O dolo natural o dolo utilzado por nosso cdigo penal, o dolo da teoria finalista da ao, ou seja, o dolo foi

oi tirado da
culpabilidade e levado para a tipicidade. Ele necessita de dois elementos para existir, quais sejam consciencia e
vontade, o elemento intelectivo e o elemento volitivo. !" o dolo normativo, vem da teoria neo#antista, ele esta inserido
na culpabilidade e tem tres elementos, consciencia, vontade e consciencia atual da ilicitude e essa consciencia atual da
ilicitude que o que faz ele ser c$amado de normativo. %or isso quando adotamos a teoria finalista da ao trazendo
com isso o dolo para a tipicidade e extraindo dele a normatividade, ficou para traz um elemento na culpabilidade que
potencial con$ecimento da ilicitude.
Dolo Normativo
Ento amigos, o que o tal do &O'O (O)*+,-.O/
0om, o &olo (ormativo o &O'O &O1 2+31+'-1,+1. 2omo assim/
+ evoluo da concepo dogm"tica 4jur5dica6 do crime passa, de forma did"tica, por tr7s grandes fases
a6 -njusto objetivo 8 2ulpabilidade psicolgica 4 ,eoria 2l"ssica, 2ausal (aturalista6 de 'iszt 4in5cio do sculo 996 :;
fase8 modo de pensar o crime observar e descrever<= o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva 4injusto
penal= entende=se a manifestao do fen>meno crimingeno no mundo externo = les?es ou ameaa a bens jur5dicos6 e
a segunda subjetiva4culpabilidade = compreendem=se os fatores ps5quico=internos do agente do delito6. (esta primeira
fase, &O'O e 23'%+ eram espcies de culpabilidade. a 2ulpabilidade era meramente psicolgica 4&olo e 2ulpa6. +inda
no $avia sido descoberto o tipo penal, o que s vem a acontecer em :@AB, com 0eling. +ssim, dentro do injusto no
$avia distino entre tipicidade e antijuridicidade. +lm da antijuridicidade e culpabilidade, exigia=se para configurao
do delito a punibilidade. + conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marc$a a
causalidade. O dolo e a culpa no eram analisados neste momento, uma vez que o $omem no seria detentor de livre=
arb5trio. + antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causao de um resultado
socialmente danoso 4no se falava em causas justificantes6. + culpabilidade seria o liame psicolgico entre a conduta e
o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas espcies. &ava=se mais 7nfase ao desvalor do resultado.
b6 culpabilidade como reprovabilidade 4 Cran# e *ezger6 8 ,eoria (ormativa *ista, (ormativa %sicolgica, 2ausal
(ormativa ou ,eoria (eocl"ssica= modo de pensar o crime Dcompreender e valorar<= + segunda etapa do causalismo foi
marcada profundamente por uma reviso cr5tica e sistem"tica do conceito causal=naturalista de delito, embasada nos
pressupostos da filosofia neo#antiana1. (essa poca, a teoria causalista atingiu propor?es antes inimagin"veis,
transpassando as fronteiras germEnicas, influindo em diversos outros ordenamentos jur5dicos. (essa fase, pretendendo
aperfeioar o sistema causalista, seus pensadores = cujo mais not"vel representante foi *ezger = abandonaram o
mtodo emp5rico= cient5ficonaturalismo = de observao e descrio, passando a tentar compreender, apreender, valorar
significados e, em fim, a prpria obra $umana utilizando o mtodo que batizaram como compreensivo e valorativo.
(esta fase, a culpabilidade passa ter o &O'O e a 23'%+ como elementos 4 e no mais como espcies de
culpabilidade6, alm de gan$ar mais um elemento a F exigibilidade de conduta diversaF. O &O'O &E-9+ &E 1E)
%1-2O'GH-2O e %+11+ + 1E) (O)*+,-.O.2omo assim/ I inserido no dolo a F2O(12-J(2-+ &+ -'-2-,3&EF.
%assa=se a conceber o dolo como um F&O'31 *+'31F. + consci7ncia da ilicitude significa o agir com a consci7ncia
que faz algo contra o &ireito. Exemplo o sujeito que mata o estuprador da prpria fil$a por acreditar, sinceramente, que
o faz em seu direito de pai, no age com dolo, pois sua Finteno foi boaF. + -11O 1E &K O (O*E &E F&O'O
(O)*+,-.OF 4dolo com consci7ncia da ilicitude6. Loje, no sistema finalista, a consci7ncia da ilicitude 4potencial6
analisada sozin$a na culpabilidade, tendo o dolo migrado para o C+,O ,M%-2O 4sem a consci7ncia da ilicitude6.
c6 ,eoria Cinalista 8 esquema subjetivo=objetivo 4,eoria (ormativa %ura68 Lellmut$ von Neber, +lexander Hraf zu do$na
e Lans Nelzel 8 agora que a culpabilidade j" era entendida como reprovabilidade, Lellmut$ von Neber e +lexander
Hraf zu do$na do um grande passo no abandono da teoria causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal,
transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura 4leia=se sem elementos subjetivos6. 2ontudo, foi Lanz Nelzel
que aperfeioa a idia e elabora a teoria finalista da ao. + conduta passa a ser entendida como ao volunt"ria eivada
de finalidade 4final6 e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade 4sem dolo ou culpa6.
DOLUS MALUS
Discute-se se o dolo compreende a conscincia da ilicitude, isto , se atua
dolosamente o agente que, ao praticar uma determinada ao, supe que age
conforme o direito. Mais concretamente: atua com dolo o inexperiente estudante que,
semelana de seus colegas de escola, extrai c!pia de li"ro ignorando que constitui
"iolao de direito autoral #$%, art. &'()*
+tualmente o entendimento amplamente ma,orit-rio . adotado inclusi"e pelo $!digo
%enal - no sentido de que o dolo no exige conecimento da ilicitude do fato #dolo
natural), ra/o pela qual no exemplo citado o agente atuaria dolosamente. %ara a
corrente minorit-ria, ao contr-rio, se faltar a conscincia da ilicitude, faltar- o dolo
#dolus malus ou normati"o)0 logo, o estudante no agiria com dolo.
$om efeito, para a doutrina causalista #naturalista), o dolo . principal forma de
expresso da culpa1ilidade . signi2ca"a conscincia e "ontade de reali/ar uma
conduta anti,ur3dica #dolus malus ou normati"o), de modo que compreenderia,
necessariamente, a conscincia da ilicitude. 4esse sentido, 5inding entendia dolo
como "ontade conscientemente contr-ria ao direito,
1
semelana de $arrara, para
quem dolo era a inteno mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sa1e
contr-rio lei.
2
6ntre n!s, Magales 4orona a2rma"a que 7age dolosamente quem
atua com conecimento ou cincia de agir no sentido do il3cito ou anti,ur3dico, ou,
numa pala"ra, com conecimento da anti,uridicidade do fato8,
3
por isso que, 7se a
conscincia da ilicitude falta, no - dolo, e sem dolo no - crime8.
4
$om o ad"ento da teoria 2nal da ao, passou-se a adotar um conceito mais restrito
de dolo, porque, em1ora o deslocasse da culpa1ilidade para a tipicidade, o destacaria
da conscincia da ilicitude, adotando, em consequncia, um conceito natural #neutro)
de dolo, ra/o pela qual o conecimento do car-ter il3cito do comportamento
permanece pertencendo, com o 2nalismo, culpa1ilidade. %or isso, o dolo #dolo de
tipo) . escre"eu 9el/el . 7 s! a "ontade de ao orientada reali/ao do tipo de
delito8, moti"o pelo qual 7a conscincia da anti,uridicidade da ao no pertence ao
dolo de tipo, seno que um momento da culpa1ilidade8.
5
De acordo com esse entendimento, age com dolo, por exemplo, o estrangeiro #".g.,
um olands) que traga de seu pa3s de origem pequena quantidade de droga
#adquirida licitamente em seu pa3s) para uso pessoal, ainda quando con"encido #de
1oa-f) de que tal se,a permitido entre n!s, semelana de seu pa3s de origem. :im,
porque, segundo o 2nalismo, o dolo compreende apenas o conecimento do tipo
o1,eti"o, mas no o conecimento da sua proi1io, que pertence culpa1ilidade.
1
2
3
4
5
6sse ainda o,e o conceito ma,orit-rio na doutrina, seguido mesmo por autores que
adotam a teoria dos elementos negati"os do tipo.
6
;am1m o conceito adotado pelo
$!digo %enal 1rasileiro #$%, arts. &' e <&).
+ssim, o dolo s! a reali/ao do tipo o1,eti"o, que, por isso, no compreenderia o
conecimento da ilicitude, entendida como 7"alorao paralela na esfera do profano8
#Me/ger), ,- que no se exige, para tanto, 7conecimento de especialista8 #Mir %uig).
6m s3ntese, de acordo com essa perspecti"a 2nalista, no exemplo inicialmente citado,
o aluno agiu com dolo, pois reali/ou os elementos do tipo o1,eti"o, mesmo tendo
atuado de 1oa-f. Mas isso no quer di/er que fosse necessariamente pun3"el, porque,
caso fosse reconecido o erro de proi1io ine"it-"el, que uma excludente de
culpa1ilidade, seria a1sol"ido. 6 se se entendessee"it-"el o erro de proi1io, a
ip!tese seria de punio a t3tulo de dolo, mas com pena redu/ida. = que o erro de
proi1io, quando ine"it-"el, exclui a culpa1ilidade #no o dolo)0 quando e"it-"el,
nada exclui0 apenas atenua a culpa1ilidade e, pois, a pena #$%, art. <&).
Dolo dolus malus
%ois 1em, apesar de o conceito 2nalista ser a1solutamente dominante na atualidade,
parece-nos que dolo sem conecimento da ilicitude do fato uma pura 2co.
$om efeito, no poss3"el um 7conecimento profano8 do fato se no tomarmos em
considerao o grau de sociali/ao do su,eito ati"o do crime, so1 pena de no existir
conecimento algum, de sorte que o agente necessariamente a"er- de ter uma ideia
mais ou menos clara do signi2cado social do que se,a 7matar8, do que se,a 7furtar8 ou
do que se,a 7estuprar8, at porque, se tal conecimento relati"amente f-cil quanto
aos crimes cl-ssicos #omic3dio, furto, estupro), no o , porm, para as no"as formas
. no raro arti2ciais . de criminalidade.
%or isso que, atualmente, >oxin a2rma que o dolo supe o conecimento do 7sentido
social8, mas no o da 7proi1io ,ur3dica8.;am1m :3l"a :-nce/ considera que no
1asta, para a con2gurao do dolo, um conecimento natural3stico, seno que de"e
dar-se um conecimento do conte?do do sentido social do fato.Mir %uig "ai alm, para
entender o dolo como dolus malus, di/er, compreensi"o da conscincia da ilicitude. 6
agora tam1m @aAo1s considera que dolo de tipo e conscincia do in,usto so uma s!
e mesma coisa.
$om efeito, sa1emos, por exemplo, que, nalgumas tri1os ind3genas 1rasileiras,
comum o acasalamento desde tenra idade. Bra, di/er para um 3ndio de tal tri1o que
ele comete um crime de estupro, parecer-le-- a1solutamente incompreens3"el, pois
tal pr-tica fa/ parte de suas tradies e costumes. Di/er, en2m, com o 2nalismo, que
6
ele age com dolo . em1ora no atue culpa"elmente . algo um tanto arti2cial, "isto
constituir um ,u3/o aist!rico, asocial, a"alorado, en2m. Dito de outra forma: nem
sequer tem o 3ndio o conecimento profano, pois s! poderia ser diferente se ti"esse
um conecimento de especialista em costumes e tradies 71rancas8. 6m relao,
assim, imputao do tipo do art. <&C #estupro contra "ulner-"el), o nosso 3ndio, sua
companeira e sua tri1o poderiam legitimamente questionar: estupro de quem*
Dmagine ainda se a ip!tese fosse a de imputar-le a pr-tica de crime de ato o1sceno
#$%, art. <CC) por manter relaes sexuais pu1licamente ou por simplesmente expor
sua nude/ fora dos limites de sua aldeia #E).
@- no 1astasse isso, o 3ndio, atuando dentro do que le constitucionalmente
assegurado #$F, art. <C&,caput), atua legitimamente #exerc3cio regular de direito), no
praticando sequer um fato t3pico #segundo a perspecti"a aqui adotada).
+demais, se o dolo sa1er e querer a reali/ao do tipo o1,eti"o, como a2rmar nessas
circunstGncias que tais pessoas queiram e sai1am que reali/am o tipo de estupro se
carecem do conecimento m3nimo do signi2cado negati"oHdes"alor social da conduta*
De2niti"amente, a2rmar a presena de dolo neste e noutros tantos casos s!
poss3"el se descontextuali/armos e a1strairmos o su,eito do seu am1iente
sociocultural, ou se,a, a ideia de um dolo natural #uni"ersal*) s! poss3"el margem
da realidade0 , pois, uma 2co. %or isso que semelante conceito "aleria,
indistintamente, para a criana e o adulto, nacionais e estrangeiros, apesar das
enormes diferenas que os separam. 6 no existe um conceito de dolo . nenum
conceito ali-s . "-lido para alm do tempo e de espao.
$onsideremos um outro exemplo: supona que uma pessoa . a1itante da /ona rural
dos con2ns do 5rasil, que tena por -1ito caar nos 2nais de semana, como fa/ a
maioria das pessoas que a1ita aquele lugar #coisa que le parece a1solutamente
normal e leg3tima) . "ena a ser presa em Iagrante delito por crime contra o meio
am1iente e porte ilegal de arma. Bra, como sustentar que em tal caso o agente atua
com conecimento e "ontade de reali/ar o tipo de caa proi1ida ou de porte ilegal de
arma, se ele no tem a menor ideia do que isso signi2que, ou se,a, no tem a menor
noo do des"alor social . e, portanto, ,ur3dico-penal . da ao* Di/er, en2m, que age
dolosamente, ainda que e"entualmente sem culpa1ilidade, no fa/ sentido algum,
exceto do ponto de "ista da coerncia que se pretende emprestar ao sistema
adotado.
4ote-se, por 2m, que em nenum desses casos se est- a exigir conecimento de
especialista, "ale di/er, conecimento da existncia da norma penal proi1iti"a, mas
to-s! conscincia do car-ter socialmente repro"-"el do comportamento, isto ,
conecimento profano.
6m s3ntese, o conceito causalista de dolo #dolus malus), entendido como conscincia
e "ontade de praticar um fato que se sa1e ,uridicamente proi1ido, readquire plena
atualidade, no 1astando, por conseguinte, um conecimento naturalHneutro apenas,
teori/ado e constru3do margem da realidade.
%arece certo ainda que semelante distino parte de uma rigorosa e ilus!ria
separao entre fato e "alorao do fato, contrariamente perspecti"a aqui adotada,
qual se,a, a de que no existem fatos, mas apenas interpretaes #4iet/sce).
;m, pois, ra/o $o1o del >osal e Ji"es +nt!n, quando di/em que o conecimento do
signi2cado anti,ur3dico da conduta elemento imprescind3"el do dolo, "isto que os
tipos no descre"em meros acontecimentos f3sicos, mas sociais, ine"ita"elmente
"alorati"os.
+lm disso, um conceito de dolo assim formulado o que parece mais condi/ente
com uma perspecti"a funcional da teoria do delito, ,- que, se a funo declarada da
norma penal moti"ar pessoas a agirem segundo o seu comando, impe-se que os
seus destinat-rios tenam conscincia da proi1io que recai so1re a conduta, em
face de seu des"alor social e, pois, ,ur3dico, podendo compreender a mensagem
normati"a e agir segundo o seu comando. 6 mais: umdolus malusest- mais conforme
o car-ter garantista que de"e informar os conceitos e institutos ,ur3dico-penais. +lm
disso, a adequao dos resultados do sistema importa muito mais do que o pr!prio
sistema e sua pretendida coerncia.
>esumo de tudo: se dolo conscincia e "ontade dirigidas reali/ao de um tipo
legal de crime, segue-se, ine"ita"elmente, que dolo a reali/ao de um fato que se
sa1e proi1ido pelo direito, inclusi"e porque o tipo, de acordo com a teoria
doselementos negati"os do tipo, ,- contm toda a proi1io: fato t3pico um fato
proi1ido ,ur3dico-penalmente.
Kue 2que claro, porm: no esse #dolus malus) o conceito adotado pelo $!digo
%enal, que se 2liou teoria 2nalista no particular.
De acordo com os ensinamentos do professor Rogrio Sanches, existem quatro correntes acerca da
rela!o entre tipicidade e ilicitude, quais se"am#
a$ %orrente da a&soluta independ'ncia ou da autonomia# a tipicidade n!o gera qualquer "u()o de
*alor no campo da ilicitude+ , fato pode ser t(pico e n!o ser il(cito+
&$ -eoria da indiciariedade, tam&m denominada de "ratio cognoscendi"# a tipicidade gera
suspeitas, ind(cios, presun!o de ilicitude+ Se o fato t(pico presume.se, relati*amente, a ilicitude+
c$ -eoria dos elementos negati*os do tipo# parte do pressuposto que todo e qualquer tipo penal
composto de elementos positi*os e de elementos negati*os+ ,s positi*os s!o elementos expl(citos e
de*em ocorrer para que o fato se"a t(pico+ / os negati*os s!o elementos impl(citos, n!o de*em
ocorrer para que o fato se"a t(pico+
d$ %orrente da a&soluta depend'ncia, tam&m conhecida como "ratio essendi"# a ilicitude a
ess'ncia da tipicidade, ou se"a, sem ilicitude, n!o h0 fato t(pico+ 1 desta corrente que deri*a o tipo
total do in"usto, o que significa di)er que o fato t(pico s2 permanece t(pico se tam&m il(cito+
"Para uma demonstrao do efetivo acerto na adoo do neokantismo como ponto de partida
reflexo penal, imprescindvel invocar os postulados de Edmund Mezger, doutrinador germnico
responsvel pela concepo mais refinada da teoria dos elementos negativos do tipo penal, ou do
tipo total de in!usto ou, como alcun"ada modernamente, tipicidade conglo#ante $ %&'()* Por esta
teoria o crime, em seu conceito analtico, possui dois estratos+ ,o) fato tpico $contendo a
anti!uridicidade) e 'o) culpa#ilidade*" 3456D57, /dson 6uis+ Pressupostos neokantianos no !uzo
de tipicidade negativa de Mezger+ 8us 7a*igandi, -eresina, ano 19, n+ 1916, 13 a&r+ 2996+
Dispon(*el em http#::"us2+uol+com+&r:doutrina:texto+asp;id<=225+ 5cesso em 13:19:299=$
O CARTER NOMINAL COMO PONTO DE PARTIDA DO TIPO PENAL
De*e.se a*aliar a import>ncia do grau de toler>ncia ou n!o de a&ertura do tipo penal, de acordo com
critrios amparados na legalidade, pois,o que a lei n!o disser que n!o crime, n!o ser0 o&"eto do
Direito ?enal+ , direito penal tra&alha com a ilicitude, e com isso, reagir0 com uma san!o imposta
@ quem *iolar o preceito+ /, portanto, conforme o artigo 23 pre*' que todas as excludentes de
anti"uridicidade+ /las tam&m podem ser chamadas de Descriminantes, /ximentes, %ausas de
/xclus!o de %rime, -ipos ?ermissi*os+ -odos esses nomes s!o considerados sinAnimos+
7o 4rasil, em que pesem entendimentos em contr0rio, a doutrina e a "urisprud'ncia ma"orit0rias
ainda se inclinam pela teoria da indiciariedade ou da Bratio cognoscendi $d-vida) B 3que segundo
consta, foi ratificada, por Cel)el$+ /m termos pr0ticos, significa afirmar que ocorrido o fato t(pico,
ele presumidamente il(cito 3presun!o relati*a$+ ?or essa teoria n!o Anus da acusa!o pro*ar a
inexist'ncia de causa excludente de ilicitude, mas t!o somente que o fato t(pico, portanto, a
licitude do fato t(pico e, consequentemente, a inexist'ncia de crime+
5, e*olu!o empregada por DaEer chegou ao seu 0pice , onde apontou que inclusi*e elementos
presumidamente descritos puros, como o Fhomem3ser humano$G ou FcoisaG, seria normati*os em
seus >m&itos fronteirios, ou se"a, que tam&m estes requereriam uma *alora!o "udicial orientada
na anti"uridicidade, e que pode ser considerado correto, porque um "u()o so&re oque considera Fser
humanoG , com efeito, um resultado de uma *alora!o legal+
, autor Cel)el, assim como grande parte da doutrina cientifica, nega o a*ano empregado por
Colf, e mant'm.se na premissa de DaEer e Cel)el, que afirma que quando 4eling di) que o tipo
penal tem um car0ter li*re de *alora!o, ou se"a, n!o encerra nenhum "u()o de *alor+ /, que a
tipicidade de uma a!o, afirma sua ilicitude3anti"uridicidade$+ Cel)el chama de diferencia!o
*alorati*a, onde descre*e materialmente a rele*>ncia "ur(dico.penal de uma conduta, assegurando
ao tipo penal uma posi!o de elemento independente do delito, tendo uma pr*ia do "u()o de
anti"uridicidade e a repro*a!o da conduta, e que a partir de Colf, se reconheceu o tipo penal, e
tornou.se normati*o, e ou *alorati*a, estruturalmente se entrelaam elementos de *alor e elementos
do ser, e esta norma se espalhou no tipo penal de forma tal que se tornou ine*it0*el sua
reformula!o
%om efeito, quando se reconhece que o tipo penal supHe uma *alora!o desde os pontos de *ista do
in"usto, h0 que se questionar por que o mesmo somente contm uma parte das circunst>ncias
determinantes do in"usto ao passo que a outra parte fica reser*ada @ categoria de anti"uridicidade+
80 declara*a De)ger em 1I26 que o ato de ela&ora!o legislati*a do tipo contm "0 diretamente a
declara!o de anti"uridicidade, a fundamenta!o do in"usto como in"usto especialmente tipificado,
de modo que a anti"uridicidade espec(fica criada quando o legislador forma o tipo penal+
/m sua etapa inicial, a teoria dos elementos negati*os do tipo 3formulada por DerJel$ "0
proporciona*a uma possi&ilidade de se construir o tipo penal da maneira descrita por De)ger, pois,
segundo as premissas de tal teoria, as causas de "ustifica!o foram sacadas dos tipos da ?arte
especial e antepostas na ?arte geral apenas por ra)Hes de tcnica legislati*a, mas materialmente isto
n!o modifica o fato de que se ha*eria que inclu(.las nos tipos concretos segundo seu sentido+ ?ara
esta teoria, tipo e anti"uridicidade se fundem em um tipo glo&al de in"usto, que se integra @
totalidade dos elementos su&stanciais para o "u()o de in"usto 3elementos positi*os, negati*os,
escritos e n!o escritos, rele*antes para a comiss!o e para a omiss!o$, de modo que as causas de
"ustifica!o tornam.se excludentes n!o somente da anti"uridicidade, sen!o "0 do pr2prio tipo+
1 correto que quando se parte do ponto de *ista dos atri&utos essenciais da a!o 3tipicidade,
anti"uridicidade e culpa&ilidade$, de forma tal que se possa falar em teoria tripartida 34eling e
6is)t$, a teoria dos elementos negati*os do tipo condu)iria a um sistema &ipartido do delito, pois no
caso de ocorr'ncia concorr'ncia de uma a!o, somente ha*eria que se distinguir o in"usto t(pico da
culpa&ilidade+ 5 estrutura &ipartida do delito encontrou inKmeros partid0rios nas pocas p2s.guerra
e posterior, isto &em *erdade+ / isto porque tal estrutura, como ensina Roxin, de maneira efeti*a,
n!o s2 logicamente pratic0*el, sen!o que tam&m possui, desde um aspecto teleol2gico, muitas
*antagens em seu fa*or, pois desde a perspecti*a do tipo como ratio essendi do in"usto n!o h0
nenhuma ra)!o para su&trair.lhe uma parte dos elementos essenciais para o in"usto, e, ademais,
porque o fato de que se"a uma circunst>ncia inserida "0 no tipo como fundamentadora do in"usto ou
somente na anti"uridicidade como excludente do in"usto, frequentemente ocorre somente por uma
quest!o de reda!o estil(stica causal da lei+
Dessas premissas deri*a que um elemento n!o pertence ao tipo somente pelo fato de estar contido
no teor de uma disposi!o penal, ou se"a, as expressHes Fanti"ur(dica 3mente$G ou Fil(cita 3mente$
n!o s!o elementos t(picos, mas somente alusHes @ anti"uridicidade 3como elemento geral do delito$
ou @ possi&ilidade de consentimento do titular do &em "ur(dico 3que certamente excluem "0 a
reali)a!o do tipo$, de modo que ainda onde a pala*ra Fanti"ur(dica 3mente$G caracteri)e de modo
mais preciso um elemento concreto do tipo, e da mesma forma com o termo Fileg(tima3mente$G L
que de*e ser entendida por regra geral como Fanti"ur(dica3mente$G L n!o reside 3significati*amente$
um elemento do tipo+
A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: A ILICITUDE EST INSERIDA
NO TIPO
ORIGEM DA TEORIA ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
-emos como origem o par0grafo 5I do %2digo ?enal alem!o, este trata*a so&re o erro de fato 3o
erro que reca(a so&re qualquer circunst>ncia f0tica$ e querendo enquadr0.lo as "ustificati*as
putati*as f0ticas a doutrina alem! disciplinou so&re a -eoria dos elementos negati*os do tipo,
criando assim o tipo penal do in"usto 3Mn"usto para a doutrina corresponde a somat2ria dos
elementos do fato t(pico N il(cito$+
5s "ustificati*as n!o excluem a tipicidade de uma conduta, mas sim sua ilicitude 3a contrariedade da
conduta com o ordenamento "ur(dico$+ ?ara De)ger e Sauer a tipicidade est0 inserida na
anti"uridicidade, no entanto h0 quem diga o contr0rio, que na *erdade a anti"uridicidade que a&arca
a tipicidade+ /m rela!o a isto 6ui) Ol0*io Pomes di) que em nenhum dos casos o tipo e a
anti"uridicidade seriam autAnomos, mas um todo normati*o unit0rio+
CARACTERSTICA DA TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: O TIPO
TOTAL DO INJUSTO.
5 teoria dos elementos negati*os do tipo criou o discutido conceito de tipo total de in"usto+
/la congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do in"usto+
/sse excludente total de in"usto, criado desde DerJel e OranJ, di) que do tipo que descre*e os fatos
proi&idos, denominados de tipos pro*is2rios do in"usto ou tipos incriminadores, fa)em parte
tam&m as causas que excluem a ilicitude, como dados negati*os do tipo+ , dolo do agente,
segundo esta teoria, de*e a&ranger n!o s2 os dados materiais do tipo, como tam&m a inexist'ncia
de causas "ustificantes 3"ustificati*as$
Segundo ela, n!o h0 dolo quando presente uma "ustificati*a e, tam&m, n!o h0 dolo quando existe
um erro so&re essa "ustificati*a+ /sta teoria nega a autonomia do sistema da dogm0tica "ur(dico.
penal @s causas excludentes de ilicitude, de acordo com ela, de*em estar agregadas ao tipo de delito
3tipos pro*is2rios do in"usto ou tiposincriminadores$ como requisitos negati*os+
7o 4rasil, Diguel Reale 8Knior acolhe a teoria dos elementos negati*os do tipo+ ?ara este autor toda
a!o t(pica necessariamente anti"ur(dica, e disso tira a conclus!o de que as causas de "ustifica!o
n!o excluem a ilicitude, mas sim a adequa!o t(pica+

CRTICAS FORMULAO DA TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO E A POSIO DO
CDIGO PENAL RASILEIRO
5 ?rimeira %r(tica que se fa) a teoria dos elementos negati*os do tipo que ela "unta em uma s2
fase a tipicidade, a anti"uridicidade, e a *alora!o+ /nquanto a doutrina atual defende a distin!o
entre a tipicidade e a ilicitude, a qual n!o se pode confundir+ / tam&m, nega a autonomia dos tipos
"ustificadores frente aos tipos pro*is2rios do in"usto+ 1 tam&m question0*el a idia defendida
pela teoria dos elementos negativos do tipo de que para se punir uma conduta tenha.se que exigir do
agente que o seu dolo se estenda @ aus'ncia de todas as causas de "ustifica!o
TRATAMENTO DO ERRO NAS JUSTIFICATIVAS PUTATIVAS PELA TEORIA DOS
ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Qeremos como a teoria dos elementos negati*os do tipo trata o assunto do erro nas "ustificati*as
putati*as+ 7o nosso %2digo ?enal s!o apresentadas duas maneiras de "ustificati*as putati*as# 5$
"ustificati*as putati*as f0ticas# tam&m chamada de erro so&re uma situa!o de fato que, se
existisse, tornaria a a!o leg(tima 3l(cita$ 3%?, 29 R 1S$ e 4$ "ustificati*as putati*as n!o f0ticas# onde
o agente erra so&re um dos elementos n!o f0ticos que configuram a "ustificati*a+ 3%?, 21, 2Sp+$
5 teoria dos elementos negati*os do tipo entende que os requisitos de cada "ustificati*a
s!o elementos negati*os do tipo+ 5firma que n!o h0 dolo quando presente uma causa excludente da
ilicitude e, tam&m, n!o h0 dolo quando existe um erro so&re essa "ustificati*a+ 5ssim, as
"ustificati*as putati*as, em qualquer de suas espcies, sempre excluem o dolo+ Se o erro so&re a
"ustificati*a for ine*it0*el, ficar0 exclu(do o dolo e a culpa stricto sensu+ Se o erro for e*it0*el h0 a
exclus!o do dolo, mas permite a puni!o por fato culposo, se for pre*isto em lei o tipo culposo e se
preenchido os demais elementos do delito+
CONCLUSES
De acordo com Qanderson Ro&erto Qieira e 8os %arlos de ,li*eira Ro&aldo#
5 ilicitude n!o contm a tipicidade 3teoria da ratio essendi$ e n!o acreditamos ser correta a teoria
dos elementos negati*os do tipo+ -am&m n!o pensamos ser a mais correta a teoria da ratio
cognoscende so&re a rela!o que existe entre a tipicidade e a ilicitude+ %om efeito, seguindo os
ensinamentos do professor Oernando 5ndrade Oernandes, com apoio em 8orge de Oigueiredo Dias,
tam&m admitimos a idia de que a tipicidade n!o apenas umind(cio da ilicitude, mas configura
*erdadeiro "u()o pro*is2rio da mesma+
De acordo com Qanderson Ro&erto Qieira e 8os %arlos de ,li*eira Ro&aldo+ ?or todas as
consideraHes expostas a teoria dos elementos negati*os do tipo n!o pode ser aceita pelo nosso
ordenamento "ur(dico+