse que se forme
un nuevo contrato y, por tanto, que se
tenga una figura autnoma de contrato;
en cambio, el contrato es el de antes, sal-
vo el aumento del nmero de las partes y
de los derechos y obligaciones que de ello
dimanan. La adhesin designa el modo (o
el medio) por el cual a las partes origi-
narias vienen a agregarse partes nue-
vas"^.
2. Dnde se encuentran los "contratos
abiertos": El proceso caracterstico de este
contrato no es adaptable a los llamados
"contratos de intercambio" (los que tien-
den a favorecer la circulacin de la rique-
za (bienes y servicios), y especialmente los
numerosos contratos de cambio), pero se
practican en algunos tipos
1
de sociedades
cooperativas y, de ordinario, en los consor-
cios de empresa, aunque es muy fcil des-
lizarse y aceptar como "contrato abierto"
a lo que no es sino un acto colectivo, que
no encuadra en la relacin contractual. En
este caso se penetra en el mbito del "con-
trato plurilateral" (que constituye para
ciertos autores un tipo negocial, pero no es
una figura contractual: por ejemplo, el
contrato de sociedad, de la cual son ca-
ractersticos la ausencia del elemento "con-
sentimiento", la identidad del contenido de
las declaraciones de voluntad de los socios
y la posibilidad de la formacin (y de la
gestin de ella), mediante deliberacin
tambin mayoritaria; de ah su exclusin
del nmero de los contratos (-).
Aparentemente, no habra diferencias
entre el "contrato abierto" y el contrato de
adhesin, en general, pero el carcter del
segundo encuadra perfectamente en las
relaciones contractuales; en cambio, el
"abierto" es cuestionado como tal: la duda
surge si se considera que la adhesin, den-
tro de los resortes del artculo 1332 del C-
digo civil italiano no hace surgir una figura
especial, sino el modo segn el cual los in-
teresados pueden expresar su adhesin al
contrato ya formado, al que solamente se
agregarn nuevas partes. Algunos autores
critican, pues, esta denominacin, que no
concuerda con la naturaleza jurdica de la
figura, o al menos, aseguran, que se trata-
ra de un fenmeno diverso al que bajo
este nombre se concepta, en la doctrina
italiana, como "contrato abierto".
En el Derecho positivo argentino no se
encuentra una figura similar.
BIBLIOGRAFA. La citada en las notas.
CONTRATO ABSTRACTO.* Cuando el
acuerdo sobre la causa se considera como
un elemento externo que no entre en el
factum de la atribucin, si la atribucin se
efecta mediante contrato, para su validez
no se exige ms que el acuerdo de las
partes respecto de la modificacin jurdica
que se propone realizar, y como en estas
atribuciones se prescinde, en principio, de
(1) Messineo, F., Derecho civil y comercial, t. 4,
pg. 465.
(2) Messineo, F., U negozio plurilaterale.
Por el Dr. EBUAKDO CORTEE GIMNEZ.
OMEBA - T 4 - 11
la causa, se les denomina abstractos, nos
dice Von Tur.
Son abstractos los actos dispositivos y
ciertos negocios que fundamentan obliga-
ciones.
En particular es abstracta la transferen-
cia de la propiedad. Asimismo son abstrac-
tas la constitucin, extincin y transferen-
cia de los dems derechos reales y de los
derechos sobre bienes inmateriales, como
tambin lo son la remisin y la transfe-
rencia de los crditos.
La naturaleza abstracta de los negocios
dispositivos no descansa en la voluntad de
las partes, que no tienen mucha compren-
sin para las cuestiones tcnico-jurdicas,
sino que dependen de la estructura del de-
recho objetivo y se justifica por razones
de poltica legislativa.
De la ley, y especialmente de las dispo-
siciones sobre enriquecimiento sin causa,
se desprende que de la validez de los actos
dispositivos debe juzgarse sin considera-
cin de la causa.
Para Von Tuhr, la independencia de la
atribucin patrimonial abstracta respecto
de su causa, se manifiesta de varias mane-
ras y es posible definir como abstracto al
negocio de atribucin en varios de sus as-
pectos.
La validez de la atribucin patrimonial
abstracta es independiente de la circuns-
tancia de que se haya realizado un acuerdo
respecto de la causa. Bajo este aspecto, la
autonoma jurdica del acto dispositivo se
demuestra claramente, sobre todo cuando
el acuerdo sobre la causa debe producirse
antes o despus del acto dispositivo.
La atribucin patrimonial es vlida a pe-
sar de que al efectuarla las partes crean
errneamente que ya existe un acuerdo
causal, en tanto que tal acuerdo no fue
celebrado, o qued frustrado por un tcito
disentimiento de las partes. Asimismo la
atribucin patrimonial abstracta es vlida
aunque la determinacin de la causa se
confe a un acuerdo posterior que luego no
tenga lugar.
La atribucin patrimonial abstracta con-
serva su eficacia aunque posteriormente su
causa deje de existir; por ejemplo, cuando
el contrato causal es impugnado o se ex-
tingue por resolucin.
Para Enneccerus, los contratos abstrac-
tos son aquellos que no acogen el convenio
causal, sino que se abstraen del mismo.
Nos dice que el Cdigo civil alemn conoce
tambin, como el Derecho comn, estos con-
tratos abstractos. Son contratos abstractos
en esa legislacin, la promesa de deuda y
el reconocimiento de deuda. Contiene una
promesa abstracta de deuda la aceptacin
de una asignacin y, por regla general, los
ttulos al portador. Siendo tambin abs-
tractos la letra de cambio y ciertas prome-
sas de deuda de carcter mercantil.
Tienen naturaleza abstracta: el contrato
liberatorio, el contrato de modificacin de
una obligacin, la cesin de crditos y la
asuncin de deuda.
Para De Buen, son contratos abstractos
los que no tienen expresada la causa, cla-
sificando tambin como contratos abstrac-
tos, la promesa de deuda, el reconocimien-
to de deuda, la letra de cambio, etctera.
En algunos negocios de enriquecimiento,
el convenio causal no forma parte del con-
tenido del negocio; la declaracin de eri-
riquecer el patrimonio de otro por s sola
(ms la aceptacin si se trata de un con-
trato) y sin la causa, constituye el con-
tenido del negocio. El negocio es separado,
abstrado del convenio causal dice En-
neccerus; es un negocio abstracto. Con-
siderada en s esta separacin de lo que
econmicamente es conexo, aparece como
artificiosa. No obstante, los negocios abs-
tractos son muy frecuentes, porque dan
mayor relieve a la claridad y seguridad de
los efectos del negocio, dando, tambin, en
consecuencia, a los derechos que constitu-
yen, una gran facilidad para su circulacin
en el trfico.
Stampe entiende que el concepto de la
causa, y junto con l los conceptos de ne-
gocio causal y abstracto, han sido supera-
dos por la evolucin jurdica. De acuerdo
con este modo de expresin, quiere sustituir
el concepto de causa por el concepto de
negocio bsico, entendiendo por tal la de-
terminacin que hacen las partes sobre la
especie y objeto de una atribucin de bie-
nes (por ejemplo, el contrato de compra-
venta) . A este negocio bsico opone los ne-
gocios auxiliares, que slo sirven para
modificar los efectos normales de aqul o
para su seguridad o pleno desenvolvimien-
to (de un modo parecido, aunque sin se-
guirlo incondicionalmente, R umelin). Para
Enneccerus no es aceptable que esta con-
cepcin sea adecuada para esclarecer el
concepto de la causa o la esencia de los
negocios abstractos, argumentando que no
todo negocio abstracto sea un negocio b-
sico y que tampoco todo negocio auxiliar es
abstracto. Tambin son posibles los nego-
cios auxiliares para desarrollar o perfec-
cionar otros negocios auxiliares (fianza de
una promesa de pago, subfianza). Aunque
el negocio auxiliar no se refiere a un ne-
gocio bsico, no es ese negocio mismo la
causa, sino la determinacin de las partes,
sobre el efecto que debe producir el negocio
auxiliar en los derechos nacidos en virtud
del negocio bsico; por ejemplo, si stos
deben ser suprimidos, asegurados o modi-
ficados por l.
En el Derecho austraco se distingue en-
tre "modo de adquirir" y "titulo".
En el Derecho alemn son abstractos, en
particular ( los negocios de disposicin que
contienen un enriquecimiento a favor de
otro, como la transmisin de propiedad y
los dems contratos por los que se consti-
tuyen, extinguen o traspasan los derechos
reales, la cesin de crditos, la asuncin
de deuda y algunos negocios liberales pro-
pios del trfico mercantil. Estos negocios,
por ejemplo, la tradicin, son vlidos, aun-
que ambas partes pensaran en causa dis-
tinta, o aunque la causa sea imposible, in-
moral o prohibida. Por tanto, el efecto
patrimonial se produce y suele compensar-
se, casi siempre, mediante accin de enri-
quecimiento injusto, y con frecuencia pue-
de desvirtuarse tambin por excepcin.
Segn el Derecho austraco, el negocio
real de adquisicin slo transmite el de-
recho, por regla general, si tiene por base
un concepto de ttulo, un negocio econ-
mico vlido.
En el Derecho suizo, los negocios reales
sobre inmuebles son causales, y tambin,
segn una opinin discutida, la transmi-
sin de muebles.
En el Derecho francs y en los Derechos
romnicos (tambin en gran parte confor-
me el Derecho ingls), la propiedad se
transfiere, en principio, con la mera cele-
bracin del contrato obligatorio.
Segn el derecho angloamericano, se de-
ben distinguir los contratos sellados (deed)
y los contratos no sujetos a forma. Los l-
timos slo son vlidos cuando tienen va-
luable consideracin, esto es, cuando se ha
convenido una contraprestacin cualquiera
quid pro quo.
La naturaleza abstracta del negocio de
disposicin resulta, en Derecho positivo,
por un lado de la circunstancia de que al
hablar de sus requisitos se omite conscien-
temente la causa, de otro lado la circuns-
tancia de existir reglas sobre el enriqueci-
miento y cuya misin capital es la de com-
pensar mediante obligaciones una atribu-
cin patrimonial cuyo efecto se ha consu-
mado eficazmente.
BIBLIOGRAFA. Von Tuhr, Derecho civil. Bs. Ai-
res, 1948. Eimeccerus, L., Derecho civil alemn,
Madrid, 1949. Salvat, R., Curso de Derecho ci-
vil, Bs. Aires, 1947. Coln, A., y Capltant, H.,
Curso elemental de Derecho civil, con notas de
D. de Buen, Madrid, 1925. jafaille, H., Curso
de Derecho civil, Bs. Aires.
CONTRATO ACCESORIO. Se denomina
as a la convencin que solamente puede
existir dependiendo de un contrato princi-
pal.
La divisin de contratos independientes
y contratos dependientes comprende varias
subdivisiones de ndole bastante diversa. La
ms conocida es la que se establece entre
los contratos llamados principales, que
existen por s mismos y aisladamente, y
los contratos accesorios. La mayor parte
de los contratos son principales.
Entre los accesorios encontramos los con-
tratos de garanta, cuya finalidad consiste
en crear una seguridad, en sentido- amplio,
para el pago de una deuda: fianza, solida-
ridad, garanta real, hipoteca, etctera; pe-
ro en estos casos no es tanto el contrato
que es accesorio ya que sus condiciones
de validez y eficacia son independientes
como la obligacin del fiador o el derecho
real de hipoteca, nos dice Planiol. Con ma-
yor razn se califica de accesorio el de ca-
pitulaciones matrimoniaies que regula los
intereses pecuniarios de los futuros espo-
sos.
Tambin un contrato es dependiente de
otro cuando constituye una adhesin a un
estatuto convencional o la utilizacin con-
certada, para un caso concreto, de un con-
trato-tipo ms amplio. La admisin de un
nuevo miembro en una sociedad civil o
mercantil, en un sindicato o una asociacin
implica adhesin por parte del nuevo aso-
ciado a las disposiciones de los estatutos de
la agrupacin redactados por los fundado-
res y su validez est ligada a la de dichos
estatutos.
Del mismo modo, cuando un contrato
colectivo se ha celebrado por los sindicatos
patronal y obrero de una profesin y una
regin dadas, el contrato de trabajo indi-
vidual, concertado entre el obrero y un
patrono ligados por aquel acuerdo colectivo
ser, desde muchos puntos de vista, de-
pendiente de aqul. Las plizas de abono
entre clientes y compaas concesionarias
de un servicio pblico tienen an carcter
ms marcado de subordinacin al contrato
de cesin que tiene la compaa con el go-
bierno.
Asimismo, cuando las plrtes se encuen-
tran ligadas por un contrato inicial, para
cuyo cumplimiento es til realizar opera-
ciones jurdicas consecutivas, estas ltimas,
suponiendo que se reputen formar contra-
tos jurdicamente distintos y nuevos, de-
penden estrechamente del contrato cuya
continuacin forman.
El contrato accesorio se denomina as
cuando tiene por objeto asegurar la obli-
gacin de otro negocio jurdico o contrato,
de cuya existencia depende.
Los contratos accesorios se rigen por la
ley de la obligacin principal de su refe-
rencia, segn el tratado de Montevideo so-
bre Derecho civil internacional, aprobado
por la ley 3192, (V. ACCESORIO.) ( E. C. G.)
CONTRATO ADMINISTRATIVO.* La Ad-
ministracin pblica, para su propia exis-
tencia y para satisacer las necesidades
colectivas, necesita la colaboracin indis-
pensable de los particulares, utilizando sus
servicios personales o las cosas de que stos
son propietarios.
Esa colaboracin la obtiene, en orma
compulsiva, o en forma voluntaria, segn
sea la clase de servicios o cosas de que se
trate, o el carcter ms o menos apre-
miante de la necesidad que debe satisfa-
cer.
Cuando el Estado exige la prestacin de
servicios o la entrega de cosas compulsi-
vamente, lo hace en forma unilateral;
cuando la prestacin de los servicios o la
entrega de las cosas lr,s logra con el con-
sentimiento voluntario de los particulares,
el Estado acta en forma plurilateral, o
ms comnmente, biiateral, es decir, me-
diante acuerdos en cuya formacin acta
su voluntad y el libre consentimiento de
quien o quienes prestan o deben prestar
los servicios o las cosas.
Los contratos que en la ltima hiptesis
celebra la Administracin pblica, son
iguales a los que vinculan a los particula-
res entre s, o presentan n algunas cir-
cunstancias caractersticas tiue los tipifican
y diferencian de los principales?
Para parte de la doctrina, no hay ni
puede haber ningn contrato que no se
ajuste a los cnones clsicos del Derecho
privado (
1
) . Para otra parto, lo nico que
existen son actos administrativos unilate-
rales ('-). Finalmente, hay quienes sostie-
* Por el Dr. MIGUEL ANOEL BERCAITZ.
(1) Messineo, F., Doctrina general del contra-
to. Bs. Aires, 1952, trad. de Fontanarrosa, Sents
Melendo y M. Volterra. correspondiente a la 3' ed.
Italiana, t. 1, pgs. 52 y sigs., nm. 8, Miln,
1948; Presxitti. E., Istituzioni di Dirtto amminis-
trativo italiano, 2 ed.. pg. 310, nota 1. y pgs. 309
y 310, texto. Roma, 1920; Garca Oviedo, C., De-
recho administrativo, pgs. 146, 157. 202, 203. 204
y 285, Madrid, 1948; Mayer, O., Derecho adminis-
trativo alemn, t. 1, pgs. 129. 130, 183 y 185
Bs. Aires. 1949; Pleiner, F., Instituciones de Dere-
cho administrativo, nm. 13, pgs. 155 y 169. Ma-
drid, 1933; Alcal Zamora, N.. Lo contencioso-ad-
ministratvo, pgs. 39 y 40. ils. .j; ;s, 1943. Ver
R. Fernndez de Velazco, tos contratos adminis-
trativos, pgs. 9, 10, 14 y 19.
(2) Mayer. O., op. cit., t. 1. pg. 129 y pg. 130,
nota 5; Flelner, F., loe. cit.; Cammeo. F., Comen-
tario delle leggi sulla giustizia amministrativa,
t. 1, nms. 45 y sigs., pgs. 84 y sigs.; Ranellet-
ti. O., Le guarentigie de la giustizia nella publica
amministrazione, nms. 112 y sigs., pgs. 147 y
nen la existencia de dos tipos de contrato:
a) contratos de Derecho privado; b) con-
tratos de Derecho pblico; en otras partes,
un gnero que es el "contrato" y dos es-
pecies de ste en el Derecho pblico y en el
Derecho privado (
3
).
La ltima corriente es la que actualmente
priva, tanto en la doctrina como en la ju-
risprudencia, aun cuando hay autores para
quienes el problema debe resolverse
de acuerdo al Derecho positivo de cada
pas (*), mientras para otros slo existen:
.a) contratos regidos exclusivamente por el
Derecho pblico: b) contratos regidos ex-
clusivamente por el Derecho privado; y c)
contratos regidos por normas especiales de
Derecho pblico y en lo no previsto en
ellas, por el Derecho privado (
5
).
El contrato tpico de Derecho pblico es
sigs., Miln, 1937; D'Alessio, F., Istituzioni di Di--
riti amministrativo, 4
a
ed., t. 1, nm. 4, pg. 9,
v t. 2, nms. 428 y 431, pgs. 170 y 174, Turn,
1949.
(3) Savigny, F. C., Traite de liroit romaine,
t. 3, nms. 140 y 141, pgs. 312 y sigs., Pars, 1851;
Jellinek, G., Sistema di Diritti pubblici subbietivi,
pg. 240, Miln,' 1912; Salvat, B. M.. Tratado de
Derecho civil argentino, "Fuente de las obliga-
ciones", t. 1, nm. 15, Bs. Aires, 1946; Jze, G.,
Principios generales de Derecho administrativo,
t. 4, pgs. 197, 232 y 233, nota 1, y t. 3, pg. 173,
Ps. Aires. 1948-50; Jze, G., Les contrais administra-
/s. Parc, 1927; Zanobini, G., Corso di Diritto am-
ministrativo. 5"ed., t. 1, pg. 176, Miln, 1947; Biel-
s}, R.. Derecho administrativo, 4? ed., nms. 99 y
s!gs., pg. 295; Brandao Cavalcanti, T., Tratado de
Direito amministrativo, t. 2, pgs. 301 y sigs.. Sao
Pablo, Ro de Janeiro. 1944; Bercaitz, M. A., Teo-
ra general de los contratos administrativos, p-
gina 107, nm. 62 y pg. 136, nm. 75, etc., Bs.
Aires, 1952; Carneluttl. F., "Contrato y Derecho
publico", en Revista Crtica de Jurisprudencia.
t. 1, pg. 104, Bs. Aires, 1932; Laband, P. Le Droit
public de l'empire allemand, t. 2, pgs. 526 y sigs.,
Pars, 1904; Rouvire, J., A quels signes rcconnai-
tre les contrata admnistratifs, pg. 26, Alcncon,
1930; Petrozziello, "II rapporto de pxibblico Im-
piego", en Primo tratatto di Diritto administra-
tivo italiano, de Vittorio Orlando, t. 2; pg. XCII,
Miln, 1935; Pequignot, G., Thorie genrale du
contrat administratif, pg. 185, Pars, 1945; Ba-
rassl, L.. "II contratto di lavoro dell Diritto pu-
blico", en Revista di Diritto Civile, ao 5. pgs.
blico", en Revista di Diritto Civile, ao 5, 1913,
pgs. 214 y sigs.; Alvarez Gendn, S.. Los contratos
pblicos, Madrid, 1934; Fraga., G., Derecho admi-
nistrativo, 4 ed., nm. 327, pg. 514, Mxico, 1948;
Varas Contreras, C., Derecho administrativo, n-
meros 169 y sigs., pgs. 288 y sigs., Santiago de
Chile, 1948; Frates de Fonseca, R., Direito admi-
nistrativo, nms. 135 y sigs., pgs. 403 y sigs.,
Ro de Janeiro, 1939: Greca, A.. Derecho y ciencia
de la administracin municipal, t. 3, pgs. 33 y
sigs., Santa Fe, 1943; Pareja, C. H., Curso de De-
recho administrativo, pgs. 377 y sigs., Bogot,
1939; Lais, A.. Derecho administrativo, pgs. 419
y sigs., La Habana, 1952. Vnse en sentido concor-
dante con esta doctrina, Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin, Fallos, t. 211, pp-s. 83 y 1162.
(4) Zanobini, G., op. cit.. t. 1, pg. 180.
(5) Sayagus Laso, E.. Tratado de Derecho ad-
ministrativo, nm. 354, p;Vg. 538, Montevideo, 1953.
el contrato administrativo, vale decir, el
celebrado entre la Administracin pblica
y un particular o entre dos rganos admi-
nistrativos con personalidad de Derecho
pblico. Los contratos administrativos mas
aceptados son el de concesin de servicios
pblicos, el de obra pblica, el de conce-
sin de obra pblica, el de concesin de
aguas pblicas, el de emprstito, el de ocu-
pacin y uso del dominio pblico, el de
arrendamiento o el de venta de tierra p-
blica y el de suministro. El ms discutido
es el contrato de empleo pblico (*>).
Ya que la Administracin pblica puede
celebrar contratos de Derecho privado, un
problema de difcil solucin es el relativo
a las caractersticas que permiten diferen-
ciar un contrato administrativo de un con-
trato de Derecho privado, por ejemplo, un
contrato de obra pblica de un contrato de
locacin de obra, un contrato de suministro
de un contrato de compra-venta, etctera.
Se han sealado en tal sentido los siguien-
tes criterios: a) subjetivo; b) de la ju-
risdiccin; c) formal; d) del servicio p-
blico; e) de los contratos administrativos
por su naturaleza; f) del fin de utilidad
pblica; g) de la clusula exorbitante; h)
de la subordinacin jurdica.
Conforme al criterio subjetivo, son con-
tratos administrativos los que celebra la
Administracin pblica o los concluidos por
sta obrando como poder pblico C).
Para el criterio de la jurisdiccin, lo son
aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la
.jurisdiccin contencioso-administrativa, ya
por haberse pactado asi, ya por resolverse
esto jurisdiccionalmente (
8
).
De acuerdo al criterio formal, son con-
tratos administrativos los concluidos por
la Administracin pblica, siguiendo el pro-
cedimiento especial de la licitacin ().
Para la teora del servicio pblico, son
los celebrados por la Administracin para
asegurar el funcionamiento de los servicios
pblicos (
10
).
(6) V. desarrollo en Bercaitz, M. A., op. clt.,
nums. 78 y sigs., pgs. 145 y sigs.
(7) Brandao Cavalcanti, T., op. cit., t. 2. p-
gina 303; Laferrlere, M.. Traite de la jurisdiction
administris/. 2' ed.. t. 1, pg. 587; Bielsa, K.. op.
cit., pg. 299.
(8) Merkl, A., Teora general del Derecho ad-
ministrativo, pg. 261. Madrid. 1935. V. Fernndez
de Velazco, R., op. cit., pgs. 6 a 12, autores cit.
all.
(9) Gascn y Marn, J.. Tratado de Derecho ad-
ministrativo, 3* ed., t. 1. pg. 261. Madrid. 1028.
V. tambin Haurlou. M., Prcis de Droit adminis-
tratif, 9' ed., 1919. pg. 905.
(10) Est teora fue construida especialmente
por la Jurisprudencia del Consejo de Estado en
Francia. V. Bercaitz. M. A., op. cit., nm. 93. p-
ginas 175 y sigs. La sostienen Dugult, L., Traite
de Droit constitutiotnel, 3 ed., t. 3, pg. 44, Pa-
Para los sostenedores de la teora de los
contratos administrativos por su propia
naturaleza, es necesario que el contrato por
si mismo y por su naturaleza propia, sea
de esos que slo puede concluir una perso-
na pblica (").
Conforme a la teora del fin de utilidad
pblica, que es una superacin de la teo-
ra del servicio pblico, lo determinante
del contrato administrativo es una presta-
cin de utilidad pblica (12).
Todos estos criterios han concluido por ser
abandonados por la doctrina y la jurispru-
dencia francesa contempornea; lo caracte-
rstico de los contratos administrativos es la
existencia en ellos de clusulas exorbitantes
del Derecho privado que no pueden insertar-
re en ningn contrato de este ltimo tipo,
sin provocar la nulidad del contrato o de las
clusulas. Dichas clusulas invisten a la
Administracin frente a su co-contratante,
de atribuciones propias del poder pbli-
co O
3
).
A esta teora se le ha hecho la seria
objecin de que un contrato puede ser
administrativo aun en ausencia de tales
clusulas, cuya insercin en l depende en
definitiva de lo que rseuelvan las partes
contratantes. En cambio, cuando la Admi-
nistracin contrata como poder pblico, lo
diga o no lo diga, el contrato es adminis-
rs, 1928; Jze, G., op. cit.. y t. 3, pgs. 175 y 312
y sigs.; Alvarez Gendn, 8., op. cit., pg. 37; Sa-
rria, F., Derecho administrativo, 3 ed., t. 1, p-
ginas 262 y 285, Crdoba, 1946; Boyo Vlllanova,
Elementos de Derecho administrativo, t. 2, pg. 847,
Valladolid, 1948; Garca Oviedo, C., Derecho ad-
ministrativo, t. 1. pg. 148. 1948. V. tambin re-
sea y comentarlo de la Jurisprudencia francesa
por Pequignot, G., en Fonctions Administratves,
"Juris. Classeur adminlstratif", fascculo 500, sec-
cin 2 pgs. 17 y siga.
(11) Esta teora fue sentada por Len Blum
en el "cas d'espece". Societ de Granlts Porphirol-
des des Vosgues. V. Bercaitz, M. A., op. cit., n-
meros 94 y 95; Jze, op. cit., t. 3, pgs. 316 y 317;
Rouvlre, op. ci., pgs. 33, 122 y 123; Himario. C.,
Les clames exorbitante du Droit commun dans les
contrats administratifs. op. cit., pgs. 22 a 24, 60
61, 85 y sigs., Pars, 1933; Pequignot, O., op. cit..
pg. 35, nota 39, y pg. 112. V. sobre esto resea
y comentario de la jurisprudencia francesa por
Pequignot, G., en Fronctions Administrativa, "Ju-
ris. Classeur", fase. 500, pgs. 15 y sigs.
(12) Ferrarla, C.. op. cit., t. 1, pgs. 280 y sigs.;
Fraga, G., op., cit. 1, nm. 99. pgs. 295 y siga;
Gallo, M., / rapporti contrattwtli nell Diritto am-
minitratlvo. nm. 32, pg. 77, nms. 34 y 35,
pgs. 79 y sigs., nm. 44, pg. 110, Padua, 1936.
(13) Esta teora es creacin exclusiva tambin
de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. V. Ber-
caitz, M. A., op. cit., nm. 96, pgs. 184 y sigs;
Pequignot, a., op. cit., pg. 171; Rouvlre, J., op.
ci.. pgs. 161 y sigs.; Hlmarlo, C., op. cit.. p-
ginas 74 y 75: Jze, G.. op. cit.. t. 3. pgs. 313 y
sigs. V. sobre esto resea y comentarlo de la Ju-
risprudencia francesa por Pequignot. O., en Fonc-
tiona AdminstratiDes. "Juris. Classeur admlnis-
tratU". tac. 550. seo. 2', pgs. 26 y sigs. Pars, 1952.
trativo, contenga escritas o no, clusulas
exorbitantes del Derecho privado (
14
).
Por ltimo, entre nosotros, se ha sos-
tenido recientemente que el elemento ca-
racterstico fundamental es el "estable-
cimiento de una relacin jurdica de
subordinacin con respecto a la Adminis-
tracin pblica, mediante uri acto de pro-
pia voluntad de quien se obliga con ella".
Esta subordinacin jurdica se manifiesta
en la desigualdad de derecho en que se
hallan ambos contratantes y se refiere al
rgimen de ejecucin y rescisin del con-
trato. Ella tiene su origen en la desigual-
dad de propsitos perseguidos por las par-
tes. La Administracin pblica vela por las
necesidades colectivas: a) para que se sa-
tisfagan; b) para que no se creen obs-
tculos para su satisfaccin. El co-contra-
tante de la Administracin pblica, en
cambio, slo busca su propio beneficio
econmico (
1!
).
Se han dado como elementos esenciales
de los contratos administrativos los si-
guientes: a) sujetos, unos de los cuales
debe ser la Administracin pblica o un
ente pblico; b) competencia y capacidad;
c) consentimiento o voluntad; d) forma;
e) objeto o contenido; f) causa o motivo
presupuesto o determinante; g) rgimen
jurdico especial de Derecho pblico que
rige el contrato, traducido en la posibilidad
para la Administracin pblica de su mo-
dificacin unilateral, de su ejecucin direc-
ta y de su rescisin directa y unilate-
ral (i).
(14) Bielsa, R., op. cit., t. 1, nm. 100, pg. 301,
y nm. 103, pg. 310; Bercaitz, M. A., op. cit.,
nm. 99, pg. 189.
(15) Bercaitz, M. A., op. cit., nm. 103, p-
ginas 200 y sigs., nm. 104, pgs. 204 y slgs.
(16) Bereaitz, M. A., op. cit., nms. 111 y sigs.,
pgs. 216 y slgs.; Sayagues Laso, E., op. cit., n-
meros 357 y sigs., pgs. 540 y sigs.; Bielsa, R., op.
cit., t. 1, nms. 77 y 78, pgs. 242 y sigs; Pequi-
gnot, G., Fronctions administratifs, acs. 505. Sobre
rgimen de interpretacin especial de los contratos
administrativos; Jze, G., op. cit., t. 5, pg. 5; Ber-
gaitz, op. cit., nm. 126, pgs. 249 y sigs.; Pequi-
gnot, G., op. cit., pg. 272; Hauriou, M., Jurispru-
dente administrative, t. 3, pg. 563, Jurispruden-
cia del Consejo de Estado in re Compagnie de Gaz
de Saintz Etienne v/Ville de Saint Etienne y Com-
pagnie d'eclalrage electrique de Montlucon v/Ville
de Montlucon et Compagnie de Gaz, Sirey, 1894,
3, I; Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, en 97 US 659, y Corte Suprema de Justi-
cia argentina en Fallos, t. 149, pg. 218 in re
Swift v/Nacin, sentencia del 21 de septiembre
de 1927.
Sobre modificacin unilateral del contrato por
la Administracin pblica: V. Bercaitz, M. A.,
op. cit., nm. 160, pg. 298; Jze, G., op. cit.,
t. 4, pgs. 236 y sigs.; Pequignot, G., op. cit., p-
ginas 376 y sifTS. Jurisprudencia: Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Fonos, t. 201, pg. 432:
Compaa de Electricidad de Corrientes v/Prov. de
Como elementos no esenciales le han
sealado: a) plazo; b) conmutabilidad; c)
intransferibilidad; d) licitacin; e) garan-
tas y sanciones (").
Como caracteres de los contratos admi-
nistrativos se han indicado principalmen-
te: a) limitacin d la libertad de las par-
tes, pues el fin pblico limita la autonoma
de la voluntad de los rganos administra-
tivos y asume frente a los particulares,
generalmente, la forma de un contrato de
adhesin; b) desigualdad jurdica de las
partes provocadas por la subordinacin ju-
rdica del co-contratante frente a la Ad-
ministracin; c) mutabilidad del contrato
que debe adaptarse a las necesidades p-
blicas colectivas a medida que cambian las
condiciones existentes al momento de ce-
lebrarse, constituyendo el ejemplo ms
tpico el provocado por el reemplazo del
alumbrado a gas por el alumbrado elctri-
co; d) flexibilidad del contrato, lo que per-
mite contemplar a la vez la satisfaccin
de las necesidades pblicas colectivas y los
legtimos intereses del co-contratante en
Corrientes, 27-4-945; Fallos, t. 179, pg. 54: Mu-
nicipalidad de Tucumn v/La Elctrica del Norte,
18-10-937; Fallos, t. 211, pg. 83: Compaa Ar-
gentina de Telfonos, S. A., v/Prov. de Mendoza,
4-6-948; Fallos, t. 148, pg. 207: Gmez v/Ferro-
carril Central Crdoba, 21-5-926; Suprema Corte
de Justicia de Santa Fe: Sociedad de Electricidad
de Rosario v/Municipalidad de Rosario, 37-951,
L. L., t. 63, pg. 620; Suprema Corte de Justicia
de la Prov. de Buenos Aires, J. A., t. 20, pg. 1006;
Tribunal Supremo de Espaa, sentencia del 17-
12-927, cit. por S. Alvarez Gendn, op. cit., pg. 70,
nota 1. En contra, Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, Fallos, t. 147, pg. 5, t. 171, pg. 153,
y t. 183, pg. 116, dictados todos en materia de
concesiones ferroviarias.
Sobre ejecucin directa con sustitucin del co-
contratante: Bercaitz, M. A., op. cit., nm. 168,
pg. 314; Jze. G., op. cit., t. 4, pg. 37, y t. 6,
pgs. 71, 72, 136 y slgs., 163 y sigs. y 252 y sigs.;
Sarria, F., op. cit., t. 1, pg. 287; Bielsa, B., op.
cit., t. 1. nm. 132, pg. 402; Cuneo, A., Appalti
pubblici e privati, 4' ed., nm. 224, pgs. 297 y
sigs., Padua, 1948.
Sobre rescisin directa y unilateral del contrato:
Bercaitz, M. A., op. cit., nm. 191, pg. 351; Sa-
rria, F., op. cit., t. 1, pgs. 288 y 302; Pequi-
gnot, G., op. cit., pg. 391; Bielsa, R., op. cit,, t. 1,
nm. 178, pg. 509 y nm. 189, pg. 520: Juris-
prudencia: Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, Fallos, t. 201, pg. 432; t. 179, pg. 54; t. 189,
pg. 209; t. 199, pg. 247; t. 210, pg. 1079. V. tam-
bin Fallos, t. 175, pg. 368; t. 179, pg. 427;
t. 182, pg. 57 y t. 186, pg. 391, en sentido con-
trario pero tratndose de actos anulables por erro-
res de hecho, no nulos por contrarios a derecho.
V. igualmente Fallos, t. 30, pgs. 145 y t. 114,
pg. 124, donde se trata de revocaciones por razo-
nes de oportunidad. Tambin Fallos, t. 204, p-
gina 626; t. 182, pg. 504 y t. 201, pg. 432, sobre
revocacin por culpa del co-contratante.
(17) Bercaitz, op. cit., nms. 129 y Bigs., p-
ginas 255 y sigs. V. tambin Sayagues Laso, E.,
op. cit., pgs. 548 y sigs., y adems, La licitacin
pblica, Montevideo, 1940.
su aspecto econmico; e) extensin de los
efectos del contrato a terceros que no han
sido parte en l (is).
BIBLIOGRAFA. Jze, G., Les contrats adminis-
tratifs, Pars, 1927. Pequignot, G., Thorie
genrale du contrat administranf, "Les contrats
de l'administration" y "Thorie genrale des con-
tras administrati", en Fonctions Arministratives,
ed. de "Juris Clausseur Administrati", Pars, 1952.
fases. 500 y 505. Bergaitz, M. A., Teora general
de los contratos administrativos, Bs. Aires, 1952.
Gallo, M., I rapporti contrattuali nel Diritto
amministrativo, Padua, 1936. Alvarez Geu-
din, S., Los contratos pblicos, Madrid, 1934.
Fernndez de Velazco, R., Los contratos adminis-
tivos. Madrid, 1927. Wainer, S., Contratos ad-
ministrativos, Bs. Aires, 1939. Cammeo, F.,
I contratti della publica amministrazione, Firen-
ze, 1937. Mel Machado, O., Teora jurdica do
contrato administrativo, Coimbra, 1937. Olivei-
ra Franco, M., Do conceto do contrato adminis-
trativo, Curutyba, 1937. Himarlo, C., Les clauses
exorbitantes du Droit commun dams les contrats
admintstratifs, Pars, 1932. Rouviere, J., A quels
signes reconnottre les contrats administratifs, Alen-
son, 1930. Adems de esta bibliografa de ca-
rcter general sobre la materia, vase la citada en
las notas del texto.
CONTRATO ALEATORIO* El contrato
aleatorio era ya conocido en el Derecho ro-
mano y de l ha pasado, salvo modificacio-
nes derivadas de los cambios y transfor-
maciones econmicas y sociales, a las diver-
sas legislaciones antiguas y modernas.
En el Cdigo civil francs, nos dicen Co-
lin y Capitant, hay dos definiciones del
contrato aleatorio: "una convencin rec-
proca, cuyos efectos, en cuanto a las ven-
tajas y en cuanto a las prdidas, ya sean
para todas las partes, ya sean una o va-
rias de ellas, dependen de un aconteci-
miento incierto" (art. 1964); y "cuando el
equivalente (de lo que cada parte da y re-
cibe) consiste en la probabilidad de ganan-
cia o de prdida para cada una de las par-
tes, segn un acontecimiento incierto (ar-
tculo 1104). Para Colin y Capitant, de en-
tre las dos definiciones debe ser preferida
la segunda, pues no puede haber probabili-
dades de ganancias o prdidas para una de
las partes sin que a ellas correspondan
otras probabilidades correlativas o inver-
sas para la otra parte. Un contrato no
puede ser aleatorio solamente para una
parte, sino que tiene que serlo para ambas.
Entre los contratos aleatorios ms carac-
terizados estn el contrato de seguro, el
(18 Jze, G., op. ct., t. 4, pgs. 193, 194, 233,
234, 239, 240, 242; Haurlou, M., Jurisprudence ad-
ministrative, t. 3. pg. 603; Pequignot, G. op. cit.,
pgs. 366 y sigs.; Bielsa, R., op. cit., t. 1, -im. 87,
pgs. 265, nota 109, nm. 127, pg, 390, nm. 175,
pg. 501, nota 213; Bergaitz, M. V, op. oit., La-
meros 143 y slgs, pgs. 277 y sigs
* Por el Dr. EOTTABDO COSTES GIMNEZ.
prstamo a la gruesa, el juego y la apues-
ta y el contrato de renta vitalicia.
Nuestra legislacin lo define en el artcu-
lo 2051 del Cdigo civil. Los contratos sern
aleatorios cuando sus ventajas -o prdidas,
para ambas partes contratantes o solamen-
te para una de ellas, dependan de un acon-
tecimiento incierto.
Salvat nos dice que lo que caracteriza
esencialmente a los contratos aleatorios es
que las ventajas o prdidas que ellos pue-
den producir, dependen de un aconteci-
miento incierto; en otros trminos, que
existe incertidumbre sobre su realizacin.
La incertidumbre puede existir para u.na
de las partes o para ambas.
El juego es un contrato por el cual las
partes se prometen que una de ellas ob-
tendr una ganancia determinada, ganan-
cia que depende de la mayor o menor des-
treza o agilidad de los jugadores, de sus
combinaciones o, en mayor o menor escala,
del azar.
Hay autores, entre ellos Colin y Capitant,
que sostienen que no existe ningn juego
ni aun los propiamente llamados de azar,
como la ruleta o bacarr (punto y ban-
ca) en el que no haya posibilidad para
algunos clculos o combinaciones, como no
hay juego de clculo o destreza en el que
no intervenga poco o mucho el azar, pues-
to que el mejor jugador puede no verse fa-
vorecido por las circunstancias, o tener un
momento de desmayo que le haga perder
la partida.
La apuesta es una convencin en cuya
virtud dos partes, una que afirma y otra
que niega un hecho determinado, se pro-
meten recprocamente cierta ganancia, que
obtendr aquella de las dos que resulte
que tena razn, una vez comprobado el he-
cho de que se trate.
Nuestro Cdigo civil determina que la
apuesta es un contrato aleatorio, bilateral
y conmutativo establecido entre dos perso-
nas de opinin contraria sobre cualquier
materia, que convienen que aquella cuya
opinin resulte fundada, recibir de la otra
una suma de dinero o cualquier otro objeto
determinado (art. 2053).
Se denominan juegos de asar a aquellos
que dependen-.de la suerte y no de la des-
treza, habilidad, pericia o fuerza del que
los practica. (La voz azar es de origen
rabe y significa "Acaso". Lo imprevisible
v. improbable, justifica que esos juegos se
denominen as.)
El 'uego y la apuesta son contratos ve-
cinos eu grado sumo, nos dice Planiol; dos
personas se prometen recprocamente, bajo
una condicin parecida, una suma deter-
minada o una cosa en especie, de suerte
que solamente una de ellas resultar al fi-
nal acreedora de la otra, habiendo caduca-
do lo prometido por ella. El que tiene de-
recho a la suma es el ganador, el otro es
el perdedor. El nmero de jugadores o de
apostadores es variable.
El juego difiere de la apuesta en que la
condicin que ha de cumplirse para ganar,
es un hecho que han de realizar las partes,
mientras que la ganancia en la apuesta de-
pende de la simple comprobacin de un
hecho ya producido o todava futuro, pero
que en este ltimo caso no ha de ser obra
de las partes.
Es necesario establecer una distincin en
la materia de juegos: .si el hecho que se
ha de realizar es resultado de una habilidad
especial de las partes, se trata de un juego
de destreza; si no depende de su mayor o
menor grado de habilidad, se trata de un
juego de azar.
En cuanto a las apuestas en las carreras
de caballos, las leyes determinan su regla-
mentacin.
Aparte de su reglamentacin especfica,
el juego y la apuesta estn autorizados en
algunas legislaciones y se consideran lci-
tos en el sentido que se permite su ejercicio,
pero tales contratos ofrecen, sin embargo,
cierto carcter ilcito en el sentido que la
ley no concede accin alguna por una deu-
da de juego o para el pago de una apuesta.
El pago de una deuda de juego o de una
apuesta es voluntario. De ah el nombre de
deudas de honor que se da a las deudas de
juego; el que ha perdido bajo su palabra,
solamente podr ser obligado a pagar por
su conciencia.
Generalmente, el legislador ha conside-
rado el juego como peligroso, por ser causa
de desmoralizacin; la perspectiva de ga-
nancias enormes y fciles, que apartan al
hombre del trabajo, y el hbito del juego,
son generalmente causas de vagancia y
ruina.
Se admite por las legislaciones como de-
rogacin a los principios anteriores, los
contratos referentes a los juegos que de-
penden de la destreza y del ejercicio cor-
poral, tales como las armas, las carreras,
el juego de pelota, etctera. Esto caracte-
riza el sistema del gusto actual por la
educacin fsica. Esas clases de juegos se
consideran tiles. En esos juegos el gana-
dor, por tanto, puede reclamar el pago,
siempre que el perdedor tenga capacidad
para obligarse.
Los juegos de puro azar son los nicos
que, generalmente, quedan desprovistos de
accin legal.
La renta vitalicia consiste en una suma
que una persona, llamada deudor de la ren-
ta, est obligada a pagar cada ao a otra,
llamada acreedor de la renta. En las rentas
vitalicias de carcter contractual hay que
hacer la distincin segn que se deriven de
un contrato a ttulo oneroso o de una li-
beralidad. En cuanto a los contratos a t-
tulo oneroso son contratos aleatorios. La
renta puede ser constituida en una particin
como saldo para compensar la desigual-
dad de los lotes. Pero es mucho ms fre-
cuente que la renta vitalicia resulte de una
enajenacin definitiva y, sobre todo, que
se constituya contra el pago de una suma
de dinero. Dado que la distincin entre con-
tratos conmutativos y contratos aleatorios
no es ms que una subdivisin de los con-
tratos a ttulo oneroso, todo carcter alea-
torio se niega a la constitucin de rentas
vitalicias a titulo gratuito. En este caso, el
deudor de la renta se desprende pura y
simplemente de un valor, mientras que el
acreedor de la renta se enriquece sin con-
trapartida alguna, nos dice Josserand.
Cuando una renta vitalicia se ha consti-
tuido mediante la enajenacin de un in-
mueble o mueble, en realidad existe una
venta de ese bien (el precio consiste en la
renta) y, por consiguiente, el contrato es
consensual y sinalagmtico.
El contrat de capitalizacin, que tiene
aparentemente rasgos del juego, de la renta
vitalicia y del seguro, incluso hasta de la
lotera, es aquel contrato por el c.ual la
constitucin de un capital determinado se
promete a un suscriptor o adherente, a
ms tardar para una fecha dada, me-
diante un pago nico o pagos peridicos.
Es usual que la empresa entregue a sus
adherentes bonos de capitalizacin al por-
tador, en los que figuran impresas las con-
diciones del contrato, que no son general-
mente manuscritas. De hecho, en estos
contratos aleatorios el papel de capitali-
zacin no se asume por particulares, sino
por empresas especiales que apelan al aho-
rro pblico y revisten la forma de socie-
dades o de mutualidades.
Segn nuestra legislacin, cuando se
venden cosas futuras, tomando el compra-
dor sobre s el riesgo de que no llegarn a
existir en su totalidad o en cualquier can-
tidad, o cuando se venden cosas existentes
pero sujetas a algn riesgo, tomando el
comprador sobre s ese peligro, la venta ser
aleatoria (art. 1332 del Cd. civ.). Cuando
las cosas futuras fuesen objeto de los con-
tratos, la promesa de entregarlas est sub-
ordinada al hecho "si llegase a existir", sal-
vo si los contratos fuesen aleatorios (art.
1173 del Cd. civ.).
Las loteras y rifas, cuando se permitan,
sern regidas por las respectivas ordenan-
zas municipales o reglamentos de polica
(art. 2069 del Cd. civ.).
La suerte se juzgar por Jas disposiciones
de este ttulo, si a ellas se recurre como
apuesta o como juego (art. 2054 del Cd.
civ.). (V. CONTRATO CONMUTATIVO. CONTRATO
DE JUEGO. CONTRATO DE SEGURO.)
BIBLIOGRAFA. Planiol, M., y Kipert, J., Tratado
prctico de Derecho civil /ranees, tvad. de Daz
Cruz, La Habana. 1940. Josserancl, L., Tratado
de Derecho civil, Madrid. 19-19. Coln, A., y Ca-
p tant, H.. Derecho civil, Madrid. 1949. Sal-
vat, R., Derecho civil, Bs. Aires, 1946. Baudry-
Lacantinerie y Wahl, Des contrata alcatoires et du
mandat. F rcrejonau du Saint, Jeu et par. Gui-
lloiiard. Des contrata nlatoires, Pars, 1923.
CONTRATO BILATERAL.* Dentro de la
clasificacin de los contratos, la divisin
ms importante es la que los diferencia en
unilaterales y bilaterales.
Los primeros son aquellos en los que una
sola de las partes se obliga hacia la otra,
sin que sta quede obligada por el efecto
inmediato de la convencin. (V. CONTRATOS
UNILATEKALF.3.)
Los "contratos bilaterales" son aquellos
en que las'partes se obligan recprocamen-
te la una hacia la otra. Son, por ejemplo,
contratos bilaterales: la compra-venta; la
locacin; el contrato de sociedad; la per-
muta; el contrato oneroso de renta vita-
licia.
Los contratos bilaterales se denominan
tambin sinalagmticos, voz que deriva del
griego Synallagmatiks: syn, con; y allas-
sein, cambiar; cambiados unos con otros
(Barcia, Diccionario etimolgico, t. IV).
Consideran Colin y Capitant (t. III, p-
gina 537) que la expresin contrato sina-
lagmtico encierra una tautologa, pues
deriva del griego synallagma, que significa
contrato.
Se ha pretendido distinguir contrato bi-
lateral de contrato sinalagmtico, consi-
derando que en el primero hay slo dos
partes ("bis", dos veces y "lateral", lados),
en tanto que en el segundo habra ms de
dos. Sin embargo, la doctrina en general,
corio la jurisprudencia, han rechazado esta
divisin, estableciendo que ambas expre-
siones son sinnimas.
Nuestro Cdigo civil se ocupa de los con-
tratos unilaterales y bilaterales en el ar-
tculo 1138.
Esta denominacin, tomada de los roma-
nistas, consagrada en el Cdigo de Napo-
len y en ]a mayora ce les Cdigos actua-
les, ha sido abandonada por el Cdigo civil
italiano vigente, que ha substituido los tr-
minos "contratos unilaterales" y "contra-
* Por el Dr. JU AN M. F AR I A.
tos bilaterales" por la de "contratos con
prestacin a cargo de una sola parte" y
"contratos con prestaciones correlativas"
(Colagrosso, Teora genrale delle obbli-
gazioni e dei contrata, Roma, 1946, n< ? 120,
pg. 207).
La clasificacin de los contratos en uni-
laterales y bilaterales no debe confundirse
con.la de los actos jurdicos en unilaterales
y bilaterales. (V. ACTOS JURDICOS, t. I, pg.
386.)
Los actos jurdicos son unilaterales cuan-'
do basta para formarlos la voluntad de
una persona: por ejemplo, el testamento;
son bilaterales cuando requieren el consen-
timiento de tos o ms personas: por ejem-
plo, el contrato.
De modo, pues, que la bilateralidad de los
actos jurdicos se relaciona con la forma-
cin del acto; mientras que la bilatera-
lidad de los contratos contempla sus efec-
tos.
Contratos bilaterales imperfectos: Como
hemos visto, los contratos unilaterales crean
obligaciones a cargo de una sola de las
partes; sin embargo, puede suceder que el
obligado, cumpliendo la prestacin a su
cargo, haya sufrido prdidas o hecho gas-
tos que deba resarcirle el acreedor o be-
neficiario y la ley, en tal caso, le concede
una accin (accin contraria de los roma-
nistas). Tal sucedera en el depsito, si el
depositario hubiera hecho gastos para con-
servar la cosa depositada, o hubiera su-
frido perjuicios con motivo de dicho dep-
sito. O en el mandato, si el mandatario
hubiera adelantado fondos o realizado gas-
tos para el desempeo de EU cargo.
Estos contratos eran denominados por
los glosadores sinalagmticos imperfectos
en contraposicin a los perfectos. Esta cla-
sificacin se justificaba en el Derecho ro-
mano, pues los contratos bilaterales coin-
cidan siempre con los de buena fe y los
unilaterales con los de derecho estricto;
pero ocurra que el depsito y el mandato,
a pesar de ser contratos unilaterales, eran
de buena fe; para salvar esta dificultad se
introdujo la divisin entre bilaterales per-
fectos e imperfectos.
Como dicen Aubry y Rau, en los contra-
tos perfectamente bilaterales, las dos partes
contraen por el hecho mismo de la con-
vencin, dos obligaciones actuales y prin-
cipales, que forman, recprocamente, una la
causa de la otra. Por el contrario, en los
contratos sinalagmticos imperfectos una
sola de las partes se obliga actualmente
y de una manera principal, mientras oue
!a otra slo se somete a una obligacin
eventual, subordinada al caso de que la
primera hiciera desembolsos o contrajera
alguna obligacin para la ejecucin del
contrato. Esta obligacin eventual no es la
causa de la obligacin primitiva, que forma
el objeto directo del contrato. (Droit civil
trancis, 43 ed., t. IV, pg. 285.)
En el Derecho moderno se rechaza la
distincin de contratos bilaterales en per-
fectos e imperfectos. No hay ms que con-
tratos bilaterales o unilaterales, conside-
rndose para tal clasificacin el momento
de la formacin del contrato: si en ese
momento se crean obligaciones a cargo de
ambas partes, el contrato es bilateral; si a
cargo de una sola, es unilateral. En cuanto
a los sucesos posteriores, que constitu-
yen acontecimientos eventuales, no pue-
den modificar la naturaleza de los con-
tratos.
Nuestro Cdigo civil adopta la teora
moderna y por eso los llamados contratos
bilaterales imperfectos son para nuestra
ley meros contratos unilaterales.
Importancia de la distincin de los con-
tratos en unilaterales y bilaterales: Nuestro
Cdigo civil establece con mayor minucio-
sidad que otros, un verdadero estatuto del
contrato sinalagmtico. Hay una serie de
consecuencias que son propias de estos
contratos, las que pasamos a enumerar:
Forma: En los contratos bilaterales ce-
lebrados mediante instrumento privado, la
ley exige que sean otorgados tantos ejem-
plares como partes haya con un inters
distinto (art. 1021), requisito que no es
exigido en los contratos unilaterales (ar-
tculo 1020).
La exigencia de la pluralidad de ejem-
plares no significa que a falta de ellos el
contrato bilateral sea nulo o inexistente,
pues el artculo 1024 nos dice: "La inefi-
cacia de un acto bilateral, por estar hecho
en un solo ejemplar, se cubre por la eje-
cucin ulterior, sea total o parcial, de las
convenciones que contenga".
Es la consecuencia lgica del principio
que domina nuestro derecho en materia de
contratos, en los que no debemos confundir
el contrato con el instrumento que le sirve
de prueba. El contrato es perfectamente
vlido, aunque se redacte en un solo ejem-
plar, si por otros medios las partes pueden
probar su celebracin. El artculo 1023 del
Cdigo civil lo dice expresamente: "El de-
fecto de redaccin en diversos ejemplares,
en los actos perfectamente bilaterales, no
anula las convenciones contenidas en ellos,
si por otras pruebas se demuestra que el
acto fue concluido de una manera defini-
tiva".
Exceptio non adimpleti contractus: El
artculo 1201 del Cdigo civil prescribe: "En
los contratos bilaterales una de las partes
no podr demandar su cumplimiento si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo".
Es sta la excepcin non adimpleti con-
tractus, la cual no se concibe en los con-
tratos unilaterales.
Paci comisorio: El pacto comisorio pue-
de existir en los contratos bilaterales por
estipulacin expresa (arts. 1203 y 1204);
de pleno derecho en casos excepcionales
(arts. 1412 y 1522), o tcitamente en mate-
ria comercial (art. 216 del Cd. de com.).
Pero no se concibe en los contratos unila-
terales.
Mora: El artculo 510, en sentido con-
cordante con el 1201, establece: "En las
obligaciones reciprocas, el uno de los obli-
gados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir la obliga-
cin que le es respectiva".
Imposibilidad de pago: 'Sobre este parti-
cular, refirindose al caso de los contratos
bilaterales, el artculo 895 dice: "En los ca-
sos en que la obligacin se extingue por
imposibilidad del pago, se extingue no slo
para el deudor, sino tambin para el acree-
dor, a quien el deudor debe devolver todo
lo que hubiese recibido por motivo de la
obligacin extinguida".
La quiebra y los contratos sinalagmti-
cos: La ley 11.719 se refiere a la situacin
de los contratos sinalagmticos en caso de
quiebra, lo que significa una innovacin
con respecto a las leyes anteriores que re-
gan la materia.
La ley 11.719, luego de referirse a los
efectos de la quiebra en los contratos de
locacin (art. 113), dice que "en los dems
contratos bilaterales, si la cosa no hubiera
sido entregada an al fallido, la otra parte
podr renunciar al contrato dentro del
tercer da de la expiracin del plazo de
publicacin de los edictos" (art. 114); y
agrega: "vencido ese plazo, el sndico podr
substituir al fallido en la ejecucin y exi-
gir el cumplimiento al otro contratante o
renunciar al contrato, con la autorizacin
de la junta de vigilancia o del juez si aqu-
lla no hubiese sido nombrada".
El proyecto de ley del ao 1950 considera
los efectos de la quiebra sobre los contra-
tos bilaterales en tres artculos (37, 38
y 39).
En el primero se establece que dichos
contratos en general no sern disueltos por
la quiebra, pudiendo optar el sndico, con
autorizacin del juez, por la ejecucin o la
rescisin, agregando que "el sndico de-
ber declarar en el trmino que el juez fije,
a requerimiento de la otra parte, aunque
no sea llegado el momento del pago, si
opta por la ejecucin", y si no hace esa
declaracin no podr despus reclamar el
cumplimiento.
El segundo artculo prescribe que si pro-
cediere la disolucin y la otra parte no la
exigiera, sta deber cumplir su obligacin,
entrando en la masa por el importe de su
crdito. La quiebra obstar al ejercicio de
la facultad de pedir la resolucin que fa-
culta el artculo 216 del Cdigo de comer-
cio.
El ltimo de los artculos dispone que si
la obligacin del fallido no fuere ejecuta-
da y el contrato quedara rescindido, la otra
parte no podr exigir a la masa la restitu-
cin de lo que el fallido obtuvo en propie-
dad antes de la quiebra, pudiendo el acree-
dor exigir el importe del resarcimiento por
inejecucin o resolucin. (V. CONTRATO UNI-
LATERAL.)
BIBLIOGRAFA. Colagrosso, Teora genrale delle
obbligazioni e dei contratti, nm. 120, pag. 207,
Roma, 1946. Coln y Capitant, Cours lmen-
taire de Droit civil trancis, t. 3, pg. 537. Beu-
dant, Ch., Cours de Droit civil franjis, t. 8, n-
meros 247 y 248. Barcia, Diccionario etimolgi-
co, palabras bilateral y sinalagmtico. Aubry
y Bau) Cours de Droit civil franjis, 5* ed., t. 4.
Arlas, J., Contratos civiles, t. 1. Josserand,
L., Cours de Droit civil /roncis, t. 2. Lafal-
lle, H., Curso de contratos, t. 1. Planlol y Ri-
pert. Traite pratique de Droit civil franjis, t. 6.
Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, 2? ed.,
t. 1, pgs. 34 y slgs.
CONTRATO CAUSAL. (V. CAUSA DE LOS
ACTOS JURDICOS.)
CONTRATO CAUTELAR.* SUMARIO: Capi-
tulo I. Nuevas formas contractuales: 1. El
tema en el Derecho comparado. 2. El dep-
sito en posadas u hoteles: A) En el Derecho
francs; B) En el Derecho alemn; C) En el
Derecho espaol; D) En el Derecho Italiano.
Cap. II. Este depsito en el Derecho posi-
tivo argentino: 1. Depsitos en posadas y ho-
teles. 2. Caracteres de la responsabilidad del
hotelero. 3. Principios de responsabilidad de
los hechos ilcitos. Cap. III. Secuestro con-
vencional: A) La materia en el Cdigo de
Napolen; B) El secuestro en el Derecho
espaflol. Cap. IV. El secuestro en el Derecho
romano y en la ley italiana: 1. Caracteres y
naturaleza del contrato. 2. En el Derecho
positivo. Cap. V. Lo materia en el Dere-
cho positivo argentino: 1. Es admisible,
esta igura, en nuestro Cdigo civil? 2. Opi-
nin de Vttorio Neppi. Cap. VI. Otro
contrato cautelar; alquiler de cajas de se-
guridad: . Sus caracteres y naturaleza.
2. La materia en la legislacin italiana.
3. En el Derecho positivo argentino.
CAPTULO I. Nuevas formas contractuales.
1. El tema en el Derecho comparado:
En las nuevas legislaciones, particularmen-
te en los pases europeos, ha aparecido una
serie de formas contractuales que, si bien
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
se apoyan en otras ya conocidas, tienen
caractersticas propias y especficas que las
configuran con una fisonoma nueva en los
Cdigos. Las clasificaciones tradicionales,
heredadas en buena proporcin del Dere-
cho romano o germnico, y que se trans-
mitieron a travs del tiempo a la casi to-
talidad de las legislaciones, gracias a la
influencia del Derecho francs, se van es-
fumando, por demasiado generales y nue-
vos criterios intervienen para agrupar las
relaciones jurdicas, bajo rubros hasta ayer
desconocidos.
Varias de estas figuras que, en la prc-
tica, se han estado materializando, por
cierto que sin asignarles una determinada
expresin terminolgica y sin hallarse cla-
ramente configurados en la ley, se invo-
lucran bajo la denominacin comn de
"contratos cautelares"; ellos son: ciertas
formas del depsito, el secuestro (conven-
cional) y el contrato de alquiler de cajas
fuertes.
2. El depsito en posadas u hoteles: A)
En el Derecho francs: El Cdigo civil
francs legisla acerca de este contrato, en
los artculos 1919 a 1954, y el primero de
los preceptos mencionados lo define di-
ciendo que, generalmente, el depsito es un
acto por el cual se recibe un objeto de otro,
con obligacin de guardarle y devolverle
en especie; en el subsiguiente artculo del
mismo Cdigo se establece que hay dos es-
pecies de depsito, el depsito propiamente
dicho y el secuestro.
Las reglas subsiguientes establecen que se
trata de un "contrato esencialmente gra-
tuito" (art. 1917), que "no puede tener por
objeto sino cosas mobiliarias" (art. 1918),
y posteriormente, que el contrato "no es
perfecto ms que por la tradicin real o
fingida de la cosa depositada", distinguien-
do, a su vez, el "depsito voluntario" del
"depsito necesario". Cabe recordar que las
Partidas reconocan tres tipos de depsito:
ordinario o simple, depsito miserable y
secuestro; el ltimo se subdivida en volun-
tario y necesario, o convencional y judicial
(Leyes 1
a
y 5
a
, Part. 5
a
y 2
a
, tt. 9, Partida
3
a
). El Fuero Juzgo y el Fuero Real, al tra-
tar del depsito, se refieren siempre a cosas
muebles, y aunque impera cierta oscuridad
al respecto, en las Leyes de Partidas pa-
recen significar que el depsito deba ser
de cosas muebles solamente. Constituyen
sus rasgos esenciales, en el Cdigo francs,
adems de los que ya hemos sealado, los
que determina el artculo 1921, respecto
del depsito voluntario, que "se hace por
el consentimiento reciproco de la persona
que lo hace y el del que lo recibe"; que
solamente puede concertarlo "el propietario
de la.cesa depositada, o por su consenti-
miento tcito o expreso" (art. 1922); que
"debe ser probado por escrito", y que slo
puede tener lugar "entre personas capaces
de contratar" (art. 1925). En cuanto a las
obligaciones del depositario, determina el
articulo 1927 que "el depositario debe tener
en la custodia de la cosa depositada, las
mismas atenciones que tenga para con Zas
cosas que le pertensceii". Anlogamente a
las disposiciones de las Instituas de Jus-
tiniano, Ley 32, Depsiti del Digesto, ttulo
14. libro 3?, las Leyes de Partidas (3' y 4^
del tt. 3"? de la Part. 5">), el depositario
deba prestar, por regla general, la respon-
sabilidad de la culpa lata, porque el con-
trato se considera hecho en favor del de-
positante. Ahora, si se hubiera realizado
estipulacin de remuneracin por el dep-
sito o hubiere solicitado el depositario que
se hiciera en su persona, responder en-
tonces por la culpa leve, y dar la levsima
cuando el depsito se constituyere en su
utilidad, si el deterioro o prdida de la cosa
hubiesen sido ocasionados por el deposita-
r.io. cuando ste se retras en hacer la
restitucin, si as se hubiere convenido en
el contrato.
El articulo subsiguiente determina la
agravacin de la responsabilidad del depo-
sitario, en cuatro supuestos distintos, y en
el artculo 1929, expresa la irresponsabilidad
por fuerza mayor, a menos que no est en
mora para restituir la cosa. Posteriormente,
el Cdigo francs determina una serie de
situaciones legales: como el lugar de resti-
tucin de la cosa entregada en depsito,
la restitucin del mismo objeto y especie;
las responsabilidades del depositario en
caso de haber sido desapropiado por fuerza
de la cosa; la venta de buena fe por parte
del depositario, de la cosa objeto del con-
trato; la percepcin de los frutos, etctera.
En los artculos 1947 y 1948 se reglan ln.s
obligaciones del depositante, que "est obli-
gado a reintegrar... los gastos que haya
hecho el depositario para la conservacin
de la cosa y a indemnizarle de todas las
prdidas", autorizndole para "retener el
depsito hasta que se le pague por comple-
to". La mayora de estas disposiciones apa-
recen reproducidas en los Cdigos inspira-
dos en el Derecho francs, con algunas
leves distinciones.
El capitulo siguiente regla el denomina-
do Depsito necesario, determinando el
articulo 1949 que el "aqul que se ha hecho
obligado por cualquier accidente, tal como
un incendio, ruina, robo, naufragio o cual-
quier suceso imprevisto", y a rengln se-
guido precisa que en el caso de depsito
necesario es admisible la prueba por tes-
tigos (art. 1950), principio que ha tomado
del Derecho romano, pasando en el artculo
1952 a establecer que los posaderos o fon-
distas son responsables como depositarios
de los efectos llevados por los viajeros que
albergan en su casa; el depsito de'esta
clase de efectos concluye el artculo se
considera como depsito necesario.
El artculo 1953 hace recaer la respon-
sabilidad, por la cosa determinada en las
circunstancias anteriores, del robo o daos
de los efectos del viajero, bien sea por los
criados o dependientes de la hospedera, o
por las personas extraas que entren en
la misma, eximiendo .t) depositario por los
robos que. se hayan hecho con fuerza ar-
mada u otra fuerza mayor.
Efectuando el anlisis de las disposicio-
nes relacionadas con esta forma del con-
trato real que nos ocupa, dice Josserand
que el hotelero y el posadero son tratados
por la ley como depositarios en lo que con-
cierne a los efectos aportados por el viajero
que se aloja en su casa, y cuyo equipaje se
encuentra sometido implcitamente a la
guarda de dicho hotelero o posadero. Estos
depositarios, agrega, de un gnero especial,
presentan incluso esta triple caracterstica:
ser depositarios remunerados, profesiona-
les y necesarios (art. 1952): en el primer
caso existe una -agravacin de responsabi-
lidad por parte del hotelero, respondiendo
por su culpa leve y no solamente de la que
no cometera en la guarda de sus propios
bienes: sta situacin se halla regida por
la disposicin del artculo 1928, 2< ? apar-
tado. Como depositario necesario, ste se
halla sujeto a la prueba por testigos, con
indiferencia de la suma de que se trate,
salvo la facultad del juez de tener en
cuenta la calidad de las personas y Zas
circunstancias del hecho (arts. 1950 y 1952:
1348, 2 del Cd. francs) ,Por ltimo, como
depositario profesional, el hotelero respon-
de no slo de su hecho personal, sino tam-
bin de! hecho ajeno ( ' ) . En el Derecho
civil francs, sin embargo, se ha morige-
rado, mediante la sancin de leyes espe-
ciales, la severidad del Cdigo de Napolen,
referente a la responsabilidad del hotelero
o posadero. Por dos leyes dictadas en 1889
y 1911, se limit a la suma de 1.000 fran-
cos el valor de una cantidad de billetes de
banco, ttulos de bolsa, joyas, etctera, res-
tringindose la responsabilidad del hote-
lero a la suma indicada. La Jurisprudencia,
ha resuelto que esta limitacin- legal no
afecta ms que a la responsabilidad de
pleno derecho, a base del riesgo profesio-
(1) Jossrrantt, L., Derecho civil, t. 2. vol. 2,
m'im. 137!.
nal; la vctima conserva el recurso de
obtener una reparacin integral a condicin
de establecer la culpa precisa a cargo del
depositario. Por otra resolucin jurispru-
dencial se decidi que el hotelero responde,
sin limitacin de suma, de los objetos pre-
ciosos que han sido depositados realmente
en sus manos. En otras situaciones, los
Tribunales han decidido que la responsa-
bilidad del hotelero se extiende, en cuanto
al concepto de los efectos del viajero (art.
1952), hasta el punto de hacerle responsa-
ble no slo de los bienes muebles y peque-
os efectos, como joyas, dinero, etctera,
sino tambin de los coches y caballos,
mientras el viajero se encuentra en el
hospedaje. La prctica adoptada por los
dueos de esos establecimientos, de colocur
carteles anunciadores de la limitada res-
ponsabilidad, no ha sido bice para que
subsista la responsabilidad delictual, de De-
recho comn.
B) En el Derecho alemn: El artculo
688 del Cdigo civil alemn, expresa: Por
el contrato de depsito (Werwarhung), el
depositario se obliga a custodiar una cosa
mueble a l entregada por el depositante.
El texto original no contiene la palabra
"depsito", sino "custodia", que es el equi-
valente gramatical de Werwarhung. De la
definicin legal extraemos sus elementos:
1? El objeto del contrato de depsito debe
ser un bien mueble. Dispone el artculo
689, que vale como tcitamente pactada
una remuneracin por la custodia, si, se-
gn las circunstancias, slo es de esperar
la custodia a cambio de una remuneracin;
en el Derecho comn alemn, sin embargo,
el depsito era siempre gratuito; si se es-
tipulaba expresamente una remuneracin,
se converta en contrato de servicios. Con-
forme al texto del nuevo Cdigo, puede
convenirse una remuneracin; en tal caso,
dispone el articulo 316 del mismo Cdigo,
la remuneracin ser sometida al "arbi-
trio de equidad". Conforme a las disposi-
ciones del artculo 690, si "la custodia es
asumida gratuitamente, el depositario slo
ha de responder de aquellos cuidados que
l suele tener en asuntos propios". El
principio es el mismo que en el Derecho
romano y francs. Precepta el subsiguiente
articulo que el "depositario, en la duda,
no est autorizado a depositar en un ter-
cero la cosa depositada. Si est permitido
el depsito en un tercero, el depositario
primitivo slo ha de responder de una
culpa que le sea imputable al realizar el
depsito". Por la culpa del dependiente
slo es responsable conforme al artculo 278,
que lo responsabiliza como por hecho pro-
pio, "en tanto no est determinada otra
cosa" (art. 276). No puede hacer uso de
la cosa y debe entregarla en el lugar en
que la cosa haba de ser custodiada (art.
697); si "el depositario aplica para s el
dinero depositado, est obligado a pagar
intereses". En cuanto a la contraparte, sus
deberes consisten en abonar la remunera-
cin, si se hubiere pactado, o si normal-
mente se percibe una remuneracin por
dicha clase de custodias; debe reembolsar
los gastos necesarios y las indemnizaciones
que haya debido pagar el depositario (art.
693 y conc. del Cd. civ.).
El Cdigo no prescribe una forma espe-
cial para el contrato de depsito. En una
seccin especial, la ley civil de fondo regla
la introduccin de cosas en casa de los
posaderos (arts. 701 a 704, inclusive), que
se refieren, concretamente, al depsito
necesario y disponen: 1? Un posadero que
pro{esionalmente recibe personas extraas
para hospedaje ha de indemnizar a un
husped... el dao que dicho-husped sufra
por la prdida o el deterioro de cosas in-
troducidas.
La obligacin de indemnizacin prescri-
be el mismo precepto 710 tiene lugar si
el dao es causado por el husped, por un
compaero del minino o por una persona
que I ha admitido consigo, o si se pro-
duce por la naturaleza de las cosas, o por
fuerza mayor. Ennecerus apunta que, con-
forme al artculo premencionado, el hote-
lero que admite, junto con los huspedes,
los vehculos y animales de tiro de los mis-
mos, es tambin responsable en cuanto a los
vehculos y animales de tiro. La responsa-
bilidad del hotelero, aade, no ha de con-
figurarse como responsabilidad delictual.
Tampoco deriva de un contrato, del con-
trato en virtud del cual es recibido el hus-
ped, pues entonces no podra empezar sino
desde la conclusin del contrato y no ten-
dra lugar, en modo alguno, la responsabi-
lidad cuando las cosas son entregadas al
hotelero o a sus subalternos, antes de la
conclusin del contrato de hospedaje, y
resultase despus que, por estar lleno el
hotel, no se concluyera el contrato. Pero
tampoco, agrega, puede suponerse como un
contrato independiente dirigido a la pres-
tacin de indemnizacin en el caso de da-
arse al husped o a sus cosas en el esta-
blecimiento, contrato que se concertara por
la introduccin de las cosas con asenti-
miento expreso o tcito del hotelero o de
sus subalternos facultados para ello, por-
que no cabe demostrar la voluntad del
hostelero en este sentido, ni cabe deducirla
automticamente de las circunstancias (-').
(2) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civ'.l.
En consecuencia, cul es la naturaleza
de las obligaciones que emanan de las re-
laciones contractuales promovidas por la
"introduccin de cosas en casa de los hos-
teleros"? Para el tratadista mencionado,
solamente existe una responsabilidad legal
derivada inmediatamente del hecho de la
introduccin de las cosas que tiene lugar
con el asentimiento del hostelero o de sus
representantes o subalternos.
Ahora bien, de los artculos del Cdigo
alemn que se refieren a la materia, sur-
gen las condiciones o requisitos del con-
trato de depsito: 19 La responsabilidad s-
lo alcanza a los procesionales (se entien-
den comprendidos, segn las reglas de la
jurisprudencia y doctrina alemanas, las
pensiones de familias; no los resterantes,
aunque por excepcin se pernocte en ellos;
no los sanatorios, ni los coches-camas de
los ferrocarriles, ni el transporte por bu-
ques) ; 2 Es necesario que el husped o
pasajero haya sido recibido por el hostelero,
o sus subordinados; 3? La recepcin debe
ser en ejercicio de la industria del hoste-
lero: no corresponde a las visitas ni fa-
miliares del hostelero; 4 Las cosas de-
ben ser introducidas en el hotel, siendo in-
diferente que sea de un modo inmediato a
la recepcin del husped o posteriormente;
5 La responsabilidad termina cuando fi-
naliza el alojamiento y ha transcurrido el
tiempo necesario para que las cosas sean
retiradas.
La responsabilidad del hostelero puede
ser restringida, por pacto expreso, no por
la voluntad unilateral, que consiste en los
carteles que el propietario del estableci-
miento puede haber fijado en las pare-
des. Asimismo, por mandato del artcu-
lo 702, si el depsito consiste en dine-
ro, valores y objetos preciosos, el hoste-
lero slo responde, por regla general, has-
ta la suma de 1000 marcos. Por ltimo,
el artculo 703 expresa que la pretensin de
indemnizacin se extingue "si despus de
conocer (el husped) la prdida o el dao,
no lo comunica sin demora al hostelero,
salvo en el caso de que las cosas hubieran
sido entregadas a ste para su custodia. La
prueba de que el husped ha tenido cono-
cimiento de la prdida incumbe al hotelero
y si entonces el husped alega haber hecho
la comunicacin sin dilacin culposa, ten-
dr que probarlo". Un precepto posterior
asegura al posadero "derecho de prenda"
sobre las cosas introducidas, por los crdi-
tos derivados del alojamiento, a favor del
hostelero.
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2, pg. 331,
nota 2.
C) En el Derecho espaol: El Cdigo ci-
vil espaol regla la materia en los artculos
1758 y siguientes, comenzando por definir
el depsito en general, que se "constituye...
desde que uno recibe le. cosa ajena con la
obligacin de guardarla y restituirla". El
artculo 1759 divide al contrato en judicial
y extrajudicial. En cuanto al "depsito
propiamente dicho", especifica que es un
contrato gratuito, salvo prueba en contra-
rio, pudiendo constituirse solamente sobre
las cosas muebles (arts. 1760 y 1762); el
"depsito extrajudicial es necesario o vo-
luntario" (art. 1762). Con respecto al de-
psito necesario, prev el artculo 1762, que
se formaliza: 19 Cuando se hace en cum-
plimiento de una obligacin legal; 2
Cuando tiene lugar con ocasin de alguna
calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otras semejantes. En cuanto al
depsito efectuado en cumplimiento de una
obligacin legal, se regir dispone el C-
digo, artculo 1782 por las disposiciones
de la ley que lo establezca, y en su defecto,
por el depsito voluntario. El que tiene lu-
gar por suceso de alguna calamidad, se re-
gir por las reglas del depsito voluntario.
Una prescripcin especial rige la materia
de "los efectos introducidos por los viaje-
ros en las fondas y mesones", y expresa que
los "fondistas o mesoneros responden de
ellos como depositarios, con tal que se hu-
biese dado conocimiento a los mismos o a
sus dependientes, de los efectos introduci-
dos en su casa, y que los viajeros, por su
parte, observen las prevenciones que di-
chos posaderos o sus sustitutos les hubie-
sen hecho sobre cuidado y vigilancia de los
efectos" (art. 1783). ,os autores espaoles
en general, opinan como la doctrina ale-
mana, que en el caso no existe responsa-
bilidad dectual, sino responsabilidad legal,
ya que no exige un convenio previo entre
el husped y el hostelero, para que la res-
ponsabilidad tenga nacimiento. Pero la ley
espaola es mucho menos clara y minu-
ciosa que el Cdigo alemn. Sus diferencias
atenan los efectos de la responsabilidad
del hotelero, ya que no exige que las cosas
hayan sido introducidas, ni el asentimiento
expreso del posadero. El artculo 1783, ano-
ta un comentador, parece subordinar el
nacimiento de la responsabilidad a la in-
troduccin de las cosas en el local del
hotel. Sin embargo, agrega, cuando se tra-
te de coche o vehculo al servicio per-
manente del hotel, como quiera que en-
tonces las razonse de la responsabilidad
son las mismas entendemos que, a pesar
de no estar previsto, la responsabilidad co-
mienza desde la introduccin en el coche de
los efectos del viajero, ya que desde aquel
momento compete la vigilancia al fondista
y a sus dependientes (3).
La ley espaola no limita la responsabili-
dad de los hoteleros y la extiende (artculo
1784) a "los daos hechos en los efectos
de los viajeros, tanto por los criados o de-
pendientes de los fondistas o mesoneros,
como por los extraos; pero no los que
provengan de robo a mano armada, o sean
ocasionados por otro suceso de fuerza ma-
yor".
Algunos autores espaoles aducen que el
contrato que se forma entre el fondista y
el husped, en el caso de la introduccin
de cosas del segundo en la. casa del prime-
ro, es doble: depsito concerniente a los
efectos introducidos y arrendamiento de
servicios en cuanto a los cuidados y pres-
taciones que al husped son debidos. El
Cdigo declara que la responsabilidad de
aqul es la del depositario, y comprende,
como el antiguo Derecho, Jos daos, es de-
cir, todo deterioro, destruccin o substrac-
cin de que sean objeto dichos efectos,
tanto por los criados o dependientes, como
por los extraos, con tal que no sean im-
putables al mismo viajero, o a una de las
personas que le acompaen o estn a su
servicio, o provengan de robo a mano ar-
mada o de fuerza mayor, como guerras,
inundaciones, incendios. Para incurrir en
esta responsabilidad, segn nuestro Dere-
cho actual, han de cumplirse los requisitos
que prescribe el artculo 1783 del Cdigo
civil. En todos estos casos ha de tenerse,en
cuenta que, como dicen los alemanes, la
responsabilidad de los dueos de los hos-
pedajes es muy parecida al riesgo profesio-
nal que se impone a los patronos por cier-
tas leyes sociales ( ) .
La doctrina y la jurisprudencia de los
Tribunales del mismo pais se han puesto
de acuerdo en aceptar algunas situaciones,
como las siguientes: La responsabilidad se
extiende, al que recibe huspedes en habi-
taciones amuebladas con asistencia, aun-
que no corra con el servicio de comida; al
dueo de un establecimiento privado de
enseanza que cuenta con vestuario aten-
dido por un encargado de vigilancia; a los
empresarios respecto a los cuartos destina-
dos a los artistas, para dejar stos el traje
habitual y cambiarse para las distintas
escenas; a los operarios y obreros y em-
pleados que en la fbrica o en los es-
tablecimientos mercantiles o escritorios,
cuentan con dependencias especiales desti-
nadas al vestuario. Por el contrario, la res-
(3) Prez Gonzlez, B., y Alguer, J., en Ennec-
cerus, ob. cit., t, 2, vol. 2, pg. 386.
(4) Covin, V., Enciclopedia Jurdica Espaola,
Editor Seix, t. 10, pgs. 810 y 841.
pcnsabilidad no alcanza a los dueos de
cafs, restaurantes, billares, casinos, etc-
tera, y toda clase de centros de recreo, por
los abrigos, que se dejan en los vestuarios;
a los servicios de vagones-camas de los fe-
rrocarriles; a los dueos de las casillas de
los balnearios, o cuartos en las casas de
baos pblicos, etctera.
D) En el Derecho italiano: El nuevo C-
digo civil italiano, en seccin especial, regla
el depsito en general y dedica un amplio
espacio a legislar la figura del "depsito
en hotel". Nos limitaremos al anlisis de
esta ltima parte.
El artculo 1783 expresa: Responsabilidad
por las cosas entregadas: "Los hoteleros
estn obligados como depositarios por las
cosas que los clientes han entregado a ellos
en custodia". He ah sentado el principio
general de la materia: los hoteleros son
responsables por las cosas que les hayan
sido entregadas (es decir, mediante la tra-
dicin, y desde luego, con su aceptacin),
para su custodia y vigilancia. El precepto
responde a las normas establecidas al de-
finir el contrato de depsitos; artculo 1766:
"El depsito es el contrato por el cual una
parte recibe de la otra una cosa mueble
con la obligacin de custodiarla y restituir-
la en especie". Ahora bien, el artculo 1767,
del depsito en general, estatuye que el
"depsito se presume gratuito, salvo que
de la calidad profesional del depositario o
de otras circunstancias se deba deducir una
voluntad diversa de las partes". El "dep-
sito en hotel", segn ha sido definido en
la doctrina y jurisprudencia de los tres
pases cuya legislacin hemos analizado,
precedentemente, importa una calidad pro-
fesional en el hotelero: en consecuencia,
el depsito de la ndole que nos ocupa, en
el Derecho italiano, est encuadrado en los
contratos onerosos: esto es, en el contrato
de hospedaje.
Dispone el artculo 1784 de la ley civil
italiana, discriminando la responsabilidad
de hotelero, que ste es responsable de la
sustraccin, de la prdida o del deterioro
de las cosas llevadas por los clientes al ho-
tel y no entregadas -a l, hasta el lmite
mximo de 5000 liras, siendo ilimitadamente
responsable: a) si el dao es imputable a
culpa grave suya, de los miembros de su
familia o de sus auxiliares; b) si se ha
negado a recibir en custodia las cosas del
cliente, sin justos motivos, considerndose
"justos motivos de negativa el excesivo va-
lor de la cosa en relacin a la importancia
del hotel y su naturaleza que constituya
un obstculo respecto de la capacidad de
los locales". En tal supuesto, el hotelero
puede eximirse de responsabilidad, si prue-
ba que la sustraccin, la prdida o el de-
terioro son debidos a la culpa grave del
cliente, de las personas dependientes de l
o de aquellas que lo visitan o lo acom-
paan, o bien si la prdida o el deterioro
son debidos a la naturaleza o al vicio de la
cosa o a caso fortuito". Concluye este ar-
tculo estableciendo la nulidad de "todo
pacto que tienda a excluir o disminuir la
responsabilidad prevista por los casos an-
teriores".
Los casos de responsabilidad acrecida,
que hemos visto anteriormente, sustituyen,
pues, a la responsabilidad limitada referi-
da en el primer apartado del artculo in-
criminado y configuran la responsabilidad
culposa del hotelero, en casos en que haya
incurrido en culpa grave (l, personalmen-
te, o sus familiares o auxiliares), o que, sin
justos motivos explicados por la ley se
haya negado a recibir los bienes en custo-
dia. De dnde surge esta responsabilidad?
Es el mismo caso que en el Derecho ale-
mn y en el Derecho espaol: se trata de
una responsabilidad legal, impuesta en
virtud de que una persona el hotelero
desempea una industria (contrato princi-
pal) , y es responsable de las valijas y dems
valores que el cliente introduce en el esta-
blecimiento, donde ha tomado hospedaje.
Prev el artculo 1785 que otro caso de
irresponsabilidad del hotelero se produce,
si el cliente no le denuncia el dao tan
pronto como tenga conocimiento de l.
Anloga disposicin se encuentra en la ma-
yora de los Cdigos. Para eliminar las
controversias doctrinales y jurisprudencia-
les, la ley italiana incluye un precepto es-
pecial que dispone que "las normas de esta
seccin se aplican tambin a los empresa-
rios de casas de curacin, establecimientos
de espectculos pblicos, establecimientos
balnearios, pensiones, casas de comida,
coches-camas y similares".
Cabe dejar constancia que la mayora de
las legislaciones, algunas de ellas inspira-
das en las mismas fuentes, disienten radi-
calmente en cuanto a la extensin de las
normas del depsito en hotel, con respecto
al Cdigo italiano, que expresamente inclu-
ye a los coches-camas en esta figura. As
ocurre con la jurisprudencia francesa y
espaola. Esta exclusin es tambin soste-
nida por la doctrina alemana, con Ennec-
cerus en primer trmino, quien niega el
mismo carcter, hnsta al depsito en cajas
de seguridad de los bancos.
CAP. II. Este depsito en el Derecho po-
sitivo argentino.
1. Depsitos en posadas y hoteles: El
Cdigo civil argentino legisla la materia
del depsito en los articules 2182 y siguien-
tes, y comienza por definir este contrato en
estos trminos: "El contrato de depsito se
verifica cuando una de las partes se obliga
a guardar gratuitamente una cosa mueble
o inmueble que la otra le confa, y a resti-
tuir la misma o idntica cosa". Por de
pronto, nuestra ley civil introduce una mo-
dificacin con respecto a los Cdigos que
hemos analizado, en cuanto autoriza el de-
psito de las cosas muebles o inmuebles,
principio que los dems no autorizan. El
codificador, en la nota respectiva, se hace
eco de la diversidad de criterios que impe-
ran en la doctrina, sobre las cosas que
pueden ser objeto de depsito. "Voet y Do-
mat, sostiene, juzgan que el depsito puede
tambin ser de cosas inmuebles. Pothier y
Heinecio, que slo pueden ser de cosas
muebles. La ley de Partidas (n"? 2) autoriza
ambas formas, pues el objeto principal del
acto es la guarda de la cosa. No encontra-
mos razn para que se diga que una per-
sona que cierra su casa y deposita en otra
las llaves de ella, no efecta depsito, sino
locacin de servicios, pues el objeto de ese
acto ha sido depositar la casa, aunque sub-
sidiariamente se exige algn servicio del
que la recibe". Si bien el precepto legisla-
tivo determina la condicin de gratuidad
del depsito, en la aludida nota admite que
sta no es condicin esencial del contrato;
"no es de la esencia del depsito que sea
gratuito". El concepto se halla aclarado en
el artculo subsiguiente, qiie expresa: "Una
remuneracin espontneamente ofrecida
por el depositante al depositario, o la con-
cesin a ste del uso de la cosa al celebrar
el contrato, o despus de celebrado, no qui-
ta al depsito el carcter de gratuito".
En consecuencia, podemos determinar los
caracteres generales de esta figura con-
tractual, en nuestro Derecho positivo, as:
1?) Contrato real, pues requiere la entrega
de una cosa (mueble o inmueble); 2< ?) Bi-
lateral, pues impone deberes y derechos a
cada una de las partes; 3"?) Habitualmente
gratuito. Ahora bien, conforme a las pres-
cripciones del artculo 2184, el "error acer-
ca de la identidad personal del uno o del
otro contratante, o a causa de la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada,
no invalida el contrato. El depositario, sin
embargo, habiendo padecido error respecto
de la persona del depositante, o descu-
briendo que la guarda de la cosa deposi-
tada le causa algn peligro, podr restituir
inmediatamente el depsito". Dispone el
artculo 2187 que el depsito es voluntario
o necesario. Ser voluntario cuando la elec-
cin del depositario dependa meramente
de-la voluntad del depositante; y necesario,
cuando se haga por ocasin de algn de-
sastre, como incendio, ruina, saqueo, nau-
fragio u otros semejantes, o da los efectos
introducidos cu las casas destinadas a re-
cibir viajeros.
Como se advierte, el Cdigo no destina
una seccin especial a la figura contractual
que nos ocupa, sino que se ;imita a incluir-
la como una expresin del contrato de de-
psito necesario. Glosando este articulo
especialmente en la ltima parte, dice el
codificador: "Las leyes romanas y. las de
Partidas no consideraban como depsito
necesario el ce los c'cctos introducidos en
las posadas por los viajeros sino como un
cuasi contrato. La asimilacin del depsito
en las posadas con el depsito necesario
est fundada en que los viajeros que se
hospedan en ellas estn en cierto modo
forzados a confiar sus efectos a la fe del
posadero. Ellos, las' ms tc las veces, no
pueden elegir la posada, o puede no haber
sino una posada en los lugares a que lle-
guen: no conocen las localidades, o son lle-
vados a los hoteles por la administracin
que los conduce. La responsabilidad al pa-
recer extraordinaria, que se exige en este
captulo de los posaderos, nace tambin de
as circunstancias especiales del acto de
introduccin en las posadas de los efectos
de los viajeros. El posadero, en el hecho de
abrir una posada al pblico, se ofrece a
recibir el depsito de lo que lleve el viajero,
y este depsito no es slo en el inters del
viajero depositante, sino tambin en el in-
ters del depositario: el posadero, que lleva
un precio por la persona y efectos de los
que se alojan en su casa". Segovia, anali-
aando el mismo precepto (art. 2187), lti-
ma parte, expresa que el depsito de los
efectos en las posadas, que es un contrato
accesorio a la locacin de cosas y servicios
que se efecta entre el posadero y el via-
jero, es equiparado al depsito necesario
solamente en cuanto a admitirse a ambos
toda clasz de pruebas (art. 2240; actual
2238); pues aqul tiene su legislacin pe-
culiar -en los artculos 2231 (act. 2229) a
2239 (act. 2237), que imponen al posadero
una responsabilidad ms rigurosa que la
que el artculo 2244 (act. 2239) impone im-
plcitamente al depositario en el depsito
necesario propiamente dicho. Habra sido,
pues, ms propio definir ambos depsitos
en artculos separados, como lo hacen to-
dos los Cdigos. En cuanto a su ltima
frase, la observacin del comentador es
correcta, mxime si, en el curso del tiem-
po, esta clase de relacionas, por razn de
la intensificacin del intercambio y la fre-
cuencia de los viajes, se hnn acrecentado
y promueven mltiples problemas. Por eso
ios Cdigos ms modernos le dedican espa-
cios ms amplios al "contrato en hotel", y
son ms minuciosos en la reglamentacin
de los diversos supuestos.
2. Caracteres de la responsabilidad del
posadero: El articulo 2229 del Cdigo de
Vlez expresa: "El depsito hecho en las
pesadas se verifica por la introduccin en
eiias de los efectos de los viajeros, aunque
expresamente no se haya entregado al po-
sadero o sus dependientes, y aunque ellos
tengan la llave de las piezas donde se ha-
llen los efectos". Por consiguiente, no hace
falta que el posadero haya recibido (l, o
sus dependientes), los efectos del viajero;
es suficiente que dichos efectos hayan sido
introducidos en la posada, y aunque los
viajeros tengan en su poder las llaves de
las habitaciones destinadas para el aloja-
miento. El subsiguiente artculo determina
con precisin la responsabilidad del posa-
dero, diciendo que ste y todos aquellos cu-
ya profesin consiste en dar alojamiento a
los viajeros, responde de todo dao o pr-
dida que sufran los efectos introducidos en
las posadas, sea por culpa de sus depen-
dientes o de las mismas personas que se
alojan en la casa; pero no responden de
los daos o hurtos de Jos familiares o vi-
sitantes de los viajeros.
La disposicin es amplia y carga sobre la
responsabilidad del posadero todos los da-
os o prdidas que experimenten los efectos
introducidos, fundado en la profssionalidad
del negocio o industria que desempean los
propietarios o encargados de los estable-
cimientos, con la sola excepcin de los ac-
tos dolosos que cometan personas que no
se hallan bajo su dependencia. Para mayor
claridad, y eliminando las cuestiones habi-
das en la doctrina y la jurisprudencia ex-
tranjeras, dispone el articulo 2231 que la
responsabilidad del posadero se extiende "a
los carros y efectos de todo, clase que ha-
yan entrado en las dependencias de las
posadas".
Eliminando tambin un motivo de pol-
mica y controversia, expresa el articulo 2232
que no excluye su responsabilidad el po-
sadero, "por avisos que ponga anunciando
que no responde de los efectos introducidos
por los viajeros; y cualquier pacto que
sobre la materia hiciese con ellos para li-
mitar su responsabilidad, ser de ningn
valor". Las disposiciones subsiguientes se
detienen en sealar la irresponsabilidad
ce los "administradores de fondas (donde
solamente se suministran comidas), cafs,
casas de bao y otros establecimientos se-
mejantes, ni respecto de los viajeros que
entran en las posadas, sin alojarse en
ellas" (art. 2233). Y el artculo 2234 ex-
OMEBA - T. 4 - 12
tiende esta impunidad a "los locatarios de
piezas particulares que no fuesen viajeros,
o que no estn como huspedes, ni respecto
de las personas que viviendo o pudiendo
vivir en los pueblos, alquilan piezas como
locatarios en las posadas". La explicacin
respecto de este ltimo, debe buscarse en
el carcter de "contrato necesario", que el
codificador asigna a estas relaciones.
Ahora bien, la severa responsabilidad im-
puesta por la ley a los posaderos rio tiene
atenuantes, ni aun cuando el viajero traje-
se consigo efectos de gran valor, de los que
regularmente no llevan consigo los viaje-
ros; en tal caso, estos ltimos slo deben
hacerlo saber al posadero, y an mostrr-
selos, si ste lo exige, y de no hacerlo as,
el posadero no es responsable de su prdi-
da (art. 2235). La razn es lgica y demues-
tra que las relaciones, conforme a la es-
tructura de nuestra ley, al respecto, se
inclinan a favor del depositante, que est
forzado a tomar alojamiento en ciertas
circunstancias. Especialmente en los luga-
res alejados de las grandes ciudades, don-
de s existe ef derecho y la posibilidad de
elegir el alojamiento, por la existencia de
numerosos hoteles y posadas.
Dispone el artculo 2236 la exencin de
responsabilidad del posadero cuando el dao
o la prdida provenga de fuerza mayor, o
de culpa del viajero.
Aunque la condicin legal del posadero
es en extremo rigurosa, apunta Lafaille,
siempre cabe oponer el caso fortuito y la
fuerza mayor, y ms todava la culpa del
depositante. El artculo 2236, que as lo
establece, no era indispensable, ya que
para llegar al resultado contrario hubiera
sido menester una excepcin expresa. Los
hoteleros y propietarios de comercios an-
logos estn en el deber de vigilar de una
manera especial lo relativo a los robos, de-
riven ellos del personal o de terceros, a fin
de que los viajeros tengan la mayor segu-
ridad posible. El artculo 1118 declara la
responsabilidad por la desaparicin del
equipaje, aunque se pruebe que al dueo
le ha sido imposible impedirlo, y el ar-
tculo 2237 est concebido en los siguientes
trminos: "No es fuerza mayor la intro-
duccin de ladrones en las posadas, si no
lo hiciesen con armas o por escalamiento
que no pudiese resistir el posadero" (5).
Consideramos excesivo el rigor de la dis-
posicin: el artculo 2237 significa, ni ms
ni menos, que el caso de la introduccin
de ladrones en la posada jams excluye la
responsabilidad del hotelero, ya que nadie
(5) LnfcnHe, H., Curso de contratos, t. 3, n-
mero 312.
puede forzarle a ser ms hroe que otro y
resistir a los delincuentes (
G
).
El artculo 2238 dispone la admisibilidad
de toda clase de pruebas, en el depsito
necesario, de donde surgira, al decir de
Segovia, la similitud de este contrato con
la locacin de cosa y de servicios. Por l-
timo, prescribe el artculo 2239 que "en to-
do lo dems, el depsito necesario es regi-
do por las disposiciones relativas al dep-
sito voluntario".
Como se advierte, el Cdigo civil argen-
tino no admite la extensin del depsito
en hotel, a otras situaciones que leyes y
doctrinas extranjeras aceptan, por la ana*
logia evidente de las circunstancias; y, so-
bre todo, cuando tambin importan, en
cierto modo, depsito necesario. Por dispo-
sicin del artculo 1786 del Cdigo civil ita-
liano, que hemos analizado precedente-
mente, las normas en depsito en hotel se
aplican tambin a los empresarios de casas
de curacin, casas de comidas, coches-ca-
mas y similares. El Derecho positivo argen-
tino no legisla estos casos, aunque en la
prctica suelen ser comunes.
3. Principios de responsabilidad de los
hechos ilcitos: Bajo el nombre de "las
obligaciones que nacen de los hechos ilci-
tos que no son delitos", el Cdigo civil, en
su artculo 1118 y siguiente, regla la res-
ponsabilidad de los hoteleros y posaderos
con respecto a los efectos introducidos en
sus establecimientos, por los viajeros. Dis-
pone el artculo 1118 lo siguiente: "Los
dueos de hoteles, casas pblicas de hos-
pedaje y de establecimientos pblicos de
todo gnero, son responsables del dao
causado por sus agentes o empleados en
los efectos de los que habiten en ellas, o
cuando tales efectos desapareciesen, aunque
prueben que les ha sido imposible impedir
el dao".
El artculo adolece de varias fallas: 1<?
La que se refiere a los "establecimientos
pblicos de todo gnero"; recordar ase que
en el depsito necesario, el criterio del le-
gislador es restrictivo; pues bien, de qu
modo puede ser restrictivo si aqu la res-
ponsabilidad de los dueos de hoteles se
extiende a los de los establecimientos de
todo gnero?; 2: El artculo incriminado
(6) Segovia anota el art. 2237 del Cd. civil
diciendo que el precepto legal "no quiere decir
que los nicos robos que constituyan fuerza ma-
yor sean la introduccin de ladrones armados y el
escalamiento que el posadero no pudiera resistir,
hechos cuya apreciacin queda reservada a los
jueces; pues si tales delitos fuesen cometidos por
los mismos viajeros o per cualquier otro, en cir-
cunstancias especialsimas, y ninguna culpa puede
imputarse al posadero, estara tambin exento de
responsabilidad".
deja la duda acerca de la responsabilidad
de los hoteleros con respecto a la persona
misma, de los que habiten en su estable-
cimiento, reducindola a los efectos o bie-
nes que introduzcan; 3"? La ltima parte
del artculo no exime de responsabilidad a
los hoteleros aunque prueben que les ha
sido imposible impedir el dao, mientras
que en el artculo 2236 se prescribe la
irresponsabilidad del hotelero cuando el
dao o la prdida provenga de fuerza ma-
yor. Un tratadista procura coordinar y
equilibrar los preceptos contradictorios, y
sienta las siguientes normas: a) Si la
desaparicin de los efectos introducidos en
las posadas por viajeros o el dao causado
en esos mismos efectos, lo fue por la gen-
te del servicio del indirectamente respon-
sable; b) Si lo fue por personas extraas
a ste, aunque se trate de otros viajeros.
En el primer supuesto rige la presuncin
juris et de jure del artculo 1118; mientras
que en el segundo, slo la juris tantum
desvanecible con la prueba del caso for-
tuito o de la fuerza mayor" (
7
).
CAP. ni. Secuestro convencional.
1. La materia en el Cdigo Napolen:
La institucin que nos proponemos anali-
zar es otra de las figuras que han sido en-
globadas en la serie de relaciones contrac-
tuales que se conocen bajo la denominacin
de "contratos cautelares". Es una figura
que guarda mucha similitud con el depsi-
to propiamente dicho, y algunas analogas
con el mandato, pero difiere con el primero,
en cuanto puede consistir en bienes mue-
bles o inmuebles; con el segundo, en que
el secuestratario (depositario) goza de fa-
cultades para realizar actos de administra-
cin. Se utiliza para depositar en manos
de terceros, mientras dura el pleito, las co-
sas litigiosas.
En el Derecho francs, se denomina tanto
secuestro para designar el contrato como
para sealar al depositarle. Lo define el
artculo 1956 del Cdigo Napolen, en estos
trminos: "El secuestro convencial es el de-
psito que hacen una o muchas personas
de una cosa contenciosa en poder de un
tercero que se obliga a devolverla despus
que se haya terminado el litigio, a la per-
sona que haya obtenido en aquel sentido
un fallo favorable".
La disposicin cita como antecedentes
las Leyes de Partida y las Instituas de
Justiniano, hallndose repetida en el C-
digo civil italiano (derogado), Cdigo ho-
(7) Aguiar, H. D., Hechos y actos jurdicos, t. 2,
pg. 400.
lands, Cdigo del cantn de Vaud, Cdigo
del cantn de Valais, Cdigo de Luisiania
y en el artculo 1963 del Cdigo de Bo-
livia.
Al igual que en las codificaciones men-
cionadas, el de Francia determina, en su
artculo 1957, que el secuestro puede no ser
gratuito, en cuyo caso, cuando no es gra-
tuito, estar sujeto a las-reglas del de-
psito propiamente dicho, con las dife-
rencias que ms en adelante se expresan.
Estas diferencias consisten, segn el texto
mencionado, en que el secuestro puede te-
ner por objeto, cosas muebles e inmuebles
(art. 1959) y el depositario encargado del
secuestro no puede dispensarse del mismo
antes que termine el litigio, a no ser con el
consentimiento de todas las partes intere-
sadas o por una justa causa (art. 1960).
Los artculos 1961 a 1963 del Cdigo napo-
lenico, incluidos bajo el mismo acpite
"Del secuestro", se refieren a la otra forma
de la institucin: secuestro judicial, que
no compite a este trabajo.
En caso de muerte o de terminacin de
funciones del secuestratario convencional,
apuntan Planiol y Ripert, corresponde a los
tribunales, a falta de acuerdo entre las par-
tes, escoger un sustituto hasta la termi-
nacin del pleito.
Conforme a la prescripcin del artculo
1958, cuando el secuestro es remunerado,
debe regirse por las disposiciones atinentes
al depsito propiamente dicho: en conse-
cuencia, cabe aplicar la disposicin del ar-
tculo 1928 del Cdigo civil, que dispone
para el depsito voluntario: "La disposicin
del artculo precedente debe aplicarse con
ms rigor: . . . 2< ? Si hubiese estipulado un
salario para la guarda del mismo". A su vez,
el anterior artculo establece: "El deposi-
tario debe tener en la custodia de la cosa
depositada las mismas atenciones que ten-
ga para con las cosas que le pertenecen".
Cabe correlacionar lo dispuesto en este
precepto con las normas contenidas en el
artculo 1137 del mismo Cdigo, relativas
a las "Obligaciones de dar", que establece:
"La obligacin de cuidar de la conservacin
de la cosa... sujeta al que se encarg de
ella, a poner todo el cuidado de un buen
padre de familia", concepto abstracto que
por cierto no define nada.
El Derecho positivo alemn no registra
una figura contractual que revele los ca-
racteres del secuestro, que un autor define
como "el depsito hecho por varias perso-
nas estableciendo que la cosa se entregar
a una o a otra segn el giro que tome una
determinada circunstancia. Slo entra den-
tro del concepto de contrato de depsito
si se refiere a cosas muebles y no se con-
fieren al depositario ulteriores facultades
de administracin" (
s
).
B) El secuestro en el Derecho espaol.
1. Orgenes y evolucin: La ley 1
a
, titulo 9,
Partida 3, nos da el concepto del secuestro
en el Derecho espaol clsico, como el de-
psito que se hace de una cosa litigiosa en
un tercero, hasta que se decida a quin per-
tenezca. La Novsima Recopilacin, leyes
del ttulo 25 y 26, distinguen dos clases de
secuestro: Convencional, cuando lo hacen
las partes voluntariamente sin mandato
del juez; y Judicial, cuando se ordena por
autoridad de justicia. En el Diccionario de
Escriche hallamos configurado el contrato,
en el Derecho antiguo. El secuestro con-
vencional, dice, no puede hacerse sino por
las dos partes, pues si una sola lo hiciese
no habra sino un depsito simple, y po-
dra el depositante pedir en cualquier tiem-
po la cosa depositada, a diferencia de lo
que sucede en el secuestro. El secuestro,
aade, puede ser o no gratuito. Cuando es
gratuito, queda sujeto a las reglas del de-
psito simple en cuanto no sean contrarias
a lo que aqu se expresa; y cuando no es
gratuito, la persona a quien se ha confiado
la cosa tiene una responsabilidad ms es-
trecha que el simple depositario, puesto
que recibe salario por cuidar de su conser-
vacin. El secuestro puede tener por objeto
no solamente los muebles, sino tambin
los raices, pues pudiendo suscitarse con-
testaciones sobre la posesin o propiedad
de una heredad del mismo modo que sobre
la de cualquiera alhaja, puede convenir el
confiar la alhaja o heredad a un tercero
hasta la decisin del pleito. El depositario,
encargado del secuestro, no puede quedar
exonerado antes de la conclusin del li-
tigio sino por consentimiento de todas las
partes interesadas o por una causa que se
juzgue legtima; ley 2, ttulo 9, Partida 3.
Con efecto, en el depsito simple como el
depositario no recibi la cosa sino de mano
de uno solo, debe volvrsela siempre que la
reclame; pero como en el secuestro la re-
cibi o la tiene a nombre de todas las par-
tes, es claro que no debe restituirla sino
cuando se termine la contestacin o con-
sientan en retirarla todos los interesa-
dos (' ' ).
No contiene el Cdigo espaol vigente
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil,
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2. pg. 370.
Debe sealarse que la ausencia de "secuestro" en
algunos Derechos positivos modernos, es atrbuble
a la traslacin que de sus normas se ha efectuado
del Derecho civil al Derecho comercial. Lo que ha
ocurrido en >l Derecho alemn, que ha eliminado
el toma de su Cdigo civil.
(9) Escrcbe, J., Diccionario de legislacin y
inris prudencia, pg. 1450.
disposicin alguna acerca del secuestro
convencional: los artculos 1785 a 1789 so-
lamente reglan el depsito judicial o se-
cuestro, para nombrarlo con los propios
trminos de la ley y no dice una sola pa-
labra acerca del que se materializa por
acuerdo de partes, en las circunstancias
que hemos mencionado, al referirnos a la
ley francesa y a las disposiciones conteni-
das en Las Partidas. Las nicas conexiones
que ofrece con el secuestro convencional
son las prescripciones que hacen extensivo
el secuestro judicial a los bienes muebles e
inmuebles, y a la responsabilidad del de-
positario de los bienes, quien "est obligado
a cumplir respecto de ellos todas las obli-
gaciones de un buen padre de familia".
Comentadores de la ley civil espaola, afir-
man, que preceptos de la ley espaola sobre
el depsito voluntario, son aplicables al se-
cuestro convencional: el 2< ? apartado del
articulo 1763 del Cdigo civil espaol, ubi-
cado en la seccin dedicada al depsito vo-
luntario, prescribe: "Tambin puede reali-
zarse el depsito por dos o ms personas
que se crean con derecho a la cosa depo-
sitada, en un tercero, que har la entrega
en su caso a la que corresponda". Segn la
opinin de los autores Blas Prez Gonzlez
y Jos Alguer, anotadores de la obra de
Enneccerus, sobre el Derecho alemn, la
disposicin del articulo que hemos repro-
ducido "es propiamente la figura tradicio-
nal del secuestro, aunque el Cdigo civil no
emplee para ella tal denominacin, y la
aplique, en cambio, al depsito judicial o
"secuestro" que tiene lugar cuando se de-
creta el embargo o el aseguramiento de
bienes litigiosos (art. 1785) y que, a dife-
rencia del depsito voluntario, puede tener
por objeto as los bienes muebles como los
inmuebles (art. 1786) (">).
CAP. IV. El secuestro en el Derecho ro-
mano y en la ley italiana.
1. Caracteres y naturaleza del contrato:
En el Derecho romano distinguimos esta
relacin jurdica como un derivado del con-
trato de depsito, aunque con rgimen di-
ferente. Lo consigna Paulo (D. 16, 3, 6),
caracterizando con estas palabras: Proprie...
in sequestre est depositum, quod a pluribus
in solidum certa conditione custodiendum
redendumque traditur. El caso ms fre-
cuente, afirma un comentarista, es el de
la cosa litigiosa consignada a una persona
de comn confianza para que la custodie
hasta la sentencia; pero se tiene secuestro
tambin, por ejemplo, si se deposita en
(10) Enneccerus, L., ob. cit.. t. 2, vol. 2, p-
ginas 372 y 373.
manos de un tercero el importe de una
apuesta. Los caracteres jurdicos, aade,
que distinguen el secuestro del depsito
normal se reducen a dos: que mientras el
depositario normal es un simple detentar
ad interdicta, y que mientras el depositario
est normalmente obligado a restituir la
cosa al primer requerimiento, el secuestra-
tario no puede restituirla sino cuando est
decidida la controversia, o cumplida de otro
modo la condicin. De todos modos, conclu-
ye, se trata, sin embargo, siempre de un
caso de depsito; por eso, en nuestra opi-
nin, hablan con exactitud los textos del
Digesto que aplican al secuestro la actio
depositi, mientras est probablemente in-
terpolado algn pasaje que configura una
especial o actio depositi sequestraria (
]1
).
2. En el Derecho positivo: El Cdigo civil
italiano (derogado) recogi la herencia ro-
mnica en materia de depsito y tambin
de secuestro. El concepto es exactamente
igual al que sustentaban todos sus antepa-
sados: "Secuestro es el depsito de una cosa
objeto de controversia entre dos personas
confiada a un tercero para que la custodie,
sustrayendo asi su disponibilidad a los liti-
gantes mientras dura el litigio y la resti-
tuya al terminar ste al litigante a quien
la pertenencia de la cosa se atribuya", de-
fine el tratadista italiano Ruggiero (Inst.
de Derecho civil, t. II, vol. 19, pg. 455).
Los caracteres del contrato, tanto en el
Cdigo civil de 1865, derogado, como en el
sancionado en 1942, no difieren fundamen-
talmente de los que le asignaba el Derecho
romano. En efecto, el artculo 1789, del cap.
XIII, libro IV, "De las obligaciones", bajo
la intitulacin "Del secuestro convencional",
del nuevo Cdigo civil italiano, define el
contrato de la siguiente manera: "El se-
cuestro convencional es el contrato por el
cual dos o ms personas confan a un ter-
cero una cosa o una pluralidad de cosas,
respecto de la cual haya surgido entre ellas
controversia, para que la custodie y la res-
tituya a aquella a quien corresponda una
vez que la controversia sea definida". Pres-
cribe el subsiguiente articulo que Zas obli-
gaciones, los derechos y los poderes del se-
cuestratario son determinados por el con-
trato; en su defecto, se observan las que
se enumeran en los artculos que prosi-
guen.
En principio, reina el ms absoluto res-
peto a la autonoma de la voluntad de los
contratantes, ya que se trata del contrato
convencional por excelencia; en el supues-
to que todas las eventualidades o algunas
(11) Arangio-Rui?;, V., Instituciones de Dere-
cho romano, pg. 347.
de ellas no hubieren sido previstas, la ley
dispone que el'secuestratario est sujeto a
las normas del depsito en lo que se refiere
a la custodia de las cosas que se le han
confiado; si existe riesgo inminente de pe-
ligro o prdida de la cosa o de grave de-
terioro, puede el depositario enajenarlas,
dando noticia inmediata a los interesados;
si la naturaleza de las cosas lo autoriza,
tiene tambin la obligacin de administrar-
las, aplicndose en tal caso las reglas del
mandato (art. 1800).
El secuestratario no puede ser liberado
antes que la controversia sea definida, a
no ser por acuerdo de partes o por justos
motivos (art. 1801). Si no se ha pactado la
gratuidad del contrato, el depositario tiene
derecho a remuneracin y al reembolso de
las costas y todo gasto de administracin
y conservacin de la cosa (art. 1802). Como
se advierte, esta figura contractual slo
impone deberes al depositario; eventual-
mente podran corresponder al depositante.
CAP. V. La materia en el Derecho po-
sitivo argentino.
1. Es admisible esta figura en nuestro
Cdigo civil?: Pese a su origen, fijado en
el Derecho romano y buena parte en el C-
digo civil de Napolen, nuestra ley de fon-
do no legisla expresamente sobre el secues-
tro en ninguna de sus formas, convencional
o judicial. As lo sostienen, entre otros,
Lafaille, quien argumenta que nuestra ley
comprende entre los objetos susceptibles
de depsito tanto las cosas muebles corno
las inmuebles (art. 2182). No habra moti-
vo, entonces, para reservar una denomina-
cin especial o formar una categora apar-
te con estas ltimas. La designacin de se-
cuestro, que algunos han reservado para
el caso de un bien raz colocado en custodia,
no tendra razn de ser en nuestro Dere-
cho positivo. Dentro de la legislacin fran-
cesa la palabra tiene un sentido distinto
y de ah cabe la separacin con el depsito.
Se reservara este nombre para la custodia
judicial, ordenada dentro del juicio o es-
tipulada por las partes en caso de contro-
versia. Por lo dems, agrega, le son aplica-
bles en forma subsidiaria las reglas del
presente ttulo (conforme a la disposicin
del art. 2185, segn el cual, "las dis-
posiciones de este ttulo se refieren slo
al depsito convencional, y no a los de-
psitos derivados de otra causa que no sea
un contrato"; pero ello no impide que se
apliquen en forma supletoria, y as lo de-
termina el mismo texto cuando, dice, al
final: "En todo lo que respecta a los efec-
tos del depsito, las disposiciones de este
titulo rigen subsidiariamente en lo que
fueren aplicables", etc.). El secuestro se-
ra, pues, concluye el autor, el depsito
judicial particularmente cuando se refiere
a cosas ciertas, respecto de las cuales se
cumple en est forma el pago por consig-
nacin (arts. 764 a 765) (
12
).
2. Opinin de Vittorio Neppi: El profesor
de la Facultad de Derecho de Carrara, Vit-
torio Neppi, que en la obra de Messineo se
ha encargado de coordinar sus disposicio
T
nes con las del Cdigo civil argentino,
manifiesta que el contrato de secuestro
convencional no est regulado por nuestra
ley; igualmente al contrato estimatorio, de
que trata el Cdigo civil italiano, en su
artculo 1556, pero no comparte el criterio
de que corresponda excluir a ambas rela-
ciones jurdicas de su empleo o utilizacin
en prctica. "Una y otra forma contrac-
tual, aade, no pueden considerarse dota-
das de carcter real tambin segn la le-
gislacin de nuestro pas (Italia), ya sea
porque ello no se encuentra impuesto por
su esencia, ya sea porque se requerira al
objeto una explcita disposicin legal que
falta en el caso necesario". Y en nota pre-
cedente, el mismo glosador expresa que no
es desconocida para la ley argentina la
categora de los contratos reales (vanse
arts. 1140, 1141 y 1142 del Cd. civ.); es de
notar, advierte, que no slo el comodato,
sino tambin el depsito, puede tener, se-
gn la ley argentina, por objeto un inmue-
ble (arts. 2182 y 2255). Admitido que el
secuestro no fuera sino una clase de con-
trato, derivado del depsito, no sera des-
cartable, segn el juicio del tratadista
italiano, que el secuestro pudiera estar in-
volucrado en las disposiciones sobre el
depsito voluntario, que admite y regla el
Derecho positivo argentino, ya que se tra-
tara de un contrato real, en el que la tra-
dicin es indispensable (").
CAP. VI. Otro contrato cautelar: Alquiler
de cajas de seguridad.
1. Sus caracteres y naturaleza: En la
doctrina francesa ha tiempo que perdura
la controversia acerca de la naturaleza
jurdica que surge de la relacin entre el
particular que contrata una caja de segu-
ridad en un Banco, y el establecimiento.
Varios autores han intentado sostener que
se est en presencia de una especie del
contrato de depsito, y aun de comodato,
olvidando, sin duda, que existen diferencias
fundamentales entre ambas relaciones con-
tractuales, si bien no pueden negarse al-
gunas analogas, en cuanto a las obliga-
ciones del encargado de la custodia de los
valores, al derecho de retencin por la re-
tribucin, etctera. Planiol y Rippert mis-
mos llegan a convenir a pesar de mos-
trarse adictos a las conclusiones uniformes
de la jurisprudencia francesa, acerca de la
naturaleza de este contrato que en cier-
to modo, "si se analiza de cerca este con-
trato (de alquiler de cajas de seguridad),
se trata en realidad a la vez de un arren-
damiento y un depsito: el arrendatario
de la caja comienza por arrendar ese bien
mueble; lo deposita a continuacin en el
Banco, quien se encarga de guardarlo en
sus bvedas. Este anlisis traera como
consecuencia que los acreedores tendran
que acudir primeramente al procedimiento
del saisie-arret y ms tarde a la saisie-
excution" ("). Pero, los mismos autores,
efectuando el estudio de las "Variedades
de arrendamiento de cosas", expresan que
"existen ciertos contratos de naturaleza
bastante compleja, que por algunos de sus
aspectos nos recuerdan el arrendamiento
de cosas y en su mayora as se denominan.
Muchos de ellos solamente reciben apli-
cacin local o regional y no son ms que
supervivencias del pasado que el principio
de la libertad de contratacin permite
suponer todava vigentes. Otros deben su
existencia a los cambios ocurridos en las
condiciones econmicas de !a vida, pudien-
do citar entre stos... el arrendamiento de
cajas de seguridad" (
15
). Finalmente, pro-
curando definir la naturaleza jurdica de
esta relacin, los mismos tratadistas pre-
guntan: "Habr que considerar como un
arrendamiento de muebles (la caja de se-
guridad del Banco puede considerarse como
un inmueble por destino, pero el arrenda-
miento de esa caja tiene la condicin de
mueble), el contrato por el cual un Banco
pone a disposicin de uno de sus clientes
una caja de seguridad o un departamento
de una caja, a fin de que l mismo depo-
site sus ttulos u objetos preciosos?" La
pregunta es contestada en el sentido afir-
mativo, destacando que la mayor parte de
la doctrina y la jurisprudencia son ya
constantes con la regla de que se trata de
arrendamiento de caja de seguridad, guar-
dando los siguientes caracteres: 1 ObZi-
gacin para el Banco de asegurar el uso
de la cosa; 2 Obligacin para el cliente de
pagar el precio del arrendamiento. El
hecho de que el Banco asuma la custodia
de la caja de seguridad, alegan, no es por
(12) Laaille, H., Curso de contratos, t. 3, n-
mero 284.
(13) Messineo, F., Doctrina general del contra-
to, t. 1, pg. 185. Adicin XXI y XXII.
(14) Planiol, M., y Bipert, J., Derecho civil
francs, t. 11, nm. 1171, nota 4.
(15) Planiol, M., Bipert, J., ob. clt., t. 10, n-
mero 664.
otra parte, incompatible con la naturaleza
del contrato de arrendamiento, ya que 'el
arrendador puede tomar a su cargo esta
obligacin, bien en virtud de una clusula
expresa del arrendamiento, bien en virtud
de un acuerdo tcito que las circunstancias
permiten presumir. En ese caso, precisa-
mente, la obligacin de guarda se deriva
naturalmente del hecho de que el Banco
conserva la detentacin material de la cosa
de que el cliente tiene el disfrute (
10
).
Josserand, en la misma doctrina, comba-
te la tendencia de asimilar esta relacin al
depsito y an al comodato, por ciertas si-
militudes superficiales. "... esta tentativa,
manifiesta, cuyo objeto es poner a dispo-
sicin de los acreedores del cliente del
Banco el procedimiento del embargo en
manos de un tercero, ms rpido y seguro
que el del embargo-ejecucin, se presta a
objeciones que nos parecen decisivas: no se
encuentra en el contrato de cajas de cau-
dales ni la entrega de una cosa al Banco
que ignora el nmero, lo mismo que la na-
turaleza y valor de los objetos encerrados
en la caja, y hasta si existen esos objetos
(art. 1919); ni la obligacin de restitucin,
que es de la esencia misma de esa ope-
racin; ni la voluntad de las partes de
realizar un depsito. En realidad, el cliente
del Banco alquila la caja; es ste un con-
trato de arrendamiento de cosas que se
celebra entre las partes, y no deja a los
acreedores del tenedor ms que el recurso
de obrar por va de embargo-ejecucin; la
doctrina y la jurisprudencia estn bien
establecidas en este sentido, sin que, por
otra parte, la Corte de casacin haya te-
nido ocasin de tomar partido en este de-
bate" (").
2. La materia en la legislacin italiana:
Antes de la sancin del Cdigo civil vi-
gente existi en la doctrina italiana la
misma controversia que en el Derecho
francs, acerca de la naturaleza del con-
trato de caja de caudales. Ruggiero, entre
otros, sostena que exista "una mezcla de
elementos propios del arrendamiento de
cosa y de los del depsito, en el llamado
contrato de suscripcin a cajas de seguridad
que se concluye con los Bancos y es remu-
nerado como el depsito bancario. Pero s
se discute, aade, si los elementos preva-
lentes son los propios del depsito o los
del arrendamiento, o si no hay varios ne-
gocios concurrentes" (
1S
). Pero la contro-
(16) Planiol, M., Ripert, J., ob. cit., t. 10, n-
mero 733.
(17) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 2,
nm. 1378 bis.
(18) Ruggiero, R. de, Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 1, pg. 454.
versia qued definida con la sancin del
nuevo Cdigo, que introduce la innovacin
de Los contratos bancarios, entre los que
figura la Seccin II, dedicada al tpico
"Del servicio bancario en cajas fuertes",
artculos 1839 a 1841 del citado Cdigo.
El primer artculo impone la carga de res-
ponsabilidad al Banco "frente al usuario,
en cuanto a la idoneidad y a la custodia
de los locales y en cuanto a la integridad
de las cajas, salvo el caso fortuito". Si la
caja figura a nombre de varios usuarios, se
autoriza su apertura, singularmente; en
caso de muerte del titular o de uno de
ellos, el Banco no puede permitir la aper-
tura de la caja sino con el acuerdo de todos
los derecho-habientes o segn las moda-
lidades establecidas por la autoridad ju-
dicial (art. 1840).
Al vencimiento del trmino del contrato,
dispone otro precepto, el Banco, previa in-
timacin al titular y transcurridos seis
meses desde la misma, puede pedir al juez
la autorizacin para proceder a la aper-
tura forzosa de la caja, realizndose el pro-
cedimiento en presencia de notario desig-
nado al efecto; el juez puede dictar las
disposiciones convenientes para la conser-
vacin de los valores hallados en la caja, y
puede disponer la venta de aquella parte
de los mismos que sea necesaria para el
pago de lo que se deba al Banco (art. 1841).
3. En el Derecho positivo argentino: En
nuestro pas no existe, en el Cdigo civil,
disposicin alguna relacionada con el con-
trato de cajas de caudales bancarias; tam-
poco se ha dictado una ley especial y la
materia es simplemente reglada por el uso.
Los establecimientos bancarios, en espe-
cial los Bancos particulares, poseen gran-
des dependencias, construidas slidamente
y en muchos casos, cmaras subterrneas,
destinadas a conceder la utilizacin de ca-
jas de seguridad para sus clientes, me-
diante el pago de sumas relativamente m-
dicas. All no solamente se ponen en cus-
todia dinero y valores en ttulos, sino tam-
bin joyas y hasta papeles importantes. El
Banco impone sus condiciones al cliente, y
a cambio le facilita una llave, a ttulo de
exclusividad, que el interesado puede uti-
lizar, dentro de un horario previamente
establecido. Evidentemente se trata de ver-
daderos contratos de locacin de bienes, que
pueden amoldarse perfectamente a las dis-
posiciones que sobre la materia establece
el Cdigo civil.
Desde luego, los depsitos estn desafec-
tados a toda medida preventiva cautelar,
y slo excepcionalmente, cuando la justicia
sospecha de algunas maniobras: tendientes
a disimular ganancias o cuando presume
que pueden contener productos de un he-
cho ilcito, las cajas de seguridad pueden
ser abiertas mediando intervencin judi-
cial (").
(19) La jurisprudencia de los Tribunales del
pas no ha puesto demasiado inters en esta rela-
cin contractual, ya que no le concede mayor es-
pacio. Es probable tambin que los casos no lle-
guen con recuencia a los estrados, pues, general-
mente, los conflictos que se promueven suelen
terminar por amigables negociaciones. Sin embar-
go, la materia va tomando cada da mayor im-
portancia dada la* frecuencia de los viajes y del
Intercambio. Un interesante fallo de la Cmara
Comercial de la Capital resuelve diversas situa-
ciones: !.) Constituye depsito necesario el que
se efecta por el pasajero qxie al hospedarse en un
hotel y ausentarse luego, momentneamente dej
all sus efectos. 2") La falta de fecha no perjudica
el valor probatorio de un documento, si el princi-
pal, contra quien se deduce la accin, no es un ter-
cero con relacin al instrumento, sino vino de los
otorgantes, por medio de su gerente, que lo suscri-
bi en su representacin. 3'') Es facultativo, y
constituye un acto de administracin el consenti-
miento o imposicin del gerente de un hotel res-
pecto de los efectos introducidos en el estableci-
miento por el husped que al retirarse deja una
cuenta pendiente. 4?) Si no se prueba la extensin
de la responsabilidad del depositarlo, vencido, el
tribunal debe establecerla de acuerdo al juramento
estimatorio del vencedor, dentro de una suma pru-
dencial que se fije al acto. 5") La responsabilidad
emergente. de un contrato de depsito, vence a
los 10 aos. 6") Aun cuando procede, en principio,
la Indemnizacin de daos y perjuicios por el ho-
telero que demora en devolver los efectos que le
entreg el pasajero, para su determinacin judi-
cial se necesita la demostracin de haber sufrido
efectivamente los perjuicios y su monto (fallo en
t. 34, pg. 1318, en J. A.). La nota que figura al
pie del presente fallo expresa que nuestro Cdigo,
al igual que el Cd. civil francs, atribuye el ca-
rcter de depsito necesario al que realiza el pa-
sajero en el hotel (art. 2227 Cd. civ. argentino y
art. 1952 Cd. civ. francs). Los efectos introdu-
dos en las posadas, que gozan del mismo privile-
gio que el depsito necesario, dice Machado (t. 6,
pg. 79), no es por el peligro que corren las cosas,
sino porque el viajero no ha tenido libertad com-
pleta para elegir alojamiento. La asimilacin del
depsito en las posadas con el depsito necesario,
dice la nota al art. 2227. est fundada en que
los viajeros que se hospedan en ellas estn en
cierto modo forzados a confiar los efectos a la fe
del posadero... En el fallo anotado, el Tribunal
ha considerado que se trataba de un depsito ne-
cesario y esta solucin no aparece prestigiada por
los autores franceses, que no aplican el art. 1952
del Cdigo Napolen a los objetos confiados a un
hotelero por un viajero que deja un hotel. En el
caso precitado, el depositante demanda al deposi-
tario para que le restituya efectos de su propiedad
que haba llevado consigo cuando se hospedaba
en su hotel, y ruego dej all en esa calidad, cuan-
do tuvo que ausentarse momentneamente por
exigencias de su trabajo, dejando impaga una su-
ma que adeudaba procedente del hospedaje, que
ms tarde, al satisfacer esa deuda, no pudo obte-
ner la restitucin de sus efectos. Exige, asi, tal
reintegro con daos y perjuicios por la demora
en hacerlo, o en su defecto su importe, pero que
peritos debern apreciar. La sentencia de 1 ins-
tancia hizo lugar a la accin, imponiendo la res-
titucin de los efectos y los daos y perjuicios re-
chimados. La Cmara de Apelacin reconoce que
Conceptuamos que, a falta de una legis-
lacin especial, estas cajas estn sometidas
al rgimen del Derecho comn, con las mo-
dalidades especiales de esta clase de loca-
ciones.
En general, antes de clausurar este tra-
bajo, debemos apuntar que el Derecho po-
sitivo moderno, especialmente el nuevo
Cdigo civil italiano, contiene englobados,
bajo la denominacin comn de "Contra-
tos bancarios", varias relaciones contrac-
tuales que no se hallan regladas en el pas.
JURISPRUDENCIA. Principio le la responsabili-
dad del hotelero. El hotelero responde por los da-
os y perjuicios producidos-dentro de su estable-
cimiento, si no prueba que fueron causados por
pasajeros e individualiza a su autor (J. A., t. 4,
pg. 350). La culpa del viajero que exime de res-
ponsabilidad al posadero (art. 2236, in fine, Cd.
civ.), no puede derivar del hecho de que el pasa-
jero no cerrara con llave la puerta de su habita-
cin, pues esa precaucin y vigilancia se hallan
por su naturaleza a cargo del hotelero (Just. Paz
Letr., J. A., t. 59, pg. 1014).
Exencin de responsabilidad- del hotelero. La im-
prudencia cometida por un viajero, quien al hos-
pedarse en un hotel dej su valija con ropas en el
vestbulo dvirante cuatro das en vez de colocarla
en su habitacin, coloca el caso dentro de lo pre-
visto en el art. 2236 del Cd. civil y exime de
responsabilidad al posadero por la prdida o hurto
de la cosa (Cm. Paz Letr.. Sala 1", J. A., 1948-IV,
pg. 201).
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.
CONTRATO CIVIL.* SU MAR IO : Cap. I. Di-
ficultad de una diferenciacin: 1. Contratos
civiles y contratos comerciales. 2. Elemen-
to diferenciativo. 3. La doctrina francesa.
Cap. II. El contrato civil: 1. Origen y des-
envolvimiento. 2. El dirigismo contractual.
3. La doctrina de Pothier. 4. La supuesta
"crisis del contrato" civil. Cap. III. El con-
trato civil en el Derecho argentino: 1. El te-
ma en el Cdigo de Vlez Srsf ield. 2. Adap-
tabilidad del Cdigo civil a las nuevas fr-
' muas contractuales. 3. La Comisin de Re-
formas del Cd. civil argentino (ao 1936).
CAPTULO I. Dificultad de una diferen-
ciacin.
I. Contratos civiles y contratos comercia-
les: Es indiscutible, afirma un tratadista
argentino, que donde se siente con ms
fuerza la necesidad de reformas legislati-
se trata de un caso de depsito necesario, con
arreglo al art. 2227 del Cd. civil; r.simismo, que
el gerente del hotel, obliga al propietario por las
consecuencias del depsito; que la retencin por
parte del representante del dueo, est ajustada a
la ley, por tratarse de una deuda por hospedaje;
que la falta de documento que Justifique el dep-
sito no es de la esencia del contrato; que la pres-
cripcin aducida por la contraria no es proce-
dente, dado que el trmino aplicable es el de
10 aos, y en cuanto a los daos y perjuicios, es
necesaria la demostracin de que stos, efectiva-
mente, se han producido, y su monto.
Por el Dr. MATEO OOLDSTEIN.
vas, es en el campo de la contratacin hu-
mana. Si el derecho es la vida, y si sta
ha sido interpretada en formas distintas
a medida que la humanidad ha ido avan-
zando, no es de extraar que al lado del
Derecho antiguo y brutal, hayan surgido
las nuevas orientaciones jurdicas que sin-
tetizan la cultura de un pueblo. Con pos-
terioridad a la publicacin del Cdigo na-
polenico se extendi ampliamente la es-
fera de accin de la actividad humana,
abolise la trata de negros, se desarroll
enormemente la riqueza mueble sobre la
inmueble, se instituy el crdito agrario,
creronse bancos de descuentos y depsitos,
se abrieron nuevas vas al comercio y na-
vegacin: la industria progres en gran
escala y con esa base se desarrollaron pue-
blos que fueron emporios de riqueza.
La legislacin sobre la contratacin hu-
mana, aade, reviste capital importancia,
porque al regularse las relaciones obligato-
rias, se da un verdadero impulso a la vida
industrial, promoviendo eficazmente el des-
arrollo de la vida econmica (*).
Ahora bien: a medida que las relaciones
interhumanas, y las internacionales, se van
tornando ms complejas, apare'cen nuevas
formas contractuales, o las antiguas evo-
lucionan y se transforman de tal modo, que
se hace difcil una diferenciacin abierta y
clara entra aquellas contrataciones que son
del orden civil y las que ataen exclusiva-:
mente al comercial, sin desmedro de otras
que asumen el carcter de mixtas, involu-
crando caracteres de una y otra modalidad.
2. Elemento dijerenciativo. Cul es el
factor determinante de una clasificacin,
en este sentido? Las respuestas son nume-
rosas, y no todas coinciden entre s, en la
doctrina, puesto que ellas estn condicio-
nadas a los elementos que cada autor de-
sea colocar dentro del concepto del acto
"esencialmente civil", y del acto "esencial-
mente comercial". Entre los primeros es-
tn comprendidos, afirma Ascarelli, anali-
zando la ley italiana de fondo, aqullos
que, cualquiera sea quien los realice y en
cualquiera condicin en que sean realiza-
dos, no pueden nunca ser comerciales: ta-
les son los actos de derecho pblico; los
actos no patrimoniales, dada la naturaleza
patrimonial del derecho comercial; tales
tambin los actos conexos a actos no pa-
trimoniales, que constituyen la condictio
juris para su eficacia (ejemplo: la dote);
tales los actos de Derecho sucesorio. No
creo posible, advierte el autor citado, una
ulterior extensin, salvo, en cuanto a los
(1) Cermesoni, F., Contratos comerciales, pgi-
na 43.
actos atinentes al ejercicio de la agricultu-
ra, y me confirma este parecer, dice? la ju-
risprudencia, la cual ha excluido que, por
ejemplo, aparcera y enfiteuss constitu-
yan actos esencialmente civiles. Y citando
a Vivante, remarca que esencialmente ci-
vil, no es, ni siquiera la donacin. La gra-
tuidad esencial de la relacin no obsta a
su posible comercialidad, porque la onero-
sidad es caracterstica del ejercicio comer-
cial en su complejo, pero no de todo acto
separadamente considerado (
2
).
En algunas legislaciones se ha logrado
unificar las disposiciones del Derecho civil
y del Derecho comercial, como en el Cdigo
suizo de las Obligaciones, pero aun en este
caso, se establece una discriminacin, que
consiste en legislar acerca de las socieda-
des comerciales (sociedades en nombre co-
lectivo, en comandita, annimas y coope-
rativas), en un ttulo especial, despus de
haberse ocupado de la sociedad simple;
agregando, adems, disposiciones sobre la
letra de cambio, el cheque, mandatos a la
orden, ttulos al portador. Lo que se ha
unificado, solamente, son los principios ge-
nerales sobre el consentimiento, objeto,
forma, etctera (
3
).
Ha sido precisamente la ley comercial la
que se ha afanado en establecer las fron-
teras entre ambas clases de contratos,
enumerando especial y taxativamente los
que considera "actos de comercio", y, por
consiguiente, los actos jurdicos capaces de
realizar contrataciones de esta ndole.
Lafaille, refirindose a las disparidades
que existen entre unos y otros actos jur-
dicos, expresa que los contratos civiles son
seguramente numerosos, y la frecuencia de
su empleo es manifiesta: 'la compraventa,
la cesin, la locacin, el de trabajo, la so-
ciedad, todava sin referirnos a los desin-
teresados como la donacin y el mandato
en todos sus aspectos, se practican a diario.
No tanto ya los reales (depsito, mutuo,
comodato). No puede negarse, sin embar-
go, que el esfuerzo humano, retribuido por
el empleador, forma hoy una rama dis-
tinta del Derecho, en su teora y en su
copiosa legislacin: que el acuerdo de vo-
luntades para transferir inmuebles es mu-
cho menos usual que el mercado mobiliario,
que junto con los ttulos circulantes, ali-
menta el movimiento de nuestras grandes
ciudades, lo que reduce la cesin civil a
proporciones mucho menores que la sujeta
al Cdigo de comercio (
4
). Es indudable
(2) AscareHi, T., Introduccin al Derecho co-
mercial, pgs. 48 y 49.
(3) Arias, 3., Contratos civiles, t. 1. pg. 79.
(4) LnaUIe, H.. Derecho civil, "Tratado de los
contratos", t. 8, vol. 1, nm. 8.
que la actuacin de las sociedades, previs-
tas en el Cdigo civil, carecen de toda ca-
tegora con relacin a las numerosas y muy
vastas que legisla el Cdigo mercantil, lo
mismo que otros negocios contractuales que
han pertenecido y pertenecen al Derecho
civil, pero han sido neutralizados por la
aparicin de importantes figuras del co-
mercio, a las que han cedido, su lugar. Por
consiguiente, puede concluirse, con el autor
ltimamente citado, que con excepcin de
la donacin y el comodato, estrictamente
civiles, no resta ms que el arrendamiento,
con sus mltiples expresiones, como el ni-
co contrato que, prcticamente, queda re-
legado al Derecho civil.
3. La doctrina francesa: En la doctrina
francesa se ha intentado discriminar con
precisin cules son los lmites que separan
a las dos especies de contratos, civiles y
comerciales, y en este sentido Ripert sos-
tiene que un contrato es civil o comercial,
segn las personas que lo ejecutan y los
designios que persiguen al contratar; obe-
decen, en este supuesto, a las reglas que
disponen sobre los actos de comercio (
5
).
Contra esta afirmacin, otros autores fran-
ceses, alegan que existen caractersticas
suficientes para distinguir a los contratos
comerciales de los civiles, sin necesidad de
referirse a la naturaleza de los actos que
los motivan, sino a sus propios elementos,
como la solidaridad, los medios de prueba,
la prescripcin, etctera, que en materia
comercial son distintos que en toda otra:
la solidaridad se presume, los medios de
prueba son propios (libros de comercio, et-
ctera) . La prescripcin es mas breve, la
"condicin resolutoria se sobreentiende.
CAP. II. El contrato civil.
1. Origen j desenvolvimiento: Desde la
clsica definicin de Savigny, segn la cual
constituye el contrato el concierto de dos
o ms voluntades sobre una declaracin de
voluntad comn destinada a reglar las re-
laciones jurdicas, son numerosas las defi-
niciones que la doctrina y la legislacin han
dado acerca del contrato civil. El contrato,
en cualquiera forma que se ofrezca, su-
pone un concurso de voluntades, capaz de
producir, modificar o anular una relacin
jurdica; y claro es que, desde el punto de
vista de la convencin, a su resultado no
se llega de un modo inmediato e instant-
neo, sino despus de un enlace gradual de
circunstancias que, iniciadas cuando una
persona concibe meramente la idea de ce-
lebrar el concierto jurdico, ya porque ne-
cesita del concurso de.otra para determi-
nada finalidad de su vida, en el orden so-
cial, o ya por conveniencias particulares
de sus intereses, se desenvuelven lenta-
mente en una serie de estados, previos y
necesarios, que hasta que no se completan
debidamente, no hacen surgir la realidad de
derecho que constituye el concepto final
del pensamiento contractual concebido.
De esto se deduce con toda claridad, que
el contrato nicamente ser verdadera
convencin cuando produzca relaciones ju-
rdicas entre dos o ms personas, cuyo con-
tenido sean a la vez obligaciones contrac-
tuales; es decir, determinantes de presta-
ciones o servicios, que por un lado originan
compromisos de deber, y por otro funda-
menten derechos a pedir la ejecucin o
no realizacin de alguna cosa, facultades
que se traducen subsidiariamente en la
indemnizacin oportuna, cuando se falta
a su cumplimiento contrado voluntaria y
libremente ().
El origen y desenvolvimiento del contrato
civil se remonta a la antigedad clsica.
Su desarrollo y evolucin han sido marca-
dos por el progreso de las relaciones huma-
nas, cada vez ms frecuentes. En el anti-
guo Derecho romano estaba sujeto a un
criterio singularmente estrecho. El acto ju-
rdico no constitua por s mismo un con-
trato, sino cuando su contenido era sus-
ceptible de entrar en el cuadro de una o
de varias estipulaciones, es decir, si se
descubran en l dos declaraciones sim-
tricas y se servan respectivamente de r-
plica, afirmando la una, la voluntad de
convertirse en acreedor, y la otra de con-
vertirse en deudor; la operacin era esen-
cialmente individual; a base de colabora-
cin, y su objetivo era muy limitado (ven-
ta, arrendamiento, prstamo, etc.) (?).
(5) Ripert, J., Tratado elemental de Derecho
comercial, pg. 3.84.
(6) Enciclopedia Jurdica Espaola, Editor Seix,
t. 8, pg. 901. "Tal es la exageracin de la expre-
sada tendencia (escuela espiritualista), tan violen-
ta, radical e Impropia como la romana, que todo
lo abarca, pudiera muy bien alcanzar hasta las
relaciones jurdicas, producto o resultado de las
sucesiones mortis causa, "en las cuales dice per-
fectamente Snchez Romn, si no se da la simul-
taneidad de tiempo entre las voluntades del su-
cedido y del sucesor, es lo cierto, y tambin pu-
diera decirse que el fenmeno hereditario no se
realiza, la relacin no se crea y sus fines no se
cumplen, por la nica voluntad del testador en la
sucesin testada, o con su presuncin y substi-
tucin, por ministerio de la ley, en la intestada,
sino cuando va seguida y conforme con la volun-
tad del sucesor que acepta las determinaciones de
aqul". La misma fuente critica a la denominada
"escuela espiritualista" que, haciendo depender de
la voluntad concertada de las personas, el orden
jurdico todo y del contrato, todas, las relaciones
de Derecho privado.
(7) Josserand, L., Derecha civil, t. 2, 1< ?, nme-
ro 14. El eminente tratadista francs se hace eco
de las tentativas empleadas por algunos juriscon-
Posteriormente se modific la concep-
cin, desplazando los elementos que pare-
can rituales e invariables: se concibi, en
efecto, la existencia de contrato, en todo
acto plurilateral capaz de crear obligacio-
nes y derechos, con prescindencia de las de-
claraciones simtricas y antitticas, aun-
que no se amoldara estrictamente a la es-
tipulacin romana. En el Derecho moderno
termin por imponerse la tendencia civilis-
ta que asigna al contrato una mxima elas-
ticidad y de la rigidez de las dos declara-
ciones, se pas al contrato unilateral, con
la serie infinita de combinaciones, que el
Derecho civil actual reconoce y ampara.
2. El dirigismo contractual: En el campo
de la doctrina no han faltado esfuerzos de
algunos juristas que han pretendido re-
trotraernos, en la materia, a la estipulacin
romnica, tornando a los moldes rgidos en
que se desarroll el contrato, pero las cir-
cunstancias y la constante evolucin de las
costumbres se oponen a esta cristalizacin
del Derecho.
De este modo, las tendencias retrgradas
han cedido su lugar, paulatina y segura-
mente a nuevos conceptos y formas reno-
vadas, que adaptan el contrato a las ml-
tiples exigencias del diario convivir. La evo-
lucin que se ha manifestado en el campo
contractual, seala Josserand, no es pu-
ramente cuantitativa, presenta tambin un
aspecto cualitativo. Los contratos no sola-
mente han crecido en nmero y en catego-
ra, sino que tienden visiblemente a cam-
biar de naturaleza. Ordenadas en otro
tiempo para dejar a los interesados en com-
pleta libertad, sufren cada vez ms la fis-
sultos franceses que "han querido volvernos al
punto de partida e incluir de nuevo el contrato en
los lmites estrechos que le asignaba el viejo De-
recho quiritario; para ellos, el concepto contrac-
tual implicara que las condiciones de la opera-
cin fuesen libremente debatidas entre las par-
tes, tratadas, en esta ocasin, en un pe de igual-
dad; adems, el acto debera tender a producir
nicamente obligaciones; desde el momento en
que rebase ese objetivo, en que tienda a esta-
blecer una regla, un estado, un estatuto per-
manente, cesar de ser un contrato para con-
vertirse en una "institucin", una "unin", una
"convencin-ley", un "acto colectivo"; la forma,
la apariencia del acto, es, si se quiere, contrac-
tual, pero el fondo es completamente diferen-
te; no es una situacin subjetiva la que se crea,
sino una situacin objetiva, un estado, un mous
vivendi, una regla". Esta es, segn Josserand, la
falla de los autores de Derecho pblico (su alu-
sin est enderezada a Duguit y Hauriou) que,
bajo la denominacin de "contrato unilateral" y
de "contrato de adhesin", en lugar de acelerar la
consolidacin del contrato con nuevas perspecti-
vas, retrotraen a la vieja y caduca estipulacin
romana. Esto constituye, a Juicio del crtico "un
contrasentido histrico y Jurdico, una tentativa
de deformacin del Derecho civil por medio de
Instituciones de Derecho pblico".
calizacin, la accin de los poderes pblicos,
que se preocupan de las condiciones en
que son aqullos celebrados, de las clusu-
las que encierran, de los efectos que pro-
ducen, de la interpretacin que comportan,
de los acontecimientos que producir su
disolucin; poco tiempo hace que el legis-
lador y, con ms frecuencia todava, el juez,
intervienen e imponen su criterio a las
partes, desde la elaboracin de la conven-
cin hasta el final de su recorrido; en otro
tiempo fenmeno privado e individual, el
contrato es tratado, cada vez ms, como
un fenmeno social; la libertad individual
y la autonoma de las voluntades privadas
retroceden ante el intervencionismo de los
poderes pblicos, y el contrato libre 'ende
a convertirse en un contrato dirigido" ().
Mas este dirigismo contractual que ha
alarmado, 'y no sin razn, a los partidarios
del libre desenvolvimiento de la iniciativa
privada, es tan slo caracterstico de aque-
llos regmenes que han venido eliminando,
paulatina y progresivamente, por golpes
violentos, no slo las libertades contractua-
les, sino tambin todo gnero de libertad
(incluso el poltico y el de las garantas
primarias del individuo), por cuyo motivo
no se puede verdaderamente' hablar de un
proceso evolutivo, sino de las transforma-
ciones anmalas y pasajeras: el estatismo
desaparece con el rgimen que lo ha im-
puesto y se torna a las formas liberales y
a los negocios jurdicos sometidos a la au-
tonoma de la voluntad. Pero debe sealar-
se que en el decurso de los aos, el factor
individual, enteramente individual, ha sido
superado por el factor social, y el absolu-
tismo de la ley romana, egosta, personal y
excluyente, se ve enfrentado con un nuevo
sentido de la vida colectiva, respecto a cu-
yo advenimiento la crisis se precipita, no
en favor del dirigismo de los poderes p-
blicos, sino cen el sentido de valorizar a la
criatura humana en general, a costa de un
sacrificio de los intereses crudamente egos-
tas.
Hacia esta tendencia se orienta el Dere-
cho positivo de los pueblos ms avanzados
y las formas contractuales, cada ves ms
numerosas y complejas, no hacen sino re-
flejar el ritmo y el progreso de la sociedad,
como conglomerado de seres animados y
sensibles.
3. La doctrina de Pothier: Pothier, cu-
ya influencia en la codificacin francesa y,
por ende, en la aquellos pases que han co-
piado literalmente sus Cdigos del Cdigo
napolenico, entre ellos la casi totalidad de
los pases latinoamericanos, siguiendo la
(8) Josserand, L., oto. clt., t. 2, 1, nm. 15.
inspiracin de la doctrina romnica, a pe-
sar de declararse en cierto modo indepen-
diente de las definiciones de aquella doc-
trina, define a la relacin contractual "co-
mo una convencin, (convencin es, para el
ilustre tratadista francs, el consentimien-
to de dos o ms personas para formar en-
tre ellas algn compromiso, o para resolver
uno existente, o para modificarlo), por la
cual las dos partes recprocamente, o slo
una de las dos, prometen y se obligan para
con la otra, a darle alguna cosa, o a hacer
o no hacer tal cosa". La definicin dista
mucho de ser moderna, y no es compren-
siva de las mltiples situaciones que plan-
tean los negocios jurdicos, al menos, en
nuestro tiempo. Por este mismo motivo,
legislaciones ms adaptadas a las circuns-
tancias, procuran ensanchar los lmites del
contrato civil, al punto que, en ciertos C-
digos de reciente data, se han incorporado
figuras contractuales que distan mucho de
los dos trminos del "prometer y obligar"
que se consigna en la definicin de Pothier.
La dogmtica moderna, afirma un autor
alemn, ve en el contrato una modalidad
del concepto general del negocio jurdico.
Se da el nombre de negocio jurdico a la
manifestacin de voluntad de uno o varios
particulares, que suelen designarse con el
trmino procesal de "partes", encaminada
a producir efectos de derecho, crear, mo-
dificar o extinguir un derecho o una re-
lacin jurdica. La ley, al admitir estos
actos o negocios jurdicos y sancionar
dentro de ciertos lmites los efectos ape-
tecidos por las partes, reconoce a los su-
jetos de derecho la posibilidad de regla-
mentar por s mismos sus relaciones. Sobre
esta posibilidad, a la que puede darse el
nombre de autonoma privada, descansa
nuestro rgimen econmico y jurdico; r-
gimen que, a pesar de las corrientes de
socializacin c'.da vez ms acentuadas, si-
gue teniendo un carcter marcadamente
individualista (
n
).
Cuando escriba estas palabras el ilustra-
do jurista que transcribimos, todava rega
en Alemania el viejo Cdigo civil, que fue
sustituido con la grandiosa obra que se
halla implicada en el Cdigo del ao 1950:
con posterioridad al Cdigo apareci aun
una serie de leyes especiales que avanza-
ron el estado de la legislacin, tocando a
instituciones que ya se daban por definiti-
vas. Con esto se dio un paso ms, y las
concepciones jurdicas alemanas habran de
colocarse a la vanguardia de las del viejo
mundo. Si bien el Cdigo de 1950 no define
el contrato y se refiere exclusivamente al
"negocio jurdico", de la contextura de di-
cha seccin surge la nueva evolucin en la
materia; al mismo tiempo se incorporan
nuevas figuras contractuales, antes igno-
radas, o que fueron objeto de la discusin
doctrinaria.
4. La supuesta "crisis del contrato" civil:
Lo cual significa que el tema no permane-
ce estacionario y el derecho sigue su curso,
hasta brindar, cada vez, mayor espacio a
las numerosas formas que van surgiendo.
Y aqu se torna, otra vez, a la proclama
de la supuesta "crisis del contrato", que
hemos tenido ocasin de analizar ya en
otros trabajos.
Messineo, ilustrado maestro del Derecho
italiano, verificando los adelantos del C-
digo civil italiano de 1942 que con el ale-
mn de 1950, y el veterano Cdigo civil
francs de Napolen, deben considerarse
como ios Cdigos civiles de ms acusada
significacin en el campo de la ciencia ju-
rdica universal, al decir de un comenta-
rista autorizado, destaca los caracteres
de innovacin que el nuevo texto legislati-
vo contiene, especialmente en sus aspectos
preeminentes: 1"?) La defensa del contra-
tante dbil contra el contratante fuerte
(especialmente en materia de contratos de
adhesin y de contratos tipo); el respeto
a la buena fe del otro contratante con la
conjunta tutela de la confianza; la exclu-
sin como materia del contrato de los
intereses no merecedores de tutela; la in-
sercin automtica de ciertas clusulas; la
integracin del contrato mediante la vo-
luntad de la ley; el respeto a los derechos
de los terceros en la simulacin, etctera,
son otras tantas manifestaciones seala
de un nuevo "espritu" contractual, que no
se puede vacilar en reducir al principio de
socialidad. Este principio, dice, constituye
el correlativo a una concepcin exclusiva-
mente individualista, y a una disciplina en
ella inspirada, como era la que contena el
Cdigo abrogado. 2< ?) Otro destacado ca-
rcter (ste de naturaleza tcnica,) -pro-
sigue el maestro de Miln, de la nueva
disciplina contractual, consiste en la gene-
ralizacin de algunos principios y en el
traslado de los mismos, de la materia de
los contratos singulares (regulados en los
Cdigos, o en leyes precedentes) al contrato
en general. En este resultado debe verse la
aplicacin del mtodo sistemtico en la
elaboracin de las instituciones contractua-
les y una prueba de la fecundidad prctica
del mismo (
10
).
(9) Tuhr, A. von. Tratado de las obligaciones,
t. 1, pgs. 101 y 102.
(10) Messineo. P., Doctrina general del con-
trato, t. 1. pg. 20.
En el ltimo medio siglo varios pases
han modificado sus legislaciones de fondo,
introduciendo normas verdaderamente re-
volucionarias con relacin a las existentes,
descartando aquellas que se adaptan a un
sistema poltico-social qu, si bien preconi-
za la libertad del hombre, slo ha logrado
reducirlo a la servidumbre. Pero no pode-
mos menos que mencionar, entre otros, el
destacado Cdigo civil suizo de 1907 y la
edicin revisada de su Cdigo de Obliga-
ciones, de 1911. Brasil ha promulgado su
Cdigo civil en 1916. Turqua aprob una
serie completa de Cdigos modernos, entre
ellos un Cdigo civil, en 1926. Un destacado
ncleo de juristas franceses e italianos ha
redactado, en 1927, un interesante Proyecto
de Cdigo franco-italiano de las Obliga-
ciones y de los Contratos, que no ha sido
sancionado por los parlamentos de ambos
pases, pero constituye un avance extraor-
dinario en el camino de la confraternidad
y de la paz, entre los pueblos y demuestra,
hasta dnde se puede?z unificar los princi-
pios del Derecho civil. El Proyecto traduce,
combina, revisa y pone al da seala
un autor al Cdigo de Napolen de 1804
y al Cdigo civil italiano de 1865, y cons-
tituye uno de los esfuerzos ms destacados
de la ciencia jurdica moderna.
Hasta la China de Chai Kai Shek ha san-
cionado, en el ao 1930, varios sectores de
su Cdigo civil, que demuestran un inte-
resante anhelo de armonizar los principios
jurdicos tradicionales e inmemoriales
de aquel vasto pas, con los ms modernos
del mundo; al punto, que en su Libro II,
de las Obligaciones, encontramos una dis-
posicin referente a los contratos, que dice:
En caso de un acto jurdico por el cual una
.persona, aprovechando las necesidades
apremiantes, la ligereza o la inexperiencia
de otra, hace realizar o prometer una pres-
tacin pecuniaria en condiciones tales que
en atencin a las circunstancias concomi-
tantes, la injusticia de la operacin es evi-
dente, el Tribunal puede, por demanda del
interesado, anular el acto jurdico o reducir
la prestacin (art. 74).
Qu nos dice todo esto? Que existe, en
el orden mundial de las naciones, un pro-
psito de reaccionar contra los viejos c-
nones, crudamente individualistas y egos-
tas, para darle un nuevo contenido a las
relaciones jurdicas en general y especial-
mente a las contractuales, abarcando con
la mayor fidelidad el creciente aumento
de las transacciones y el propsito evidente
de destruir la vieja frmula de Hobbes: el
hombre, lobo del hombre... Hasta'donde
se va alcanzando esta finalidad, es materia
que no incumbe a este trabajo.
CAP. III. El contrato civil en el Derecho
argentino.
1. El tema en el Cdigo de Vlez Srs-
field: Es suficiente cotejar la nota del co-
dificador, al articulo 1137, para apercibir-
nos de la orientacin seguida por nuestra
ley de fondo en materia de los contratos.
La doctrina de Savigny, inspirada en las
leyes romnicas, se halla traducida en el
precepto, que define: "Hay contrato cuan-
do varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus derechos". Con jus-
tsima razn, acota Segovia, que en esta
acepcin lata de la palabra cojitrato no
existe diferencia alguna con la convencin.
Uno y otro vocablo se utilizan, en efecto,
indistintamente en nuestro Cdigo, intro-
ducindose una confusin que suele ser ca-
racterstica en el viejo texto legal. Lafai-
lle establece una sistematizacin, inspirada
en otros textos legales, llegando a la con-
clusin de que, para nuestra ley civil de
fondo, Zos contratos son actos jurdicos bi-
laterales (art. 946, segunda parte); pero
con finalidad circunscrita a engendrar de-
rechos creditorios. Fuera de ese radio,
agrega, la denominacin que cuadra es la
de convencin... Esta fue dice, la ensean-
za de Aubry y Rau, la de Freitas, a la que
podra sumarse la autoridad de Demolom-
be. Verdad que entre los principales mode-
los que han inspirado nuestros preceptos
positivos, habra que contar ciertos pasajes
de Savigny, quien llama "convencin" a
cualquier coincidencia de voluntades, y
"contrato" a todo aquel que produce conse-
cuencias jurdicas; que Domat y Maynz re-
servaban este ltimo vocablo para el rgi-
men de las obligaciones, sin exceptuar las
formas extintivas; pero las causales que
anteceden parecen concluyentes para afir-
mar que entre nosotros predomin el crite-
rio ya sentado, que con ulterioridad se im-
puso en el campo cientfico, ya en el ex-
tranjero, ya dentro del pas (").
El mismo autor seala que, por haberse
limitado la aplicacin del contrato, entre
nosotros, a las obligaciones y correlativos
derechos de crdito, el codificador se alej
de Savigny y de su vasto criterio, inspirn-
dose en otro ms restringido.
Estas restricciones tornan de ms en
ms inaplicables nuestra "doctrina del con-
trato civil" a las nuevas situaciones que
surgen, y figuras contractuales, que gozan
de carta de ciudadana en otras legislacio-
nes, no se adaptan a las estrictas disposi-
ciones de nuestro Cdigo.
2. Adaptabilidad del Cdigo civil
(11) Lafallle, H., ob. cit., nm. 4.
tino a las nuevas frmulas contractuales:
An dentro de las deficiencias de la ley
civil argentina, respecto de los contratos,
hay algunas situaciones que pueden tole-
rar una elasticidad, para dar ingreso a las
nuevas figuras contenidas en las leyes ex-
tranjeras.
Tornando a la sistematizacin de las
caractersticas del nuevo Cdigo civil ita-
liano (1942), formulada por Messineo, de
las que hicimos mencin anteriormente,
procuremos investigar cules son las que
pueden ser englobadas en el Derecho po-
sitivo nacional:
1?) Prohibicin de insertar en un con-
trato clusulas (o de estipular pactos al
respecto) de exencin de la responsabilidad
patrimonial, por culpa o dolo (arts. 1229,
1579, 1681, 2 inciso, 1748, 4? inciso del Cd.
civ. italiano): estos preceptos estn con-
templados, si no de una manera suficien-
temente amplia, en los artculos 21 y 507
del Cdigo civil argentino, que expresan,
respectivamente: "Lo que no est dicho
explcita o implcitamente en ningn ar-
tculo de este Cdigo, no puede tener fuer-
za en Derecho civil, aunque anteriormente
una disposicin semejante hubiera estado
en vigor, sea por una ley general, sea por
una ley especial". (Este precepto, tomado
del Cdigo de Badn, segn lo indica Vl'ez,
es justamente criticado por Segovia, siendo
la prescripcin "de tanta trascendencia e
importancia como las dems de este ttulo
preliminar, y demuestra concluyentemente
que las doctrinas del doctor Vlez, vertidas
en las notas a los artculos de este Cdigo,
muchas de ellas completamente insosteni-
bles, jams pueden tener fuerza de ley, y
son doctrinas como las de cualquier otro
autor, cuyo valor y grado de autoridad de-
pende pura y exclusivamente de su confor-
midad y armona con las disposiciones de
este mismo Cdigo, o con su espritu o con
los principios de la ciencia del Derecho".)
El segundo artculo premencionado dice:
"El dolo del deudor no podr ser dispen-
sado al contraerse la obligacin".
29) La prohibicin del contrato (o de las
clusulas) usurarias, previstas y reprimidas
por los artculos 1815, 1526, prrafos se-
gundo y tercero, y 1384). La legislacin ar-
gentina no contiene disposicin alguna re-
lacionada con el tema, pero, segn la
opinin de un comentador, es dable llegar
a las mismas conclusiones que la ley italia-
na, a travs de una amplia interpretacin
del artculo 953 del Cdigo civil argentino.
39) El principio de la insercin autom-
tica o de la prevalencia de ciertas clusu-
las en el contrato (arts. 1339, 1340 y 1342).
De lo dispuesto en los artculos 1339 y 1342,
referente a condiciones contractuales im-
puestas por ley, en relacin a -determi-
nados bienes o servicios y a los contratos
contrados mediante formularios, la ley de
fondo argentina no consigna disposicin
alguna, prxima o remota; en cuanto al
artculo 1340 del Cdigo civil italiano, se-
gn el cual las "clusulas de uso" se en-
tienden insertas en el contrato, salvo vo-
luntad contraria de las partes, se encuen-
tran reproducidas en algunas reglas del
Cdigo de comercio argentino (arts. 218,
inc. 69, y 219 del citado Cdigo).
49) La invalidez de pleno derecho de
ciertas clusulas, que pondran a un con-
tratante a discrecin del otro (art. 1341,
y 1342 del Cd. civ. italiano), no tienen
similares en el Derecho argentino (i
2
).
59) La represin de la mlu fe (en sen-
tido subjetivo, es decir, entendida como
conocimiento de determinadas situaciones,
arts. 1338 y 1341). Estos preceptos no figu-
ran en la ley argentina ().
69 El deber de observar la buena fe (en
el sentido objetivo) en las negociaciones,
en la formacin, en la interpretacin y en
la ejecucin del contrato (arts. 1337, 1366,
1375 y 1460). Encuentran una analoga en
el artculo 1108 del Cdigo civil argentino,
que establece: "Los artculos 1070, 1071,
1073, 1074, 1075 y 1076 del ttulo anterior
son aplicables a los actos ilcitos, hechos
sin intencin de causar dao". El artculo
hace referencia a varias disposiciones vin-
culadas con los "actos ilcitos" y a los de-
litos.
(12) El art. 1342 del Cd. civil italiano esta-
blece que las "condiciones generales del contrato
establecidas por uno de los contratantes sern efi-
caces respecto del otro si en el momento de la
conclusin del contrato este las ha conocido y hu-
biera debido conocerlas usando la diligencia ordi-
naria. En. todo caso no tendrn efecto, si no fuesen
especficamente aprobadas por escrito, las condicio-
nes que establezcan a favor del que las ha impuesto,
limitaciones de responsabilidad, facultades de res-
cindir el contrato o suspender su ejecucin, o san-
cionen a cargo del otro contratante caducidades,
limitaciones a la facultad de oponer excepciones
con terceros, prrroga o renovacin tcita del con-
trato, clusulas compromisorias o derogaciones a la
competencia de la autoridad judicial". El sub-
siguiente artculo establece que en "los contratos
concluidos mediante la firma de formularios dis-
puestos para disciplinar de modo uniforme deter-
minadas relaciones contractuales, las clusulas
agregadas al formulario prevalecen sobre las del
formulario cuando fuesen incompatibles con s-
tas, aunque las ltimas no hubiesen sido cance-
ladas. Se observar, adems, la disposicin del pa-
rgrafo segundo del artculo precedente".
(13) El art. 1338, prescribe: "La parte que,
conociendo o debiendo conocer la existencia de
una causa de invalidez del contrato no hubiese
dado noticia de ella a la otra parte, ser obligada
a resarcir el dao sufrido por sta por haber con-
fiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
79) La referencia a la equidad, como de-
terminante de efectos del contrato (art.
1374), o como criterio de valuacin de la
relacin entre prestaciones de los contra-
tantes (arts. 1447, 1450, 1467 y 1468), ca-
recen de
(
similares en la ley argentina. Se
refieren a la rescisin de los contratos, con-
trados en estado de peligro, cuando una
de las partes "hubiese asumido obligaciones
en condicionis inicuas, por la necesidad
conocida de la otra parte de salvarse a s
misma o salvar a otras del peligro actual
de un dao grave a la persona" (art. 1447);
en cuyo caso, el "contratante contra quien
se demandare la rescisin podr evitarla
ofreciendo una modificacin del contrato"
(art. 1450), o cuando "la prestacin de una
de las partes en los contratos de ejecu-
cin continuada o peridica, o de ejecucin
diferida hubiera llegado a ser excesiva-
mente onerosa por acontecimientos extra-
ordinarios e imprevisibles" (art. 1467), o en
presencia de contratos con obligaciones de
una sola de las partes (art. 1468). Toda
esta gama de matices que tienden en con-
junto a humanizar el derecho contractual,
quitndole la rigidez impresa por el Dere-
cho romnico, es punto menos que desco-
nocida por el Cdigo de Vlez.
89) La eficacia limitada del pacto que
circunscribe o prohibe la competencia (ar-
tculos 2596, 2557, 29 y 39 apartados), no
tienen disposiciones similares, ni en la ley
civil ni en la mercantil de nuestro pas, que
carece de toda referencia a la competencia
comercial:
99) La prohibicin de estipular sobre una
sucesin an no abierta (art. 458): el mis-
mo precepto se encuentra legislado en el
artculo 1175 del Cdigo civil argentino que
establece: "No puede ser objeto de un con-
trato la herencia futura, aunque se celebre
con el consentimiento de las personas de
cuya sucesin se trate; ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos par-
ticulares". Su concordante, el artculo 1449
de la misma ley prohibe la cesin de los
derechos de uso y habitacin, las esperan-
zas de sucesin, etctera.
10) Por ltimo, la obligacin de contra-
tar y la igualdad de trato a darse al otro
contratante en aquellos contratos, a cuya
formacin concurren sujetos qus ejercen
por concesin de la administracin pbli-
ca una actividad econmica (por lo co-
mn, servicios de utilidad general) en for-
ma de monopolio (transportes, telfonos,
alumbrado, etc.) no pueden rehusar sus
servicios, ni pueden preferir un solicitante
de la prestacin a otro (").
(14) Messlneo, F., ob. cit., t. 1, pgs. 5 y 6.
Ahora bien, frente a las nuevas forma-
ciones del Derecho contractual, se plantea
la pregunta indispensable, acerca de la.
concepcin del Cdigo civil argentino, en
el sentido de la libertad o autonoma con-
tractual: puede nuestra ley admitir nue-
vas figuras, o no? Para el Derecho italiano
moderno, la libertad contractual debe con-
siderarse la regla; el lmite, la excepcin;
y, por consiguiente, como lmite que es,
para que tenga vigor, debe ser declarado
expresamente. Algunas normas aisladas de
nuestra ley parecen admitir la libertad o
autonoma contractual, dentro de ciertas
limitaciones, abriendo, por ejemplo, la po-
sibilidad de incluir nuevas formas contrac-
tuales bajo el amparo de los contratos in-
nominados, pero ello no resulta sino de
interpretaciones forzadas y muchas veces
arbitrarias del texto legislativo, que no
constituye la forma ms deseable, y puede
conducir a extremismos y abusos.
3. La Comisin de Reformas del Cdigo
civil del ao 1936: Los inconvenientes que
acabamos de sindicar no han dejado de
ser advertidos por la doctrina nacional, y
en los intentos modificatorios del Cdigo
de Vlez. As, la Comisin de Reformas del
Cdigo civil, en el ttulo "De los contratos",
captulo I, "Disposiciones comunes", expre-
sa: Los artculos 1137 a 1139 (del Cdigo
de Vlez Srsfield) han sido eliminados
por tratarse de preceptos exclusivamente
didcticos. Se ha considerado, en cambio,
de utilidad encabezar este captulo con una
disposicin tomada del artculo 305 del C-
digo alemn, para que no pueda atribuirse
carcter general a lo que importa una
excepcin. El contrato es el medio regular
de constituir o modificar obligaciones por
actos entre vivos, en tanto que la volun-
tad unilateral slo produce efecto en los
casos determinados por la ley. El artculo
1143 puramente preceptivo ha sido sus-
tituido por otro, tendiente a sealar las
reglas que se aplican a los contratos inno-
minados" (
15
). El artculo 788 del Proyecto,
que ha sido tomado del Cdigo alemn, de-
rogado, establece el principio general de
que salvo precepto expreso de la ley, la
constitucin o modificacin de obligaciones
por actos jurdicos entre vivos, slo puede
tener lugar por contrato. El concepto es
ms amplio que el del Cdigo civil vigente
y est complementado con el .artculo 790,
que dispone la aplicacin de las reglas de
dicho ttulo a todos los contratos. Los in-
nominados, agrega el Proyecto, se regirn
por las disposiciones relativas a los nomi-
(15) Reforma del Cdigo civil, 1936, pgs. 97
y 98.
nados con los que tuvieren mayor analoga.
La solucin no es ampliamente satisfacto-
ria, pero abre una posibilidad para intro-
ducir nuevas relaciones contractuales, no
comprendidas por la ley civil, las que po-
drn regirse por- las disposiciones relativas
a los contratos nominados, con los que tu-
vieren mayor analoga.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.
CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO.*
SU MAR IO : 1. Denominacin, origen e impor-
tancia. 2. Desarrollo. 3. Concepto. 4. Dife-
renciacin. 5. Contenido. 6. Las diversas doc-
trinas en torno al problema de la naturaleza
del contrato colectivo de trabajo. 7. Otros
tipos de contratos colectivos a travs del
Derecho comparado. 8. Estado actual de las
legislaciones sobre contratacin colectiva.
9. La representacin profesional; los sujetos
estipulantes y concepto ce categora. 10. El
contrato colectivo de trabajo en la Rep-
blica Argentina. 11. Antecedentes inmedia-
tos de la ley 14.250. 12. Presupuestos nece-
sarios para el mejor estudio sobre la ley de
convenciones colectivas de trabajo. 13. Con-
secuencias jurdicas de la concepcin con-
tractualista.
1. Denominacin, origen e importancia:
A propsito del "contrato colectivo" se ha
sealado por la doctrina la enorme fuerza
sugestiva de la denominacin O ), la que, a
pesar de los renovados intentos de cam-
biarla por la que se supone ms adecuada
a la realidad jurdico-social, se impuso in-
negablemente de una manera definitiva,
como expresin que resume la tendencia
moderna a dejar que sean los sindicatos
legalmente reconocidos, quienes determi-
nen las condiciones generales y mnimas
del trabajo, a las que deben someterse los
trabajadores y los dadores de trabajo, al
celebrar sus contratos singulares. Esa de-
nominacin, por otra parte, conviene a
mi posicin conceptual, desde que, como
veremos ms adelante, recuerda su elabo-
racin contractual, al mismo tiempo que
sugiere la fuerza expansiva de sus clusu-
las, que, como se sabe, van ms all del
marco del contrato comn.
En nuestro pas, la ley 14.250 lo denomi-
na "convencin colectiva", abandonando el
nombre de "pacto o convenio" que le haba
impuesto el decreto 23.852/45 (art. 33), que
reglamenta las asociaciones profesionales
y la mayora de los estatutos profesionales.
Con tal cambio se intenta escapar, sin du-
da, a las crticas que se han hecho a la
denominacin como expresin de un tra-
* Por el Dr. RODOLFO A. NPOLI.
tamiento civilista de las relaciones del tra-
bajo (*).
En un plano de rigurosa tcnica jurdica,
la verdad es que, las palabras, los trmi-
nos y las definiciones, son recursos que
slo valen para expresar o significar jur-
dicamente un hecho, un acto o una relacin
y, desde que la doctrina est de acuerdo
en que "pacto", "acuerdo", "convenio",
"contrato" o "convencin" colectiva de tra-
bajo significa la misma cosa, o sea, la
contratacin del trabajo para toda una
categora realizada por los sindicatos le-
galmente reconocidos para representarlas,
la denominacin tiene poca importancia.
La mayor o menor extensin que las diver-
sas legislaciones le acuerdan a sus rela-
ciones jurdicas, como consecuencia de la
concepcin de los sindicatos y su ubicacin
en la estructura institucional de la Nacin,
que cada pas tiene, no cambia el pano-
rama actual del Derecho comparado, que
pone a la sociedad moderna marcando la
etapa del trnsito de laissez faire a la in-
tervencin organizada del Estado. Unos con
ms y otros con menos intensidad, dan al
contrato colectivo la categora que corres-
ponde al tratamiento moderno de las re-
laciones del trabajo, que no caben ya en
el viejo molde del contrato comn de dar
trabajo y pagar el salario como nicas con-
traprestaciones, y que reclama un rea
ms amplia, en donde por encima del in-
ters particular del trabajador y del da-
dor del trabajo, se levante el inters so-
cial.
2. Desarrollo: El contrato colectivo de
trabajo es la mejor expresin de la nueva
sociedad, as como el contrato individual lo
fue de la sociedad liberal. El jurista no po-
dra comprender el sentido y el alcance de
esta figura jurdica, si no aceptara el "he-
cho social", como una consecuencia de la
transformacin del sustractum que da vida
al Derecho. Cmo podra imaginar el con-
trato colectivo en la era del iluminismo, si
la Revolucin Francesa que asimil su fi-
losofa, concibi la autonoma de la vo-
luntad como el resultado de la creencia de
que los hombres son por naturaleza iguales
ante la ley? La sociedad liberal destruy
las corporaciones por entender que se opo-
nan al desarrollo de las potencias creado-
ras del hombre y seal al Estado sola-
(1) D'Amelio. M., "Sulla natura gluridica dei
regolamcnti di tariffa", en Revista di Diritto P>-
b.'ico. 1911, f;. 1, pg. 223.
(2) En la discusin parlamentaria realizada en
el Congreso de la Nacin, el diputado seor Presta,
en su carcter de miembro informante de la Co-
misin de Legislacin del Trabajo de la Cmara
de Diputados, seal con buen tino que era in-
adecuado enunciar definiciones legales referidas a
instituciones del Derecho del trabajo que se hallan
en permanente transformacin y desarrollo (Dia-
rio de Sesiones de set. 953, pgs. 1750 y slgs.).
mente una funcin de vigilancia del orden,
con abstencin absoluta de intervenir en
las relaciones privadas, entre las que na-
turalmente se cont al trabajo. Si los hom-
bres eran iguales y libres, como deca la
"Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano", el trabajador poda dispo-
ner libremente de sus energas, de su tra-
bajo como mejor le plugiera e indudable-
mente, el dador de trabajo, contratarlo
como mejor conviniera a sus intereses. Li-
brado as el obrero a sus propias fuerzas,
pronto se vio arrastrado al juego de la
oferta y de la demanda, y como eran ms
los que pedan trabajo que los que lo da-
ban, no tuvo ms alternativa que aceptar
las condiciones cada vez ms duras del
patrn o morirse de hambre. Era el aguijn
econmico de la miseria, la desesperacin
del desempleo, el que impona, como dice
Carr(
: )
), la frrea disciplina del trabajo.
El trabajo del hombre fue considerado co-
mo una "mercanca" y el salario el justo
precio de su compraventa.
La realidad mostraba que la igualdad del
trato entre trabajadores y patronos no era
posible, porque aqullos no tenan libertad
para decidir; deban aceptar sin discutir,
no solamente el magro salario, sino tam-
bin las miserables condiciones de trabajo
que se traducan en largas y agotadoras
jornadas; tareas insalubres; tiles y m-
quinas carentes de toda seguridad para la
integridad fsica; inseguridad, falta de hi-
giene, desempleo, etctera; en fin, el con-
trato individual no reflejaba ms que la
voluntad del ms fuerte, que era siempre
la del patrn. Ese era, por otra parte, el
orden por el que se preocupaba el Estado:
mantener el orden de a explotacin del
poseedor del capital.
La concentracin de grandes masas de
obreros alrededor de la mquina, al tiempo
que desarroll el espritu de solidaridad,
despert el afn de ahogadas reivindica-
ciones sociales, y el sindicato fue el orga-
nismo hbil que consigui canalizar la
incontenible rebelin de los oprimidos, con-
virtindose pronto en un poderoso instru-
mento de lucha.
En Inglaterra, donde precisamente la
explotacin del obrero era ms aguda que
en ningn otro pais civilizado, el sindicato
sali a la liza defendiendo los intereses de
la clase trabajadora, y muchas veces con-
sigui del Estado intervenciones efectivas,
aunque aisladas, para corregir los excesos
del capitalismo. No era suficiente, sin em-
(3) Carr Haller, E., La nueva sociedad. Puerto
Rico, 1955.
bargo, pues a la inercia y letargo del Es-
tado se una ahora la organizacin de los
sindicatos patronales, conocidos por el nom-
bre de "amarillos", que se encargaban de
denunciar a los huelguistas y rebeldes a
las autoridades de represin y de romper
las huelgas, con lo cual, prcticamente,
dejaban sin posibilidades de xito a los sin-
dicatos obreros.
La guerra del 14 aceler el proceso de
desarrollo del "hecho social", pues el Estado
se vio precisado a movilizar en grado su-
perlativo todas las fuerzas de que dispona
con un solo objetivo. Su intervencin en
las relaciones del trabajo ya no eran oca-
sionales, sino permanentes, porque la eco-
noma no era concebida como materia de
los individuos singulares, sino como un
quehacer pblico. La interdependencia
creada por el industrialismo y la produc-
cin en masa impuesta en Estados Unidos
de Norteamrica por Henry Ford tuvo una
entusiasta y decidida aplicacin por los
pases combatientes.
Con el triunfo del proletariado en la Ru-
sia sovitica, el trabajo fue consagrado en
la legislacin como una funcin social, y
el Estado no fue ms el simple guardin
del orden, sino el monopolizador de todas
las actividades vitales de inters general;
el rea del contrato individual quedaba re-
ducida a su mnima expresin, porque las
condiciones del trabajo fueron estableci-
das en adelante por el Estado.
Pero fue, sin duda alguna, la revolucin
fascista la que dio al "hecho social" el
sesgo que actualmente tiene en las demo-
cracias llamadas "sociales", y en no pocas
naciones del Occidente, y a la sentenciosa
sancin materialista y mecnica de la
holganza "quien no trabaja no come" del
comunismo, pretendi darle un contenido
moral y tico.
Dice De Ltala que el Estado fascista con-
cedi a la nacin una armona hasta en-
tonces desconocida, que impone la subor-
dinacin de los intereses de los particulares
a la potencia econmica de la nacin. A
los principios del sindicalismo socialista
(ley de resistencia o sindicato) concepto
eminentemente clasista, sostuvo el prin-
cipio de la colaboracin de las fuerzas pro-
ductivas, no siendo insalvable la oposicin
de intereses entre dador y prestador de
trabajo. El contrato colectivo viene a ser
una manifestacin de solidaridad entre el
capital y el trabajo. De la colaboracin de
las fuerzas surgen deberes y derechos rec-
procos, que dan vida al principio corpora-
tivo. El trabajador no es ms un instru-
mento en las manos del capitalista, como
pretenda este ltimo, sino un colaborador
en la empresa (*).
3. Concepto. Como toda institucin nue-
va, el contrato colectivo de trabajo pre-
senta ante los ojos del observador carac-
tersticas desconocidas, que no encuentran
cabal expresin ni ubicacin en los cono-
cidos y tradicionales conceptos jurdicos.
Las divergencias acerca de lo que es en
esencia el contrato colectivo de trabajo, ha
llevado a los socilogos, polticos, economis-
tas y a los juristas a las ms hondas y
lejanas especulaciones cienticas, relacio-
nando esta igura con los fines del Estado
y la posicin del hombre frente a la socie-
dad.
Dijo Unsain que el mismo trmino "con-
trato" es, en realidad, fuente de confusio-
nes. El contrato colectivo de trabajo no es,
en efecto, un contrato, dice el desaparecido
jurista, y sta es una de sus caractersticas.
Un contrato de trabajo supone por parte
del obrero la obligacin de trabajar y por
parte del' patrn, la de abonar el salario.
En el contrato colectivo de trabajo, tales
obligaciones no existen. Las dificultades
para precisar su concepto aumentan, cuan-
do se pretende indicar su naturaleza, que,
como veremos, dividi la doctrina en grupos
de los ms variados matices (
5
).
4. Diferenciacin: El contrato colectivo
de trabajo no debe confundirse con el con-
trato de equipo, por el cual, el patrn, en
vez de estipular individualmente con va-
rios obreros, estipula en bloc o en conjun-
to con un grupo de obreros.
Tampoco debe confundirse el contrato
coiectivo de trabajo con la reglamentacin
intersindical. Difieren profundamente. La
reglamentacin se limita a predisponer las
clusulas que formarn parte de los fu-
turos contratos por medio de los cuales el
empresario tomar personal para su esta-
blecimiento y, por eso, en cuanto se refiere
a futuros contratos individuales, si de con-
trato se quiere hablar, pertenece a la cate-
gora de los "contratos normativos". Este
tipo de contrato no se limita a crear de-
rechos y obligaciones con respecto a un
caso concreto qu concierna individual-
mente a los contrayentes o a los terceros,
sino que se establece una regulacin gene-
ral y abstracta. Se distingue por su con-
tenido general y abstracto, que, natural-
mente, se refleja en regulacin jurdica (
6
).
Barassi apunta que se suele contraponer
(4) De Litala. L., Diritto pnale del lavara e
della pubblica economa, pgs. 10 y sigs., Tu-
rin, 1939.
(5) Unsain, A., Legislacin del trabajo, vol. 1,
pg. 67, Bs. Aires, 1926.
(6) Barassi, L.. Tratado de Derecho del trabajo,
vol. 1, pg. 126, Bs. Aires, 1953.
el contrato colectivo de trabajo al "contra-
to tipo", que no son dos instituciones hete-
rogneas. Sin embargo, dice, hay alguna di-
ferencia. El contrato colectivo de trabajo
es un acuerdo colectivo normativo estipu-
lado entre asociaciones sindicales recono-
cidas y destinado a producir efectos jur-
dicos en las categoras Representadas res-
pecto de las relaciones de trabajo o de las
relaciones econmicas. En vez el "contrato-
tipo" es precisamente un tipo, un esquema,
un proyecto de contrato. El contenido del
convenio colectivo est formado de ordi-
nario, aunque no necesariamente, por clu-
sulas expresadas en forma abstracta y
normativa; pero no excluye que su conte-
nido sea un "contrato-tipo" que reproduz-
ca, sin ms, el esquema de futuros contratos
individuales. Se trata, en fin, de una di-
ferencia slo en cuanto al modo de pre-
sentar, en el contrato colectivo, las normas
que regularn la estipulacin de los futu-
ros contratos individuales (
7
).
5. Contenido: En Italia pueden conside-
rarse secuaces de Jacobi y Salemi, los que
en torno al contenido del contrato colec-
tivo hacen distincin de dos partes bien
distintas: la primera consistira en lo que
denominaron acto "normativo", que esta-
blece la clusula segn la cual sern esti-
pulados los eventuales contratos individua-
les de trabajo; la segunda, "acto negocial",
regulara los derechos y deberes de los sin-
dicatos, como personas jurdicas, en con-
secuencia del acto normativo (
8
).
Por qu, segn Salemi, el "acto norma-
tivo" no constituira un contrato? Porque
en ste interviene voluntad e intereses
opuestos, en los que el sindicato tiende a
la conciliacin de los divergentes intereses
de los dadores y prestadores de obra. Se
necesita distinguir la posicin que perma-
nece antagnica, de los individuos singu-
lares, de aquella de los sindicatos, que no
tienen otro fin que superar los conflictos
entre los individuos y entre las clases, El
contrato, dice el citado autor, modifica la
condicin preexistente entre las partes,
mientras "el contenido del acto normativo"
no resguarda los sindicatos, los deja en
la situacin anterior a la estipulacin y
no cambia los derechos ni los deberes" ().
La clasificacin ms ingeniosa es, sin
duda alguna, la realizada por Bartolom
Raynaud, quien al referirse al contenido
del contrato colectivo, distingue un ncleo
y una envoltura protectora. En el ncleo
(7) Barassi, ob. cit.
(8) De Ltala, L., Stud di Diritto corporativo,
s. 51 y sigs, Pada, 1925.
(9) De Semo, G., U contratto collettivo di la-
voro, pg. 6, nm. 52, Padua, 1935.
sita todas las estipulaciones que pudira-
mos llamar sustitutivas, o sean las que fi-
jan las condiciones de trabajo o los be-
neficios de cualquier orden concedidos al
trabajador por su calidad de tal, y la cu-
bierta protectora est constituida por las
estipulaciones que garantizan la efectividad
de las primeras (
10
).
Balella, siguiendo la clasificacin de De
Visscher, distingue entre el contenido esen-
cial y el accidental. Pertenecen al primero,
segn l, las clusulas que deben ser tras-
ladadas a los contratos individuales (ho-
rarios, descansos, fiestas, tareas extraordi-
narias, etc.), los salarios (mtodos de
remuneracin, tarifas, modalidades de pa-
go), las relaciones jerrquicas, la discipli-
na, el modo de ejecucin del trabajo, el
procedimiento para la resolucin de las
controversias individuales entre patronos y
trabajadores, la garanta contra las vio-
laciones de los contratos individuales, la
duracin y la resolucin de los contratos
mismos (aviso previo, indemnizacin por
despido, retiro voluntario del trabajador).
Tambin comprende en el contenido esen-
cial las clusulas relativas a la entrada en
vigor del contrato colectivo, a su esfera de
aplicacin territorial y profesional, a su
duracin. Tales clusulas resultan necesa-
rias para la validez del contrato colecti-
vo, mientras que las expresadas ante-
riormente se requieren para su existen-
cia (").
La verdad es que esta clasificacin es
artificial, porque resulta difcil saber a
ciencia cierta, en algunos casos, cuando
estamos en presencia de una clusula
"normativa" y cuando estamos frente a
una clusula "obligacional".
Por otra parte, es muy dudoso desde un
punto de vista estrictamente cientfico,
sostener que slo los contratos colectivos de
trabajo son "normativos". En efecto, el
vocablo "normatividad", si pretende refe-
rirse a la mayor extensin o fuerza ex-
pansiva que en alguna de sus clusulas
tiene el contrato colectivo, puede aplicarse
sin mengua de su jurdica significacin, a
iodo el derecho, pues es una nota general
de toda la ciencia jurdica el ser normativa,
y ello desde dos puntos de vista: a) nega-
tivo en cuanto su misin no es la de ex-
plicar los hechos sociales; y b) posi-
tivamente, en cuanto que su objeto la
conducta humana en su relacin intersub-
jetiva est constituido por normas, par-
tiendo de las cuales debe derivar sus con-
ceptos jurdicos (i-).
No se puede negar, ciertamente, que el
contrato colectivo de trabajo, en cuanto
impone erga omnes sus relaciones, es ms
"normativo" que el contrato de derecho
comn, pero el vocablo que expresa una
cualidad genrica, se usa aqu impropia-
mente como una cualidad especfica, indu-
cindonos a engao, que puede resultar
peligroso para una precisa conceptuacin.
Vale ms que usemos, al referirnos a la
"normatividad" del contrato colectivo de
trabajo, la expresin de la ley suiza sobre
convenciones colectivas del ao 1941, que
llama "clusulas de condiciones de trabajo"
a las que imponen reglas imperativas que
deben acatar los contratos singulares de
trabajo.
6. Las diversas doctrinas en torno al
problema de la naturaleza jurdica del con-
trato colectivo de trabajo: Desde que nues-
tra ley 14.250, sobro las convenciones co-
lectivas recibi la impronta de la ley
italiana 536, del 3 do abril de 1926 (is),
resulta desde todo pur.to de vista altamen-
te beneficioso para nosotros analizar las
distintas doctrinas qus fueran ensaya-
das en Italia en punto al anlisis de la
misma, y con especial referencia al artculo
5"?, que, como la ley nuestra, extiende ultra
contraentes el alcance de las clusulas de
las convenciones colectivas de trabajo pac-
tadas por los sindicatos legalmente recono-
cidos.
a) Teoras contractualistas: Es bien
cierto, como dice Gallart Folch, que ha-
biendo nacido los pactos o convenciones
colectivas en un sistema jurdico-legal, en
que las relaciones del trabajo eran estric-
tamente de derecho privado, era lgico que
las primeras explicaciones tericas que se
intentasen lo fuesen dentro del Derecho
privado y procediendo por asimilacin a
las instituciones jurdicas entonces cono-
cidas: mandato, cuasicontrato de gestin,
de negocios, estipulacin en favor de ter-
cero y personalidad moral ficticia, etc-
tera (").
Las teoras contractuales del contrato
colectivo de trabajo encontraron muchos
cultores en el campo de la doctrina y de-
cidieron en su favor a la jurisprudencia de
la Corte de Casacin, la que llamada antes
(10) Le contrat collectif en France, pg. 209,
Pars, 191.
(11) Lecciones de legislacin del trabajo, cap. 1,
Madrid, 1933.
(12) Kelsen, H., Teora general del Estado,
compendio de Recasns Siches y Azerate, pgs. 21
y 123, Barcelona, 1934.
(13) La Ley Rocco 536 fue derogada en 1944,
por lo cual los contratos colectivos en Italia se
rigen ahora por la Constitucin nacional y las
normas del Derecho civil.
(14) Derecho espaol del trabajo, Col. Labor,
pg. 144.
de entrar en vigor el real decreto del 26
de febrero de 1928, en el cual se contiene
la disposicin del artculo 26 con que se
conmina a aquel dador de trabajo o a aquel
trabajador que se despreocupa dolosamente
de exigir el cumplimiento del contrato co-
lectivo de trabajo, a decidir si la inejecu-
ci del contrato mismo poda hacer entrar
el acto en la figura criminosa contemplada
en el articulo 434 del Cdigo penal del ao
1889, decidi la cuestin afirmando, en la
motivacin, que el contrato colectivo de
trabajo no era un orden, sino un contrato
por el que era una magistratura especial
la llamada a decidir sobre la inejecu-
cin (I' -).
Ms explcitas son an las sucesivas sen-
tencias dictadas por la Corte Suprema (
I(i
)
con las que decidi una de las controver-
sias ms relevantes posteriores a la legis-
lacin sindical y, precisamente, sobre la
sindicabilidad o no de parte del alto tri-
bunal mismo de la interpretacin dada de
la magistratura del trabajo. La interpreta-
cin dada, en efecto, por la magistratura
del trabajo, no puede constituir objeto de
los sindicatos de parte de la casacin y el
fundamento de semejante decisin es que
la interpretacin tiene por objeto no la
norma de derecho objetivo, sino el conte-
nido de un acto esencialmente convencio-
nal. Y a propsito de la aplicacin por
analoga del contrato colectivo de trabajo,
se dijo que no poda el contrato colectivo
de trabajo ser aplicado a categora diversa
de aquella por la cual el contrato haba
sido formado y, todava, que las lagunas
del contrato colectivo deban ser colmadas
o con el uso interpretativo o con el uso
judiciario O
7
).
De todas las teoras de tipo "contractua-
lista", sin duda alguna son las que siguie-
ren a Mayer (
1S
) las que mayor xito tu-
vieron, pues encontraron que, si bien el
contrato colectivo de trabajo es jurdica-
mente un contrato, la personalidad jurdica
de derecho pblico asignado al sindicato
por la legislacin fascista y los fines de
inters general para la racin que con esa
relacin colectiva se persiguen, hacen de
la misma una entidad jurdica de derecho
pblico. Solos quedaron quienes, como Abe-
(151 D 'AfCO ptlno. 'O.. // fniirallit collrltirn ti i
lavara. Podua. 1932.
(16) D.Agostino, O., ob. cit.
(17) Miureonl. G.. Limiti < ? applicabilita (ici
contratti callettivi di lavara, nm. 72. Miln, 1939.
(18) Este autor fue sin duda el que m:is ac-
litos tuvo en Italia en la fundameit;ic!n del con-
trato colectivo de trabajo como un >~ontrnto < Ie
Derecho pblico. Entre otros, 'o sif;uicrnn E.incl-
letti, Navarra. De Ltala. Mnz/oni. Ciarelli, Pran-
. tini De Sema, etc.
lio, desconocieron de iure condito la fuerza
expansiva de los contratos colectivos y tu-
vieron reparos en cuanto a la capacidad
de las asociaciones profesionales para ac-
tuar en ese sentido, pretendiendo que cuan-
do lo hacan, sus actos deban asimilarse a
los de una sociedad comercial irregular (>").
Esta teora del contrato de derecho p-
blico fue, al parecer, la que mejor acomod
en la estructura de la economa fascista,
que presupone el acuerdo entre dos asocia-
ciones sindicales reconocidas como perso-
nas jurdicas de derecho pblico. Este
principio estaba afirmado - en el derecho
positivo del artculo 5<? de la ley del 3 de
abril de 1926, nmero 536, que dispona:
"las asociaciones legalmente reconocidas
tienen personalidad jurdica y representan
legalmente todos los dadores de trabajo,
trabajadores, artistas y profesionales de la
categora, para los cuales son constituidos,
sean o no sean inscriptos, en el mbito de
la circunscripcin territorial donde ope-
ran".
De este principio fundamental, dice Maz-
zoni (-'"), es deducido el otro que resguarda
la extensin del contrato colectivo a toda
la categora, inscriptos y no inscriptos,
sancionado por el articulo 10 de la misma
ley, que deca: "los contratos colectivos de
trabajo estipulados por las asociaciones de
dadores de trabajo, de trabajadores, de
artistas y de profesionales legalmente re-
conocidas, tienen efecto respecto a todos
los dadoras de trabajo, los trabajadores, los
artistas y los profesionales de la categora
a los cuales el contrato colectivo se refiere
y que son representados segn la norma
del artculo 59".
Tales normas encuentran todava una
clara formulacin en la Carta del Trabajo,
donde en la declaracin III se formula ex-
plcitamente la naturaleza pblica de la
asociacin sindical: "solo el sindicato le-
galmente reconocido y puesto bajo el con-
trol del Estado, tiene el derecho de repre-
sentar legalmente toda la categora de los
dadores de trabajo o de los trabajadores,
para los cuales est constituido, de tutelar
sus intereses frente al Estado y a las dems
asociaciones profesionales; a estipular con-
tratos colectivos de trabajo obligatorios
para todos los pertenecientes a la categora;
imponerles contribuciones y ejercitar, res-
pecto a ellos, funciones delegadas de inte-
rs pblico".
Termina diciendo Mazzoni que del exa-
men de tales principios se pone de relieve
la diversa naturaleza del instituto del con-
(19) V. citas de De Semo. ob. cit. en la nota 9,
nm. 15. pg. 25.
(20) De Semo, ob. cit., pg. 25, nm. 15.
trato colectivo de trabajo, frente a las
anlogas figuras existentes en otros siste-
mis legislativos: el contrato colectivo de
derecho comn queda en el campo del de-
recho privado, salvo que intervenga un
acto del Estado para declararlo de derecho
pblico; el contrato colectivo de derecho
corporativo pertenece ya de por s al dere-
cho pblico, porque pblicos son los sujetos
que le dan vida, pblicas las finalidades
que el acto se propone, pblicos son los
intereses que con el contrato se prote-
ge (-' ).
Los que comparten la tesis del carcter
negocial del contrato colectivo (-'-), se apo-
yan sobre la formacin evidentemente bi-
lateral del acto y sobre la letra y el esp-
ritu de la ley, de la cual emanan los efectos
obligatorios del mismo.
De Semo pasa revista a los argumentos
opuestos por sus adversarios-y los contesta
con mucha habilidad. He aqu los princi-
pales de ellos:
a) AU..IQUC legalmente los sindicatos
tengan la obligacin de estipular contratos
colectivos (-
:1
), esa coaccin legal no es la
nica en la legislacin fascista, pues se
encuentra en materia de transportes ferro-
viarios;
b) La disciplina del mrito del contrato.
Es bien cierto que la ley interviene aqu
para indicar a las partes la especie de
varias clusulas contractuales, de las cua-
les el negocio no puede prescindir (
24
);
pero tal hecho, si bien restringe la zona
de la libertad de consentimiento, no la can-
cela, porque los estipulantes, inspirndose
en los supremos intereses de la produccin
nacional, pueden todava actuar por el te-
rreno reservado a las especificaciones de
las partes singulares. As el legislador,
cuando establece que el contrato colectivo
debe regular la materia relativa a las re-
laciones disciplinarias, al perodo de prueba,
a las contribuciones, al horario de trabajo,
al descanso semanal, al licnciamiento ('-">),
asigna a las partes el derecho de llenar
con libre consentimiento, el esquema con-
tractual as predispuesto. Hoy la compleji-
dad de las relaciones econmicas, contina
(21) De Semo. ob. cit., pg. 19, nm. 1.
(22) De Semo, ob. cit.. p?. 21. nm. 1.
(23) De Semo (ob. cit., nm. 21) destaca la
obligacin de los sindicatos fascistas de estipular
contratos colectivos, tal como expresamente lo
establece la declaracin XI de la "Carta del Ln-
voro": "Las asocin clones profesionales tienen la
obligacin de regular, mediante contratos colecti-
vos, las relaciones de trabajo..."
Conviene tener presente este dato, para la con-
ront;e!n con nuestro sistema, en que tal obli-
gacin no existe.
(24) De Ssmo, ob. cit.. nm. 21.
.(25) De Semo, ob. cit.
diciendo el autor, y el rpido e intenso des-
envolvimiento, requiere con frecuencia que
ia contratacin devenga por medio de pre-
dispuestos modelos, conteniendo clusulas
mnimas y de reglas uniformes.
c) El carcter contractual del contrato
colectivo de trabajo, dice De Serno, no que-
da eliminado ni aun por la afirmacin del
contralor sobre el mrito del contrato por
parte de la autoridad gubernativa. No debe
olvidarse sobre el particular, dice, las nor-
mas del derecho civil concernientes a los
contratos en los cuales figuran represen-
tantes de menores o de otros incapaces, o
que tienen por objeto la defensa de los
bienes dtales, etctera. En tales hiptesis,
la homologacin del magistrado tiende a
avalar la conveniencia del acto, en el inte-
rs de los incapaces. Del mismo modo,
respecto a las sociedades por acciones, ocu-
rre que el acto constitutivo es el estatu-
to no siendo homologado, previo examen
sobre su legitimidad, del tribunal. Y bien:
nadie dudar que estos negocios pierden el
carcter negocial por el hecho que no des-
pliegan eficacia si no tienen la condicio
iuris (homologacin) que les es inherente,
afirma el autor. Tambin los contratos es-
tipulados entre la administracin pblica
y los particulares, requieren por la ley la
aprobacin del ministerio competente. Debe
comprenderse que el Estado, a travs de
sus rganos, oportunamente reserva a s
mismo, por decirlo as, el crisma del acto
que, ms o menos directamente, interesa
al orden pblico;
d) Finalmente, la teora contractual no
siempre choca con la disposicin del artcu-
lo 71, por el cual, aun cuando sea interve-
nido el contrato colectivo antes de la con-
clusin del trmino en l establecido para
su duracin, es admitida por la Magistra-
tura del Trabajo, la accin para la formu-
lacin de nuevas condiciones de trabajo a
condicin de que sea verificado un nota-
ble cambio en estado de hecho existen-
te al momento de la estipulacin. Tal
norma, se observa, choca con los princi-
pios contractuales que se justifican recu-
rriendo a la regla rebus sic stanbibus. No
se ve, dice De Semo, que la referida nor-
ma ultrapasa los confines de la posibili-
dad de una revisin o rescisin contrac-
tual segn el Derecho comn, que por
delante tiene un "notable" cambio de las
circunstancias. Pero la letra y el espritu
de la disposicin est inspirada en aquel
sentido de equidad que todava queda en la
nuova legislazione, la cual hcv sido el? da
a contemplar armnicamente los opues;os
intereses de los dadores y prestadores de
trabajo.
Entonces, si las clusulas del contrato
colectivo no llenan los fines, es justo que
las nuevas condiciones de trabajo, para la
tutela de la misma produccin nacional,
vengan a sustituir a los pactos inadecuados.
Objetamos, por ltimo, termina diciendo
De Semo, que el instituto de la revisin,
siempre en consecuencia de cambiantes
condiciones de hecho, es aplicada por el
legislador tambin a las sentencias de la re-
ferida magistratura que hayan establecido
nuevas condiciones de trabajo.
En sustancia, el esquema negocial del re-
glamento colectivo queda intacto, malgrado
la norma ahora aclarada a la luz de los
principios que la justifican (
20
).
Mazzoni, que define el contrato colectivo
no como un contrato, sino como una con-
vencin de derecho pblico que contiene
principalmente normas jurdicas que se
forman bilateralmnte ms que de manera
unilateral, hace notar que, como en el de-
recho internacional, la fuente principal
objetiva es el tratado, as tambin, en el
derecho corporativo, la fuente prevalente
del derecho objetivo es el contrato colec-
tivo o "pacto normativo", vale decir el acto
de derecho pblico que constituye la nor-
ma a travs del encuentro de' dos volun-
tades portadora de las partes singulares
estipulantes sobre los destinatarios de la
misma. Dice el autor que la fuerza expan-
siva de tal acto sobre las relaciones jurdi-
cas privadas de trabajo, tiene una doble
fuente: aquella sustancial que deriva ex
lege, sea por la atribucin del poder de
representacin de los intereses colectivos
del sindicato reconocido, sea por el prin-
cipio afirmado por el artculo 54, real de-
creto del 19 de julio de 1926; aquella for-
mal que le. es dada de la conclusin, en el
modo y en los lmites establecidos por la
ley, por las convenciones sindicales. Estas
dos fuentes son, por decirlo as, indivisi-
bles una de la otra: la representacin de
los intereses colectivos de categora y la
sustitucin de derecho de las clusulas del
acto colectivo sobre el contrato individual,
no pueden, en realidad, actuar ms que
cuando sea concluida la convencin sindi-
cal y cuando sta sea plenamente eficaz.
Pero Mazzoni dice que el solo hecho de
demostrarse la objetividad o generalidad
del contrato colectivo, su fuerza expan-
siva, en fin, su carcter normativo, no
prueba que sea una ley material.
Al respecto recuerda que Chiarelli (27)
sostuvo que la ley atribuy al contrato co-
(26) Art. 8' del real decreto del 6 de mayo
de 1928.
(27) Lo Stato corporativo, 1936, pgs. 85, 190
y sigs.
lectivo la eficacia de un comando legisla-
tivo, respecto a la categora perteneciente
y trat de demostrar que lo haba hecho
mediante una atribucin de poder legisla-
tivo a los sindicatos (
2S
).
Evidentemente, el obstculo de las teo-
ras contractualistas aparece cuando se
trata de dar a la representacin sindical,
el mismo contenido, en punto a la esti-
pulacin de las relaciones jurdicas ultra
contraentes, que el que tiene la ley. Si
es una actividad delegada, representativa
la suya, ser acaso de voluntades o de
intereses? Tan importante materia, que
roza nada menos que el problema de la
transformacin del Derecho en general,
en el que luchan el subjetivismo por man-
tener posiciones y el objetivismo por con-
quistarlas, la trataremos ms adelante,
aunque, como es natural, de una manera
esquemtica, para permitirnos tener una
idea de cmo fueron enfocadas las diversas
cuestiones que promovi en Italia el con-
trato colectivo de trabajo.
b) Teoras del acto complejo: Otros au-
tores, frente a las dificultades que creyeron
encontrarle a los "contractualistas", recu-
rrieron al concepto del acto complejo o del
acuerdo, en sentido tcnico. Pero en este
sentido, dice De Semo (
2B
), es necesario
orientarse segn el significado que quiera
drsele a esa expresin.
Segn Hauriou (o), por acto complejo
deber entenderse aquel que surge de la
declaracin de voluntad unilateral y con-
cordante, sin que propiamente sea un acto
unilateral, sino ms bien una pluralidad de
actos unilaterales; por unin un acuerdo
de voluntad, un acto plurilateral, pero no
un contrato; esto ltimo son los otros dos
tipos en que encuadrar en la categora de
los actos plurilaterales. Dice De Semo que
en Italia, el mismo argumento ha formado
objeto de notables indagaciones debidas a
D. Donati, Brondi, Forti, Alfredo Rocco y
Messineo.
Para Donati (
31
), por ejemplo, la decla-
racin de voluntad contenida en un acto
puede ser el producto de una yoluntad, o
tambin de ms voluntades concurrentes,
segn que el ejercicio del poder sea atri-
buido a un solo sujeto u rgano, o tambin
a varios sujetos u rganos. En este caso,
se tendr la formacin de una voluntad
compleja, la que atribuir al acto en que
(28) Ob. cit.
(29) Ob. cit., nms. 55 y 56.
(30) Traite de Droit constitutionnel, 2 ed.,
1921, pgs. 268 y slgs.
(31) Donati, D., "Atto complesso, autorlzzaco-
ne, approvazione", e:i Arch. Giur., 1903, pgs. 3
y sigs.
S i g u i e n t e P g i n a