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INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL
PLAN NACIONAL DE FORMACIN
Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
Presidente
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
Vicepresidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO
LUCA ARBELEZ DE TOBN
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ
HERNANDO TORRES CORREDOR
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
"RODRIGO LARA BONILLA"
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
s
UNIVERSIDAD
NACIONAL
DE COLOMBIA
Consejo Superior de la Judicatura
SalaAdm' nisirativn
ESCUELA JUDICIAL
"Rodrigo Lara Bonilla"
DIEGO EDUARDO LPEZ MEDINA
INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
2" EDICIN
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL 'RODRIGO LARA BONILLA"
ISBN: 958-971047-4-1
DIEGO EDUARDO LPEZ MEDINA
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2006
Derechos exclusivos de publicacin
y
distribucin de la obra
Calle 85 No. 11-96 pisos 6
y
7.
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: mayo de 2006
con un tiraje de 3.000 ejemplares
Diseo de cubierta: Stephan Acua Aguirre
Composicin: Universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004
Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de Casadiego
Diagramacin electrnica: Olga Luca Cardozo Herreo
Impresin
Universidad Nacional de Colombia
Unibiblos
dirunibiblo_bog@unal.edu.co
Bogot, D. C., Colombia
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
CONTENIDO
PRESENTACIN

xl"
INTRODUCCIN
UNIDAD 1
EL ARTE Y LA TEORA
DE LA INTERPRETACIN JURDICA1 3
1 . La teora tradicional de la interpretacin de la ley1 4
A. Introduccin: escritura e interpretacin1 4
B. La "invencin" de la hermenutica jurdica moderna 1 5
II. La interpretacin "moderna": fines, consecuencias e intereses
en la interpretacin jurdica
1 8
III. Interpretacin e identidad personal
23
UNIDAD 2
LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA27
1 . La aplicacin judicial de la Constitucin: supremaca
de la ley versus control judicial de constitucionalidad27
II. Los m&odos de interpretacin constitucional 3 3
A. El textualismo o literalismo3 3
B. Historicismo
y
originalismo
3 4
C. Interpretacin sitemtica
y
finalista3 6
UNIDAD 3
PONDERACIN, BALANCEO Y TESTS5 4
1 . El nacimiento del "conflictivismo" en la interpretacin
jurdica: la jurisprudencia de intereses 5 5
II. El conflictivismo en interpretacin constitucional:
el aporte de la Corte Suprema de Estados Unidos 5 9
II!. El conflictivismo constitucional en Colombia66
lx
UNIDAD 4
VINCULATORIEDAD
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

73
1 . Introduccin a la tcnica del precedente constitucional

73
II. La vinculatoriedad del precedente constitucional

96
A. El valor histrico de la "jurisprudencia"
en el derecho colombiano: el articulo 4o
de la Ley 1 69 de 1 896

97
B. La doctrina constitucional" contempornea

1 00
C. Desarrollos recientes

1 04
D. La reconstruccin de la "doctrina probable"

1 05
E. Hacia un rgimen nico del valor de la jurisprudencia

1 06
F. La interpretacin contempornea
de la "doctrina probable"
y
de las "decisiones errneas"

1 09
UNIDAD 5
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA
CITACIN TCNICA, ANLISIS CITACIONAL
Y SENTENCIAS HITO

1 1 4
1 . El concepto de "lnea jurisprudencial"

1 1 4
II. La citacin tcnica
y
anti-tcnica de la jusrisprudencia

1 1 6
A. Caracterizacin preliminar

1 1 6
B. Tipologa de citas jurisprudenciales

1 1 9
1 . Citaciones analgicas estrechas
y
amplias

1 1 9
2. Citas conceptuales o temticas

1 20
3. Citaciones caticas o meramente retricas

1 21
III. Las altas cortes en nmeros

1 26
IV. La sentencia arquimdica

1 31
V. La teora de los "escenarios constitucionales"

1 38
UNIDAD 6
FORMACIN DE LINEAS
JURISPRUDENCIALES

1 43
1 . Formacin de lneas jurisprudenciales

1 43
x
UNIDAD 7
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS:
RATIO DECIDENDI, OBITER DJCTUM,
DISANALOGIA Y CAMBIO
DE JURISPRUDENCIA152
1. Tcnicas legtimas e ilegitimas de interpretacin
jurisprudencia 152
II. Argumentos ilegtimos155
III. Argumentos legtimos: obediencia al precedente156
IV. Argumentos legtimos: la disanaloga entre caso nuevo
y precedente aparentemente aplicable156
V .Argumentos legtimos: ratio decidendi
y
obiter dictuni157
A. Conceptos fundamentales157
B. Mtodos de identificacin de la ratio decidendi163
VI. Argumentos legtimos: indeterminacin del precedente 170
VII. Argumentos legtimos (pero peligrosos):
cambio de jurisprudencia171
VIII. Uso de las tcnicas legtimas en el precedente vertical
y en el precedente horizontal 176
A. Cambio en el precedente vertical178
B. Cambio en el precedente horizontal 180
A MODO DE CONCLUSIN DEL MDULO182
xl
CONVENCIONES
Objetivo General
Objetivos Especficos
11

Actividades de Taller
Cuestionarios de Autoevaluacin
si

Sumario
xl'
PRESENTACIN
Es grato dar la bienvenida a la segunda edicin del mdulo sobre Inter-
pretacin Constitucional, elaborado en convenio con la Universidad Nacional de
Colombia. La coordinacin de este mdulo fue encargada al doctor Diego Lpez
Medina (Abogado de la Universidad Javeriana, LL.M.
y
Ph.D. en derecho de la
Universidad de Harvard), profesor de derecho en las Universidades Nacional y
de los Andes con la muy activa participacin de servidores judiciales de todos los
niveles. Mediante el trabajo colectivo de todos se defini el contenido y
orien-
tacin del presente mdulo. El mdulo est destinado a que usted desarrolle
aptitudes de auto-aprendizaje en los problemas relacionados con la interpretacin
y aplicacin directa de la Constitucin Poltica.
El ncleo de desarrollo temtico est expresado en varias unidades. Las dos
primeras tienen como objetivo fundamental sensibilizar a los operadores judiciales
en los problemas culturales ms amplios que se relacionan con la interpretacin de
textos. Luego de estas unidades introductorias, el texto busca dar herramientas
concretas de interpretacin constitucional e investigacin jurisprudencial. Estas
herramientas se han juzgado fundamentales para la optimizacin, tanto en calidad
como en cantidad, de las decisiones judiciales en las que se presentan cuestiones
de derecho constitucional.
El mdulo est estructurado para que usted aprenda de manera activa y
no simplemente pasiva. Las lecturas buscan que Ud. quede con inquietudes y
no con certidumbres. Los ejercicios
y
talleres propuestos deben realizarse como
parte esencial del proceso de auto-aprendizaje. El objetivo primario del mdulo
es que, al final, del mismo, Ud. tenga una visin ms completa sobre el fenmeno
de la interpretacin constitucional y conozca con mayor claridad las sub-reglas
constitucionales que especifican el sentido de la Carta Poltica. Ello requiere,
como se ver, del aprendizaje de las tcnicas correctas de manejo e interpreta-
cin de la jurisprudencia constitucional. Los talleres planteados en el mdulo le
darn la oportunidad de evaluarse personalmente,
y
le permitir estar preparado
para constituir, con otros magistrados
y
jueces, pequeos grupos de estudio
participativo. Las reflexiones, comentarios
y
sugerencias que all surjan sobre los
ejercicios propuestos, pueden llevarse a los debates
y
discusiones que sobre este
mdulo se desarrollen en talleres presenciales de trabajo en grupos ms grandes,
con la conduccin del facilitador. Para estos efectos le insinuamos elaborar un
documento de estudio, donde incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexiones
sobre las unidades del mdulo.
xiii
La aplicacin de este mdulo es de su responsabilidad. Todas las actividades
acadmicas en que usted toma parte de manera individual
y
grupal, tendrn que
reflejarse en su trabajo diario, en sus decisiones judiciales
y
en su participacin en
los eventos que sobre el tema programe la Escuela Judicial, entre los cuales est
prevista la evaluacin formal de los conocimientos adquiridos.
Dentro de la metodologa integral unificada, que constituye parte funda-
mental del sistema de formacin de facilitadores, aparecen muy claros los compro-
misos de los formadores judiciales en el sentido de aportar sus conocimientos
tericos, su experiencia prctica y su espritu de creatividad para promover el
proceso de autoformacin de sus pares en todos los distritos judiciales del pas.
El objetivo final de todos estos esfuerzos es lograr una actividad judicial
culta, dinmica
y
en sintona con el pas
y
sus problemas. La calidad del derecho
en Colombia depende de sus jueces
y abogados, de sus decisiones y actitudes. La
comunidad en general confa en que los procesos judiciales muestren, de la mejor
manera, la verdadera cara de la justicia.
xlv
INTRODUCCIN
JUSTIFICACIN GENERAL DEL MDULO
El nuevo constitucionalismo colombiano, iniciado con el texto promulga-
do por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido efectuando un
cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales, y
muy en particular aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de las
personas, se han convertido en principios
y
reglas directamente aplicables a todo tipo
de conflictos jurdicos a resolver por los jueces
y
funcionarios administrativos en
Colombia.
En consonancia con desarrollos en el constitucionalismo de la segunda
post-guerra, la supremaca directa de la Constitucin colombiana se ha concedido
como herramienta privilegiada de proteccin de derechos humanos fundamenta-
les. Esta tendencia tiene uno de sus orgenes recientes en la expedicin de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949. El artculo
1
de este texto normativo muestra
con gran fuerza la necesidad de proteger celosamente los derechos fundamenta-
les como reaccin a los horrores que gener la Segunda guerra mundial. Estos
horrores (entre los que se cuentan, entre muchos otros, una visin racista y
excluyente de la sociedad) fueron ocasionados por el actuar del estado conforme
a leyes vlidamente expedidas.' Los otros poderes del estado no funcionaron
adecuadamente como mecanismo de control de estos excesos porque la irrefu-
table legalidad formal en que estas decisiones legislativas se expresaban ocasion
una cierta complacencia implcita por parte del aparato judicial. Este estado de
cosas impuls al constitucionalismo europeo a postular la existencia de derechos
fundamentales por encima del poder de configuracin legal del Estado como
recordatorio permanente de los peligros que entraa el poder del Estado (as ste
se manifieste de manera plenamente legiforme).
Este propsito humanizador del constitucionalismo contemporneo se
muestra con toda su fuerza en el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn:
1. La dignidad del hombre es inviolable
y
constituye deber de todas las
autoridades su respeto
y
proteccin.
2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables
e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la
paz
y
de la justicia en el mundo.
Vase al respecto Radbruch Gustav, Arbitrariedad legal
y
derecho supra-legal. Buenos Aire,, Abele-
do-Perrot, 1962.
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin vinculan
al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a ttulo de derechos
directamente aplicable."
Esta misma idea tica, poltica
y
jurdica se encuentra expresada en la
Constitucin colombiana de 1991, aunque es preciso reconocer que el texto
alemn tiene una fuerza
y
urgencia humanitarias que quiz se explique por las
dramticas condiciones morales que rodearon la redaccin de la Ley Fundamental
de Bonn'
y
que no concurrieron con igual apremio en la Asamblea Constituyente
colombiana de 1991. Con todo, la idea mora] de la supremaca de los derechos
fundamentales se encuentra tambin expresada en los artculos 4, 5
y
86 del
texto colombiano. Estos textos, como el alemn, tambin buscan que el discurso
de los derechos fundamentales posibilite la creacin de un modelo poltico y
econmico ms incluyente para todos. Si para los alemanes la tragedia moral del
siglo XX haba sido el rgimen nazi (con su poltica exterior de expansin militar
Y
su correlato interno de anti-semitismo racista), la tragedia moral de los colom-
bianos de finales del siglo XX an radica en una confrontacin interna de carcter
poltico
y
econmico que se extiende, en su ltima fase, desde la dcada de los
1950
y
que an constituye en sntoma preciso de las exclusiones
y
dualidades que
existen en el pas.
El conflicto interno, la exclusin social
y
las respuestas, no siempre
adecuadas, del estado ante estas realidades son los particulares traumas que han
impulsado al neoconstitucionalismo colombiano de los ltimos aos. Unas ciertas
restricciones del constitucionalismo colombiano hasta el ao de 1991 originaron
la necesidad de conceder poder normativo directo a los textos iusfundamentales.
Entre estas restricciones pueden contarse, entre otras, la democracia pactada y
restringida del Frente Nacional, las experiencias dolorosas de intentos de recupe-
racin de la seguridad nacional en los estados de sitio
y,
finalmente, la nostalgia
por una homogeneidad social ya inexistente que se forzaba mediante una cierta
consagracin restringida de derechos civiles (con la evidente ausencia de liberta-
des para nuevas identidades, derechos sociales
y
derechos colectivos).
Los desarrollos europeos de la segunda post-guerra contrastaban notable-
mente con la posicin dogmtica de la Constitucin Colombiana de 1886 que,
2Contado l-lesse explica as el fenmeno: "La Ley Fundamental es la primera constitucin alemana
que coloca a la cabeza del texto la relacin de derechos fundamentales (arts. 1-19). con ello expresa
un rasgo esencial del nuevo ordenamiento democrtico
y
de Estado de D erecho: el significado cons-
tituyente de los derechos fundamentales tras la poca de menosprecio
y
graves violaciones de los
derechos humanos por el rgimen nacionalsocialista".
2
recurdese, rigi en el pas hasta la ltima dcada del siglo XX. En la Constitucin
de 1886 los derechos fundamentales apenas ocupaban una posicin secundaria ya
que no eran directamente exigibles ante los jueces. Siguiendo el constitucionalis-
mo francs del siglo XIX, la Ley defina el alcance e intensidad de los derechos
sin que fuera posible reclamarlos mediante invocacin explcita
y
directa de los
textos constitucionales. Los derechos fundamentales, por tanto, slo podan
funcionar mediatamente a travs de las leyes. Si ello era as, se segua (i) que slo
el legislador tena la obligacin directa de respetar los derechos fundamentales
en la formulacin de la ley
y
(u) que su juicio al respecto era constitucionalmen-
te incontrovertible. Esta segunda caracterstica implicaba lgicamente que la ley
se presuma constitucional sin posibilidad de prueba en contrario. Exista, por
tanto, una presuncin incontrovertible de constitucionalidad de la ley.
Esta conclusin debe moderarse, por supuesto, porque en Colombia se cre
un control abstracto de constitucionalidad a partir del Acto Legislativo 3 de 1910
mediante el cual se le confi a la Corte Suprema de Justicia la competencia para
declarar inconstitucionales leyes expedidas por el Congreso de la Repblica.
Un repaso de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el ao de 1990
muestra, sin embargo, que este control de constitucionalidad se ejerci ms
enrgicamente como mecanismo de proteccin de competencias
y
formalidades
constitucionales que como mecanismo de proteccin de derechos constitucio-
nales individuales. El control de constitucionalidad abstracto, por tanto, tuvo
ms claramente propsitos estructurales
y
competenciales que propiamente de
promocin
y
defensa de derechos fundamentales.
El constitucionalismo de la segunda post-guerra busc precisamente
cambiar esta comprensin de los derechos fundamentales: como se expresa en el
artculo 1.3. de la Ley Fundamental de Bonn, los derechos fundamentales deben
ser respetados por todas las ramas del poder pblico, incluyendo, por supuesto, al
legislador. De igual forma se permite a los jueces que desplieguen directamente
una actividad protectora de los derechos fundamentales mediante el trmite de la
accin de tutela.
Esta posibilidad contrasta marcadamente con la constitucin de 1886
en donde los textos slo podan ser directamente aplicados por los organismos
"vrtice" del estado en confrontaciones de "alta poltica". De esta forma, la utili-
zacin directa de la Constitucin permaneca cuidadosamente restringida a los
organismos vrtice. As, pues, el Presidente, el Congreso
y
la Corte Suprema de
Justicia parecan ser los nicos actores legitimados, en situaciones muy especiales,
a aplicar directamente el contenido de la Constitucin Poltica. La Constitucin
de 1886 no desconoca mecanismos de aplicacin generalizada de la misma, como
la llamada "excepcin de inconstitucionalidad", pero los jueces raramente hacan
uso de esta posibilidad. De la misma manera, la accin pblica de inconstitu-
cionalidad era sin duda un recurso importante, pero es igualmente claro que la
difusin de las interpretaciones hechas por la jurisprudencia constitucional a las
jurisdicciones ordinarias era muy baja, Dentro del concepto tradicional de "estad
de derecho", los jueces entendan que su misin consista en aplicar las reglas y
principios anunciados por los cdigos
y
las leyes. La Constitucin se expresaba en
la ley suprimiendo as la necesidad de interpretar directamente el texto superior.
Los niveles de constitucionalizacin del conflicto en la jurisdiccin ordinaria
eran, por tanto, muy bajos.
El texto de 1991, en cambio, estableci dos ideas bsicas que variaron los
conceptos del constitucionalismo de 1886 que se acaban de esbozar: en primer
lugar, se instaur de manera inequvoca la idea de supremaca directa de la Consti-
tucin (artculo 4)
y,
en consecuencia, se abri la posibilidad de que los ciuda-
danos buscaran la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales
mediante una accin directa (artculo 86) donde sus argumentos podan basarse en
el mismo texto constitucional sin necesidad de intermediacin legal. Este cambio,
como ningn otro, oblig a jueces de todos los niveles a lidiar directamente con
el texto constitucional. Esta nueva orientacin produjo, como es evidente, un
aumento muy notorio en la constitucionahz Qcidn del derecho colombiano. La inter-
pretacin constitucional se convirti as en un tema central, aunque polmico:
las antiguas habilidades de interpretacin de la ley adquiridas en las facultades
de derecho no ofrecieron todos los elementos necesarios en la interpretacin del
texto constitucional de directa aplicacin por los jueces de la repblica. De la
misma manera, este proceso de constitucionalizacin introdujo cambios impor-
tantes en la teora de las fuentes del derecho que terminaron ligando la aplicacin
directa de la constitucin a un nuevo uso de los precedentes judiciales.
Este cambio, como se ha dicho, no est exento de polmicas: los jueces
han venido poco a poco aprendiendo a realizar interpretacin constitucional. El
discurso de los derechos tiene potenciales sociales importantes pero, al mismo
tiempo, constituye una herramienta que exige de los intrpretes "conocimientos"
y "virtudes" judiciales altamente desarrolladas. El estudio
y
la experiencia son
buenos aliados en la consecucin de estos insumos. As, por ejemplo, la interpre-
tacin constitucional le permite a los jueces hacer intervenciones con impacto
sistmico sobre instituciones jurdicas o polticas pblicas mientras que la inter-
pretacin legal tradicional restringa enormemente esta posibilidad. La premisa,
desde el punto de vista constitucional, sigue siendo la misma: el diseo global de
instituciones jurdicas o polticas pblicas puede tener notorios defectos consti-
4
tucionales desde su inicio o a lo largo de su implementacin. En consecuencia,
la rama judicial debe detectarlos a partir de casos concretos, sealndole a las
otras ramas del poder pblico
y
a los particulares cuando sus acciones resultan
en olvidos profundos de valores constitucionales o en violaciones significativas de
derechosjundomenta]es. De esta manera, las decisiones de la Rama Judicial reesta-
blecen derechos concretos, pero a' mismo tiempo tienen efectos sobre el funciona-
miento de las instituciones
y
de las polticas en su conjunto. Este doble impacto,
argumentan unos, indica que los jueces no deben involucrarse en estos temas. Sin
embargo, disiento profundamente de este planteamiento porque, en ltimas, sta
es la tarea irrenunciable de los jueces, bien sea dentro de la interpretacin legal
como de la constitucional.
Es importante sealar que los valores
y
derechos que expresa la Consti-
tucin, en la manera que tambin representan intereses y expectativas, nunca
llegarn a ser incontrovertibles. Se presentarn siempre en contextos litigiosos
con una vigorosa presentacin de argumentos
y
contra-argumentos. El entrena-
miento profesional de los jueces, sin embargo, no debe ser extrao a estas exigen-
cias: tanto en la interpretacin legal como en la constitucional los jueces estn en
la obligacin de fallar tratando de maximizar el disfrute de los derechos de los
ciudadanos dentro de dilemas decisionales a veces trgicos. Como se trata de una
democracia, los derechos consagrados en la Constitucin son mltiples, plurales y
frecuentemente contrapuestos. Buscan establecer, en abstracto, balances sociales
entre grupos que chocan al interior de instituciones en las que coexisten: el
marco de las luchas constitucionales son familias, mercados, escuelas, la poltica
nacional
y
regional, el sistema judicial
y
forense etc., etc. Desde este punto de
vista, la interpretacin constitucional
y
legal busca definir el balance concreto
de derechos entre grupos sociales: en derecho constitucional colombiano, por
ejemplo, se enfrentan con frecuncia empleados
y
empleadores, educandos y
educadores, pacientes
y
mdicos, acreedores y deudores, administradores de
salud
y
pacientes, entidades pblicas
y
ciudadanos, etc., etc. Los jueces estudian
estos conflictos
y
buscan determinar dnde estn las omisiones, vaciamientos
y violaciones ms protuberantes del diseo constitucional
y
que, a pesar de sus
esfuerzos, las otras ramas de poder pblico no han evitado o que, incluso, estn
activamente ocasionando.
Las anteriores consideraciones justifican la segunda edicin del presente
mdulo que pretende ofrecer un espacio de reflexin en torno a los problemas
que suscita la aplicacin directa de la Constitucin al conflicto social por parte
de todos los niveles judiciales,
y
no slo por las instituciones "vrtice". Esta
democratizacin del uso de la Constitucin es un importante voto de confianza
en la capacidad de liderazgo institucional de nuestros jueces. Se trata de una
nueva responsabilidad atribuida a los jueces que, por su gravedad, exige renovado
compromiso
y
dedicacin. Se trata, como reconocer el lector, de una materia en
la que el pas ha ido ganando poco a poco esperanza. El nuevo constitucionalismo
va dejando lentamente su antiguo modelo de formacin
y
va entrando en una
perodo de maduracin que todava no era visible cuando se present la primera
edicin de este texto.
OBJETIVO GENERAL DEL MDULO
Contribuir a la discusin, comprensin
y
mejoramiento de las habilidades
de los jueces colombianos en la interpretacin de la Constitucin su aplicacin
directa a la resolucin de los conflictos jurdicos, sociales
y
polticos que afronta
el pas
y
que llegan a sus despachos.
OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO
Examinar las dinmicas histricas que crearon en el derecho moderno el
renovado papel de la Constitucin en la solucin de conflictos jurdicos, al
tiempo que examinar la conveniencia o inconveniencia de dicha innovacin
frente a los principios del estado de derecho
y
legalidad.
Examinar los principales mtodos de interpretacin de la Constitucin, tanto
clsicos como contemporneos, que estn a la disposicin de los jueces colom-
bianos.
Profundizar especialmente en aquellos mtodos de interpretacin constitu-
cional que, por su especificidad, son de ms afines a las labores de lajurisdic-
cin constitucional, a saber, la tcnica deltprecedente y las tcnicas formales
e informales de ponderacin de derechos e intereses.
En relacin con el precedente, medir el impacto que tiene la aplicacin directa
de la constitucin sobre la teora de las fuentes del derecho
y,
en particular,
sobre la idea de obligatoriedad del precedente constitucional.
Promover la utilizacin
y
cita tcnica del precedente, por contraposicin a
sus usos
y
citas anti-tcnicos.
Analizar la cuestin de la interpretacin del texto constitucional mediante la
interpretacin del precedente constitucional as como fortalecer las habilida-
des para la identificacin
y
aplicacin de la ratio decidendi vinculante en casos
nuevos.
Proponer tcnicas de formacin de lneas jurisprudenciales.
Comprender la relacin
y
el impacto que tiene los principios, reglas
y
sub-
reglas de derecho constitucional con el funcionamiento global de institu-
ciones jurdicas
y
polticas pblicas, incluyendo las resistencias polticas de
actores interesados
y
los efectos contraproducentes o imprevistos de decisio-
nes judiciales.
METODOLOGA DEL MDULO
El presente mdulo no pretende discutir de nuevo contenidos bsicos de
interpretacin jurdica o constitucional. Por el contrario, el mdulo busca que
los lectores adopten miradas nuevas sobre problemas antiguos
y,
en especial, que
avancen hacia la formacin de una posicin propia, madura
y
reflexiva en la inter-
pretacin
y
aplicacin directa de la constitucin. Por estas razones, el mdulo est
orientado hacia e] auto-aprendizaje. Las reflexiones que el lector (y eventualmente
su grupo de trabajo) no generen por s mismos no se le sern proporcionadas ni por
el autor del mdulo, ni por el facilitador. Las conclusiones dependen del lector
y
de
su grupo de reflexin. El mdulo slo acta como invitacin
y
gua para un trabajo
de sntesis en una de las reas ms difciles del derecho
y
de la cultura jurdica en
general. En ese sentido no es un mdulo de capacitacin o actualizacin, sino una
gua para la construccin de conocimiento, en un proceso de autoformacin.
Con tal fin, el mdulo propone cuatro tipos de actividades: Al abrir el
mdulo el lector encontrar una seccin en las que se ofrece la perspectiva
terica indispensable para el tema. All se presenta un texto con el anlisis
fundamental del tema que se va a tratar. Este contenido debe ser reevaluado a
la luz de las dinmicas que a partir de all se siguen. En el trabajo personal
se proponen actividades que los participantes pueden realizar por s solas para
profundizar en la comprensin de los temas planteados. Finalmente, en la puesta
en comn se proponen ejercicios de distinto tipo (dinmicas, debates, etc.) en
que los participantes del mdulo pueden compartir, en grupo, su conocimiento y
percepcin de los temas discutidos. Usualmente, cada puesta en comn tiene una
preparacin para la sesin. En ella los facilitadores
y
los participantes en el
mdulo deben planear
y
ejecutar una serie de actividades que son necesarias para
la siguiente sesin del mdulo. Se trata de la preparacin logstica e intelectual
mnima necesaria para el txito de la siguiente sesin.
Para la adecuada ejecucin del mdulo los participantes deben adoptar desde
su comienzo una disposicin activa
y
comprometida.
El
xito depende de Uds.
mismos! Se ha criticado, con razn, que la enseanza del derecho induce, con gran
7
frecuencia, a la pasividad
y
al adoctrinamiento, no al saber activo
y
crkico. De la
misma manera se ha criticado, tambin con razn, a la enseanza del derecho de ser
innecesariamente profesionalizante
y
memorstica. En el presente mdulo se buscan
las actitudes contrarias: De un lado, se pretende activar el inters cognitivo de los
jueces, yen segundo lugar se busca conectar el tema de la hermenutica jurdica con
temas culturales ms amplios (no ligados estrictamente con la profesin jurdica o
con la interpretacin de normas legales). Este mdulo no es ni doctrinario ni profe-
sionalizante. Es, al menos esa es la esperanza, un mdulo crtico
y
humanista.
REoIslTos PARA EL MDULO
De su actividad
y
participacin depende el buen xito del mdulo. Llegue
relajado
y
con la mente muy abierta: En el mdulo se van a discutir temas herme-
nuticos difciles. Lo difcil de los temas no los hace ridos: Todo lo contrario, la
dificultad radica precisamente en que los temas se pueden volver, a veces, voltiles
y controversiales. En las actividades donde se propone que Ud. se reuna con otras
personas no trate de convencer a los dems. Est siempre dispuesto a examinar
cmo es que los dems interpretan los problemas
y
textos que se van planteando.
El aprendizaje se har de la experiencia
y
de las habilidades hermenuticas de
los dems. Sus compaeros, no se le olvide, son hermeneutas profesionales. Est
atento
y
abierto al debate.
BIBLIOGRAFA RECOMENDADA
A continuacin se ofrece un conjunto muy breve de literatura nacional y
extranjera que podra ser de utilidad para la profundizacin de conocimientos.
Este mdulo est basado en una investigacin matriz donde se encuentra
amplia bibliografa adicional
y
profundizacin terica de muchos de los temas aqu
tratados:
Lpez Medina, Diego, "El Derecho de los Jueces", Editorial Legis, Bogot,
2001.
Sobre la globalizacin del control constitucional en el mundo como una
forma de estado de derecho, vase,
William Nelson, "Marburyvs. Madison: The Origins and Legacy of Judicial
Review", University Press of Kansas, 2000.
8
Sobre la globalizacin de la proteccin judicial de los derechos en los aos
noventas, vase,

Charles Epp, "The Rights' Revolution: Lawyers, Activists and Supreme
Courts in Comparative Perspective", University of Chicago Press, 1998.
C. Neal Tate
y
Torbjorn Vallinder, "The Global Expansion of Judicial
Power", New York University Press, 1995.
Sobre el impacto de la distincin entre principios
y
reglas en la teora
jurdica internacional
y
en los derechos constitucionales de Alemania
y
Estados
Unidos, respectivamente, vase,
Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997.
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, en
especial los captulos titulados "Los Casos Difciles"
y
"Los Casos Consti-
tucionales".
Duncan Kennedy, "Libertad
y
restriccin en la decisin judicial", Siglo del
Hombre/ Ediciones Uniandes, Bogot, 1999.
Afortunadamente existen tambin excelentes trabajos nacionales que
muestran la recepcin, usos
y
lmites en Colombia del nuevo derecho constitu-
cional
y
del creciente poder de la interpretacin constitucional. Sin pretender ser
exhaustivo, vanse
AA.VV. Observatorio de Justicia constitucional 1996. Universidad de los
Andes/Siglo del Hombre, Bogot, 1998.
AA.VV. Derecho Constitucional: Perspectivas crticas. Universidad de los
Andes/Siglo del Hombre, Bogot, 1999.
Alejandro Aponte, "La tutela contra sentencias: El juez como garante de los
derechos humanos fundamentales", Revista de Derecho Pblico Universi-
dad de los Andes, Sept. 1993.
Rodolfo Arango, "Jurisdiccin e interpretacin constitucional", Revista de
Derecho Pblico, vol. IV, 1993, p. 31.

Rodolfo Arango, "El valor de los principio fundamentales en la interpreta-
cin constitucional", Revista de Derecho Pblico, vol. 5
,
1994,
p.
51.
Rodolfo Arango, "Hay respuestas correctas en el derecho?", Siglo del
Hombre editores, Bogot, 1999.
Manuel Jos Cepeda, "Introduccin a la constitucin de 1991: Hacia un
nuevo constitucionalismo", Consejera para el desarrollo de la constitu-
cin, Bogot, 1993.

Manuel Jos Cepeda, "Los derechos fundamentales en la constitucin de
1991", Temis, Bogot, 1992.
Manuel Jos Cepeda, "Los derechos
y
la interpretacin de la constitucin".
Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, Sept. 1993.

Manuel Jos Cepeda, "Derecho constitucional jurisprudencial: Las grandes
decisiones de la Corte Constitucional", Legis, Bogot, 2001.
Tulio Eh Chinchilla, "Qu son
y cules son los derechos fundamentales",
Temis, Bogot, 1999.

Oscar Dueas, "Jurisprudencia humanista en el constitucionalismo
econmico". Librera del Profesional, Bogot, 2000.

Oscar Dueas, "Control Constitucional: Anlisis de un siglo de jurispru-
dencia". Librera del Profesional, Bogot, 2000.
Mauricio Garca, "Derechos sociales
y
necesidades polticas. La eficacia
judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano".
En "El Caleidoscopio de las justicias en Colombia", Colciencias, Bogot,
2001.
Mauricio Garca
y Csar Rodrguez, "La accin de tutela", En "El Caleidos-
copio de las justicias en Colombia", Colciencias, Bogot, 2001.
Mauricio Garca, "Constitucionalismo perverso. Normalidad
y
anormali-
dad constitucional en Colombia: 1957-1997". En "El Caleidoscopio de las
justicias en Colombia", Colciencias, Bogot, 2001.
Marco G. Monroy C, "La interpretacin constitucional", Librera del
profesional, Bogot, 2002.
Sandra Morelli, "La corte constitucional: Un papel institucional por
definir", Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 2001.

Ivn Orozco y Juan Gabriel Gmez, "Los peligros del nuevo constituciona-
lismo en materia penal", Ministerio de Justicia, Bogot, 1997.
Nestor Ivn Osuna, "Tutela
y
amparo: derechos protegidos", Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998.

Nestor Ivn Osuna, "Apuntes sobre el concepto de derechos fundamenta-
les", Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995.
Csar Rodrguez, "Nueva interpretacin constitucional", Editorial Dik,
Medelln, 1998.
Csar Rodrguez, "La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin", Siglo del
Hombre/ Ediciones Uniandes, Bogot, 1997.

Luis Carlos Schica, "Nuevo constitucionalismo colombiano", Temis,
Bogot, 2000.
10
Rodrigo Uprimny, Las transformaciones de la administracin de justicia en
Colombia. En "El Caleidoscopio de las justicias en Colombia", Colciencias,
Bogot, 2001.
Rodrigo Uprimny, "El 'laboratorio colombiano: narcotrfico, poder
y administracin de justicia". En "El Caleidoscopio de las justicias en
Colombia", Colciencias, Bogot, 2001.
Rodrigo Uprimny
y
Mauricio Villegas, "The Constitutional Court and
Social Emancipation in Colombia", niimco.
Rodrigo Uprimny, "Estado social de derecho
y
decisin judicial: Un intento
de recapitulacin de los grandes modelos de interpretacin jurdica". En
"Hermenutica Jurdica", Universidad del Rosario, Bogot, 1997.
PLAN DEL MDULO
Para el logro de los objetivos especficos anteriormente planteados, el
mdulo investigar, por unidades, los siguientes temas:
Unidad 1:
E] arte
y
la teora de la interpretacin jurdica
Unidad 2:
Los mtodos de interpretacin constitucional en Colombia
Unidad 3:
Ponderacin, balanceo
y
tests como tcnicas de interpretacin en derecho
constitucional contemporneo
Unidad 4:
Vinculatoriedad del precedente constitucional
Unidad 5:
Organizando la jurisprudencia: Anlisis citacional y sentencias hito
Unidad 6:
Formacin de lneas jurisprudenciales
Unidad 7:
Interpretando las sentencias: rato
decidendi, obiter dcrum, disanaloga
y
cambio
de jurisprudencia
11
UNIDAD1
E L AR T E Y L A T E O R A
DE L A INT E R P R E T AC I N J UR IDIC A
cg
Mediante el estudio de la primera unidad usted podr apreciar
el papel de la teora tradicional de la interpretacin de la ley en
la interpretacin constitucional y su conexin con los problemas
interpretativos que se presentan en otras esferas de la cultura.
En particular, usted podr:
Relacionar incorporarlas experiencias interpretativas ordinarias
en otros campos de la cultura, con las formas profesionales de
interpretacin jurdica que usted despliega como juez.
Ejercitarse en la utilizacin de la observacin como una forma
valida para profundizar en el "arte de la interpretacin'.
* Experimentar con textos escritos no jurdicos para reflexionar
sobre cuales son sus creencias bsicas sobre cmo debe
interpretarse un texto y corroborar si esas creencias operan o no
en la interpretacin jurdica.
Apreciar la importancia fundamental de tener, como juez. una
teora coherente de la interpretacin constitucional
Identificar la conexin que hay entre identidad personal y grupa
con las formas mtodos de interpretacin preferidos.
Finalmente animar a los jueces para que intenten definir
una teora coherente y clara de cmo debe, por regla general,
interpretarse un texto jurdico.
13
UNIDAD 1
1. [A TEORA TRADICIONAL
DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY
A. INTRODUCCIN: ESCRITURA E INTERPRETACIN
En la enseanza del derecho se habla del problema de la "interpretacin"
sin quizs comprender la historia, trascendencia
y
dificultad de este concepto. La
interpretacin no es un problemafro o tcnico del derecho. Se trata, ms bien,
de una de los problemas capitales de la cultura humana que tiene que ver, incluso,
con la identidad personal
y
moral de individuos
y
grupos humanos. Su origen tiene
que ver con una caracterstica fundamental de la cultura: desde hace varios siglos,
muchas comunidades humanas han escogido incorporar, en textos escritos, sus
creencias
y
directivas normativas ms importantes, bien sea religiosas o jurdicas.
De esta manera, en general, se pas de la oralidad de la norma a la escrituralidad
(de la ex non scri pta a la ex scripta)
como tcnica de control social. Los textos en los
que se empezaron a fijar las normas por escrito constituyen, hasta nuestros das,
las piezas fundamentales de varias culturas, incluyendo sus aspectos religiosos,
polticos
y
jurdicos.
La escrituralidad en la religin origin las as llamadas
religiones del libro"
en las que se interpreta la Biblia, el Korn o la Torah; anlogamente, podramos
hablar de "derechos del libro", refirindonos a las tradiciones jurdicas occidenta-
les que desde Justiniano
y
su Corpus uris Civ ilis han tratado de encontrar las reglas
que rigen el comportamiento humano en grandes textos omni-comprensivos.
En el derecho occidental, los estados-nacin europeos retornaron a la
escrituralidad del derecho siguiendo ideales iluministas durante los siglos XVIII y
XIX, luego de un perodo de dominio parcial de las costumbres locales. As pues,
casi todos los estados-nacin establecieron, primero, grandes codificaciones, de
las cuales la civil fue la primera
y
ms importante, y luego, la mayora de ellos
tambin optaron por la adopcin de constituciones polticas escritas, siguiendo as
el ejemplo de los revolucionarios norteamericanos.
Hoy por hoy son bien pocos los ejemplo de pases que no hayan codifi-
cado por escrito su derecho privado o pblico: Alemania, el pas de la Europa
continental que ms resisti la adopcin de un Cdigo Civil, finalmente claudic
con la expedicin del suyo propio en 1900. Inglaterra
y
Estados Unidos siguen
desarrollando un com m on 0w como ncleo del derecho privado que se ha resistido
a una codificacin formal. De otro lado, son tambin cada vez menos los pases
que todava poseen constituciones consuetudinarias no escritas en el modelo de la
Gran Bretaa. Canad recientemente codific su propio BilI of Rights e incluso en
14
[[ARTE Y [A TEORA DE [A INTERPRETACIN JURDICA
la Gran Bretaa e Israel la opinin pblica parece decantarse cada vez con mayor
fuerza a favor de codificaciones constitucionales escritas.
Esta tcnica de codificacin por escrito de la religin o del derecho ha
originado mltiples preguntas por el significado de los textos, la manera de
descubrir nuevo respuestas en ellos que resuelvan cambiantes necesidades sociales.
Frente a un texto escrito que contiene las normas a seguir el intrprete siente
con frecuencia la ansiedad relacionada con mantener un adecuado balance entre
fidelidad al texto
y
creatividad en la interpretacin para lidiar con problemas
sociales nuevos o inadecuadamente tratados.
B. LA"INVENCIN" DE LAHERMENUTICA
JURDICAMODERNA
El desarrollo de una hermenutica crtica de los libros normativos (religio-
sos o jurdicos), esto es, de una reflexin sistemtica sobre los mtodos correctos
para interpretar textos, es una cuestin nacida en la modernidad. Slo hasta los
siglos XVIII y XIX se empez a hablar de manera sistemtica de una hermenutica
crtica por contraste con la simple exgesis o comentario de los textos: "No se
hablaba entonces de problema hermenutico', considerado en s, sino ms bien de
'ars interpretandi', de sensus scripturae', de 'regulae interpretationis' o simple-
mente de exgesis".3
El nacimiento de esta hermenutica crtica se dio paralelamente en la teologa,
la filosofa, el arte
y
el derecho.' Autores alemanes del siglo XIX construyeron
de manera fundamental a la creacin de este discurso: fueron ellos los primeros
en sistematizar un saber histrico-crtico respecto de las escrituras, religiosas o
jurdicas. En el campo del derecho, especficamente, Carlos Federico de Savigny
adopt gran parte de los logros alcanzados en otras reas de la cultura a la herme-
nutica del derecho. Para l, "es la interpretacin un arte que se aprende por el
estudio de los grandes modelos que la antigedad
y
los tiempos modernos ofrecen
en abundancia, al contrario de lo que sucede con la teora de este arte, respecto a
la cual, por circunstancias accidentales, nos encontramos sumamente pobres".
Dada la pobreza de la teora hermenutica en derecho, Savigny busca siste-
matizar lo aprendido de la observacin cuidadosa de cmo interpretaban, en
3 MarIe Ren, El problema teolgico de la hermenutica. Madrid, Razn y
F, 1965,
p.
14 .
4 Para Savigny' la interpretacin de la leyen nada difiere de la interpretacin de cualquier otro tipo de
pensamiento expresado por el lenguaje, como por ejemplo, la de que se ocupa la filologa". Carlos F.
von Savigny, Sistema de derecho romano actual, 3 3 .
5Ibd.,3 2.
15
UNIDAD 1
concreto, 'os grandes juristas antiguos
y
modernos. Con fundamento en estas
observaciones, Savigny se propone pasar del arte (basado en la observacin) a
una teora de la interpretacin (basada en la sistematizacin de lo observado).
La teora de la interpretacin, pues, no es otra cosa que un mtodo abstracto de
interpretacin en el que se condensaban las enseanzas obtenidas de la prctica
o "arte de la interpretacin". Por esta razn, puede decirse que con Savigny y
otros autores alemanes de la primera mitad del siglo XIX, nace la teora general
de interpretacin del derecho que ha dominado, desde entonces, de manera tan
prevalente en Europa
y
su esfera de influencia.
Esta teora general se importara a los nacientes derechos patrios de Amrica
Latina por va de la consagracin que recibi en el Cdigo de don Andrs Bello.
Las normas de Bello sobre interpretacin provenan, a su vez, de la positivizacin
que hizo el Cdigo Civil de Louisiana de la metodologa propuesta por Savigny.
Cabe anotar, por otra parte, que el Cdigo Napolen de 1804 no inclua en su
texto normas expresas sobre interpretacin de la ley. Esta falta de normatividad
fue la que le permiti a los civilistas franceses desarrollar una forma de interpre-
tacin excesivamente literalista, tambin conocida como "escuela de la exgesis".
La teora de Savigny postulaba, en lneas generales, que la interpretacin de
la ley se descompona en cuatro elementos constitutivos: el gramatical, el lgico,
el histrico
y
el sistemtico. La explicacin de los elementos la hace as Savigny:
"El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de
que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje
de las leyes.
El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones
lgicas que unen a sus diferentes partes.
El histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la
materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin de
la ley
y
el cambio por ella introducido, que el precisamente lo que el elemento
histrico debe esclarecer.
Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo ntimo que
une las instituciones
y
reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legis-
lador tena ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos,
y,
por
consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos
expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del
derecho
y
el lugar que aquella ocupa en este sistema".'
6 Ibkl,33.
16
EL AF&TE Y LA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Los cuatro mtodos de Savigny superan en mucho al hiper-textualismo
propio de la exgesis de los franceses. Postulan una comprensin mucho ms
compleja del texto legal. Para Savigny, adems, debe tenerse presente "que no
son estas cuatro clases de interpretacin, entre las cuales pueda escogerse a gusto
o al capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunin es indispensable
para interpretar la ley, por ms que algunos de estos elementos pueda tener ms
importancia
y
hacerse ms de notar".'
La teora de Savigny, sin embargo, tampoco traspasa el campo propio de
la interpretacin meramente filolgica
y,
por esta razn juristas posteriores lo
acusaron de ser "conceptualista", interesada ms en la integridad hermenutica
y filolgica de los textos legales (de derecho romano) pero ajeno a las realidades
sociales contemporneas.' Para entender bien esta crtica a Savigny no basta slo
con citar los elementos que l consideraba apropiados en la interpretacin de la ley.
Ms dicientes an, son aquellos elementos que l desechaba como completamente
impropios de la interpretacin de la ley.
La polmica explcita contra estos elementos explica la crtica posterior-
mente levantada contra su sistema de interpretacin, segn la cual, para l, el
fin o la intencin de la ley es un criterio cuya aplicacin "pide mucha reserva". En
circunstancias normales, Savigny piensa que este criterio no es aplicable a la ley,
bien sea porque el fin de la ley no es determinable, bien porque usualmente no
guarda mucha relacin con el contenido especfico de la norma. As las cosas "la
ignorancia en que nos hallamos respecto del motivo de la ley en nada disminuye
su autoridad".' Igualmente, Savigny pensaba que el mtodo que consiste "en la
apreciacin del resultado obtenido es de todos los mtodos el ms aventurado,
pues el intrprete corre el riesgo de excederse en sus poderes
y
entrarse en el
dominio de la legislacin ". 1 Por esta razn el mtodo consecuencialista de inter-
pretacin "debe circunscribirse en los ms estrechos lmites"."
La metodologa tradicional de Savigny, con la importancia suprstite que
tiene en el derecho contemporneo, puede resumirse as: postula los cuatro
elementos (gramatical, lgico, histrico
y
sistemtico)
y
desfavorece de manera
muy clara los elementos finalista
y
consecuencialista. Esta teora tradicional de
7Ibid.
8 Ibering iniciar esta lnea de crtica contra la teora savigniana de la interpretacin. Luego, la mayor
parte de autores de comienzos del siglo XX (F. Gny, R. Pound, E. Ehrlich, M. Planiol, por slo citar
algunos) acompaarn esta crtica a la jurisprudencia "mecnica", "silogstica" o "conceptualista".
9Savigny,
p.
cir. 34.
1 0Ihd.. 35.
II[bid,
1 7
UNIDAD 1
la interpretacin ser fuertemente resistida en el derecho constitucional contem-
porneo donde los elementos finalista
y
consecuencialista han venido ganando
fuerza de manera indiscutible.
Bello, a diferencia de los codificadores franceses, ya pudo conocer parcial-
mente la doctrina hermenutica de Savigny (includa en su libro de 1839, "Sistema
del derecho romano actual).` Dicho conocimiento le permiti incorporar en los
artculos 25 a 32 del Cdigo Civil Colombiano normas sobre interpretacin de las
leyes que, como se ver luego, siguen siendo de amplsima utilizacin, no slo en
el derecho legislado sino tambin en el derecho constitucional.
Estas teoras de interpretacin nacieron originalmente con el propsito de
interpretar reglas de derecho privado. Luego, sin embargo, han sido expandidas a
la interpretacin constitucional ya que los problemas que genera la interpretacin
del texto constitucional son anlogos, aunque no idnticos, a los problemas de
interpretacin de la ley. Ms adelante examinaremos los parecidos
y
diferencias
que justifican, al menos en parte, la aplicacin de los criterios clsicos savignianos
de interpretacin de la ley a la constitucin.
II. LA INTERPRETACIN "MODERNA": FINES, CONSECUENCIAS
E INTERESES EN LA INTERPRETACIN JURDICA
La metodologa de interpretacin savigniana origin, segn las dicientes
palabras de Thibaut, un "hartazgo erudito". El primer autor que claramente
empieza a criticar la insuficiencia de los cuatro elementos de interpretacin savig-
nianos es Rudolf von Ihering. 13 Segn l, a Savigny se le deba criticar su excesiva
concentracin en el texto escrito del derecho (aunque no era un mero exgeta) y
su flagrante olvido de los problemas prcticos que las normas buscan resolver en
la vida. Por tal razn, Ihering empieza a criticar el llamado "conceptualismo" de
Savigny
y
a proponer un mayor nfasis en el "fin" del derecho
y
de las normas.
Por "fin" debe entenderse, en general, una adecuada comprensin del problema
social que la ley busca resolver
y
una evaluacin de si, en el caso concreto, la aplica-
cin de la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su propsito.
Desde este punto de vista, e] intrprete jurdico est en la obligacin de entender la
12 Recurdese que el cdigo civil es el resultado de la aprobacin en ISSS, por parte del congreso
chileno, del tercer proyecto preparado por don Andrs Bello.
13 Vase, entre otros, "El cielo de los conceptos juridicos: Una fantasa" en "Bromas
y
veras en la juris-
prudencia", "La lucha por el derecho", Temis, Bogot, 1990 su estudio "Del inters en los contra-
tos" en "Estudios Jurdicos", Heliasta, Buenos Aires, 1974.
18
EL ARTE Y LA TEORA 01 LA INTERPRETACIN JURDICA
poltica pblica, social o econmica que la ley encarna e interpretar la norma para
buscar de manera primaria la efectiva realizacin de dicha poltica. De esta manera
el juez est autorizado a velar por la realizacin de las consecuencias especficas de la
poltica encarnada en la ley, incluso si para ello debe sacrificar el texto, la historia, la
lgica o el sistema. O de otra forma: texto, historia, lgica
y
sistema deben ser usados
(y alineados) corno forma para entender o, en algunos casos, reconstruir el propsito
remedial de la ley. Todos estos arbitrios de interpretacin formalista deben ceder el
paso a una consideracin prctica del fin o propsito de la norma
y
a la evaluacin de si
la norma interpretada conduce a las consecuencias queridas. La prevalencia del fin
y
de
las consecuencias de la norma es la principal forma de interpretacin anti-formalista
en derecho, ms relacionada con el conocimiento de los problemas sociales
y
su resolu-
cin prctica. En ese sentido, la relacin fin-consecuencia adquiere primaca sobre el
texto, la historia, la lgica o el sistema jurdico.
La metodologa anti-formalista de interpretacin anunciada por lhering
parece, en principio, ms "libre" que la propuesta por Savigny. Esa mayor libertad
significa en concreto que un apego excesivo al texto de la ley, en desmedro de los
fines sociales, se traduce, no en el respeto del principio de legalidad, sino en un
fetichismo de la le)' escrita. La interpretacin anti-formalista, sin embargo, no es
discrecional o subjetiva. Le exige a] juez un mayor conocimiento de las realidades en
las cules ha de operar la norma. Por tal razn, lhering", Gn y' 5 , Heck' 6
, Ehrlichl?,
14Vase supra.
IS Fundador de la "escuela cientfica" en derecho civil francs, postulaba que la ley no era suficiente para
guiar al juez y que por tanto este deba realizar un "libre investigacin cientfica". En este postulado
se exiga del juez la identificacin de los problemas sociales a resolver, la postulacin (le la norma
cientfica que efectivamente pueda hacerlo
y
su decisin conforme a esta decisin sic "poltica pblica'
pretoriana. Su libro de 1898 cambi profundamente la concepcin de interpretacin vigente hasta
entonces en Franela. Vase Giny, "Mtodo de interpretacin
y
fuentes en derecho privado positivo",
Comares, Granada, 2000. Su crtica a la exgesis y
al conceptualismo savigniano marcaron una nueva
etapa en el derecho civil. Su recepcin en Colombia fue calurosa, aunque tarda, especialmente cia
las manos de Eduardo Zuleta Angel. "El etichi,mo de la ley', Revista de Indias, No. 1 (1936 ). Un
recuento completo de la teora de Gn) y
su influencia en Colombia puede verse en Diego Lpez
Medina, "Comparative jurisprudcnce: Rcccpton and Misreading of Transnational Legal Theory in
Latin America", por publicar, 2002.
16 Fundador en Alemania de una "jurisprudencia de iistereses", que segn sus palabras era tanto tributa-
ria como superadora de la 'jurisprudencia teleolgica" de lhering. Vase Philipp Heck, "El problema
de la creacin del (le-celso", comarca, Granada, 1999. Otros autores pertenecientes a esta escuela
incluyen a Max Rmelin, Julius Binder, Paul Oertmann
y
Hermano Isay. Vase al respecto Magdale-
na Schoch (ediL), "Thejurisprudence of interests", Harvard, catnbridge, 1948.
17 Fundador (le la "jurisprudencia del derecho libre', relacionada tanto con la "jurisprudencia teleol-
gica" como con la "jurisprudencia (le intereses', pero usualmente caracterizada como el elentento
radical en esa misma tradicin. Vase Eugen Ehrlich, "Fundamental PrincipIes of the Sociology of
Law", Harvard, Cambridge, 1936 .
1.9
Pound' 5 ,.y 'os otros tericos lderes de una conciencia hermenutica anti-formalis-
ta que recorri con gran energa el mundo en el primer cuarto del siglo veinte, le
exigan a] juez una mayor preparacin interdisciplinaria en economa, sociologa,
psicologa, estadstica etc., para poder (i) identificar los fines o propsitos de la ley a
la luz de las necesidades contemporneas
y
(II) calcular correctamente si una cierta
interpretacin, aplicacin o integracin de la norma producira las consecuencias
que su fin exiga.
u
l El "arte de la interpretacin" es la experiencia en el trabajar
de dar sentido a textos o productos culturales. La 'teora de
a interpretacin' es un conjunto de enunciados en los que se
busca sistematizar la observacin y la experiencia extradas de
la practica del arte.
Nadie puede tener una buena teora de la interpretacin sin
haber practicado duramente mucho tiempo de manera diestra el
arte de la interpretacin.
La teora de la interpretacin jurdica es una creacin del siglo
XIX que sigue dominando las manera de trabajo contemporneo
en derecho,.
La interpretacin jurdica est inextrincableniente unida a la
interpretacin en general.
Qt
Identifique los "elementos" de la teora savigniana de la
interpretacin en el Cdigo Civil colombiano.
Hay dos teoras sobre los artculos 25 a 32 del Cdigo Civil:
Para unos, los artculos presentan criterios de interpretacin
jerarquizados de manera que si el criterio gramatical resuelve
el problema interpretativo ya no es necesario avanzar en la
aplicacin de los otros elementos; para otros la aplicacin de
todos los elementos es necesaria para todos los casos. Con qu
tesis se identifica Ud.? Por qu?
Los autores nacionales afirman que el Cdigo Civil ya contiene
un elemento finalista de interpretacin. Segn lo visto en la
exposicin esta afirmacin es anacrnica. En cul texto del
Cdigo Civil est contenido el elemento finalista? Su no inclusin
implica que los jueces en Colombia no pueden utilizar ese criterio
hermenutico?
18 Receptor en Estados Unidos de este anti-formalismo sociolgico y fundador de una escuela crtica llamada
usualmente "jurisprudencia sociolgica". Vase al respecto Roscoe Pound, "Social Control through law",
Yale, New Haeven, 1942. El propsito explcito de este libro es, primero, identificar
y
explicar las nece-
sidades, exigencias e intereses de los hombres en un determinado orden social. Segundo, expresar las ex-
pectativas de la mayora respecto de lo que desean o esperan que el derecho haga en la sociedad. Y tercero,
guiar a los jueces en la aplicacin del derecho en consonancia con los anteriores principios.
20
EL ARTE Y EA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
At
EL ARTE DE INTERPRETAR
Propsito especfico:
Para aprender a interpretar bien, Savigny propona observar con
atencin cmo las personas interpretan textos. El propsito de
los siguientes ejercicios es que Ud. analice cmo otras personas
interpretan textos y trate de identificar y evaluar los mtodos por
ellos utilizados.
Ejercicio No. 1
RAFAEL ESCALONA O CARLOS VIVES?
Preparacin para la sesin:
Escoja distintas versiones de una o ms piezas musicales o canciones (cultas o
populares, depende de Ud.) Escuche con atencin las distintas versiones. No
confe en su memoria o en su prejuicio. Trate en realidad de j uzgar el mrito
comparativo de las versiones. Considere al mismo tiempo e] siguiente texto de
Francesco Carnelutti:
"Eleonora Duse o Beniamino Gigli, Paganini o Toscanini, qu son sino intrpre-
tes de msica o poesa? El intrprete jurdico es su hermano. La interpretacin
jurdica
y
la interpretacin artstica no son dos cosas diversas sino la misma cosa.
Si el derecho no fuera arte, no habra interpretacin en su campo. La interpreta-
cin jurdica es una forma de interpretacin artstica;
y
sino tuviese este carcter
no sera intepretacin. La grandeza de Vittorio Scialoja [el gran jurista italiano] y
de Arturo Toscanini pertenecen a una sola categora.'"9
PREGUNTAS Y REFLEXIONES
Trate de explicar los criterios por los cuales una interpretacin musical de las
presentadas le parece ms vlida que otra.
Es posible convencer a alguien de la superioridad de alguna inter-
pretacin?
Cmo,
y
con qu argumentos, fue posible convencer a alguien que
otra interpretacin musical era mejor?
Asuma que sus sentencias judiciales son obras de arte. Escoja la me-
jor, la ms elegante, la interpretativamente ms sofisticada
y
dgale a
19 Carnelutti Franceso, "Arte del derecho", citado por Carlos Rcstrepo Piedrahita en "Tres variaciones
alrededor del derecho : Msica y derecho", Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1956.
21
UNIDAD 1
su grupo de trabajo por qu se siente orgulloso(a) de esa sentencia.
Haga una lista de los Factores externos e internos que llevan a un juez
a hacer buenas sentencias.
Ha)' alguna obra maestra en la jurisprudencia nacional? Hay una
sentencia que Ud. est dispuesto(a) a considerar como ejemplo de
buen hacer interpretativo? Por qu?
Ejercicio No. 2.
INTERPRETACIN BBLICA Y DERECHO
Preparacin para la sesin:
Advertencia preliminar
Esta sesin requiere de gran altura
y
preparacin por parte de los participantes.
La interpretacin es un tema difcil
y
controversial como, sin duda, lo dejar ver
la adecuada ejecucin de la siguiente dinmica.
La relativa estabilidad de la interpretacin catlica de la Biblia se ha roto en Colom-
bia en los ltimos aos con la llegada al pas de numerosas iglesias
y
denominaciones
cristianas
y
no cristianas. Estas nuevas denominaciones han renovado el inters
por la cuestin de la interpretacin de la Biblia, obligando a muchas personas a re-
plantear su propia posicin respecto de la manera cmo debe leerse
y
entenderse
la escritura. En ese marco de ideas, identifique con su grupo de estudio a una de-
nominacin no catlica que tenga una presencia significativa en su lugar de trabajo.
Invite a un representante a hablar con los jueces sobre las formas correctas de in-
terpretacin bblica. Por ninguna razn polemice con al invitado. Uds. slo quieren
aprender de l, un hermeneuta profesional, no antagonizarlo o hacerlo sentir mal.
Explquele claramente al invitado los propsitos de la dinmica. Pdanle el favor
que hable sobre uno o varios temas, identifique los textos bblicos
y
explique sus
formas de interpretacin escritura1. Juzguen entre Uds. si sera til traer a personas
de ms de una denominacin (pero mucho ojo con el proselitismo o la faccionaliza-
cin del debate!!!) A continuacin se ofrecen algunos posibles temas:
En conversacin con los Bautistas: A qu edad debe suministrarse
el bautismo como rito de entrada al cristianismo? Qu textos b-
blicos son aplicables al asunto?
Con varias denominaciones: Cul es el significado del texto: "Dar
a Dios lo que es de Dios, NI Csar lo que es del Csar"?
Con los Testigos (le jehova; Prohibe la Biblia las transfusiones de
sangre? Lea la sentencia T-474/96 y tome tina posicin al respecto.
Con los hermanos Menonitas: Justifica la escritura la objecin (le
conciencia absoluta al servicio militar obligatorio? Lea la sentencia
T-401/92.
22
EL ARTE Y lA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Conduccin de la Sesin: Dinmica Grupal
Un juez debe coordinar la sesin. Escuche atentamente la exposicin del
invitado. Hgale preguntas corteses
y
prudentes sobre los textos bblicos y su
Forma de interpretarlos. Trate de suprimir sus propias creencias a la hora de
hacer preguntas. Puede?
PREGUNTAS Y REFLEXIONES
Al final, trate de hacer una descripcin de la forma como el invitado
interpret el texto:
Cul fue el mtodo o mtodos empleado por el invitado?
Hay relacin entre el mtodo
y
los resultados obtenidos?
Algo lo molest en el mtodo empleado por el invitado? Por qu?
Cul es su propia teora de interpretacin del texto bblico?
Qu diferencias
y
qu parecidos resaltara Ud. comparando la in-
terpretacin bblica y la interpretacin jurdica?
De qu manera se evita la intervencin de creencias religiosas per-
sonales en la interpretacin jurdica?
Describa las formas o procedimientos mediante el juez ejerce auto-
control para evitar que sus opiniones personales tengan influencia
indebida en la toma de decisiones.
III. INTERPRETACIN E IDENTIDAD PERSONAL
Como es claro de los ejercicios en el arte de la interpretacin que acaba de
realizar, el hablar de "hermenutica del derecho" evoca inmediata
y
directamen-
te la hermandad del jurista con todos aquellos que tambin dedican su trabajo a
interpretar otras obras culturales: telogos, artistas, crticos, cartgrafos histo-
riadores etc., etc. El aprendizaje original sobre interpretacin en derecho se llev
a cabo mediante la observacin detenida
y
meticulosa de cmo otras personas
interpretaban objetos culturales anlogos al derecho. El primero de esos objetos
fue la Escritura cristiana. Narra el telogo Ren Marie respecto del cristianismo
primitivo:
"Sabemos que la teologa estuvo entonces en gran parte dominada entre
las escuelas de Alejandra
y
Antioqua
1 . . 1
La oposicin entre las escuelas
1 . - i
proceda de dos concepciones distintas de la hermenutica, ms solcita por la
fidalidad literal la una,
y
por la bsqueda del sentido profundo, "espiritual" la
23
UNIDAD 1
otra Tambin aqu, los historiadores y telogos contemporneos reconocen cada
vez ms, que bajo la apariencia de cuestiones de mtodo, era en realidad toda una
inteligencia de la fe loque estaba en juego en las disputas".
Tiempo despus, en la poca de la Reforma, el problema hermenutico
vuelve a vivirse con toda su fuerza. La Reforma Luterana introduce un nuevo
principio hermenutico, el principio del scriptura sola, mediante el cual se pretende
mostrar que la escritura puede explicarse a s misma, de manera directa ante el
creyente. La escritura es entonces llamada "per ses certissima, f acillima, apenissi-
ma, sui ipsius interpres, omnium probans, judicans et illuminans'
La reaccin de los
catlicos en el Concilio de Trento propone una hermenutica distinta:
"Para contener algunos espritus indciles [el Santo Concilio], decide que
nadie, en las materias de fe o de costumbre que forman parte del edificio de la
doctrina cristiana, debe osar, findose de su propio juicio, desviar la Sagrada
Escritura hacia un sentido personal, contrariamente al sentido que ha defendido
y defiende nuestra Santa Madre la Iglesia, a quien toca juzgar del sentido e in-
terpretacin verdadera de las Sagradas Escrituras, ni tampoco interpretar esta
Sagrada Escritura contrae' consenso unnime de los Padres, aunque este gnero
de interpretacin no deba nunca ser publicado"."
Puede concluirse diciendo que la interpretacin de textos no es un problema
tcnico, sino que se trata de la preocupacin ms general de hacer hablar a un
texto normativo que, por definicin, no puede hablar por s mismo para decirnos
qu hacer. Ese es un problema candente que, como es obvio, ha suscitado muchas
reflexiones entre todo tipo de personas que tienen que tomar decisiones con
fundamento en textos que no hablan por s mismos: El prototipo de estos textos
ha sido, en la experiencia religiosa, "el libro". Cristianismo, islamismo
y
judasmo
comparten todas las caractersticas de ser religiones del libro, en las cuales las
normas de la vida religiosa, poltica, moral
y
jurdica se han desprendido de un
texto escrito que ha tenido que ser interpretado milenariamente por los miembros
de esa comunidad. El derecho occidental codificado (tanto pblico como privado),
por esta razn, se parece a las religiones del libro
y
se diferencia de manera funda-
mental de derechos tradicionales no escritos o consuetudinarios.
En todas estas tradiciones religiosas el creyente se define, no tanto por las
creencias que posee, sino por el acercamiento interpretativo al texto que lo carac-
teriza. Uno podra decir, por ejemplo, que la diferencia ms significativa entre
20MarIe Ren, op. cit. p. II (nfasis a adido).
21Concilio de Trento, Num. 786.
24
EL ARTE Y LA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
protestantismo
y
catolicismo radica en las dispares teoras de la interpretacin
bblica que ha)
' entre las dos iglesias. En ese sentido la identidad del creyente est
directamente relacionada con las tcnicas hermenuticas que prefiere. Sorprende,
por contraste con el creyente, que los juristas colombianos usualmente no tengan
una opinin fuerte sobre cmo debe interpretarse la constitucin o la ley. Sin
embargo, parecera fundamental que cada juez que aplique la constitucin
de manera neutral
y
coherente pueda explicar, ex ante, cules son sus criterios
hermenuticos fundamentales, de la misma forma como un creyente o un msico
parecen hacerlo. Cada lectura del creyente est mediada por una teora de la
interpretacin que es capaz de aplicar firmemente caso tras caso. Los juristas,
cuando no tienen una teora de la interpretacin, quedan sometidos al vaivn del
momento y por esa razn sus resultados hermenuticos ms parecen resultados
discrecionales en vez de] ejercicio coherente de una visin neutral de la interpre-
tacin jurdica.
La teora tradicional de Savigny ofrecera un marco tradicional, neutral y
coherente de interpretacin si se siguiera su advertencia en el sentido de que todos
los elementos deben ser aplicados conjuntamente, en vez de simplemente escoger
estratgicamente entre ellos. Los juristas, la verdad sea dicha, parecen entrar a
saco roto
y
escoger segn la circunstancia cmo interpretar. Por esta razn los
creyentes poseen teoras de la interpretacin ms coherentes y neutrales. Los
abogados, en la interpretacin de la ley
y
de la constitucin, deberan sujetarse a
un estndar similar al que parecen tener los creyentes.
Para tener una teora propia de la interpretacin jurdica sera convenien-
te tratar de jerarquizar los elementos clsicos de interpretacin de Savigny y
de
lhering. Piense, primero, qu prioridad le da Ud. comnmente en sus sentencias a
cada uno de los criterios: texto, lgica, historia, sistema
y
fln. Ene! siguiente cuadro
ponga en primer lugar el criterio que a Ud. le parece ms importante, y
explique al
frente las razones poltico-jurdicas que lo hacen preferir esa metodologa:
Elemento de interpretacinJustificacin jurdica, poltica o institucional
2
De sus conversaciones sobre interpretacin en msica o religin uno puede
observar cmo la gente tambin tiene distintas gradaciones de los elementos
2 5
UNIDAD 1
hermenuticos. Algunos credos cristianos hacen mucho nfasis en la fidelidad
textual. Para otros los textos deben ser interpretados en relacin con el contexto
contemporneo
y piensan, por lo tanto, que un excesivo textualismo es una forma
de corrupcin del verdadero "espritu" de la norma.
El jurista, en cualquiera de sus roles, lo mismo que el creyente,
debe tener una teora sistemtica y coherente de la interpretacin
legal y constitucional. Para ello debe jerarquizar los criterios que
ha de utilizar y debe ser capaz de explicar las razones de esa
jerarquizacin.
26
UNIDAD2
L o s
MTODOS DE INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL EN COL OMBIA
Mediante el es tudio de es ta unidad us ted entender el o rigen
his trico y do gmtico de la aplicacin directa de la Co ns titucin
Ci
po r parte de lo s jueces co lo mbiano s . Igualmente tendr, al
finalizar es ta unidad, una vis in de co njunto de las herramientas
de interpretacin co ntempo rneas que es tn a s u dis po s icin.
Examinarla evo lucin del derecho co ns titucio nal para identificar
lo s pro ces o s que llevaro n a una creciente co ns titucio nalizacin
del derecho co mn.
Evaluar la co nveniencia dentro del s is tema jurdico nacio nal
de dicho pro ces o de co ns titucio nalizacin del derecho .
Identificar y es tar en capacidad de aplicar lo s mto do s de
interpretacin de lo s que dis po ne el juez al interpretar la co ns ti-
tucin.
L A APL ICACIN JUDICIAL DE L A CONSTITUCIN:
SUPREMACA DE L A L EY VERSUS CONTROL JUDICIAL
DE CONSTITUCIONAL IDAD
En Co lo mbia, el tema de la interpretacin jurdica s e res o lva mayo rmente,
co n anterio ridad a 1991, en el pro blema de la interpretacin (le la ley. En Francia,
luego de la revo lucin, s e ins taur una nueva
y
radical idea de legalidad que habra
de s er fundamental en la es tructuracin del mo derno es tado liberal. L a impo rtan-
cia central de "El Es pritu de las L eyes " de Mo ntes quieu fue precis amente en haber
delineado , en grandes ras go s , lo s no tas es enciales de es te nuevo o rden legal. En es ta
idea de legalidad liberal s e des tacaban, po r encima de to do , do s caracters ticas :
En primer lugar, el derecho tena co mo Fuente privilegiada (s ino nica) a la
ley; po r tal razn, auto res co ntempo rneo s han venido a hablar de "lego centris -
mo " para des ignar la teo ra po ltica liberal que privilegia el derecho demo crtica-
27
UNIDAD 2
mente legislado como nica manera de hacer que los hombres libres obedezcan los
mandatos que ellos mismos se dan. As, para Montesquieu,
"puesto que en un Estado libre, todo hombre, considerado como posee-
dor de un alma libre, debe gobernarse por s mismo, sera preciso que e] pueblo en
cuerpo desempeara e' poder legislativo. Pero como esto es imposible en 'os
grandes Estados,
y como est sujeto a mil inconvenientes en los pequeos, e1
pueblo deber realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer
por s mismo"."
En segundo lugar, el ideal liberal no slo contemplaba la primaca de la
ley, sino que adems postulaba un mtodo de interpretacin hiper-literalista
como nica solucin al problema de evitar la usurpacin de la voluntad general
en manos de los aplicadores del derecho (los jueces). Montesquieu igualmente
aleccionaba al respecto:
"El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo
deben ejercer personas del pueblo
E .. 1
de esta manera, el poder de juzgar, tan te-
rrible para los hombres, se hace invisible
y
nulo, al no estar ligado a determinado
estado o profesin [ ...
j
Pero silos tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las
sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la
ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber
con exactitud los compromisos contrados con ella"."
En el mundo liberal post-revolucionario, pues, se confiaba en el legisla-
dor como expresin de la voluntad general; segundo, se aspiraba a hacer "nulo e
invisible" el papel del intrprete por mor de un respeto literalista a dicha voluntad
general.
Los franceses, desde e] comienzo de su vida republicana, tambin tuvieron
textos constitucionales en los que se consagraban libertades pblicas, pero la
funcin de estos textos era claramente distinguible al de las leyes. Es ms: "en
Francia se ha partido de una situacin en la que el legislador es considerado como
el protector natural de los derechos
y
libertades [..] Para nosotros, la libertad
est protegida precisamente por el legislador. Era inconcebible que hubiera que
protegerse de l".` Las normas constitucionales sobre derechos fundamentales
servan como pactos polticos generales; los casos concretos, en cambio, deban
22Barn de Montesquieu, El Espritu de ]as Leyes, Lib. XI, cap. vi .
23
[bid. Ntese que las recetas de Montesquieu han sido realizadas por e1 estado liberal, salvo por la
importante excepcin relativa al rompimiento del monopolio de los abogados sobre el juzgamiento
en derecho.
24Favorcu Louis, "El legislador de los derechos fundamentales", en Lpez Fina Antonio (ed,), La garan-
ta constitucional de ]os derechos fundamentales, civitas, Madrid, 1991,
p.
43.
28
LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
regirse por las leyes particulares. Operaba as el principio de "soberana parlamen-
taria" segn ci cual las leyes expedidas constitucionalmente por el Parlamento se
reputaban necesariamente en obediencia de la Constitucin. La supremaca de la
ley justific la decisin de los revolucionarios de prohibir la revisin judicial de
los actos del parlamento`, actos que eran considerados infalibles desde el punto
de vista del respecto a la constitucin
y
de la promocin del bien comn. 2 6 Por
as decirlo, la Constitucin fundaba el marco poltico de la Repblica pero no era
derecho en sentido tcnico, entendido ste como las reglas concretas utilizables
por los jueces en la solucin de los conflictos particulares. La constitucin se
realizaba necesariamente a travs de leyes aprobadas por el Parlamento
y
le estaba
prohibido a los jueces entrar a revisar el contenido de las leyes bajo el pretexto
de que vulneraban la constitucin o los derechos fundamentales.` Igual percep-
cin existi en Colombia en los albores de la Regeneracin. La Ley 153 de 1887
estableca en su artculo 6 , de una manera tpicamente francesa, que
"una disposicin expresa de ley posterior la Constitucin se reputa
constitucional
y
se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. Pero
si no fuere disposicin terminante, sino oscura 6 deficiente, se aplicar en el
sentido ms conforme con lo que la Constitucin precepte".
El gran aporte del constitucionalismo norteamericano al estado de derecho
liberal fue el de haber modificado el principio de "soberana parlamentaria"
y
la
presuncin irrebatible de conformidad con la constitucin que cubra las leyes
regularmente expedidas. Desde los mismos comienzos de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, este tribunal asumi el poder de anular leyes expedidas por
2 5 Artculos 6 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: "1_a ley es la
expresin de la voluntad general". Artculo 34 de la Constitucin de Francia: "La ley fija las normas
que regulan los derechos cvicos
y
las garantas fundamentales concedidas a los ciudadanos para el
ejercicio de ]as libertades pblicas'.
2 6 Burdeau, Les Liberss Publiques, LGDJ, Paris, 1972 ,
pg.
2 6 2 .
2 7 Hay discusin si la estructura del derecho constitucional francs ha variado con la introduccin del
Consejo Constitucional. Para algunos, como Favoreu, por ejemplo, la nocin de bloque de constitu-
cionalidad ha permitido tambin "proteger las libertadesfrcnrc al legislador,
y
para ello se Iba optadoj
para una proteccin consrirucionol de las libertades, Si hasta los aos setenta e] legislador ocupaba el
papel central, hoy ya no lo mantiene". Favoreu, op.cit., bid. Para otros,
y
esta opinin me parece
las ms correcta, los publicistas franceses apenas empezaron desde la tercera repblica a tratar de
cambiar la jerarqua normativa, poniendo la constitucin por encima de la ley. El establecimiento de
un Consejo Constitucional parecera haber resuelto la cuestin, pero dado el restringido campo de
accin en el que usualmente trabaja el Consejo puede afirmarse que el principio de supremaca de la
constitucin sobre la ley no tiene todava plena vigencia en Francia. Al respecto vase, C yril Adjei,
"The Comparative Perspeetive and the l'rotection of Human Rights la Franaise". Oxford Journal
of Legal Studies, vol. 17(1997).
4,!]
UNIDAD 2
el Congreso que violaran, a su entender, el texto constitucional.` A esta idea se le
llam en ingls judicial rcvicw
y,
luego, en espaol, control de constitucionalidad.
Esta derogacin del principio de soberana parlamentaria fue extendindose poco
a poco por el resto del mundo ya que se comprob que las legislaturas tambin
podan violar los elementos Fundamentales del pacto poltico. En Estados Unidos,
orginalmente, se sospech de las legislaturas de los
estadosf cderados. El nacimien-
to del judicial revicw
se explica con mayor claridad si se tiene en cuenta que en los
Estados Unidos haba una pluralidad muy conflictiva de ideas sobre el estado, la
moralidad
y
el bien pblico
y
que el poder judicial Federal deba controlar a estos
distintos cuerpos legislativos cuyas concepciones amenazaban la unin poltica
bajo una sola constitucin. Luego, el mismo estado federal entr tambin a ser
sospechoso
y todos, ciudadanos, estados federados y estado federal empezaron
a utilizar la constitucin como escudo de defensa contra los dems. El dogma
poltico de la revolucin francesa sobre la infalibilidad constitucional del legisla-
dor entraba as en franco retroceso. Con la idea de
judicial review la Constitucin
se convirti en derecho en sentido tcnico ya que empez a influir directamente
en los casos concretos sometidos a los jueces.
En Colombia la idea de control de constitucionalidad fue adoptada formal-
mente en el ao de 1910. Jean Rivero ha dicho explcitamente que Colombia
adopt desde ese entonces el modelo americano,
y
no el francs, de constitucio-
nalismo. En el Acto Legislativo 3 de dicho ao se le otorg a la Corte Suprema
de Justicia la posibilidad de anular leyes que contrariaran la Constitucin. Sin
embargo la Corte no empez a utilizar dinmicamente esa prerrogativa sino hasta
el quinquenio 1935-40. La reforma constitucional del 36 le permiti a los jueces
iniciar un proceso muy dinmico de adecuacin de las leyes a la nueva orientacin
poltica inscrita en la constitucin. Esta atribucin de competencias y su uso a
partir de los aos treintas, sin embargo, tan slo constitucionaliz la actividad del
Congreso, pero no la aplicacin del derecho por parte de los jueces inferiores. Bajo
este modelo, el Congreso de la Repblica empez a ser sensible a las presiones
que la Constitucin generaba sobre su actividad legislativa. Los jueces inferio-
res, mientras tanto, seguan aplicando de manera preferencial las leyes legtima-
28 El caso de Marbury vs, Madison (1803) es universalmente citado como antecedente de esta prerro-
gativa. Hay que notar, sin embargo, que los poderes de control consticional fueron muy escasamente
utilizados a 'alargo del siglo XIX. En general podra decirse que, incluyendo a los Estados Unidos, el
siglo XIX fue e1 siglo de la soberana legislativa del Congreso. El siglo XX, en cambio, ha implicado
una participacin mucho ms activa del poderjudicial en la determinacin de las reglas jurdicas apli-
cables a casos concretos. Podra decirse, entonces, que en e! siglo XX se ha pasado a una soberana
compartida entre legislativo
y
judicial.
30
Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
mente expedidas. Rara vez tena un juez comn que eliminar alguna norma de
los cdigos nacionales por haberse declarado inconstitucional. Peor an: no era
necesario, salvo en rarsimas ocasiones, consultar el texto o la doctrina constitu-
cionales para resolver los casos de la jurisdiccin comn. Para ello bastaba la ley
y la doctrina legal. Ms extico an era que jueces inferiores utilizaran la herra-
mienta, muy agresiva, de la excepcin de inconstitucionalidad.
La accin de tutela, establecida en 1991, introdujo un cambio maysculo
a este panorama: por su propia dinmica, la tutela termin
constitucionalizando
de manera muy importante el litigio corriente y no slo, como ocurria antes, e1
proceso legislativo. Bajo el principio de soberana parlamentaria, las oportunida-
des de control de constitucionalidad
y,
por tanto, de interpretacin judicial de la
constitucin eran casi inexistentes. Con el establecimiento en 1910 del control
abstracto, se le permiti al Congreso
y
a la Corte Suprema que entraran en una
conversacin inter-institucional donde ambos tenan con frecuencia ocasin para
interpretar la constitucin. La tutela, a partir de 1991, democratiz an ms la
posibilidad de hacer interpretacin constitucional ya que le dio esa funcin a todos
los jueces colombianos que antes, de manera muy preferente, slo realizaban inter-
pretacin legal. Los jueces regulares se vieron ahora en la necesidad de aplicar de
manera el texto constitucional a demandas presentadas por la ciudadana ante sus
despachos. Esta nueva va procesal los confront de una manera ms evidente con
la posibilidad de (i) aplicar e interpretar directamente textos constitucionales a
casos ordinarios e, incluso, de (u) inaplicar leyes o normas reglamentarias. Este
cambio, sin embargo, tom a los jueces colombianos por sorpresa: implicaba una
nueva manera de concebir la relacin, en sede judicial comn, entre la constitu-
cin y la ley.
Diferentes voces se elevaron en el pas a favor o en contra de este proceso
de constitucionalizacin del derecho contn. El debate an no culmina aunque
puede decirse, sin exageraciones, que ha avanzado en algo. Se trata, sin duda,
de una de las polmicas jurdico-polticas ms interesantes y profundas que han
ocurrido en el pas. Para los opositores, la constitucional izacin del derecho
comn pone en peligro la predictibilidad de detalle que aseguran las reglas
concretas contenidas en los cdigos; para los entusiastas de la constitucionali-
zacin, la extensin de los valores polticos de la Constitucin implica un paso
adelante hacia la democratizacin y humanizacin de la vida de innumerables
usuarios del sistema jurdico.
31
UNIDAD 2
El valor normativo de la Constitucin es un resultado ms bien
si,
reciente de la evolucin del constitucionalismo occidental.
En la historia del derecho pblico de occidente ha existido
una tensin entre el principio de legalidad y la supremaca de la
constitucionalidad que todava se hace sentir en pases como
Colombia y Francia.
La constitucin de 1991 profundiz la aplicacin directa de la
Constitucin,causando un marcado proceso de constituciona-
lizacin del derecho comn.
La tensin entre derecho legislado y constitucionalizacin se
ha sentido marcadamente en el derecho colombiano. Las lneas
jurisprudencia les actualmente vigentes han logrado balances
importantes al interior de esta tensin.
PUESTA EN COMN:
JUICIO AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Preparacin para la sesin
Piense en lo siguiente: Cules son las diferencias ms importantes que hay
entre interpretar la constitucin
y
la ley? Qu dificultades especficas presen-
ta la Constitucin para su interpretacin
y
aplicacin? Y la ley? Es ms difcil
un trabajo que el otro? Hacen cosas distintas los jueces cuando aplican uno y
otro tipo de normas? Haga un listado de doble columna tratando de enunciar las
diferencias entre las dos formas de interpretacin. Cul es la diferencia entre
principios
y
reglas? Se interpretan de manera distinta unos
y
otros?
A partir de este momento nos vamos a centrar ms en la interpretacin consti-
tucional. Para ello trate de revisar
y
clarificar su opinin sobre el siguiente pun-
to: Qu opina Ud., en general del proceso de constitucionalizacin del derecho
comn? Est a favor o en contra del mismo? Trate de listar primero los argu-
mentos que Ud. tiene a favor de suposicin. Luego liste los mejores argumentos
que segn cree Ud. tiene la posicin contraria. Trate de discutir el tema con
sus colegas jueces para avanzar en la discusin: sugirales que discutan sobre las
posibles propuestas que potencien los beneficios de la constitucionalizacin NI
reduzcan sus inconvenientes. Anime a los jueces que piensen en propuestas que
estn dentro de su alcance de accin. Los procesos de constitucionalizacin del
derecho pueden
y
deben ser mejorados en las instancias judiciales inferiores
y
no
solamente en Bogot. Existe a nivel local consensos sobre la manera de aplicar
la Constitucin en casos ordinarios? Qu diferencias sienten los jueces que hay
entre la jurisprudencia regional
y
la jurisprudencia nacional en su concepcin de
la constitucionalizacin del derecho comn? Piensan los jueces que la jurispru-
dencia regional en material constitucional es buena?
32
L o s MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COL OMBIA
tI. L OS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
A. EL TEXTUAL ISMO O L ITERAL ISMO
Se dis cuti ms arriba el m&o do cls ico de interpretacin de la ley que,
dada s u generalidad, ha s ido igualmente aplicado a la interpretacin co ns titucio -
nal. Mediante lo s elemento s de Savigny (textual, lgico , his trico
y
s is temtico )
y lhering (fines , interes es y co ns ecuencias ) el juez es t en la capacidad de decidir
un cas o co n fundamento co mbinado en el texto , la lgica, la his to ria, el s is tema y
el fin de la Co ns titucin.
L as es cuelas co ntempo rneas de interpretacin co ns titucio nal, en general,
s o n teo r as que bus can (i) o hacer lis tas ecl cticas de es to s elemento s o (u) afirmar
la prepo nderancia de alguno de ello s . As , po r ejemplo , las pers o nas que piens an
que la fidelidad a la co ns titucin es fundamental, as eguran que la co ns titucin
debe s er interpretada de manera predo minantemente textualis ta. Sin embargo ,
es evidente que es ta es trategia de interpretacin no es muy til po rque la co ns ti-
tucin s e caracteriza, precis amente, po r es tar co nfo rmada po r texto s abierto s o
indeterminado s (es pecialmente en la Carta de Derecho s ) do nde la s o la "letra de la
ley" no parece res o lver lo s cas o s co ncreto s .
L o s auto res , po r tanto , co n frecuencia hacen una dis tincin dentro de las
no rmas jur dicas : hablan de "reglas ", po r un lado , y de "principio s ", po r el o tro .`
L as "reglas " s o n, pues , las no rmas que t picamente s e encuentran en lo s cdigo s de
derecho co mn: s e trata, al decir de Kels en, de "pro po s icio nes jur dicas "" en las
que exis te un antecedente (un hecho t pico claramente definido )
y
un co ns ecuente
(una co ns ecuencia jur dica expres a unida al hecho t pico antecedente) . L a "regla",
po r tanto , requerir a aparentemente po ca interpretacin ya que el juez s lo tendr a
la o bligacin de s ubs umir hecho s en la regla para aplicar la co ns ecuencia al cas o
co ncreto `. L o s "principio s ", en cambio , parecen s er no rmas jur dicas en las que,
(i) no hay relacin de s ubs uncin entre hecho s
y
co ns ecuencias (entre anteceden-
te
y
co ns ecuente) ,
y
(u) s u co ntenido s e expres a en lenguaje mo ral
y
po l tico de
alta abs traccin s in que, s e repite, s e es pecifiquen lo s cas o s o co ns ecuencias de s u
aplicacin. Es po r es ta razn que po s itivis tas es tricto s , quiz incluyendo al mis mo
29 V as e una dis cus in muy detenida s o bre la dis tincin entre reglas
y
principio s en Ro nald Dwo rkin,
"L o s derecho s en s erio ", Ariel, Barcelo na, 1984
y
Ro bert Alexy, Teo r a de lo s Derecho s Fundamen-
tales ", centro 'le Es tudio s Co ns titucio nales , Madrid, 1997.
30 KeI,en Han,, Teo r a Pura del Derecho , 1" edicin, 1934.
31So bre el m to do textuali,ta en derecho co ns titucio nal, v as e frederick Schaucr, "Eas y cas es ", 58
So uther Califo rnia L aw Revicw, 399 (1985) .
33
UN[ DAD 2
Kelsen' 2 , consideran que los "principios" no son derecho en sentido estricto; o lo
ms se tratara de normas en sentido secundario. Su indeterminacin es tan alta
que no cualificaran como normas jurdicas que restrinjan el arbitrio interpretativo.
Esta opinin estricta, sin embargo, ha sido rechazada en favor de una postura que
acepta que el sistema jurdico debe contener, al mismo tiempo, reglas
y
principios.
As, por ejemplo, es evidente que los cdigos del siglo XX empezaron a incorporar
principios generales que antes se desestimaban por inciertos.
En los casos en que el derecho est constituido por principios, como es
en derecho constitucional, el respeto al texto, que es en todo caso fundamental,
se revela apenas como un comienzo (por dems insuficiente) de la interpreta-
cin. La Corte Constitucional colombiana, por estas razones, ha sostenido que los
m&odos de interpretacin meramente gramaticales o lgicos no dan cuenta del
sentido de la constitucin.` Debe insistirse, sin embargo, que ellos constituyen el
comienzo ineludible de la interpretacin constitucional.
B. HISTORICISMO Y OftIGINALISMO
Los textos indeterminados o abiertos tienen que ser especificados mediante
el empleo de criterios o elementos adicionales. As, para algunas constituciones del
mundo, el texto es usualmente completado con cuidadosos estudios histricos sobre
el significado original de la constitucin. A esta postura se le denomina usualmente
"originalismo" o "historicismo"
y
es una estrategia de interpretacin muy popular en
los Estados Unidos como forma de impedir la intromisin de discrecionalidad en la
actividad judicial. Este originalismo, en el que se subraya el papel fundamental en la
interpretacin del establecimiento de la Constitucin de Filadelfia, no parece ser de
recibo para el caso colombiano por varias razones fundamentales,
En primer lugar, una estrategia originalista no tiene sentido para el caso de
una constitucin tan reciente como la nuestra en la que se puede asumir que los
valores histricos originales son los nuestros propios. En ese sentido no hay una
voluntad constitucional externa a nosotros que sirva como forma de controlar la
intromisin ilegtima de juicios de valor personal dentro del texto constitucio-
nal. En segundo lugar, como lo han destacado varios comentaristas nacionales,
el esfuerzo por especificar el texto constitucional mediante el uso de las actas
de la Asamblea Nacional Constituyente es sumamente riesgoso,
y
ello por varias
32 0 en los Estados Unidos un autor como Bork Robert H., "Neutra] Principies ami Sume First Amend-
mona Problema", 47 Indiana Law Journal 1(1971).
33 En la T-406/92 se encuentra una crtica general a la interpretacin formalista de la consiitucin.
34
LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
razones: Las actas de la Asamblea Nacional son, cuando ms, sumamente incom-
pletas
y
fragmentarias de manera que es no slo difcil, sino imposible, tratar de
encontrar en ellas la determinacin del sentido de los artculos constitucionales.
En ellas se encuentra las propuestas de los distintos grupos polticos, pero
no hay una memoria fidedigna de la formacin de consensos constitucionales.
Pero, incluso si esas actas fueran completas
y
confiables, el mtodo de encontrar
la voluntad histrica del constituyente genera paradojas de muydifcil resolucin:
La primera
y
ms obvia es la pregunta de por qu, en todo caso, el significa-
do del texto constitucional debe reducirse a los pensamientos de sus creadores;
y segundo, es muy difcil determinar en un cuerpo colegiado como lo fue la
Asamblea Constituyente, cul o cules opiniones merecen respeto hermenutico
en la determinacin del significado de los textos constitucionales.
En Colombia, la Corte Constitucional utiliz en los primeros aos de su
jurisprudencia el elemento histrico con alguna frecuencia.` Con el paso del
tiempo, sin embargo, la Corte se ha vuelto cada vez menos historicista por las
dificultades que ya se han sealado. Esta investigacin histrica, igualmente, ha
sido raramente empleada por los jueces colombianos de instancia dada las dificul-
tades que para ellos presenta el encontrar e investigar la historia del constituyente
colombiano de 1991. Estas dificultades no impiden en sentido estricto la utili-
zacin de esta herramienta hermenutica. Sin embargo, es seguro concluir que,
tanto positiva como normativamente, el mtodo historicista u originalista no ha
prevalecido en la tradicin constitucional colombiana.
34 Vanse al respecto las sentencias T-409/92
y
C-453/94. En la T-409/92 se niega la existencia en
Colombia de la objecin de conciencia al servicio militar con fundamento en un argumento histori-
cista: La propuesta para su inclusin expresa, por parte de Fernando Carrillo, fue rechazada. Este
argumento, sin embargo, no tiene en cuenta que el articulo 18 de la Constitucin podra aun funda-
mentar la objecin de conciencia al servicio militar. En la C-453194, mientras tanto, la investigacin
histrica llega a conclusionea ambiguas: Por una parte, se extrae un principio general; por la otra, se
comprueba que, precisamente, la historia no encuentra intencin constituyente especfica: "Del exa-
men de los debates
y
discusiones sostenidas en la Asamblea Nacional Constituyente sobre el tema de
la polica se puede concluir: 1) una sentida preocupacin por fortalecer la vinculacin entre polica,
seguridad
y
proteccin de las libertades ciudadanas, a travs de la consagracin enftica del carcter
civil del cuerpo de polica; 2) la ausencia de una voluntad constituyente en torno a la definicin del
punto relacionado con la incorporacin de la Polica Nacional a un determinado ministerio
y,
en
consecuencia, la intencin implcita de que este asunto quedara librado al legislador." La misma Corte
Constitucional habr de criticar el mtodo historicista en el salvamento de voto a la C-51 1/94 "A
nivel de la interpretacin constitucional, el argumento histrico es de alcance limitado, por cuanto
no es fcil determinar con claridad cules fueron las razones por las cuales un determinado artculo
fue incorporado a la Constitucin. Por ello debe predominar, en general una interpretacin siste-
mtica
y
finalista del texto constitucional, tal y como ste fue aprobado, y no recurrir a hipotticas
intenciones de la Asamblea Constituyente" (nfasis aadido),
35
UNIDAD 2
C. INTERPRETACIN SISTEMTICA Y FINALISTA
La insuficiencia de los criterios hermenuticos ms tradicionales, texto e
historia, ha ocasionado que en Colombia, cada vez con mayor fuerza, prevalez-
can interpretaciones sistemticas
y
finalistas de la Constitucin.` Los jueces de
instancia, sin embargo, ms acostumbrados a mtodos textualistas e historicis-
tas de amplia aplicacin en k ley, los empleaban tambin en la interpretacin
constitucional con el resultado de negar con frecuencia acciones de tutela que la
Corte Constitucional, mediante interpretaciones sistemticas o finalistas, estaba
dispuesta a conceder. Por esta razn,
y
con el propsito de difundir entre los
jueces de instancia una comprensin sistemtica
y
finalista de la Constitucin, la
Corte Constitucional empez a insistir en la obligacin, por parte de sus inferio-
res, de guardar respeto a la regla del precedente constitucional.
Mediante esta tcnica de obediencia jurisprudencial, la Corte Constitucio-
nal esperaba poder difundir entre los jueces una visin hermenutica abierta de la
Constitucin. Esta hermenutica abierta, de signo anti-formalista, estaba basada
en las nociones de fin
y
sistema.
En general, podra decirse que por "fin", "interpretacin finalista" o "inter-
pretacin teleolgica" se denomina a la tcnica mediante la cual la aplicacin de
cualquier texto legal requiere una previa identificacin del propsito o valor que la
norma busca proteger. Es ms: la aplicacin formalista del texto debe ceder ante
el propsito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a resultados
contrarios a los que conducira el fin normativo. Este propsito o valor, en general,
no se refiere a la nocin de "intencin" del legislador (que es usualmente uno de los
arbitrios de la interpretacin que hemos llamado originalista), sino al propsito o
valor "objetivo"
y
"contemporneo", esto es, al fin existente o presumible dentro de
la ley o del sistema jurdico
y
que mejor respondan a las nociones contemporneas
de correccin moral
y
poltica que tenga la comunidad regulada.
En algunas circunstancias, la investigacin por la "intencin" del legislador
puede ser til para descubrir el fin o propsito de la norma, pero el objetivo es
identificar el valor protegido objetivamente por el sistema jurdico contempor-
neo
y
no la voluntad histrica del legislador del pasado.
35 T-322/96: "Tratndose de ]a tutela, la decisin frente a norma, juridicas en tensin, tiene que ser
razonada, lo cual no implica una camisa de fuerza a la interpretacin del contenido normativo por
parte del operadorjurdico. Todo lo contrario, privilegia el mtodo sistemtico, el finalxtico,
y
como
criterios interpretativos el que surge de los Convenios Internacionales, el principio de favorabilidad
en lo penal
y
el principio 'pro operario'" (nfasis aadido). Vase tambin la C-511194, citada
en
el
pi de pgina anterior.
hiel
Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Como hemos visto con anterioridad, la interpretacin finalista surge histri-
camente en la segunda mitad del siglo XIX en Europa. Para su principal expositor,
Rudolf von Ihering, los mtodos hermenuticos de Savigny eran excesivamente
conceptualistas
y
formalistas. Los intereses de la "vida" quedaban siempre pospues-
tos frente a consideraciones lgicas: en el fallo judicial, el concepto o definicin
del instituto jurdico tena prevalencia absoluta sobre cuestiones ms pragmticas,
vitales
y
prudenciales de acomodacin de los intereses de la vida. En el un le it m ot iv
propio de la poca, "la ciencia triunfaba as sobre la vida".
Un pequeo ejemplo (aunque con modificaciones) de H.L.A. Hart 3 6 puede
ser til para entender en qu consiste la interpretacin finalista: supngase que una
regla municipal prohibe "la entrada de vehculos en el parque" so pena de una sustan-
ciosa multa. Desde una perspectiva meramente formalista la norma hace una prohi-
bicin sin cualificaciones ni excepciones. Supngase, sin embargo, (i) que la polica
empieza a hacer rondas en motocicletas, (u) que ocasionalmente entran ambulancias
a recoger a paseantes enfermos,
y
(iii) los nios juegan en el parque con sus juguetes
motorizados. A quin se ha de imponer la multa? Bajo una lectura textualista de
"vehculo", a todos. Este resultado, sin embargo, parecera injusto
y
probablemente
contrario a la norma. Porque el texto de la norma, arguye el finalista, no es nada
sin consideracin del fin o valor que la norma protege. As, si la norma busca la
proteccin de la "seguridad" de quienes van al parque los casos (i)
y
(u) no recibi-
ran multa. El caso (iii) slo recibira multa silos juguetes de los nios fueran de
una dimensin
y
cilindrada suficiente para amenazar dicha seguridad. En cambio,
por ejemplo, si el propsito no fuera la "seguridad", sino la "tranquilidad", el caso
(iii) quiz dependera del ruido o bullicio que los juegos de los nios ocasionaran.
Finalmente, si el propsito fuera la "conservacin ecolgica absoluta", por ejemplo,
del ltimo humedal en la sabana de Bogot, es incluso posible que no se aceptaran ni
vehculos de polica o de asistencia mdica, o, incluso, ni siquiera visitantes.
Como se ve en el ejemplo, a veces algunos fines o propsitos pueden ser
confluyentes (como en el caso de "seguridad"
y
"tranquilidad"), pero a veces
pueden ser excluyentes (como en el caso de "seguridad de los paseantes"
y
"conser-
vacin ecolgica absoluta"). El propsito
y
fin de normas administrativas sencillas
como la indicada puede a veces confundirse con la intencin del organismo regula-
tivo. Pero la "intencin" se hace especialmente insuficiente cuando se interpretan
normas ms complejas
y
estructurales, como seran, por ejemplo, el Cdigo Civil
y la Constitucin Poltica.
3 6 Hart FILA., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 196 4.
3 7
UNIDAD 2
En estos casos, las instituciones permanecen (los "contratos" la "separacin
de poderes"), pero los propsitos y finalidades van cambiando segn los nuevos
consensos sociales, polticos, culturales
y
morales. En consecuencia, la bsqueda
por el fin o el propsito no se encuentra en la intencin, sino en una reconstruc-
cin plausible de los fines permisibles
y
legtimos que las normas deben cumplir en
las nuevas circunstancias. Es por esta razn que Ronald Dworkin ha afirmado que
"[ejn los casos difciles, la argumentacin jurdica gira en torno de con-
ceptos controvertidos [ ... ] Entre ellos se incluyen varios conceptos sustantivos
mediante los cuales se enuncia un derchco, tales como los conceptos de contrato
y propiedad. Pero se incluyen tambin [ ...
1
conceptos de mayor importancia para
loqueen este momento discutimos. Uno] es la idea de la 'intencin' o 'propsi-
to' de una determinada ley o artculo. Este concepto sirve como puente entre la
justificacin poltica de la idea general de que las leyes crean derechos,
y
aquellos
casos difciles que plantean qu derechos ha creado una ley determinada". "
As, desde sus primeras sentencias, la Corte insiste en que el fin, objetivo o
propsito fundamental de la Constitucin colombiana es lograr un "Estado Social
de Derecho", entendido como la obligacin de interpretar los derechos fundamen-
tales como principios que condujeran a una creciente igualacin social mediante
la redistribucin de recursos
y
oportunidades. De esta forma, la clusula "Estado
Social de Derecho" fue utilizada como fin constitucional prioritario;
y
en tal
calidad, se agreg, la clusula deba integrarse en la interpretacin sistemtica de
cualquier otra disposicin constitucional
y
legal. 3 8 Por esta razn, la clusula de
Estado Social de Derecho fue utilizada como la piedra de toque para interpreta-
ciones finalistas
y
sistemticas de la Constitucin de 1 991 .
3 7 Dworlcin Ronald, Casos
d! f ci) cs,
en "Los derechos en serio", Ariel, Barcelona, pg. 1 76.
3 8 T-446/92, M.P.Fabio Morn: "Para efectos del examen que impone la revisin de las sentencias de
la referencia,
y
con fines apenas ilustrativos, se tiene de modo general que la Constitucin Poltica
de 1 991 declara en su artculo lo., como una de las grandes transformaciones de nuestra organiza-
cin poltica, que la pone a tono con las tendencias del Derecho Constitucional contemporneo, que
Colombia "es un Estado social de derecho .... organizado en forma de Repblica unitaria fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo yla solidaridad de las personas...". Advirtase que
para Corte Constitucional las anteriores expresiones son parte de la manifestacin de los criterios
de autodefinicin del Estado que significan en principio sus opciones fundamentales
y
orientadoras
del proceso poltico
y
social; igualmente, son la expresin de la formula poltica elaborada por el
constituyente con miras en la coherencia sistemtica del orden constitucional e informan el resto del
ordenamiento jurdico; empero, no es suficiente su interpretacin finalstica para obtener de aquellos
enunciados sus verdaderos alcances. Para ello se requiere su examen sistemtico e histrico, pues,
en primer lugar, dicha frmula es presupuesto indisponible del entendimiento de cualquiera otra
norma que forme parte de la constitucin
y
del resto del ordenamiento jurdico
y
de otra parte es
el resultado de la evolucin del derecho Cnnstitucinna] en general
y
de su desarrollo en nuestro pas
en particular" (Enfasis aadido).
3 8
Los
MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAl. EN COLOMBIA
La interpretacin "sistemtica" consiste, pues, en la identificacin de una
varias normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayor
abstraccin
y
en los que se plasma objetivos morales
y
polticos de signo ms
universal
y
consensuado. Aunque la constitucin no tiene jerarquas formales a
su interior, si existen jerarquas interpretativas. De esta manera el fin o valor
ms abstracto
y
moral o polticamente ms poderoso acta como teln de
fondo presente en la interpretacin o aplicacin de cualquier otra norma menos
abstracta o polticamente menos poderosa, incluso si se trata de norma de rango
tambin constitucional. En derecho privado, por ejemplo, el principio moral de la
"autonoma de la voluntad privada" tiene precedencia hermenutica en la materia
de obligaciones
y
contratos; en derecho pblico, el principio de "Estado Social
de Derecho" tiene precedencia en la interpretacin de derechos fundamentales
y funciones del estado. En casos de colisin entre ambos principios la Corte ha
"constitucionalizado" el derecho privado, prefiriendo la aplicacin del principio
constitucional por sobre el principio privatista. 3 9 Este tipo jerarquizacin de
principios, por supuesto, ha generado candentes polmicas dentro
y
fuera de la
profesin jurdica.
La interpretacin sistemtica
y
finalista condujo fundamentalmente
a criterios ms amplios para la proteccin de los derechos fundamentales. En
general podra afirmarse que los criterios sistemticos
y
finalistas llevaron a que
(i) un mayor nmero de derechos se hicieran tutelables, (u) con menos trabas
meramente procesales
y
(iii) con una primaca ms clara del derecho constitu-
cional sobre el derecho comn. Estas mismas caractersticas acentuaron la resis-
tencia de jueces de jurisdiccin comn que se apoyaban en la dada legalismo!
literalismo. Ellos tendan, mediante la interpretacin textualista e historicista, a
establecer criterios ms restrictivos para la justiciabilidad de los derechos.
Ejemplos de interpretacin sistemtica
y
finalista son aquellos que llevaron
a la Corte Constitucional a (i) refutar la tesis formalista segn la cual los derechos
fundamentales tutelables eran slo aquellos que estaban dentro del captulo 1,
Ttulo!! de la Constitucin poltica 4 0 ; (u) a negar que la mera existencia de accin
judicial impidiera la interposicin de la accin de tutela, exigiendo en cambio
39 Vase al respecto SU-342/95.
40 Se lee en la sentencia T-406/92, M.P. ciro Angarita Barn: "Algunos derechos no aparecen conside-
rados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamen-
tales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desaparece-
rian o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se requiere de una interpretacin global
entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediasa
y
derechos econmicos
sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial."
3 9
UNIDAD 2
que dicha accin fuera ido'neay ef ectiv a; 4 1
(iii) a impedir la exclusin, por razones
meramente formales, del control de constitucionalidad concreto de las sentencias
judiciales, permitiendo en cambio su realizacin cuando las providencias consti-
tuyeran "va de hecho".
42
El dominio finalista
y
estructural de la clusula de "Estado Social de
Derecho" ha sufrido, a partir de
199743,
intensa controversia. La comprensin
de los derechos fundamentales como un catlogo especialmente diseado hacia la
igualacin
y
redistribucin de oportunidades
y
recursos sigue siendo parte funda-
mental del fin
y
de la estructura de la Constitucin colombiana. Pero la utiliza-
cin de la clusula de "Estado Social" ha sido tambin parcialmente criticada. Se
acusa a la jurisprudencia basada en este principio de varios defectos principales":
En primer lugar, la aplicacin del principio ha generado un crecimiento desorde-
nado de las prestaciones que el estado bienestar debe a sus ciudadanos, con una
consecuente presin fiscal por encima de los posibilidades realistas del estado
colombiano; en segundo lugar, se argumenta que la aplicacin del principio ha
introducido un reordenamiento de las prioridades en la atencin de las presta-
ciones de bienestar, beneficiando as a los "vivos"
y
no a los necesitados;
y,
en
tercer lugar, se acusa al principio de originar fallos contra-producentes a los fines
distributivos que dice proteger, ya que los jueces no aprecian adecuadamente el
verdadero (por oposicin al soado) impacto de sus fallos.
Para remediar estos defectos, los jueces deben seguir aplicando la clusula
de Estado Social, pero reparando en que los lmites econmicos materiales del
estado pueden, a veces, limitar la justiciabilidad plena de los derechos;
y,
adems,
41 SU-667/98, M.P. J.G. Hernndez G: "No obstante, las acciones laborales no siempre son suficien-
tes para salvaguardar los derechos constitucionales Fundamentales que pueden resultar violados por
actos contrario, a la normatividad integrante de la legislacin del trabajo pero que ante todo desco-
nocen el Ordenamiento Fundamental y lo, tratado, internacionales sobre derechos humanos, y en
esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para resolver acerca de los
asuntos que les corresponden, es posible tutelar los derechos de orden constitucional respecto de
cuya efectividad no resulta idneo el medio judicial ordinario."
42 T-006/92, M.P. E. Cifuentes: "La tesis de la Corte Suprema de justicia, segn la cual ciertos actos
jurisdiccionales escapan al control de constitucionalidad pese a ser violatorios del sistema constitu-
cional de derechos, garantas
y
deberes, no se compadece con la idea de estado social de derecho."
43 SU-1 11/97, M.P. E. Cifuentes: "No puede pretenderse, que de la clusula del Estado social surjan
directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones
correlativas a stos. La individualizacin de los derechos sociales, econmicos y culturales, no puede
hacerse al margen de la ley
y
de las posibilidades financieras del Estado."
44 Al respecto vase, "justicia constitucional y poltica econmica", Revista de Derecho Pblico, Facul-
tad de Derecho Universidad de los Andes, No. 12 (Junio de 2001).
40
Los
MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAl. EN COLOMBIA
que las consecuencias concretas de los fallos bien intencionados deben, en la
prctica, realizar los fines que dicen buscar.`
Pero la crtica ms importante contra los criterios finalista y sistemtico
basados en la clusula de Estado Social de Derecho es sta: se acepta que este es
un fin objetivo
y
legtimo en el constitucional ismo colombiano; pero se advierte,
de otra parte, que no ese' nico ni el prev alente entre los fines constitucionales
y
que
sera posible identificar otros igual o ms importantes. Frente a un monismo de
fines, entonces, los autores, jueces
y
polticos empiezan a hablar de un pluralismo
de Fines. Y la respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto la interpretacin
meramente finalista
y
sistemtica (conforme al fin predominante o absoluto), sino
la tcnica del balanceo o ponderacin entre derechos, fines, intereses
y
valores.
La interpretacin en la que se realiza balanceo de intereses" es, segn reconocen
sus promotores, una forma ms desarrollada de hermenutica teleolgica. 4 7 As,
para esta orientacin, "toda decisin judicial debe ser interpretada como una
delimitacin de intereses contrapuestos
y
como una estimacin de esos intereses,
conseguida mediante juicios e ideas de valor"."
En Colombia, hoy por hoy, existen visiones vlidas de la Constitucin que
postulan para ella un fin estructural fundamental (monistas)
y
visiones que insisten
en la necesidad de siempre ponderar entre intereses contrapuestas (balanceo plura-
lista). Para los finalistas-monistas, como hemos dicho, la Constitucin defiende
un inters muy importante que, dada su importancia, tiene que ser el teln de
45 Vase al respecto la sentencia C-1064/01, M.P. crdoba T. y Cepeda E., donde se reconceptualiza
la nocin de "estado social de derecho" en los trminos descritos ene' texto: Como ya se advirti, el
presente caso plantea, necesariamente, el enfrentamiento de varios derechos fines y
principios cons-
titucionales, pues la efectividad del Estado Social de Derecho depende de la realizacin de una serie
de actos que suponen gastos econmicos. Esta circunstancia revela la estrecha relacin que existe
entre la concrecin (le los fines que se predican del Estado en materia social la necesidad de contar
con una estructura macroeconmica que permita no slo el cumplimiento de tales obietivos sino.
adems, el normal funcionamiento del Estado Es por esta razn que es necesario hacer un ejercicio
de ponderacin, que tenga en cuenta (i.) los precedentes jurisprudcnciales relevantes para la materia
que se analiza,
y
(Ii.) los derechos y fines pblicos en juego con el propsito de establecer la razorsa-
hilidad de las medidas que son objeto de reproche en el contexto real en el que la norma acusada fue
creada
y
aplicada." (nfasis aadido).
46 Para una visin completa del balanceo de intereses cts derecho constitucional, vase Aleinikof T.
Alexander, "Constitutional Law in the Age of Balancing", 96 Yale Law Journal 943, pg.
943 (1987).
47 Hemos dicho ms arriba que el padre de la interpretacin teleolgica es von lhering. Discpulos suyos
desarrollaron la nocin de fin
y
postularon la nocin de ' inters": "la jurisprudencia de intereses es
tambin a su vez una forma de la jurisprudencia teleolgica". Heek Philip, "El problema de la creacin
del derecho", comares, Sevilla, 1999,
p.
60. Para ellos ya era claro que la resolucin entre intereses
slo se podia plantear mediante ponderacin o balanceo tic los mismos.
48Ibid.,
pg.
65.
4 1
UNIDAD 2
fondo para la interpretacin del conjunto. Algunas de estas propuestas son bien
conocidas por los jueces; otras tesis monistas, en cambio, aunque son plausibles,
siguen siendo muy marginales." A continuacin se ofrece una lista tentativa de
algunas de esas teoras que a partir del fin predominante determinan una interpre-
tacin de la constitucin colombiana.
Fin o propsito
constitucionalVisin social
Ideologa polticaAnclaje normativo
dominante
asociada(legal, poltico o moral)
Igualacin
yc.p 1 ;
Estado social de derecho
rediserihucin deSocial-democraciaJurisprudencia.
recursos hacia loa msoccidentalconstitucionalismo europeo
necesitados.
(Alemania, Espaa).
Eficiente asignacin de
Libre empresa y libre
recursos productivos.Economa libre! neo-
Estabilidad econmico y

liberalismo;
C.P. 58, 333
competencia econmica.
crecimiento sostenible. Anlisis econmico del
Jurisprudencia.
Maximizacin de lacultura poltica occidental.
Integracin econmica
derecho
riqueza
supranacional
Mantenimiento del
Art 2" ("proteccin de vida,
Orden
y
estabilidad
orden social segnconservatismo social
honra
y
bienes' )
social
costumbres respetables
Jurisprudencia
Cultura poltica occidental
Reconocimiento y

FeminismoArt. 1 3
loclosin social y no
reparacin frente a
Perspectivas racialesjurisprudencia
dinmicas sociales de
subordinacinsubordinacin
Movimiento gaycultura poltica occidental
Reconocimiento deAres. 1 ' , 1 3.
Muleiculturalismocomunidades
y
(orinas de Movimiento indigenistaJurisprudencia
vida alternativas
Como lo revela el cuadro anterior, el postular fines dominantes en la
interpretacin constitucional implica, por fuerza, adoptar posturas polticas. Los
juristas, con frecuencia, tratan de evitar esto. Pero sera ingenuo suponer que
puede existir derecho poltico sin toma de opciones polticas (que no partidistas o
meramente personales). Por esta razn se ha dicho con frecuencia que el juez de
constitucionalidad es inevitablemente un juez poltico.
La postulacin de principios generales de interpretacin fue una de las
formas en que la Corte busc guiar
y
unificar la jurisprudencia de sus inferio-
49 Para un estudio reciente de los distintos fines o propsitos preva]entes que circulan en derecho consti-
tucional comparado
y en la cultura poltica de occidente, vase Burger Winlried, "Legal lnterpretation,
Schools of jurisprudence snd Antlsropology", 42 American Journal of comparative Law 403(1 994).
42
Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
res. Entre ellos, ya se ha dicho, la clusula de "Estado Social de Derecho" y
varias otras mximas usualmente emparentadas con ella (como la prevalencia del
derecho material sobre el adjetivo), fueron
y
son determinantes en la direccin
del derecho constitucional colombiano. Adicionalmente, la Corte Constitucional
tambin busc darle a los jueces mecanismos adicionales que los ayudaran en la
interpretacin. Esta labor de liderazgo se ejerci mediante la creacin jurispru-
dencial de dos tcnicas hermenuticas que buscaban orientar a los jueces inferio-
res en su labor de interpretacin constitucional. Estas dos tcnicas eran, primero,
la disciplina del precedente
y,
segundo, la tcnica de los "tests".
Los objetivos interpretativos de la tcnica del precedente siguen siendo dos
fundamentalmente: (1) lograr que los jueces de instancia tengan una comprensin
finalista
y
sistemtica de la Constitucin por oposicin a lecturas literalistas del
sistema jurdico; (2) lograr que los jueces de instancia apliquen, no slo las reglas
constitucionales, sino igualmente las "sub-reglas" jurisprudenciales en que dichas
reglas se especifican. Por esta razn es claro que la tcnica del precedente no es,
en realidad, una metodologa independiente de interpretacin. Se trata estricta-
mente de una fuente de derecho donde los jueces pueden identificar la existencia
de sub-reglas constitucionales
y
los procesos interpretativos mediante los cuales
se ha llegado a la determinacin de tales sub-reglas.
De otra parte el objetivo de los "tests", como el de igualdad o el de razona-
bilidad, por ejemplo, es el de guiar a los jueces en la labor de ponderacin o
balanceo en aquellos casos, por dems muy frecuentes, en los que hay intereses y
derechos contrapuestos sin que pueda decirse que uno de ellos puede prevalecer
absolutamente sobre el otro.
Mediante estas dos tcnicas (precedente
y
balanceo) la Corte buscaba
orientar la interpretacin constitucional, disminuyendo as la proliferacin de
comprensiones encontradas de los textos constitucionales en las sentencias de
instancia. Estas dos tcnicas de interpretacin se suman as a las tradicionales
(texto, historia, sistema
y
fin), aunque su novedad ha exigido a tos jueces aprender
el funcionamiento de las mismas. Por tratarse de tcnicas sumamente importan-
tes de interpretacin constitucional, el resto de este mdulo tratar de explicarlas
de manera concreta
y
abordar varias de las facetas tcnicas necesarias para su
comprensin.
43
UNIDAD 2
TRABAJO PERSONAL
continuacin se transcriben los principales apartes de sentencias (pro enaentes
distintas corporaciones judiciales) en las cuales deber identificar el mtodo
interpretacin constitucional utilizadpara cada caso. Es posible que en el
so el fallador haya utilizado dos o ms tcnicas de interpretacin; en caso de
ida, escoja el mtodo que en su concepto sea dominante frente a los otros..
Ejercicio No. 1
Corte Constitucional
Sentencia T-409/92
1. Hechos:
[ 1
Las Fuerzas Militares de Colombia, Ejrcito Nacional, mediante oficios expedi-
dos por la Direccin de Reclutamiento, comunicaron a los jvenes N.N. y N.N.
que haban sido seleccionados para prestar el servicio militar.
Al mismo tiempo se les hizo saber que deban presentarse en las instalaciones de
un Distrito Militar, portando la constancia autntica de haber aprobado el und-
cimo grado de educacin media.
De igual manera, se les advirti que, en caso de no presentarse, serian declarados
"REMISOS", con todas las consecuencias que ello implica, de conformidad con
la Ley la de 1945.
[ ... ]
El apoderado [de los jvenes] sustenta la peticin de tutela en las siguientes ra-
zones:
1) Sus representados, tanto los padres como los menores, son miembros de la
IGLESIA DE "DIOS ES AMOR" DE LOS HERMANOS MENONITAS. La
creencia religiosa
y
base teolgica de sus poderdantes se Fundamenta en un pro-
fundo respeto al prjimo, en el amor a los enemigos, en el cumplimiento al man-
dato divino de no matar, por lo que expone el accionante, rechazan pertenecer a
organismos creados para imponer la fuerza, monopolizar la violencia, eliminar o
intimidar al enemigo, o para ejercer la "accin legal" de matar a un ser humano.
2) Segn el actor, los ejrcitos han sido creados para eliminar al enemigo que no
se dej intimidar por la fuerza e imponer por la violencia una determinada razn,
dirigiendo su accin a entrenar para la guerra
y
el uso
y
porte de armas.
3) Sus poderdantes se rehusan a participar
y
pertenecer en forma alguna a las
Fuerzas Militares, por cuanto los procedimientos
y
criterios de stas son con-
trinos a sus creencias, es decir a su conciencia. Adems, los jvenes convocados
para prestar el servicio militar, son totalmente no violentos
y
rechazan por con-
viccin cualquier ejercicio de la violencia.
44
LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
2. Consideraciones de la Corte
. 1
De all que deba afirmarse la impracticabilidad de [la objecin de conciencia al
servicio militar] en cualquiera de sus modalidades en aquellos sistemas constitu-
cionales que no la han consagrado, como acontece en el caso colombiano. Una
propuesta en e] sentido de introducirla expresamente en el texto de la Carta de
1991, presentada por e1 constituyente Fernando Carrillo fue negada por la Asam-
blea Nacional Constituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos aproba-
dos se deduzca siquiera un principio de objecin. De all que no sea procedente,
a la luz del ordenamiento en vigor, acceder a las pretensiones del demandante
relacionadas con la sustitucin o exclusin de los deberes propios del servicio
militar, a favor de sus representados.
[Hasta aqu la Corte Constitucional]
Pregunta # 1: Segn lo anterior, el mtodo de interpretacin utili-
zado por la Corte Constitucional para denegar las pretensiones del
accionante es:
a. Interpretacin sistemtica.
b. Interpretacin histrica.
e. Tcnica de precedentes.
d. Interpretacin literal o textual.
e. Ninguna de las anteriores.
Ejercicio No 2
Corte Constitucional
Sentencia T-409/92
l Hechos
[Asuma los mismos hechos de la sentencia T-409/92 resumidos en el ler. ejerci-
cio que acaba de realizar.
2. Consideraciones de la Corte.
Como fundamento del Estado de Derecho en una organizacin social democr-
tica, la Constitucin tiene entre sus caractersticas la de servir como medio para
conciliar la libertad ye1 poder del Estado, el cual tiene en su base a los individuos
que lo integran, pues ha sido creado con el objeto de garantizar la convivencia
pacfica entre los mismos. Para cumplir con tal fin y para garantizar la integridad
de la soberana, la organizacin poltica dispone del monopolio de la fuerza y
goza de plena aptitud para ejercerla legtimamente cuando ello sea indispensable,
claro est, dentro de los lmites que el ordenamiento jurdico establece.
45
UNIDAD 2
Esta facultad, ligada a los fines esenciales que la Constitucin Poltica fija al Es-
tado colombiano (artculo 2o.), impone la existencia de cuerpos especializados,
dotados de material tcnico
y
de un grupo humano capaz e idneo para el cum-
plimiento de su misin. Cuando la norma en mencin establece entre tales fines
el de "defender la independencia nacional (se subraya), mantener la integridad
territorial
y
asegurar la convivencia pacfica
y
la vigencia de un orden justo", est
dando las bases para la existencia
y
el funcionamiento de los rganos necesarios
a estos propsitos.
En concordancia con lo anterior, el Estatuto Fundamental dedica el Captulo
7, de su Ttulo VII, a la Fuerza Pblica, estableciendo en el artculo 216, que la
misma estar integrada por las Fuerzas Militares
y
la Polica Nacional. Aade el
inciso 2o. de la misma norma que todos los colombianos estn obligados a tomar
las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independen-
cia naiQna1 (subraya la Corte)
y
las instituciones pblicas".
En el mismo sentido, el artculo 217 de la Constitucin, seala como finalidad
primordial de las Fuerzas Militares "la defensa de la soberana, la independencia,
la integridad del territorio nacional
y
del orden constitucional".
Ahora bien, las Fuerzas Militares, para su integracin
y
para el obligado relevo
que cada cierto tiempo debe irse produciendo en el interior de sus filas, requie-
ren de modo permanente del cierto
y
eficaz concurso de los colombianos que,
en virtud de la ley
y
por los sistemas de conscripcin o de ingreso voluntario,
sean incorporados a ellas. El servicio militar obliga en principio a todos por dos
razones bsicas: en el plano de los deberes constitucionales de los gobernados,
por la imperiosa
y
constante necesidad que de l se tiene para la efectiva defensa
de la Patria
y,
en el terreno de los derechos, por elemental aplicacin del princi-
pio de igualdad ante la ley (artculo 13 de la Constitucin). Es la ley, al tenor del
articulo 216, inciso 2o, de la Carta, la que "determinar las condiciones que en
todo tiempo eximen del servicio militar".
Tales condiciones se hallan actualmente previstas en el artculo 21 de la Ley la.
de 1945, que establece: "Estn exentos del servicio personal bajo banderas en
tiempo de paz, con la obligacin de inscribirse
y
pagar la cuota de compensacin
militar:
a) Los que hubieren sido condenados a pena que tenga como accesoria la pr-
dida de los derechos polticos mientras no tengan su rehabilitacin;
b) El hijo de viuda, que observe buena conducta
y
que atienda a sus necesida-
des si sta carece de medios de subsistencia;
c) El hurfano de padre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus
hermanos incapaces de ganarse el sustento;
d) El hijo de padres incapacitados para trabajar o que pasen de 60 aos, cuan-
do stos carezcan de renta, pensin o medios de subsistencia,
y
siempre que
dicho hijo vele por ellos;
e) El hermano o hijo de quien haya muerto prestando sus servicios en las filas,
si su trabajo es indispensable para la subsistencia de la familia;
46
LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
O
Los casados que hagan vida conyugal;
g)
Los viudos que sostengan hijos habidos en el matrimonio;
h) El hijo nico hurfano de padre con hermanas solteras que observen buena
conducta o hermanos menores a quienes sostenga, por no tener ellas o ellos
peculio propio;
i) Los inhbiles relativos permanentes".
Como lo establece la Carta, Ja regla general es la obligacin de prestar el servicio
militar
y
las excepciones a la misma se encuentran en la ley, lo que significa que si
el colombiano llamado al servicio, no se encuentra en una de tales circunstancias,
debe acudir a las filas.
Pregunta # 2: Segn lo anterior, el mtodo de interpretacin utili-
zado por la Corte Constitucional para denegar las pretensiones del
accionante es:
a. Interpretacin sistemtica.
b. Interpretacin histrica.
c. Tcnica de precedentes.
d. Interpretacin literal o textual.
e. Todas las anteriores.
Pregunta # 3: Puede el fallador, en una misma sentencia, utilizar va-
rios mtodos de interpretacin constitucional?
a. SI
h. NO
Pregunta # 4: En la T-409192 que acaba de repasar
(y
estrictamente de
la informacin que acaba de leer), la Corte Constitucional utiliz los
siguientes mtodos de interpretacin. (Slo marque la respuesta si de
la lectura de los prrafos anteriores se desprende claramente que la
Corte utiliz los dos mtodos enunciados en las siguientes posibles
respuestas):
a. Mtodo literal
y
tcnica de precedentes.
b. Mtodo histrico
y
tcnica de precedentes.
c. Mtodo sistemtico
y
tcnica de precedentes.
d. La Corte nunca utiliza un nmero plural de tcnicas de interpretacin
constitucional.
e. Ninguna de las anteriores.
47
UNIDAD 2
Ejercicio No. 3
Corte Suprema de Justicia
Sala de casacin penal
Proceso No. 13325
Sentencia de Mayo 23 de 2001
1. Hechos
Mediante sentencia del veintisis (26) de julio de mil novecientos noventa
y
seis
(1996) el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrs, Isla, conden al
seor N.N. en calidad de autor responsable del delito de receptacin, a la pena
principal de once (II) meses de prisin, a la accesoria de interdiccin de derechos
y funciones pblicas por un periodo igual al de aquella,
y
le neg el beneficio de
la condena de ejecucin condicional.
Al desatar la apelacin que interpuso la defensa [como apelante nico] contra la
decisin de primera instancia, e] Tribunal Superior del Distrito Judicial de San
Andrs, Providencia y Santa Catalina, en fallo del primero (01) de octubre de mil
novecientos noventa
y seis (1996), la confirm, con la modificacin consistente
en aumentar la pena principal a treinta
y
seis (36) meses
y
veinte (20) das de
prisin
y
en igual trmino la accesoria de interdiccin de derechos
y
funciones
pblicas.
2. Consideraciones de la H. Sala Penal
La institucin jurdica comnmente denominada prohibicin de la reformatio in
pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor, ha sido ampliamente alindera-
da por la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal, especialmente en cuanto a
explicar que, a pesar de su constitucionalizacin, el artculo 31 de la Carta no ha
consagrado un derecho absoluto
y sin excepcin alguna para los condenados que
apelan como parte nica la sentencia.
Ningn derecho, incluidos los fundamentales de primera generacin, es abso-
luto. Si lo fueran a menudo se incurrira en innumerables antinomias jurdicas
y prcticas. Verbi gracia, no tendra cabida la excluyente de antijuridicidad por
legtima defensa, puesto que el respeto a la vida del agresor se opondra como
una barrera infranqueable.
Ocurre s que los derechos fundamentales coexisten, se complementan unos a
otros
y
si es preciso se restringen mutuamente, todo en funcin de la verificacin
de los fines del Estado Social
y
Democrtico de Derecho. Una norma constitucio-
nal como superior que es, mal podra ser limitada por un precepto legal, en cam-
bio, con el fin de armonizar
y posibilitar la aplicacin en concreto del catlogo de
garantas fundamentales, otra norma de idntica jerarqua, es decir constitucio-
nal, bien puede en situaciones especficas confinar su mbito, siempre que no sea
posible jurdica ni prcticamente hacerlas converger en su plenitud conceptual.
48
Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Tal supuesto conflicto suele presentarse cuando es necesario interpolar los de-
rechos fundamentales al debido proceso
y
a la no reformatio in pelos, para pasar
por el tamiz de estas perentorias garantas fundamentales la pena impuesta en
una sentencia condenatoria. Nunca esta prohibicin seria viable si su prosperidad
se edifica cimentada en la vulneracin de uno de los componentes de aquel, como
es precisamente el principio de legalidad de la pena.
El ingrediente del debido proceso que, como en el caso presente, a veces rie con
la prohibicin de la reformatio in pejus, consiste precisamente en el principio de
legalidad de la pena, segn el cual nadie podr ser condenado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa.
1]
Algunos sostienen que el artculo 31 de la Constitucin Poltica consagra un de-
recho fundamental absoluto, que no admite excepciones de ninguna naturaleza,
puesto que ninguna norma de idntica jerarqua contempla limitaciones a su apli-
cacin cuando e] condenado es apelante nico.
Al respecto ha de afirmarse que tal planteamiento parte de un supuesto equi-
vocado, cual es pretender que en el sistema constitucional colombiano existen
derechos absolutos. La propia Corte Constitucional se ha encargado de dilucidar
esta cuestin descartando esa posibilidad:
"Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sera
necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre s, pues de
otra manera sera imposible predicar que todos ellos gozan de jerarqua superior
o de supremaca en relacin con los otros; (2) que todos los poderes del Estado,
deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo
nico que podra hacer el poder legislativo, sera reproducir en una norma legal
la disposicin constitucional que consagra el derecho fundamental, para inser-
tarlo de manera explcita en el sistema de derecho legislado. En efecto, (le ser
los derechos "absolutos", el legislador no estara autorizado para restringirlos o
regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente
protegidos. Para que esta ltima consecuencia pueda cumplirse se requerira,
necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los "derechos
absolutos' tuviesen un alcance
y
significado claro
y
unvoco, de manera tal que
constituyeran la premisa mayor del silogismo lgico deductivo que habra de for-
mular el operador del derecho, como la concepcin "absolutista" de los derechos
en conflicto puede conducir a resultados lgica
y
conceptualmente inaceptables,
la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida
posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias
y
pro-
porcionales que aseguren su coexistencia armnica." (Sentencia C-475 del 25 de
septiembre de 1999. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.)
El mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional explic que para solucio-
nar eventuales conflictos entre derechos fundamentales, en ciertas condiciones
de racionalidad pueden introducirse restricciones:
"La Constitucin no dise un rgido sistema jerrquico ni seal las circunstan-
cias concretas en las cuales unos han de primar sobre los otros. Slo en algunas
circunstancias excepcionales surgen implcitamente reglas de precedencia a par-
49
UNIDAD 2
tir de la consagracin de normas constitucionales que no pueden ser reguladas ni
restringidas por el legislador o por cualquier otro rgano pblico. Son ejemplo
de este tipo de reglas excepcionales, la prohibicin de la pena de muerte (C.P.
art. II), la proscripcin de la tortura (C.P. art. 12) 0 el principio de legalidad
de la pena (C.P. art. 29). Ciertamente, estas reglas no estn sometidas a pon-
deracin alguna, pues no contienen parmetros de actuacin a los cuales deben
someterse los poderes pblicos. Se trata, por el contrario, de normas jurdicas
que deben ser aplicadas directamente
y
que desplazan del ordenamiento cual-
quiera otra que les resulte contraria o que pretenda limitarlas. La mayora de los
derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses
constitucionalmente relevantes. En estas condiciones, para asegurar la vigencia
plena
y
simultnea de los distintos derechos fundamentales
y,
adicionalmente,
para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es ne-
cesario que los derechos se articulen, auto - restringindose, hasta el punto en el
cual resulte posible la aplicacin armoniosa de todo el conjunto."
Es explcita pues, la jurisprudencia de la Corte Constitucional al establecer que
una de las reglas excepcionales de preponderancia en procura de la coexistencia
de los derechos fundamentales est constituida por el principio de legalidad de
la pena.
Pregunta # 5: De la lectura de las consideraciones presentadas por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el mtodo de interpreta-
cin constitucional dominante es el siguiente:
a. Balanceo
y
ponderacin de derechos.
b. Mtodo literal.
c. Mtodo textual.
d. Mtodo histrico.
e. Todas las anteriores.
Pregunta # 6: Los mtodos de interpretacin constitucional explica-
dos en el mdulo hpueden ser utilizados por la Corte Constitucio-
nal
y
nunca por las Cortes de cierre de la jurisdiccin ordinara.
a. Falsob. Verdadero
Pregunta # 7: A las Cortes les est prohibido utilizar jurisprudencia
emanada de otras altas Cortes en la construccin de sus propios ar-
gumentos jurdicos.
a. Falsob. Verdadero
50
Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Ejercicio No. 4
Corte Suprema de Justicia
Sala de casacin penal
Proceso No. 13325
Sentencia de Mayo 23 de 2001
1 Hechos
[Asuma los mismos hechos expuestos en el ejercicio anterior]
2. Consideraciones de la Sala Penal.
En sentencia del 17 de febrero de 1993, con ponencia del H. Magistrado Dr.
Gustavo Gmez Velsquez, la Corte explic que cuando se denunciaba la trans-
gresin al artculo 31 (le la Constitucin Poltica resultaba adecuada la demanda
de casacin cuando se invocaba la causal primera, por violacin directa de la ley
sustancial, tomando como punto de partida e] reconocimiento de la preponde-
rancia y jerarqua que el derecho a la no reformatio in pejus, como norma de
contenido sustancial que es, comporta para los procesados:
"La Corte no deja de reconocer que una institucin como la que introdujo e'
artculo 31 de la Constitucin Nacional, tiene una jerarqua excepcional, como
suele ser nota caracterizante de los dictados de la Carta, hyanse o no recogidos
o desarrollado en sus pertinentes legislaciones especiales. No es dable entender
que porque el C. de P. en su artculo 17 reproduzca este contenido, ha perdido
aquella su superior categora, ni podra determinar su decadencia de considerar
que se trata de un dispositivo de naturaleza procedimental por figurar en el esta-
tuto que recoge esta particularizada normatividad. Un precepto de esta entidad,
que responde muy bien a principio o regla rectora, traduce un tal significado
que as aparezca en el Cdigo de Procedimiento Penal, como regulador de las
funciones del juez en cuanto a la punicin, o de la forma o manera como debe en-
tenderse el alcance de un recurso de alzada contra un monto de pena, no reduce
a esto su naturaleza sino que constituye un precepto sustancial, dada su magnitud
y multifactica incidencia."....bastando para restablecer su imperio invocar una
violacin directa de tanta magnitud que reclama su inmediata correccin por
quien la advierte, hyase alegado o no,
y
tenga su insinuacin o su llamado expli-
cito, propiedad o impropiedad."
Ms adelante, consecuente
y
armnica con la lnea jurisprudencia1 trazada por el
pronunciamiento anterior, la Sala indic:
"Esta Corporacin en forma reiterada ha indicado que el artculo 31 de la Consti-
tucin Nacional que en su inciso segundo consagra la prohibicin de la reformatio
in pejus es una norma de derecho sustancial
y
que en consecuencia es atacable
por la va de la causal primera de casacin cuerpo primero, esto es la violacin
directa de la ley sustancial, toda vez que la problemtica recae directamente so-
bre el contenido de la norma sustancial, sin que exija anlisis sobre las pruebas
o los hechos.
51
UNIDAD 2
La prohibicin de la reformatio in pejus es una garanta que se instituye en favor
del procesado, pero que tiene un hondo contenido sustancial en la medida que
protege al imputado frente a los desmanes que se presenten en la aplicacin de
normatividad sustancial como es toda la que tiene que ver con la punibilidad y
siesta es su naturaleza necesariamente se tiene que entender que el marco lgico
de ataque es el que enmarca la causal primera que es la instituida para resolver los
yerros in judicando." (Sentencia del 14 de septiembre de 1994. M. P. Dr. Ricardo
Calvete Rangel.)
1 .1
La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibicin de la reformatio
in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelacin ha
desconocido el principio de legalidad. Al respecto podran confrontarse, entre
otras: sentencia del 28 de octubre de 1997, radicacin 15290, M.P. Dr. Carlos
E. Meja Escobar; sentencia del I' de diciembre de 1999, radicacin 14129, M.
Dr. Jorge Crdoba Poveda;
y
sentencia del 8 de mayo de 2001, radicacin 14605,
con ponencia de quien ahora cumple la misma funcin.
Pregunta # 8: El principal mtodo de interpretacin constitucional
utilizado por la Sala Penal en las consideraciones que se acaban de
transcribir es el siguiente:
a. Mtodo teleolgico o finalista.
b. Mtodo de precedentes.
c. Mtodo histrico.
d. Mtodo textualista.
e. Ninguna de las anteriores.
Pregunta # 9: La Corte Suprema de Justicia rara vez utiliza su propia
jurisprudencia para argumentar jurdicamente la resolucin de un
caso nuevo.
a. Falsob. Verdadero.
Como conclusin puede decirse a esta altura que la caja de
si,
herramientas leg timas de interpretacin constitucional en Colombia
esta constituida por los siguientes arbitrios o elementos:
T ex to
Historia
Sistema
Finalidad
Precedente
Ponderacin y balanceo de derechos e intereses.
52
Los
MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Si se tratara de jerarquizar los elementos de interpretacin
anteriormente explicitados, se podra decir que la Corte ha enfa-
tizado las nociones de fin (Estado Social de Derecho), sistema
(interpretacin conforme al fin predominante) y precedente
(obediencia alas sub-reglas constitucionales) . Es seguro decir que
esta es la narrativa que mejor da cuenta, en trminos descriptivos,
de la interpretacin constitucional en Colombia. Desde el comienzo
de la aplicacin de la constitucin de 1991 ha habido en el pas
narrativas alternativas. Hoy en da, incluso, la narrativa que pro-
pongo no es homognea y existen, con toda claridad, contra-
narrativas. Eso muestra, afortunadamente, que la historia y la
teora de la interpretacin constitucional en Colombia apenas est
comenzando.
SO Obsrvese que los tests se han expandido como tcnica de interpretacin gracias al precedente cons-
titucional.
53
UNIDAD3
PONDERACIN, BALANCEO Y TESTS
Al finalizar la presente unidad usted estar en capacidad
de utilizar adecuadamente, con plena conciencia de sus
potencialidades y lmites, los mtodos conflictivistas de
interpretacin constitucional y, en especial, los juicioso
tests de
razonabilidad e igualdad y el balanceo concreto de derechos.
Comprender la aparicin, en Europa, de la jurisprudencia de
intereses como crtica a las escuelas hermenuticas del siglo
XIX.
Repasar las crticas y limites que tiene el conceptualismo y
el historicismo como mtodos dominantes de interpretacin del
derecho.
Profundizar en los mtodos y propsitos de la interpretacin
teleolgica o finalista, mostrando sus posibilidades y lmites.
Comprender las razones de la aparicin y expansin en la
jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, del juicio
de razonabilidad.
Comprender las razones por las cuales la jurisdiccin constitu-
cional ha adoptado las mtodos conflictivistas como parte de
su repertorio de herramientas de interpretacin.
Analizar y comprender, con fundamento en la jurisprudencia
constitucional colombiana, los pasos que usualmente se siguen
en losjuicios contemporneos de razonabilidad e igualdad.
Valorar las ventajas y dificultades que tienen los mtodos
conflictivistas de interpretacin y conocer los espacios y opor-
tunidades en que ellos resultan adecuados.
Contextualizar el clima intelectual del trabajo de tericos
contemporneos de la interpretacin constitucional, tales como
Ronald Dworkin y Robert Alexy.
54
PONDERACIN. BALANCEO Y TESTS
1. EL NACIMIENTO DEL "CON FLICTIVISMO"
EN LA INTERPRETACIN JURDICA:
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
Desde finales del siglo XIX
y
Comienzos del siglo XX empieza a surgir y
a ganar conciencia explcita una nueva forma de entender la interpretacin del
derecho. A esta forma la podramos llamar "conflictivista" ya que entiende la
interpretacin del derecho dentro del marco de una "teora de los conflictos".`
Esta nueva corriente interpretativa es tpicamente moderna
y
est directamente
relacionada con la crtica radical que se empieza a hacer en Europa a los mtodos
conceptualistas de construccin, interpretacin
y
exposicin del derecho que tanto
haban dominado desde la obra de Savigny. Para los "con flictivistas" el derecho no
empieza ni depende de "conceptos jurdicos". Una disposicin legal concreta no
debe leerse a partir de la teora general del acto jurdico, ni de una teora general
del acto administrativo, entre tantos otros ejemplos de construccin conceptua-
lista. Tales teoras deben ser consideradas apenas como esquemas organizadores y
heursticos
y
no como axiomas interpretativos de los conflictos concretos.
Para los crticos de comienzos del siglo XX, el mtodo conceptualista de
Savigny invirti el orden de la investigacin en derecho
y
termin privilegiando
los conceptos abstractos con completo olvido de las circunstancias concretas y
vitales en las cuales se desenvuelve el derecho. Autores como Heck, Rmelin y
Stampe en Alemania empezaron a defender una interpretacin pragmtica que,
aunque basada en la teleologa de lhering, tambin aspiraba a superarla
y
comple-
mentarla. A su mtodo se le dio el nombre de "jurisprudencia de intereses" o
"teora del conflicto". Su xito e influencia no fueron muy altos en Colombia. Su
legado terico, sin embargo, resulta fundamental para entender el conflictivismo
contemporneo en derecho constitucional. La obra de Robert Alexy responde
parcialmente a la direccin conflictivista inaugurada por la jurisprudencia de
intereses.
5 2
La jurisprudencia de intereses tena tres propsitos fundamentales: (i)
confirmar yahondar la crtica que Ihering
y
otros ya haban iniciado a la juris-
prudencia de conceptos
y
a su metodologa de interpretacin del derecho; (u)
aclarar
y
superar la nocin de Fin o propsito en la que lhering haba hecho tan-
to nfasis
y
mediante la cual guiaba la reincorporacin del derecho a la "vida";
SILa expresin es del jurista aleman Phi]ip Heck quien la utiliza frecuentemente para contraponerse a
las formas tradicionales de interpretacin del siglo XIX.
5 2 Ver al respecto AlexyRobert, Teora de los dererhovfundamenra)es. CEC, Madrid, 1997, en especial
pgs. 33
y
43 a 46.
55
UNIDAD 3
y, finalmente, (iii) proponer una nocin de "coordinacin de intereses" como
piedra de toque de una moderna interpretacin del derecho que superara los de-
fectos fatales del conceptualismo
y
los limites relativos del vitalismo/finalismo.
La nocin de "vida" en lhering buscaba cambiar de forma radical la mirada de la
interpretacin jurdica: de estar anclada
y
Ajada en conceptos, propona su paso
al estudio
y
consideracin de las necesidades e intereses de los actores sociales.
Con ello, evidentemente, sedaba un giro sociolgico a la interpretacin jurdica
mientras que para los conceptualistas un caso dependa de la aplicacin mecnica
del concepto definitorio del instituto jurdico ("posesin", "obligacin", etc., etc)
con altos niveles de autonoma disciplinar para el derecho. Para ihering (y sus
discpulos "vitalistas"
y
"finalistas") la interpretacin de las normas deba ser-
vir, ante todo, las necesidades presentes de las interacciones sociales
y
no los
conceptos abstractos creados por la ciencia jurdica. Este punto es aclarado por
Heck en una conFerencia de 1932 a partir de elaboraciones suyas que datan desde
comienzos de siglo:
"La jurisprudencia superior es un procedimiento privativo [ ... ] de la
ciencia jurdica. Consiste E . . . 1 en la independizacin de los conceptos ordenado-
res de carcter general, los cuales son manejados como cuerpos con forma fija,
a semejanza de los cuerpos de la naturaleza [ ... J En cada concepto obtenido por
induccin hay que determinar exactamente su estructura, por ejemplo, en cada
derecho subjetivo hay que fijar su sujeto, su contenido
y
su objeto. Tales problemas
de estructura son, por ejemplo, los siguientes: si en la copropiedad es la cosa, el
derecho, o el valor el que est dividido entre varias personas; o si en las obligacio-
nes solidarias E . . . ] hay pluralidad de obligaciones con el mismo contenido, o una
sola obligacin con pluralidad de sujetos. El resultado de la investigacin acerca
de la estructura se ha de encerrar en una frmula, en una definicin. As queda
construido el concepto. El resultado obtenido, esto es, la definicin establecida,
queda sentado de modo inconmovible
y
como fundamento apto para ser utilizado
en la obtencin de nuevas normas,
y,
por consiguiente, tambin en la resolucin
de aquellos casos que no han sido tenidos en cuenta al establecer el concepto.
Es preciso trabajar de una manera seria con esta autonoma de los conceptos.
Precisamente todo valor de la construccin reside en esta posibilidad ilimitada de
aprovechamiento."-
La jurisprudencia anti-conceptualista de lhering es todava tmida
y
tacaa
desde la perspectiva de los "conflictivistas". La nocin de "vida" que utiliza
lhering "no es ms que una voz-resumen que dignifica los individuos vivos"
53Heck Philip, Jurisprudencia de intereses, op, cit.,
pg.
533.
wi
PONDERACIN, BALANCEO YTESTS
frente al imperio de los Conceptos abstractos de la ciencia del derecho. 5 4 Pero
ello no es suficiente. La dignificacin de los individuos vivos, para lhering, se
logra mediante referencia a la nocin de "fin" del derecho. El "fin" del derecho,
adems, permite establecer (para efectos interpretativos) e1 "fin" de una disposi-
cin legal. As la interpretacin de una norma, desde una perspectiva finalista, no
procede mediante su encuadramiento en una teora conceptual del campo. Para
el finalista, la interpretacin jurdica debe proceder a identificar el inters social
protegido por el derecho mediante el fin de la norma. En casos de duda o vaco,
el intrprete procede a proteger los intereses que se derivan de la investigacin o
reconstruccin del fin de la ley.
Sin embargo, esta visin finalista no es suficiente para los conflictivistas:
para ellos la nocin de lhering es demasiado esttica
y
unilateral a la vez. Detrs de
una norma jurdica no hay un solo inters protegido por el fin de la norma. Detrs
de la norma hay, mnimo, un conflicto bilateral de intereses. As, la nocin de
"fin" slo muestra el inters que ha prevalecido en la formacin de la norma. Pero
para captar la fuerza expansiva de esa norma no hay que ver exclusivamente su
resultado (el fin) sino la relacin conflictiva de intereses que hay en su trasfondo:
"Es de fundamental importancia el conocer que cada precepto jurdico
decide un conflicto de intereses, se apoya en una accin recproca de intereses
contrapuestos, representa, por decirlo as, la resultante de esas fuerzas. La protec-
cin de los intereses mediante la ley no se efecta nunca en un espacio vaco, sino
en un mundo lleno de intereses, en el que todos los bienes son apetecidos, y,
por
tanto, la proteccin de un inters se realiza siempre a costa de otros intereses.
Esta verdad es vlida para todos los casos, sin excepcin. As, el reconocimiento
del derecho de autor a una nueva obra intelectual, o la concesin de la patente a
un nuevo invento, rechaza
y
perjudica los intereses de los concurrentes, o de los
ulteriores inventores [ ... ] El fin de toda ley tributaria es procurar medios para
la comunidad. Pero la peculiaridad de una cualquiera de estas leyes resulta de la
consideracin que preste al contribuyente. De aqu que no sea suficiente la juris-
prudencia finalista de Ihering".5 5
5 4 Heck Philip, El problema de la creacin de] derecho, op. cit., pg. 61.
SSHeck, Jurisprudencia de ntereses, op, ci., pg. 5 29,
5 7
UNIDAD 3
deccione una sentencia reciente que usted conozca
y
que pueda calificar
'
mo "finalista" o "teleolgica". Explique las razones por las cuales usted ev
ie la sentencia admite ese calificativo. Diga cmo se hubiera fallado el caso
juez no hubiera utilizado la interpretacin finalista. Por qu razn cree ust
ie la interpretacin finalista "desestabiliza" las interpretaciones textualista
:ul de estas formas de interpretacin realiza ms plenamente el ideal de "fid
lado respeto al derecho" que est a Ja base del Estado de Derecho? Finairnen
atice un listado de pros-
y
contras que recomienden o militen en contra de
Esta concepcin termina siendo til para el juez ya que le permite interpre-
tar e integrar el derecho. En casos de duda o ambigedad del derecho aplicable,
la norma puede ser interpretada dentro de un marco conflictivista: el juez no
es voluntarista o arbitrario, pero tampoco formalista ni conceptualista. Segn
Heck, la jurisprudencia de intereses responde a un movimiento progresista en el
que, en todo caso, se respeta la ley:
"El juez, a semejanza del legislador, debe delimitar intereses
y
resolver
conflictos de intereses. Pero la ponderacin que el legislador ha hecho de tales
intereses est antes que la propia valoracin del juez,
y
es decisiva para ste. La
segunda idea es que nuestras leyes, en relacin con la abundancia de problemas
de la vida son defectuosas, incompletas,
y
no exentas de contradicciones. El legis-
lador moderno es consciente de esta insuficiencia,
y
por ello espera del juez una
obediencia, no literal, sino conforme con los intereses en juego. Espera que no
limite a subsumir lgicamente el hecho en el mandato de la ley, sino que tambin
complemente los mandatos incompletos
y
rectifique los defectuosos. Se puede
expresar esto as: el juez no debe tan slo aplicar cada norma en particular, sino
que debe amparar el conjunto de los intereses considerados por la ley como dig-
nos de proteccin 1 ... ] Por consiguiente el juez, cuando se da una situacin de
hecho que no coincida con ninguna de las previstas por la ley, debe, ante todo,
formarse una idea del conflicto de intereses que se le presenta en el caso contro-
vertido. Tiene que investigar si este mismo conflicto de intereses est ya resuelto
por la ley bajo la forma de otras situaciones de derecho. En caso afirmativo ha
de trasladar el juicio valorativo de la ley, resolviendo con igual medida idnticos
conflictos de intereses".
En muchos casos el juez se encuentra con una mayor libertad interpretati-
va. Aqu no le corresponde "trasladar" la resolucin de intereses que haya hecho
el legislador porque:
56Ibid., pg. 536-7.
58
PONDERACIN, BALANCEO Y TESTS
'El juez, para llenar las lagunas, debe aplicar los juicios valorativos de la
ley, pero puede encontrarse ante una situacin en que haya de resolver un con-
flicto segn su propia valoracin de los intereses vitales. Esto sucede en numerosos
cosos en que la ley remite al juez a su propia valoracin, bien mediante una delega-
cin expresa, o bien empleando palabras indeterminadas que exigen dicha valo-
racin. Pero tambin se impone la valoracin judicial cuando la estructura total
del derecho pide una resolucin, pero los juicios colorativos de la ley se contradi-
cen entre s o son impotentes para el caso en cuestin. En tales ocasiones, el juez
debe adoptar aquella decisin que l, como legislador, hubiera propuesto".57
La ponderacin de intereses, por tanto, busca eliminar del derecho la
influencia excesiva del textualismo, del historicismo
y
de la interpretacin siste-
mtica (cuando sta ltima es fruto del conceptualismo de la ciencia del derecho).
En vez de estos criterios, "la teora del conflicto" busca que el juez investigue
el choque de intereses que subyacen cada precepto
y,
en consecuencia, aplique
tal balance legislativo a casos que no parecen explcitamente cubiertos por d.
Se respeta al legislador, no en su texto, sino en el balance de intereses que hace
entre grupos en choque. Este enfoque de metodologa del derecho da un evidente
giro hacia terrenos sociolgicos
y
empricos, en ltimas, hacia la "vida" que tanto
reclamaba lhering en su confrontacin contra los cnones de interpretacin que
utilizaba Savigny para el noble, pero muerto, derecho romano.
En estos autores la ponderacin de intereses era, en general, "cerrada" o
"blindada": el legislador ya la haba hecho
y
al juez le corresponda "descubrir-
la" para aplicarla a casos nuevos en vez de divagar intilmente en la historia del
derecho o en los ejercicios conceptualistas
y
sistemticos de las teoras generales.
Otras veces, en cambio, el legislador delegaba al juez un trabajo de ponderacin
de intereses "abierta": el juez tena autoridad ahora para realizar una ponderacin
fresca como si se tratara del mismo legislador.
II. EL CONFLICTIVISMO EN INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL: EL APORTE DE LA CORTE SUPREMA
DE ESTADOS UNIDOS
En los aos subsiguientes, el gran problema terico del conflictivismo ser
el de la ponderacin "abierta". Podra decirse que gran parte de la obra contempo-
rnea de teora del derecho (en gran parte aceptada por la Corte Constitucional58)
57 Ibid., pg. 537.
58 Me refiero evidentemente a la obra de Ronald Dworkin
y
Robert Alexy.
59
UNIDAD 3
radica en un esfuerzo por mostrar que las ponderaciones constitucionales, aunque
abiertas, no son anlogas a la promulgacin de una nueva norma en sede legislativa
(como pensaba la jurisprudencia de intereses).
Veamos un poco cmo surge este problema de la "ponderacin abierta" y
cmo se ha desarrollado en los ltimos aos: hasta aqu hemos sugerido que la
"ponderacin de intereses" arranca como un esfuerzo de tericos del derecho por
refundar, en trminos modernos, empricos e interdisciplinarios, una ciencia del
derecho que se encontraba esclerotizada en las garras del conceptualismo savig-
niano. Esta descripcin, sin embargo, es tan slo parcialmente cierta
y
requiere de
ciertas precisiones
y
matices. Para ello nos servir un breve repaso por la historia
de la jurisprudencia constitucional en los Estados Unidos.
En grandes lneas, esta historia procede de la siguiente manera: desde
finales del siglo XIX
y
durante la primera dcada del siglo XX, la Corte Suprema
de los Estados Unidos fue creando unas cuantas lneas jurisprudenciales, en
consonancia con algunas tradiciones hermenuticas legtimas del comnion law, en
las que realizaba ponderaciones "abiertas" de intereses en conflicto. Para la Corte
Suprema, sin embargo, lo que entraba en choque no eran tanto "intereses" (concepto
propio de juristas de inclinacin sociolgica), sino "derechos" o "poderes". En
varios casos donde se discuta los poderes regulatorios del estado (los llamados en
derecho constitucional de los EE.UU. police pow ers) para intervenir en el mercado,
la Corte Suprema empez a estructurar la interpretacin desde una "teora del
conflicto". No se trataba de decisiones que siguieran algn mtodo hermenutico
y que decidieran perentoriamente desde l el resultado del conflicto. Se trataba,
mejor, de decisiones en que la Corte realizaba una exposicin detallada de los dos
derechos que estaban en conflicto. En estos casos, casi siempre se opona (i) el
"fin" estatal perseguido por la norma (que casi siempre coincida con la protec-
cin de algn bien o derecho colectivo tales como la salud, la proteccin de los
trabajadores o la libre concurrencia econmica) a (u) algn derecho individual
reclamado por actores econmicos privados (libertad de contratacin, empresa,
iniciativa privada o proteccin a la propiedad).
Desde sentencias como Mugler Y.
Kansas S9 ,
la Corte Suprema de los
EE.UU. empieza a descomponer con gran claridad analtica los argumentos de
las dos partes para adoptar, no tanto una decisin concreta
y
cerrada en la ponde-
59 123 U.S. 623. En este fallo de 1887 la corte contina ci trabajo que haba iniciado aos antes de li-
mitacin de los police potrera del estado en materia econmica a travs de la nocin de "debido proceso
sustantivo". Vase al respecto Stone eta). Constieueiona) Law . Little Brown & Co, Boston, 19 9 1, pgs.
786-814.
cm
PO NDE RA CI N. B A LA NCE O Y TE STS
racin de derechos, sino un mtodo abierto en el que examina las variables que
deben tenerse en cuenta dentro de estos casos en los que se usa el poder regulato-
rio del estado en materia econmica. As la Corte empieza por investigar el "fin"
o "propsito" estatal de la medida; de igual forma, examina si la relacin entre
la norma
y
el "fin" son reales o tan slo aparentes;
y
finalmente parece pregun-
tarse si el fin estatalmente buscado tiene suficiente "peso" como para justificar la
limitacin de los derechos individuales contrapuestos. Esta presentacin "conflic-
tivista" de la interpretacin ya se encuentra completamente acabada en el clebre
caso de Lochner y. Nueva York" de 1905. All se afirma:
"[
este
caso] es un problema de cul de los (los poderes o derechos debe
vencer el poder del estado de legislar o el derecho del individuo a la libertad
personal y a la libertad de contratacin. La simple afirmacin que se trata de
una cuestin que se relaciona (as sea de manera remota) con la salud pblica no
necesariamente determina la constitucionalidad de la norma del estado. La ley
debe tener una relacin ms directa, de medio a fin, ye! fin en si mismo debe ser
apropiado y
legtimo, antes de que una ley sea declarada vlida 1
Este prrafo ya va en la va de convertirse en un "test" de la "razonabili-
dad" de la norma legal que interfiere con la vida econmica. Jueces subsiguien-
tes adoptaron como nulo decidendi de esta lnea jurisprudencial, no una pondera-
cin "blindada", sino una ponderacin "abierta": la jurisprudencia de la Corte no
indicaba que las libertades econmicas deban prevalecer sobre el poder del estado,
luego de ponderar los dos "poderes" en conflicto. En su lugar, la Corte propona
una metodologa abierta de ponderacin que permitiera examinar la "razonabili-
dad" de la norma estatal: en primer lugar deba identificarse el fin u objetivo de la
norma; en segundo lugar deba examinarse la legitimidad de dicho fin; en tercer
lugar deba estudiarse que dicho fin no fuera meramente aparente
y
para ello se
requera que la norma fuera medio adecuado para la consecucin del fin.
Esta creacin de metodologas de "balanceo" de derechos y poderes contra-
puestos se generalizara a lo largo del siglo XX en ciertas lneas jurisprudenciales
de la Corte Suprema de los Estados Unidos. El test de razonabilidad en materia
econmica pasara a ser utilizado en los aos treintas en la jurisprudencia de la
primera enmienda (libertad de expresin)
y
luego en diversos temas de igualdad
entre las personas a partir de los aos sesentas.` El test de razonabilidad en
60198 U. S. 45 (1905).
61 V ase al respecto F ernando T oller, La resalocidn de os conflictos entre derechosfondamcneoles: una metodo-
loga de interpretacin alternativa a a jerarqui2acin ve! bdlancing test. En Eduardo F crrer (cd.), I nterpre-
tacin Constitucional, Tomoil, Porra/ UNAM, Mxico, 2005 ! pgs. 1199-1284
61
UNIDAD 3
materia econmica le permiti a la Corte, entre 1905
y
1930, declarar la incons-
titucionalidad de alrededor de 200 medidas de intervencin econmica que los
estados federados fueron expidiendo en el perodo. El test de razonabilidad, usado
rigurosamente, ocasion la inconstitucionalidad de normas de derecho laboral
individual
y
colectivo
y
de regulacin de precios. Es preciso anotar que estos dos
tipos de normas eran parte del arsenal esencial del naciente estado de bienestar.
A mediados de los aos treinta, la Corte cambi su posicin en relacin con
los poderes regulatorios del estado. En lo que se conoce como el fin de la "era
Lochner", la Corte da un giro
y
empieza a mostrarse ms deferente hacia las medidas
de intervencin econmica. Ello se realizar mediante una modificacin del "test de
razonabilidad" que ya explicamos. Hasta ese momento el test haba sido utilizado de
manera exigente
y
rigurosa. A partir de
193862
la Corte afirma que ene! anlisis del
"fin estatal" se contentar con que !a norma tenga "una base racional". Este nuevo
estndar de razonabilidad ser utilizado para dar un espacio mucho ms amplio a la
intervencin econmica de! estado. Una nota de pie de pgina de este mismo caso
del 38 sirvi como fundamento para crear luego, en los aos sesentas, !as diversas
"intensidades" del test de razonabilidad de !a legislacin. Segn la Corte de los
Estados Unidos las leyes con contenido econmico slo tendran que demostrar que
su finalidad buscaba algn "objetivo racional". A esta forma del test de razonabi!idad
(de !a legislacin) se le empez a llamar "test de racionalidad". Pero en la nota de pie
14 de la sentencia de 1938 la Corte afirm estara dispuesta a ser ms exigente en
el control de la finalidad de leyes que estuvieran "direccionadas a ciertas minoras
religiosas, nacionales o raciales". En estos casos, segn la Corte, el
"prejuicio contra minoras diferenciadas
y
aisladas puede ser una condi-
cin especial que tienda a impedir seriamente la operacin de 'os procesos poli-
ticos que debieran en general proteger a dichas minoras"."
Con esta nota de pie de pgina nace en los Estados Unidos el test de igualdad
y !as intensidades del mismo. As, cuando se trate de medidas estatales que hagan
distinciones en relacin a "minoras diferenciadas
y
aisladas" la Corte no adoptar
el test de razonabilidad basado en una mera "base racional", sino que realizar un
"escrutinio estricto" de la constitucionalidad de la medida.
La experiencia judicial de los Estados Unidos crea, pues, el test de razona-
bi!idad, el test de igualdad
y
la teora de !as diversas intensidades en los que estos
se pueden emplear. Se trata, como se puede ver, de una tcnica de interpreta-
62 En U.S. y. Carolene Products Co. 304 U.S, 144 (1938).
63 Ibd., nota de pie 14.
62
PONDERACIN. BALANCEO Y TESTS
cin conflictivista pero que, sin embargo, muestra ya muchas diferencias con las
propuestas de Heck
y
de otros miembros de la jurisprudencia de intereses. En
primer lugar se trata de sentencias de interpretacin constitucional. Mientras que
para Heck se trataba de interpretar la ley
y
de extender a casos no cubiertos la
ponderacin de intereses hecha por el legislador, la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos, de hecho, est haciendo una "ponderacin de poderes"
para oponerse al legislador. As las cosas, el impacto poltico de estas doctrinas era
diametralmente distinto: mientras que en Europa la jurisprudencia de intereses
buscaba la ampliacin progresista de los balances que haca un nuevo legislador
social a casos no previstos, en Estados Unidos, mientras tanto, el test de razona-
bilidad (con su inocultable base conflictivista) sirvi para empezar a limitar la
actividad regulatoria del naciente estado intervencionista.
Otra diferencia salta a la vista: anteriormente veamos cmo la jurispru-
dencia de intereses pensaba que en aquellos casos de "ponderacin abierta" (es
decir, cuyo resultado no hubiese sido dictado por el legislador) el juez quedaba en
posibilidad de expedir una legtima norma de "legislacin judicial". Esta decisin
no era arbitraria, sino que se trataba de hacer una nueva ponderacin de intereses
en un campo donde el legislador no la haba hecho.
Los jueces de Estados Unidos, en cambio, optaron por otro camino terico:
es fcil ver que sus sentencias eran casos de "ponderacin abierta" en la que no
estaban "buscando" la ponderacin de derechos que hubiera realizado el legisla-
dor. Por el contrario, se trataba de fallar una ponderacin abierta entre el fin de
la norma legal
y
los derechos por ella limitados. Para los jueces de los Estados
Unidos est decisin, a pesar de no seguir ninguna norma previa, era en todo caso
"racional"
y
"objetiva". No conceban, en ninguno de estos casos, que se tratara de
una mera apreciacin legislativa (as fuera en sede judicial); sus decisiones seguan
siendo estrictamente judiciales, es decir, basadas en derechos
y
principios
y
no en
razones de conveniencia poltica como resulta propio en la produccin legislativa
de normas. Se trata, no cabe duda, de "casos difciles" en los que no hay norma
previa determinada que los dirima.
En la jurisprudencia de los Estados Unidos el test de razonabilidad casi
siempre se ha utilizado dentro de la interpretacin de las clusulas de debido
proceso
y
de igualdad contenidas en la enmienda 14 de la constitucin 6 4 . Pero el
6 4 Dice as( la enmienda 14 en el aparte relevante: Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Es-
tados Unidos
y
sometidas a 5i jurisdiccin son ciudadanos 'le los Estados Unidos y de los Estados en
que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o in-
munidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier
6 3
UNIDAD 3
hecho de que fueran casos difciles no impeda (i) que las decisiones fueran consi-
deradas el fruto de estricto razonamiento judicial
y
(u) que dicho razonamiento
judicial no fuera considerado ni intuicionista, ni voluntarista.
Se trata, pues, de verdaderas decisiones judiciales de naturaleza "objetiva".
Pero, podr preguntarse el lector, dnde se sostiene la objetividad de las decisiones
judiciales tomadas en contextos de ponderacin abierta? La respuesta es sencilla:
las virtudes descriptivas del conflictivismo, ms su formalizacin
y
estandariza-
cin en tests de ponderacin (razonabilidad e igualdad) constituyen ahora el centro
de la fe en la objetividad de las decisiones constitucionales de los jueces. Sobre
esta conviccin es que surge, contemporneamente, el trabajo de autores como
Ronald Dworkin
y,
ms particularmente, Robert Alexy.
Estas prcticas judiciales norteamericanas, a su vez, seran bien recibidas
por aquellos juristas europeos que empezaban a compartir, por distintas razones,
la sensibilidad de la jurisprudencia de intereses. Las Cortes Constitucionales de
todo el mundo
y
los Tribunales Internacionales de derechos humanos aprendieron
de la Corte de los Estados Unidos que los tests eran una herramienta til para (i)
describir
y
(u) decidir el choque de "poderes" que se da tpicamente en el litigio
constitucional. La jurisprudencia de los Estados Unidos agreg, sin embargo, un
nuevo punto al conflictivismo: no slo tiene un alto poder descriptivo (mediante
la descripcin dinmica
y
bilateral del conflicto
y
de los argumentos e intereses
de las partes), sino que tambin ofrece una metodologa racional, formal
y
estan-
darizada de "pesaje" de dichos intereses o derechos contrapuestos.
El caso colombiano no fue la excepcin en este proceso de globalizacin
del conflictivismo. Relativamente temprano en su actividad jurisprudencia], la
Corte Constitucional colombiana empez a utilizar, en algunas lneas jurispru-
denciales, metodologas conflictivistas de descripcin
y
decisin del litigio. Es
apenas obvio que lo hiciera, por ejemplo, en la aplicacin del artculo 13 (garanta
de igualdad) ya que el test de igualdad se haba convertido en herramienta usual
del constitucionalismo comparado. Debe el lector observar, sin embargo, que el
conflictivismo no es el mtodo dominante de interpretacin constitucional. Hay
muchas lneas jurisprudenciales en Colombia en las que la Corte utiliza algn otro
mtodo (textual, histrico, sistemtico, etc.), llega a establecer una sub-regla en
que un inters o derecho debe prima facie prevalecer sobre otro
y
espera que los
persona deja vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que
se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual paro todos." El test
de razonabilidad ye! test de igualdad son desarrollos interpretativos (ponderaciones abiertas) de los
textos resaltados.
rey, 1
PONDERACIN. BALANCEO Y TESTS
jueces de instancia, siguiendo la doctrina del precedente, respeten tal jerarquiza-
cin en casos anlogos.
El genuino conflictivismo en interpretacin constitucional, sin embargo,
opera as: la Corte piensa que en algunas lneas jurisprudenciales no es convenien-
te "cerrar" o "blindar" excesivamente la ponderacin concreta de los derechos.
En esos casos la Corte no les da a los jueces una "sub-regla sustantiva" (en la que
se define el conflicto), sino mejor les da una "sub-regia metodolgica" (como es
el caso de cualquiera de los "tests"). En estos casos el "test" le dice al juez cmo
proceder a hacer el anlisis de los derechos contrapuestos NI cmo se resuelve
sustantivamente dicho conflicto. Esto puede ser particularmente adecuado en
situaciones sociales mviles, impredecibles, complejas o cambiantes donde la
alta Corte puede pensar que lo ms adecuado es definir las principales lneas de
tensin entre derechos sin fijar concretamente su ponderacin a priori. En estas
lneas jurisprudenciales se requiere altos niveles de "ponderacin", "prudencia"
y "equidad". Estas palabras son valores jurdicos con los que se marca aquellos
espacios del derecho constitucional donde parecen particularmente adecuados los
mtodos conflictivistas de interpretacin.
La Corte Suprema de los Estados Unidos empez a utilizar, desde
si, comienzos de siglo, una serie de doctrinas interpretativas a los
cuales denomin "tests". Su perodo de mayor florecimiento
fueron los aos cincuentas y sesentas, aunque siguen siendo
de gran importancia en la jurisprudencia contempornea.
El problema fundamental que se plantea bajo en test es el
siguiente: la expedicin de legislacin busca, al menos en
teora, el logro de un fin constitucionalmente aceptable. Pero a
veces la consecucin del fin aceptable ocasiona la restriccin
de un derecho fundamental. La respuesta legalista sera darle
prioridad absoluta a la ley en virtud del principio democrtico; la
respuesta constitucionalista sera darle primaca a los derechos
por razn de la supremaca de la constitucin. El problema
con ambas soluciones es que las dos slo son parcialmente
correctas. Para acomodar estos intereses en choque se trata
de ponderar, entonces, la legitimidad, necesidad y urgencia
de la legislacin frente a la importancia y fundamentalidad del
derecho conculcado.
65
UNIDAD 3
III.
EL CON FLICTIVISMO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
El conf'lictivismo en la interpretacin constitucional fue originalmente
aplicado en Estados Unidos al examen de la legislacin (es decir a confronta-
ciones estado-particular)
y
luego se traspas a casos donde chocaban no legisla-
cin
y
derechos, sino derechos contra derechos (particular-particular). La Corte
Constitucional colombiana ha utilizado las herramientas conflictivistas de inter-
pretacin en ambos contextos,
De un lado, utiliza el "test de razonabilidad" para mirar la constitucionali-
dad de legislacin que restringe derechos fundamentales en casos relacionados a la
garanta de igualdad6 3 , al libre desarrollo de la personalidad6 6
y
frente a estados de
excepcin6 7 . Pero igualmente utiliza el balanceo para medir el peso especfico de
dos derechos constitucionales en conflicto
y
determinar cul de ellos ha de predo-
minar. A esta ltima tcnica se le ha denominado "armonizacin concreta ".6 5
TRABAJO PERSONAL
con mucho detenimiento la sentencia C-17 9/05, (MP. M. Monroy
e ello responda las siguientes preguntas:
Qu ese! juicio de razonahilidad segn la Corte?
Est el juicio "estandarizado" en claro pasos o etapas, o se trata, ms.bien,
la metodologa ms informal de examen de intereses
y
derechos contrapu
rs?
-
En la sentencia C-17 9/05 qu es lo que entra en conflicto: "derechos", "lii
se?, "objetivos", "clases sociales", 'partidos polticos", "personas"? Cul de
5 conceptos es el ms adecuado para una teora general del conflicto? Justifl
con qu propsito se utilza.el prcedente en la sentencia?
SS C-53 0/93 , M.P. E. Cifuentes.
6 6 C-211/94, M.P. C. Gaviria.
6 7 C-004/92, MP, E. Cifuentes: "La corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre un pre-
supuesto objetivo de una eventual declaratoria, en cuanto est ligado a conceptos complejos que
envuelven criterios de evaluacin estrictamente tcnicos como gravedad, inminencia, amenaza,
etc. debe necesariamente comportar un margen de discreta apreciacin que, de todas maneras,
no puede ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni sustraerse del
escrutinio lgico
y
racional del nexo (le probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones, asi
como de la misma congruencia de su argumentacin a la luz de las circunstancias cuya existencia se
proclama".
6 8 T-588/98, M.P. Cifuentes, reemplazando la interpretacin historicista tic la T-409192 M.P. Her-
nndez.
PONDERACIN. BALANCEO Y TESTS
Siguiendo los desarrollos de la jurisprudencia comparada, un test judicial
es un m&odo conflictivista de interpretacin en el que se formaliza
y
estandariza
el razonamiento judicial sustantivo. Se trata, pues, de una formulacin verbal,
usualmente en pasos o etapas`, que la Corte Constitucional da como forma de
balancear
y
ponderar entre intereses contrapuestos (ley contra derechos 6 derechos
contra derechos). En su mayor grado de generalidad, los tests que utiliza la Corte
Constitucional colombiana son:
Test de razonabilidad, para la revisin de legislacin. Se usa para examinar la
violacin genrica de cualquier derecho constitucional. Sin embargo la Corte
lo ha usado especialmente para examinar normas expedidas en estados de
excepcin, o para controlar normas que limitan el derecho al libre desarrollo
de la personalidad.
Test de igualdad, para la revisin de legislacin o actos pblicos o privados
que distinguen entre personas, para controlar violaciones del derecho a la
igualdad. Se trata de una forma especfica
y
quiz ms detallada del test de
razonabilidad de la legislacin.
Ponderacin concreta, para el balanceo de derechos fundamentales en
conflicto.
La utilizacin de estos tests puede ser ilustrada con dos casos de la Corte. El
primero con referencia al test de igualdad, que es, como se ver, una especie del
de razonabilidad. En la C-022196, M.P. C. Gaviria D., se demandaba el artculo
Artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993:
"T&mino de la prestacin del servicio militar. Todo colombiano que haya
prestado el servicio militar obligatorio, tendr los siguientes derechos:
b. A los bachilleres que presten el servicio militar
y
aspiren a continuar
estudios en Centros de Educacin Superior, e1 puntaje obtenido en las pruebas
de Estado o su asimilado realizado por el ICFES o entidad similar, se le sumar
un nmero de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas
pruebas. El ICFES expedir la respectiva certificacin."
La Corte entra a examinar la constitucionalidad de la norma bajo la ptica
de la igualdad. El examen consiste en aplicar el test, con sus pasos
y
jerarqua
interna. La Corte explica as la genealoga de esta "metodologa" (como
es frecuentemente llamada) de interpretacin constitucional:
"En la evaluacin (le la justificacin de un trato desigual, la lgica pre-
dominante es la de la razonabilidad, "fundada en la ponderacin
y
sopesacin de
69 En esto se sigue la tradicin judicial de los Estados unidos,
67
UNIDAD 3
los valores
y no simplemente en la confrontacin lgica de 'os mismos." Muestra
de lo anterior es la sorprendente coincidencia de los criterios utilizados por los
distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el principio de
igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que "los tribunales
deben enfrentar
y resolver la cuestin acerca de si las clasificaciones (diferen-
ciadoras) establecidas en una ley son razonables a la luz de su finalidad
1,70;
el
Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha afirmado que "la mxima de
la igualdad es violada cuando para la diferenciacin legal o para el tratamiento
legal igual no es posible encontrar una razn razonable .....
l ;
la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dicho que "una diferenciacin es discriminatoria si carece
de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legitimo o si
carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios emplea-
dos
y
el fin perseguido
.1172.
El "tesa de razonabilidad" es una gua metodolgica para dar respuesta a
la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el prin-
cipio de igualdad cul es el criterio relevante para establecer un trato desigual?
o, en otras palabras, es razonable lajustificacin ofrecida para el establecimiento
de un trato desigual? Esta Corte, en la sentencia T-230/94, estableci los linea-
mientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasin, completar esos li-
neamientos e introducir distinciones necesarias para su aplicacin al caso objeto
de la demanda de inexequibilidad.
Una vez se ha determinado la existencia fctica de un tratamiento des-
igual
y
la materia sobre la que l recae, el anlisis del criterio de diferenciacin se
desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad
y
que intentan
determinar:
a. La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento
del trato desigual.
b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcio-
nalidad entre ese trato yel fin perseguido.
El orden de estas etapas corresponde a necesidades no slo lgicas sino
tambin metodolgicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente
slo si dicho trato sorte con xito la inmediatamente anterior. El primer paso
no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del
solo examen de los hechos sometidos a la decisin del juez constitucional; se trata
nicamente de la determinacin del fin buscado por el trato desigual. El segundo
paso, por el contrario, requiere una confrontacin de los hechos con el texto
constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios
y derechos consignados en ste. Si el trato desigual persigue un objetivo,
y
ste es
constitucionalmente vlido, el juez constitucional debe proceder al ltimo paso
70 McLaughlin Y. Florida. 379 U.S. 184, 191 (1964). Citado por Laurence Tribe, American Constitu-
tional Law. The Foundation Press. Mineola, N.Y. 1988. p. 1440.
71 EVerCE 1, 14 (52). Citado por Alexy. op cit. p. 391.
72 Cour Europenne des Droits de l'Homme. Arrt MARCKX c. Belgique. 13 juin, 1979.
68
r0NDERAcIN, BALANCEO YTESTS
del test, que examina la razonabilidad de] trato diferenciado. Este es el punto ms
complejo de la evaluacin,
y
su comprensin
y
aplicacin satisfactoria dependen
de un anlisis (descomposicin en partes) de su contenido.
La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, ha mostrado cmo el concepto de razonahilidad puede
ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de
proporcionalidad-". El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo
de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios en-
tran en colisin, porque la aplicacin (le uno implica la reduccin del campo de
aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduc-
cin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la
adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la
necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no
exista otro medio que pueda conducir al fin
y
que sacrifique en menor medida
los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios),
y
la pro-
porcionalidad en sentido estricto entre medios
y
fin, es decir, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
ms importantes.
En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcio-
nalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo
si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente
vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en tr-
minos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y
(3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores
y
principios
(dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor
peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Sobre este
ltimo punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en
la sentencia T- 422 de 1992:
"Los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar propor-
cionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su carcter
de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no slo
tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses
jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en
grado mnimo."
La conclusin de la Corte es declarar la inconstitucionalidad debido a que
la norma atacada no era justificable bajo el test de igualdad. Para una adecuada
comprensin del test de igualdad es fundamental apreciar el anlisis posterior
desarrollado en las sentencias C- 371 /00, M.P. C. Gaviria (discutiendo la ley de
cuotas), la C- 093/01, M.P. A. Martnez (discutiendo los requisitos exigidos para
adoptar)
y
la C- 673/01, M.P. M. Cepeda.
7 3 Alexy Robert, y, cit.,
p.
1 1 2 .
7 4- Cf. , entre otras, las sentencias T-403 /92 , T-42 2 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz)
y
U-089/95,
MP: Jorge Arango Mejia
UNH DAD 3
cploracin de algunos usos recientes de test de igualdad. --
Lea la sentencia C-670102
y
haga un listado de los pasos del juicio de igualdad
( como de las diferentes intensidades que admite en su utilizacin. Cuales son
ventajas o fortalezas que tiene un test o juicio como herramienta de interpre-
cin constitucional?
Lea las sentencias C555105, C-913/04
y
C-176104 en sus apartes relacio
dos con el derecho de igualdad. En esas sentencias el juicid de igualdad ha
lo utilizado para generar cargas argumentativas por parte de quien presenta'
'a demanda de inconstitucionalidad. A partir de estas sentencias describa qu
mentos del juicio de igualdad han sido incorporados corno requisitos de admiU
,ilidad de la demanda de inconstitucionalidad. Explique las rajones que en su
unin existen para este traslado de cargas argumentativas. Finalmente valore
ta utilizacin del juicio de igualdad.
Lea la sentencia C-875105
y
responda las siguientes preguntas: Bajo qu di -1
nos adopta la Corte Constitucional un "escrutinio estricto" dentro del juicio
igualdad? Cules son 'os pasos que se siguen en un escrutinio estricto de
ualdad? Qu categoras reciben ese trato constitucional en Colombia? Qu!
tegoras no son revisadas bajo escrutinio estricto? Por qu?
Lea la sentencia C76/06: Utiliza la Corte en esta sentencia el test de igual-
.d? Justifique su respuesta. Qu nivel de formalizacin del juicio de igualdad:
requiere para que una interpretacin conflictivista cumpla con sus objetivos?
En relacin con el principio de la "armonizacin concreta" la Corte Consti-
tucional se ha manifestado en varias sentencias. Tomaremos aqu como ejemplo la
T-588198, M.P. Eduardo Cifuentes en los que se busca armonizar la libertad de
ctedra de un maestro de educacin fsica
y
la libertad de conciencia de algunos de
sus educandos. Para el maestro el logro de la psicomotricidad se alcanzaba cuando
los estudiantes podan bailar adecuadamente bailes como "El Carrapicho" o "La
Botellita"; para algunos estudiantes de f cristiana, el tener que bailar estos ritmos
para pasar la materia constitua una violacin de su libertad de conciencia ya que
el carcter "ertico" de los mismos iba en contrava de su moralidad religiosa.
Para la Corte se hace necesario acomodar ambos derechos, ya que son igualmente
atendibles. La armonizacin de ellos debe hacerse en concreto:
"La intervencin del Estado en la educacin puede expresarse a travs de
polticas
y
acciones indispensables para la adecuada formacin fsica, intelectual
y moral de los educandos, cuya exoneracin por razones religiosas pondra en
peligro o afectara seriamente el cumplimiento de objetivos enderezados en esa
direccin. De acuerdo con el principio de la armonizacin concreta, si los mis-
mos objetivos pueden obtenerse a travs de medios que eliminen las bases de la
70
PONDERACIN, BALANCEO Y TESTS
objecin de conciencia o religiosa que pueda elevarse contra determinada prcti-
ca escolar, se deber optar por la solucin que permita el simultneo e j ercicio de
los derechos en aparente conflicto, el cual se superara conservando la meta di-
(lctica pero modificando o ajustando el mtodo ideado para alcanzarla. Si por ci
contrario, la poltica o la accin se estiman necesarias para el desarrollo integral
del discente yel medio de ejecucin objetivamente insustituible, las posibilidades
de armonizacin concreta se reducen, especialmente por la necesidad de optar
por el mejor inters del educando menor de edad, en cuyo caso se alejaran las
posibilidades (le que en este tipo de situaciones pueda tener precedencia la liber-
tad religiosa o la objecin de conciencia."
Para una apreciacin ms completa de la tcnica de armonizacin concreta
pueden consultarse tambin en las sentencias T-425/95, T-198/96, C-475/97,
SU-225/98
y
T-801 /98, entre muchas otras.
La tcnica de ponderacin o balanceo no est, de otra parte, exenta de
crticas: el mtodo parece presumir que existe una manera verdaderamen-
te neutral para resolver entre derechos en conflicto. Pero esto no es cierto, se
argumenta, porque el test en ltimas obliga a tomar posiciones sustantivas sobre
el impacto de los derechos. As, por ejemplo, puede argumentarse que la tcnica
de la ponderacin o el balanceo ha coincidido con una poca de crtica al fin del
"estado social de derecho"
y
que, por su lgica interna, lo ha desradicalizado, en
desobediencia al propsito explcito de la constitucin. As, se podra afirmar
que la ponderacin o balanceo ha implicado un freno a la justiciabilidad de los
derechos sociales. As las cosas, los derechos clsicos de libertad siguen "optimi-
zndose", pero los derechos sociales ahora se "armonizan". La "armonizacin" o
"ponderacin", en la medida en que expresan ese prejuicio poltico, seran por
tanto altamente criticables. El objetivo constitucional continuara siendo, en todo
caso, la optimizacin conjunta de derechos de libertad
y
de derechos sociales, y
no la moderacin, mediante interpretacin falsamente neutral de armonizacin,
de los derechos prestacionales de segunda generacin.`
75 Al respecto vase, Aleinikoff Alexander, "constitutional I.aw en the Age oBalancing", 96 Yale Law
journal 943 (1987)
y
Lpez Medina Diego, "El derecho de los jueces", Legis, Bogot, 2000 (en es-
pecial el captulo 4"). Agradezco a un revisor annimo de este texto la insistencia en cate importante
punto.
71
UNIDAD 3
TRABAJO PERSONAL
a la sentencia C-822105
y
haga un resumen de las formas en que la Co
)nstitudonat utiliza contmporncarnente el juicid de raonablidad..Luego
alizar esto, responda las siguientes preguntas: -.
ual es la relacin entre proporcionalidad
y
armon4zaclon concreta?
?u6 es la prohibicin de exceso?
)ue es la prohibicin de defectot
plique las razones por las cuales la Corte niega que hay un solo metodo
,nderacin,
hay varios, cules son estos?-
nalmente, cmo resuelve la Corte la ponderacin concreta del caso?
sta usted de acuerdo con la decisin? Justifique su respuesta
La jurisprudencia de intereses es un desarrollo de lajurispru-
dencia de fines o teleolgica.
si,
La interpretacin de intereses contrapuestos exige ejercicios
de balanceo constitucional.
El balanceo constitucional se hace mediante doctrinas o tests,
en los que se especifican los pasos que deben seguirse para
medir o pesar el valor relativo de dos reclamos encontrados.
La jurisprudencia constitucional colombiana ha utilizados tests
generales como los de razonabilidad,igualdad y armonizacin
concreta.
La tcnica de los test se aplica a varios otros campos ms
especficos del derecho constitucional.
USTED,SEOR JUEZ,DEBE DECIDIR EN TODO CASO CULES
M TODOS DEI NTE RP RE TACI N SON LOS CONSTITUCIONALM ENTE
CORRECTOS Y LOS SOCIALM ENTE ADECUADOS. NADA P UEDE
REEM P LAZAR LA OBLIGACI N QUE UD. TIENE DE FORM AR UNA
TEORFAP ROP IA,ILUSTRADA YCOH ERENTE DE LA NTERP RETACION
CONSTITUCIONAL (Y DE LA LEY). EN ESTE M DULO S LO SE LE
DAN M ATERIALES QUE P UEDAN CONDUCIRLO A LA REALIZACI N
DE ESE P ROP SITO.
72
UNIDAD
V INC U L AT O R IE DAD
DE L P R E C E DE NT E C O NS T IT UC IO NAL
Al finalizar la presente unidad usted estar en capacidad
Lg
de articular una posicin clara sobre el problema de la
obligatoriedad del precedente como arbitrio interpretativo en
Colombia a partir del desarrollo histrico y de la discusin
contempornea sobre el tema.
Q
Examinar las fuentes normativas en que est basada la tcnica
M precedente vinculante en nuestro pas.
Precisar las obligaciones que impone sobre el juez la tcnica
M precedente vinculante.
Diferenciar entre sistemas absolutos
y
relativos de obediencia
al precedente.
Vincular la actual doctrina de vinculatoriedad del precedente
con la antigua nocin (todava vigente) de 'doctrina probable".
Analizar la sentencia C-836/01 como punto arquimdico de
una lnea jurisprudencial.
Visualizar y entender la lnea jurisprudencia sobre vincula-
toriedad del precedente judicial en Colombia.
1. INTRODUCCIN ALA TCNICA
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
La aplicacin directa de la Constitucin a casos ordinarios por parte de
jueces de instancia es, como ya se dijo, una desafiante responsabilidad hermenu-
tica. De acuerdo con lo anterior, la aplicacin directa de principios constituciona-
les abre nuevas perspectivas de resolucin de conflictos jurdicos, pero al mismo
tiempo implica dificultades que el juez de instancia debe superar. Como lo habr
revelado lo discutido hasta ahora, la aplicacin directa del texto constitucional al
litigio corriente corre el riesgo de perder su credibilidad como prctica jurdica
73
UN] DAD 4
seria
y
poseedora de contenido especfico silos jueces no son capaces de mostrar
criterios unificados
y
claros de interpretacin constitucional.7'
La crtica general consiste en lo siguiente: se sigue creyendo que el derecho
constitucional consiste en tomar una norma o situacin fctica
y
descubrir qu
derecho fundamental se est violando. Este proceso de tipificacin es, adems,
extremadamente sencillo pues las normas constitucionales son en su mayora tan
generales que no resulta difcil afirmar que tal norma o tal hecho son violatorios
del "debido proceso", de la "dignidad humana", del "Estado Social de Derecho"
o "de la vida, honra
y
bienes" de las personas. Esta tipificacin apresurada se
basa en la idea errnea de que las garantas constitucionales nacieron genricas y
continan en el mismo estado. Su nica especificacin se encuentra en los textos
constitucionales
y,
por tanto, la dogmtica constitucional carece todava de una
estructura propia.
Esta descripcin era quiz cierta para la dogmtica constitucional durante
su etapa de infancia (1992-1997). Sin embargo, los varios aos de actividad intensa
de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos, a la juventud de nuestro
derecho constitucional de los derechos fundamentales.
Como varios comentaristas lo han sostenido, el perodo 1995-1997
y
ms
recientemente el perodo 2003-2005 llevaron a la Corte a la consolidacin de
varias de sus lneas jurisprudenciales. Se crearon
y
modificaron, as, un importan-
te conjunto de sub-reglas que especifican de manera importante la indeterminacin
primaria de los textos constitucionales. No se puede sostener, de ninguna manera,
que el derecho constitucional colombiano sea ya un derecho maduro
y
bien definido
por sus cuatro costados. Pero ya mucho se ha ganado en el proceso de definir sub-
reglas
y
se equivocan funcionarios
y
jueces que todava ven en la Constitucin una
tierra virgen donde los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente
indefinida
y
abierta.
La estructuracin del derecho constitucional de los derechos fundamenta-
les es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los jueces". La mayora
76 La razonable crtica, en palabras del Hugo Palacios Meja, corre as: Resulta difcil alcanzar consenso
sobre los objetivos que debe alcanzar una comunidad. El consenso se produce con ms facilidad cuando
los objetivos se expresan en forma muy general, como cuando la Constitucin colombiana expresa,
en el artculo 2, que son fines del Estado "servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y
garantizarla efectividad de principios, derechos
y
deberes consagrados en la Constitucin..." Aunque,
a veces, la Corte constitucional invoca tales objetivos para analizar la constitucionalidad de una de-
terminada ley o decisin poltica, es claro que ellos, por haber sido expresados en forma tan general,
no proporcionan criterios tiles para que la sociedad reconozca o niegue legitimidad a las decisiones
polticas concretas". La Economa en el Derecha Conadrucianal Colombiano, Bogot, 1999,
p.
25.
74
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAl-
de nosotros, sin embargo, contina apegado a la idea tradicionalista de la auxilia-
ridad de la jurisprudencia. Sin conocimiento profesional y
detallado de la juris-
prudencia constitucional se corre el serio peligro de practicar derecho constitu-
cional obviando la estructura
y
la doctrina que ya se han empezado a formar.
La doctrina constitucional vigente consiste en la Formacin de lneas juris-
prudenciales en las que se han ido especificando las sub-reglas de derecho consti-
tucional. Incluso en aquellos temas donde las sub-reglas no estn todava bien
definidas, la estructura del derecho constitucional permite al menos mostrar con
claridad en qu consisten las diferencias de posicin. Esta estructura del derecho
constitucional es en realidad una forma de creacin de conocimiento social y
poltico que podra llegar a perderse silos jueces y
litigantes no aprenden a desci-
frarlo dentro de su aparente inmensidad.
A la altura del 2006 la Corte Constitucional colombiana acumula ya una
cantidad impresionante de casos fallados con lneas jurisprudenciales bien solidi-
ficadas. En puros nmeros, esta masa decisional es intimidante para cualquiera
pues esta masa de datos, sin estructuracin previa
y
sin tcnicas de interpretacin
de sentencias es, simplemente, inmanejable.
La discusin que se propone de aqu en adelante podra ser til para ayudar
a dar estructura al derecho constitucional de origen jurisprudencia1. La lectura
de una lnea jurisprudencial bien estructurada deja al lector mejor preparado para
entender un tema social o poltico complejo
y
apremiante. Ya que le permite
entender con mayor claridad sus opciones
y
garantiza que las decisiones polticas
y sociales que toman jueces y abogados sean ms eficaces, ms realistas y
ms
comprometidas. La lectura desestructurada de la jurisprudencia, en cambio, no
ensea mayor cosa: las sentencias se apian las unas sobre las otras y
cualquier
valor cognitivo o jurdico que tengan se pierde en el vaco.
Las reglas constitucionales deben ser completadas mediante la
identificacin de subreglas vigentes de origen jurisprudencial.
La lectura jurisprudencia sin mtodo es un obstculo para la
si,
toma de buenas decisiones. Una lectura constitucional metdica
y rigurosa es una ayuda indispensable para el juez de instancia.
75
UNIDAD 4
PUESTA EN COMN:
LA OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE
Preparacin para la sesin:
1
conversaciones con jueces se nota que muchos tienen posiciones per sor
rcuencia divergentes) sobre el problema del valor del precedente o
ucional en Colombia Algunos sostienen que en un sistema legocentrico
premacia de la ley como fuente del derecho) la jurisprudencia solo tiene efe
er-pares.
Otros argumentan que en Colombia existe una doctrina del pr
nte obligatorio o cuasi-obligatorio
'
Entre estos ltimos existen a su vez di
opiniones sobre la fuente normativa de tal obligatoriedad y sobre su ale:
ncreto. ---
facilitador debe animar una discusin sobre estos puntos con losjueces: tr,
identificar, con mucha claridad, las distintas posiciones que hay en e1 gri
sustento normativo la amplitud que se le da a la idea de precedente. Elabc
cuadro en el que se presenten estas diferencias. Con este trabaj6previamc
lizado lean la siguiente sentencia en que la Corte Constitucional trata de
es sobre el problema de la vinculatotiedad del prcedente en Colombia:
Sentencia C-836/0I
E---'
Magistrado Ponente-
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
I---1
El ciudadano Carlos Alberto Maya Restrepo, en ejercicio de la accin pblica
de inconstitucionalidad consagrada en los artculos 241
y
242 de la Constitucin
Poltica, demand la inexequihilidad del artculo 4 de la ley 169 de 1896.
El tenor de la disposicin demandada es el siguiente:
"Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tri-
bunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina pro-
bable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que
la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anterio-
res.
Considera el actor que la disposicin acusada es contraria al prembulo
y
a los
artculos 1, 2, 3,4,5, 29, 228, 230,
y
243 de la Constitucin Poltica.
Sostiene el escrito, que el artculo 4 de la ley 169 de 1896, no se ajusta a los
principios
y valores de la Constitucin Poltica de 1.991. El demandante conside-
ra que la disposicin es inconstitucional por dos razones principales.
En primer lugar, afirma que la disposicin demandada resulta arcaica
y
que fue
redactada en el contexto de un pas parroquial con una poblacin muy pequea,
y con un nmero bastante menor de conflictos sociales al que existe hoy en da,
lo cual explica la referencia a tres decisiones uniformes respecto de un mismo
76
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
punto de derecho. Con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal, afirma que la uniformidad de la jurisprudencia ordinaria permite asegurar
la efectividad de los derechos
y
la prevalencia del derecho sustancial. Estos ob-
jetivos constitucionales son obligatorios para las autoridades estatales, y
por lo
tanto, resulta contrario a la Constitucin, que los jueces en sus decisiones pue-
dan desconocerlos apartndose de la jurisprudencia. Afirma que los recursos de
casacin y de splica, aun cuando son diferentes en su naturaleza, tienen como
objetivo unificar la jurisprudencia. Siendo ello as, los jueces inferiores estn
constitucionalmente obligados a seguir las decisiones de la Corte Suprema de
justicia, como juez de casacin.
Por otra parte, el demandante esgrime un segundo motivo de inconstitucionali-
dad fundamentado en la posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia para
apartarse de su propia jurisprudencia cuando la considere errnea. Al respecto
dice:
"El art. 4-" de la Les- 169 de 1.896 le otorga un poder discrecional a la Corte
Suprema de Justicia, entre otras cosas para que vare la doctrina en caso de que
juzgue errneas las decisiones anteriores,"
"Por ello, viola la Constitucin Poltica de 1.991, porque un asegura la efectivi-
dad de los derechos, porque no procura la exactitud, porque no otorga seguridad
jurdica, porque no le da prevalencia al derecho sustancial, porque no respeta
e1 imperio de la ley, porque no seala una fuerza vinculante de la Carta para los
jueccs de la Repblica."
Dice, de manera general, que la vigencia de un orden justo en el cual prevale-
ce el derecho sustancial implica un nuevo entendimiento del sometimiento que
tienen los jueces al imperio de la ley. Afirma que ya no se trata de] sometimien-
to a la ley en sentido formal, sino que el concepto de ley se debe entender, en
este momento, en un sentido amplio. En particular afirma que la actividad de la
Corte Suprema se encuentra sujeta a la Constitucin Poltica. En esa medida, la
disposicin deviene inconstitucional al permitirle a la Corte Suprema cambiar su
jurisprudencia cuando considere que esta es errnea.
Para mostrar las repercusiones que dicha potestad tiene narra cmo la Sala Labo-
ral de la Corte Suprema de Justicia ha variado sustancialmente su jurisprudencia
respecto de la indexacin de salarios y dems prestaciones laborales sin que para
ello exista fundamento alguno
y
anexa un listado de fallos en los que casos simi-
lares se han resuelto de manera distinta.
Fundamentos
y
Consideraciones (de la Corte]
I..i
Planteamiento de los diversos problemas jurdicos
y
metodologa de la exposi-
cin
Esta Corporacin debe analizar los siguientes problemas:
a)Si a la luz tic la Constitucin Poltica actual, los jueces inferiores que pertene-
cen a la jurisdiccin ordinaria pueden apartarse de las decisiones tomadas por
77
UNIDAD 4
la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin. En tal evento, es necesario
determinar tambin, si dicha facultad es constitucionalmente admisible en todos
los casos, o si, por el contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada,
esta Corporacin debe establecer cules son cmo se dan tales limitaciones. Es
decir, qu parte de las decisiones de la Corte Suprema resulta obligatoria para los
jueces inferiores, y cmo estn obligados a aplicarlas.
b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por considerarla
errnea. Esto supone necesariamente el anlisis del concepto de error
y,
por con-
siguiente, de los casos en que la Corte puede considerar errnea su doctrina. Por
otra parte, en caso de tratarse de una facultad limitada
y
en la medida en que la
Corte s est vinculada en algunos casos por su propia doctrina jurisprudencial,
resulta indispensable determinar qu parte de sta resulta obligatoria
y
cmo
est obligada a seguirla.
El problema jurdico planteado se relaciona directamente con el valor consti-
tucional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdiccin
ordinaria: (1) para las decisiones de los jueces ordinarios inferiores llamado
"precedente vertical"-
y (2) para las futuras decisiones de esa misma Corpora-
cin precedente horizontal-. En particular, el problema se relaciona con las
condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden
apartarse de las decisiones de sta, en virtud de la funcin uniformadora de la
jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casacin.
La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Su-
prema de Justicia
4.1 Cundo resultan obligatorios para los jueces
y
para la Corte Suprema de
Justicia las decisiones de sta como tribunal de casacin?
14. La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anterior-
mente, no puede reducirse a la observacin minuciosa
y
literal de un texto legal
especifico, sino que se refiere al ordenamiento jurdico como conjunto integrado
y armnico de normas, estructurado para la realizacin de los valores
y
objetivos
consagrados en la Constitucin. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta
interpretacin constitucional del concepto de "imperio (le la ley" contenido en el
art. 230 constitucional. Al respecto, en la Sentencia C-486193 (MP. Eduardo
Cifuentes Muoz) dijo:
"Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que se de-
rivaran de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas
son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces est referido
a la aplicacin de[ ordenamiento jurdico, e] cual no se compone de una norma
aislada - la "ley" captada en su acepcin puramente formal - sino que se integra
por poderes organizados que ejercen un tipo especifico de control social a travs
de un conjunto integrado
y armnico de normas jurdicas. E] ordenamiento jur-
dico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que
la palabra "ley que emplea el primer inciso del artculo 230 de la C.P.
78
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
riamente designe "ordenamiento jurdico' . En este mismo sentido se utilizan en
la Constitucin las expresiones ' Mareo Jurdico" (Prembulo) y
"orden jurdico
(Cart. 16)."
Por supuesto, esta no fue la intencin del constituyente, quien, por el contrario,
estableci explcitamente la prevalencia de la Constitucin sobre las dems nor-
mas jurdicas (art. 4"), permitiendo as la aplicacin judicial directa de sus con-
tenidos. Sin embargo, esta jerarqua normativa no requiere ser explcita como
clusula positiva- para que la comunidad jurdica Ja reconozca, ni supone como
nica consecuencia la aplicacin directa de las normas constitucionales por parte
de los jueces
y
de los dems operadores jurdicos. Implica, adems, que la ley
misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada
a partir de los valores, principios, objetivos
y
derechos consagrados en Ja Cons-
titucin. En esa medida, la Carta cumple una funcin integradora de) ordena-
miento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, yen la
cual los ms altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante
responsabilidad."
15. Son entonces la Constitucin
y
la ley los puntos de partida necesarios de la
actividad judicial, que se complementan e integran a travs de la formulacin de
principios jurdicos ms o menos especficos, construidos judicialmente, y
que
permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La referen-
cia a Ja Constitucin y a Ja le y , como puntos de partida de la actividad judicial,
significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos Fuentes
de derecho. Precisamente en virtud de la sujecin a los derechos, garantas y
li-
bertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar
los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlo-
gas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin de respeto por los propios actos
implica, no slo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin de
motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como qued
sentado en la Sentencia C-252101 antes citada, esto constituye una garanta ge-
neral para el ejercicio de los derechos de las personas
y
una garanta especfica de
la confianza legtima en la administracin de justicia.
16. La sujecin del juez al ordenamiento jurdico le impone el deber de tratar ex-
plcitamente casos iguales de la misma manera,
y
los casos diferentes (le manera
distinta, y caracteriza su funcin dentro del Estado social de derecho como crea-
dor de principios jurdicos que permitan que el derecho responda adecuadamen-
te a las necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional (le la actividad
77La Corte ha reconocido previamente que la responsabilidad que les compete a los rganos situados
ene1 vrtice de las respectivas especialidades de la rama judicial es aun mayor, puesto
que
la labor de
unificacin de la jurisprudencia nacional implica una forma de realizacin del principio de igualdad.
Ver Sentencia T-1 23/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz), citada a su vez, en la Sentencia T-321/98
(MP, Alfredo Beltrn Sierra).
79
UNIIDAD4
judicial determina cundo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del mxi-
mo rgano de la respectiva jurisdiccin. A su vez, la obligacin de fundamentar
expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma
como los jueces deben manifestar la decisin de apartarse de las decisiones de la
Corte Suprema como juez de casacin.
17. En principio, un cambio en la legislacin motivara un cambio de jurispru-
dencia, pues de no ser as, se estara contraviniendo la voluntad del legislador, y
por supuesto, ello implicara una contradiccin con el principio de colaboracin
armnica entre las ramas del poder (artculo 113)
y
vulnerara e1 principio demo-
crtico de soberana popular (artculos 1
y
3).
18. Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante, los jue-
ces estn obligados a seguir explcitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema
de justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencia], sigan
teniendo aplicacin. Con todo, la aplicabilidad de los principios
y
reglas jurispru-
denciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad
social cambiante. En esa medida, un cambio en la situacin social, poltica o eco-
nmica podra llevar a que la ponderacin e interpretacin del ordenamiento tal
como lo vena haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder
a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios
o doctrinas jurdicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurri
en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema ye) Consejo de Estado establecieron
las teoras de la imprevisin
y
de la responsabilidad patrimonial del Estado. En
estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo,
ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia
aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situa-
cin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal transformacin
tenga injerencia sobre la manera como se haba formulado inicialmente el prin-
cipio jurdico que fundament cada aspecto de la decisin,
y
que el cambio en la
jurisprudencia est razonablemente justificado conforme a una ponderacin de
los bienes jurdicos involucrados en el caso particular.
19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente apli-
cable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho
sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales
frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado deci-
siones contradictorias o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse
con precisin. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar
y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los
jueces deben hacer explcita la diversidad de criterios,
y
optar por las decisiones
que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada
determinacin de los hechos materialmente relevantes en el caso. De la misma
forma, ante la imprecisin de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el
sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema.
20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable
proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al rgano encargado
de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carcter
80
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
decantado de la interpretacin que dicha autoridad viene haciendo del ordena-
miento positivo, mediante una continua confrontacin
y
adecuacin a la realidad
social
y;
(3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley
y
b) la
igualdad de trato por parte de las autoridades
y;
(4) del principio de buena fe que
obliga tambin a la rama jurisdiccional, prohibindole actuar contra sus propios
actos. Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurispru-
dencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamen-
tales de las personas
y
esta atribucin implica que la Constitucin le da un valor
normativo mayor o un "plus" a la doctrina de esa alta Corporacin que a la del
resto de los jueces de lajurisdiccin ordinaria. Ello supone que la carga argumen-
tativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia
decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a ste rgano
para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas errneas.
21. La expresin "errneas" que predica la norma demandada de las decisiones
de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes,
y
cada inter-
pretacin da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer
lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situacin social deter-
minada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analiz
de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente jus-
tifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte
puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea, por ser contraria a los
valores, objetivos, principios
y
derechos en los que se fundamenta el ordenamien-
to jurdico. En estos casos tambin est justificado que la Corte Suprema cambie
su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado,
haciendo explcita tal decisin. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por
cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es decir, debido a un trnsito Cons-
titucional o legal relevante.
Esta Corporacin se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de
variar la jurisprudencia, en los siguientes trminos:
44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin
embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto
que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra
provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales
equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables
equivocaciones enel presente yen el futuro. O, en otros eventos, una doctrina
jurdica o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til
y
adecuada
para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicacin
puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares,
pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable
adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema
jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de
la seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y
la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces
tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-." SU-047/99
(MP. Alejandro Martnez Caballero)
81
UNIDAD 4
Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la nor-
ma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los trminos expresados,
pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sin un fundamento explcito suficiente.
42. Cmo resultan vinculantes las decisiones judiciales?
22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y
reglas jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obli-
gatorio. Para determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza
normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportu-
nidades esta Corporacin entre 'os llamados obirer dicto o afirmaciones dichas de
paso
y
los ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que son inescin-
dibles de la decisin sobre un determinado punto de derecho.' 8 Slo estos ltimos
resultan obligatorios, mientras los obiter dicto, o aquellas afirmaciones que no se
relacionan de manera directa
y
necesaria con la decisin, constituyen criterios
auxiliares de la actividad judicial en los trminos del inciso
20
del artculo 230
de la Constitucin. Por supuesto, la definicin general de dichos elementos no
es unvoca,
y
la distincin entre unos
y
otros en cada caso no resulta siempre
clara. Sin embargo, la identificacin, interpretacin
y
formulacin de los funda-
mentos jurdicos inescindihles de una decisin, son labores de interpretacin que
corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La FOLIO decidendi
de un caso, por supuesto, no siempre es fcil de extraer de la parte motiva de
una sentencia judicial como tal,
y
por lo tanto, su obligatoriedad no implica la
vinculacin formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontex-
tualizado de los hechos
y
de la decisin, aun cuando resulta conveniente que las
altas Cortes planteen dichos principios de la manera ms adecuada
y
explcita en
el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo
o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fcticos
y
jurdicos
necesarios para su formulacin en cada caso concreto.
23. Con todo, los obiter dicto o dichos de paso, no necesariamente deben ser
descartados como materiales irrelevantes en la interpretacin del derecho. En
efecto, en muchos casos permiten interpretar cuestiones jurdicas importantes
en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no nece-
sariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones. As, puede ocurrir que
carezcan completamente de relevancia jurdica, que contengan elementos impor-
tantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisin, que
sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero
que no se relacionan directamente con la decisin adoptada, o que pongan de
78 Sobre los conceptos de roLlo decidrndi y obirer dicto ver las siguientes providencias: SU-168/99, (MP.
Eduardo Cifuentes Muoz), SU-047/99 (MR Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98 (MR
Eduardo Cifuentes Muoz), T -961100 (MP. Alfredo Beltrn Sierra), T-937/99 (MR Alvaro Tafur
Calvis), Auto A-016/00 (MP. Alvaro Tafur Galvis), T-02210I (MP. Cristina Pardo Schtesinger),
T-1003/00 (MP. Alvaro Tafur Galvis)
82
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
presente aspectos que sern esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo
sean en el caso que se pretende decidir.
24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el
caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevan-
tes no consideradas en el primero,
y
que impiden igualarlos,
y
en consecuencia,
estara permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en aparien-
cia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio
parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un trmino
de comparacin rertiurn comparar.ionis- que permita asimilarlos en algn aspec-
to. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualacin
entre los dos, siempre
y
cuando la equiparacin se restrinja a aquellos aspectos
en que son equiparables,
y
solamente en la medida en que lo sean. En este caso,
el juez debe hacer explcitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes
aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe
argumentar porqu, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir
un trato idntico o similar. Tanto en una como en otra hiptesis, los criterios de
igualacin o de diferenciacin deben ser jurdicamente relevantes, ye' trato debe
ser proporcional a la diferencia en la situacin de hecho.
Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia
en nombre del pueblo
y
por mandato de la Constitucin, adopta la
DECISIN
De declarar exequible el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre
y
cuando se
entienda que la Corte Suprema (le Justicia, como juez de casacin,
y
los dems
jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina proba-
ble dictada por aquella, estn obligados exponer clara
y
razonadamente los fun-
damentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales
14 a 24 de la presente Sentencia.
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siem-
pre
y
cuando se entienda que la Corte Suprema de justicia, como juez de casa-
cin, y 'os dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de
la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara
y
razo-
nadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos
de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
Aclaracin de voto a la Sentencia C-836/01
de los magistrados Manuel Jose Cepeda Espinosa
y
Marco Gerardo Monroy
Cabra]
Con el acostumbrado respeto, los suscritos magistrados aclaramos nuestro voto.
Si bien estamos de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia
y
con la mayora
de las consideraciones en que sta se fundamenta, estimamos que es necesario
presentar algunos argumentos sobre la nocin y la fuerza del precedente en un
83
UNIDAD 4
sistema de tradicin romano-germnica, como el colombiano,
y
el valor de ]a
jurisprudencia dentro del marco de la Constitucin de 1991.
1...]
Procedemos a exponer algunos argumentos que, aunque pueden representar en
ciertos aspectos matices o enfoques distintos respecto de los esgrimidos en la sen-
tencia, apuntan a complementar las consideraciones en que se fund la Corte.
Los argumentos se refieren a cuestiones que tradicionalmente han gravitado, con
mayor o menor fortuna alrededor del debate sobre la fuerza vinculante de los
precedentes en nuestro sistema jurdico. En particular, haremos alusin a los
argumentos basados en (i) el derecho comparado, (u) el sistema de fuentes
y
el
lugar de la jurisprudencia, (iii) la tradicin jurdica colombiana, (iv) la integridad
de un ordenamiento jurdico donde la Constitucin es norma de normas, ( y) e1
equilibrio entre evolucin del derecho
y
consistencia jurdica,
y
(vi) la teora
jurdica sobre el precedente. En cada caso, nos limitaremos a esbozar las lneas
bsicas del argumento.
2.1 El acercamiento de las familias jurdicas; el valor del derecho comparado para
superar barreras analticas
Uno de los argumentos ms comunes contra el reconocimiento del valor
y
la
fuerza jurdica que tienen los precedentes judiciales parte del derecho compa-
rado, o mejor, de una visin particular de las diferencias que existen entre el
sistema de derecho comn anglosajn ye1 sistema romano- germnico o de dere-
cho civil. Esta visin que tiende a subrayar las diferencias, no tiene en cuenta los
desarrollos que se han presentado en ambos sistemas o familias jurdicas durante
el siglo XX, los cuales han acortado la distancia entre ellos, as subsistan impor-
tantes distinciones.
As, una de las principales diferencias sobre las cuales recaban quienes se oponen
a reconocer el valor del precedente en nuestro derecho es precisamente que el
derecho comn anglosajn es jurisprudencial, lo cual explica el valor que tiene
el precedente en dicho sistema, mientras que el derecho romano germnico es
legislado, lo cual explica el lugar predominante de la ley. De esta constatacin
general se concluye que otorgarle valor de precedente a las sentencias en nuestro
ordenamiento jurdico sera extrao
y
contrario a sus rasgos esenciales.
Sin embargo, no puede perderse de vista que, principalmente, a partir de la se-
gunda post-guerra mundial del siglo pasado, se ha presentado una convergencia
entre las dos familias jurdicas en punto a la importancia de la jurisprudencia
y
de
]a ley. La disminucin de la distancia entre ambas familias torna en inadecuada e
incompleta la visin diferenciadora anteriormente descrita.
En efecto, en los sistemas de derecho comn, en especial en los Estados Unidos,
la ley ha incrementado significativamente su presencia
y
su valor. Ello ha ocu-
rrido en numerosos campos dentro de los cuales se destacan tres por su especial
relevancia; a) el derecho constitucional, puesto que la Constitucin de los Esta-
dos Unidos es un texto normativo adoptado por una convencin constituyente y
puesto que a los textos que tradicionalmente han integrado la Constitucin Bri-
tnica se han sumado recientemente otros como una Carta de Derechos que in-
84
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
corpora la convencin europea de derechos humanos"; b) el derecho federal, por
oposicin al derecho de las unidades estatales federadas, que es primordialmente
un derecho legislado sobre todo en Estados Unidos 8 0 ;
y
c) las ramas especializadas
del derecho, respecto de las cuales, por su novedad relativa
y
por otras razones
que no viene al caso mencionar, el rgano legislativo ha definido
y
desarrollado
sus contornos bsicos mediante leyes, conocidas como acts o st atures'. Por eso un
magistrado norteamericano escribi un polmico ensayo intitulado "las cortes de
derecho comn en un sistema de derecho civil: el papel de las cortes federales de
los Estados Unidos en la interpretacin de la Constitucin
y
de las leyes"", en el
cual fija su posicin sobre esta nueva realidad jurdica consistente en que el dere-
cho en su pas en ciertas materias, pero cada da en un mayor nmero de ellas, es
derecho legislado
y
no derecho originado en la creacin jurisprudencia1, sin que
ello implique que las cortes dejen de realizar una tarea creativa. Lo sorprendente
es que a los ojos de un anglosajn acostumbrado a estar atado por los precedentes
centenarios, dicha tarea creativa en la "aplicacin" judicial de las lcyes es bastante
ms amplia que la tpica en las reas tradicionales del derecho comn.
En cambio, en los sistemas de tradicin romano germnica, en mayor o menor
grado segn cada pas, se ha presentado el fenmeno contrario: la jurisprudencia
ha cobrado mayor importancia, en especial la de los rganos que se encuentran
en la cspide de sus respectivas jurisdicciones 8 3 . El ejemplo ms conocido se en-
cuentra, paradjicamente, en la rama del derecho pblico donde hemos recibido
en Colombia la ms grande influencia francesa. Se trata obviamente del derecho
administrativo francs que, como es bien sabido, ha sido de creacin jurispru-
dencial bajo la gida del Consejo de Estado. Por eso, una autoridad en el tema
anotaba sugestivamente que el Consejo de Estado era la ms anglosajona de las
instituciones de Francia". Otro ejemplo lo constituye el derecho laboral alemn
cuya creacin
y
desarrollo ha sido obra de los jueces germanos". Adems, si se
tomaran materias dentro de cada rama del derecho los ejemplos mostraran que
derecho legislado
y
derecho jurisprudencia1 conviven
y
que en varias de ellas el
lugar del juez ha sido ms importante que el de la ley. Como esta realidad no ha
79 Robert Blackburn and Raymond Plant. Constitutional Reform, Longman. Nev, York. 1999.
8 0 Guido Calabrcsi. A Common La" for the Age of Statutes. Harvard Univerait y Prcss. Camhridge,
198 2.
SI dem.
8 2 Antonin Scalia, A Mattcr of I nterpretation. Federal Courcs and The Law. Princeton, New Jersey.
1997.
8 3 Guido Alpa. [Arte Di Giudicare. Biblioteca di Cultura Moderna Laterza. 1996. Louise Blanger-
Hardy et Aline Grenon, lments de Common Law. Cars,,ell. Canad, 1997. Adele Anzon. I I Valore
del Precedente Nel Giudizio Sulle Leggi. Giuff'r Editore, Milano. I 995.
8 4 Georges \'edel and Pierre Delvolv. Droit Administratif, Pre.sses Universitaires de France. Pars.
t958 . L. Neville Brown and John S. BeI l. French Administrative Law, Clarendon Preso, Oxford.
1993 . Danile Lochak. Lajustiee administrative. Montchrestien. Paris.1998 .
8 5 R. Alexi
y
R Dreier. Precedents in the Republic of Germany', en Neil MacCormick and Roberts S.
Summers. lnterpreting Prccedents. Ashgate Dartmouth - Aldershot er al. Pars. 1997.
85
UNIDAD 4
sido incorporada a la visin predominante en Colombia respecto de las caracte-
rsticas de los sistemas jurdicos romano-germnicos estimamos necesario sea-
lar la percepcin que respetados doctrinantes tienen sobre lo que est pasando
en sus respectivos paises -
La experiencia registrada por observadores acadmicos de la prctica judicial y
de los criterios adoptados por los jueces en los pases de las principales familias
jurdicas demuestra que las sentencias judiciales distan mucho de tener un simple
valor ilustrativo o ejemplificativo en los sistemas jurdicos de tradicin romano
germnica. Si bien en algunos de stos su valor no es el de un precedente obli-
gatorio, en otros, notablemente en Alemania, la fuerza jurdica de las sentencias
se acerca a la que stas tienen en los sistemas de derecho comn. Subsiste, claro
est, una diferencia. El estudio comparativo ms cuidadoso la resume as; en un
sistema de derecho comn el juez inferior nunca puede apartarse abiertamente
M precedente sentado por un juez superior, mientras que en los sistemas roma-
no germnicos ello si es posible siempre
y
cuando el juez inferior cumpla unas
condiciones, ms o menos exigentes en cada pas
y
con consecuencias distintas en
cada uno de ellos, tal como lo ha sealado la Corte Constitucional en la presente
sentencia. 8 6 Por eso el balance general de la prctica del precedente en Alemania,
Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Polonia, Espaa, Suecia, Reino Unido, Es-
tados Unidos (Estado de Nueva York),
y
la Comunidad Europea fue sintetizado
de la siguiente manera en el estudio ms completo que se haya publicado sobre
la materia:
'Dos grandes similitudes deben ser subrayadas. La primera es que el precedente
juega ahora un papel significativo en el proceso de decisin judicial yen el desa-
rrollo del derecho en todos los pases
y
tradiciones jurdicas que han sido revi-
sadas en este libro. Ello es as sin importar si el precedente ha sido oficialmente
reconocido como formalmente obligatorio o como vinculante en algn grado
por su fuerza normativa. Por razones histricas, en algunos sistemas jurdicos
se ha formalmente desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean
citados abiertamente en las sentencias proferidas por las altas cortes. Pero an en
estos casos, el precedente juega en realidad un papel crucial. El derecho francs
contemporneo, por ejemplo, sera incomprensible si no se hiciera referencia
a los precedentes sentados por las altas cortes para llenar vacos o para com-
plementar los cdigos
y
otras fuentes formales tradicionales del derecho. Y en
Francia, an el precedente que interpreta estrictamente las leyes
y
los cdigos,
tiene significado normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas
han encontrado una manera de acomodar cambios
y
evolucin en los precedentes
a travs de la propia actividad judicial"".
8 6 Neil MacCormick and Roberts 5. Summers. op. cit. 1997. pg. 538 .
8 7 Idem, pg. 532
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
2.2 El sistema de fuentes ve] lugar de la jurisprudencia
La conclusin, derivada de la observacin de la prctica judicial contempornea
anteriormente citada conduce a analizar un segundo argumento en contra de que
en Colombia, por ser un pas de tradicin jurdica romano germnica o de dere-
cho civil, la jurisprudencia sea considerada fuente formal de derecho, y no como
usualmente ha sido clasificada, es decir, como fuente material de derecho.
En la presente sentencia la Corte Constitucional sostiene que el precedente es
fuente formal de derecho
y
analiza las razones por las cuales ello es as dentro del
marco de la Constitucin de 1991 que introdujo transformaciones sustanciales y
orgnicas que llevan ineludiblemente a esta conclusin". No viene al caso abun-
dar en tales razones- Basta con resaltar que no existe un fundamento emprico
para sostener que dichas razones jurdicas de orden constitucional son contrarias
a la naturaleza de nuestro sistema jurdico ya su sistema de fuentes.
Sin embargo, frecuentemente se invoca un artculo de la Constitucin, el 230,
para sostener que, as la prctica judicial indique lo contrario
y
as existan
po
-derosas razones para justificar la fuerza vinculante de los precedentes judiciales,
dicho artculo de la Constitucin estableci un sistema de fuentes dentro del cual
slo es fuente formal de derecho la ley
y
el juez slo est obligado a referirse a
ella. En esta sentencia
y
en otras citadas en el fallo se acoge una interpretacin
sistemtica de la Constitucin para mostrar que una interpretacin literal
y
aisla-
da de este articulo es inapropiada.
Estimamos, en todo caso, que an a partir de una interpretacin simplemente
literal
y
aislada de la norma no se deduce que el sistema de fuentes en Colombia
excluye a los precedentes judiciales.
As, del inciso primero del artculo 230 no se puede concluir que la ley es la nica
fuente formal de derecho. Este dice que "los jueces, en sus providencias, slo
estn sometidos al imperio de la ley". Este inciso define en qu consiste la inde-
pendencia de los jueces, v.gr., en que sus fallos no pueden responder a considera-
ciones extraas a la ley como prejuicios, presiones, pasiones o intereses. Tambin
indica que el juez debe someterse al imperio de la ley, lo Cual plantea un limite
a la independencia del juez en la medida en que no puede fallar segn su opinin
personal, ni mucho menos segn su parecer o capricho. El juez es independiente
para respetar el derecho no para apartase de l.
Se dice que la palabra "ley" en dicho inciso muestra que el juez slo puede refe-
rirse a una fuente de derecho, v.gr., las leyes en sentido material. Esta interpreta-
cin es insostenible. Excluira la ley superior, es decir, la Constitucin que segn
el art. 4 de la Carta es norma de normas- Excluira tambin los tratados que en
virtud del art. 93, cuando se den las condiciones en l sealadas, prevalecen en el
orden interno. Excluira adems los decretos que no tienen fuerza de le y, como
aquellos que desarrollan las leyes marco o los decretos dictados en ejercicio de
88 Este cambio no ea un fenmeno exclusivo de Colombia. Como lo resalta un acadmico francs las
transformaciones en el sistema de fuentes responden a una evolucin del Estado de Derecho hacia una
concepcin sustancial. Jacques Chevallier, l_'tat de droit. Montchrestien. Pars. 1992.
87
UNIDAD 4
la potestad reglamentaria ordinaria. Igualmente, excluira los acuerdos munici-
pales
y las ordenanzas departamentales. Finalmente, todas las dems fuentes de
rango inferior a la ley dejaran de ser obligatorias para los jueces. De tal manera,
que la palabra ley slo puede ser interpretada en el sentido de "derecho" para
evitar contradicciones con otras normas de la Constitucin.
La cuestin a determinar, es entonces, si la jurisprudencia est incluida den-
tro del concepto de derecho. Obviamente, lo ha estado
y
lo sigue estando. Sin
embargo, se dice que aunque la jurisprudencia es derecho, en virtud del inciso
segundo del artculo 230 es derecho auxiliar, pues dicho artculo seala que: "La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y
la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial." No obstante, cabe recordar que ni
an en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declar inexequible
parcialmente el artculo del Decreto 2067 de 1991 en el cual se deca que la doc-
trina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era
criterio auxiliar "obligatorio" (artculo 23), la Corte sostuvo que las sentencias
carecan de fuerza vinculante para los jueces en casos futuros. En efecto, la Corte
hizo una distincin entre obiter dieta
y
ratio decidendi con el fin de precisar el
concepto de jurisprudencia empleado en el artculo de la Constitucin citado
- se refiere a las sentencias en general - y el de doctrina utilizado en el artculo
del decreto demandado - se refiere al obiter dicta -. Se indic, pues, que la ratio
decidendi, e inclusive otros fundamentos de la parte motiva que cumplieran cier-
tas condiciones, eran obligatorios: "los fundamentos contenidos en las sentencias
de la Corte Constitucional que guarde relacin directa con la parte resolutiva,
as como los que la corporacin misma indique ... en la medida en que tengan un
nexo causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios .
Esta sentencia fue reiterada
y
desarrollada en fallos posteriores
y
en especial
en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional se pronunci sobre el
proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. La Corte declar
inexequibles las expresiones subrayadas de la ltima frase del numeral primero
del art. 48 que deca que "sila interpretacin que por va de autoridad hace CL
Congreso de la Repblica tiene carcter obligatorio general",
y
declar ezequi-
ble el resto de la norma bajo el entendido de que "la interpretacin que por va
de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carcter obligatorio general".
Igualmente, declar exequible el numeral segundo de dicho artculo de la Ley
Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en
ejercicio de la accin de tutela, el cual dice que "su motivacin constituye criterio
auxiliar para la actividad de los jueces". Dicha exequibilidad, es necesario enfati-
zarlo, fue condicionada "bajo el entendido de que las sentencias de revisin de la
Corte Constitucional en las que se precise el contenido
y
alcance de los derechos
constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero
si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial trazada en ellas, debern
89 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martincz Caballero.
88
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
justificar de manera suficiente
y
adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so
pena de infringir el principio de igualdad"90.
En conclusin, si bien no todas las partes de una sentencia ni mucho menos toda
la jurisprudencia constituyen fuente formal de derecho, la ratio decidendi de los
fallos, por lo menos, tiene fuerza vinculante. Posteriormente se ver que dicha
fuerza no es igual a la del derecho legislado pero ello no significa que el preceden-
te judicial carezca de valor normativo como fuente formal de derecho.
2.3. La tradicin jurdica colombiana
Un tercer argumento en contra del reconocimiento del valor normativo de los
precedentes judiciales es que ello es contrario a la tradicin jurdica colombiana.
Segn esta tesis la Carta de 1991 hizo distinciones sobre el sistema de Fuentes
aplicable al derecho constitucional, por un lado, ya las dems ramas del derecho,
por el otro. Por eso el precedente constitucional puede tener valor normativo, en
los trminos de los fallos de la Corte Constitucional sobre e1 tema, pero en otras
disciplinas jurdicas las sentencias carecen de dicho valor.
En el presente Fallo, la Corte Constitucional se aparta del enfoque segn el cual
el derecho constitucional es especial
y
diferente en este punto. Al reconocer la
fuerza normativa del precedente al campo del derecho civil, laboral, comercial,
penal, entre otros, la Corte no est yendo en contra de la tradicin jurdica co-
lombiana: No es este el momento de hacer un recuento de los debates que se han
presentado en Colombia respecto a este punto ni una descripcin de la evolucin
de nuestra tradicin jurdica. Sin embargo, estimamos necesario recordar que la
Ley 153 de 1887, cuya trascendencia fundante en nuestra tradicin j urdica es in-
discutible, difcilmente puede ser leda como un estatuto inspirado en las posicio-
nes ms extremas de la escuela de la exgesis
y
del culto a la ley. Su tratamiento
de las reglas de la jurisprudencia, de la doctrina constitucional,
y
de las fuentes
del derecho en general no se enmarca dentro de una filosofa reduccionista del
derecho segn la cual el derecho emana de la ley
y
slo de la ley.
Adems, la idea de que una tradicin no puede evolucionar es contraevidente. Las
tradiciones jurdicas son esencialmente cambiantes, as las transformaciones se
lleven a cabo gradualmente o inclusive imperceptiblemente". Pero las tradiciones
tambin evolucionan mediante cambios notorios
y
radicales. El mejor ejemplo de
ello es, nuevamente, la tradicin romano germnica en la cual se inscribe nuestro
sistema jurdico. El derecho romano era esencialmente pretoriano, no legislado.
No obstante, la codificacin en Francia
y
en Alemania, en diferentes momentos
histricos
y
por razones distintas en cada pas, le dio un lugar privilegiado a la le-
gislacin. Posteriormente, el precedente judicial adquiri un papel crucial en de-
terminados campos del derecho
y,
como se resalt en la seccin 2.1. de esta aclara-
cin, ha pasado a jugar un papel crucial tanto en Francia como en Alemania.
90 Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
91 Alan Watson. Sources of Law, Legal Change and Ambiguity. University of Pcnnsy]vania Press, Phila-
dclphia, 1984
y
R.C. Van Caenegem. Judges, Legislators & Professors. Cambridge University Press,
1987.
UNIDAD 4
2.4. La integridad de un ordenamiento jurdico donde la Constitucin es norma
de normas
Lo anterior no significa que no existan diferencias entre pases ni entre ramas del
derecho en punto a la fuerza normativa de los precedentes. Entre nosotros, por
ejemplo, uno de los aspectos donde el derecho constitucional tiene una especi-
ficidad en materia de precedentes, es el del lugar del precedente constitucional
dentro del ordenamiento jw-dico
y
su funcin para preservar la integridad del
mismo.
Como la Constitucin es norma de normas el precedente constitucional sentado
por la Corte Constitucional como guardiana de la supremaca de la Carta tiene
fuerza vinculante no solo para la interpretacin de la Constitucin sino tambin
para la interpretacin de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad
con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitucin o pue-
den interpretar las leyes,
y
en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es
inferior al que ocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurispru-
dencia constitucional
y
cuando no lo hacen por razones del respeto al principio de
igualdad, de seguridad jurdica, o de confianza legtima deben indicar las razones
que los levaron a apartarse de la jurisprudencia. En sentencia T-321 de 1998 la
Corte dijo; "3.4. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad
y el principio de seguridad jurdica (que tiene como uno de sus fundamentos,
el que se otorgue la misma solucin dada a casos similares - precedentes -), el
funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razo-
nes
y
fundamentos que lo han llevado a ese cambio". No se olvide que la norma
fundante del ordenamiento jurdico es la Constitucin, segn el artculo 4 de la
Carta, que la define como "norma de normas"
y
que, por lo tanto, como lo afirma
un tratadista espaol, ya citado en la sentencia C-104 de 1993, dice que "la Cons-
titucin vincula al juez ms fuertemente que las leyes, las cuales slo pueden ser
aplicadas si son conformes a la Constitucin"". Por eso, las sentencias de la Corte
Constitucional son para un juez fuente obligatoria de derecho. En una sentencia
reciente, esta Corte de manera unnime subray que los Funcionarios judiciales
al aplicar las leyes deben respetar lo decidido por la Corte Constitucional en lo
sustancial
y
que dentro de las causales de casacin, previstas en el articulo 365
del Cdigo de Procedimiento Civil, se incluye el desconocimiento de la cosa
juzgada
y
de la doctrina constitucional93.
Finalmente, la integridad del ordenamiento jurdico slo puede preservarse si
hay coherencia entre la interpretacin que fija el contenido material de las leyes y
la interpretacin que fija el sentido de la Constitucin. Por ejemplo, si una norma
declarada exequible por la Corte Constitucional es interpretada por los jueces de
una manera contraria a la Constitucin se rompe la integridad del ordenamiento
jurdico. Por esta razn la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en el
92 Garca de Enterra, Eduardo
y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, tomo
1, Cuarta edicin, ed. Civitas, Madrid, 1988, pg. 100.
93 Sentencia C-739 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
artculo 48 al que hacamos alusin dice que "la interpretacin que por va de
autoridad hace (la Corte Constitucional) tiene carcter obligatorio general".
2.5. El equilibrio entre evdlucin del derecho
y
consistencia jurdica
Los planteamientos de la Corte Constitucional sobre el precedente han suscitado
otra inquietud. S dice que no es una buena poltica reconocerle un carcter
vinculante a los precedentes judiciales porque ello petrifica la jurisprudencia y
obstaculiza la evolucin del derecho.
No compartimos esta afirmacin. En primer lugar, refleja una visin caricatures-
ca de un derecho comn anclado en el pasado en contraste con un derecho roma-
no germnico que s sera capaz de ajustarse a los nuevos tiempos y a las realida-
des cambiantes. La experiencia observada en diferentes pases con el tratamiento
de los precedentes muestra que ello no es as. En los sistemas de derecho comn
los jueces han desarrollado numerosos criterios
y
tcnicas de interpretacin de
los precedentes para abrirle espacio suficiente a la evolucin del derecho
y
a la
posibilidad de que ste responda a nuevas realidades y concepciones. Lo mismo
ha sucedido en los sistemas de tradicin romano germnica con la interpretacin
judicial de los cdigos puesto que en varias materias, dentro de las cuales se des-
taca la relativa a la responsabilidad extracontractual, los jueces han impulsado
la evolucin del derecho de tal manera que el legislador o bien ha aceptado las
creaciones jurisprudenciales o bien ha optado por legislar para reaccionar a ellas
lo cual tambin representa una evolucin.9
En segundo lugar, la afirmacin de que reconocerle fuerza vinculante al prece-
dente impide la evolucin del derecho contradice la tesis de que los jueces no
tienen una funcin creativa
y
por lo tanto sus decisiones no pueden ser considera-
das fuente formal de derecho. En efecto, si el derecho puede evolucionar por va
jurisprudencia] es precisamente porque sus contenidos cambian a medida que los
jueces ejercen su actividad interpretativa,
y
si los contenidos jurdicos cambian es
porque las sentencias en mayor o menor grado, (le una u otra forma, son fuente
creadora de derecho.
En tercer lugar, afirmar la fuerza normativa de los precedentes no conduce a la
petrificacin del derecho. Por eso, no puede asociarse respeto al precedente y
conservadurismo jurdico, o, viceversa, apego exclusivo a la ley
y
progresismo
jurdico. Quizs en otro momento de la historia de la tradicin romano ger-
mnica ello fue as puesto que la ley represent un avance frente a las doctrinas
predominantes en algunas jurisdicciones. Tambin signific una concrecin, por
lo menos en Francia, de una revolucin democrtica. No obstante, no se puede
trasladar automticamente esa realidad histrica a la situacin colombiana con-
tempornea ni convertir en axioma eterno que la ley es progresista
y
el juez
es conservador. Adems, respetar el precedente no significa que es imposible
apartarse de l. En esta sentencia como en todas las dems en las cuales la Corte
94 D. Neil MacCormick and Roberts 5. Summers. ob. ci. 1997 pgs. 519 y as.
91
UNIDAD 4
Constitucional ha abordado el tema", se ha admitido expresamente que es posi-
ble no seguir el precedente, siempre
y
cuando se cumplan unos requisitos sobre
los cuales ha elaborado esta Corporacin.
Pero esta cuestin exige abordar un ltimo punto: el relativo a en qu consiste la
fuerza normativa de un precedente.
Salvamento de voto ala Sentencia C-836101
[del magistrado Jaime Araujo Renteria]
Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de esta Corporacin, me
permito separarme de la decisin que en su parte resolutiva condicion la exc-
quibilidad del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, por las siguientes razones:
1...]
En relacin con el tema de si las Cortes Supremas quedan o no ligadas por su
precedente judicial es claro que en nuestro sistema jurdico
(y as lo consagra la
norma que se examina) las Cortes se pueden separar del precedente. No sobra re-
cordar que nuestro sistema de derecho no es un sistema de precedentes, como ci
sistema norteamericano o el sistema ingls, sino de derecho legislado. Ni siquiera
en esos dos sistemas jurdicos (ingls
y americano), las Cortes Supremas quedan
ligadas a su propio precedente, pues no son obligatorios para el Tribunal Supremo
de Estados Unidos ni del Reino Unido; en el caso de los Estados Unidos la Corte
Suprema Federal, ha declarado en muchas oportunidades que no est obligada a
seguir sus propios precedentes
y
en el caso del Reino Unido, el mximo tribunal
judicial de ese pas, que es la Cmara de t05 Lores, si bien declar en 1898 que
ella estaba obligada a respetar sus propios precedentes, el da 26 de julio de 1966
declar que de ah en adelante no quedara sujeta a sus propios precedentes, por
lo que se volvi a la situacin existente antes de 1898.
Como se puede observar ni siquiera en los sistemas jurdicos de precedentes,
cuyos dos paradigmas son la Cmara de los Lores del Reino Unido
y
la Corte
Suprema Federal de Estados Unidos, estn hoy en da atados a sus propios pre-
cedentes
y si sto sucede en esos sistemas jurdicos, con mayor razn nuestras
Supremas Cortes pueden apartarse de sus propios fallos. Los magistrados que
votaron el respeto por el precedente de las Supremas Cortes trataron de ser ms
papistas que el Papa.
El problema de los fallos de las Supremas Cortes
y
cundo stos deben ser se-
guidos o no por los jueces en casos anlogos, debe distinguirse claramente del
anterior
y
plantea el problema de la jurisprudencia como fuente del derecho
y
su
valor para los jueces.
95Por ejemplo, en la SU-995de 1995la Corte dijo: El respeto al precedente es entonces esencial en
un Estado derecho; sin embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto
que no slo puede petrificar el ordenamicntojurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables
injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qu
ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente
y
en el futuro".
92
VINCULkTORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
La existencia de la jurisprudencia trae una serie de interrogantes cuyos principa-
les aspectos son los siguientes:
a. Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho.
b. Si es creadora ono del derecho
c. Su importancia respecto de otras fuentes jurdicas
d. La obligatoriedad de la jurisprudencia
e. El cambio de la jurisprudencia
F. La unificacin de Ja jurisprudencia
a. Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. Ms exactamente, si es o
no fuente general del derecho. Sobre este tema hay por lo menos tres posi-
ciones: las que sostienen que la jurisprudencia nunca es fuente del derecho,
segn esta concepcin ci juez se limita a la aplicacin de la ley (ley en sentido
amplio)
y
en consecuencia la fuente del derecho es siempre la ley; la segunda
posicin es la de quienes sostienen que la jurisprudencia es siempre fuente
general del derecho,
y
la tercera la de quienes sostienen que la jurisprudencia
es a veces fuente general del derecho.
Quienes acogen esta ltima posicin distinguen entre los casos previstos por
la ley
y
los casos no previstos por ella, para concluir que en el primer evento
no es Fuente yen el segundo si, pues al no existir ley que lo regule
y
existien-
do, por otro lado, el deber que tiene el juez de fallar, el juez crea la norma y
la jurisprudencia es Fuente de derecho.
b. Si es creadora o no del derecho. La jurisprudencia crea o declara el derecho.
Este problema est ntimamente ligado al anterior
y
respecto de l existen
por lo menos los siguientes criterios: El primero, que sostiene que la juris-
prudencia
y
ms exactamente la sentencia es siempre declarativa, ya que el
juez no hace ms que declarar en el fallo lo que ya est en la ley; la segun-
da, que sostiene que la jurisprudencia es siempre creadora del derecho, pues
siempre aporta elementos nuevos a los ya establecidos en la ley
y
en el peor
de los casos crear cuando menos la cosa juzgada, que no contena la ley;
y
la
tercera posicin que sostiene que la jurisprudencia es creadora, slo cuando
e1 juez llena una laguna de la legislacin.
c. Su importancia respecto de otras fuentes jurdicas. El tercer problema est
ntimamente ligado a la diferencia entre los regmenes jurdicos predominan-
temente legislados
y
los regmenes de precedente (o Common Law). En los
primeros, la ley (en sentido amplio, incluida la constitucin) es la principal
fuente del derecho
y
la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley; en
los sistemas de precedente la jurisprudencia es fuente general del derecho.
d. La obligatoriedad de la jurisprudencia. El problema a resolver es si la juris-
prudencia de los altos tribunales es obligatoria para los jueces cuando les
toque fallar casos anlogos.
Para resolver este interrogante hay que referirlo a una poca
y
un pas determina-
do, ya que puede variar de un pas a otro, e incluso dentro de un mismo Estado,
en pocas diversas.
UNIDAD 4
Sobre este tema son posibles dos soluciones: que el precedente judicial no sea
obligatorio, cuando se trate de resolver casos similares; o segundo, que sea obli-
gatorio; bien porque lo establezca la ley, o porque haya surgido de una verdadera
costumbre judicial, como sucede en el Common Law. Es importante sealar que
cada sistema jurdico determina cuando la jurisprudencia es fuente del derecho
y si es obligatoria o no.
En ciertos sistemas jurdicos se requiere, para que haya jurisprudencia, que haya
ms de una decisin sobre el mismo punto del derecho; por ejemplo, en el caso
de Colombia, por lo menos 3 decisiones (en el caso de Mxico se requieren cinco
decisiones); de tal manera que una decisin o dos decisiones no hacen a lajuris-
prudencia fuente del derecho. En algunos sistemas jurdicos, como el mexicano,
no basta cualquier decisin, exigese adems que se adopten por una cierta ma-
yora, de modo que las decisiones que no tengan esa mayora no pueden contarse
dentro de las cinco que constituyen fuente del derecho.
Es importante sealar que, habindose producido el nmero suficiente de deci-
siones que le dan el valor de fuente del derecho, es posible que la jurispruden-
cia deje de ser fuente del derecho
y
esto sucede cuando se producen decisiones
distintas o contrarias a la jurisprudencia anterior. En ese caso, la jurisprudencia
deja de ser obligatoria, aun en los sistemas donde la jurisprudencia es obligatoria,
de manera tal que los jueces de inferior jerarqua ya no estn obligados a seguir
la jurisprudencia anterior. El efecto de una sola jurisprudencia contraria es que
deroga la jurisprudencia anterior
y
extingue su obligatoriedad general
y
para res-
tablecer la jurisprudencia anterior se requieren las mismas condiciones que para
establecer una misma jurisprudencia.
Tema ntimamente ligado con el anterior, es el de la modificacin de lajurispru-
dencia, ya que una decisin en contra produce el efecto de derogar la jurispru-
dencia anterior
y
de quitarle su obligatoriedad, pero no crea necesariamente una
nueva jurisprudencia, ya que para que exista la nueva jurisprudencia como fuente
del derecho se necesita observar las mismas reglas establecidas por la ley para su
formacin,
y en el ejemplo de Colombia se necesitaran por lo menos otras dos
decisiones en el mismo sentido, para tener tres decisiones como mnimo que la
constituyan en fuente del derecho (la primera decisin que interrumpi la juris-
prudencia anterior
y
otras dos idnticas sobre el mismo punto del derecho).
Segn la teora pura del derecho de Kelsen, las normas jurdicas tienen ms de
una interpretacin, ya que en realidad siempre hay un marco interpretativo, con
ms de una posibilidad
y
todas ellas tienen el mismo valorjurdico; el juez puede
dentro de la misma ley
y sin salirse de ella acoger una interpretacin distinta a la
que venia acogiendo; puede elegir otra de las posibilidades de la ley
y
de esta For-
ma modiflcar la jurisprudencia. Con esto queda resuelto el problema planteado
del cambio de la jurisprudencia.
El otro interrogante es de si la jurisprudencia es obligatoria o no. Ya hemos visto
cmo aun en los casos en que lo es, su obligatoriedad puede interrumpirse por
una decisin en contrario. En el caso de Colombia es claro que el legislador no
la hizo obligatoria, ya que expresamente le da el carcter de doctrina probable y
seala que los jueces podrn o no aplicarla en casos anlogos.
94
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
No sobra recordar que por mandato constitucional, en nuestro pas los jueces,
para dictar sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley (artculo
230 de la Constitucin). Esto no es ms que la consagracin positiva del princi-
pio fundamental del estado de derecho de la independencia de los jueces. "Esta
independencia es producto histrico de la lucha entre la nobleza
y
ci monarca.
La nobleza quera que el Rey registrase las leyes que expeda ante los jueces y de
esa manera tener seguridad en sus derechos. Poco a poco los jueces se van inde-
pendizando del monarca, llegando incluso a proferir fallos contra las decisiones
de ste.
La funcin legislativa es el desarrollo inmediato de la Constitucin. La Funcin
ejecutiva
y
jurisdiccional son desarrollo mediato de la Constitucin e inmediato
de la Ley, ejecucin de la Ley. Lo que diferencia estas dos formas de ejecucin
de la ley, es que en la rama ejecutiva, el rgano de superior jerarqua puede darle
rdenes al de menor jerarqua (la administracin pblica es jerarquizada), en
cambio, en la rama jurisdiccional lo tpico es precisamente lo contrario: que el
rgano de superior jerarqua (el juez superior), no puede dar rdenes al inferior,
no puede decirle que aplique la ley de tal o cual manera. El juez slo est atado a
la ley: en el Estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en
el sentido de que la rama jurisdiccional no est bajo las rdenes de otra rama del
poder pblico
y
de que el juez al fallar slo est atado a la ley-" Como se ve, por
mandato constitucional en nuestro sistema jurdico los jueces de inferior jerar-
qua no estn sometidos a la jurisprudencia de los jueces de superior jerarqua.
Cul es entonces el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurdico? El
propio artculo 230 de la Constitucin da la respuesta al sealar que la jurispru-
dencia no es ms que un criterio auxiliar de la actividad judicial, de modo que
el juez de inferior jerarqua al momento de fallar estudiar esta jurisprudencia y
la acoger si la encuentra razonable, pero podr separarse de ella si la encuentra
irracional, ya que no est obligado a seguirla.
Desde el punto de vista prctico, no es cierto que cuando la jurisprudencia de las
altas cortes no es obligatoria, se presente una situacin de anarqua jurdica, de
desigualdad o de inseguridad jurdica, como paso a demostrarlo:
a) Porque a pesar (le no ser obligatoria la jurisprudencia, los jueces pueden se-
guirla voluntariamente;
b) Porque hay una tendencia psicolgica a hacer lo ms Fcil,
y
lo ms fcil es
seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores; mucho ms difcil es la
(le tener que pensar o reflexionar para apartarse del precedente;
e) Porque el sistema judicial est organizado en instancias
y
existiendo tribu-
nales de apelacin, el juez de apelacin puede revocar la decisin que se ha
apartado del precedente
y
ajustarla al precedente,
y
finalmente porque exis-
ten ciertos procedimientos que buscan unificar la jurisprudencia, como es el
recurso de casacin
y
con este ltimo absolvemos tambin el punto final que
habamos planteado.
96Jaime Arajo Rentera, Teora de la Constitucin, Editorial Ecoe, Pag. 1 1 3.
95
UNIDAD 4
En sntesis podemos afirmar que el sistema jurdico colombiano es diverso a los
sistemas de precedente o del Common Law, que algunos magistrados quisieron ex-
trapolar a nuestro sistema jurdico; que por mandato constitucional nuestros jueces
son independientes
y
que slo estn atados ala ley
y
no al precedente judicial; que el
precedente slo tiene un criterio auxiliar de la actividad judicial, pero que jams es
obligatorio
y
que por mandato legal an cuando la jurisprudencia se haya constitui-
do en fuente del derecho, porque existen tres decisiones uniformes slo constituye
doctrina probable
y
que tampoco es cierto, desde el punto de vista prctico, que de
no ser obligatoria la jurisprudencia se est creando un caos jurdico.
Ql
. Haga un anlisis muy cuidadoso de la sentencia. Despus
de leerla, identifique con ellos cul es en su opinin el nivel de
obligatoriedad de la jurisprudencia. A qu quedan obligados los
jueces en trminos de conocimiento previo de jurisprudencia?
De qu manera, con qu argumentos, podran apartarse de la
jurisprudencia previa?
Identifique la ratio decidendide la sentencia. Trate de identificar
uno o ms obiter dicta. En qu consiste la diferencia entre
estos dos conceptos? Cul es la diferencia entre el precedente
horizontal y el precedente vertical?
Cules son las principales divergencias entre el sistema romano-
germnico de fuentes y el common Iaw? Cree Ud. , como dicen
algunos magistrados, que hay una tendencia a la convergencia
entre los dos sistemas? O cree Ud. que, como afirman otros, los
dos sistemas son claramente diferenciables? Tiene Ud. mtodos
independientes y autnomos de confirmar la validez de estas
afirmaciones?
Contraste sus opiniones con el anlisis que sobre el punto ofrece
a continuacin el autor del mdulo.
En Colombia existe una doctrina del precedente clara en la
jurisdiccin constitucional. En todo caso, un manejo tcnico de la
jurisprudencia aumenta la seguridad jurdica y ajusticia.
Dicha doctrina del precedente es igualmente aplicable al resto
de las jurisdicciones, aunque este resultado no es an pacfico
entre los tribunales y los doctrinantes.
II. LA VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Acontinuacin se busca presentar al lector el panorama actual de la
doctrina del precedente judicial en Colombia a partir de la sentencia C-836/01
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
que usted acaba de leer en sus apartes centrales. El texto proceder primero a
hacer un breve recorrido histrico a travs del valor de vinculatoriedad de la juris-
prudencia en Colombia. Este recorrido es esencial ya que la Corte Constitucional
contempornea ha reexaminado dicha historia de manera muy profunda en la
sentencia C-836/01. Tal revisin, adems, nos permitir entender que el desarro-
llo reciente (2001-2006) de la doctrina del precedente ha tenido un tema predo-
minante: la Corte Constitucional ha buscado extender la teora del precedente
vinculante (consolidada claramente al interior de la jurisdiccin constitucional) al
manejo jurisprudencial que hacen las otras jurisdicciones en Colombia. Para este
efecto ha invitado a la Corte Suprema
y
al Consejo de Estado a que estas corpora-
ciones le den mayor fuerza gravitacional a sus propios fallos anteriores mediante
una reconstruccin muy detallada del concepto de "doctrina probable".
La principal consecuencia de esta postura radica en que los jueces (cualquie-
ra sea su jurisdiccin de origen) no pueden hacer cambios libres de su jurispru-
dencia establecida sin violar principios constitucionales fundamentales. Esto no
implica, de otro lado, que los jueces estn atados absolutamente a lo ya fallado.
Se trata, en palabras de la Corte Constitucional, de un sistema relativo de prece-
dentes en el que (i) stos ejercen una clara fuerza gravitacional para la decisin de
casos futuros anlogos
y
(u) en el que el cambio jurisprudencial slo se puede dar
por un listado ms o menos cerrado de motivos razonables
y
suficientes.
A. EL VALOR HISTRICO DE LA "JURISPRUDENCIA'
EN EL DERECHO COLOMBIANO:
EL ARTCULO
40
DE LA LEY 169 DE 1896
La jurisprudencia ha sido tradicionalmente definida en Colombia como
fuente meramente "auxiliar" o "secundaria" de derecho. Esta ubicacin formal de
la jurisprudencia en el sistema de fuentes del derecho es tambin compartida en
el resto de Amrica Latina
y,
en general, en los sistemas jurdicos que se constru-
yeron a partir de la idea de legalidad que surgi de la Revolucin Francesa
y
del
desarrollo decimonnico del derecho francs.
En el mundo post-revolucionario del XIX, las reglas positivas de derecho
codificado
y
legislado fueron consideradas como fuente primaria (incluso nica)
del derecho. 97 La legislacin
y
la doctrina tempranas en Colombia convergan
97 La idea de "legalidad" del contrato Social de J
. J .
Rousseau lleva precisamente a ese resultado. Para
una revisin general del concepto clsico de legalidad. vase Diego Lhpcz Medina, reoria Impuro de]
Derecho, Legis, Bogot, 2004,
p.
204-212.
97
UNIDAD 4
en el mismo punto: el artculo 17 del Cdigo Civil colombiano (en rplica del
artculo 5 del Code Napolon) manifiesta que "[1] as sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por
tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencias por va
de disposicin general o reglamentaria"." El texto de esta disposicin nacional se
hace eco al odio revolucionario que los franceses sentan contra los llamados arr&s
de regle'ment, por las cuales las corporaciones judiciales francesas del ancien regime
podan establecer doctrinas jurisprudenciales vinculantes de carcter general.
Esta posicin anti-jurisprudencial fue modificndose con e] tiempo en la
misma Europa continental. Ya desde el siglo XIX los mismos franceses empezaron
a hablar de la "jurisprudence constante" y los espaoles de la "doctrina legal?' Segn
estas figuras, la interpretacin reiterada que hiciera la Corte de Casacin sobre un
mismo punto de derecho obligaba a los jueces inferiores a respetarla. La violacin
de la doctrina legal por el juez inferior, de otro lado, era causa suficiente para
casar el fallo. No se trataba, de otro lado, de una doctrina que obligara a decidir
el caso de la misma manera como se haban decidido casos anteriores.
La idea tradicional francesa del mero valor inter partes de la jurisprudencia
tuvo en Colombia tensiones muy tempranas. El legislador nacional import el
concepto de doctrina legal casi al mismo tiempo que defina el valor meramente
inter partes de la jurisprudencia en el artculo 17 del Cdigo Civil.' 0 0 En efecto,
el artculo 10 de la Ley. 153 de 1887 ordenaba que
"[e]n
casos dudosos, los Jueces
aplicarn la doctrina legal ms probable. Tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema, como Tribunal de Casacin, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina legal probable". Un modificacin posterior, en el artculo
371 de la Ley 10 5 de 1890 , incluso perfilaba la institucin de la "doctrina legal" de
manera ms rotunda: "Es doctrina legal la interpretacin que la Corte Suprema d
a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes. Tambin constituyen doctrina
legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes
para llenar los vacos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que
una cuestin dada no quede sin resolver por no existir ley apropiada al caso". El
artculo 369, numeral 1 de la misma Ley estableci como causal de casacin la
violacin de la ley sustantiva
y
de la doctrina legal.
98 De su lado el articulo 3 del cdigo civil de Chile de 1855 dice: "Solo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
99 De cruz Peter, comparoei.t Law in a changing World. cavendish, Londres, 1999,
p.
2 45.
lOO Observar el lector que se trata del transplante simultneo de rgimenes jurisprudenciales dificil-
mente compatibles entre s.
98
VINCU LATO RIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
La recepcin temprana de la "doctrina legal" en la civilstica nacional no
puede ser ms interesante. Dice al respecto Antonio Jos Uribe en un texto de
1903:
'As, como lo dice el artculo 17 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales no tie-
nen fuerza obligatoria E ... l Sin embargo, el artculo lO de la Ley 153 de 1997 Con-
tena una disposicin muy restrictiva de este principio ... De este modo cuando
la Corte Suprema haba dictado tres decisiones uniformes sobre un mismo punto
de derecho, los dems tribunales tenan que conformarse su interpretacin, y,
en contra de lo establecido en la ley civil sustantiva", la Corte gozaba de una
atribucin anloga la de los antiguos Parlamentos; se declaraba que la tercera
sentencia dictada por ella sobre un punto de derecho, conforme las anteriores,
vala como sentencia general
y
reglamentaria.
Quiz una disposicin semejante tena algunas ventajas prcticas; poda evitar
ciertos recursos ante la Corte Suprema porque se juzgaran intiles. Sin embargo,
era contraria la separacin de los poderes legislativo
y
judicial,
y
poda original
serias dificultades.
E n primer lugar, haba que preguntar: la Corte quedaba tambin ligada por tres
decisiones suyas uniformes? Si se optaba por la afirmativa, resultaba que la Corte
era poder legislador, con la sola obligacin de decidir tres veces en el mismo
sentido, obligacin que tambin se impone, en cierto modo, al Congreso, con la
exigencia constitucional de tres debates forzosos para cada proyecto de ley.' 2 La
experiencia demuestra que las Cortes Supremas modifican su jurisprudencia fre-
cuentemente. Con el tiempo cambian las ideas
y
los hombres. A veces despus (le
diez, quince
y
ms decisiones en el mismo sentido, la Corte de Casacin francesa
ha adoptado el sistema opuesto. Toca al legislador resolver las dificultades de una
manera definitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder de tal
clase la Corte Suprema.
Si, por otra parte, como creemos que deba decidirse, la Corte no quedaba ligada
por tres decisiones suyas uniformes, resultaba que los tribunales inferiores queda-
ban obligados por la ley conformarse una doctrina que la Corte Suprema poda
variar. As, suponiendo que un Tribunal hubiese fallado segn la doctrina legal en
asuntos en los cuales poda recurrirse la Corte, si sta cambiaba de opinin, se
anulaba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juez no se ajustaba
a la disposicin del artculo 10, era forzoso infirmar la sentencia por violacin de
dicho artculo, aunque la Corte estimara el fallo aceptable en el fondo.
101 Se refiere aqu Uribe al artculo 17 del Cdigo Civil precitado.
102 Se refiere aqu Uribe al numeral I' del artculo 81 de la Constitucin de 1886 que exiga, para que un
proyecto fuera Ley de la Repblica, que ste hubiera "sido aprobado en cada Cmara en tres debates,
en distintos das, por mayora absoluta de votos". Se trata de la poca republicana anterior al estado
administrativo contemporneo en que todo el trabajo legislativo se haca en plenarias
y
donde un
proyecto de ley era considerado reiteradamente (;seis debates en plenaria!) para asegurar su concor-
dancia con el ideal poltico de la ro! untad genero!,
UNIDAD 4
Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretacin del artculo 10 de la
Ley 153 de 1887, habra conducido resultados inaceptables: sise admita que
la Corte quedaba ligada por sus propias decisiones, se la investa de facultades
legislativas
y se impeda el progreso de la jurisprudencia; si no, se llegaba a una
extraordinaria confusin.
El artculo 371 de la Ley 105 de 1890 agrav el sistena de la doctrina legal de
que estamos hablando [ ... ] La misma Ley 105 de 1890 conceda de una manera
expresa (artculos 369
y 370) el derecho de interponer recurso de casacin con-
tra sentencias violatorias de la doctrina legal.
El Congreso de 1896 reform, asolicitud de la Corte Suprema misma"', las
disposiciones anteriores, por medio del artculo 4 de la Ley 169, que dice: "Tres
decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casacin,
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable,
y
los jueces
podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la
doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores`.
La conclusin de los argumentos de Uribe es rotunda:
"Esto, equivale suprimir en absoluto el sistema de la doctrina legal, restable-
ciendo la libertad para todos los jueces
y
tribunales,
y
habra bastado al efecto
derogar pura
y
simplemente las disposiciones que atrs hemos analizado"."'
LA "DOCTRINA CONSTITUCIONAL" CONTEMPORNEA
Esta presentacin de Uribe resume muy adecuadamente el consenso
existente en el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de la
jurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoy en el texto de la Ley
4a
de
1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestableci un sistema libre de juris-
prudencia meramente indicativa. Este consenso slo vino a ser alterado a partir
del ao de 1991 cuando el legislador, primero,
y
luego la Corte Constitucional
empezaron a insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurispruden-
cia (y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las decisiones
emitidas por la jurisdiccin constitucional. El aumento del valor de la jurispru-
103 En efecto, en su informe al Congreso de 1894 la Corte Suprema de Justicia pide la supresin del
sistema de la doctrina legal.
104 Las expresiones "podrn"
y "
' une" son destacadas en itlica por el mismo Uribe. Se trata, por supues-
to, de un gesto muy diciente.
lOS Uribe Antonio Jos, Introduccin aJurisprudencia Colombiano, imprenta Nacional, Bogot, 1900, p.
xxx-xxxii (nfasis fuera de texto). Habr notado el lector que la introduccin est fechada en 1903
(Agosto 12)
y que el libro aparece con fecha de publicacin de 1900. Desconozco las razones de esta
incoherencia.
100
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
dencia constitucional empieza a darse con algunas vacilaciones ene! ao de 1991,
desde el mismo momento en el que la nueva Constitucin Colombiana empieza
a ser implementada. La consolidacin definitiva de un rgimen
y
de prcticas de
precedente constitucional, sin embargo, slo se da a partir de sentencias de los
aos 1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistema fuerte
de precedentes constitucionales, en contrava aparente del sistema adoptado por
la Ley 169 de 1896
y
cuyos conceptos fundamentales acabamos de discutir de la
mano de Antonio Jos Uribe.
En efecto, la Corte construye un sistema de precedentes basado en princi-
pios
y
derechos constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad
jurdica, el principio de buena fe
y
confianza legtima
y,
finalmente, en !a autoridad
entregada a las altas cortes como unificadoras de la jurisprudencia nacional. Todos
estos argumentos, extrados de la Constitucin, parecen pesar ms que la idea
tradicional de doctrina probable anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y
vigencia no se haban cuestionado seriamente hasta entonces.
Y es aqu donde el pasado
y
el presente se encuentran: de lo antedicho
podra pensarse que el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 era una norma implci-
tamente derogada por la Constitucin de 1991 oque, al menos, haba entrado en
un claro proceso de desuetudo10 6 . Lo interesante, sin embargo, es que la Corte
Constitucional tramit en el ao de 20 0 1 una demanda de inconstitucionalidad
contra el artculo 4 de la Ley 169 transcrita en este mismo mdulo.
De! renacimiento en los aos noventas de una doctrina fuerte del precedente
podra esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible !a "doctrina probable"
al compararla con el texto, los valores
y
!os principios del nuevo derecho constitucio-
nal colombiano. Segn la jurisprudencia desarrollada desde 1995, podra pensarse
que el artculo 4 estaba afectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin
embargo,
y
muy sorprendentemente, la Corte declar !a constitucionalidad condi-
cionada de la norma en la sentencia C-836/0 1. Esta constitucionalidad, sin embargo,
reinterpreta de manera muy, radical el artculo 4 de la Ley 169 de 1896.
Las conclusiones de Antonio Jos Uribe en 190 3 son invertidas a partir
de argumentos histricos
y
sistemticos basados en la Constitucin de 1991 para
mostrar que, en efecto, el artculo
40
establece, en consonancia con la reciente
106 En efecto, es difcil encontrar casos reales donde jueces o litigantes hicieran referencia explcita a la
"doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" se utiliza con mucha Frecuencia, pero no pareca te-
ner mucho sentido imponerse la carga de probar la exiatencia de "doctrina probable" (en tres senten-
cias uniformes), cuando de dicha prueba no se consegua ningn resultado argumentativo superiora!
de probar con sentencias individuales cul era el estado de la "jurisprudencia".
10 1
UNIDAD 4
jurisprudencia, un sistema fuerte de precedentes
y
no una disciplina meramente
indicativa de doctrina probable como haba sido su interpretacin casi centenaria.
Esta reinterpretacin, por supuesto, es sorprendente
y
ms abajo se examinar
con detenimiento su significado
y
legitimidad.
Qt
e El texto que se acaba de presentar es, de hecho, una muestra
de interpretacin histrica de textos legales y constitucionales:
explique esta afirmacin a la luz de los conocimientos adquiridos
a lo largo del mdulo.
Podra dar ejemplos de buena utilizacin de interpretacin
histrica en sentencias que usted conozca?
La interpretacin histrica busca con mucha frecuencia lograr
precisiones sobre los contextos y objetivos que se buscaban al
establecer una norma jurdica: explique esta afirmacin a la luz de
lo lerdo en esta unidad. Podra dar otros ejemplos al respecto?
En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variaciones que ha
tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombiana desde finales del siglo
XIX:
CUL ES EL NIVEL DE VINCULATORI EDAD DE LAS DECISIONES
JUDICIALES (JURISPRUDENCIA) DENTRO DEL SISTEMA DE FUENTES
DEL DERECHO EN COLOMBIA?
Doctrina le gal
1 8 8 7 - 1 8 9 6
Doctrina probable
1 8 9 6 - 2001
La se nte ncia tie ne
valor de pre ce de nte
para catos futuros
anlogos por sus
he chos.
Doctrina constitucional
1 9 9 1 - 1 9 9 5
Doctrina constitucional
1 9 9 5- 2004
La jurisprude ncia e s
fue nte me rame nte
auxiliar no vinculante
para casos futuros.
La le ye s fue nte nica
de ] de re cho aplicable .
Re de finicin de la Doctrina probable
2001
El cuadro muestra, primero, el paso que se dio hacia finales del XIX del
concepto de doctrina legal al de doctrina probable
y
que ya hemos reseado
102
VINCULATORIEDAD DEI. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fue el rgimen jurisprudencial
indisputado hasta el ao de 1991. Los debates de fondo sobre el tema empezaron,
despus de casi un siglo acuerdo sobre el asunto, en el ao de 1991 con la creacin
de la Corte Constitucional
y
la expedicin del Decreto 2067 de 1991. Sus artculos
21
y
23 sugieren, aunque con alguna ambigedad, un sistema fuerte de preceden-
tes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los aos de 1992 y 1993107.
En la sentencia T-406/92 se captura adecuadamente la incertidumbre de
este momento cuando la Corte afirma: "Es innegable el valor pedaggico e incluso
'normativo-general' de la jurisprudencia de tutela que crea !a Corte Constitucio-
nal
y
su importancia
y
alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama
Jurdico Nacional".105
A este nuevo rgimen de disciplina jurisprudencial !a Corte le da el nombre
histrico de "doctrina constitucional` 009
y
lo empieza a diferenciar nftidamente
de la doctrina probable. Se trata del paso, como lo dice !a Corte dicientemen-
te, de lo "pedaggico" a lo "normativo-general". Pero tambin es preciso anotar
cmo tambin en fallos tempranos (1992-5) la Corte tuvo fuertes disensos sobre
el tema. De hecho, la Corte parece haberse decantado en el ao de 1993 hacia
una posicin tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con mero
efecto inter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e inexequibilida-
des expresas de aquellos apartes de los artculos 21
y
23 que fundamentaban las
prcticas precedenciales fuertes." El mismo legislador especial (Dec. 2591/91)
contribuy a ese proceso mediante la expedicin de nuevas normas con textos en
los que se reinscriba el papel auxiliar de la jurisprudencia constitucional."
En un segundo perodo (de 1995 a 1998) la Corte Constitucional parece
haber adoptado una posicin mucho ms asertiva en relacin con el valor de la
107 Vase al respecto, por ejemplo, las sentencias T-406/92 (MP. ciro Angarita), T-414/92 (MP. Ciro
Angarita), T-494/92 (M, P, C. Angarita), T-526/92 (MP. C. Angarita)
y
T-548/92 (MR C. Anga-
rita).
108 (nfasis fuera de texto). Otros fallos reiteran este dictum cuando Le recuerdan a j os jueces su deber de
estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrina constitucional: as, por ejemplo, la serie de
fallos que van de la T- 279/93 a la T-289/93 (MP. H. Herrera) en los que la Corte batalla por impo-
ner su doctrina en el sentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensionales pasadas y presentes.
Fenmeno similar ocurre en la sentencia T-306193 (M.P. H. Herrera).
109 Histrico porque aparece ya en los articulos 4" ("(l!os principios del derecho natural
y
las reglas de
la jurisprudencia servirn para ilustrar la constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional
es, a su vez, norma para interpretar las leyes")
y
8'
("Icluando
no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes,
y
en su defecto, la
doctrina constitucional
y
las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887
110 Ver al respecto c-ll3/93(M.P.J. Arango)yC- 131/93(A.Martnez).
III Ver al respecto el articulo 36 del Decreto 2591 de 1991.
103
UNIDAD 4
"doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstruccin muy completa
de los fundamentos jurdicos sobre los que se sostiene el valor normativo de la
doctrina constitucional. Restringido el alcance de los textos del Dec. 2067/91,
la Corte reconstruye una doctrina fuerte de precedentes, primero, mediante la
utilizacin expansiva del concepto de "doctrina constitucional" 2 y, segundo,
mediante la utilizacin del principio de igualdad (C.P.13)"3.
Esta lnea argumentativa terminar triunfando al interior de la Corte, que
finalmente anuncia de manera unnime
y
en sala plena una doctrina fuerte del
precedente en la sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicio-
nalista del artculo 48 de la Ley 270 de 1996. Esta contena un ataque frontal
contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellos aspectos que
haban generado polmica pblica hasta ese momento, en especial, las tcnicas
de modulacin de sentencias
y,
por supuesto, la doctrina de precedentes. En la
sentencia C-037 la Corte defiende sus facultades en relacin con ambos aspectos.
Es seguro decir que luego de esta sentencia todos los magistrados de esta 2 Corte
empiezan a apoyarla tesis de la obligatoriedad del precedente. Tal lnea jurispru-
dencial es confirmada ulteriormente en la sentencia SU-047/99
y,
en general, en
la prctica decisional de la Corte.`
C. DESARROLLOS RECIENTES
Es tiempo ahora de examinar los desarrollos recientes alrededor de la
doctrina del precedente judicial en Colombia. Una pregunta dirigir nuestra
indagacin: desde la posesin de los nuevos magistrados (en el perodo Febrero/
Marzo del 2001) que conforman (lo que podramos denominar) la tercera Corte,
ha habido cambios o desarrollos significativos en la doctrina o en las prcticas del
precedente en Colombia?
En respuesta corta puede decirse que la jurisprudencia ha mantenido sus
lneas centrales, aunque ahora presenta nuevas e importantes aristas. El gran
acontecimiento jurisprudencia] reciente en este tema, como ya se anunci, es la
expedicin de la sentencia C-836/01" 5 (Agosto de 2001) en la que la Corte revisa
la constitucionalidad del artculo
40
de la Ley 169 de 1896. Esta sentencia es de
112 Vera respecto la sentencia c-83195 (MP. C. Gaviria).
113 Ver al respecto la aclaracin devoto ala sentencia sentencia T-123
114 Este anlisis resume, aunque con variaciones significativas, la lnea jurisprudencia presentada en
Diego Lpez Medina, El derecho de os jueces, Bogot, Legis, 4' reimpresin, 2003,
p.
II a 50. Una
reconstruccin similar se encuentra en la sentencia c-252/01 (M E'. C. Gaviria).
lIS M.P. R. Escobar.
104
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer
lugar, porque le permiti a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del
precedente ya que era perfectamente posible que un cambio en la composicin
de la Corte hubiera afectado el balance constitucional hasta ahora logrado; en
segundo lugar, porque le permiti a la Corte pronunciarse sobre la antigua norma
que tradicionalmente haba controlado el sistema de jurisprudencia imperante en
el pas;
y,
en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la
vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdiccin constitucional, sino del
P
recedente de la jurisdiccin comn.
D. LARECONSTRUCCINDELA"DOCTRINAPROBABLE"
Ms arriba se sugiri que el desarrollo de la "doctrina constitucional" como
precedente vinculante en casos anlogos a partir de la interpretacin sistemtica
de la Constitucin de
1 9 9 1 1 1 6
podra significar la inconstitucionalidad sobrevivien-
te del rgimen tradicional de la "doctrina probable" consagrado en la ley. Este fue
precisamente el argumento del demandante ciudadano en el proceso de inconsti-
tucionalidad D-3374. Vale la pena revisar el problema jurdico
y
social subyacente
a los cargos: para el demandante el artculo
40
de la Ley 1 6 9 de 1 89 6 autorizara a
la Corte Suprema de Justicia, de un lado, a violar el precedente horizontal
y
a los
jueces inferiores, del otro, a violar e precedente vertical.
De hecho, como vimos en la interpretacin centenaria de Antonio ]os
Uribe, el artculo 4 constitua el fundamento legal de un sistema libre de juris-
prudencia donde, efectivamente, las sentencias de la Corte de Casacin tenan
valor meramente persuasivo. En concreto, el demandante hace referencia a un
presunto cambio jurisprudencial no suficientemente justificado (un descono-
cimiento del precedente horizontal) en la sala laboral de la Corte Suprema (le
Justicia en materia de indexacin de salarios
y
prestaciones laborales. La sentencia
C-836 /01 hace una reinterpretacin del artculo 4 buscando armonizarlo con la
comprensin contempornea del precedente. El artculo 4, recu&clese, lee as:
"Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal
de Casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable,
y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte
vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores."
1 1 6 En un argumento complejo que ana, como hcmo. visto, los principios de igualdad, seguridad jur-
dica ' confianza legtima, ms las competencias constitucionales
y
legales explicitas de unificacin
jurisprudencia radicadas en cabeza de las Cortes de cierre en el sistema judicial colombiano.
1 1 7 nfasis aadido.
1 05
UNIDAD 4
Mientras que para Antonio Jos Uribe (y con l para la cultura jurdica
nacional) el significado del artculo giraba entorno a las palabras "podrn" y
"vare" (subrayadas), para la Corte contempornea el meollo est en las expre-
siones "probable"
y "errneas" (en itlicas). En efecto, para Uribe la expresin
"podrn" haca puramente facultativo para los jueces inferiores el seguir (o no)
el precedente vertical; mientras tanto, la palabra "vare" le permita a la Corte
Suprema cambiar la jurisprudencia de manera ms o menos discrecional sin tener
que darle mucho peso inercial a la sub-regia jurisprudencial antes fijada (prece-
dente horizontal). Para la Corte Constitucional, en su interpretacin contempo-
rnea, el concepto de "doctrina probable" no puede implicar un debilitamiento
tan fuerte de la doctrina del precedente. Para la Corte la posibilidad de separarse
de la jurisprudencia (horizontal o vertical) es limitada
y
no absoluta como lo
supona la interpretacin tradicional del artculo 4.
E. HACIA UN RGIMEN NICO DEL VALOR
DE LA JURISPRUDENCIA
Es importante anotar que estas consideraciones de la Corte Constitucio-
nal buscan unificar el tratamiento del valor de la jurisprudencia sin importar la
Corte de procedencia: la sentencia C-836/01 busca establecer el principio segn
el cual la doctrina del precedente judicial (aplicada en la jurisdiccin constitucio-
nal) es aplicable, exactamente por las mismas razones jurdicas, al tratamiento de
la jurisprudencia producida por la Corte Suprema de Justicia
y
por el Consejo de
Estado. En efecto,
"En la medida en que el Consejo de Estado careca len 18961 legalmente
de funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las normas
que crearon la doctrina legal
y
la doctrina probable, estas dos instituciones, y
los grados de autonoma que conferan, resultaban aplicables a toda la actividad
judicial. Con todo, la regulacin actual de los procedimientos judiciales ante las
diversas jurisdicciones
y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una
de ellas son independientes. A pesar de ello,
y
sin desconocer que la autonoma
judicial vara dependiendo de la jurisdiccin
y
de la especialidad funcional, el
anlisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran
la administracin de justicia, tanto los que corresponden a la denominada ju-
risdiccin ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y
constitucional".' l8
118 C-836101 (nfasis aadido).
106
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Este punto es fundamental ya que la Corte Constitucional haba tenido
algunas vacilaciones sobre el tema. En ocasiones (mayoritarias, debe recono-
cerse) la Corte Constitucional haba dado pasos en el sentido de establecer un
rgimen nico en el tratamiento de la jurisprudencia de las altas Cortes: segn
esta tesis, toda jurisprudencia de alta Corte adquira valor de precedente horizon-
tal
y
vertical en virtud del principio de igualdad establecido en la Constitucin.
Segn esta lectura, las decisiones de jueces inferiores que desoyeran, sin justificar
debidamente, el precedente establecido eran violaciones al principio de igualdad
y por tanto pasibles de accin de tutela por ser vas de hecho." En este orden de
ideas dijo la Corte Constitucional en 1995:
"Si bien slo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene
el carcter de fuente obligatoria, es importante considerar que a travs de la
jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad
]
udicial - de los altos rganos
jurisdiccionales, por la va de la unificacin doctrinal, se realiza el principio de
igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo
de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la
aplicacin de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autnomamente
que deben apartarse de la lnea jurisprudencia] trazada por las altas cortes, que lo
hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisin,
pues, de lo contrario, estaran infringiendo el principio de igualdad"."'
La otra tesis sugera un rgimen disperso en el tratamiento de la jurispru-
dencia de las altas Cortes. Segn esta posicin, tan slo la jurisprudencia constitu-
cional tena fuerza de precedente judicial; la jurisprudencia ordinaria
y
contencio-
so administrativa, por sus caractersticas especiales, era mera doctrina probable
en el entendido tradicional del artculo 4
y
ni siquiera era razonable exigir, como
acabamos de leer, una carga argumentativa especial en el momento de separarse
de la jurisprudencia constante. La desviacin o cambio de lnea jurisprudencia] ,
segn esta concepcin, son vistos como meramente discrecional
y
por tanto la
jurisprudencia ya fijada no tiene un peso argumentativo especial que impida u
obstaculice el cambio jurisprudencial; ni siquiera resulta obligatorio revelar el
sentido de la jurisprudencia existente (carga de transparencia), ni mucho menos
discutir las razones del cambio (carga de argumentacin). Esta comprensin de
la doctrina probable, pues, permite el cambio jurisprudencial oculto y
discre-
cional. Esta opinin fue aisladamente expresada por la Corte Constitucional en
119 Un claro ejemplo de ello puede verse en la sentencia T12319 (MP. E. Cifuentes) en la que un juez
de ejecucin de penas desconoce jurisprudencia del Consejo de Estado
y
de la Corte Suprema de
Justicia en punto de liquidacin contractual.
120 T-123/95 (MP. E. Cifuentes). nfasis fuera de texto.
107
UNIDAD 4
una ocasin al referirse a las condiciones en que existe va de hecho en sentencias
judiciales por violacin de la jurisprudencia ordinaria:
"Cuando se acusa a determinado funcionario judicial de desconocer el
derecho a la igualdad por no fallar en la misma forma casos similares sometidos
a su decisin, la competencia del juez de tutela no consiste en analizar
y
ahondar
en los razonamientos expuestos por el funcionario para modificar su criterio,
pues ello desconocera e] principio de autonoma e independencia que gua la
actividad judicial (artculo 228 de la Constitucin),
y
se traducira en una irrup-
cin arbitraria en el ejercicio de su funcin. No. La labor del juez de tutela debe
concretarse a examinar si, en la providencia que se acusa como transgresora de
este derecho, se exponen las razones que justifican el cambio de criterio. Sin em-
bargo, no siempre ser necesario que el funcionario expresamente haga alusin
a su cambio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la providencia,
puede llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido producto de un
cambio de criterio del funcionario, o de la influencia de elementos externos,
como, por ejemplo, la existencia de jurisprudencia dictada por rganos jerr-
quicamente superiores. Es claro que el derecho a la igualdad
y
el principio de
autonoma judicial, en donde los jueces slo estn sometidos al imperio de la ley,
- encuentran un punto de equilibrio
y
conciliacin, en el deber que tiene el juez de
justificar expresa o tcitamente las modificacin de su criterio. En estos casos, el
test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo supuesto (le hecho (caso
similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razn
de derecho (adoptar la misma decisin que tom en un caso anterior), encuentra
como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones
de su cambio de criterio .'2"
En esta misma sentencia, ms especficamente, la Corte Constitucional
libera a la Corte Suprema de Justicia de seguir su auto-precedente dadas las carac-
tersticas especiales del recurso de casacin:
"En razn a la naturaleza misma de este recurso [de casacin], no es acep-
table el cargo de la accin de tutela que ahora se revisa,
y,
segn el cual, la Sala
de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconoci el derecho a la
igualdad, al fallar dos casos iguales en diversa forma, pues, como se ha explica-
do, la Corte, como tribunal de casacin, no resuelve sobre los casos en s, sino
sobre las sentencias dictadas en cada uno de ellos por los respectivos jueces de
instancia, a fin de establecer si, al dictar la sentencia, stos incurrieron en vio-
lacin directa o indirecta de las normas de derecho sustancial que se dice fueron
transgredidas por el fallador de instancia, o si se incurri por ste en errores in
procedendo que, conforme ala ley, autoricen casar la sentencia impugnada.
121 T-321/98 (MP. A.
Beltrn). Es necesario advertir que este mismo prrafo es utilizado para probar,
precisamente, que s hay violacin del principio de igualdad en la jurisdiccin comn en la sentencia
T68/91 (MP. A.
Tafur). Esta interpretacin de Tafur sugiere, por tanto, unidad en el tratamiento
de lajurisprudencia comn
y
la constitucional.
108
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Las sentencias que dict la Sala de Casacin Laboral de la Corte, en dis-
tintas fechas,
y
que se acusan como desconocedoras del derecho a la igualdad,
tienen como principal sustento, ste: las diversas interpretaciones que en su mo-
mento efectuaron las distintas Salas de Decisin del Tribunal Superior de Santak
de Bogot, del artculo 129 de la convencin colectiva de trabajo vigente en la
empresa Alcalis de Colombia S.A., son razonables y en ellas no se evidencia un
error ostensible de hecho que hubiere conducido a la violacin (le las normas
sustanciales que se dice por los recurrentes en las demandas de casacin, Fueron
quebrantadas por el fallador.
1 .. .1
Por todo lo anterior, es necesario concluir que el caso en estudio, no
puede alegarse la vulneracin del derecho a la igualdad por parte del tribunal
supremo de ]a j usticia ordinaria, ni por las salas de decisin del Tribunal Superior
de Santaf de Bogot. Primero, porque las sentencias que se acusan, exponen
claramente las razones por la cuales se han adoptado decisiones diversas, en casos
iguales. Segundo, porque en razn de la naturaleza misma del recurso extraor-
dinario de casacin, no es vlido afirmar que la Sala de Casacin Laboral, en
casos iguales ha dictado fallos diversos, pues, la Corte Suprema de Justicia, como
tribunal de casacin, es competente nicamente para examinar la sentencia im-,
pugnada frente a la ley
y
en relacin con los cargos que se le hubieren formulado
por el recurrente."
La sentencia C-836/01 busca, en ltimas, dar un tratamiento unificado
desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia de cierre en
desacuerdo con la tesis de la dispersin de regmenes que acabamos de revisar.
Para ello, entonces, trata de mostrar que el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 es
norma aplicable tanto a la Corte Suprema de Justicia como a las Cortes de cierre
que no existan en ese momento histrico (Corte Constitucional
y
Consejo de
Estado)
y
que, adicionalmente, esta norma puede ser razonablemente interpreta-
da desde la perspectiva de la Constitucin de 1991.
E. LA INTERPRETACIN CONTEMPORNEA
DE LA 'DOCTRINA PROBABLE" Y DE LAS
DECISIONES ERRNEAS"
El primer argumento que propone la Corte Constitucional para actualizar
el sentido del articulo 4 de la Ley 169 de 1896 es estrictamente histrico
y
busca,
de hecho, desmentir parcialmente la interpretacin de Antonio Jos Uribe. Para
la Corte, el artculo 4 efectivamente suprimi el concepto de "doctrina legal" y
la causal explcita de casacin por violacin de dicha doctrina establecidas en la
Ley 105 de 1890. En su reemplazo la Ley
4
estableci en su artculo 2 que la
109
UNIDAD 4
casacin por "violacin directa de la ley sustantiva" poda surgir por "efecto de una
interpretacin errnea de la misma", o por la "indebida aplicacin de sta al caso
del pleito". Para la Corte Constitucional, entonces,
"[ . 1
si bien la contradiccin de la doctrina legal fue excluida como cau-
sal de casacin,
y
se permiti a los jueces inferiores y a la Corte Suprema apar-
tarse de las decisiones de sta ltima, las causales de casacin por 'interpretacin
errnea"
y por 'aplicacin indebida de la ley" debian entenderse como contradic-
ciones con la interpretacin
y aplicacin hechas por la Corte Suprema de Justicia
como juez de casacin"' 22.
Esta interpretacin de la causal de casacin (en la que se continuaba prote-
giendo el precedente vertical de la Corte Suprema) slo vino a ser abandonada,
segn la Corte Constitucional, en el ao de
1 924l23,
Esto significa que hubo un
perodo prolongado en la jurisprudencia de casacin en la que coexistieron pacfi-
camente la idea de "doctrina probable"
y
la casabilidad de sentencias por violacin
de dicha doctrina probable, lo que probara, entonces, que no se trataba de un
sistema de jurisprudencia meramente indicativa o potestativa. Dice al respecto la
C. Constitucional:
"El que en el momento de expedicin de la Ley 1 69 de 1 896 la contra-
diccin de la doctrina probable fuera considerada una "violacin de la ley", y
constituyera causal de casacin, pone de presente que, en su sentido originario,
el concepto de ley al que hace referencia la norma iba ms all de su acepcin en
sentido formal, y que interpretarla errneamente o aplicarla indebidamente al
caso concreto era contradecirla. Con todo, posteriormente la Corte Suprema
interpret dicha expresin como una figura optativa para el juez, restringiendo
de ese modo la causal de casacin por violacin de la ley
y
descartando la con-
tradiccin de la jurisprudencia en las modalidades de interpretacin errnea o
aplicacin indebida de la ley- como causales de casacin, o de revisin."
Habiendo argumentado que el artculo
40
no est histricamente atado a
una doctrina de jurisprudencia meramente auxiliar, la Corte pasa a probar que,
en todo caso, la norma legal debe ser interpretada bajo la ptica de la Constitu-
cin de 1 991 . Bajo esta premisa, la norma del artculo 4 no es inconstitucio-
nal, sino que admite razonablemente una lectura en consonancia con la doctrina
contempornea del precedente. Para lograr esto la Corte muestra que, an bajo
1 22 C-836/01 , considerando 1 .1 .
1 23
Segn la Corte Constitucional, slo fue hasta esa fecha que la Corte Suprema estableci que la vio-
lacin a la doctrina probable no da lugar a casacin porque la ley no ha tratado la doctrina legal como
obligatoria sino como doctrina probable". CSJ Sentencia de septiembre 26 de 1 91 6, Tomo XXV, p.
461 .
1 1 0
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
el artculo 4, existe una obligacin de respeto relativo del precedente horizon-
tal
y
vertical en la jurisdiccin comn
.114
La justificacin constitucional de esta
posicin es mltiple
y
poderosa
y
la C. Constitucional la predica directamente de
la jurisprudencia de la Corte Suprema:
"La Fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema pro-
viene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al rgano encargado de
establecerla
y
de su funcin como rgano encargado de unificar la jurisprudencia
ordinaria; (2) de la obligacin de 'os jueces de materializar la igualdad frente a
la ley
y
de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la
buena fe, entendida como confianza legtima en la conducta de las autoridades
del Estado; (4) del carcter decantado de la interpretacin del ordenamiento
jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola continuamente con
la realidad social que pretende regular."
Con este cmulo de principios constitucionales ala mano, la Corte procede
a reinterpretar las palabras "probable"
y
"errneas" del artculo 4. En relacin con
la primera:
E ... 1 la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribucin mecnica
de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a
casos concretos, pues se estaran desconociendo la complejidad
y
la singularidad
de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del orde-
namiento positivo. De ah se derivan la importancia del papel del juez como un
agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado
y
el sentido
de la expresin probable" que la norma demandada acua a la doctrina jurispru-
dencial a partir de la expedicin de la Ley 169 de 1896. La palabra probable, que
hace alusin a un determinado nivel de certeza emprica respecto de ]a doctrina,
no implica una anulacin del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
E ... 1
Este ltimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Supre-
ma, muestra por qu la norma dispone que la doctrina probable est constituida
por un nmero plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un
mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al
confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto ms o menos am-
plio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente ci alcance
de los principios que fundamentan su decisin. Aun as, dada la complejidad de
la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes
para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y
de ah que la doctrina dictada por la Corte como juez de casacin, sobre un mis-
124 Las consideraciones sobre el artculo -4-', advierte la Corte, son aplicables a toda la jurisprudencia
emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado:
125 C-83610I, considerando S.
111
UNIDAD 4
me punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carcter probable de la
doctrina no debe interpretarse como una facultad omnmoda para desconocer las
interpretaciones del ordenamiento jurdico hechas por la Corte Suprema.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar
y
aplicar
la ley a partir nicamente- de su entendimiento individual del texto, se estara
reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, igno-
rando del todo que la Constitucin consagra adems- las garantas de la igualdad
de trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los
Jueces. Por el contrario, una interpretacin de la autonoma judicial que resulte
armnica con la igualdad frente a la ley
y
con la igualdad de trato por parte de
las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite
a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio
espectro de elementos tanto fcticos como jurdicos.
Slo mediante la aplicacin consistente del ordenamiento jurdico se
pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Cons-
titucin garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas
y
los jueces
en sus decisiones determinan en gran medida su contenido
y
alcance frente a las
diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisin
judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia
y
trate de manera dis-
tinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la auto-
noma judicial, en realidad est desconocindolos
y
omitiendo el cumplimiento
de un deber constitucional"2
Una reconstruccin similar ocurre, en general, con el concepto de "error"
del artculo 40 . Segn la interpretacin centenaria del rgimen libre de jurispru-
dencia, la Corte Suprema de Justicia tendra amplsima discrecionalidad para
variar su doctrina "en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores". Para
la Corte Constitucional el concepto de "error" en la doctrina jurisprudencial est
severamente limitado:
"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia
la norma demandada justifica E... no constituye una facultad de] juez para des-
echar la doctrina de la Corte Suprema de justicia sin un fundamento explcito
suficiente."
126 bidem, nfasis fuera de texto.
127 C-836/0 1, considerando 21.
112
VINCULATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Ca
Qu a rgumentos puede usted resa lta r a fa vor de la utiliza cin
de un sistema de precedentes vincula ntes?
Qu dificulta des encuentra usted en la a dopcin de ta l sis-
tema ?
Ha ga la s distinciones ms importa ntes entre los siguientes
sistema s de ma nejo de la jurisprudencia : a ) sistema libre dejuris-
prudencia : b) obediencia a bsoluta a l precedente; c) obediencia
rela tiva a l precedente.
Cul de estos tiene a plica bilida d en Colombia segn los a rgu-
mentos ofrecidos por la Corte Constituciona l en la sentencia
C-836/O1?
113
UNIDAD5
ORGANIZANDO LAJURISPRUDENCIA
CITACINTCNICA, ANLISIS CITACIONAL
Y SENTENCIAS HITO
ch
Mediante el estudio de esta unidad usted estar en capacidad
de identificar una sentencia arquimdica, hacer anlisis citacio-
nal sobre ella y finalmente identificar las sentencias hito o
fundamentales que constituyen una lnea jurisprudencial.
Q
Identificar sentencia arquimdicas.
Identificar las sentencias hito o fundamentales en las que la
Corte anuncia las principales sub-reglasen un tema determinado
a partir del anlisis citacional de la sentencia arquimdica.
Realizar el anlisis citacional de la sentencia C-836/01,
identificar las sentencias hito sobre la vinculatoriedad del
precedente en Colombia y definir las exigencias que plantea en
Colombia la tcnica del precedente.
Entender y estar en capacidad de utilizar la teora de los
'escenarios constitucionales".
EL CONCEPTO DE "LNEA JURISPRUDENCIAL"
La C-836/01 ofrece una respuesta integral a la cuestin de la obligatorie-
dad del precedente. Sin embargo, varios de Uds. probablemente tengan distintas
ideas sobre este punto. Para algunos, seguramente, la jurisprudencia es altamente
vinculante; para otros es meramente indicativa o auxiliar. En mi experiencia con
jueces, es usual que ellos citen distintas sentencias para justificar algunos de estas
posiciones encontradas. Es muy posible que el analista encuentre sentencias que
afirmen distintas proposiciones sobre un mismo punto de derecho. Esto no quiere
decir, de otro lado, que la jurisprudencia sea contradictoria ya que las sentencias
deben ser ledas en su conjunto, como lneas jurisprudenciales,
y
no como pronun-
ciamientos jurdicos aislados. Entendida como lnea jurisprudencial, es claro que
114
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
en Colombia la Corte Constitucional se ha decantado por un sistema relativo
de precedentes; en la lnea de jurisprudencia se encuentran de todas maneras
varias sentencias que afirman un sistema libre no vinculante. Sera un error, sin
embargo, decir que esta sea la doctrino constitucional vigente al respecto.
La dispersin en el anlisis jurisprudencial es tambin muy apreciable en
otros campos, no slo de derecho constitucional, sino tambin de derecho Comn.
Una sentencias aislada es suficiente para afirmar que "la Corte dijo.....sin corro-
borar si se trata de la posicin de la doctrina actual, leda dinmicamente en el
desarrollo de la lnea jurisprudencial.
En la presente unidad se busca presentar una metodologa para la elabo-
racin de lneas jurisprudenciales que puede, cuando menos, ofrecer una base
comn para las discusiones entre jueces. Esta propuesta est basada en mi libro El
derecho de los jueces de editorial Legis. Para un tratamiento ms detallado del tema
se remite al lector a la
2
1

edicin de ese texto.
En Colombia, desafortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y
el anlisis jurisprudencial que hacen sus editores es tan tmido, que la labor de
encontrar las sentencias hito o esenciales puede ser altamente compleja. Los descrip-
tores utilizados para sistematizar la jurisprudencia`, por ejemplo, la agrupan en
torno a "derechos"
y,
este sistema es de poca utilidad para el operador jurdico
que, sin necesidad de conocer todo la jurisprudencia, la quiere usar con rigor
metodolgico. El rigor metodolgico exige, en primer lugar, que la jurispruden-
cia sea citada "tcnicamente". A lo largo de esta unidad se har una distincin
entre las formas tcnicas
y
anti-tcnicas de utilizacin de la jurisprudencia.
Por ahora puede decirse que la referencia a los descriptores abstractos de
los tesauros (en cualquiera de las altas cortes), por ejemplo, casi siempre invita a
leer decenas e incluso centenas de sentencias. Esta labor herclea, por supuesto,
no es realizable por jueces
y
abogados con muy serios lmites de tiempo. De la
misma forma, esta metodologa no es capaz de hacer descripciones diacrnicas
del desarrollo de la lnea jurisprudencial. La metodologa de lnea de jurispruden-
cia, en cambio, si ha de tener algn xito prctico, debe tratar de identificar las
sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurdicos bien definidos, es decir
basados en analogas fcticas. Eso implica que las lneas no pueden construirse por
mera afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, tener en
cuenta la cercana
y
relevancia en relacin a los patrones fcticos bajo estudio. A
continuacin examinamos este punto con detenimiento.
128 Se trata de los tesauros actualmente existente, de organizacin de la informacin jurisprudencia].
1 1 5
UNIDAD 5
II. LACITACIN TCNICAY ANTI-TCNICA
DE LAJURISPRUDENCIA
A. CARACTERIZACIN PRELIMINAR
Resulta evidente, como acabamos de ver en el anlisis detallado de la
sentencia C-836101, que la Corte Constitucional colombiana ha lanzado una
invitacin a la Corte Suprema de Justicia
y
al Consejo de Estado para que traten
su propia jurisprudencia como precedente vinculante relativo
y
no como mera
jurisprudencia indicativa. Tal invitacin se lanza desde una interpretacin consti-
tucional de la nocin de doctrina probable (artculo 4 de la Ley 169 de 1896) e
incluye una nueva manera de ver el valor jurdico
y
doctrinal de la jurisprudencia:
la invitacin se hace, pues, a ver la jurisprudencia como repositorio de experien-
cia basado en la analoga fctica entre casos previamente decididos y casos nuevos
presentados a la decisin de los jueces.
La doctrina del precedente vinculante implica que la decisin adoptada, con
anterioridad, dentro de un cierto patrn fctico tiene fuerza gravitacional prima
facie sobre un caso nuevo anlogo por sus hechos o circunstancias. El cambio de
decisin en casos anlogos, por tanto, debe ser excepcional
y
basado en motivos
suficientes
y
razonables.
Esta disciplina del precedente difiere, en formas muy importantes, de la
idea tradicional de jurisprudencia meramente indicativa: en la cual, las citas a casos
anteriores tienden a ignorar criterios de analoga fctica
y
a concentrarse ms bien
en la definicin de conceptos jurdicos de sentencias anteriores; en consecuencia,
cada caso nuevo se decide de conformidad con la ley o con el concepto jurdico
anteriormente definido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos
anteriores anlogos por sus hechos
y
circunstancias. Finalmente, esta concepcin
de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin que se defina o
discuta la doctrina jurisprudencia lijada en casos anlogos. El siguiente cuadro
cuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en la concepcin
del valor de la jurisprudencia:
116
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
Precedente vinculantejurisprudencia indicativa
La jurisprudencia ea relevante
Un precedente ea relevante
cuando trata un tema o concepto
cuando te presenta uo caso
comn al del caso nuevo, sin
Regla de relevancianuevo anlogo por sus hechos
necesidad de verificar criterios
y circunstancias.
de analogia factica entre ambos.
La jurisprudencia no tiene kierza
gravitacional especfica frente la
Tiene fuerza gravitacional que
decisin en el nuevo caso. El
hala la decisin <le un caso
Fuerza vinculante,concepto juridico utilizado en el
nuevo anl ogo por sus hechos
caso anterior tiene alguna tendencia
circunstancias.
a ser utilizado (le la misma manera
en e1 cato nuevo
Slo procede cuando resulta razonableSiendo la jurisprudencia indicativa,
desvirtuar la fuerza gravitacional quela doctrina fijada con anterioridad no tiene
Regla de cambioprima facie tiene el precedente. El l o exigepeso suficiente como para crear cargas
argumentacin explcita, transparente y

especiales de argumentacin al momento


suficiente,de cambio jurisprudencial.
Las Corte Suprema de Justicia
y
el Consejo de Estado tienden a utilizar sus
fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia indicativa
y
la Corte Consti-
tucional dentro del modelo de precedente vinculante. La utilizacin del modelo
de jurisprudencia indicativa, al mismo tiempo, tiende a privilegiar el papel de la
ley en la definicin de los casos, mientras que dentro de la doctrina del preceden-
te, con frecuencia, la sub-regla jurisprudencial resulta Fundamental en la decisin
del caso.
Desde este punto de vista, la Corte Constitucional ha propuesto la tesis,
de vastas consecuencias para la cultura jurdica nacional, segn la cual el manejo
jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una nocin de "prece-
dente vinculante" por sobre el de mera "jurisprudencia indicativa". La Corte
Suprema de Justicia
y
el Consejo de Estado son cortes de control de legalidad que
se sienten ms cmodas aplicando reglas legales
y
no sub-reglas jurisprudenciales.
Esta funcin constitucional (respaldada por los respectivos imaginarios cultura-
les), ha generado resistencias Frente a la idea de que exista un verdadero "derecho
jurisprudencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis segn la cual
la Constitucin colombiana de 1991 haya realmente establecido de jure la disciplina
del precedente vinculante. En algunos perodos
y
en algunos temas especficos"',
129 Ver, por ejemplo, Diego Lpez Medina, Teora Impura del Derecha, Legis, 2004,
p.
290-325, en las que
se discuten la "historia poltica del poder pretoriano" de la Corte Suprema do justicia en la dcada de
los 1930's,
117
UNIDAD 5
empero, la Corte Suprema de Justicia
y
el Consejo de Estado se han acercado a
practicar una doctrina de precedente de Jacto. El Consejo de Estado ha llegado
incluso a dar indicaciones que est dispuesto a manejar su jurisprudencia dentro
de un rgimen de precedente vinculante.`
Estos tmidos acercamientos entre las Altas Cortes, sin embargo, no pueden
ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentes en la utilizacin
y manejo de la jurisprudencia. A continuacin se presenta evidencia emprica
preliminar sobre las diferencias que hay en dicho manejo entre las Cortes.` Para
ello se ha realizado un estudio de las prcticas de citacin de jurisprudencia de
las Altas Cortes para intentar mostrar el concepto subyacente a las mismas. En
la realizacin de este estudio empezaremos por hacer una breve tipologa de las
formas de citacin de jurisprudencia que se usan en las Altas Cortes. Luego de
confeccionar esta tipologa, se procede a examinar una muestra representati-
va de la jurisprudencia de las tres Altas Cortes nacionales durante d ao 2003.
Los resultados muestran muy claramente las diferencias notorias que hay en las
prcticas jurisprudenciales de las tres corporaciones.
La lectura atenta de jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas permite
distinguir distintos tipos de usos de la misma. Los usos de la jurisprudencia son
discernibles si se mira con cuidado, entre otros factores, los siguientes: el papel
que juegan las citas internas de jurisprudencia en la justificacin de la decisin
adoptada en un caso nuevo; el nmero total de citas jurisprudenciales
y
su relacin
y peso argumentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisin
del caso
y
el nmero total de citas externas de jurisprudencia. A continuacin
se presentan una serie de ndices para el ao 2003 que permitirn comparar las
funciones argumentativas
y,
por tanto, la disciplina jurisprudencial utilizada por
las Altas Cortes colombianas. Para llegar a ello, es imprescindible hacer primero
una serie de precisiones conceptuales.
130 As, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, seccin 3' , AC-2219 de febrero 21 de 2002
(C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la misma forma, en la Sentencia del Consejo de Estado, Seccin
3a, Exp: AC-241 de agosto 9 de 2001, (CF: Germn Rodrguez).
131 El marco terico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor amplitud en Lpez Medina Diego
y Gordillo Roberto, consideraciones ulteriores sobre el ondlisis esedsice de jurisprudencia. En Revista de
Derecho Pblico, No. 15 (Dic. 2002), Universidad de los Andes. En este ensayo tan slo $e propuso
la elaboracin de ndices citacionales que mostraran los usos de la jurisprudencia en las distintas Altas
Cortes. El presente texto da el primer paso en tal sentido.
118
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
B.TIPOLOGA DE CITAS JURISPRUDENCIALES
La clasificacin de citas jurisprudenciales que proponemos es la siguiente: de
una gama que va de la citacin jurisprudencial tcnica a la anti-tcnica, queremos
mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayor disciplina
y
rigor, tan slo
Citan precedentes que tienen una relacin fctica estrecha con el caso presente;
en segundo lugar, se citan precedentes que tienen relacin fctica "amplia"; en
tercer lugar,
y
en orden decreciente de "tecnicidad" las Cortes citan precedentes
que ya no se relacionan por analoga (ni estrecha ni amplia) sino que tan slo
tienen un referente conceptual com(in; finalmente, en las citas ms indisciplina-
das
y
retricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de los tres tipos
de conexiones que se acaban de mencionar. A continuacin se explica cada uno
de estos tipos de utilizacin de jurisprudencia
y
el papel
y
peso que tienen en la
argumentacin judicial.
1. CITACIONES ANALGICAS ESTRECHAS Y AMPLIAS
En una sentencia, una citacin fctica ser aquella que cita la ratio decidendi
o la sub-regla de una sentencia anterior con un vnculo fctico estrecho o abierto.
Por regla general, tal citacin dispone del caso, esto es, se trata de un argumento
central en el sentido de la definicin del mismo. De la misma manera es claro que
este tipo de citas se hace cuando existe una nocin clara de precedente vinculan-
te: el caso anlogo ya fallado tiene clara fuerza gravitacional sobre el nuevo caso.
Esta definicin se entiende mejor utilizando ejemplos prcticos de la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional
y
que son de fcil identificacin.
Una lnea jurisprudencial corta
y
con patrones fcticos similares es la de
los menores con ambigedad genital. Las sentencias T-1390 de 2000 2 ,T-692 de
1999 11 , T-551 de 1999`y SU-337 de 1999 tratan sobre padres que quieren
practicarles a sus hijos menores de edad las cirugas de readecuacin genital. La
identidad fctica permiti que las dos sentencias ms recientes citaran exclusiva-
mente de sus sentencias gemelas: as, las sentencias T-1390 de 2000
y
T-692 de
1999 slo citan los extractos principales
y
las sub-reglas correspondientes de las
sentencias SU-337 de 1999
y
T-551 de 1999, aunque se prefiri centrar la citacin
en esta ltima que haba resumido los principales aportes de aquella.
132 MP Alejandro Martnez Caballero
133 MP Carin, Gavria Daz
134 MP Alejandro Martnez caballero
119
UNIDAD 5
En estas sentencias, las citas en concreto buscan consolidar los siguientes
puntos jurdicos:
(i) La tensin que se presenta entre el principio de beneficencia ye! principio
de autonoma en estos casos de ambigedad genital en menores de edad
y
la preva-
lencia prima facie del principio de autonoma;
(u) el consentimiento informado en tratamientos invasivos como los de
adecuacin de genitales en casos de hermafroditismo, y
(iii) la validez del consentimiento sustituto de los padres en los casos de
menores de 5 aos o de grave riesgo a la salud del menor hermafrodita.
Sin embargo, en la sentencia fundadora de la lnea, la SU-337 de 1999,
se hacen citaciones ms amplias que en las tres restantes
y
que responden a una
citacin Fctica ms abierta que cerrada. C Esto diferencia una sentencia fundadora
de lnea de una reiteradora, ya que en la primera, por lo novedoso del tema se
permiten (por ausencia de otras) citaciones ms amplias; por el contrario, una
sentencia reiteradora de jurisprudencia
y
en la cual la analoga fctica sea evidente,
la cita suficiente
y
legitima es la de una sentencia que recoja a cabalidad la doctrina
constitucional vigente.
En la SU-337 de 1999 la citacin por analoga fctica abierta proviene de la
T-411 de 1994, en la cual se tutela el derecho de un adolescente emasculado por
un perro cuando era muy nio a decidir su gnero e identidad sexual. Queda claro
que no se trataba de un caso de hermafroditismo, pero a travs de una analoga
ms amplia se puede concluir que en los dos casos se trataba e un mismo asunto:
la posibilidad de los menores de decidir su identidad sexual.
En los casos reiterativos de esta lnea slo bast la citacin muy puntual
de una sentencia con analoga fctica estrecha que recoga las reglas
y
principios
suficientes para la decisin del caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-
337 de 1999, por ser un caso novedoso, se tuvo la licencia de citar una sentencia
que no era idntica, pero s muy similar en los hechos.
2. C ITAS C ONC EPTUALES O TEMTIC AS
Las citaciones conceptuales se diferencian de las fcticas porque en ellas
no cuentan las analogas fcticas sino las conexiones temticas o conceptuales. En
este caso no importa que los hechos de la sentencia citada sean similares a los de
la sentencia que cita, sino que encaje en un concepto o idea jurdica abstracta que
abarque los supuestos de hecho de! litigio. "Igualdad", "va de hecho", "tratados
internacionales", "debido proceso" entre otros, son ejemplos de conceptos comunes
120
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
en las sentencias de la Corte. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta,
como en el caso anterior, controlante o decisiva. Las Cortes que utilizan mayorita-
riamente citas conceptuales tienden a poseer una nocin de jurisprudencia indica-
tiva
y
no de precedente vinculante.
Por regla general, los jueces slo deberan apelar a las citas conceptua-
les cuando no tengan a disposicin una sentencia analgica precedente. En otros
casos, numerosos por cierto, an con la existencia de un caso similar tambin
se citan extractos de jurisprudencia con alguna conexin temtica. En un tema
tan amplio como "va de hecho", no todos los casos decididos bajo este concepto
son similares ni con las analogas ms descabelladas que se puedan ocurrir. Un
proceso de filiacin en el cual no se practic una prueba antropoheredobiolgi-
ca es una va de hecho nada parecido a otro en el cual un juez no interpret las
normas laborales a favor de un trabajador tal
y
como lo exige la Constitucin. Son
dos casos de va de hecho pero con circunstancias fcticas muy diferentes. En uno
el defecto es de orden probatorio, en el otro, de aplicacin de normas. Pero la
conexin entre los dos es el concepto creado por la Corte: "va de hecho".
Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las circunstan-
cias; bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta con la que cuenta un juez
para guiar la resolucin de un litigio. En casos novedosos es obvio que el juez no
cuenta con sentencias similares por los hechos. Debe entonces partir de cero y
desconocer conceptos que puede aplicar al conflicto concreto? No. Sin embargo,
no en todos los casos las citaciones temticas son necesarias, o, relevantes para la
solucin final del caso. De otro lado, la utilizacin de citas temticas en desco-
nocimiento de casos anlogos ya fallados es una de las caractersticas tpicas del
rgimen de jurisprudencia meramente indicativo.
3. CITACIONES CATICAS O MERAMENTE RETRICAS
Por citacin catica se puede entender aquella en la cual abundan los
extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen en la resolucin
final del caso
y
en los que no existe una conexin analgica o conceptual entre
el precedente invocado
y
el caso sub exmine. Para entender mejor la definicin
puede ser til comparar dos sentencias sobre un mismo asunto jurdico
y
que se
diferencian por el nmero de citas
y
la pertinencia de las mismas. El asunto es
sobre los manuales de convivencia de las instituciones educativas en los que se
prohiben comportamientos o circunstancias que chocan con derechos constitu-
cionales, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad.
121
UNIDAD
El ejemplo de citacin catica que aqu proponemos es la sentencia T-435
de 2002' ; por contraste, la sentencia T-276 de 2002 toca el mismo tema con
una citacin precisa
y
pertinente donde existen conexiones analgicas fcticas
con los precedentes utilizados. Igualmente se pueden comparar estas dos senten-
cias con la T-037 de
2002136.
En las tres, de acuerdo con la Corte, se trata de
posibles violaciones al libre desarrollo de la personalidad en casos de conflictos
entre estudiantes
y
sus instituciones educativas.
Analicemos primero la sentencia tcnica T-276 de 2002. A una estudiante
de noveno grado de un colegio de Manizales le cancelaron su matrcula faltando
dos meses para terminar su ao lectivo a causa de reiteradas violaciones al manual
de convivencia. Con la demanda de tutela se pretende que le permitan terminar
el grado noveno. Por medio de los hechos expuestos por las partes
y
el material
probatorio recaudado por la Corte, se demuestra que el Colegio acept de todas
formas que la alumna culminara el grado noveno
y
por lo tanto, la situacin de
hecho que produjo la violacin o amenaza fue superada
y
la razn de ser de la
tutela perdi su razn de ser. Por tal motivo, la Corte confirma la sentencia de
primera instancia que haba tutelado los derechos de la estudiante
y
en una corta
reflexin, slo hace una cita de la sentencia T-589 de 2001' acerca del hecho
superado.
Una vez se determinen bien los hechos del caso
y
las pruebas se valoren
adecuadamente, se puede llegar a una conclusin rpida. La sala de revisin evit
la retrica
y
tom una decisin en menos de 10 pginas. La agilidad tiene estrecha
relacin con la forma en que la Corte se plantea el problema jurdico desde el
inicio. En este caso, de las consideraciones
y
la decisin se puede deducir que el
problema jurdico era s tena sentido tutelar un derecho cuando el hecho motivo
de la demanda fue superado. En este caso la petente consideraba que se haban
violado sus derechos a la educacin
y
al libre desarrollo de la personalidad
y
sin
embargo, la corte no hace ninguna reflexin sobre ellos
y
nicamente analiza el
hecho superado.
Otro caso de fcil solucin
y
en cuya sentencia, muy corta por cierto, slo
encontramos dos citas jurisprudenciales es la T-037 de 2002. A un alumno de
grado dcimo de un colegio tcnico industrial le impedan el ingreso a clases
de qumica por tener el cabello largo, en virtud de un impedimento del manual
de convivencia que as los dispona por razones de seguridad en las pruebas de
135 MP Rodrigo Escobar Gil
136 MP Clara Ins Vargas Hernndez
137 MP Alvaro Tafur Galvis
122
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONALY SENTENCIAS HITO
laboratorio. El petente consideraba la prohibicin le vulneraba su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
La Corte, de entrada, plantea que el caso es prcticamente igual a otros
en los cuales ya ha sentado su doctrina constitucional sobre la violacin al libre
desarrollo de la personalidad por imposicin a los alumnos varones de llevar el
cabello corto. En este sentido, la Corte cita la sentencia T-1 591de 2000 en la cual
se recoga la doctrina constitucional unificada en las sentencias SU-642
y
SU-641
de 1998, en el sentido de que los establecimientos educativos pueden establecer en
sus manuales de convivencia obligaciones relacionadas con la longitud del cabello
y la presentacin personal de los alumnos, siempre
y
cuando no afecten en forma
desproporcionada el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de
los estudiantes varones. Para estos efectos, la obligacin reglamentaria debe ser
sometida a un juicio de proporcionalidad con el fin de establecer si la restriccin
impuesta contrariaba la constitucin.
La Corte no efectu el juicio de proporcionalidad a cabalidad,
y
sin acudir
a ninguna cita, demostr que la restriccin de cortarse el cabello para las pruebas
de laboratorio por razones de seguridad era desproporcionada, pues la seguridad
se lograba si los alumnos se recogan el cabello, tal
y
como lo hacan las alumnas,
a las cuales en ningn momento se les exiga cortarse el cabello por razones de
seguridad. Finalmente tutela al alumno
y
ordena al Colegio que inaplique la
restriccin consagrada en el manual de convivencia en el sentido de exigirle a los
alumnos hombres llevar el cabello corto.
Esta sentencia es valiosa por los siguientes aspectos: de entrada reconoce
que los hechos del caso son iguales a muchos otros que ha conocido la corte y
que basta citar la doctrina recogida en una sola sentencia reciente. Adems, por
atendibles razones de economa citacional, la Corte no cita todos los precedentes
sino que tan slo identifica uno en el cual se resume adecuadamente la doctrina
constitucional vigente. Tambin considera que es innecesario elaborar el juicio de
proporcionalidad indicado en la sentencia SU-642 porque de entrada se advierte
que existe una alternativa razonable que no limita el derecho del actor. La alterna-
tiva, muy fcil de concluir era la exigencia que se le haca a las alumnas: recogerse
el cabello en las pruebas de qumica. Utiliza una frase muy apropiada que es:
"Sobre tal tema, baste hacer referencia a.....Reconoce que hay muchos casos
precedentes pero slo le basta hacer referencia a uno solo en el cual se reitera la
doctrina constitucional sobre el tema.
El examen de la sentencia T-435 de 2000 muestra un uso bastante menos
pertinente
y
tknico de los auto-precedentes. Se trata de un caso tan fcil de decidir
como los dos anteriores. En esta tutela, una alumna de 16 aos es expulsada de
123
UNIDAD 5
un colegio por reiteradas violaciones al manual de convivencia (especficamente
por asistir a clases en estado de embriaguez, retardos injustificados
y
consumo de
drogas). Se comprueba que el colegio le hizo un seguimiento psicolgico
y
disci-
plinario especial ante el cual la alumna se mostr reacia
y
escptica
y
que no cont
con el apoyo de la madre a pesar de las insistencias del colegio. Todo esto obra en
las pruebas descritas en la sentencia. La Corte fcilmente lleg a la conclusin de
que la expulsin obedeca a las faltas graves de la alumna
y
que el colegio haba
procedido incluso con paciencia. En ningn momento se comprob que el colegio
hubiera expulsado a la alumna por ser lesbiana, tal
y
como lo afirmaba la alumna.
Adems, la estudiante afectada acusa al Colegio de inmiscuirse en su vida privada
y de discriminarla por su supuesta condicin de lesbiana. Por eso alega como
violados sus derechos a la intimidad
y
al libre desarrollo de la personalidad. En
esta sentencia se hacen 26 citas jurisprudenciales, casi una por prrafo. Finalmen-
te no se ordena el reintegro de la alumna al colegio.
Realmente mereca tanta cita la decisin de no reintegrar a la alumna al
Colegio1 3 8 ? Pensamos que no. En los tres casos, de acuerdo a las pruebas allegadas
a los procesos, se poda llegar a decisiones rpidas
y
concluyentes. Pero la T-43 5
exager&
Esta ltima sentencia es en general un ejemplo de citacin catica porque:
(i) la mayora de las citas no concuerdan con la decisin adoptada por la Corte en
el de c is w n de la sentencia, esto es, no tienen peso jurdico relevante en la decisin
del caso; (u) contiene citas definitorias de cada derecho fundamental que no son
necesarias para la solucin; (iii) cita hasta dos veces una misma idea o pensamien-
to sobre un desarrollo jurisprudencial de un derecho particular; (iv) tiene una
cita de cita (tambin llamada cita secundaria o indirecta) que, adems de imperti-
nente, demuestra impropiedad a la hora de citar
y,
finalmente, (y) cita desarrollos
retricos sobre un derecho, como el ncleo esencial, que reitero, en nada contri-
buyen a la decisin final de caso.
138 La Corte slo tutela los derechos al libre desarrollo de la personalidad
y
la intimidad porque el colegio
aport como prueba de la dudosa identidad sexual de la estudiante una carta de amor a otra compafie-
Sin embargo, recordemos que las causas originales de la expulsin Fueron otros comportamientos
tipificados en el manual de conVivencia. Y este amparo en nada cambi la decisin del no reintegro.
1 24
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
TRABAJO PERSONAL
a con mucho cuidado la sentencia T471/0I. A continuacin se narrarn su
ttamente algunos de los hechos que- dron origen a algunas de las citacione
ispru
d ncikA ue
trae la T-471 Comparando los hechos de la sentencia 7
1/01 con los resmenes facticos que a continuacin se presentan establezca
citacin fue catica, conceptual analogica abierta o analgica ` nalogica estricta en cad
O de los casos que se presentan a continuacin.
Una persona es condenada a prisin despus de un fallo de segunda instancia
por el delito de concusin. El sindicado, a travs de su apoderado solicit se
le concediera el recurso de casacin contra la sentencia de segunda instancia
proferida por un Tribunal de Distrito Judicial. Sin embargo, el Tribunal
neg la accin de tutela bajo el entendido que para la fecha de preferirse el
fallo estaba vigente una ley que prohibi el ejercicio del recurso de casacin
contra las sentencias ejecutoriadas de segunda instancia. Segn e1 accio-
nante se le haba violado su debido proceso al no observar el principio de
favorabilidad en materia penal. La Corte finalmente decidi no conceder la
tutela.
a. catica
b. conceptual
c, analgica abierta
d. analgica estrecha
e. puede ser a. o d.
2. Se demanda el artculo 443 del CST en lo que se refiere a la suspensin de
los contratos de trabajo por el tiempo que dure la huelga. Segn el deman-
dante esta restriccin limita el goce pleno del derecho de huelga consagrado
en la Constitucin. La Corte declar la norma exequible condicionando su
interpretacin.
a. catica
b. conceptual
C. analgica abierta
d. analgica estrecha
C. puede ser a. ob.
3. Un profesor de tiempo completo de un instituto educativo, interpuso accin
de tutela contra la Secretaria de Educacin
y
Cultura del Departamento de
Antioquia
y
el Fondo Educativo Regional de Antioquia, por considerar que
el descuento
y
retencin de diecisiete (17) das de salario correspondiente a
vacaciones del ao 1992 vulnera sus derechos al debido proceso, al trabajo,
a la libertad de asociacin
y
al descanso. Afirma que la actuacin de la au-
toridad educativa constituye una sancin impuesta con desconocimiento de
sus derechos al debido proceso)' a la defensa. Seal que la decisin arbitra-
ria de las autoridades educativas se origin en el hecho de haber participado
en un paro regional que adelant el magisterio antioqueo en septiembre de
1992, balo la orientacin de la asociacin sindical a que se encuentra vincu-
125
UNIDAD 5
lado (ADIDA), con ci objeto de buscar solucin a problemas de tipo salarial,
prestacional e institucional. Manifiesta que el magisterio
y
la Secretara de
Educacin llegaron finalmente a un acuerdo, comprometindose esta lti-
ma a no imponer sanciones por motivo del cese de actividades. La Corte
concedi la accin de tutela.
a.catica
h. conceptual
C. analgica abierta
d. analgica estrecha
e. puede ser b. oc.
6. En la sentencia que acaba de leer (T-471 /01) la Corte Constitucional utiliz
una tcnica legtima de interpretacin jurisprudencial en relacin a la sen-
tencia T-420/93. Tal tcnica legtima fue:
a. Distincin entre ratio decidendi y obiter dictum.
b. Cambio de jurisprudencia.
C. Desobediencia o renuencia Frente a un fallo anterior.
d. Disanaloga.
e. Todas las anteriores.
III. LAS ALTAS CORTES EN NMEROS
El muestreo realizado revis aleatoriamente el 5% del nmero total de
sentencia emitidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado
y
la
Corte Constitucionales durante el ao 2003. De este muestreo se examinaron
cada una de las citas jurisprudenciales contenidas en las sentencias escogidas y
se clasificaron segn la tipologa expuesta en el acpite anterior. Los resultados,
aunque preliminares, son muy dicientes:
126
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TtCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
CUADRO 1
UTILIZACIN DE JURISPRUDENCIA
COMO FUNDAMENTO DE DECISIONES JUDICIALES

No. de
Promedio
No. total No.
totalsentencias
Porcentaje de de citas
de citasde..sentenciassinjurispru-
jurispru-sentenci
sinninguna
asninguna citadenciales
dencialesexamina
cita
dasjur.sprudencil por sentencia
jurisprudencial
examinada
Corte
1 5 1 5 0 5
1 0 % 1 J9
3 ,0 2
Constitucional
Consejo
3 4 2 5 9 3 6 % 1 ,3 6
de Estado
Corte Suprema
2 4 2 5 1 4 5 6 % 0 ,9 2
de Justicia
CUADRO 2
UTILIZACIN DE FUENTE LEGAL
COMO FUNDAMENTO DE DECISIONES JUDICIALES

No. de citaslegalesPorcentaje de citaslegalescomparada


concitasjurisprudenciales
Corte Constitucional3 0 1 6 ,6 %
Consejo de Estado1 1 3 7 7 ,9 %
Corte Suprema de Justicia8 6 7 8 ,2 %
CUADRO 3
TIPOS DE CITAS JURIS PRUDENCIALES
UTILIZADAS POR LAS ALTAS CORTES (TRMINOS ABSOLUTOS)

No. de citasNo. de citasNo.


No. de citas

de analoga(le analogade citas


ca/incas

cerradaabiertaconceptuales
Cnrie
2 4 3 7 7 7 1 3
Constitucional
Consejo de Estado 2 2 2 1 9
Corte Suprema
4 3 1 0 7
de justicia
1 3 9 Este porcentaje corresponde ensu mayor parte a sentenciasendonde la Corte Constitucional rechaza
tutelasenvirtud (le la doctrina de "hechossuperados". Entalescasosla C.C. cita como norma con-
trolante directa el artculo 8 6 C.P. o el Dec. 259119 sinnecesidad de suh-reglasJurisprudenciales.
127
UNIDAD 5
CUADRO 4
TIPOS DE CITAS JURISPRUDENCIALES UTILIZADAS
POR LAS ALTAS CORTES (TRMINOS RELATIVOS)
Porcentaje citasPorcentaje citasPorcentajePorcentaje
de analogade analogade citas(le citas
cerradaabiertaconceptualesCaticas
Corte
1 6 % 2 5%
5J% 1 40
9%
Constitucional
Consejo de E stado 6 % 6 % 6 2 % 2 6 % ' "
Corte S uprem a
1 7 % 1 3 % 42 % 2 9%
de justicia
CUADRO 5
NDICE DE CITACIN TCNICA DE CADA UNA
DE LAS ALTAS CORTES PARA EL AO 2003
ndice de citacin tcnica
Corte Constitucional 1 , 48
Consejo de E stado 0,91
Corte S uprem a de justicia0, 8 6
1 40 E ste porcentaje tan alto posiblem ente se deba al im pacto de dos lneas jurisprudenciales especficas
que tienen una naturaleza altam ente conceptual en la C.C.: de un lado, la jurisprudencia de vias
de hecho
y,
del otro, la jurisprudencia del derecho de peticin en las que las citas no buscan casos
analgicos sino que se contentan con una clarificacin de las obligaciones de la adm inistracin en el
m om ento de contestar la peticin ciudadana. E stas lneas, a su vez, tienen gran im pacto cuantitativo
ya que aparecen con m ucha frecuencia en las dem andas de los ciudadanos
y
en las revisiones de la
C.C.
1 41 Los porcentajes, com o siem pre, pueden m entir: recurdese el viejo ejem plo en el que una persona
tiene 2 pesos
y
otra 0. E n prom edio, sin em bargo, cada una tiene 1 peso. E ste dato en particular no
m uestra una alta proporcin de todo el C. tic E . a la citas caticas; m uestra la tendencia de un despacho
a dicho tipo de citas. la tendencia tic la corporacin, en su conjunto, es hacia las citas conceptuales.
128
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
CUADRO 6
PORCENTAJE DE CITAS INTERNAS Y EXTERNAS
UTILIZADOS POR LAS ALTAS CORTES
Citas internasPorcentajeCitas externasPorcentaje
Corte Constitucional 15099.3
11.1
0,7
Consejo de Estado1338,22114 ' 61,8
Corte Suprema de Justicia2083,34 16,7
Los datos muestran algunos patrones interesantes de Comportamiento
citacional por parte de las Altas Cortes. En los prrafos subsiguientes haremos
algunas observaciones generales sobre dichos datos. Los Comentarios concretos
sobre algunos de los resultados se harn en notas de pi de pgina.
Resalta en primer lugar la evidente utilizacin de la jurisprudencia como
base central de la fundamentacin jurdica en la Corte Constitucional (C.C.).
En trminos relativos, la utilizacin de jurisprudencia en la C. C. triplica la de
la Corte Suprema de Justicia (C. S. de J
.
) y duplica la del Consejo de Estado (C.
de E.) (ver Cuadro 1). Ello da como resultado una ordenacin descendente del
nmero promedio de citaciones jurisprudenciales por sentencia (cuadro 1). Es
igualmente llamativo el alto nmero de sentencias en los que no se utiliza ninguna
referencia jurisprudencial en la C.S.J.
y
en el C. de E. Tal ocurrencia es signifi-
cativamente menor en la C.C. (Cuadro 1). A menor uso de la jurisprudencia, de
otro lado, hay una utilizacin ms fuerte de la ley como norma controlante en la
decisin del caso (cuadro 2).
El cuadro 4 muestra que, en t&minos relativos, la utilizacin de citas
caticas es de alrededor de del total de la muestra en el caso de la C.S.J
y
del C.
de E. Tal proporcin es mucho menor en la C.C. Todas las Cortes, sin embargo,
parecen tener preferencia por citas conceptuales. El porcentaje alto de la C.C. se
explica en parte debido al impacto conceptualizante de la jurisprudencia de "va
de hecho" contra decisiones judiciales en las que no ha sido posible ordenar la
jurisprudencia en torno a patrones fcticos
y
analogas jurisprudenciales. Quiz
14 2 Es muy llamativo, por supuesto, ci ensimismamiento jurisprudencial de la Cc. Esto debera cambiar
si la Corte se toma en serio la doctrina del "clerechn viviente' en las acciones pblicas de inconstitu-
cionalidad, Sobre este tema se habla mf ra en este mismo texto.
14 3 Casi siempre las citas externas se refieren a la C.C.
y
rara vez a C.S.J. Todas ellas ocurren en cuntex-
tos de acciones constitucionales de competencia del C. de E.
129
UNIDAD 5
esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo jurisprudencial de la
figura. La utilizacin de analogas abiertas
y
cerradas es relativamente ms alta
en la C.C.; sorpresivamente, sin embargo, es tambin alta en la C.S.J. Ello, sin
embargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las analogas
siempre se dan por situaciones procesales
y
no sustantivas.
El cuadro 5 muestra el "ndice de citacin tcnica" del ao 2003 para cada
una de las Cortes. Este ndice se confeccion de la siguiente manera: identifican-
do el tipo de cada una de las citas jurisprudenciales, se otorg O puntos a las citas
caticas, 1 punto a las citas conceptuales, 2 puntos a las citas de analoga abierta
y 3 puntos a las citas de analoga cerrada. Se calcularon ndices para cada una de
las sentencias examinadas y se acumularon los totales de cada corporacin para
el perodo analizado. El resultado muestra que la C.S.J.
y
el C. de E. son cortes
que hacen uso conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del C. de E.
y
de
la C.S.J. (ligeramente inferior a 1) muestran que son ejemplos casi perfectos de
cortes conceptualistas en su uso de jurisprudencia. El ndice de la C.C. es signi-
ficativamente superior lo que indica algn mayor uso de analogas
y
algn menor
uso de citas caticas. Sin embargo, su promedio se mantiene sorprendentemente
dentro de terrenos muy tradicionales.
TRABAJO PERSONAL
eccione aleatoriamente cinco sentencias expedidas por usted como juez. Has
estudio de las citas jurisprudenciales en ellas contenidas. Calcule, conforme
instrucciones del prrafo anterior, su "ndice de citacin tcnica" con fund
nro en las cinco sentencias estudiadas. Una vez obtenido e] ndice, realice 1;
cientes actividades:
Interprete los resultados a la luz de los conceptos expuestos en el mdulo.
Explique las causas o razones que, segn usted, resultan fundamentales pal
comprender su indice personal.
Disee un pequeo plan de accin que le permita aumentar su ndice: pal
ello requerir identificar citas jurisprudenciales ms tcnicas
y
abandonar
tas de naturaleza anti-tcnica.
Finalmente el cuadro 6 distingue entre citas internas
y
externas. Una cita
interna es una cita de la propia jurisprudencia; una cita externa es una cita de la
jurisprudencia de otra Alta Corte. El cuadro muestra que la Corte Constitucional se
cita exclusivamente a s misma; la C.S.J. se cita predominantemente a s misma. El
C. de E. se revela como una corporacin ms atenta a la jurisprudencia de la Corte
130
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
Constitucional, pero exclusivamente en aquellos fallos en los que decide las acciones
constitucionales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-adminis-
trativos, empero, predominan las citas jurisprudenciales internas
y
conceptuales.
Los datos dan una visin cuantitativa que cuadra muy bien con el significado
poltico
y
jurdico de la sentencia C-836101. La C.C. est algo ms adelante en el
proceso de adopcin de facto de un rgimen de precedente vinculante, mientras que
la C. S.J.
y
el C. de E. mantienen sus prcticas dentro de nociones de jurisprudencia
indicativa
y
conceptual. Una comprensin indicativa
y
conceptual de la jurispru-
dencia tiende a ofender con mayor frecuencia la garanta de igualdad de trato. Una
comprensin de la jurisprudencia desde el artculo 13 C.P. privilegia la analoga y
castiga la utilizacin conceptual de jurisprudencia. En todo caso, no parece que
exista ninguna razn vlida para que se den citas caticas en cualquiera de las juris-
dicciones. Los porcentajes de stas siguen siendo, en todo caso, llamativamente
altos. Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplina jurisprudencial
reciben
y
continuarn recibiendo enorme presin debido a la dispersin
y
desobe-
diencia del precedente vinculante por analoga en todas las jurisdicciones.
IV. LA SENTENCIA ARQ!J!MD!CA
La preparacin de lneas jurisprudenciales depende de manera crucial de
la comprensin de cmo se realiza un manejo tcnico de la jurisprudencia. Una
lnea jurisprudencial bien elaborada exige que las sentencias sean agrupadas en
patrones fcticos analgicos. El tamao fctico del grupo depende de la agrupa-
cin que haga el intrprete. Grupos formados entorno a las nociones de "debido
proceso", "posesin" o "igualdad" son, sin embargo, excesivamente conceptuales.
Desafortunadamente los tesauros se mantienen en este alto nivel de abstraccin.
Frente a este vaco, sin embargo, existen algunos pequeos atajos de inves-
tigacin que han probado ser tiles
y
que, a falta de mejor mtodo, casi siempre
permiten reducir la complejidad del material a analizar mediante la identifica-
cin de !as sentencias hito (agrupadas por patrones fcticos) en cada lnea. Esta
metodologa comprende tres pasos:
i) El punto arquimdico de apoyo.
u) Ingeniera reversa.
iii) La telaraa
y
los puntos nodales de jurisprudencia.
Los pasos operan de la siguiente manera:
El primer paso es el ms difcil: lo llamo el "punto arquimdico" en
referencia a la expresin, adjudicada a Arqumedes: "Dadme un punto de apoyo
131
UNIDAD 5
y mover el mundo". Con la jurisprudencia constitucional colombiana pasa algo
similar. El punto arquimdico es simplemente una sentencia con la que el inves-
tigador tratar de desenredar las relaciones estructurales entre varias sentencias.
Su propsito fundamental ser el de ayudar en la identificacin de las "sentencias-
hito" (es decir, las fundamentales) de la lnea
y
en su sistematizacin en un grfico
de lnea. El investigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia que
cumpla con los siguientes requisitos:
-que sea lo ms reciente posible;
-y que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrn fctico (o el ms
cercano posible, al menos) en relacin con e] caso que se est investigando.
La sentencia arquimdica, por tanto, debe tener una analoga estrecha con el
caso que se estudia. Esta condicin significa que la sentencia no debe tratar nica-
mente del derecho abstracto "al debido proceso", por ejemplo, sino que los hechos
all discutidos se parezcan lo suficientemente a los hechos materiales o relevantes
del caso sub-ex amine. As, por ejemplo, una sentencia reciente en el que se trate la
cuestin de las condiciones necesarias para que una persona sometida a investiga-
cin penal cuente con "derecho a la defensa
y
a la asistencia de un abogado escogido
por l", en la etapa de investigacin preliminar, ser mucho ms pertinente que una
en la que se examine el principio de reserva penal, as ambos temas estn genrica-
mente contenidos en e] concepto constitucional de "debido proceso".
Cmo encontrar esta sentencia arquimdica es cuestin abierta a la recur-
sividad del investigador. El mtodo tradicional consiste en apoyarse en los ndices
de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatora de la Corte o por diferentes
publicaciones privadas. Este mtodo es til siempre
y
cuando se conserve en mente
la diferencia fundamental que existe entre los descriptores genricos ("debido
proceso")
y
los conceptos constitucionales relevantes agrupados en torno a patrones
fcticos ("derecho a la defensa en la investigacin preliminar").
Otras veces, el investigador adquiere una pista importante mediante preguntas
a colegas bien informados. La informacin periodstica puede ser til como forma de
conocer los hechos claves de sentencias de revisin de tutela. El recurso a la mayor
parte de los libros existentes en derecho constitucional es, desafortunadamente, de
los mtodos menos tiles para este efecto. La mayor parte de la produccin doctri-
naria en derecho constitucional sigue siendo "conceptualista", en el sentido de que se
preocupa ms con los temas abstractos como "debido proceso" o "libertad de concien-
cia"
y
menos con los problemas concretos como "representacin tcnica en la investi-
gacin preliminar" u "objecin de conciencia al porte de armas de destruccin masiva".
El segundo tipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y
jueces; el primero, ms genrico, a profesores de derecho constitucional.
132
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA.
ANLISIS CITACIONL Y SENTENCIAS HITO
Q1
Lea con atencin el siguiente caso:
El Sr. XV ha sido llamado a incorporarse a tilas al ejrcito nacional.
Una vez incorporado, pide su baja alegando que su fe prohbe
perentoria mente el despliegue de la violencia y que, enconsecuencia,
objeta de conciencia a la prestacin del servicio militar en todas sus
formas, incluyendo trabajos logsticos o de apoyo ya que stos, no
obstante no obligarlo a ejercer fuerza armada directamente, estn
de todas formas conectados esencialmente con ese propsito.
Realizando la investigacin jurisprudencia usted encuentra que
hay una sentencia reciente en la que se desarrolla el tema de
"objecin de conciencia". Se trata de la T-26/05 1 4 4 que, adems, es
razonablemente reciente para propsitosdel anlisisjurisprudencial.
Su hiptesis de trabajo, por tanto, es que la T26/05 puede servir
de sentencia arquimdica para la identificacin de las sentencias
hito de la lnea jurisprudencial.
Lea cuidadosamente la sentencia T-26/05 y responda las siguientes
preguntas:
Dado el caso del Sr. XV (que se acaba de proponer), existe
analoga abierta o cerrada en relacin con los hechos claves deci-
didos en la sentencia T-26/05?
Contiene la sentencia T-26/05 la doctrina constitucional
aplicable al caso del Sr. XV? Justifique su respuesta.
Si la sentencia T-26/05 no es suficiente por s misma para
encontrar la doctrina aplicable al caso del Sr. XV, cmo buscara
usted sentencias ms pertinentes y relevantes para el caso?
El segundo paso rnetodolgico consiste en el estudio de la estructura citacio-
nal de la sentencia que se ha adoptado como "arquimdica". Las sentencias de la
Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada comprensin de cules son las
"sentencias hito" de una lnea. M s a n: una "sentencia hito" es aquella que pertenece
al repertorio frecuente de sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes
y
que
proveen la retrica
y
marco de anlisis en el tema concreto que se estudia.
Es igualmente importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado
de manera muy sensible la forma de citacin de sus sentencias: el estil temprano
tenda o a no hacer sentencias (vase, por ejemplo, la T-409/92
y
la T-539a1 93) o
a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se F ormulaba de manera genrica
alg n principio (vase, por ejemplo, la C-88/94). Esas citas, pues, tenan un
propsito predominantemente conceptual o retrico
y
los patrones fcticos de las
sentencia citadas con frecuencia no tenan nada que ver con el caso nuevo.
144 M P. Humberto Sierra Porto.
133
UNIDAD 5
Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citaciones internas que
hace la Corte cada vez ms tienden a restringirse a fallos anteriores que sean analo-
gizables por hechos o circunstancias al caso que ahora se decide. Esto significa que
la citacin interna busca ahora el valor precedencial del fallo anterior
y
no su valor
conceptual. Este cambio en la prctica citacional permite, como es obvio, utilizar
las sentencias ms recientes como puntos arquim&dicos que permitan estructurar
la lnea jurisprudencial.
As las cosas
y
antes de empezar a leer las sentencias a profundidad, el inves-
tigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales que la sentencia
arquimdica contiene. Con estas nuevas referencias a la mano, el investigador
puede ahora replicar el procedimiento hasta que forme un "nicho citacional" lo
suficientemente amplio. Regresando a nuestro ejemplo de la T-26/05 puede obser-
varse que esta sentencia cita a su vez otras sentencias de la Corte Constitucional.
Estas, a su vez, refieren a jurisprudencia anterior. El diagrama de estas citas, al que
denominaremos "nicho citacional", lucir de la siguiente manera:
T-036I05
T-301/04;
lcr nivel T-877/99
c.404198;
T-982 101
T-1083102

T-101/98
No t e h a ce es t u d io
cit a cio na l d e es t a s
a a 1C .2 7193No h a y cit a s s ent encia s
T-2 00/95
tjantiIIIIII C -2 4194
1-73/95
T 363/95
2 ' nivel
T-476/95T-363195
4/96
SU-157/99
1 T-5/98;
C -404198
1
1 T-436/O O ;
T12 43/O O
1 34
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
Q1
Compare los
hechos del caso del seor XV con los hechos
claves de las sentencias citadas en primer nivel por la T26/95.
Conforme a la tipologa de citaciones expuesta, anteriormente en
este mdulo, diga qu clase de relacin existe entre ellos (analoga
abierta, cerrada, conceptual o meramente retrica).
Vuelva a considerar si estas sentencias son precedentes en
punto al caso del seor XV.
En el nicho citacional de la sentencia T-26/05 ya empiezan a verse algunas
regularidades importantes. En primer lugar, la sentencia versa sobre una mujer
que pertenece a la Iglesia Adventista
y
donde se guarda estrictamente el Sabath.
Al mismo tiempo la mujer ha iniciado un curso de auxiliar en farmacia en el
Sena. Uno de los mdulos del curso se llev a cabo los das sbado, por lo que le
fue imposible asistir al mismo. El Sena cancel la matricula de la estudiante. Esta
sentencia, por tanto, versa sobre la objecin de conciencia que tienen miembros
de ciertas religiones a la realizacin de actividades distintas al del culto religioso
durante ciertos das. Este patrn fctico tiene ciertas similitudes, pero tambin
diferencias notorias con el caso del Sr. XY. Si se observa las citas de primer nivel,
se encontrar que la sentencia T-982/01 es anloga al caso tratado en la T-26/05
(como lo misma Corte lo acepta). Ambas sentencias, de otro lado, tienen igual-
mente una analoga bastante estrecha con la sentencia T-539a/93
Q
Considera usted que la Corte Constitucional cambi su doctrina
entre la T. 539a/93 y la J.26/05
Si hubo cambio doctrinal, se produjo ste explcita o implcita-
mente?
Cual es la ratio decidendi de la sentencia T-26105?
El anlisis del nicho citacional muestra, de entrada, que las sentencias C-
88/94, T-588/98
y
T-539a/93 pueden ser consideradas como "sentencias hitos"
dentro de esta lnea jurisprudencial. En ellos se discuten los derechos
y
prerroga-
tivas que tienen ciertos grupos religiosos, fundamentalmente en contextos educa-
tivos. Aunque aqu se habla evidentemente de "libertad de conciencia", es claro
que los casos todava tienen una cierta distancia fctica con el caso del seor XY.
De hecho, para encontrar sentencias directamente analogizables al caso concreto,
es necesario observar los hechos planteados en dos sentencias citadas por la T-
588/98. En efecto, all se citan las sentencias C-511/94
y
T-409/92 en donde se
trata especficamente el caso planteado por el seor XY.
135
UNIDAD 5
De hecho, si se hace el nicho citacional a partir de la sentencia T-588/98 se
encontrar el siguiente resultado:
G .
Compare los hechos clave de la sentencia T-588/98 y comprelos
con los hechos clave de los casos citados en primer nivel. Qu
tipo de cita hizo la Corte en trminos de la tipologa expuesta en
el mdulo?
Cules de estas citas considera tcnicas y cules antitcnicas?
Explique su respuesta.
El procedimiento de formacin del nicho citacional podra replicarse en
tercer o cuarto niveles, pero para nosotros bastar con este primer paso. La infor-
macin estructural que se empieza a obtener de aqu ya es de la mayor impor-
tancia. El nicho citacional de la T-588/98 muestra, primero, que la sentencia
fundacional de la lnea es la T-409/92; en segundo lugar que se trata, evidente-
mente, de la sentencia ms citada dentro de esta lnea
y
parece ser, por tanto, que
contiene una doctrina constitucional an vigente. En tercer lugar, el hecho de
que la T-409/92, a su vez, no cite demuestra que, en algn sentido, fallo desde
un "vaco" jurisprudencial, utilizando mayoritariamente textos constitucionales o
legales sin apoyarse en derecho judicial previo.
Como lo corroborar una lectura posterior de la T-409/92 se trata de una
sentencia tpica del primer perodo de la jurisprudencia constitucional en el cual el
anlisis descansa fundamentalmente en textos constitucionales y legales con una
muy alta proporcin de doctrina extranjera
y
total ausencia de derecho judicial
previo. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable examinar sentencias
ms recientes, como la T-588/98 donde el proceso se ha invertido pues la mayor
136
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN ffCNICA
ANLISIS CITACIONAL Y SENTENCIAS HITO
parte de la autoridad se encuentra en sentencias anteriores y
se ha reducido de
manera dramtica la dependencia en los textos constitucionales y legales. De otra
parte, la doctrina ha casi desaparecido en la estructura citacional de jurispruden-
cia ms reciente.
La grfica del nicho citacional de la T-588/98 tambin empieza a mostrar
la extensin del "nicho citacional" ya que son, en conjunto, ocho sentencias las
que se citan. La sla estructura citacional ya empieza a mostrar regularidades
evidentes pues algunas de estas sentencias parecen ser citadas sistemticamen-
te en toda la lnea, mientras otras aparecen all de manera tan slo episdica.
Ello no permite descartar a priori el valor precedencial de ningua de ellas, pero
ya muestra, por ejemplo, que las sentencias T-409/92 y
la C-511/94 cumplen
algn papel estructural importante. Estas dos sentencias, por tanto, ya son firmes
candidatos a ocupar el lugar de sentencias hitos dentro de la lnea.
Finalmente, en el tercer paso de la metodologa propuesta, el investigador
analizar este "nicho citacional" que se ha formado mediante el anlisis de las
sentencias. Para su sorpresa encontrar, generalmente, que la "ingeniera reversa"
no conduce a una masa amplsima de sentencias sino que, por el contrario, termina
subrayando la existencia (mediante su continua citacin en las sentencias investi-
gadas) de unos "puntos nodales" dentro del nicho citacional. De graficarse el nicho
citacional, se vera como unos ciertos puntos estn frecuentemente citados en un
alto nmero de sentencias. Esta grfica, por tanto, se parece a una "telaraa"
citacional. Estos puntos nodales, que incluso en lneas abundantes y
complejas no
son muchos, coinciden, para todos los efectos prcticos con las sentencias hito de
la lnea. Esta metodologa, como se ve, reduce la masa decisional, de un material
demasiado extenso, a un pequeo nmero de decisiones en las que se define y
da
contorno a las sub-reglas.
En el caso concreto de la objecin de conciencia en Colombia y
luego del
anlisis jurisprudencial realizado, las siguientes conclusiones preliminares parecen
razonables. Estas conclusiones ya permiten avanzar notablemente en una defini-
cin dela doctrina constitucional vigente en el tema:
Las sentencias hito de la lnea, en orden cronolgico, son las siguien-
tes: T-26/95 (en confirmacin de la T-982/01), la T-588/98, la C-511/94, la
C-088/94, la T-539a/93
y
la t409/92.
Estas siete sentencias, a su vez, ya permiten ver que la libertad de
conciencia en Colombia se ha desarrollado en tres "escenarios constitucionales"
ms o menos diferenciados: en un primer escenario, se ha litigado la libertad
de conciencia de personas que son obligadas a trabajar o estudiar, sin alterna-
tiva viable, en sus das de guarda (vase, por ejemplo, las sentencias
T-26195,
137
UNIDAD 5
T-982/01 y T-539a/01); en segundo lugar, pero muy cercano al anterior, se ha
litigado la libertad de conciencia de personas que alegan haber sido obligadas a
realizar actos que atentan contra su moralidad religiosa
145,
(tales como asistir a
homenajes a la bandera en la sentencia T-877/99- o a realizar bailes indecentes
en la T-588/98-); y, en tercer lugar, estn las sentencias en donde la existencia
o no en Colombia de un derecho a objetar de conciencia la prestacin del servicio
militar (en las sentencias T-409/92, C-511/94
y
T-363/95).
La Corte tiene, al da de hoy, respuestas divergentes en estos escenarios
constitucionales: tiende a proteger la libertad de conciencia en ambientes educa-
tivos, pero favorece los deberes constitucionales del ciudadano frente a la presta-
cin del servicio militar.
V. LA TEORA DE LOS ESCENARIOS CONSTITUCIONALES"
De las consideraciones anteriores se desprende lo siguiente: detrs de cada
derecho fundamental se han venido formando varios "escenarios constituciona-
les" en los que se precisa el significado de dicho derecho. Un "escenario consti-
tucional" es el patrn fctico tpico (con su correspondiente campo de intereses
contrapuestos) en el que la Corte ha especificado, mediante sub-reglas, el signi-
ficado concreto de un principio constitucional abstracto`. Cada derecho, por
tanto, muestra un cierto nmero de "escenarios constitucionales" en los que se
ha desarrollado la discusin sobre su sentido. Conocer a profundidad un derecho
significa, por tanto, conocer los "escenarios constitucionales" en los que se litiga
el derecho
y las sub-reglas a las que ha llegado la Corte en cada uno de ellos.
Una teora general de ese derecho consistir, por tanto, en la capacidad de
ver los elementos comunes a estos diferentes escenarios constitucionales. As, por
ejemplo, el "derecho a la intimidad
y
al buen nombre" (CF., art.
15)l47
tiene lneas
145 Obsrvese que en estos casos e] asunto no tiene que ver con e] respeto a los das de guarda
y
culto
religioso.
146 Cuando hablo de principio, me refiero a la nocin tcnica del mismo que ofrecen autores como Ro-
nald Dworkin y Robert Alexy,
147 Dice as el artculo 15 de la constitucin colombiana: "Todas las personas tienen derecho a su intimi-
dad persona]
y
familiar
y
a su buen nombre,
y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual
modo, tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en los bancos de datos
y en archivos de entidades pblicas
y
privadas.
En la recoleccin, tratamiento
y circulacin de datos se respetarn la libertad
y
dems garandas con-
sagradas en la constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser intercep-
tados o registrados mediante orden judicial, en los casos
y con las formalidades que establezca ]a ley.
Para efectos tributarios judiciales
y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado,
138
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA.
ANLISIS CITACIONALYSENTENCIAS HITO
jurisprudenciales perfectamente autnomas si se trata (O de contextos donde la
informacin que afecta al particular ha sido divulgada por medios de prensa;` (u) si
se trata de contextos donde la informacin que afecta al particular tiene contenido
crediticio
y
ha sido divulgada mediante informes provenientes de bancos de datos149;
(iii) en contextos donde se discute la posibilidad de que el estado intercepte comuni-
caciones por dentro de marcos institucionales especficos (a travs de organismos de
seguridad o dentro de crceles), suspendiendo por tanto la garantas de intimidad
e inviolabilidad de comunicaciones' so ;
y
(iv) finalmente, algunos casos en que se ha
presentado conflicto entorno a la reserva que cobija a las historias mdicas.`
Estas lneas jurisprudenciales, a su vez, podran ser estrechadas an de
manera significativa si se considerara, por ejemplo, que la Corte ha venido creando
sub-reglas especiales para el caso de violacin de intimidad por parte de medios
escritos de prensa (peridicos)
y
que dichas sub-reglas varan en alguna manera de
las aplicables a otros medios de informacin electrnicos.
Los distintos escenarios constitucionales, anteriormente referidos, pueden
graficarse en el siguiente diagrama:-
En con, e, tos
flota 'cirros
coedisicio,
aiE)_{
:2 g t )C:a;:
mdico,
hospitalario.
podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad
y
dems documentos privados, en los trmi-
nos que seale la ley."
Es preciso recordar que este articulo fue fallidamente reformado por el A.L. 2 de 2003 ya que ste
fue declarado inconstitucional ero la sentencia C-81612004.
148 L.a existencia de este "escenario constitucional" se puede comprobar, a manera de ejemplo, en, las
sentencias T-61 1192, T-332193, T-239/94, SU-56/95, SIJ-1723100, T-36102 y T-460/05.
149 Algunas de las sentencias relacionadas con este escenario son la T-414/92, T-577/92, SU-82195,
T . 86I96, T-384I00, C-687102, c-154/03 y T-1319105.
SO Pueden consultarse al respecto las sentencias T-538I92, T-349193, C-179194
y
T-143100.
151 Vanse al respecto las sentencias T-161I93, T-413/93, C-411193, T-158I94, T-650/99 y
T-1563/00,
139
UNIDAD 5
Por las razones que se acaban de exponer es preciso insistir en la correcta
formulacin del problema jurdico que encabeza la lnea: de entrada resulta
desaconsejable formular problemas del tipo "cmo se ha interpretado la garanta
del debido proceso?" Casi siempre estas preguntas sern meramente conceptuales
y de una amplitud inmanejable. Es verdaderamente desafortunado que la relatora
oficial que se hace de las sentencias de la Corte todava utilice en gran medida
esta orientacin conceptualista de la jurisprudencia. Mucho ms adecuado resulta
Formular problemas jurdicos en los que se mencione algn elemento normativo
(bajo la forma de "derecho" o "texto" constitucional) pero vinculado con patrones
fcticos que traten de reunir los hechos materiales del caso.
Como se ver ms adelante, una adecuada formulacin del encabezamiento
de la lnea contribuye notablemente a la identificacin de la ratio decidendi de las
sentencias. De lo anterior se deduce, por ejemplo, que los siguientes problemas
jurdicos estaran inadecuadamente planteados, suponiendo que quisiramos
elaborar una lnea de jurisprudencia relativa al derecho al buen nombre en
contextos crediticios, tales como:
-
;En qu consiste el derecho al buen nombre?
-En qu consiste el derecho a la intimidad?
-Cul es el contenido esencial del derecho al buen nombre?
En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar de identificar
el patrn fctico fundamental
y
relacionarlo con el texto o norma constitucional
controlante, tal como se explicita a continuacin:
Hay violacin del derecho al buen nombre (C.P., art. 35) de un deudor
cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin
a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita?
Hay violacin del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un
reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin a su cargo vencida
y con mora de 18 meses, pero ya cancelada hace ms de cinco aos?
A este segundo conjunto de preguntas es posible dar respuestas consti-
tucionales. Al primero, salvo una exposicin muy gen&ica de garantas consti-
tucionales, no es posible. Es muy indicativo del conceptualismo preponderante
en nuestro medio, el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo
enseemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer
tipo de preguntas. Los litigantes, tos ciudadanos
y
la jurisprudencia, sin embargo,
estn interesados en el segundo tipo de preguntas, as los constitucionalistas no
parezcamos estarlo,
140
ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIA CITACIN TCNICA,
ANLISIS CITACIONALY SENTENCIAS HITO
TRABAJO PERSONAL
3riormdnte se hizo una descripcin- de ka escenarios constitucionales en 1
se ha desarrollado el derecho ala libertad de conciencia (por la va de
2i&ide conciencia)r A- continuacin-te presenta ut?diagrarna en blanco p
usted lo llene con los escenarios que fueron propuestos en el texto. Est
rdo con esos escenarios? Falta alguno relevante importante Lu el caso
)ertad (le conciencia, de reIiginvcultos? Expliqu su repuesta::
La identificacin de una "sentencia arquimdica" permite
realizar un anlisis citacional riguroso con el objetivo de identi-
ficar las sentencias ms importantes dentro de una lnea juris-
prudencial.
Losjueces deben evitar la escogencia aleatoria dejurispruden-
cia.
Losjueces deben evitar las citas jurisprudencia les meramente
retricas.
Una adecuada utilizacin de la analoga es fundamental para
la adecuada identificacin de sentencias relevantes en un caso
concreto,
Los jueces deben conocer los distintos "escenarios Fcticos"
en los que se desarrolla un derecho constitucional abstracto
para entender tanto las conexiones como las diferencias que
hay entre estas lneas jurisprudenciales.
141
UNIDAD 5
LA IDENTIFICACIN DE SENTENCIAS HITO
Ejercicios
y
casos:
Ya hemos ledo
y
discutido la sentencia C-836/01 suficientemente. Acaba de
leer en esta unidad, un ejemplo de cmo tratar de reconstruir un nicho citacio-
nal. En grupos, trate de hacer ese mismo ejercicio para el caso de la sentencia C-
836/01. Cules son las sentencias ms utilizadas en el nicho citacional? Puede
Ud. identificar las ms importantes? Siguiendo los mismos pasos que se acaban
de explicar en el ejemplo de objecin de conciencia, trate de identificar las sen-
tencias hito que definen el problema del sistema de fuentes en Colombia. Con
los materiales que hayan identificado, trate de formarse una nocin autnoma e
independiente del tema de la obligatoriedad del precedente en Colombia. Puede
hacerlo? No pase a la siguiente unidad sin haber tratado de entender la interrela-
cin entre las sentencias hito escogidas. Guardan armona? Cmo explican los
cambios que se producen dentro de la lnea? Qu precedentes estn vigentes?
Pueden crear criterios para evaluar la vigencia de un precedente? Quines de
Uds. estaban basados en un precedente que ahora, luego de un anlisis ms com-
pleto, parece no estar vigente? Por qu?
Desde el comienzo de la reforma judicial en el pas se han introducido normas
que exigen la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad. A esta
exigencia se le han formulado reparos constitucionales. Identifique las sentencias
hito que forman esta lnea jurisprudencial. Cules son las sub-reglas que ha dado
la Corte Constitucional en la materia? De otra manera: Hay violacin del dere-
cho al acceso a la justicia cuando se exige conciliacin prejudicial como requisito
de procedibilidad? Utilice como sentencia arquimdica la C-1195/01, M.P. M.
Cepeda
y
M. Monroy.
142
UNIDAD
6
FORMACIN DE LNEAS JURISPRUDENCIALES
Mediante el estudio de esta unidad usted estar en capacidad
de formar lneas jurisprudenciales relacionando entre s las
distintas sentencias hito o fundamentales encontrada mediante
el anlisis citacional de la sentencia arquimdica.
Comprender la mecnica de elaboracin de grficos de lneas
jurisprudenciales.
Realizar dichos grficos.
Identificar el balance constitucional vigente para un tema
dado.
Desestimar sentencias que contengan sub-reglas no vigentes
o meramente confirmadoras de principio.
1. FORMACIN DE LNEAS J(JRISPRUDENCIALES
Aesta altura del desarrollo del mdulo Ud. ya ha identificado las sentencias
que parecen ser ms relevantes en la resolucin del problema jurdico propuesto.
Adicionalmente, ya ha intentado ofrecer una teora sobre cul es la relacin entre
las distintas sentencias hito. Hacer una lnea jurisprudencial consiste precisamen-
te en el esfuerzo de dar sentido a los diversos pronunciamientos judiciales con el
propsito de responder de una manera tcnica
y
correcta el problema jurdico
planteado. Espero que ahora tengan una visin ms de conjunto sobre un tema
constitucional, legal
y
jurisprudencial ms o menos complejo. Acontinuacin lo
invito a que lea la reconstruccin que yo hago de las sentencias hito que Ud. ya
identific
y
que luego compare sus esfuerzos hermenuticos con los mos. En qu
estamos de acuerdo
y
en qu en desacuerdo?
El primer paso consiste en hacer un "mapa" de los sentencias hito que se han
escogido como fundamentales dentro del problema jurdico (con su respectivo patrn
fctico) bajo estudio. Este mapa o grfico permite relacionar las principales senten-
cias
y
graficar, a lo largo del tiempo, la posicin que la Corte ha asumido en un tema
143
concreto. La grfica de la lnea jurisprudencial debe iniciarse mediante la formula-
cin del problema jurdico. El problema jurdico debe incluir el concepto jurdico
f undamental que se examina dentro de as circunstanciasf dcticas relevantes.
Una vez que
se ha formulado el problema jurdico, el grfico de lnea se abre entre las dos solucio-
nes extremas (y, en ese sentido, antagnicas) que se pueden ofrecer al problema.
Entre estos dos polos pueden irse graficando las sentencias hito segn se acerquen a
una u otra de las respuestas posibles, tal como se ilistra en el siguiente cuadro:
CUL ES EL NIVEL DE VINCULATORIEDAD DE LAS DECISIONES
JUDICIALES (JURISPRUDENCIA) DENTRO DEL SISTEMA DE FUENTES
DEL DERECHO EN COLOMBIA?
D o c t r i n a l e g a l
1 8 8 7 - 1 8 9 6
D o c t r i n a p r o b a b l e
1 8 9 6 - 2 0 0 1
L a s e n t e n c i a t i e n e
v a l o r d e p r e c e d e n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s
a n l o g o s p o r
h e c h o s .
D o c t r i n a c o n s t i t u c i o n a l
1 9 9 1 - 1 9 9 5
L a j u r i s p r u d e n c i a e s
f u e n t e m e r a m e n t e
a u x i l i a r n o v i n c u l a n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s .
L a l e y e s f u e n t e n i c a
d e l d e r e c h o a p l i c a b l e .
D o c t r i n a Co n s t i t u c i o n a l
1 9 9 5 - 2 0 0 4
R e d e i n i c i n d e l a D o c t r i n a p r o b a b l e
2 0 0 1 - 2 0 0 6
Si se leen con cuidado las sentencias hito que Uds. han identificado mediante
el anlisis citacional de la unidad anterior, se puede notar que la Corte Constitu-
cional le ha dado dos respuestas distintas al problema del valor de lajurispruden-
cia. En su doctrina ms temprana (1992-5) la Corte tuvo fuertes disensos sobre el
tema pero al final parece haberse decantado hacia una posicin tradicional sobre
la auxiliaridad de los fallos judiciales con mero efecto
inter partes. En el segundo
perodo (1995 en adelante) la Corte parece haber adoptado una posicin mucho
ms fuerte sin haberla variado desde entonces. Es importante mostrar en todo
caso que el proceso no es simplemente pendular o contradictorio como lo muestra
esta grfica, sino que hubo un cambio de opinin paulatino, impulsado por hechos
y percepciones polticas de la mayor importancia. As las cosas, el primer perodo
92-95 podra en general ser graficado de la siguiente manera:
144
FORMACIN DE LINEAS JIJRISPIWDENCIALES
CUL ES EL NIVEL DE OBLIGATORIEDAD DL LAS SENTENCIAS
DE REVISIN DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA?
x
Le v 6 1 / 1 8 8 4
Le v 1 5 3 / 8 7
Le y 1 6 9 / 1 8 9 6
1
C. P. 2 3 0
La s e n t e n c i a t i e n e
v a l o r d e p r e c e d e n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s
a n l o g o s p o r s u s
h e c h o s .
( St a r e d e c i s i s ) Dc c . 2 0 6 7 , a r t . 2 3
t
T-4 0 6 / 9 2
T- 4 1 4 / 9 2 '
MP. An g a r i t a
x
De c . 2 0 6 7 , a r t . 2 1 C-1 1 3 / 9 3 La j u r i s p r u d e n c i a e s
MP. Ar a n g o f u e n t e me r a me n t e
a u x i l i a r n o v i n c u l a n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s . La
l e y e s f u e n t e n i c a d e l
C-1 3 1 / 9 3

d e r e c h o a p l i c a b l e .
M. P. Ma r s ( n e z
54 x
Ac l a r a r i n d e v o s o C-0 8 3 / 9 5
Ci f u e n t e s M. P. G a v i r i a
La interpretacin de la grfica supone una narracin compleja. Espero que
Uds. ya tengan elementos para seguirla a partir de los elementos anteriores que se
han presentado en el mdulo. La grfica permite ver que el argumento que arranca
en la Ley 1 53 de 1 887, reforzado por el texto tradicionalista del artculo 230 de la
Constitucin de 1 991
y
luego confirmado por dos sentencias de constitucionali-
dad de la Corte tienen suficiente fuerza para hacer prevalecer la tesis clsica sobre
el valor auxiliar de la jurisprudencia de tutela. A esta visin se oponen, como ya se
ha visto, d ejecutivo nacional, mediante su decreto reglamentarlo de los procedi-
mientos ante la Corte (Dec. 2067/91) yal menos un magistrado de la Corte (Ciro
Angarita), que en sus sentencias de tutela despliega una clusula decisional donde
1 5 2 Es t a s d o s s e n t e n c i a s s o n e j e mp l o s ( l e l a c l u s u l a d e c i s i o n a l An g a r i t a .
1 45
UNIDAD 6
pretende hacer obligatorio la rallo decldendj de sus fallos a casos futuros anlogos
por sus hechos o circunstancias.
Esta lnea de argumentacin a favor del valor obligatorio del precedente de
tutela es derrotado tempranamente mediante la declaratoria de inexequibilidad
del art. 23 del Dec. 2067/91. Este estado de cosas continuar hasta 1995, donde
comienza la reaccin por parte de algunos de los magistrados (Gaviria
y
Cifuentes,
principalmente). Con ellos se inicia una reconstruccin de la obligatoriedad de la
jurisprudencia mediante la utilizacin del concepto de "doctrina constitucional" y
del principio de igualdad (C.P.l3). Esta linea argumentativa terminar triunfando
al interior de la Corte, que finalmente anuncia de manera unnime una doctrina
del valor precedencial del precedente (C-037/96). El segundo perodo, que va de
1995 en adelante, podra ser graficado as:
CUL ES EL NIVEL DE OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS
DE REVISIN DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA?
L a s e n t e n c i a t i e n e
v a l o r d e p r e c e d e n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s
a n ] o g o s p o r s u s
h e c h o s .

xl x
Ac l a r a c i n d e v o t o C - 0 8 3 1 9 5

c i f u e n t e s M . P . G a v i r i a
t
5
C . P . 1 3
T - 1 2 3 1 9 5
M . P . c i f u e n t e s
L a j u r i s p r u d e n c i a e a
f u e n t e m e r a m e n t e
a u xi l i a r n o v i n c u l a n t e
p a r a c a s o s f u t u r o s . L a
xl e y e , F u e n t e n i c a d e ]
L e y 2 70 1 9 6 d e r e c h o a p l i c a bl e .
C - 0 3 7/9 6
M P . Na r a n j o
x
SU- 0 47/9 9
M P . G a v i r i a /M a r t n e z
146
FORMACIN DE LNEAS JURISPRUDENCIALES
La grfica muestra a primera vista otras caractersticas de la lnea. Es
evidente que a partir de la C-083/95 las interpretaciones empiezan a ser ms
frecuentes hacia el lado izquierdo de la grfica, Favoreciendo la disciplina de
precedentes dentro del derecho colombiano. Es tambin claro que este tema,
antes de 1995, era parte del discurso constitucional de tres magistrados especfi-
cos (Angarita, Cifuentes, Gaviria, en ese orden)
y
que, luego de la expedicin de
la ley 270/96, la cual contena un ataque frontal contra la capacidad interpretativa
de la Corte, la mayora de los magistrados pasan a acompaarlos, abandonando
la visin ms tradicionalista hasta entonces preferida. Despus del 96, magistra-
dos de todos los registros tericos
y
polticos empiezan a apoyar la tesis de la
obligatoriedad del precedente. Finalmente es preciso notar que en 1998 la lnea
vir levemente hacia la derecha, en la T-321, en la que se exceptu de la disci-
plina precedencial a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Ntese que
esta variacin pequea registra dentro del balance constitucional (dentro de la
sombra decisional) establecida a esta altura
y
por tanto no es un cambio radical de
jurisprudencia. Ntese igualmente que este cambio es pequeo, en parte, por la
especificidad del encabezamiento de la lnea que pregunta por la vinculatoriedad
de las sentencias de la Corte Constitucional. Si el encabezamiento, menos espec-
fico, hubiera preguntado por la obligatoriedad de la jurisprudencia en Colombia
(incluyendo las sentencias del tribunal de casacin), es evidente que la sentencia T-
175 hubiera marcado una "x" en un punto mucho ms a la derecha del espectro.
Esta formalizacin mediante grficas del anlisis, Finalmente, hace visible
otro importante concepto dentro de las t&nicas de construccin delineas de
precedentes. En efecto, las grficas ayudan a hacer visible el hecho que, dentro
de la lnea, existen clases de sentencias. La metodologa muestra que existen en
Colombia al menos tres tipos de sentencias desde el punto de vista de su impor-
tancia estructural dentro de la lnea: en primer t&mino estn las sentenciasfunda-
doras de lnea; en segundo lugar, hay sentencias hito; finalmente, hay sentencias que
meramente conf irman la doctrina. A continuacin se da una breve caracterizacin
de estos tres tipos de sentencias.
Las sentencias f undadoras de lnea son fallos, usualmente proferidos en el
perodo 91-92, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisin
para hacer hacer en&gicas
y
muy amplias interpretaciones de derechos constitu-
cionales. Son sentencias usualmente muy pretenciosas en materia doctrinaria
y
en
los que se hacen grandes recuentos de los principios
y
reglas relacionados con el
tema bajo estudio. Son, por sus propsitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas
y casi siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style. Se
apoyaban en el vaco jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas
147
UNIDAD 6
de la sociedad colombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en conse-
cuencia, posiciones utpicas e incluso contra-sistmicas. Su energa poltica se
derivaba de la refundacin constitucional de 1991, en una poca temprana en que
la energa de una nueva creacin poltica todava corra tumultuosamente por los
circuitos polticos. Con frecuencia desconcertante estas sentencias provienen de
la pluma de Ciro Angarita, quien. es el magistrado que mejor se identifica con el
pathos de renovacin de la Carta del 91. Las caractersticas de estas sentencias,
por otra parte, hacen que estn plagadas de obiter dicto
y
que, debido a su energa
reformista, expresaran balances constitucionales que no tuvieron vocacin de
permanencia dentro de la jurisprudencia. Estas dos caractersticas hacen que estas
sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no contengan, en
la mayora de los casos, los balances constitucionales actualmente vigentes.
Las sentencias hito son aqullas en las que la Corte trata de definir con
autoridad una sub-regla de derecho constitucional. Estas sentencias, usualmente,
originan cambios o giros dentro de la lnea. Estas variaciones se logran mediante
tcnicas legtimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio
jurisprudencia], unificacin jurisprudencial, distincin de casos, distincin entre
ratio y obiter,
y
otras tcnicas anlogas. Son, usualmente, sentencias ampliamente
debatidas al interior de la Corte
y
es ms probable que susciten salvamentos o
aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unifi-
cacin (SU) usual, pero no necesariamente, son sentencias hito. Es importante
notar, igualmente, que las sentencias SU no son, a priori, estructuralmente ms
importantes que sentencias normales de revisin (T-) dentro de la lnea. El peso
estructural de la sentencia dentro de la lnea tiene que ser apreciado en concreto
por el investigador. Las tcnicas de variacin de la lnea jurisprudencial sern
discutidas con ms detenimiento en el siguiente captulo.
Finalmente, las sentencias conf irmadoras de principio son aquellas que se ven
a s mismas como puras
y
simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o
ratio contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces
descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor parte de sentencias de
la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las sentencias Funda-
doras de lnea constituyen una proporcin relativamente muy pequea del total
de la masa decisional.
148
FORMAC[N DE LtNEAS JURISPRUDENCILES
Una adecuada identificacin de las sentencias hito en un tema
concreto permite la formacin de una lnea jurisprudencial.
si,
La formacin de la lnea jurisprudencia es una herramienta
invaluable para el juez en la decisin del caso en consideracin:
por que le da sentido de orientacin,posibilidades y restricciones
en el anlisis de la jurisprudencia.
La formacin de la lnea jurisprudencial le permite al juez deter-
minar cul es la doctrina constitucional vigente,los cambios
que ha habido en la misma y las razones y argumentos que han
impulsada las variaciones (grandes o pequeas) al interior de la
lnea.
La lnea jurisprudencia permite ver,a primera vista,las tenden-
cias y definiciones que sobre un punta de derecho (y dentro de un
patrn fctico) ha adoptada la Corte Constitucional.
PUESTA EN COMN:
VARIACIONES RECIENTES
EN LA LINEAJIJRISPRUDENCIAL
Ejercicios
y
casos:
Dese cuenta cmo estamos tratando de construir una lnea jurisprudencial.
Ud., con toda seguridad, tena una posicin sobre e' valor de la jurisprudencia.
Ahora estamos tratando que Ud. tenga una opinin, pero fundada en la mayor
cantidad posible de informacin relevante
y
en una visin estratgica
y
actualiza-
da de conjunto de la lnea jurisprudencial. Espero que a esta altura haya podido
examinar las grficas propuestas, con todo cuidado. Las preguntas que ahora
debe debatir
y
resolver el grupo son las siguientes: Dnde debe graficarse la
C-836 de 2001? Introduce cambios significativos a la doctrina constitucional
vigente sobre obligatoriedad del precedente? Implica una variacin grande o
pequea respecto de los pronunciamientos anteriores?
La doctrina del precedente implica que los jueces de instancia no pueden sim-
plemente desconocer los casos anlogos ya faltados por las altas cortes antes de
Callar un nuevo caso. Si as lo hicieran, estaran vulnerando el principio de igual-
dad de trato tan importante en el estado de derecho. Este deber de advertencia
y confrontacin de la jurisprudencia no implica, de otra parte, que los jueces no
tengan a su vez latitud interpretativa respecto de los precedentes. En la perspec-
tiva terica de esta sesin, anteriormente, se dijo: "Estas variaciones se logran
mediante tcnicas legtimas en las que se subraya la importancia de la sentencia:
cambio jurisprudencia1, unificacin jurisprudencia1, distincin de casos, distin-
cin entre ratio y obiter, y otras tcnicas anlogas." Los jueces, por tanto, parecen
estar autorizados a utilizar tcnicas legtimos de manejo de la jurisprudencia. Ignorar
o d esconocer la jurisprudencia no es una tcnica legtima. En cambio, la distincin
fctica, la diferenciacin entre ratio
y
obiter, la declaracin judicial de indeter-
149
UNIDAD 6
minacin de la jurisprudencia
y, a veces, el mismo cambio jurisprudencial, son
tcnica potencialmente adecuadas de interpretacin de sentencias. Podra Ud.
dar ejemplos de estas tcnicas? Puede Ud. tratar de definir las circunstancias en
que su uso es apropiado
y
legtimo?
Elabore la lnea jurisprudencial respecto de los lmites constitucionales im-
puestos a la conciliacin prejudicial como requisito de procedimiento, con funda-
mento en el nicho citacional realizado en los casos del mdulo anterior. Recuerde
que se trata del nicho elaborado a partir de la sentencia arquimdica Ci 195/01,
M. M. Cepeda E.
y
M. Monroy C.
TRABAJO EN GRUPO
En la unidad anterior se estudiaron los "escenarios constitucionales" de la "obje-
cin de conciencia" en Colombia. La objecin de conciencia, en desarrollo de la
libertad de conciencia, te permite a los ciudadanos abstenerse de realizar actos
que parecen, prima facie, exigidos, cuando stos entran en conflicto con creen-
cias religiosas personales que forman parte importante de su identidad personal y
grupal. En la unidad anterior tambin se afirm que la objecin de conciencia se
ha desarrollado en tres patrones fcticos bsicos (que all tambin denominamos
"escenarios constitucionales"): en un primer escenario, se ha litigado la libertad
de conciencia de personas que son obligadas a trabajar o estudiar, sin alternati-
va viable, en sus das de guarda (vase, por ejemplo, las sentencias T-26/95, T-
982/01
y T-539a/01); en segundo lugar, se ha litigado la libertad de conciencia
de personas que alegan haber sido obligadas a realizar actos que atentan contra su
moralidad religiosa, (tales como asistir a homenajes a la bandera en la sentencia
T-877/99- o a realizar bailes indecentes en la T-588/98-);
y,
en tercer lugar,
estn las sentencias en donde se examina la existencia ono en Colombia de un de-
recho a objetar de conciencia la prestacin del servicio militar (en las sentencias
T-409/92, C-51 1/94
y
T-363/95).
A continuacin se le presentan unos formatos en blanco para que, despus de
estudiar detenidamente las sentencias hito de estos temas, realice las siguientes
actividades:
En cada uno de los grficos, debe confeccionar el mapa de un escenario
constitucional en los que se resuelve la objecin de conciencia en Colom-
bia.
Plantee para cada grfico, el problema jurdico concreto que la lnea ju-
risprudencia] busca resolver: no olvide que es fundamental identificar el
patrn fctico bsico de la lnea.
Identifique los dos polos entre los que puede oscilar la posicin de la
Corte.
Identifique las sentencias hito de la correspondiente lnea jurisprudencia].
Grafique la posicin de las sentencias hito.
Enuncie, luego de realizado el ejercicio, el estado de la doctrina consti-
tucional actualmente vigente sobre el tema.
150
FORMACIN DE LNEAS JURISPRUDENCIAL[S
IdentiPiquelos principales cambios jurisprudenciales de la lnea (si los ha
habido)
y
recapitule los argumentos que se han presentado para justificar-
los.
Se trata, en su desarrollo, de una lnea jurisprudencial pacfica o pol-
mica? Justifique su respuesta.
GRFICO 1
OBJECIN DE CONCIENCIA EN DAS DE GUARDA RELIGIOSOS
Pr o b l e m a j u r d i c o :
Po l o l : Po l o 2:
GRFICO 2
OBJECIN DE CONCIENCIA A OTROS ACTOS CONTRARIOS A LA FE
Pr o b l e m a j u r d i c o :
Po l o : Po l o 2:
GRFICO 3
OBJECIN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR
Pr o b km a j u r d i c o :
Po l o 1 : Po l o 2:
151
UNIDAD
INT E R P R E T ANDO L AS S E NT E NC IAS :
RATIO DECIDENDJ, OBITER DICTUM, DIS ANAL O G A
Y C AM B IO DE J UR IS P R UDE NC IA
Mediante el estudio de la presente unidad usted adquirir
capacidades de lectura e interpretacin de sentencias,
identificando con precisin la sub-regla que ellas contienen y
distinguiendo afirmaciones incidentales o no esenciales que all
mismo se encuentren.
N O L A
Adquirir capacidades de identificacin de la ratio decidendi
y de obiter dicta en fallos judiciales, distinguiendo el diferente
valor normativo de los mismos.
Comprender la discusin que se ha dado en Colombia entre
dos mtodos alternativos de identificar la ratio decidendi de
sentencias anteriores.
Aprender a utilizar las tcnicas legtimas de manejo del prece-
dente.
Evitar la utilizacin de tcnicas legtimas de manejo del prece-
dente.
1. T C NIC AS L E G T IM AS E IL E G T IM AS
DE INT E R P R E T AC IN J UR IS P R UDE NC IAL
Hemos llegado a la conclusin segura que en C olombia existe una doctrina
del precedente en la jurisdiccin constitucional. Varios fallos de la C orte desde
1995 as lo confirman: as, por ejemplo, las sentencias T -123/95, C -037/96,
S U-047!99
y,
finalmente, C -836/01. S entencias como la T -123/95, T -175/98
y
C-836101 se plantean la cuestin si esta doctrina del precedente tambin se
aplica en la jurisdiccin comn respecto de las sentencias de las otras altas cortes
(C orte S uprema, C onsejo de E stado
y
C onsejo S uperior dentro de los temas de
sus competencias constitucionales).
152
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RATIODECIDENDI, OB!TERDJCTUM,
DISANALOGA Y CAMBIO DL JURISPRUDENCIA
Establecida de esta manera la doctrina del precedente, la pregunta que es
necesario abordar es la siguiente: a qu, en concreto, quedan obligados los jueces
en virtud del principio del precedente?
La sentencia T-123195 responde al respecto:
"La Corte Constitucional repetidamente ha sealado que se vulnera el
principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la mis-
ma situacin sin que medie una justificacin objetiva
y
razonable. Se pregunta
la Corte si este principio se viola por el juez que resuelve una caso sometido a su
consideracin de manera distinta a como l mismo lo decidi ante una situacin
sustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada por
tos rganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, Corte Su-
prema de Justicia, Consejo de Estado
y
Consejo Superior de la Judicatura).
En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de ma-
nera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitucin reco-
noce a los jueces un margen apreciable de autonoma funcional, siempre que se
sujeten al imperio de la ley (CP arts. 230
y
228). De otra parte, la jurisprudencia
tiene slo el carcter de criterio auxiliar.
Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de
manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En
la aplicacin de la ley, tosjucces podran a su amao resolver las controversias que
se debaten en los procesos. En esta hiptesis no se podra objetar el hecho de que
simultneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idnticas,
fallase de distinta manera.
Los principios
y
normas constitucionales se deben aplicar de manera co-
ordinada
y
armnica. La interpretacin ms acorde con la Constitucin es la que
evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la
misma jerarqua. Si en el caso concreto, el juez est normativamente vincula-
do por los dos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una
forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que
ambos reciban un grado satisfactorio de aplicacin
y
en el que sus exigencias sean
mutuamente satisfechas.
La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios.
Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente
y
razonable el cambio de
criterio respecto (le la linea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido
en casos sustancialmente idnticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad
y de la independencia judicial. No podr reprocharse a la sentencia arbitrariedad
ni inadvertencia
y,
por tanto, el juez no habr efectuado entre tos justiciables
ningn gnero de discriminacin. De otro lado, el juez continuar gozando de
un amplio margen (le libertad interpretativa
y
la jurisprudencia no quedar atada
rgidamente al precedente.
Cuando el trmino de comparacin no est dado por los propios prece-
dentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de indepen-
dencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado
tan slo al imperio de ta ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente
153
UNIDAD 7
de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se pre-
senta cuando el trmino de comparacin est constituido por una sentencia judi-
cial proferida por un rgano judicial colocado en el vrtice de la administracin
de justicia cuya funcin sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si
bien slo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carcter
de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr.
Carlos Gaviria Daz), es importante considerar que a travs de la jurisprudencia
- criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos rganos jurisdiccionales,
por la va de la unificacin doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego,
sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar-
es razonable exigir. en aras del principio de igualdad en la aplicacin de la ley que
los jueces
y
funcionarios que consideren autnomamente que deben apartarse de
la lnea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan pero siempre
que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisin. pues, de lo contra-
rio. estaran infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13. A travs de los
recursos que se contemplan en cada jurisdiccin, normalmente puede ventilarse
este evento de infraccin a la Constitucin."
As tambin la sentencia C-037/96:
"Por lo dems, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a travs de
las cuales se deciden acciones de tutela, slo tienen efectos en relacin con las
partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo,
la doctrina constitucional que define el contenido
y
alcance de los derechos cons-
titucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de
los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base
y
se
convierte en pauta que unifica
y
orienta la interpretacin de la Constitucin. El
principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de
igualdad en la aplicacin del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de
incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos rganos jurisdiccionales,
por medio de la unificacin doctrinal, persigue la realizacin del principio de
igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina
constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artculo 48, materia
de examen, se declarar balo el entendido de que las sentencias de revisin de la
Corte Constitucional, en las que se precise el contenido
y
alcance de los derechos
constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, per
si stos deciden apartarse de la lnea iurisprudencial trazada en ellas, debern
justificar de manera suficiente
y
adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so
pena de infringir el principio de igualdad (T-123/95)."
De aqu se desprende que la doctrina del precedente en Colombia obliga
a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios fallos)
como vertical (los fallos de la jurisprudencia de las Altas Cortes). El principio de
independencia judicial, sin embargo, los autoriza a apartarse de la lnea jurispru-
dencial trazada por las Altas Cortes. Pero el apartarse est severamente condicio-
154
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RAnO DECIDEN!)!, OB! TER DICTULS.
DISANALOGAYCAMBIO DE JURISPRUDENCIA
nado a ofrecer una justificacin suficiente
y
adecuada del motivo que los
lleva a apartarse del precedente. Qu constituye pues "justificacin suficiente y
adecuada" por parte del juez de instancia que decide apartarse del precedente? A
continuacin ofrecemos un listado de los argumentos, primero, que
no pueden
considerarse como "justificacin suficiente
y
adecuada". A estos los denomina-
remos argumentos ilegtimos. Luego, haremos un listado de los argumen-
tos legtimos que un juez puede utilizar
y
que seran "justificacin suficiente y
adecuada", siempre
y
cuando sean ejecutados de manera sincera
y
tcnica.
ARGUMENTOS ILEGTIMOS ARGUMENTOS LEGTIMOS
Disanaloga
Ignorancia o desconocimiento de la
: Distincin entre Ratio Decidendi y Obiter
jurisprudencia
Dictum
Desobediencia o renuencia frente a la
Indeterminacin de la jurisprudencia previa
jurisprudencia
Cambio de jurisprudencia
II. ARGUMENTOS ILEGTIMOS
Sobra decir, en primer lugar, que la ignorancia o desconocimiento de la
jurisprudencia no pueden ser argumentos legtimos para apartarse de la misma.
Los jueces deben conocer
y
discutir la doctrina constitucional vigente como
mnimo necesario para poder apartarse de ella. Un porcentaje inmensamen-
te mayoritario de las sentencias que se revocan en Colombia en revisin tiene
como causal el desconocimiento de las sub-reglas constitucionales asentadas por
la Corte. Los jueces justifican con frecuencia ese desconocimiento en el tamao
de la jurisprudencia existente.
La metodologa de investigacin resumida arriba tiene como propsito
permitirles a los jueces identificar las sentencias hito de las lneas jurisprudencia-
les que estn estudiando sin que sea necesario dedicar excesivas horas al asunto.
La metodologa tiene la ventaja que ofrece una manera de conocer, en efecto, la
doctrina constitucional vigente. Los jueces creen, sin embargo, que esto no es
posible
y
su resistencia a la existencia del precedente se desprende, quiz enten-
diblemente, de esta aparente imposibilidad de llegar a conocer las sub-reglas de
manera ms o menos sistemtica.
Pero, como espero haberlo demostrado con los anteriores planteamientos,
uno no tiene que permanecer necesariamente perdido o desorientado en la masa de
la jurisprudencia constitucional; con un poco de paciencia
y
perseverancia es posible
155
UNIDAD 7
llegar a identificar sentencias hito
y
a formar lneas jurisprudenciales. Hecho esto,
el juez al menos tiene ya la posibilidad de plantearse el problema sobre seguir o no
la doctrina constitucional. Antes, el desconocimiento de dicha doctrina, era un
problema inexistente. La ignorancia de las sub-reglas de la doctrina constitucional
es, pues, un argumento ilegtimo en el derecho colombiano.
El segundo argumento ilegtimo es este: El juez ha identificado la doctrina
constitucional vigente, reconoce que tiene sub jdice un caso anlogo en sus hechos
y circunstancias por el superior o por l mismo
y
decide, sin ms, inaplicar las
reglas jurisprudenciales. As, el juez se est poniendo en posicin de renuencia o
desobediencia ante las sub-reglas. Este es, evidentemente, un recurso ilegtimo y
potencialmente compromete la responsabilidad del juez de manera ms clara que
lo que lo hara la mera ignorancia del precedente.
III. ARGUMENTOS LEGTIMOS: OBEDIENCIA AL PRECEDENTE
Descartados los argumentos ilegtimos, el juez debe, por regla general,
aplicar la sub-regla constitucional al caso anlogo que le haya sido presentado. El
primer paso en este proceso es, evidentemente, identificar de manera tcnica la
doctrina constitucional vigente dentro de la lnea de precedentes. Luego que esta
identificacin ha sido hecha, el juez posee, en todo caso, la posibilidad de apartarse
de dicho precedente siempre que ofrezca justificacin suficiente
y
adecuada. A
este tipo de justificacin lo hemos denominado "argumentos legtimos". El uso de
estos argumentos debe ser muy cuidadoso
y
sincero, por parte del juez. Se trata,
adicionalmente, de recursos argumentativos excepcionales porque, se insiste, la
confianza social radica en que la apliacin del derecho sea uniforme
y
predecible.
Los principales argumentos legtimos que sirven como justificacin suficien-
te
y
adecuada para inaplicar un precedente son:
IV ARGUMENTOS LEGTIMOS: LA DISANALOGA ENTRE CASO
NUEVO Y PRECEDENTE APARENTEMENTE APLICABLE
El primero
y
ms importante es el argumento de disanaloga: los preceden-
tes deben ser aplicados de manera general a aquellos casos futuros anlogos por
sus hechos que los jueces deban resolver. Si el caso futuro, por algn hecho clave o
determinante, no es analogizable al caso anterior, el juez puede inaplicar el prece-
dente
y
aplicar otro, si respeta mejor la analoga
y
siempre
y
cuando la doctrina
all contenida pueda considerarse vigente; si parece ser que ningn precedente es
analogizable al caso nuevo, el juez no tiene sub-reglas constitucionalesaplicabies y
156
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RATI O DECIDENDI. OBITER DICTLJM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
puede, por tanto, hacer una interpretacin directa de los textos constitucionales
sin tener que tomar en cuenta la fuerza gravitacional de la jurisprudencia (puesto
que no existe sobre ese punto). Este fenmeno, sin embargo, es ya raro al da de
hoy
y
se har an ms raro en la medida en que la jurisprudencia vaya cubriendo
nuevos sectores de la realidad social que no haya examinado con anterioridad. En
estos casos, cuando existan, el esfuerzo
y
la seriedad del juez deben ser mximos
porque se trata de un caso novel que seguramente est abriendo camino en algn
aspecto del derecho constitucional colombiano. En este caso el juez est operando
funcionalmente como Alta Corte
y
su sentencia tiene gran importancia jurdica.
La sentencia debe ser correspondiente a esta situacin.
Es fundamental anotar en todo caso que el juez debe demostrar claramente
por qu considera que hay disanaloga respecto de los precedentes constitucio-
nales o, an ms, por qu piensa que hay un vaco jurisprudencia1 que le impida
recurrir a los sub-reglas. Estos argumentos deben ser sinceros, Una declaracin
meramente estratgica de disanaloga con el propsito real de desobedecer el
precedente compromete la responsabilidad del juez.
V. ARGUMENTOS LEGTIMOS:
RAPO DECIDENDI Y BJTER DICTUM
A. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
El segundo argumento legtimo es la distincin entre
ratio decidendi
y
obiter
dictum. Esta distincin, propia del anlisis de precedentes que se hace en el mbito
cultural anglo-americano, empez a ser utilizada por la Corte Constitucional en
el ao 1999. Su uso ha ganado enorme extensin en los ltimos aos. El punto
central consiste en lo siguiente: los jueces estn obligados a seguir los precedentes
vlidos en casos nuevos anlogos por sus hechos o circunstancias. Las sentencias,
sin embargo, no se contentan con enunciar "reglas", sino que realizan argumen-
taciones (a veces largas
y
complejas) con las cuales construyen la plausibilidad
de la "regla" judicial de la cual depende la resolucin del caso. Esta "sub-regla
judicial" (como la llama con frecuencia la propia Corte) tiene que ser "extrada
de los argumentos de la sentencia. La "sub-regia" con frecuencia est claramente
expuesta en los considerandos, pero, a veces, tiene que ser a su vez "extrada" o
"reconstruida" de sentencias ms complejas. Esto significa que las sentencias, lo
mismo que las leyes, tienen que ser interpretadas. Luego de este proceso, el intr-
prete es capaz de exponer la "sub-regla judicial" que resulta indispensable para la
decisin del caso resuelto en el precedente. A esta "sub-regla" (y
a los argumentos
157
UNIDAD 7
de los cuales depende ms directamente) se le denomina
"icuio decidendi" del caso.
Los jueces, por tanto, le deben obediencia a la
ratio decidendi de precedentes donde
se establezca la doctrina constitucional vigente.
Luego de esta breve caracterizacin, conviene ahora repasar cmo la
Corte Constitucional explic originalmente la distincin entre
ratio
y
obiter en la
sentencia SU-047/99:
"[...]
Ratio
decidendi, alcance del respeto al precedente y cosa
juzgada constitucional implcita.
48- Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta
indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisin judicial. As,
siguiendo en parte la terminologa de los sistemas del
Common La..-, que es en
donde ms fuerza tiene la regla del "stare decisis",
y
en donde por ende ms se
ha desarrollado la reflexin doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy
esquemticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio
decidendi" (razn de la decisin)
y
los "obiter dicta" (dichos al pasar).
Estos conceptos son formulados de distinta manera
y
con lenguajes diversos por
los autores, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin em-
bargo, su sentido esencial es relativamente claro: As, el decisum es la resolucin
concreta del caso, esto es, la determinacin especfica de si el acusado es o no
culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil,
si al peticionario el juez le tutela ono su derecho, si la disposicin acusada es ono
retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio dedicendi es la formulacin
general, ms all de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla
o razn general que constituyen la base de la decisin judicial especfica. Es, sise
quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio cons-
tituye un mero dictum, toda aquella reflexin adelantada por el juez al motivar
su fallo, pero que no es necesaria a la decisin, por lo cual son opiniones ms o
menos incidentales en la argumentacin del funcionario.
Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obli-
gatorie4ad en el Common Law. As, el decisum, una vez que la providencia est
en firme, hace trnsito a cosa juzgada
y
obliga a los participes en el proceso. Sin
embargo,
y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no
constituye en s misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla
razn de que a stos no corresponde decidir ese problema especifico sino otros
casos, que pueden ser similares, pero jams idnticos. Por ello, en el sistema
del Common Law
es claro que el precedente vinculante es la rallo decidendi del
caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisin, es el
que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. As lo seal
con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne y R'vlet de 1880, en
donde precis que "la nica cosa que es vinculante en una decisin judicial es el
principio que sirvi de base a la decisin". Finalmente, los obiter dicta tienen una
fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor segn el prestigio
y
jerarqua del
158
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: LITIO DECIDENDI, GRITaR DICTUM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio,
un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces.
49- Estos diversos efectos no son caprichosos sino que derivan naturalmente de
ciertas caractersticas del derecho. As, en la medida en que el sistema judicial
pretende resolver definitivamente los conflictos que se le plantean, es natural
que el decisum obligue a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, pues
de no ser as, e] derecho no cumplira su funcin bsica de pacificacin social. Sin
embargo, por obvias razones de debido proceso, en principio, esa decisin slo
vincula a quienes participaron en la controversia judicial, salvo algunas excep-
ciones, como los casos de acciones colectivas o cuando el ordenamiento confiere
efectos erga omnes a determinadas sentencias, tal
y
como sucede con los proce-
sos de control constitucional en nuestro pas.
Un poco ms compleja, pero particularmente importante, es la explicacin de
por qu nicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los
otros jueces, mientras que los dieta, incluso de los tribunales mximos, tienen
una simple fuerza persuasiva.
50- Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta
que, como ya se indic, el respeto al precedente se encuentra ntimamente ligado
a una exigencia que pesa sobre toda actuacin judicial, para que pueda ser cali-
ficada de verdaderamente jurdica y racional, y es la siguiente: los jueces deben
fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos
y
coyunturales,
sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en
casos anteriores, o que estaran dispuestos a aplicar en casos semejantes en el
futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que
resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con
fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer
justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo
cual tiene el deber mnimo de precisar la regla general o el principio que sirve de
base a su decisin concreta.
Esta exigencia de universalidad de la argumentacin jurdica es tan importante,
que muchos tericos contemporneos hacen de ella el requisito mnimo de racio-
nalidad que debe tener una decisin judicial en una sociedad democrtica. As, y
por no citar sino a algunos de los doctrinantes ms conspicuos sobre este tema,
tal es la base de la conocida tesis de Wechsler, segn la cual los jueces deben deci-
dir sus casos con base en "principios neutrales)' generales"; igualmente all radica
la importancia conferida por Perelman
y
MacCormick al respeto que deben tener
los jueces por el principio de justicia formal, que obliga a decidir de manera igual
los casos iguales. O tambin, sta es la base de la tesis de Alexy segn la cual toda
decisin judicial debe estar fundada al menos en una norma universal.
Por ende, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia resulta de la ne-
cesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento
en normas aceptadas
y
conocidas por todos, que es lo nico que legitima en una
democracia el enorme poder que tienen los jueces -funcionarios no electos- de
decidir sobre la libertad, los derechos
y
los bienes de las otras personas.
SI - Conforme a lo anterior, es tambin natural que nicamente la ratio decidendi
159
UNIDAD 7
tenga efectos vinculantes sobre otros jueces
y
adquiera la obligatoriedad de un
precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democrticamen-
te, ni tienen como funcin bsica formular libremente reglas generales. A ellos
les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las
partes; es lo que algunos autores denominan la "virtud pasiva" de la jurisdiccin,
para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en
marcha autnomamente el aparato judicial ya que slo actan a peticin de parte,
V
no por voluntad propia,
y
su intervencin est destinada a resolver los casos
planteados. Esto explica que desde prcticamente el inicio de sus actividades la
Corte Suprema de tos Estados Unidos se haya abstenido de formular consejos y
recomendaciones, ya que su funcin es estrictamente resolver casos; igualmen-
te, por la misma razn, esta Corte Constitucional ha precisado que cuando una
norma ha sido acusada, pero no se encuentra vigente, ni produce efectos, el pro-
nunciamiento de esta Corporacin debe ser, en general, inhibitorio, por carencia
actual de objeto.
Esta cualidad pasiva de la jurisdiccin es esencial para preservar el principio de-
mocrtico
y
la separacin de poderes. As, inevitablemente los jueces, al decidir
casos, crean en ocasiones derecho, puesto que precisan el alcance de las reglas
jurdicas existentes, o llenan vacos
y
resuelven contradicciones del ordenamien-
to. Sin embargo, para que esa produccin incidental e intersticial de derecho
por parte de los jueces no sea riesgosa para la democracia, es necesario que ella
ocurra exclusivamente en el mbito (le la resolucin de casos, pues si se permite
que sta se desarrolle desvinculada de litigios judiciales concretos, entonces cla-
ramente la rama judicial invadira las rbitas de actuacin de los otros rganos
del Estado,
y
en particular del Legislador, en detrimento del principio demo-
crtico. Por ello, nicamente el principio general que sirvi de sustento directo
para resolver el caso, esto es la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en
precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al no estar
inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor
pedaggico
y
persuasivo.
52- El anterior anlisis justifica no slo por qu nicamente la ratio dccidendi es
vinculante como precedente sino que adems lleva a una conclusin ineludible:
el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio
decidendi a cualquier principio o regla sino que nicamente tienen tal carcter
aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razn necesaria para
decidir el asunto. Esto es obvio, pues sise permite que el propio juez, al resolver
un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, en-
tonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdiccin
y
la propia distincin entre
opiniones incidentales
y
razones para decidir.
Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulte-
riores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto,
de suerte que la doctrina vinculante de un precedente "puede no ser la ratio
decidendi que el juez que decidi el caso hubiera escogido sino aqulla que es
aprobada por los jueces posteriores".
Este fenmeno explica entonces ciertas tcnicas inevitables que modulan la
160
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RAflO DECIDEN!)!, OBITER DICTEJ/.I.
DISANALOCA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
fuerza vinculante de 'os precedentes: as, en algunos eventos, el juez posterior
"distingue" (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del
anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es
aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente
a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribuna)
posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior
parece aplicarse a la nueva situacin, en realidad sta fue formulada de manera
muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de
sus apartes constituyen una opinin incidental, que no se encontraba directa-
mente relacionada a la decisin del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza
vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras
situaciones, la actuacin del juez ulterior es contraria
y
ampla el alcance de una
ratio decidendi que haba sido entendida de manera ms restringida. En otras
ocasiones, el tribunal concluye que una misma situacin se encuentra gobernada
por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cul es la
doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso
resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto
carece verdaderamente de una ratio decidendi clara.
53- La Corte Constitucional considera que el anterior anlisis, si bien es tomado
en alguna medida del derecho privado
y
de los sistemas del Common Law, es no
slo pertinente
y
esclarecedor para la discusin sobre el alcance de la cosa juzga-
da constitucional sino que, adems, armoniza con 'os criterios que esta Corpora-
cin ya ha adelantado en varias oportunidades.
As, en primer trmino, al analizar el alcance de la cosa juzgada constitucional,
esta Corte ha distinguido, con otras palabras, entre decisum, ratio decidendi y
obiter dieta. Dijo entonces esta Corporacin:
"Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la
cosa juzgada?
La respuesta es doble: poseen tal carcter algunos apartes de las senten-
cias en forma explcita
y
otros en Forma implcita.
Primero, goza de cosa juzgada explcita la parte resolutiva de las senten-
cias, por expresa disposicin del artculo 243 de la Constitucin.
Segundo, goza de cosa juzgada implcita los conceptos de la parte moti-
va que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de
tal forma que no se pueda entender ste sin la alusin a aqullos.
En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene
en principio el valor que la Constitucin le asigna a la doctrina en el inciso
segundo del artculo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se
considera obiter dicta.
Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de
la Corte Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolu-
tiva, as como los que la Corporacin misma indique, pues tales argumen-
tos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son
161
L I J I I I 7 A I S A
tambin obligatorios
y,
en esas condiciones, deben ser observados por las
autoridades
y
corrigen la jurisprudencia."'
La anterior referencia muestra que esta Corte ha sealado que una sentencia
tiene las mismas partes mencionadas anteriormente,
y
que cada una de ellas tiene
un efecto obligatorio especfico, tal
y
como seal en los fundamentos anteriores
de la presente providencia. As, explcitamente la Corte seala que las motiva-
ciones incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo;
la parte resolutiva o decisum hace trnsito a cosa juzgada, con la particularidad
de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto erga omnes;
y, finalmente, la cosa juzgada implcita equivale a la ratio decidendi, razn por la
cual esta Corporacin le ha reconocido efectos vinculantes. Estas distinciones y
criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones posteriores, en especial en
la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporacin precis:
"Slo ser de obligatorio cumplimiento, esto es, nicamente hace trnsi-
to a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial
y
para la aplicacin de las
normas de derecho en general; slo tendran Fuerza vinculante los conceptos
consignados en esta parte que guarden una relacin estrecha, directa e inescindi-
blc con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentacin
que se considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de
soporte directo a la parte resolutiva tIc las sentencias
y
que incida directamente
en ella.
En segundo trmino, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anterio-
res distinciones, con el fin de mostrar que una aparente variacin de una doc-
trina constitucional sentada en una decisin anterior, en realidad no tena tal
carcter, sino que constitua la mera correccin de una opinin incidental de la
parte motiva. As, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilcito
en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporacin explcitamente se apart de los
criterios que haba adelantado sobre ese delito en una decisin anterior (sentencia
C-1 27 de 1993), en donde haba sostenido que para que una persona pudiera ser
condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba
el incremento patrimonial deban estar judicialmente declaradas. Sin embargo,
la Corte invoc las anteriores decisiones
y
concluy que no haba cambio de ju-
risprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar
indisolublemente ligadas a la decisin de exequibilidad."
153 Sentencia C-131 de 1993. M Alejandro Martnez Caballero.
162
I N T E R P R E T A N D O L A S S E N T E N C I A S : R A TIC DECIDEN!)?. OB!TER DICTUM.
D I S A N A L O GA Y C A MBI O D E JUR I S P R UD E N C I A
En controversias que la Corte Constitucional ha sostenido posteriormente
sobre el alcance de sus sentencias la Corte ha insistido, primero, que en Colombia
existe doctrina de precedente (via analoga)
y
segundo que la sub-regla constitu-
cional debe ser identificada en la ratio decidendi del fallo. As, en la SU-047/99 la
Corte Constitucional sostuvo:
"El Consejo de Estado justificaba su negativa a seguir la interpretacin
de la Corte Constitucional con la afirmacin de que de esta ltima Corporacin
solamente obligaban sus decisiones, mas no la doctrina que expona en la parte
motiva de sus sentencias, salvo en el caso de las sentencias condicionadas. Su fallo
se remita a las consideraciones que sobre el particular se haban formulado en la
sentencia del 25 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Plena de lo Contencio-
so Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Mario Mario Mndez.
La Corte Constitucional rechaz la posicin asumida por el Consejo de
Estado. Al respecto manifest que, dada su calidad de intrprete autntica de la
Constitucin
y
de organismo encargado de actualizar la voluntad del constitu-
yente, de sus decisiones obligaban tanto la parte resolutiva como la ratio decidendi
del Fallo, es decir las fracciones de la parte motiva que estuvieran en ntima rela-
cin con la parte resolutiva de la providencia."
B. MTODOS DE IDENTIFICACINDE LARATIODECIDENDI
Una recapitulacin de lo ganado hasta ahora resulta necesaria: hemos visto
cmo en Colombia se ha desarrollado una disciplina relativa de respeto al prece-
dente judicial. Esta disciplina es relativa porque se opone a otras dos formas de ver
el valor de la jurisprudencia: se opone, de un lado, al "sistema libre" propugnado
tradicionalmente en el pas
y
resultado de la aclimatacin en Colombia de una
cierta comprensin del sistema jurdico francs del siglo XIX; se opone, de otro
lado, a una disciplina absoluta del precedente en que los jueces quedan rgidamente
atados a las decisiones del pasado sin mayor espacio para separarse de las mismas.
En Colombia, en cambio, hemos visto que los jueces tienen un deber prima f acie
de respeto al precedente; este deber primo f acie puede ser vencido cuando los
jueces propongas argumentos suf icientes
y
razonables para apartarse del mismo.
Esta potestad incluye la posibilidad de que los jueces de instancia en Colombia
propongan cambios prospectivos de precedente. En las jurisdicciones del common
law esta alternativa est usualmente vedada a los jueces.
Hemos igualmente ganado un poco de precisin sobre el contenido vincu-
lante del precedente: los jueces tienen la obligacin de determinar cul es el
principio jurisprudencial vigente dentro de la lnea jurisprudencial; por tanto no
se trata de elegir cualquier sentencia sin tener una clara nocin del papel
y
vigencia
163
UNIDAD 7
de la misma dentro de la lnea jurisprudencial. Una vez seleccionadas de esta
manera la (o las) sentencias hito que contienen la doctrina vigente, el juez debe
proceder a "interpretarlas": la obediencia relativa al precedente slo lo obliga a
aplicar la ratio decidendi de los Fallos que tengan fuerza gravitacional vigente.sobre
ci caso que est decidiendo. De esta manera resulta claro que los jueces tienen el
deber de interpretar la sentencia para extraer los contenidos que de all se consi-
deran prima facie vinculantes. Esta labor es hermenutica por esencia
y
exige, a
partir de ahora, una breve incursin en las principales discusiones que se han dado
sobre el tema.
La larga experiencia de trabajo con precedentes en el common law llev, con
el tiempo, a la consolidacin de dos grandes visiones explicativas de la distincin
entre ratio decidendi
y
abitar dictum. Esta gran divisin de opiniones fue recogida
desde el primer momento (aunque con alguna inadvertencia) por la jurisprudencia
colombiana. En efecto, en la SU-47/99 la Corte dice lo siguiente (en un prrafo
reproducido ms arriba):
[ ... ] El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir
el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que nicamente tie-
nen tal carcter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razn
necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio
juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier
principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdiccin
y
la propia
distincin entre opiniones incidentales
y
razones para decidir.
Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, oc1 mismo juez en ca-
sos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un
asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente "puede no ser la
ratio decidendi que el juez que decidi el caso hubiera escogido sino aqulla que es
aprobada por los jueces posteriores'""
El lector puede observar en estos prrafos dos fuerzas que expresan sentidos
ms o menos opuestos a pesar de los esfuerzos de la Corte por reconciliarlos: en
el primer prrafo se hace nfasis en que los jueces obren con virtudes pasivas
yslo reconozcan como ratio decidendi "aquellas consideraciones normativas que
sean realmente necesarias para decidir el asunto". Esta advertencia busca evitar que
los jueces inventen rationes decidendi que no aparecen realmente en el texto
y
que,
por tanto, desvirtuaran el deber de obediencia al mismo. Se trata, dentro de esta
visin, de evitar el capricho
y
la arbitrariedad judiciales. Esta preocupacin de la
Corte sugiere (as la no se diga explcitamente) que la mejor forma de evitar el
154 Aqu la corte cita la obra de Dennis K eenan, English Low, Pirman, Londres, 1989,
pg.
134.
164
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: fiAT/O DECIDENDI, OB/TER DICTUM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
desbordamiento del juez al interpretar los precedentes radica en que stos identi-
fiquen
y
obedezcan aquellos apartes de la sentencia que literalmente constituyan
la ratio decidendi. Se trata, pues, de una teora formalista de la ratio que confa
en que los jueces anteriores han hecho suficientes esfuerzos por explicarla muy
claramente en sus sentencias anteriores
y
que tales consideraciones exigen de un
respeto ms o menos textual. La interpretacin textualista de sentencias, segn
este argumento, sera tan eficaz como la interpretacin textualista de la ley para
evitar el capricho judicial.
El segundo prrafo de la Corte, empero, sugiere otra lnea muy diferente
de argumentacin: el sentido de un precedente, como el de cualquier otro texto,
debe ser precisado por sus lectores. Incluso en aquellas prcticas hermenuticas
en que es preciso guardar fidelidad al texto (como en el derecho por oposicin al
anlisis literario), el "sentido" o "significado" central de los textos en todo caso
depende fundamentalmente de los lectores. As, por ejemplo, en muchas lneas
jurisprudenciales los jueces no han podido o no han querido exponer con claridad
suficiente, con relevancia contempornea o con correccin moral
y
poltica el
principio decisional que estn formulando. Los jueces subsiguientes, de todas
formas, an estn en la obligacin de respetar
y
dar sentido a esas lneas preceden-
tes. Para dotar de sentido a estas sentencias, no basta con que los jueces desplie-
guen virtudes pasivas o realicen meras interpretaciones textualistas. Se requiere
que, sin vulnerar su sentido general, los jueces "reconstruyan" los precedentes
aplicables. De esta forma tambin se mantiene la obediencia al precedente pero
a travs de un concepto hermenutico ms desarrollado. Esta teora, advertir el
lector, se hizo posible en el mundo anglo-americano en la medida en que los jueces
se encontraban con sentencias no motivadas o mal motivadas, sentencias antiguas,
sentencias ambiguas, o cuando los fallos se promulgaban en momentos de cambio
social
y
econmico importante o cuando se enfrentaban a lneas jurisprudenciales
largas
y
complejas. En todos estos casos, entre otros, la concepcin hermenutica
del precedente pareca ms fuerte que su concepcin formalista.
Estas dos visiones generales pronto empezaron a desarrollarse tambin en
Colombia. Es relativamente claro que una visin hermenutica del precedente slo
puede darse cuando empieza a existir suficiente experiencia con su manejo, tal y
como Fue ocurriendo en el caso del caminan iuw. De hecho, estas visiones opuestas
se fueron consolidando en la discusin que la Corte ha tenido hasta nuestros das
sobre la cuestin de la cosa juzgada constitucional.
En algunas decisiones la Corte se ha decantado por una posicin forma-
lista, al estilo de la que se describi hace un momento en el common aw. As, en
algunas sentencias de constitucionalidad la distincin entre ratio
y
obiter funciona
165
UNIDAD 7
de la siguiente manera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en
discusin de la sentencia, aunque explcitos, no hacen parte del tema central o
esencial del estudio suscitado por los artculos bajo anlisis en la sentencia de
constitucionalidad, o cuando dichos prrafos no sean estrictamente requeridos
para fallar el caso. De contracara, constituyen "tema esencial" todos aquellos
argumentos que se hacen necesarios
y
que reciben tratamiento ex plcito y detenido
por parte de la Corte para resolver el problema de exequilidad o inexequibilidad
de una norma bajo discusin.
Con estos criterios, la distincin entre ratio y obiter queda incorporada en el
mismo texto de la sentencia que se analiza: es ratio aquel argumento que conscien-
te
y
explcitamente le permite a la Corte llegar a la decisin; el obiter, de otro lado,
son argumentos incidentales, secundarios, subdesarrollados o, incluso, ausentes
que no se requieren para la conclusin alcanzada.
Esta forma de ver la distincin es la que parece ser captada en la diferencia
entre "cosa juzgada implcita"
y
"cosa juzgada aparente" mencionada anteriormen-
te: la "cosa juzgada implcita", o mijo decidendi hace referencia a aquellos apartes del
fallo que, luego de plena consideracin por parte de la Corte sobre el fundamento
de las normas acusadas, "guardan unidad de sentido", "estn inescindiblemente
unidos", con el dispositivo parte resolutoria de la sentencia (tambin denomi-
nado "cosa juzgada explcita"). As, por ejemplo, sostiene la Corte respecto de la
C-222/96:
'ninguno de 'os artculos demandados hace referencia a la responsabili-
dad individual de los congresistas, por lo cual no era necesario, para declarar la
exequihilidad o la inexequihilidad de esas normas, adelantar las reflexiones que
la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso
y
las responsabili-
dades judiciales de los representantes
y
senadores".
La segunda forma de ver la distincin entre ratio y obiter es ms herme-
nutica
y
est directamente emparentado con teoras realistas (o al menos, no
formalistas) del precedente en el mundo anglo-sajn. Se trata, ya lo hemos dicho,
de una nocin ms hermenutica del precedente
y
sus posibilidades de manipula-
cin son mucho mayores. En esta segundo va los argumentos centrales explcitos
presentados por el juez anterior pueden, en ocasiones, ser mero obiter dictum. En esta
circunstancia se trata de encontrar el v erdadero principio o raz cn (y no el aparente o
textual) que llev a la decisin de la Corte. Esta definicin de rano decidendi invita
a una racionalizacin ulterior de la sentencia por parte del juez que decide el caso
nuevo: el juez, pues, no est obligado a seguir como precedente los argumentos
explcitos que el juez original crey que justificaban su sentencia sino, ms bien, a
166
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RAPO DECIDEND!. OB/TER DJCTUM.
DISANALOCA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
construir nuevas justificaciones o racionalizaciones compatibles con losf allos pasados
pero que extraigan, de alguna manera, el v erdadero principio del fallo.
Esta tcnica de interpretacin de precedentes fue expuesta con singular
fuerza por los antiformalistas norteamericanos en la primera mitad del siglo XX
aunque hoy es masivamente aceptada por los autores como legitima.` Los autores
del common law reconocen que los jueces subsiguientes tienen tradicionalmente un
poder para "revisar" la ratio decidendi original, siempre
y
cuando la ratio revisada
siga dando buena cuenta del sentido en le que el fallo anterior fue decidido.' 5 6 Si la
nueva ratio no hace esto no se trata de un poder legtimo de ref inar la ratio sino de
un verdadero cambio jurisprudenciaL
Al respecto, ya en un texto de 1928 el realista HERMAN OLIPHANT, en
un caso que vale la pena discutir con algn cuidado, revisando jurisprudencia
anterior, encontr que exista una incoherencia importante en el common Mw sobre
la cuestin de la validez de clusulas de restriccin de la competencia. En lajuris-
prudencia del momento, los jueces a veces la permitan
y
a veces no, pero sin que
fuera fcil discernir motivos para ello. Segn Oliphant esta incoherencia de la
lnea jurisprudencial era apenas aparente
y
formal ya que se requera analizarla
cuidadosamente a la luz de realidades econmicas que los jueces, aunque utiliza-
ban, no explicitaban en sus fallos. As, para OLIPI-IANT,
[n]o son las opiniones de losjueces, sino ci sentido en el que deciden 'os
casos lo que ser la materia dominante de un verdadero estudio cientfico del de-
recho
1 ... ]
Un ejemplo de esta ciencia real del derecho bastar. Hay dos lneas de
viejos precedentes relacionados con la validez de las clusulas de no competencia.
Esas dos lneas simplemente se contradicen. Pero cuando se hace caso omiso de
las consideraciones de la sentencia y los hechos de los casos se re-examinan, todos
los casos que sostienen que las clusulas no son vlidas se refieren a casos en los
que empleados se comprometen a no competir con sus empleadores despus de
culminado el perodo de empleo. Las reglas entonces existentes de los gremios
y oficios, a las que no se hace referencia en las consideraciones explcitas de los
jueces, hacen que estas decisiones sean perfectamente correctas. Todos los casos
en los que la clusula de no competencia fue vlida fueron aquellos en los que
alguien venda un negocio
y
prometa no competir con el comprador. La reali-
dad econmica contempornea hizo que estas decisiones fueran perfectamente
correctas. La distincin entre estas dos lneas jurisprudenciales ni siquiera se su-
giere en los considerandos. Fue la intuicin basada en la experiencia lo que llev
155 Esta tcnica es reconocida como legtima incluso por autores tan diversos como Joseph Raz, The
Aurhorirr of Low , Clarendon l'ress, Oxford, 1979, capitulo 10; N. Mccormick en su artculo Why
Cores hav e Roeiones ant! What These Are, En Laurence Gnldstein (editor), "Precedcnt in law". clarendon
Press, Oxford, 1987;
y
finalmente por Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1984,
capitulo 4.
156 Vase al respecto Rupert Cross
y
J. W. Harris, op, cje., pg. 74.
167
UNIDAD 7
a 'os jueces a fallar as con impresionante seguridad
y
consiguiendo un resultado
que se ajustaba a la vida. Ese es un ejemplo de las cosas que se pueden estudiar
cientficamente ( ... )".
Esta nocin del precedente, pues, es menos formalista
y
permite al juez
reconstruir los fundamentos o razones de los fallos. Esta forma de concepcin
del precedente ha sido utilizada en momentos de cambio social en los que se hace
preciso mantener la coherencia decisional al tiempo que se encuentran o elaboran
nuevos argumentos o concepciones de la realidad social
y
jurdica. Esta tknica,
en concreto, le permiti a la Corte desechar el valor precedencial de la sentencia
C-245/96:
"En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad de la
norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamentaria no se extiende
al ejercicio de las funciones judiciales, por lo cual sta sera la TaLio decidendi de
esa sentencia,
y
tendra entonces efectos vinculantes como precedente. Sin em-
bargo un anlisis ms detenido muestra que la situacin es distinta
y
que la base
esencial de la decisin de la Corporacin fue la siguiente: la proteccin de la
inviolabilidad no puede traducirse en una erosin del principio de publicidad de
la actividad de las cmaras".
Ms recientemente la Corte ha empleado este concepto de ratio en la
reconstruccin que ha hecho de la lnea jurisprudencial de tutela contra provi-
dencias judiciales. Buen ejemplo de ello son las sentencias T-1031/01, T-441/03,
T-774104-' 5 7 y C-590/05' 58 . En estas sentencias se hace el esfuerzo por mantener
la lnea jurisprudencial de tutela contra providencias pero se reconoce que en
las sentencias anteriores haba conceptos que no explicaban adecuadamente la
institucin. En la lnea jurisprudencial se haba utilizado el concepto de "vas de
hecho"; la Corte ha venido reconociendo que en muchos de esos casos no se estaba
en presencia de una actuacin tan injurdica como para llamarla "va de hecho"; en
consecuencia, prefiere hablar de "causales genricas de tutela contra sentencia" en
la que los jueces pueden incurrir
y
que no incluye un disvalor de la magnitud que
presupona el antigua concepto de "va de hecho".
Se puede ver aqu, por tanto, que la nueva ratio decidendi de la lnea juris-
prudencial contina justificando esos fallos, as sea con una nueva razn que
permaneci invisible para los jueces que decidieron esos casos previamente. En
consecuencia, la Corte mantiene la doctrina pero busca reconstruirla o rerra-
157 M. M. Cepeda.
158 MP.
J .
CrdobaT.
168
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: (A no DECIDENDI, OBITER DICTUM.
DISANALOGAYCAMBIO DE JURISPRUDENCIA
cionalizarla a partir de conceptos ms completos y poderosos. De esta forma la
sentencia T-774/04 afirma:
"( ... ) la Sala considera pertinente sealar que el concepto de va de hecho,
en el cual se funda la presente accin de tutela, ha evolucionado en la j urispru-
dencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho
y
arbi-
trariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la nocin de va de hecho.
Actualmente no ( ... ) slo se trata de los casos en que el juez impone, de manera
grosera y burda su voluntad sobre e1 ordenamiento, sino que incluye aquellos
casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (ca-
pricho)
y
cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perj uicio de
los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que
esta corporacin ha sealado que toda actuacin estatal, mxime cuando existen
amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la
libertad hermenutica del juez), ha de ceirse a lo razonable. Lo razonable est
condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitucin."
En este orden de ideas se acepta que
"Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar '(...) el uso
conceptual de la expresin va de hecho por la de causales genricas de proccdihi-
lidad.' A s, la regla jurisprudencia! se redef ine en los siguientes tirminos:
[ .
4 Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela res-
pecto de ]a eventual afectacin de los derechos fundamentales con ocasin de la
actividad jurisdiccional (afectacin de derechos fundamentales por providencias
judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya de-
terminado de manera previa la configuracin de una de las causales de procedibi-
lidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos
suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, org-
nico o procedimental; (fi) defecto fctico; (iii) error inducido; (tv) decisin sin
motivacin, ( y) desconocimiento del precedente
y
(vi) violacin directa de la
Constitucin.""
De esta forma se concluye que una tutela contra providencia judicial no
requiere ser una "va de hecho", sino que hace referencia a algunas de las causales
especficas en que la Corte ha visto que las providencias judiciales afectan derechos
fundamentales. Esta resulta ser, como apreciar el lector, una reconstruccin
fuerte de la ratio decidendi de [ as sentencias anteriores. Estas sentencias quedan as
confirmadas doctrinalmente, aunque ahora se ofrece un nuevo
y
ms verdadero
(segn la Corte) principio jurisprudencial detrs de ellas.
Esta nocin hermenutica del precedente sobrepasa con mucho el entendi-
miento ms formalista
y
textualista de la nocin de tarjo decidendi que se expresa
159Sentencia T-94912003. M.P. E. Montealcgre L. nfasis aadido.
UNIDAD 7
con frecuencia cuando la Corte habla de "cosa juzgada implcita" en sentencias de
constitucionalidad. Debe anotarse, a manera de conclusin provisional, que la
Corte decide ms o menos libremente tanto con una concepcin formalista como
con una hermenutica de ratio decidendi
y
que en ello no se distingue de otras cortes
en e1 derecho comparado que siguen tambin algn sistema de precedentes
VI. ARGUMENTOS LEGTIMOS:
INDETERMINACIN DEL PRECEDENTE
Ms arriba se vio que la inexistencia de sub-regla judicial le permite al juez
aplicar e interpretar de manera directa la constitucin sin necesidad, lgicamen-
te, de aplicar doctrina constitucional inexistente. Es difcil hacer apreciaciones
de qu tanta doctrina constitucional existe en Colombia
y
por tanto de qu tan
frecuente sera la posibilidad de que los jueces se enfrentaran, sin jurisprudencia,
con el texto constitucional. Es posible afirmar, sin embargo, que jueces, estudian-
tes
y
litigantes tienden a desconocer los precedentes
y
por tanto a pensar que en la
Constitucin hay ms "terrenos baldos" que los que en realidad hay.
La tcnica legtima que ahora corresponde estudiar no es, sin embargo, la
de vaco de jurisprudencia. Se trata, no de falta de jurisprudencia, sino quiz de
"exceso" de la misma. La tcnica procede de la siguiente forma: Suponga que Ud.
examina las sentencias hito de la Corte en una determinada lnea de precedentes y
encuentra que existen dos (o ms) doctrinas vigentes. En este caso el juez estara
autorizado, por la ambigedad existente en la jurisprudencia de la misma alta
corte, a escoger entre las sub-reglas posibles
y,
por tanto, a excusar con funda-
mento en la indeterminacin la violacin (al menos, parcial) del precedente.
La aplicacin correcta de esta tcnica exige, como presupuesto necesario,
que el juez identifique de manera correcta dos (o ms) doctrinas constitucionales
v igentes pero opuestas. El uso de la tcnica sera incorrecto si el juez contrapone, por
ejemplo, una doctrina constitucional no v igente con otra v igente para afirmar que
tiene libertad de escogencia entre ellas. En este caso se trata pura
y
simplemente
de una inadecuada determinacin de la sub-regla a aplicar
y,
por tanto, de una
violacin manifiesta de la doctrina del precedente.
Para comprobar la v igencia de una doctrina el juez debe mostrar, con casos
recientes, que ha sido aplicada a un caso anlogo. Aqu, igualmente, el juez puede
demostrar que la Corte tiene un conflicto doctrinal an no resuelto
y
sostenido,
por ejemplo, entre diversas salas de revisin. Una doctrina no vigente, en cambio,
es aquella que la Corte ha rechazado abiertamente (en sentencias donde muestra
la mayor correccin de otra opinin) o tcitamente (cuando dicha doctrina solo
170
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: LITIO DECIDENDI, OB/TER DICTUM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
aparece ocasionalmente en sentencias antiguas
y
no ha sido usada contempor-
neamente).
Una advertencia final, de mucha importancia para el uso de esta tcnica, es
la siguiente: Con mucha frecuencia los jueces parecen creer que hay contradiccin
jurisprudencial entre dos sentencias escogidas aleatoriamente cuando es posible
probar, con la reconstruccin adecuada de la lnea jurisprudencial
y
sus senten-
cias hito, que uno de los extremos de la presunta contradiccin ya no es doctrina
Constitucional vigente. En ese sentido, jueces, litigantes
y
estudiantes tienen a
veces una exagerada percepcin de contradiccin respecto de la jurisprudencia de
la Corte como producto del anti-tcnico manejo de las lineas jurisprudenciales.
VII. ARGUMENTOS LEGTIMOS (PERO PELIGROSOS):
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
El cambio jurisprudencial es una t&nica legtima, posible, pero idealmente
de uso infrecuente
y
con justificacin excepcionalmente slida. Las razones que
pueden llevar al cambio jurisprudencia1 tienen que ver, en primer lugar, con el
cambio social: ya que precedentes antiguos tienen menor presuncin de correc-
cin para las circunstancias contemporneas que un precedente novel. En ese
sentido, el juez debe ser sumamente riguroso al argumentar "nuevas circuns-
tancias" que sean lo suficientemente poderosas para justificar desigualdad en el
trato. Pero no solamente es necesario cambiar precedentes antiguos; tambin es
necesario cambiar precedentes equivocados, mal fallados, doctrinas que, despus
de una segunda o tercera revisin parecen conducir a resultados injustos, inespe-
rados o de otra manera claramente inconstitucionales.
Es evidentemente ms justificado cambiar un precedente que es, al mismo
tiempo, antiguo e equivocado ya que, en este caso, el juez posee tanto el argumento
de incorreccin com el argumento de circunstancias nuevas. Mucho ms difcil
es, en cambio, tratar de mostrar que el argumento de ayer fue "incorrecto . Eso
revela posiblemente que el fallo de ayer no tuvo la profundidad
y
madurez que son
siempre exigibles de la funcin judicial. Por esa razn el cambio jurisprudencia]
debe ser el resultado de una reflexin adicional sobre la posible inconveniencia de
una doctrina, por su incorreccin o por su anacronismo.
Adicionalmente el cambio de jurisprudencia debe tomar en cuenta, con
toda seriedad, el nuevo patrn distributivo que la nueva doctrina generara
y
los
efectos potencialmente "expropiatorios" de su aplicacin. As el juez debe estar
dispuesto a medir el impacto social que se sigue de la desproteccin de ciertos
intereses sociales protegidos, el costo potencial en trminos de legtima confianza
171
UNIDAD 7
por parte de los ciudadanos,
y
por otra parte, el beneficio en justicia o contempo-
raneidad de la regla. El cambio de jurisprudencia debe, por tanto, tener una clara
visin de todos estos aspectos. Por lo exigente de
su aplicacin se trata de una
tcnica de uso excepcional.
Es evidente que cada juez es responsable del precedente horizontal y por
tanto de la utilizacin (o no) del cambio de jurisprudencia. En casos de precedente
vertical o jerrquico es igualmente claro que los jueces de instancia no pueden
efectuar cambios de la jurisprudencia de las Altas Cortes. A ellos solo les est
abierta la posibilidad de utilizar los otros argumentos legtimos expuestos ms
arriba.
La siguiente discusin, extrada de la sentencia SU-047/99, es indicativa de
las dificultades que presenta esta tcnica:
Respeto a los precedentes
y
cambio jurisprudencia!
43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamien-
tos jurdicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano.
Por ello, tal
y como esta Corte lo ha sealado, todo tribunal,
y
en especial el
juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas"', al menos
por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer trmino, por
elementales consideraciones de seguridad jurdica
y
de coherencia del sistema
jurdico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres
humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de losjue-
ces deben ser razonablemente previsibles. En segundo trmino,
y
directamente
ligado a lo anterior, esta seguridad jurdica es bsica para proteger la libertad
ciudadana
y permitir el desarrollo econmico, ya que una caprichosa variacin de
los criterios de interpretacin pone en riesgo la libertad individual, as como la
estabilidad de los contratos
y
de las transacciones econmicas, pues las personas
quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difcil-
mente pueden programar autnomamente sus actividades. En tercer trmino,
en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean
resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un meca-
nismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente
impone a los jueces una mnima racionalidad
y
universalidad, ya que los obliga a
decidir el problema que les es planteado de una manera que estaran dispuestos
a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres anlogos. Por todo
lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de
sus jueces que sigan interpretando las normas de la mismamanera, por lo cual
resulta vlido exigirle un respeto por sus decisiones previas.
160 Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995
y
C-400 de 1998.
172
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: IlIrIO DEC!DENDI, OBITER WcTIJM.
DISANAI.00 Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin
embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto
que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra
provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales
equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables
equivocaciones en el presente
y
en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina
jurdica o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til
y
adecuada
para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicacin
puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares,
pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable
adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema
jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de
la seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y
la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces
tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.
Conforme a lo anterior, en general la doctrina
y
la prctica de los tribunales
admiten que, dentro de ciertos lmites, unjuez puede distanciarse de sus propios
precedentes. Esto es muy claro en los sistemas de derecho legislado, en donde la
fuente esencial del derecho es la ley,
y
no la jurisprudencia, por lo cual un fun-
cionario judicial, en ejercicio de su autonoma interpretativa, puede modificar,
aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposicio-
nes legales y apartarse de sus decisiones previas. Pero incluso en los sistemas del
Cornmon ]law, en donde e1 derecho derivado de los precedentes judiciales o "case Lnw"
es fuente bsica del ordenamiento jurdico, el principio del "st are decais" o estarse a
lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto, puesto que las ms altas corporacio-
nes admiten que pueden apartarse de un precedente, con el fin de precisar, corre-
gir o modificar una lnea jurisprudencia1' 6 ' - As, Inglaterra durante siglos adhiri
de manera muy rgida a la fuerza vinculante de los precedentes; sin embargo, las
propias necesidades del derecho en una sociedad compleja llevaron a la Cmara de
los Lores a abolir, en julio de 196 6 , la regla segn la cual ella quedaba atada de ma-
nera absoluta a sus decisiones anteriores`. Segn la ms alta corporacin judicial
inglesa, el respeto al precedente es "indispensable" para decidir casos concretos ya
que "provee al menos un cierto grado de certeza sobre la cual los individuos pueden
confiar para llevar a cabo sus negocios
y
es la base para un desarrollo ordenado
de las reglas jurdicas". Sin embargo, precisan los Lores, una "adhesin demasiado
rgida al precedente puede conducir a injusticias en casos concretos
y
tambin res-
tringir indebidamente el adecuado desarrollo del derecho". Por ello concluyen que
a partir de ese momento la Cmara de los Lores va a considerar que si bien los pre-
cedentes son "normalmente vinculantes", ser posible para esa corporacin "apar-
tarse de una decisin previa cuando sea justo hacerlo". El tribunal precis empero
16 1 Para esta prctica en derecho ingls, ver Denis (cenan. Englisli Lan. (9 Ed) Londres: Pitman, 1989, pp
130 y ss.
16 2 Ver al respecto la declaracin de Lord Gardiner, Presidente de ese tribunal, citada en Keenan. Op,
tic.,
p.
135.
173
UNIDAD 7
que esa nueva regla slo era aplicable a la Cmara de los Lores, pero no a los otros
Jueces, que siguen entonces vinculados a los precedentes de la ms alta corporacin
judicial inglesa, al menos hasta que sta no los vare, o sean modificados por una
ley del Parlamento.
45- Una primera conclusin se impone: si bien las altas corporaciones judiciales,
y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con
sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible
que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y
seguridad jurdica, el sistema de fuentes
y
la distinta jerarqua de los tribunales
implican que estos ajustes
y
variaciones de una doctrina vinculante slo pueden
ser llevados a cabo por la propia corporacin judicial que la formul. Por tal
razn,
y
debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intrprete au-
tntico de la Carta
y
guardiana de su integridad
y
supremaca, corresponde a esa
Corporacin,
y
slo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes
que haya desarrollado en sus distintos fallos.
46- De otro lado,
y
debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de
derecho el respeto al precedente, la variacin de una jurisprudencia o una doc-
trina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosa-
mente evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta Corpora-
cin haba explicado qu requisitos deba cumplir un cambio de jurisprudencia
para que fuera legitimo. Dijo entonces la Corte:
"En ese orden de ideas, un tribunol puede apartarse de un precedente cuando
considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la cargo de argumentacin, esto
es, tiene que aportar las razones que justif ican el apartamiento de las decisiones an-
teriores )' la estructuracin de una nueva respuesta al problema planteado. A dems,
para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribu-
nal considere que la interpretacin actual es un poco mejor que
la anterior, puesto que el precedente, por e1 solo hecha de serlo, goza ya de un
plus, pues ha orientada el sistema jurdico de determinada manera. Por ello, para
que un cambio jurisprudencia! no sea arbitrario es necesario que el tribunal
aporte razones que sean de un peso
y
una fuerza tales que. en el
caso concreto, primen no slo sobre los criterios que sirvieron
de base a la decisin en el pasado sino, adems, sobre las consi-
deraciones de seguridad jurdica e igualdad que fundamentan el
principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho
(subrayas no originales))63"
Por consiguiente, con base en esas pautas, es rigurosamente vlido que la Cor-
te Constitucional rectifique
y
precise los criterios adelantados sobre la invio-
labilidad parlamentaria en las sentencias C-222 de 1996
y
C-245 de 1996. En
efecto, como se mostr, la doctrina sentada en esas decisiones no slo es her-
menuticamente apresurada sino que conduce a un desconocimiento grave de la
163 Sentencia C-400 de 1998. M Alejandro Martnez Caballero. Fundamento jurdico No 57.
174
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RATIODEGIDENDI, OBITERD/CTU/Ff,
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso,
el libre debate democrtico y el derecho fundamental al debido proceso de los
representantes investigados por la Corte Suprema. Los argumentos que justifican
el explcito abandono de esos criterios jurisprudenciales son entonces muy pode-
coses, puesto que estn en juego principios
y
valores esenciales del ordenamiento
constitucional. En cambio, los costos que puede generar esta rectificacin juris-
prudencia], en trminos de seguridad jurdica o de igualdad, son prcticamente
inexistentes. As, a partir de esta sentencia, ningn congresista podr ser inves-
tigado por los votos
y
opiniones emitidos en el juicio al Presidente Samper, por lo
cual esta providencia no produce desigualdades en la aplicacin de la ley penal. Y,
de otro lado, la presente rectificacin jurisprudencia], al definir cul es la inter-
pretacin autntica sobre el alcance de la inviolabilidad parlamentaria cuando los
congresistas ejercen Funciones judiciales, lejos de generar inseguridad jurdica,
lo que hace es dirimir los problemas interpretativos que haban provocado las
afirmaciones hechas, obiter dicto, por esta Corporacin.
47- Con todo, podra objetarse que incluso si existen razones poderosas en favor
de una rectificacin jurisprudencia1, sta no es viable por medio de una senten-
cia de tutela, por cuanto las anteriormente referidas eran de constitucionalidad)'
haban hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Ahora bien, en la medida en
que tales decisiones tienen efecto ergo omnes, entonces obligaran incluso a la Corte
Constitucional, que no podra desconocerlas cuando acta como juez de tutela.
Esa objecin presupone que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional y
constituyen doctrina constitucional obligatoria todos los apartes de las decisio-
nes C-222 de 1996)' C-245 de 1996, que fueron reproducidos en el fundamento
jurdico No 16 de la presente sentencia,
y
que abonan la interpretacin segn la
cual los congresistas estn desprovistos de inviolabilidad cuando ejercen funcio-
nes judiciales. Sin embargo, esa suposicin es muy discutible, pues es claro que
no todo el contenido de una sentencia de control constitucional es vinculante. Es
pues necesario que ]a Corte entre a precisar qu es lo verdaderamente obligatorio
en una decisin previa de control constitucional de esta Corporacin.
TRABAJO PERSONAL
La Corte Constitucional volvi a discutir e1 problema del reajuste de salar'
ara el sector publico en la C-10 64101 M Y. M Cepeda E Esa senteni es m
nportante porqu.. vuelve a examinar cuestiones generales rclacionadas con
tido del Estado Social de Derecho, el derecho a trabajo y la doctna d prec
entes.Lea la sentencia
y
trate de analizar si respeta el precedente anunciado
C1433I00:
Lea con
-
atencin la sentencia dentro del proceso No 14464 de 22 de junio
005, Sala de casacin penal M P Edgar Lombana Trujillo En esta sentem
irecitlas razones por las eules la Corte Suprema realiza un cambio jursspr
encial
y
como termina justificndolo CumpIe con los estndares minamos q
ex ven nara realizar este cambio?-
175
UNIDAD 7
Los jueces deben evitar la utilizacin de tcnicas ilegtimas de
interpretacin jurisprudencia l.
si,0
Los jueces deben siempre utilizar las tcnicas legtimas de inter-
pretacin constitucional.
El cambio de jurisprudencia exige un deber excepcional de argu-
mentacin por parte del fallador.
La jurisprudencia ayuda,pero no reemplaza la responsabilidad
personal del fallador en el estudio y solucin del caso
Ql
. Existe realmente contradiccin entre las sentencias C-1433/00
y C-1064/O1?
Cul es su apreciacin del asunto? Piensa Ud- que hubo un
adecuado manejo del precedente?
Cul es la ratio decidendi en dichas sentencias?
Cul es la sub-regla constitucional en materia de reajuste de
salarios que lo obliga a Ud. en virtud del principio del precedente?
Examin Ud- anteriormente la lnea jurisprudencia sobre la
conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad. Cree Ud.
que hay un adecuado respeto al precedente en esa lnea? Son
reconciliables las sentencias C-893/01 y C-1195/O1? Cmo
manejara Ud- esta situacin? Cul es la doctrina constitucional
vinculante en este caso?
VIII. USO DE LAS TCNICAS LEGTIMAS EN EL PRECEDENTE
VERTICAL Y EN EL PRECEDENTE HORIZONTAL
Como se recordar de la lectura de la sentencia C-836/01, la Corte Consti-
tucional hace un ejercicio para determinar la fuerza que tienen en Colombia tanto
el precedente horizontal (o auto-precedente) como el precedente vertical (prove-
niente de Altas Cortes). En ambos casos el juez est obligado a obedecer la fuerza
gravitacional que prima Jade tienen sus propias sentencias o las sentencias de las
Altas Cortes. Este respeto,sin embargo,no es absoluto: el juez puede ofrecer
motivos suficientes
y
razonados para apartarse de la jurisprudencia. A estos
motivos los hemos denominado "argumentos legtimos". La sentencia C-836101,
adems,indica de forma concreta cmo
y
en qu casos pueden utilizarse estos
"argumentos legtimos",estableciendo una distincin (menor,pero en todo caso
significativa) entre la obediencia debida al precedente horizontal
y
la obediencia
debida al precedente vertical. Vale la pena de nuevo enunciar la sub-regla precisa
de la C-836/01
y
las razones constitucionales de la misma:
176
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RAnO DEcIDENbI, OBITER DICTUM,
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
"Son entonces la Constitucin
y
la ley los puntos de partida necesarios de
la actividad judicial, que se complementan e integran a travs de la formulacin
de principios jurdicos ms o menos especficos, construidos judicialmente, y
que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La refe-
rencia ala Constitucin ya la ley, como puntos de partida de la actividad judicial,
significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes
de derecho. Precisamente en virtud de la sujecin a los derechos, garantas
y
li-
bertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar
los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlo-
gas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin de respeto por los propios actos
implica, no slo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin de
motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial [,..]64
La esencia de la doctrina contempornea del precedente, aplicable tanto
a la jurisdiccin ordinaria como a la comn, radica en lo siguiente: no se trata
de un sistema libre de jurisprudencia (como lo pensaba A.J. Uribe), de un lado,
as como no se trata de un sistema de precedente absoluto, del otro. De tratarse
de un sistema absoluto, todo caso anlogo a uno anteriormente fallado tendra
que ser decidido de idntica manera. Esto, por supuesto, generara una excesiva
inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia.
La Corte Constitucional escoge, por oposicin a los dos anteriores, un
sistema relativo de jurisprudencia. La primera idea fundamental es que un prece-
dente ya adoptado tiene peso jurdico especfico, esto es, cuenta como argumento
(aunque no decisivo) para decidir en el mismo sentido
y
con los mismos argumen-
tos el nuevo caso anlogo que se le presente al juez. De esta manera los preceden-
tes tienen, utilizando la metfora de Ronald Dworkin, una cierta fuerza gravita-
cional que atrae el nuevo fallo. Recurdese, de otro lado, que el sistema libre de
jurisprudencia niega de entrada que los precedentes ya decididos tengan algn
peso jurdico especfico.
En el sistema relativo, pues, los jueces tienen el deber primaf acie de respetar
el precedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos
y
el sentido de la decisin).
Pero un deber primcf acie no constituye un deber definitivo. En virtud del principio
de autonoma judicial los jueces pueden separarse de la lnea jurisprudencial ya
fijada si exponen motivos suficientes
y
razonables para ello`. La doctrina relativa
164 lbd, considerando Ii. nfasis aadido.
165 Como se ha visto con anterioridad a lo largo de e,te mdulo, el estndar de argumentacin requerido
(motivos suficientes
y razonables') es uno de los tpicos ms recurrentes en la jurisprudencia de la
C. Constitucional en esta materia. As, por ejemplo, la sentencia T-125/95 habl de la necesidad de
"justifilcar) de manera suficiente
y
adecuada" el cambio jurisprudencial.
177
UNIDAD 7
del precedente exige del juez una doble carga en casos en que no parezca razonable
seguido: en primer lugar, una carga de transparencia en el sentido en que es
necesario conocer
y
anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de
la nueva posicin que se va a tomar, con lo que se prohibe el cambio oculto de
jurisprudencia;
y,
en segundo lugar, los jueces tienen que cumplir con una carga de
argumentacin, es decir, tienen que mostrar con claridad por qu la nueva posicin
jurisprudencial es superior jurdica
y
moralmente ala anteriormente adoptada, con
lo que se prohibe el cambio jurisprudencia! discrecional.
La sentencia C-836/01 ahonda algo en !as maneras cmo puede cumplirse
satisfactoriamente con la segunda carga de argumentacin, es decir, en los motivos
suficientes
y
razonables que hacen un cambio jurisprudencial constitucionalmente
legtimo frente a la fuerza inercial prima facie que debe tener el precedente. Para
la Corte Constitucional, en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza
a los jueces inferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Segn
esta visin, entonces, la Corte Constitucional piensa que todos !os jueces tienen
el deber de respetar la fuerza inercia] de la jurisprudencia de la Alta Corte; este
deber, sin embargo, es algo ms dbil en el caso del auto-precedente de Alta
Corte ya que ella est mejor posicionada que los jueces inferiores para realizar
cambios, motivados yrazonables, de su propia jurisprudencia. Por estas razones la
Corte habla de que en casos de precedente vertical la jurisprudencia tiene un plus
normativo (esto es, ata ms firmemente) que cuando se trata del auto precedente
o precedente horizontal.
A. CAMBIOEN EL PRECEDENTE VERTICAL
Hechas estas consideraciones la Corte pasa a anunciar !os casos en que
parece razonable apartarse de las !incas jurisprudenciales ya asentadas. Aqu la
Corte expone el listado de argumentos legtimos para apartarse del preceden-
te vertical. Dado el plus normativo del precedente vertical, la Corte confeccio-
En las sentencias c-252/0I yc-836/01 la corte anuncia que "ser necesario, entonces, aparcar razo-
nes)' motivos suficientes enfavor de la decisidn que se toma, mucho ms si de lo que se trata es de garantizar
el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolucin
de un caso-" Aclara la Corte en ambas sentencias: "Buena parte de ]a eficacia de un sistema respe-
tuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentacin
iuridica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir
o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es l quien, frente a la realidad tic las circunstancia, que
analiza,
y
conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de
concretar la defensa del principio (le justicia material que se predica de su labor."
178
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: LITIO DECIDENDI, OB/TER DICTUM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
na dos cortos listados que, aunque similares, exhiben alguna diferencia en sus
contenidos. En virtud del plus normativo, "la carga argumentativa que corres-
ponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la
Corte Suprema es mayor que la que corresponde a ste rgano para apartarse de
sus propias decisiones por considerarlas errneas".' 6 6 Con relacin al precedente
vertical, los jueces de inferior jerarqua pueden separarse del precedente en las
siguientes categoras de casos:
1) Segn la Corte,
y
como resulta obvio,
"lein
principio, un cambio en la legis-
lacin motivara un cambio de jurisprudencia"."' As, pues, una disposicin
legislativa nueva cambia la jurisprudencia interpretativa o aplicativa de una
norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuesto, un argumento
suficiente
y
razonable para abandonar la jurisprudencia.
2) En segundo lugar,
y
ste es el centro de la discusin sobre el precedente, los
jueces inferiores pueden cambiar de criterio jurisprudencial sin que medie
cambio legislativo
y
en contrava de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Dice la C. Constitucional:
"Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante,
'os jueces estn obligados a seguir explcitamente la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencia],
sigan teniendo aplicacin. Con todo, la aplicabilidad de los principios
y
reglas
jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una
realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la situacin social, pol-
tica o econmica podra llevar a que la ponderacin e intcrpretacin del ordena-
miento tal como lo vena haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para
responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nue-
vos principios o doctrinas jurdicas, modificando la j urisprudencia existente, tal
como ocurri en e] siglo pasado, cuando la Corte Suprema ye1 Consejo de Estado
establecieron las teoras de la imprevisin
y
de la responsabilidad patrimonial
del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia.
Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su
jurisprudencia aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron tomadas
bajo una situacin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal
transformacin tenga injerencia sobre la manera como se haba formulado ini-
cialmente el principio jurdico que fundament cada aspecto de la decisin,
y
que
el cambio en la jurisprudencia est razonablemente, justificado conforme a una
ponderacin de los bienes jurdicos involucrados en el caso particular.""
166 c-836101. Considerando 20.
167 c-836101. Considerando 1 7 .
1 68 c-836101. Considerando 1 8.
179
UNIDAD 7
En esta causal la Corte Constitucional le da a los jueces inferiores una
potestad que usualmente le niegan los sistema anglo-sajones de
stare decisis. Se
trata de la posibilidad de realizar cambio prospectivos de jurisprudencia, esto
es, de advertir en sentencias muy cuidadosamente argumentadas que ha habido
variaciones fundamentales en la situacin social, poltica
y
econmica que hacen
que la doctrina jurisprudencial adoptada hasta ahora sea inequitativa o injurdica,
en t&minos generales. Esta advertencia, como se ve, se puede hacer antes que la
Alta Corte haya reparado en el tema e implica una confrontacin consciente con
la jurisprudencia existente.
3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerza gravitacional
en el precedente cuando
"la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contra-
dictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a
unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones
contradictorias o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse con
precisin. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y
precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los
jueces deben hacer explcita la diversidad de criterios,
y
optar por las decisiones
que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada
determinacin de los hechos materialmente relevantes en el caso."
En estos casos es evidente que los jueces pueden moverse ms libremente
dentro de la jurisprudencia, hasta que la Alta Corte delimite con mayor precisin
su posicin.
B. CAMBIO EN El. PRECEDENTE HORIZONTAL
La Corte ve con una mayor laxitud el cambio del auto-precedente al interior
de la Alta Corte, sin que eso signifique un retorno al sistema libre de jurispruden-
cia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, por ejemplo, puede variar su juris-
prudencia dentro de las siguientes categoras generales que constituyen motivos
suficientes
y
razonables:
"La expresin "errneas" que predica [el articulo 4 " de la Ley 169 de
18961 de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras
diferentes,
y
cada interpretacin da lugar a cambios jurisprudenciales por razo-
nes distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en
una situacin social determinada, no responda adecuadamente al cambio social
169 Ibid, Considerando 1 9 .
180
INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS: RATJODEC!LSENDI, OBJTERDICTEJM.
DISANALOGA Y CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
posterior. Como se analiz de manera general en el numeral 18 supra"', este tipo
de error sobrevini ente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En
segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea,
por ser contraria a los valores, objetivos, principios
y
derechos en los que se fun-
damenta el ordenamiento jurdico. En estos casos tambin est justificado que
la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo
las injusticias del pasado, haciendo explcita tal decisin. En tercer lugar, como
resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es decir,
debido a un trnsito constitucional o legal relevante."
Todo esto, aclara ja Corte, sin que se regrese al sistema de la jurisprudencia
libre:
"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia
[el artculo
4
l justifica el cambio de jurisprudencia en los trminos expresados,
pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sin un fundamento explcito suficiente."
La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un punto
esencial: mientras que la Corte Suprema queda autorizada para cambiar la
doctrina jurisprudencial errnea sin que medie circunstancias de cambio social,
poltico
y
econmico, los jueces inferiores, al controvertir el precedente vertical
tienen que acomodarse a este estndar, evidentemente superior, de argumenta-
cin. Queda por ver si este tratamiento separado que da la Corte al precedente
vertical
y
horizontal describe adecuadamente las prcticas de los jueces en todos
sus niveles. El mensaje a todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio
los precedentes como exigencia indispensable de la Constitucin colombiana.
170 Citado en este mismo trabajo en la pgina anterior.
171 C-836/01. Considerando 21.
172 Ibidem.
181
UNIDAD 7
A MODO DF CONCLUSIN DEL MDULO
La aplicacin directa de la Constitucin a casos de tutela
y
derecho comn
ha generado la necesidad, cada vez ms apremiante, de unificar la jurisprudencia.
Esta necesidad, a su vez, se traduce en la exigencia de utilizar en Colombia una
doctrina del precedente que d coherencia a los pronunciamientos judiciales sobre
el significado de los derechos Fundamentales en el pas.
El presente mdulo ha pretendido contribuir en ese sentido, dndole a los
jueces puntos de referencia (prcticos
y
tericos) que les permita cualificar el uso
de la jurisprudencia constitucional. Nada obsta, de otra parte, que estas mismas
tcnicas sean utilizadas en el manejo de la jurisprudencia en las otras ramas del
derecho. Muy por el contrario, la utilizacin sistemtica
y
coherente de la juris-
prudencia, en todas las disciplinas
y
especialidades del derecho, es un imperativo
de justicia que redundara en la seriedad, certeza
y
eficacia del desempeo de
la Funcin. De igual forma, es evidente que los ciudadanos ganaran en dicho
proceso: La aplicacin uniforme de los derechos fundamentales es un forma de
garantizar, al unsono, la justicia
y
la seguridad jurdica.
De otro lado, es preciso insistir en que la doctrina del precedente n
disminuye la independencia judicial. Todo lo contrario. Como se ha mostrado a lo
largo de este mdulo, el juez tiene la responsabilidad de definir cul es el prece-
dente aplicable e, incluso en ese caso, conserva la posibilidad de desplegar las
tcnicas legtimas de manejo del mismo. As, el juez es todava legtimo fallador
de cada caso, slo que sometido a la necesidad de conversar con la jurisprudencia
constitucional nacional, en un esfuerzo por perfeccionar el sentido
y
la profundi-
dad de los derechos fundamentales.
La supervivencia en el pas de la accin (le tutela, de la aplicacin directa de
la Constitucin
y
de los derechos fundamentales son responsabilidades que pesan
sobre los hombros de los falladores de instancia. Un manejo tcnico
y
responsable
de la tcnica del precedente puede ayudarlos en ese sentido.
182