CRITICA DEL DERECHO PATRIO Y

PROYECTOS PARA SU FIjACION

ALEJ ANDno GUZMN Bnrro
Universidad Catlica de Valparaso
Universidad de Chile (Santiago)
I. INTRODUCCION
De entre los mltiples planes impulsores de una fijacin
jurdica formulados durante la etapa que denominamos
"del planteamiento de la fijacin" 1 -multiplicidad aquella
que, entre otras notas, precisamente conforma y caracte-
riza la etapa-, merecen especial atencin dos proyectos
as, concernientes de modo exclusivo al derecho patrio,
esto es, al derecho generado por los rganos polticos de
origen criollo a partir de 1810, sean aquellos que en un
primer momento entendieron gobernar el reino en nombre
de Don Fernando VII, sean aquellos otros que, aun antes
de la declaracin formal de independencia, entendieron
gobernarlo de modo autnomo y, con mayor razn, aque-
llos que, despus de dicha declaracin, lo gobernaron ya
de ese modo.
Tales planes para fijar el derecho patrio deben ser
considerados separadamente respecto de los dems pro-
yectos formulados durante la misma etapa. Cuando a par-
El presente trabajo se enmarca dentro de la investigacin sobre
"Dereeho romano y tradicin romustica en la historia de los
pases de Amrica Latina", promovido por el Consiglio Nazionale
delle Hice.rohe de Italia.
Sobre ello: vid. mi escrito: Para la historia. de la fiiaci6n. del de.
Techo civil en Chile durante la repblica, 1: La poca de la fi-
;aci6n del derecho civil y sus divisiones, en Historia 14 (Santia-
go 1979) , p. 315 ss.
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tir de 1822 se comienza a hablar en Chile de cdigos,
con ello normalmente se entendi la snstitucin de los
antiguos cuerpos de legislacin ( y de la legislacin ex-
travagante a esos cuerpos) heredados de la monarqua
por otros de origen nacional. Pero este origen no impli-
caba ni poda implicar que los nuevos cdigos sustitutivos
de los castell ano-indianos deban basarse en el derecho
patrio, pues ste bien poco o nada ofreca en las materias
de derecho privado, procesal y penal a que los cdigos
castellanos en conjunto consagraban buena porcin de sus
regulaciones. La formacin de cdigos de derecho patrio,
en consecuencia, no poda presentarse como susti tutiva de
Jos antiguos, sino como complementaria de los mismos;
y que en los proyectos a que luego nos referiremos pre-
cisamente se haya hablado de fijar las "disposiciones le-
gales" patrias, indica cl aramente que con ellos se tena en
vi sta un criterio puramente formal y no referido a deter-
minada materia, como la civil , la procesal o la penal. Es
en esto, por consiguiente, en 10 que se diferencian dichos
proyectos de otros que se han propuesto durante la etapa,
los cuales, por haber quedado referidos a ciertas ramas
del derecho, principalmente a la civil, tambi n a la penal
y desde luego a la procesal, se presentaban como impul-
sores de cdigos destinados a reemplazar a los vi gentes;
y es por ello que, como antes dijimos, es necesario hacer
a estos planes de fij acin del derecho patrio objeto de
U I1 estudio especial.
Un estudio as, por otro lado, no tiene cabida dentro
de nuest ra serie sobre la historia de la fij acin del derecho
civil durante la repblica 2, precisamente en raz6n de Jo
2 Aparte del trabajo ci tado en n. 1, vid. tambin; Para la historia
de la iacin del derecho civil en Chile durante la repblica;
11; Estudio sobre los arlt ecedentes sistemticos y
de la parte general relativa a los actos y cleclaracicmes de volu n-
tad del C6digo Cit:-il de Chile y de sus proyectos, en Revista de
Estudios Histrico-Ju rdicos 2 I(Valparaso 1977 l, .p. 101 SS.;
IlI ; El Proyecto de C6digo Civil atribuido a don Mariano Ega-
a, los trabaios de la Comisi6n de Legislacin del Congreso Na-
cional y los Proyectos de C6digo Cioil ele 1841-1 845, 1846-1847
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recl en expresado: que, dada la casi absoluta carencia de
legislacin patria en materia civil, al menos hasta la poca
en que fueron presentados los proyectos respectivos, los
cdigos de derecho patrio no podian referirse ni parcial-
mente al civil. Excluyendo el presente de esa serie, des-
lindamos al mismo tiempo el tema de aqulla. Si se ob-
serva la pobre literatura existente sobre la historia de la
fijacin civil en Chile (normalmente llamada de la codi-
ficacin :), se podr verificar una constante referencia en
ella a los proyectos sobre el derecbo patrio, como si efec-
tivamente estos hubi eran concernido al derecho civil y
formado parte, en consecuencia, de la historia de la fija-
ci6n de ese derecho. Ya hemos dicho por qu no es asi;
pero se comprender que ello no obsta al reconocimiento
de que el tema guarda una importancia aut6noma que
lo hace merecedor de estudio separado.
Hemos indicado que durante la etapa en referencia
ha habido dos planes dirigidos a obtener la fijaci6n del
derecho patrio. Se trata, en primer lugar, del proyecto
para la reduccin a un c6digo legislativo de las disposi-
ciones legales vigentes, presentado el 17 de noviembre de
y 1853, publicado como Estudio hist6rico-crtico en el volumen
El primer proyecto de C6digo Civil de Chile (Santiago 1978),
p. 11 ss.; V : La poca de elaboraci6n de la segunda edici6n del
proyecto de libro sobre sucesiones publicado entre 1841 ti 1845,
en Rev. de Est. Hist . fu,. 3 (1978), p. 133 ss.; VI: Sob .. las fuentes
del tit 1" del lih. 4" del Cdigo Civil de Chile ti de sus proyec-
tos, en Revista de Derecho de la Unio. Cat6lica de Val;:lOroso 1
(1977), p. 11 ss.; VlI : Ensayo de una bibliografa, en Ret.:. de
Est. Hist. Iu,. 3 (1978), p. 325 ss.
a Principalmente: AMUNTEGUI REYES, M. L., Introducci6n a Obras
completas de don. Andrs Bello, vol. xiii, Proyecto Indito de C6-
digo Civil (Santiago 1890), p. v-xliii; LETELlER, V., Proceso evo-
lutivo de la codificaci6n en Chile, en Reo. de Derecho, Jurispru-
dencia Ij Ciencias Sociales 1 (1904). p. 277 SS. ; E., Re-
seia de la formacin y establecimiento del Cdigo Civil chile1J{)
(Santiago 1910); VIVANCO, S., Gnesis del C6digo Civil, en Ana-
les de la Facultad de Ciencls Ju rdicas y Sociales de la UniD. de
Chile. p. 2 (1955) 4, p. 22 SS.; STUAnoo, C. - VILLAI..oOOS,
R. , Gnesis histrica del Cdigo Civil de Chile 1811 -1855 (San-
tiago 1956).
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1823 al Congreso Constituyente por don Jos Alejo Eyza-
guirre, uno de sus miembros; y en segundo lugar, del de-
creto de 2 de julio de 1825 expedido por el Director Su-
premo de Chile don Ramn Freire y su Ministro del In-
terior y Relaciones Exteriores don Juan de Dios Vial del
Ro " con el cual decreto se mandaba a la Corte SUl'rema
la compilacin en un cdigo nacional de todas las dispo-
siciones dadas en el pas desde el principio de la revo-
lucin.
A estos proyectos, pues, contraeremos nuestro estudio;
pero, junto a los mismos, deberemos analizar otros testi-
monios ofrecidos por las fuentes en que se enjuicia la
actividad legislativa de los rganos constitucionales del
nuevo Estado, juicios esos que proporcionan datos para
la reconstruccin del marco en que los proyectos con-
cretos sobre el derecho patrio estaban insertados.
II. LOS MOTIVOS DE CRITICA
AL DERECHO PATRIO
Tampoco los proyectos de fijacin del derecho patrio chi-
leno se han sustrado a los motivos generales que histri-
camente hacen surgir la necesidad de fijar un cierto de-
recho y que impulsan los planes concernientes 5. El dato
fundamental del que suele partir todo proyecto en tal
sentido lo constituye la pluralidad de fuentes jurdicas
preexistentes; a esa pluralidad se atribuye cfiticamente
una serie de mal es en el orden jurdico y judicial, como
la incertidumbre, inseguridad o incerteza, la dificultad de
conocer el derecho realmente vigente, su oscuridad y com-
plicacin, etc. Este cmulo de crticas conduce a la bs-
f Aunque el decreto figura firmado solamente por un "Vial", ste
corresponde al personaje indicado en el texto, quien. era ministro
del ramo bajo Frcire hacia la fecha del decreto: vid. V ALE.'<CIA,
L. , Anales de la repblica :(Santiago 1951), t . 1, p. 292.
Vid. GuzMN, A., La fiaci6n del derecho (Valparaso 1977),
p. 21 ss.
70
queda del remedio, que es precisamente la fijacin de ese
derecho, o sea, la promulgacin de cdigos que sustituyan
unitariamente la pluralidad jurdica anterior. Nuestra pri-
mera tarea, en consecuencia, es la de estudiar cules han
sido las motivaciones de que nuestros proyectos sobre el
derecho patrio han partido.
l. Diferentes personajes han expresado con mayor o me-
nor grado de intensidad crtica, opiniones en torno al tema
de la pluralidad o exceso de leyes patrias 6 y a sus con-
e El tpico de la multiplicidad o exceso de leyes, como todo tpico,
es puramente subjetivo, esto es, independiente de que efectiva-
mente tal exceso se haya dado, segn el juicio razonable de un
observador imparcial; de este modo, para efectos historiogrficos,
lo nico que interesa es ,que testimonios crticos o meramente ve-
rificadores de ese exc..eso hayan sido formul ados en un cierto pe-
rodo. Con todo, intentaremos sealar algunos datos concernien-
tes a la realidad del problema. Nos fijaremos en el perodo com-
prendido entre el 18 de septiembre de 1810 y el 28 de diciembre
de 1837, ya que esta fccha prcticamente coincide COn el ltimo
testimonio crtico dirigido a la actividad legislativa en Chile, con
que contamos (de Bello: vid. n, e).
Para hacer un clculo numrico de las disposiciones legales dic-
tadas en ese perodo contamos con un instrumento cmodo, que
es el da las leyes y de l(/s rdenes y decretos del goberno,
cfeado pOr decreto de 8 de febrero de 1823 y aparecido por vez
primera el da 12 de los mi smos mes y ao. Entre esta fecha y
el 28, de diciembre de 1837, o sea, en un lapso de casi quince
aos, el Boletn registra 1.196 tec'{tos normativos; pero se tendr.'i
presente que cs posible que existan ms, pues, al parecer, no
todos aquellos resultaron publicadOs en dicho peridico: a pro-
psito de nuestro -tema tencmos un ejemplo preciso, ya que la
ley aprobatoria del proyecto fi jador de Eyzaguirrc no fue pu-
blicada ah (vid. UI , 1, d ). Para el perodo entre el 18 de sep-
tiembre y el 12 de enero de 1823 (ltima sesin consignada l n
Ses. Cu. erpos Legif>lativos de LETELIER V., t. 6), la verificacin
es penosa y el esfuerzo no guarda relacin con el inters del rla_
to; por ello nos limitaremos a recordar que el perodo cubre los
tomos 1 a 6 de las Sesiones de Lctelier. Naturalmente, no todo
lo que ah se consigna son textos normativos promulgados corno
tales, pues, como es sabido, en esa obra Se reproducen las actas
ntegras y ,sus anexos; sin embargo, el volumen de material da
una idea aproximada de la actividad legislativa del perodo. Por
otro lado, tambin es necesario tener presente que esta observa-
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secue .. cias. En primer lugar, desde luego, quienes han sido
autores de proyectos para fijarlas.
a) Inicialmente debemos considerar a don Jos A. Eyza-
guirre; su parecer sobre estas cuestiones se encuentra en
el prembulo que acompaa al articulado de su proyecto
de fijacin del derecho patrio 1. En verdad, la pluralidad
o exceso de leyes no es en l un t6pico crtico, sino a lo
ms, una verificacin, un punto de partida. Eyzaguirre
plantea sus posiciones de un modo, por as decir, anal-
gico: la prctica legislativa del nuevo Estado se asemeja
a aquella de la monarqua: "Acostumbrados al rgimen an-
tiguo, su rutina y caemos en los mismos incon-
venientes '. En efecto: "En aquelkl administraci6n se suce-
dan unas (J. otras las cdulas reales .. . ". De manera gr-
fica, si bien no demasiado contundente, Eyzaguirre alude
con esta hima frase a la permanente dictaci6n de actos
normativos que caracterizaba al sistema jurdico caste-
llano-i ndiano, pues, pese a contar ese sistema con varios
cuerpos legislativos fijadores de derecho, la corona no se
abstena de continuar emitiendo normas de diversa tipo-
cin no cubre los actos normativos emanados directamente del
poder ejecutivo, actos esto.'i, por Sl1 naturaleza, excluidos de la
obra de Letelier.
Qu dec.:ir de todo Aparte de la imprecisin del dato rela-
tivo al p:: rodo 1810-1823, es posible que los testimonios que lue-
go brindaremos en torno al exceso de leyes hayan sido exagera-
dos, pues no di scriminahan la naturaleza de los mismos: buena
porcin de aqullas na pasaban de constituir medidas concretas
y no nonnas abstractas que aumentaran el caudal de legislacin
nplicah1c por los tribunales. En todo caso, repetimos, estas ob-
servaciones carecen de inters historiogrfico par,l nuestro nsun-
to, pues lo que realmente vale aqu es el sentir expresado por
los contemporneos, sea cual fuere la realidad sobre el volumen
de leyes.
7 El prembulo se encuentra reeditado en Cooo, E., AlItecedentes
legislativos y tralJajos preparatorios del Cdigo Civil de Chile
recopilados por ... completados por Guillermo Felitt y Carlos
Stuardo (Santiago 1958). n
9
4 (anexo 742), p. 29. Todas las
transcripciones de segmentos de dicho prembulo han sido to-
madas de la pgina citada y me excuso por ello de hacer nuevas
remisiones.
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loga. Eyzaguirre verifica una prctica semejante en el
Estado chileno: "Se repiten del mismo modo m legales
disposiciones de la patria . .. ". En esto hay sin duda escon-
dida una crtica: nuestro personaje haba hablado de "ru-
tina" y de "inconvenientes" del rgimen antiguo; y as, a
la rutina de la sucesi6n de reales cdulas que parece ser
un inconveniente, ha seguido la rutina de la repeticin
de disposiciones legales patrias que tambin parece ser
un inconveniente.
Pero no es necesario exagerar el grado crtico de estas
palabras de Eyzaguirre; si bien es cierto que l ha partido
del dato de la multiplicidad de leyes nacionales, en su
sentir no era aqul el decisivo ni el ms grave, que por
s solo aconsejara buscar el remedio consistente en la fija-
cin. Su problema real es otro, el cual , naturalmente, tam-
bin se presentaba ya bajo el antiguo rgimen: " ... cdum
reales, que, esparcidas aqu y all, producan la dificultad
de su noticia y con esto su inobservancia. Paralelamente,
pues : "En vano se fati ga el Estada en formarse leyes con
qu regirse, si al modo de su promulgaci6n es consiguiente
el olvido de su existencia"; y as como en la poca anterior
suceda con las real es cdulas, as "se repiten del mismo
modo las legales disposiciones de la Patria; se insertan en
los papeles pblicos y sufren igual suerte que ellos, de lo
que se sigtle su olvido IJ la falta de su cumplimiento".
En otras palabras, pues: lo mismo que bajo el antiguo
rgimen se sucedan las leyes reales, se repiten bajo el
nuevo las leyes patrias; y lo mismo que bajo aqul dichas
leyes reales quedaban esparcidas por todas partes y sin
cumplimiento, bajo ste las leyes patrias quedan olvidadas
y sin observancia, porque su insercin en peridicos ("pape-
les pblicos") no es garanta de ningn conocimiento, dado
el triste destino que su naturaleza reserva a todo peri-
dico. Se ve claro, as, que a Eyzaguirre no preocupa tanto
el que exi stan muchas leyes (lo que sin embargo no dej a
de verificar) cuanto el que esas leyes que existen caigan
en el olvido, se desconozcan y en definitiva no se apliquen.
El remedio del mal que Eyzaguirre busca, es decir,
la fij acin de las leyes patrias en un cdigo, aparece en
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seguida en su declaracin de motivos al introducir una
circunstancia ms especfica de desconocimiento y olvido
de esas normas. Todo cuanto hasta el momento l haba
sealado, referase a un desconocimiento general; l agre-
ga ahora el hecho de una ignorancia, por as decir, profe-
sional : "no estando (esto es, las leyes patrias) reducitls a
un cdigo legal, la uventud estudiosa carece de un medio
preciso para instruirse en el derecho patrio y los iueces no
hallan a veces la fuente en qu refrescar la memoria de
alguna ley olvidada".
De este modo, si queremos resumir los datos y crticas
que constituyen las motivaciones de Eyzaguirre, debemos
hacerlo as: (i) proliferacin de leyes patrias; (ii) desco-
nocimiento en general de esas leyes; (iii) desconocimiento
de las mismas por parte de los estudiantes y jueces; (iv)
inobservancia de tales leyes.
b) Aunque dbilmente, el tpico de la proliferacin o
exceso de leyes nacionales aparece expresado en el pensa-
miento de Eyzaguirre; pero es slo de modo implcito y
por lo tanto ms dbilmente an que l aparece en el
proyecto de Freire: "Siendo tan necesario como urgente
compiwr en un cdigo nacional todas las disposiciones
da(las desde el principio de nuestra gloriosa revolucin . .. ".
Decimos que el tema est tcitamente aludido en esta.
palabras, porque la "necesidad:' y "urgencia" de que habla
el decreto de Freire no se entienden si a 1 o ID e n o s no
estn referidas a un estado plural de normas. Evidente-
mente, sobre tal supuesto mnimo pudo haber otras moti-
vaciones en la mente de los autores del decreto, tal como,
segn acabamos de ver, haba sucedido con Eyzaguirre;
slo que en su texto no figuran ni es posible conocerlas
por otras vas.
2. Ya hemos indicado que los proyectos fijadores sobre
derecho patrio son los nicos que se han propuesto du-
rante la etapa del planteamiento de la fijacin y en rea-
lidad, los nicos que se han propuesto en toda la historia
8 Su texto reeditado en Cooo (n. 7), n
Q
7, p. 30.
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de la fijacin en Chile. Ello, sin embargo, no quiere decir
que la legislaci6n nacional no haya sido objeto de atencin
en los aos sucesivos a aquellos en que tales proyectos se
han propuesto y precisamente en sentido crtico, ms cr-
tico que como se observa en los planes de Eyzaguirre y
Freire.
a) En 1.831 apareci en El Araucano un artculo firmado
con las letras N. A., que con la mayor verosimilitud son las
finales de Juan Egaa, titulado Reflexi01les sobre el regla-
mento de administracin de iusticia 9. Este trabajo, como
su nombre lo indica, referase al proyecto sobre la materia
por entonces pendiente de discusin en las cmaras legis-
lativas; pero en l no deja de observarse una perspectiva
ms general de su autor, en orden a la fij acin de otras
ramas del derecho, que exceda a la fijacin de slo el
derecho procesal.
En un punto de su artculo, Egaa emprende una crI-
tica al derecho espaol por entonces vigente, en cuanto
fijado en las Partidas, el Fuero Real, las Leyes del Estilo,
la Nueva y Novsima recopilaciones y la Recopilacin de
[ndjas; y una vez terminadas sus consideraciones en tomo
a estos cuerpos, vuelve su atencin al derecho real no-
fijado: "Por desorganizados, absurdos o contradictorios que
sean estos cdigos, siquiera estn impresos y existen en
1-'1 bibliotecas. Pero ste no es el derecho que hace muchas
aos rige a la nacin espaola y a nosotros que an lo
tenemos adoptado. Existe un inmenso ocano de disposi-
ciones sueltas IJ extraviadas que constituyen el derecho
novsimo y regularmente revocatorio de los cdigos pro-
mulgados en cortes. Este derecho consiste no s610 en c-
du1-'1 consultadas en los conseos sino tambin en cualquier
orden particular que despacha un ministro que an ig-
9 Su texto reeditado en FELT, e., La prensa chilena y la cod ifi-
caci6n (Santiago 1966), p. 3 ss. Todos los f ragmentos que .l e
transcriben en el cuerpo figuran en p. 7. Para ]a atribucin del
artculo a Juan Egaa: vid. CW.MN, A. , Para la historia de la
fiiaci6n del derecho civil en Chile durante la repblica, VII: En-
sayo de una bibliografa, en Reo. de Est. l''st. Jur. 3 (1978),
p. 328 s.
75
nora 1m; leyes que altera O revoca". La primera verifica-
cin de J. Egaa es, pues, la existencia de un enorme c-
mulo de derecho extravagante, esto es, de derecho no-reco-
pilado "que si reuniese en un archivo, acaso igualara a la
biblioteca de las Ptolomeos". La consecuencia natural, se-
gn Egaa, es que tal derecho nuevo resulta "desconocido
a jueces, abogados y a casi todo hombre pblico, halln-
dose cuando ms consignado en ciertas porciones de 1m;
infinitas oficinas de todos los dominios espaoles". De esta
ignorancia, a su vez, resulta "que no hay hombre que se-
guramente conozca sus derechos, ni juez que pueda con
satisfaccin aplicrselos, porque cuando en virtud de 1m;
leyes encuadernadas (esto es, de las del derecho recopilado
en los diferentes cdi gos), comulta y reclama la justicia,
un contradictor hbil e inclagador descubre una real orden
que la ha derogado". En otras palabras, la multitud de
leyes extravagantes produce desconocimiento de las mis-
mas y esto, a su vez, inseguridad e incertidumbre jurdi-
cas, pues nadie puede estar seguro de cul es el derecho
realmente vigente, en cuanto ese derecho extravagante ha
podido modificar el derecho de los cdigos, sin que de
una tal modificacin nadie est en condiciones cmodas
de enterarse.
Esto es lo que Egaa verifica para el derecho espaol;
pero en seguida traslada l ese modelo crtico -y es esto
lo que en fin de cuentas ahora nos interesa- al propio
derecho patrio: "Nosotros tambin nos dirigimos por los
mismos pasos, si no son peores. Desde que nos declaramos
independientes nos atac6 la m a n a de formar leyes . .. ".
Esta frase envuelve una cr tica directa a la actividad legi-
ferante del nuevo Estado: "mana de formar leyes", por
cierto, involucra un juicio negativo, como uno negativo
implicaba hablar del "inmenso ocano de disposiciones" no-
fij adas del derecho espaolo del derecho "que si reuniese
en un archivo, acaso igualara a la biblioteca de los Ptolo-
meos", pues de seguir por los mismos pasos, si no peores,
se trataba.
Pero el paralelismo que Egaa ve entre la situacin
del derecho castellano y el patrio es ms completo: " ... ma-
76
na de formar leyes, que muchas de ellas no existen ni
(tull en los archivos; y que las impresas han corrido tan
diverssimos papeles volantes, cuyos nombres aun hemos
olvidado . .. ". A la multiplicidad de leyes ha seguido, pues,
su desconocimiento, ya que las no-impresas por su natu-
raleza no es posible conocer fcilmente; y las i m ~ r e s s
siguen la suerte de los peri6rlicos ("papeu,s vol<mte.') en
que ellas se insertan; en esto hay un argumento muy si-
milar al empleado por Eyzagui rre aos antes cuando ob-
servaba l que las leyes patrias se insertan en los "papeles
pblicos" (esto es, peridicos) y sufren igual suerte que
ellos.
Pero la crtica de Egaa es tambin ms profunda;
" ... mana de formar leyes, ... procediendo tal vez a dic-
tarlas sin examinar los 7,rillcipios y leyes que derogamos,
o sin reparar que se hallan en nuestros cdigos las que
promulgamos como lwevas". A la actividad legislativa del
nuevo Estado, pues, Egaa atribuye una especie de pre-
cipitacin, en cuanto no tiene ste presente el sistema ge-
neral de principios jurdicos an vigente en la repblica,
principios que, evidentemente, no podan ser otros que
los emanados de la legislacin espaola. La derogacin
de normas singul ares de aquella legislacin no poda traer
aparejada ms que una especie de incertidumbre acerca
de los principios y bases del derecho total, pues necesa-
riamente las nuevas leyes derogatorias estaran inspiradas
en principios diversos de aqnellos que inspiraban el anti-
guo derecho; a menos que, en realidad, las nuevas leyes
los confirmaran, caso e n el cual eran propiamente intiles.
Cierto es que Egaa no menciona expresamente aqu la
incertidumbre e inseguridad derivadas del mtodo de dero-
gaciones parciales; pero no olvidemos que l intenta trazar
un paralelo entre la situaci6n del derecho de Chile des-
pus de la Independencia y aquella del derecho bajo la
monarqua. Antes l se haba referido a las cdulas re-
vocatorias del derecho recopilado, de lo cual se derivaba
que "no hay hombre que seguramente conozca sus dere-
chos ni uez que pueda con satisfaccin aplicrselos"; en
ese paralelo las leyes patrias vienen a cumplir el papel que
antes cumplan las cdulas reales, con sus mismos efectos;
a lo cual se agrega lo que es peor: que las leyes patrias
pueden inspirarse en principios diferentes a aquellos que
sustentaban los cdigos modificados por ellas.
Lo anterior no excluye la necesidad de contar con una
legislacin basada en principios distintos a los de la cas-
tellano-indiana. Egaa es explcito cuando escribe: " ... ne-
cesitamos un nuevo c6digo de leyes adaptado a nuestras
m.stituciones polticas y a la moralidad del siglo". De este
pasaje se deduce que el remedio para Egaa precisamente
no poda provenir de la legislacin parcial basada en nue-
vos principios sino de una fijacin total que, partiendo
de principios as, al suplantar e n b 1 o q u e a 1 antiguo
derecho no creara desarmonas ni desajustes; no suple-
mentos a la legislacin espaola, sino sustitucin total de
la misma es, pues, lo que Egaa propone.
Con todo, no debemos ver en l a un preconizador
de la fijacin del derecho patrio. En efecto, la sustitucin
del antiguo derecho no poda provenir de una suerte de
cdigo o recopilacin de leyes patrias, pues, aparte de
que resultaba imposible que un cuerpo as en realidad
sustituyera a los anteriores en atencin a su contenido, l
no era capaz de remediar el mal que Egaa haba de-
nunciado; no por recopilarse las leyes patrias en un cdigo
desaparecera el carcter de legislacin parcial y suple-
mentaria que ellas presentaban desde un principio.
En sntesis, pues, Egaa no ha propuesto una fijacin
del derecho nacional, sino al revs, una detencin del mis-
mo, en espera del advenimiento de los nuevos cdigos
nacionales. Por lo mismo, l ha formulado una crtica a
la actividad legislativa de ese estado, considerndola, en
primer lugar, exagerada en cuanto a su cantidad; difcil
de conocer, en segundo lugar; perturbadora, finalmente,
en cuanto ha introducido principios nuevos pugnantes con
los vigentes segn la legislacin espaola, an vlida en
la repblica. Egaa prefiere, en consecuencia, que no se
legisle parcialmente, sino que de una vez por todas se
formule una legislacin total, esto es, una fijacin de dere-
78
cho acorde con las nuevas instituciones y con la moralidad
del siglo.
En todo caso, queda en pie que las crticas de Egaa
dirigidas al derecho patrio en parte no eran novedosas,
pues retoman un punto de vista ya expresado por Eyza-
guirre: el desconocimiento de la ley. La diferencia est,
no obstante. en que mientras Eyzagllirre se limita a veri-
ficar ese hecho, sin ahondar en sus causas, al menos de
modo expreso, Egaa ve stas en la multiplicidad de leyes,
hecho este que tambin critica; y en que, mientras Eyza-
guirre no profundiza en los efectos del desconocimiento
de la ley, a saber, la incertidumbre, Egaa precisamente
hace hincapi en tal efecto. Tambin, finalmente, hay
diferencia entre ambos puntos de vista, en cuanto Eyza-
guirre ve el remedio en la fijacin del derecho p a tri o,
mientras Egaa, de un modo impHcito, lo ve en la deten-
cin de la actividad legislativa de la nueva repblica v
en su sustitucin por esfuerzos tendientes a la confeccin
de nuevos cdigos.
b) En 1834 fue puhlicado en Santiago un escrito annimo
titulado Teora de un siste11Ul administrativo y econmico
para la repblica de Chile lO, en el cual tambin se con-
tiene una crtica a la actividad legisl ativa del nuevo Esta-
do desde un punto de vista algo similar al expresado por
Egaa tres aos antes, esto es, desde el punto de vista
de los males causados por leyes parciales, suplementarias
de un sistema jurdico previamente dado, cual era aquel
que presentaba la legislacin espaola.
Bajo el apartado Cdigo Civil, el annimo autor de
este escrito emprende una critica al derecho espaol re-
probando la barbarie y oscuridad de su lenguaje, el estar
recopilado en diferentes cdigos que se suplen los unos
a los otros, el que ellos hayan nacido en distintas provin-
cias con diferentes principios e intereses; el haber sido
objeto de infinitos comentarios e interpretaciones, A estas
I{) S'U texto ret..'<.Iitado en Rev. de Est. Hist . Jur. 3 (1978), p. 257 ss .
Los fragmentos que se reproducen aqu fi guran en p. 291 .
79
crticas, por regla general, de tipo externo, agrega nuestro
autor otra de tipo interno que plantea as: puesto que
las leyes no tienen otro apoyo que las costumbres, si se
mudan stas, es preciso tambin mudar aqullas. Resulta
'iue las leyes espaolas traen sus principios de la poca
feudal; pero estn an vigentes en un pueblo "que ha pro-
clamado Stl libertad y que ha roto las cadenas de la tirana
y de las preocupaciones". La consecuencia implcita que
ofrece el autor es que habiendo cambiado las costumbres
del pueblo chileno tambin debieron cambiar sus leyes y
que nunca debi ser posible que stas fuesen adoptadas
por ese pueblo.
En este punto el autor pasa a referirse a "los suple-
mentos a estas leyes para uniformarlas a nuestros princi-
r)ios") con 10 cual se refiere evidentemente al derecho pa-
trio: esos suplementos ~ a u n son peores; no han servido ms
"ue para at/1llentar la contrariedad y confusi6n". El autor
de la Teor, se fi ja, pues, en el efecto producido por una
legislacin parcial (' suplementos") destinada a modificar
los principios de otra para adaptarla a un nuevo estado
de cosas; a su juicio tal efecto consista en introducir con
trariedad y confusin, porque "las leyes deben tener una
mutua trabazn para sostenerse unas a otras, y con mucha
razn son comparadas II un edificio de booeda que faltn-
dale una piedra todo viene abao". Con esto nuestro autor
parece estar pensando en un sistema de principios y nor-
mas mutuamente trabados y relacionados en que la legis-
lacin debiera consistir; y, al mismo tiempo, viene a decir
que es precisamente un sistema as el que falta en la le
gislaci6n patria) debido a su carcter fragmentario) sin
b'ular )' meramente suplementario de la legislacin caste-
llano-indiana. En efecto: "tina ley aislada y nueva no pue-
de prever todos los inconvenientes "tle pueden presentarse
en su ejecucill lli los restlltadas que otras leyes podian
arreglar, extender o dismilluir". De este modo, las leyes
aisladas y nuevas del derecho patrio, por su propia natu-
raleza, son incapaces de regular todo lo regulable en la
materia de que se tr,ate, pues un tal efecto slo podra ser
Jogrado mediante un sistema de leyes ntimamente traba
80
do, como las piedras que forman la bveda de un edificio.
En esto est, por lo dems, implcito que la incapacidad
de las leyes patrias para regular todo lo que debieran re-
gular, trae como consecuencia que esos aspectos no tra-
tados por ellas seguan cayendo bajo la rbita de las leyes
castellano-indianas, y en eso propiamente debemos ver la
contrariedad y confusin denunciadas por el autor, esto es,
en que una materia resulte regida por legislaciones dis-
tintas inspiradas en principios diversos.
El pensamiento crtico del autor de la Teora est en-
derezado, por tanto, a demostrar lo que podramos deno-
minar una insuficiencia del derecho patrio para cumplir
su cometido de aplicar en el naciente Estado los nuevos
principios generales que lo inspiran, debido al carcter
meramente suplementario y singular de las leyes patrias
o, lo que es igual, a la falta de un sistema completo de
leyes, que necesariamente deja vigentes en parte a las es-
paolas. Esta insuficiencia y sus efectos ban sido, segn
l, causa de mayor contrariedad y confusin en el derecho
del pas.
La alternativa propuesta por este autor era, natural-
mente, la de confeccionar un nuevo cdigo civil, a lo que
se refiere l al terminar este apartado. En cuanto l dis-
curre acerca de este tema, no vuelve sin embargo a men-
cionar el derecho nacional. Es claro que la empresa de
un nuevo cdigo, al igual que antes haba sucedido con
Egaa, no se refera al derecho patrio sino al derecho civil
general, materia en que aqul poco o nada poda ofrecer.
Nuevamente, pues, podemos concluir que para este autor,
dada su repugnancia frente a la legislacin parcial, la ac-
tividad legiferante del nuevo Estado tendra que dete-
nerse y todos los esfuerzos deberan concentrarse en la
formacin de un nuevo cdigo que sustituyera en bloque
al antiguo derecho.
e) Con posterioridad a 1834, nuevas crticas dirigidas al
derecho patrio expresadas de modo orgnico como las que
acabamos de presentar, no encontraremos, si exceptuamos
una referencia de pasada que hace Bello en su escrito de
81
1837, titulado Sistema de administraci6n de justicia ". Ini-
ciando el apartado de ese escrito que l titula Conocimiento
de la ley, formula la usual crtica consistente en la multitud
de leyes existentes: Nuestros c6digos son un ocano de
disposiciones en que puede naufragar el piloto ms dies-
tro y experimentado. Leyes de Partidas, leyes de Toro,
leyes de Indias, nueva recapllac6n, ordenanzas de varias
cI<Ises, senados consultos, decretos del Gobierno, leyes de
nuestros Congresos, autoridades de los comentadores, etc.
A esta inmensa colecci6n tiene que arr&arse el juez para
hallar el punto que busca, la decisi6n en que ha de apoyar
su sentencia. Podr lisonjearse de no dar contra algn
escollo?" 12. La consecuencia que Bello obtiene rpidamen-
te luego de esta verificacin es que mientras no se haga
una nueva compilaci6n de estas leyes, mientras no se las
reduzca a lo que deben ser, despojndalas de superfluida-
des y hacindolas accesibles a la inteligencia del juez y del
pblico no podemos tener jams una buena administraci6n
de justicia" 13.
Como se apreciar, Bello rene en un mismo orden
de consideraciones al derecho espaol y al patrio: junto
a la multitud de leyes provenientes de aqul, menciona
la multitud provenientes de ste: senado-consultos, decre-
tos del gobierno, leyes de nuestros Congresos"; y al propo-
ner una nueva compilacin, tambin incluye como even-
tuales fuentes de la misma, al propio derecho nacional.
Es claro, sin embargo, que Bello habla aqu en general,
y como su pensamiento en esta materia estaba dirigido ms
propiamente a la codificacin civil, en ltimo trmino no
poda pensar en que para ella el derecho nacional habria
de tener una parte importante que ofrecer. El haber in-
cluido a este ltimo en la enumeracin de cuerpos y leyes
vigentes, es slo un recurso que reforzaba su argumento
concerniente a la multitud de leyes.
11 Su texto reeditado en FELr, Prensa (D. 9). p. 25 55.
12 I1Jitl. , p. 25.
13 l bid., pp_ 25-26.
82
Como el apartado bajo el cual Bello trata este tema
lo seala (Conocimiento de la ley) , su punto de vista aqu
es la dificultad que esa multitud de leyes produce para
que los jueces y el pblico en general sepan la existencia
de las normas. Ms adelante Bello ahonda en esta idea,
pues la interpreta tambin en el sentido de su inteli gencia,
supuesto el acceso, por as decir, fsico a la norma. Lo se-
ala as ya en el prrafo transcrito antes cuando escribe
". .. hacindolas accesibles a la inteligencia del "ez y del
pblico" y lo reitera ms adelante al manifestar : "Para el
conocimiento de la leyes preciso qtte sea clara lf accesi-
ble" 11. En esta frase condensa, pues, las ideas de accesi-
bilidad fsica y de accesibilidad mental.
En sntesis, pues, a Bello tambin, si bien de modo
pasajero, parece preocupar el fenmeno legislativo del
nuevo Estado, que a la multitud de leyes provenientes de
los antiguos derechos castellano e indiano ha venido a
agregar nuevas fuentes, todo lo cual en conjunto forma
una masa que difcilmente puede llegar a ser asida y en-
tendida. El remedio para ello es la empresa de una nueva
fijacin del derecho, que, en trminos generales, tambin
podra comprender al derecho patrio en la medida en que
l tenga algo que ofrecer sobre las materias codificables.
III. LOS PROYECTOS DE FlJACION
DEL DERECHO PATRIO
Trataremos aqu de los dos proyectos que especficamente
se han propuesto para fijar el derecho patrio, a saber, el
de Eyzaguirre y el de Freire, cuyas motivaciones, unidas
a causas y crticas independientes de proyectos similares,
formul adas por otros individuos, antes hemos ya conside-
rado.
l. El proyecto de Eyzaguirre est fechado el 12 de no-
viembre de 1823 y se dio cuenta de l en la sesin ordi-
14 lb;d., p. 26.
83
naria N9 56 del Congreso Constituyente celebrada el 17
del mismo mes y ao.
Siguiendo al prembulo que antes hemos analizado y
pa'ra evitar estos inconvenientes, se presenta a la conside-
raci6n del Soberano Congreso el proyecto siguiente. Los
inconvenientes a que se alude en esta parte final del prem-
bulo son, naturalmente, aquellos vicios conC'.ernientes al
desconocimiento de la ley en cuya denuncia abunda dicho
prem bulo. El proyecto consta de cuatro artculos.
a ) El artculo 1
9
dispona que "ser de w inspecci6n de
w Comisi6n de Legislaci6n o de w que nombrase el So-
berano Congreso, registrar 1& fuent es en que estn dis-
persas 1& disposiciones legales vigentes fj reduciru.s a un
Cdigo Legislativo" ".
La inteligencia de esta disposicin presenta una pe-
quea dificultad. El artculo transcrito habla de "disposi-
ciones legales vigentes", con lo cual podra estimarse que
Eyzaguirre pensaba en las disposiciones de todo el dere-
cho de Chile, a saber, no slo en el patrio sino tambin
en el castellano e indiano. Pero del prembulo de este
proyecto aparece que, no obstante la amplitud de los tr-
minos empleados, Eyzaguirre entenda referirse slo al
derecho patrio. En efecto, todo este prembulo 16 gira en
torno a que son "las legales disposiciones de w patria" las
que "se repiten del mismo modo" que las normas antigua-
mente emanadas por la Corona espaola; a que son ellas
las que "se insertan en los papeles pblicos" y sufren su
suerte; y a que no estando las mismas reducidas a un
Cdigo Legal "la juventud estudiosa carece de un medio
preciso para instruirse en el d e r e e h o p a tri o. Por
otro lado, fue con tal inteligencia que la Comisi6n de Jus-
ticia del Congreso Constituyente, encargada por la sala
de informar el proyecto de Eyzaguirre, cumpli ese co-
metido; en cierta parte de su informe, en efecto, dicha
comisin expresa sustentar la opinin de que se nombre
15 El articulado del proyecto en Cooo (n. 7), n
Q
4 (anexo 742),
p. 29.
16 Vid. n. 7.
84
una comisin especial para la formacin del cdigo "reco-
pilando todas las rdenes, leyes y decretos con fuerza de
tales que se haya" expedido desde el principio de la liber-
tad de Chile hasta el dia . .. " " , con lo cual alude inequvo-
camente al derecho patrio.
El Proyecto encargaba la labor a la Comisin
de Legislacin del mismo Congreso Constituyente o bien
a una comisin especial que ste estableciese con poste-
rioridad. Su labor consistira en registrar las fuentes en
que estaban dispersas las disposiciones del derecho patrio
y en reducir stas a un Cdigo Legislativo. Se tratara, en
primer lugar, de recoger y coleccionar los impresos en
que se contenan las normas, esto es, ]0 que en el prem-
bulo Eyzaguirre llamaba los "papeles pblicos" (peridi-
cos) en que stas solan ser publicadas y con base en
ellas, formar propiamente el cdigo legislativo.
b) Con esto ll egamos a la parte ms importante del pro-
yecto. El artculo 2 de ste dispone: "El orden de este C6-
digo, bien ser alfabtico, como la obra titulada El Tea-
tro de la Legislaci6n, bien, se dividir en libros, titulas
'1 leyes, que pue(lan agregarse por va de suplemento a
alguno de los Cdigos que nos rigen hoy da" 18.
Eyzaguirre, pues, plantea dos alternativas de fijacin.
La primera consista en formar un cdigo alfabtico to-
mando como modelo la obra que cita el artculo.
Entre 1791 y 1798 fue publicada en Madrid por la
imprenta de Manuel Gonzl ez, en 28 tomos in 4
1
.1, una obra
de Antoni o Xavier Prez y Lpez titulada Teatro de la Le-
gislacin universal de Espaa e Indias por orden cronol-
gico de sus cuerpos y decisiones na recopiladas '1 alfab-
tico de SlIS ttulos y principales mater;as lO. En el tomo pri-
17 El informe en CooD .( n. 7), n
Q
5 (anexo 762 ), p. 30.
18 Vid. n. 15.
I!! Sobre es ta ohra: MARlI.VL: UnQUlJo, J. :\1., El Leal,fO de la legis-
lacin tllli;ersal de Espall e Indias y otras recopilaciones india-
Ilas de c:arcter privado, en Revista del Imtituta de Historia del
Derecho 8 ( Buenos Aires 1957), pp. 267 ss. Aunque el nombre
de Prc' z y Lpe.: figura como el del autOr en los 28 tomos del
Teatro, de hecho le pertenece la autada de slo los cuatro pri-
8..')
mero de esa obra, su autor explica a travs de un Discurso
preliminar las circunstancias que lo impelieron a escribir
el libro, gue pueden resumirse en una sola: la multiplici-
dad de disposiciones dispersas en diversas fuentes que
tratan sobre las mismas materias, todo lo cual dificulta en
grado extremo la localizacin de las soluciones jurdicas
que el usuario del derecho requiere. Para paliar tal pro-
blema, Prez y Lpez se propone reunir "por orden alfa-
btico tocios los ttulos y materias principales de la Juri s-
prudencia Civil y Can6nica, y de la Real de Espaa e In-
dias, que se Jullaban separados en muchos c6digos y De-
cisiones 110 recopiladas, y colocando cada uno as reunido,
por orden de tiempos, empezar por el ms antiguo, y des-
cender por grados hasta el ms moderno" 20. En sntesis,
esta obra combina, por un lado, un conjunto de voces ju-
rdicas ordenadas alfabticamente, con el conjunto de fuen-
tes de los derechos romano, cannico, real de Castilla e
indiano, estos dos ltimos, tanto recopilados en los dife-
rentes cdigos como no recopilados, de modo que, res-
pecto de cada voz, qnede consignada la disciplina jurdica
concerniente, extrada de alguna de las fuentes de esos
derechos, en cuanto, por cierto, )a contengan, mediante su
transcripcin literal, resumen O simple cita.
Por lo dems, en el tomo 1- de la obra aparece pu-
blicado todo el plan de la misma en tablas, cuya columna
vertical enumera las voces por orden alfabtico y cuya
columna horizontal enumera las diversas fuentes desde el
Di gesto hasta el derecho de Indias; en cada punto de con-
fluencia de ambas columnas se indica la fuente regula-
dora de la materia indicada por la voz, si aqulla existe.
Este es, pues, el modelo que, como primera alternati-
va, propone el proyecto de Eyzaguirre. De l, en realidad,
se limitaba a sugerir el uso del orden alfabtico de voces,
pues, por lo que respecta a las fuentes, ya hemos visto
meros, pues, habiendo fallecido, los restantes se deben a su yer-
110 Juan los Tamariz y Aguayo: MAIULUZ, cit. ibid., p. 274.
20 PR.EZ. Y WPEZ. A. X. , Teatro de la legislad6n. Discursu preli-
minar, prr. 69 (Madrd 1791), t. 1, p. xlix-l.
86
que rucho proyecto se contraa a las del derecho patrio.
La Comisin, en consecuencia, si hubiere de elegir esta
alternativa ofrecida por el proyecto, hubiera tenido que
proceder, una vez recogidas y registradas todas las fuentes
de aquel derecho, a transcribir su contenido en relacin
con cada voz de aquellas ofrecidas por el Teatro, aun des-
pedazando la originaria textura de cada fuente en el caso
en que una misma ley tratase diversas materias. Cierto es
que el proyecto no dice expresamente que el orden alfa-
btico utilizable deba ser el ofrecido por el Teatro, pues
se limita a indicar que se usar un "orden alfabtico como
la obra intitulada El Teatro de la Legislaci6n", el cual or-
den, en teora, poda ser, por lo tanto, otro. Pero es evi-
dente que, de haberse llevado a cabo este proyecto, la co-
misin compiladora hubiera aprovechado largamente la
tabla alfabtica presentada por el Teatro, aun cuando en
algunos casos se hubi era visto obligada a introducirle adi-
ciones o a practicarle supresiones.
La segunda alternativa que ofrece nuestro proyecto
era la de confeccionar un cdigo dividido en libros, ttulos
y leyes. Con esto aqul se aparta de la tcnica fijadora
ofrecida por el Teatro, en que los criterios dominantes son
la materia, ordenada alfabticamente, y las fuentes, cro-
nolgicamente; para sustituirla sin ms por la tcnica fi-
jadora tradicional del derecho castellano: la de las reco-
pilaciones de leyes. Tal era el mtodo que se haba se-
guido ,ara la Nueva y Novsima recopilaciones y para la
Recopi acin de Indias. Ella consista fundamentalmente en
reunir por orden cronolgico desde la ms antigua hasta
la ms moderna, bajo un mismo ttulo con su respectivo
epgrafe denotador de una cierta materia, todas las leyes
o parte de leyes concernientes a esa materia, y luego los
diversos ttulos en libros, cada uno con un epgrafe ms
general, abarcador de las diversas materias de los ttulos,
el cual conjunto de libros formaba propiamente la recopi-
lacin. En sta, pues, se combinaba el criterio cronolgico,
ordenador de las leyes o sus partes dentro de cada ttulo,
con el criterio de la materia, ordenador del conj unto de
leyes en ttulos y de stos en libros. Externamente, pues,
87
Jos criterio .... son los mismos que los seguidos por el Teatro,
o por mejor decir, esta obra haba seguido los mismos
de las s6lo que haba
la d1V1Sl6n de matenas en tItulos y hbros por su div1Sl6n
segn voces alfabticamente ordenadas.
Ahora bien, Eyzaguirre aparentemente propone con
este mtodo formar una recopilacin de leyes patdas con
carcter autnomo, lo que implicara que la comisin en-
cargada de formarla operara con entera libertad -al menos
tericamente- para configurar las materias que daran la
ordenacin de las leyes en titulas y de stos en libros. Pero
ya hemos visto en la transcdpcin del articulo 2 del pro-
yecto, que su autor indica que "puedan agregarse por va
de suplemento 11 alguno de los Cdigos que nos rigen hoy".
Esto parece insinuar que Eyzaguirre, no obstante haber
hablado en el art. 1 de reducir a un Cdigo Legislativo
las leyes vigentes, en realidad, con esta segunda alterna-
tiva, pensaba en clasificar las leyes vigentes de acuerdo
con los ttulos de algn cdigo ya existente y luego suple-
mentar cada uno de dichos ttulos con los nuevos de leyes
nacional es que resultasen; o bien reunir stas de acuerdo
con dichos ttulos y stos de acuerdo con los libros del
cdigo existente elegido, para en seguida suplementar ta-
les libros con los que as hubieren resultado. En el primer
caso la operacin hubiese resultado ms bien simple, pues
se hubiera tratado nada ms que de agregar cada ley o
parte de ley al ttulo del cdigo espaol seleccionado, en
que por su materia tuviesen aqullas cabida; en el segundo
caso la operacin hubiese resultado algo ms compleja,
pues las leyes o su partes deberan haber sido clasificadas
aut6nomamente en ttulos y luego stos en libros, y s610
una vez hecho ello agregados los mismos al libro del
cdi g<> espaol elegido.
Con todo, estimamos que Eyzaguirre pensaba ms bien
en la formacin de un c6digo autnomo dividido en libros,
ttulos y leyes, el cual, como tal. esto es, como un todo,
deba agregarse como suplemento a algn cdigo espaol.
y sin dejar de reconocer que su manera de expresarse es
ambigua y muy inexacta, de modo de dar pie a otra in-
terpretacin, es posibl e que si l hubiese pensado en un
cdigo, por as decir, desmenuzado en sus libros O ttulos
de leyes agregados a los libros o ttulos de algn cdigo
ya existente, hubi era empleado otra manera distinta y
quiz no hubiese hablado precisamente de cdigo.
e) Los dos art culos restantes prevn la situacin de las
leyes patrias futuras en relacin con el nuevo cdigo. El
arto 3 expresa: "En UIS leyes que se promulguen en lo su-
cesivo, se expresar la letra o titulo y libro en que deban
colocarse" !! l . De este modo Eyzaguirre se pone en el caso
de que su cdigo legislativo se fmbiere promulgado bajo
la forma de alguna de las alternativas propuestas en el ar-
ticulo 2, y dispone que en cada nueva ley que se promul-
gue se exprese el lugar del nuevo cdigo en que ella debe
insertarse, esto es, ]a letra, si aqul tuviere la forma alfa-
btica similar a la del Teatro de /l legislacMn o el ttulo
y libro, si tuvi ere la forma de recopilacin.
El arto 4 dispone por su parte: "Y no tendrn fuerza
de ley las disposiciones que se promulguen, si pasados dos
meses ,le Sft publicaci6n 110 estuviesen agregadas al dicho
cdigo" " . Con ello Eyzaguirre, adems del requisito de
]a publicacin de las leyes, crea uno nuevo, consistente en
su insercin en el lugar correspondiente del nuevo cdigo,
insercin que es condi cin necesaria para la validez de
las leyes. No es, naturalment e. el caso entrar en la crtica
de esta disposicin en lo relativo a su funcionami ento, pues
es claro que el autor del proyecto ha omitido aqu regular
la creacin de una especie de ejemplar de cdigo legisla-
tivo, oficial y pblico, en el cual se deba proceder a la
insercin de las leyes nuevas para entender cumplido el
requi sito seal ado en este artclllo y el cual deba servir
de modelo para las ediciones del mi smo. En todo caso, se
trata de una idea muy original de Eyzaguirre, que en
Certa medida adelanta algunas tcnicas moaernas emplea-
das en la edicin de fuentes legislativas pertenecientes a
un derecho cambiante y variable.
:!1 ViiI . 11. 1.5.
22 Vid. n. 15, pp. 29-30.
89
d) El Congreso Constituyente tom conocimiento del pro-
yecto en su sesin ordinaria N9 56 del 17 de noviembre de
1823 y en la misma sesin acord pasarlo a la Comisin
de Legislacin para su estudio e informe 23. Esta comisin
-integrada por los seores Jos G. Argomedo, Fernando
Errzuriz, Diego A. Elizondo, Pedro Ovalle y Santiago
Echevers- evacu su dictamen con fecha 20 de noviembre
del mismo ao 2'. El dictamen era ampliamente aprobato-
rio del proyecto en todas sus partes: "no s610 es convenien-
te y til este C6digo Legislativo, sino tambin interesante
y necesario en los mismos trminos ell que se ha propuesto;
la notoriedad de los fundamentos que apoyan la p r p ~
ci6n excusa demostrarlos, pues su lectura sola los ofrece
a prlmera vista", El informe, sin embargo, contena una
pequea adicin pues entraba a sugerir una reglamenta-
cin ms concreta del arto 1 en cuanto al rgano encar-
gado de formar el cdigo: " . .. opina en su virtud la comi-
sin que, nombrndose una compuesta por el seor propo-
nente, Ministro de Gobierno, los dos fiscales y el Contador
Mayor del Tribunal de Cuentas reunidos, formen el C6digo
K> Teatro de Legislacin, con a.rreglo al proyecto .. . ". En
otras palabras, la Comisin de Legislacin del Congreso
Constituyente opt por una de las alternativas que el arto
1 del proyecto Eyzaguirre sugera, la de formar una co-
misin especial, desechando la de encargar a la misma
Comisin de Legislacin llevarlo a cabo. Por el contrario,
como se observar en la parte final del prrafo antes trans-
crito, ella no se pronuncia acerca de la alternativa de fi ja-
cin sugerida en el art. 2: orden alfabtico o recopilacin,
pues siempre deja abierta ambas posibilidades: " . .. formen
el C6digo o Teatro de Legislacin . .. ". En el resto, el in-
forme se limita a ratificar de modo resumido los trminos
del proyecto: "con arreglo al proyecto, recopiul1ldo todas
las rdenes, leyes y decretos con fuerza de tales que se
hayan expedido desde el principio de la libertad de Chile
hasta el da, con calidad de que se agreguen las que se
23 lhid. , p. 29.
:!4 Su texto reeditado en CooD ( n. 7 ), nI.' 5 (anexo 762), p. 30.
90
acordaren en lo futuro, y que no tengan vigor ni observan-
cia las que no estn contenJs en l, como propone el
proyecto en su arto 49". Ya antes hemos discutido este texto,
en cuanto de l se desprende de modo claro que el pro-
yecto Eyzaguirre se refera a las leyes nacionales.
Del informe de la comisin se dio cuenta al Congreso
Constituyente en su sesin ordinaria N9 59 de 21 de no
viembre de 1823 25, pero slo se aboc l a la discusin
del proyecto en la N9 66 de 2 de diciembre del mismo
ao. De acuerdo con el acta de sesiones, el proyecto fue
aprobado por unanimidad 26 y con una leve alteracin, en
parte correspondiente a aquella que haba propuesto la
comisin informante. En efecto, en seguida de la aproba
cin, el Congreso, por mayora de votos, encarg al propio
Eyzaguirre la confeccin del cdigo si bien lo facult para,
adems de poder "pedir todos los conocimientos necesarios'
(a quien l creyere conveniente), ser "auriliado por el Mi-
nistro de Estado en el Departamento de Gobierno, Conta-
dor Mayor y ambos fiscales". En otras palabras, el Congre-
so opt por encargar la confeccin del proyecto a un solo
individuo con facultades para asesorarse de una comisin.
En la misma sesin, el diputado Agustn Vial Sante-
lices "ofreci una compacin copiosa de leyes que ade-
lantar mucho el trabao" 27.
El plan fijador del derecho patrio impulsado por Ey-
zaguirre no fue ll evado nunca a cabo; por esas ironas de)
destino, la ley aprobatoria de dicho proyecto, emanada
del Congreso Constituyente, ni siquiera fue publicada en
el diario ofi cial de la poca, esto es, en el Boletn de las
Leyes y da las rdenes y decretos del gobierno, que haba
sido creado en febrero de 1823.
2. El segundo y ltimo proyecto concerniente al derecho
patrio de que debemos ocupamos es aquel formulado por
Freire mediante decreto de 2 de julio de 1825 ", cuyas
posibles motivaciones ya hemos discutido antes. El trata-
::!5 bid.
26 El acta reeditada en Cooo ( n. 7 ). n
Q
6, p. 30.
'1.7 bid.
28 Vid. n. 8.
91
miento que da al asunto ese decreto es muy simple: verifi-
ca, en primer lugar, lo necesario y urgente de compilar
en un cdigo nacional todas las disposiciones dadas desde
el principio de la revolucin de independencia para los
diversos ramos de la administracin del gobierno; afirma,
en seguida, que tal labor de compilacin compete a la Su-
prema Corte tIc J lIsticia :29; manda luego que se oficie a este
organismo para que "sin prdida ele momento proceda a
ella", permitiendo la alternativa de que el trabajo concreto
sea dividido por partes entre los ministros de ese tribunal
o bien sea encargado a uno solo del mismo, caso en el
cual quedar l aliviado de algunas cargas ("pensiones")
propias de su oficio ordinario; promete finalmente el de-
creto, que el Gobierno cooperar con cuantos auxilios pen-
dan de su arbillio, "los que indicar la Corte para a/laoor-
los inmediatamente",
Este decreto insina, al menos, un cierto estilo de fi-
jacin que deba emplearse en la confeccin del cdigo:
el de las recopilaciones: "compilnr en un cdigo nacional
todas las clisposiciones dadas desde el principio de nuestra
gloriosa Ello se entiende: la empresa consista
en reunir leyes dispersas, no en hacer un cdigo nuevo;
y los autores del decreto, para casos como ese, tenan el
secular modelo ele las recopilaciones castellano-indianas,
modelo que, por lo dems, haba sido uno de los ofreci-
dos corno alternativa por Eyzaguirre dentro de su propio
proyecto.
Por cierto que la orden del director supremo no fne
cumplida y nuevamente un plan fijador del derecho pa-
trio no pas del estado de plan.
IV. SINTESIS
Elltre 1823 Y 1837, la actividad legislativa del lluevo Es-
tado chileno ha sido objeto de diversas crticas, dotadas
:''9 Ello en \ irtud de lo por el arto 149 n(> 10 de la Cons-
titucin de 1823, que encargaba a la Corte Suprema "el trabajo
consultivo y preparativo sobre los legales del Estado. .,
92
cada una de un diverso grado de intensidad. Fue algo
<.: onstante la verificacin de un exceso de leyes emanadas
de los rganos constitucionales de ese Estado (Eyzaguirre,
Freire, J. Egaa, el autor annimo de la Teora, BeBo) a
lo cual se atribuy como consecuencia, ora la dificultad o
imposibilidad de conocerlas por parte de los usuarios y
aplicado res del derecho (Eyzaguirre, J. Egaa, BeBo); ora
la inseguridad creada por las modificaciones y deroga-
ciones parciales que el nuevo derecho necesariamente in-
troducia en el antiguo, basadas en principios diversos de
ste (J. Egaa ); ora el aumento de la confusin y contra-
riedad en el derecho de Chile introducido por el derecho
patrio, debido a su carcter parcial y suplementario del
castellano-indiano, que le impide consistir en un sistema
de normas y principios capaz de regular todo lo regulable
dejando, as, entregado al antiguo derecho el campo no
regulado por l (Teora ).
Para paliar estos males se han propuesto dos solucio-
nes: por una parte, la fijacin de las leyes patrias ( Eyza-
guirre y Freire ); por otra, la detencin de la actividad le-
gislativa, parcial y suplementaria, del Estado, en espera
de la confeccin de nuevos cdigos sustitutivos de los he-
redados de la monarqua (J. Egaa, Teora ).
Por su propia natural eza, los planes de fijacin del
derecho patrio no podan aspirar a sustituir los antiguos
cuerpos de legislacin, por referirse aqul a materias di-
versas de las tratadas por ste. De tal modo, la solucin
de Eyzaguirre y Freire se presenta como una solucin con-
servadora, que nada dice en torno a la posibilidad de
dotar al pas de un nuevo sistema de derecho y que se
limita a ordenar lo que de nuevo se haba introducido en
l mismo. La solucin de J. Egaa y del annimo autor
de la Teora, en cambio, resultaba innovadora, pues aspi-
raba a la sustitucin total, dejando a un lado la prctica
de adicionar y modificar parcialmente el antiguo derecho.
La tcnica fijadora que los planes sobre el derecho
patrio han ofrecido eran las del antiguo derecho casteBano-
indiano, esto es, la recopilacin de leyes (Eyzaguirre y
Freire ) o bien, como alternativa (Eyzaguirre) una tc-
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nica (en el fondo tambin recopiladora) proveniente de
una fijacin privada como haba sido el Teatro de la Legs-
laci<5n. Con ello quedaba excluida la codificaci6n de estas
leyes. Cul fue la tcnica fijadora en que haban pensado
J. Egaa y la Teora es algo que no nos ha interesado es-
tudiar aqu, porque, en todo caso, es claro que sus pro-
yectados cdigos no concern.an al dt:ll"echo palrio, sino al
derecho privado en general, acerca del cual aqul poco o
nada ofreca.
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