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A CONCILIAO: DEVER TICO DO ADVOGADO


EM BUSCA DA PAZ E DA JUSTIA

Maria Avelina Imbiriba Hesketh
1


1. Introduo

A prestao jurisdicional efetiva uma questo de
Justia Social.

Antes de entrar no assunto proposto - A Conciliao:
Dever tico do Advogado em Busca da Paz e da
Justia - farei algumas reflexes sobre um tema no
muito simples que a Justia Social ou simplesmente a
Justia.

A Constituio Federal enuncia que o nosso Estado
Democrtico de Direito tem como fundamentos, dentre
outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana
2
, e

1
Advogada, Professora da Universidade Federal do Par, Procuradora do Estado do Par, ex-Presidente
da OAB-PA e, atualmente Conselheira Federal.
2
Art. 1, II e III
2
como um dos objetivos fundamentais, a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria.
3
Mas, apesar
disso, no se tem sade, educao, segurana e tantos
outros direitos fundamentais; vivemos acuados sob a
ameaa de um estado paralelo e a nossa Justia
precria e deficitria. A nossa sociedade injusta, plena
de conflitos e contradies.

Observa-se que a cidadania concebida como a completa
fruio dos direitos garantidos pelo ordenamento
jurdico privilgio reservados a poucos, em detrimento
da maioria excluda dos mais elementares direitos.

O resgate da cidadania e da dignidade da pessoa
humana, assim como a busca de uma sociedade livre,
justa e solidria, temas, de maior evidncia, relevncia e
atualidade em nossa sociedade, depende da existncia de
um Estado forte, soberano e verdadeiramente
democrtico de Direito. Um Estado promotor da real
Justia Social, dentro da qual se inclui a Justia

3
Art. 3, I
3
propriamente dita, manifestada pela efetiva
prestao jurisdicional.

Mas, afinal, o que Justia?

O conceito de Justia sempre foi um desafio para o
pensamento filosfico.

Aristteles, definindo a justia como a virtude que nos
leva (...) a desejar o que justo
4
, classificou-a em
geral, distributiva e corretiva.

Inspirado no pensador grego, Santo Toms de Aquino,
concebendo a justia tambm sob trs enfoques, justia
comutativa, distributiva e legal
5
, ressaltou que a
justia consiste em dar a cada um o que lhe
devido
6
, tendo por escopo ordenar os homens nas
suas relaes com outros homens.
7



4
Artigo Justia Social gnese, estrutura e aplicao de um conceito, de Luiz Fernando Barzotto,
doutor em filosofia pela USP e professor da PUCRS, publicado na internet site Google.
5
Idem
6
Suma Teolgica, ii ii q. 60, a.3
7
Idem q. 58, a.5
4
Para Santo Agostinho, A Justia a ordem do
amor.
8


A expresso Justia Social, j manifestada pelos
seguidores de Toms de Aquino, ganhou ressonncia com
a Doutrina Social da Igreja Catlica. Foi a Encclica
Quadragsimo Anno, do Papa Pio XI
9
que concebeu a
justia social como uma forma de distribuio da
riqueza.

Nessa trilha de entendimento, a nossa Constituio
Federal de 1988, dispe que a ordem econmica e social
tm como ditame e objetivo, dentre outros, a Justia
Social.
10
.

A Justia Social , assim, aquela voltada ao Bem
Comum, aquela que possibilita a paz e a harmonia de
seus jurisdicionados, assegurando-lhes uma vida

8
De civitate dei XV, p.22
9
Idem nota n 3
10
Arts. 170 e 193 da CF
5
digna, pela possibilidade de se ter garantida a
verdadeira cidadania.

Mas, o que tem haver a Justia Social com prestao
jurisdicional e a conciliao? Pode uma sociedade ter
paz e harmonia, ter distribuio de riqueza, ter
garantida a cidadania de seus jurisdicionados, se no tem
assegurado e garantido o exerccio de seus mais
elementares direitos pelos Poderes constitudos, dentre
os quais o Poder Judicirio?

evidente que no. E aqui que o Poder Judicirio, no
exerccio de sua funo jurisdicional, participa da
realizao da Justia Social quando garante, mantm e
efetiva os direitos conferidos cidadania.

Ocorre que o nosso sistema Judicirio, em que pese
todos os esforos, no vem assegurando o acesso
Justia com eficcia, em razo dos mais variados
problemas estruturais, como o volume de aes,
principalmente aps a Constituio de 88, quando o
6
jurisdicionado passou a ter uma maior conscincia de
seus direitos, a escassez de magistrados e de recursos
financeiros, muitas das vezes mal distribudos, por falta
de conscincia tica e cvica, ausncia de compromisso
poltico para construir um Poder Judicirio forte. Estas,
dentre outras questes, distanciam a Justia brasileira
do seu fim maior que a efetivao da prestao
jurisdicional.

Assim, a Justia Social s poder ser alcanada se
houver perfeita harmonia entre os Poderes do Estado,
vez que a ao do Judicirio apenas um dos
instrumentos para se alcanar o Bem Comum.

A construo da verdadeira Justia Social no um ato
isolado, mas compromisso coletivo, decorrente da
conscincia humana e estatal; da conscincia global
porque as pessoas, a sociedade e as naes adotaram
essa nova forma de interao e de viver.

2. Do Movimento da Conciliao
7

Desse cenrio, brotou do prprio corao do Poder
Judicirio, a busca de medidas que se no solucionar,
pelo menos minimiza o estrangulamento do Poder
Judicirio, pois, segundo os dados do Conselho Nacional
de Justia - CNJ, cerca de vinte milhes de novos
processos ingressam na Justia brasileira.
Assim, nasceu o Movimento pela Conciliao, por
iniciativa do CNJ - Conselho Nacional de Justia,
especificamente da Comisso dos Juizados Especiais.

Com o Slogan "Conciliar legal", o Movimento foi
lanado no dia 23 de agosto de 2006, em solenidade
realizada no Supremo Tribunal Federal, sob a presidncia
da Ministra Ellen Grace, que tambm preside o CJN.

O Movimento pela Conciliao tem como objetivo criar,
entre os operadores do Direito e os jurisdicionados, a
cultura da conciliao, pela qual o entendimento entre
8
as partes sempre o melhor caminho para o
encerramento de um processo judicial.

O Movimento instituiu o dia 08 de dezembro, como o Dia
Nacional da Conciliao, oportunidade em que o Poder
Judicirio de todo o pas, atravs de uma fora
tarefa, promover audincias visando unicamente
conciliao, para a composio dos conflitos.

A conciliao , assim, um instrumento de pacificao
social, porque acelera a efetividade da prestao
jurisdicional, acarreta a satisfao das partes litigantes
em face da soluo dos conflitos, torna o Judicirio mais
acessvel, eficiente e rpido, alm de possibilitar a
economia de recursos.

Analisando os dados referentes experincia do ano de
2006, tem-se um resultado animador, pois a conciliao
alcanou o patamar acima de 50% (cinquenta por cento).
Vejamos:
9
Participantes do Movimento de Conciliao: 55
Tribunais
- 27 Tribunais de Justia
- 23 Tribunais Regionais do Trabalho
- 5 Tribunais Regionais Federais
Atuao: 55,36%
- 79.476 audincias previstas inicialmente
- 112.112 audincias designadas
- 83.987 audincias realizadas
- 46.493 acordos obtidos

Tribunais de Justia: 52,96%
- 82.523 audincias designadas
- 58.981 audincias realizadas
- 31.223 acordos obtidos

Tribunais Regionais do Trabalho: 53,98%
- 12.292 audincias designadas
- 11.113 audincias realizadas
- 6.072 acordos obtidos

10
Tribunais Regionais Federais: 66,21%
- 66,21% de acordos obtidos


3. Modos de Soluo de Conflitos.
Tradicionalmente, os conflitos existentes na sociedade
so solucionados via judicial pelo Poder Judicirio, que
quem detm o monoplio de fazer Justia.
A sociedade brasileira esta sendo desafiada a uma
mudana cultural e social, no que diz respeito soluo de
seus conflitos.
Assim, faz-se necessrio repensar a postura adversarial
at ento adotada. A necessidade de que sejam criados
novos paradigmas para reger e compor os conflitos no
decorre apenas das dificuldades da tramitao do processo
formal perante o Judicirio, mas das grandes e rpidas
transformaes que a sociedade globalizada tem passado,
no campo da cincia, da gentica, da tecnologia, que
refletem seus efeitos nas relaes interpessoais, nos
negcios, nos pases, etc.
A soluo pacfica dos conflitos pode ocorrer de duas
formas: pela autocomposio e pela heterocomposio.
11
A autocomposio se realiza quando as partes, por si,
buscam a prpria soluo, o fim da controvrsia, que
poder ocorrer pela desistncia (proposta pelo autor),
pelo reconhecimento (pelo demandado) e pela transao
(o ato jurdico pelo qual, as partes mediante concesses
mtuas, previnem ou terminam o litgio).
11


A heterocomposio se realiza atravs da Justia
Formal ou ordinria, que o Poder Judicirio ou da
Justia Arbitral. O Processo , assim, um meio de
heterocomposio, praticado pelo Estado, no exerccio
da jurisdio, em que a soluo imposta por um terceiro
imparcial, o juiz, que representa o Estado.

Ocorre que a autocomposio pode ocorrer mediante a
interveno de um terceiro, nascendo, assim, a figura da
conciliao, que se situa numa zona intermediria,
assumindo as caractersticas de autocomposio e a
heterocomposio
12
. autocomposio porque so as
partes que tutelam e ajustam seus interesses,

11
Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 17, pg. 108
12
Idem
12
delimitando o contedo do ato que ir compor o litgio;
heterocomposio porque o ajuste celebrado por
iniciativa e sob as sugestes de um mediador qualificado,
que buscar conduzir as partes no sentido de uma
composio consoante com a equidade.
13


A nossa tradio para a soluo dos conflitos de
heterocomposio. Apesar de todo inchao e
inacessibilidade da Justia brasileira, a populao,
independentemente de renda, sempre apela ao Poder
Judicirio na busca de soluo de seus conflitos.

4. Da Conciliao

Assim como os conflitos decorrem da prpria existncia
humana, e a conciliao decorre dos conflitos. Havendo
conflitos, poder haver conciliao.

A conciliao ato processual, pelo qual os interesses
conflitantes entre as partes se harmonizam, mediante
interveno do Juiz. uma composio amigvel do litgio,

13
Idem pg. 123
13
por sugesto das partes ou por proposta formulada pelo
juiz, encerrando a lide.

A conciliao se caracteriza por ser informal e voluntria,
rpida e econmica. Atravs dela o conflito solucionado
pelos interessados, acarretando satisfao para as partes.
Em contrapartida, a Justia tradicional imposta,
adversarial, controlada pelo Estado, representado pelo
juiz.

Apesar da nossa cultura adversarial e conflituosa, a
conciliao, como premissa, se faz presente nas diversas
espcies de Processos.

O Processo Trabalhista, mais do que qualquer outro,
assume o primado da conciliao. Neste, a conciliao j
teve status constitucional, em face da redao originria do
art. 114 da Constituio Federal, que definia a competncia
da Justia do Trabalho para conciliar e julgar os dissdios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores.

Obrigatoriamente proposta aps a apresentao da defesa
e antes da sentena, pena de nulidade processual, a
conciliao pode ser realizada tambm, em qualquer
momento processual, inclusive, em sede de execuo, ao
14
contrrio da execuo civil, que em principio no admite a
conciliao, salvo na hiptese de ocorrer a interposio de
embargos, em poder ser realizada audincia de instruo
e julgamento, por fora da aplicao subsidiria das regras
do Processo Ordinrio.

Nos Juizados Especiais, o processo se inicia sempre e
obrigatoriamente pela conciliao, porque est sua ndole
e essncia.

No Processo Civil, apesar de poder ser tentada pelo juiz
qualquer tempo,
14
a conciliao no Processo Ordinrio
ocorre em duas hipteses:
a) em audincia preliminar
15
, quando admitida a
transao e no ocorrer o julgamento antecipado da
lide, e
b) em audincia de instruo e julgamento
16
quando o
litgio versar sobre direito patrimoniais de carter
privado, em causas referentes ao Direito de
Famlia, nas hipteses em que a lei admite a
transao.


14
Art. 125, IV do CPC
15
Art. 331 do CPC
16
Art. 447
15
Observa-se, assim, que a conciliao no ato aleatrio,
mas decorre de imperativo legal, impondo a sua realizao
durante a tramitao regular do processo, ou, atravs de
iniciativas como a do Movimento pela Conciliao proposto
pelo CNJ.
5. O Advogado e a Conciliao
Regra geral, o advogado no possui a cultura da
conciliao e mediao dos interesses que esto sob seu
patrocnio. Isso se deve a formao acadmica dos
bacharis em Direito, pois os Cursos de Direito, em sua
grade curricular, no abordam temas voltados
resoluo de conflitos, como a negociao, mediao,
conciliao e arbitragem.
Observa-se que o ensino jurdico, tradicionalmente, est
muito mais voltado para um estudo dirigido formao
do advogado, culturalmente dirigido ao combate, ao
destemor, a coragem, a construo de teses jurdicas, ao
litgio, a busca de deciso judicial vitoriosa, do que a
composio.
16
Para o advogado, a conciliao exercida como uma fase
obrigatria dentro do processo, seja civil, seja
trabalhista, que se realiza mais para impedir a
declarao de nulidade daquele, do que como um princpio
que busca a efetividade da Justia.
Assim, os advogados, de uma maneira geral, ainda no
esto suficientemente preparados para lidar com a
soluo dos conflitos fora do mbito judicial, uma vez
que no foram preparados negociaes.

6. A funo social do Advogado: compromisso com a
conciliao como forma de realizao de Justia.
A despeito da formao acadmica do bacharel em
Direito, faz-se necessrio repensar a postura
adversarial do advogado, no pelas dificuldades que a
tramitao do processo formal perante o Judicirio
apresenta, mas por imposio das mudanas que se vem
operando na sociedade, a exigir a presena de novos
paradigmas para reger ou compor tais relaes.
17
Nesse sentido, surgem diversas formas de composio das
relaes em conflito, dentre elas a conciliao.
Eduardo Jorge Couture, em seu Declogo, enuncia no IV
Mandamento, a luta pela Justia:
IV Luta. O teu dever lutar pelo Direito, mas
no dia em que encontres um conflito entre o
Direito e a Justia, luta pela Justia.

Esta a funo do advogado: a luta pela Justia!
A funo do advogado ultrapassa os limites do contrato
profissional que o habilita ao exerccio da defesa dos
direitos e interesses do constituinte.
Ao ser investido no exerccio profissional, o advogado
assume o compromisso de exercer a advocacia com
dignidade e independncia, observar a tica, os
deveres e prerrogativas profissionais e defender a
Constituio, a ordem jurdica do Estado
Democrtico, os direitos humanos, a justia social, a
boa aplicao das leis, a rpida administrao da
18
justia e o aperfeioamento da cultura e das
instituies jurdicas.
17

Diante desse juramento, o advogado passa a ser um
instrumento de transformao social, e o exerccio da
advocacia assenta-se em fundamentos de ordem pblica,
porque ao defender um direito particular, o advogado
est defendendo tambm a prpria ordem jurdica, a
cidadania e a sociedade.
Nesse diapaso, a advocacia a nica profisso que
possui status constitucional, por fora do art. 133 da
Constituio Federal de 1988 que preceitua: O
advogado indispensvel administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei."
Dessa forma, sendo indispensvel administrao da
Justia, a Constituio alinha o advogado Magistratura
e ao Ministrio Pblico, da porque a Lei n 8.906, de 04
de julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da OAB,

17
Art. 20 do Regulamento Geral da OAB
19
dispe que no seu ministrio privado, o advogado
presta servio pblico e exerce funo social
18
.
Os atos dos advogados constituem mnus pblico, razo
pela, no exerccio profissional, deve ser inviolvel por
seus atos e manifestaes, nos termos da Lei,
19
e, no
processo judicial, o advogado deve contribuir para o
convencimento do julgador.
20

Desta feita, se o Magistrado, no exerccio de sua funo,
compete promover a conciliao entre as partes, em
busca da efetiva prestao jurisdicional, visando a
composio do litgio em razo da harmonia, da justia e
paz social, o advogado, que tambm exerce funo
pblica para realizao da Justia, deve, tambm, junto
as partes, incentivar e promover o fim da demanda,
mediante conciliao.
Alis, a conciliao em busca da paz social dever
tico do advogado, expresso em mandamento normativo
do Cdigo de tica, ao determinar que O advogado ...

18
1, do art. 2
19
3, do art. 2
20
2, do art. 2
20
defensor ... da Justia e da paz social,
subordinando a atividade do seu Ministrio Privado
elevada funo pblica que exerce, pelo que lhe
imposto o dever de estimular a conciliao entre
litigantes... e aconselhar o cliente a no ingressar
em aventura judicial.
21

Por fim, "o advogado deve ter conscincia de que o
Direito um meio de mitigar as desigualdades para o
encontro de solues justas e que a lei um
instrumento para garantir a igualdade de todos."
22


7. Postura do Advogado Conciliador
Desta feita, a conciliao deve ser vista como uma forma
de efetivao de Justia, pois, atuando em carter
preventivo, antecipa a soluo da demanda, trazendo
satisfao para as partes demandante, evitando
prejuzos. O advogado conciliador deve ser sensvel aos
interesses no apenas de seu cliente, mas das partes
litigantes, devendo fazer, inclusive, uma analise ftica

21
Art. 2, Pargrafo nico, VI e VII do Cdigo de tica.
22
Art. 3 do Cdigo de tica
21
jurdica do processo, em razo do contedo probatrio que
garante o direito defendido, assim como fazer uma
avaliao dos custos, prejuzos e vantagens.

Como a maioria dos litgios envolve emoo e sentimento,
para se chegar a um consenso, o advogado deve procurar
compreender e alcanar os problemas da outra parte.
A paz sonho de cada um de ns. Portanto, se a
prestao jurisdicional efetiva, atravs da conciliao
componente da Justia Social para construo da paz, que
tenhamos todos ns, operadores ou no do Direito, o
compromisso com a CONCILIAO.