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HORS COMMERCE

ACADMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE


tablie avec le concours de la
DOTATION CARNEGIE POUR LA PAIX INTERNATIONALE
L'ADAPTATION DU DROIT INTERNATIONAL
AUX BESOINS CHANGEANTS
DE LA SOCIT INTERNATIONALE
Confrence inaugurale,
session de droit international public,
2007
par
ALAIN PELLET
Tir part du Recueil des cours,
tome 329 (2007)
2008
MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS
LeidenIBoston
HORS COMMERCE
ACADMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE
tablie avec le concours de la
DOTATION CARNEGIE POUR LA PAIX INTERNATIONALE
L'ADAPTATION DU DROIT INTERNATIONAL
AUX BESOINS CHANGEANTS
DE LA SOCIT INTERNATIONALE
Confrence inaugurale,
session de droit international public,
2007
par
ALAIN PELLET
Tir part du Recueil des cours,
tome 329 (2007)
2008
MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS
LeidenIBoston
A.PELLET
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NOTICE BIOGRAPHIQUE
Alain Pellet, n le 2 janvier 1947 Paris.
Agrgation de droit public et de sciences politiques (1974). Doctorat d'Etat de
droit public, Universit de Paris II (1974). Diplome d'tudes suprieures (DES)
de sciences politiques (1969) et DES de droit public (1969), facult de droit et
des sciences conomiques de Paris.
Auditeur l'Acadmie de droit international de La Haye (session de droit
public, en 1967, en 1969 et en 1971).
Diplme de l'Institut d'tudes politiques de Paris (Sciences-Po) (section du
service public, 1968).
Licence en droit public, facult de droit et des sciences conomiques de Paris
(1968).
Professeur l'Universit Paris X-Nanterre (depuis 1990).
Directeur du Centre de droit international de Nanterre (CEDIN, 1991-2001).
Responsable du diplme d'tudes approfondies (DAS) puis du master 2 (recherche)
de droit des relations conomiques internationales et communautaires.
Professeur l'Institut d'tudes politiques de Paris < Sciences-Po) (1980-
1999). Professeur l'Universit Paris-Nord (1977-1990). Professeur l'Univer-
sit de Constantine (1974-1977). Matre de confrence l'Institut d'tudes poli-
tiques de Paris (1972-1981). Assistant l'Universit Paris II (1969-1974).
Professeur invit, missions de courte dure et confrences dans de nombreuses
universits trangres.
Membre de la Commission du droit international de l'Organisation des Nations
Unies (depuis 1990); rapporteur spcial sur Les rserves aux traits (depuis
1994); prsident (1997-1998).
Membre supplant (arbitre) de la Cour de conciliation et d'arbitrage de l'Orga-
nisation pour la scurit et la coopration en Europe (OS CE) (depuis 2001).
Membre supplant de la Sous-Commission des droits de l'homme de l'Organi-
sation des Nations Unies (1983-1992).
Conseil et avocat de la France, du Burkina Faso, du Nicaragua, de l'Australie,
du Tchad, de la Slovaquie, de la Bosnie-Herzgovine, du Cameroun, de l'Indo-
nsie, de la Rpublique de Guine, du Liechtenstein, de l'Inde, du Bnin, de
l'Iran, de Singapour, de la Roumanie, de l'Argentine et du Prou, dans plus de
trente affaires devant la Cour internationale de Justice. Participation divers
arbitrages en tant qu'arbitre, conseil et avocat ou en tant que consultant notam-
ment devant le Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements (CIRDI), dans le cadre de la Chambre de commerce internatio-
nale (CCI), et dans l'affaire Eurotunnel (depuis 2005). Expert-consultant auprs
de la commission d'arbitrage de la Confrence pour la paix en Yougoslavie
(1991-1993). Conseiller juridique de l'Organisation mondiale du tourisme
(depuis 1990). Rapporteur du comit de juristes franais charg d'tudier la
cration d'un Tribunal pnal international destin juger les crimes commis
dans l'ex-Yougoslavie (<<Commission Truche) (1993); amicus curiae deux
reprises devant le Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie.
Consultant, socit d'avocats Mignard-Teitgen-Grisoni (Paris) (1993-2007).
Docteur honoris causa (Universits Estcio de S, Rio de Janeiro, 1998;
Miskolc (Hongrie), 2000, et Acadmie russe du commerce extrieur, Moscou,
2002).
Associ de l'Institut de droit international (2007).
Chevalier de la Lgion d'honneur (France, 1998). A reu plusieurs dcorations
franaises et trangres.
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PRINCIPALES PUBLICATIONS
Ouvrages
La Charte des Nations Unies, Constitution mondiale? dir. publ. (avec R. Chemain),
actes du colloque du CEDIN, Cahiers internationaux, nO 20, Pedone, 2006.
La Charte des Nations Unies (commentaire article par article), dir. publ. (avec
J.-P. Cot et M. Forteau), 3
e
d., Economica, 2005 (traduction en japonais,
1993; traduction en anglais paratre en 2008).
Droit international pnal, dir. publ. (avec H. Ascensio et E. Decaux), Pedone,
2000.
Droit international public (Nguyen Quoc Dinh,) avec P. Daillier, 7
e
d., LGDJ,
2002 (traductions en portugais, 2
e
d., 2004, et en russe, 2003 (2 vol.); traduc-
tions partielles en grec, 1991, et en hongrois, 1997).
Les fonctionnaires internationaux (avec D. Ruzi), collection Que sais-je 7, PUF,
1993.
Le droit international du dveloppement, 2
e
d., collection Que sais-je 7, PUF,
1987 (traduction en japonais, 1988).
Les voies de recours ouvertes aux fonctionnaires internationaux, Pedone, 1982.
Droit international public, collection Thmis, PUF, 1981 (traduction en japo-
nais, 1992).
Recherche sur les principes gnraux de droit en droit international public,
thse, doctorat d'Etat, Paris II, 1974.
Recueils de textes
Les Nations Unies. - Textes fondamentaux, collection Que sais-je 7, P U f ~ nO 3035,
1995.
Droit d'ingrence ou devoir d'assistance humanitaire? Problmes politiques et
sociaux, n(" 758-759, 1
e
'-22 dcembre 1995, La documentation franaise.
Principaux articles
Articles 19 et 22 et, avec W. Schabas, Article 23 (Rserves)>>, dans
O. Corten et P. Klein (dir. publ.), Les Conventions de Vienne sur le droit des
traits. - Commentaire article par article, vol. l, Bruxelles, Bruylant,
2006, pp. 639-796, 934-970 et 971-1022.
Vous avez dit monisme 7 - Quelques banalits de bon sens sur l' impossibi-
lit du prtendu monisme constitutionnel la franaise , L'architecture du
droit. - Mlanges en ['honneur de Michel Trope l', Paris, Economica, 2006,
pp. 827-857.
Article 38 , dans A. Zimmermann, Ch. Tomuschat et K. Oellers-Frahm, The
International Court of Justice. - A Commentary, Oxford University Press,
2006, pp. 677-792.
Inutile Assemble gnrale 7 , Pouvoirs, nO 109, 2004, pp. 43-59.
Les rserves aux conventions sur le droit de la mer , dans La mer et son droit.
- Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean-Pierre Quneudec, Pedone,
Paris, 2003, pp. 501-520.
Les articles de la CDI sur la responsabilit de j'Etat pour fait internationale-
ment illicite; suite - et fin 7, AFDI, 2002, pp. 1-23.
"Human Rightism" and International Law, Italian Yearbook of International
Law, 2000, pp. 3-16.
La codification du droit de la responsabilit internationale: Ttonnements et
affrontements , dans L. Boisson de Chazournes et V. Gowlland-Debbas
(dir. publ.), L'ordre juridique international, un systme en qute d'quit et
L'adaptation du droit international 15
d'universalit, Liber amicotum Georges Abi-Saab, Kluwer, La Haye, 2001,
pp. 285-304.
La lex mercatoria, tiers ordre juridique 7 Remarques ingnues d'un interna-
tionaliste de droit public , dans Souverainet tatique et marchs internatio-
naux la .fin du 20
e
sicle, Mlanges en l'honneur de Philippe Kahn, Litec,
2000, pp. 53-74.
Responding to New Needs through Codification and Progressive Develop-
ment (Keynote Address), dans V. Gowlland-Debbas (dir. pub!.), Multilateral
Treaty-Making: The Current Status of Challenges to and Reforms Needed in
International Legislative Pro cess, Kluwer, La Haye, 2000, pp. 13-23.
La Commission du droit international, pour quoi faire 7 , Boutros Boutros-
Ghali amicorum discipulorumque liber. - Paix, dveloppement, dmocratie,
Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 583-612.
Le droit international l'aube du XXle sicle (La socit internationale
contemporaine permanences et tendances nouvelles) , cours gnral,
Cours euro-mditerranens de droit international, vo!. l, 1997, Pamplona,
Aranzadi, 1998, pp. 19-112.
Conseil devant la Cour internationale de Justice: quelques impressions ,
Mlanges offerts Hubert Thierry. L'volution du droit international, Pedone,
1998, pp. 345-362 (version mise jour dans Nations Unies, Recueil d'articles
de conseillers juridiques d'Etats, d'organisations internationales et de prati-
ciens du droit international, New York, 1999, pp. 435-458, et, en anglais:
The Role of the International Lawyer in International Litigation , dans
Ch. Wickremasinghe (dir. pub!.), The International Lawyer as Practionner,
Londres, BIICL, 2000, pp. 147-162).
Le renforcement du rle de la Cour en tant qu'organe judiciaire principal des
Nations Unies , dans G. Peck and R. S. Lee (dir. pub!.), Increasing the
Effectiveness of the International Court of Justice. Proceedings of the ICJ/
UNITAR Colloquium to Celebrate the 50th Anniversary of the Court,
Nijhoff/Unitar, 1997, pp. 235-253.
Remarques sur une rvolution inacheve. - Le projet de la CDI sur la respon-
sabilit des Etats , Annuaire franais de droit international, 1996, pp. 7-32.
Vive le crime! Remarques sur les degrs de l'illicite en droit international ,
dans CDI, A. Pellet (dir. pub!.), Le droit international l'aube du XXI' sicle,
vues de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, pp. 287-315.
Le projet de Statut de Cour criminelle internationale permanente. - Vers la fin
de l'impunit 7 , dans Hctor Gros Espiell liber amicorum, Bruxelles,
Bruylant, 1997, pp. 1057-1087.
Les fondements internationaux du droit communautaire , Acadmie de droit
europen, Florence, Recueil des cours (1994), vo!. V, t. 2, Dordrecht, Kluwer,
1997, pp. 193-271.
The Road to Hell Is Paved with Good Intentions. - The United Nations as
Guarantor of International Peace and Security: A French Perspective , dans Ch.
Tomuschat (dir. pub!.), UN at Age Fifty, Dordrecht, Nijhoff, 1995, pp. 113-133.
La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies , Journal
europen de droit international, 1995, pp. 401-425.
Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit 7 , dans SFDI,
colloque de Rennes, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les
nouveaux aspects de la scurit collective, Pedone, 1995, pp. 221-238.
Quel avenir pour le droit des peuples disposer d'eux-mmes 7 , Liber amico-
rum Jimnez de A rchaga , Montevideo, Fondacin de cultura universitaria,
1995, pp. 255-276.
La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies , JEDI,
1995, pp. 401-425.
Le Tribunal criminel international pour l'ex-Yougoslavie, RGDIP, 1994, pp. 7-60.
The Normative Dilemma. - Will and Consent in International Law, Austra-
lian Yearbook of International Law, vol. 12, 1992, pp. 22-53.
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16 Alain Pellet
Contre la tyrannie de la ligne droite. - Aspects de la formation des normes en
droit international de l'conomie et du dveloppement, Thesaurus Acroasium,
vol. XIX, 1992, pp. 287-355.
La mise en uvre des normes internationales des droits de l'homme , dans
CEDIN, La France et des droits de l'homme, Paris, Monchrestien, 1990,
pp. 101-140.
Le glaive et la balance. - Remarques sur le rle de la CU en matire de main-
tien de la paix et de la scurit internationales , dans Y. Dinstein (dir. publ.),
International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai
Rosenne, Dordrecht, Nijhoff, 1989, pp. 539-556.
La carrire des fonctionnaires internationaux , dans SFDI, colloque d'Aix-en-
Provence, Les agents internationaux, Pedone, 1985, pp.143-191.
L'article 53 de la Constitution de 1958. - Le rle du Parlement dans la proc-
dure d'entre en vigueur des traits et accords internationaux , dans F. Luchaire
et G. Conac (dir. publ.), La Constitution de 1958, 2
e
d., Economica, 1987,
pp. 1005-1038.
Le bon droit de l'ivraie. - Plaidoyer pour l'ivraie (Remarques sur quelques
problmes de mthode en droit international) , dans Mlanges Charles
Chaumont, Pedone, 1984, pp. 465-493.
Budget et programmes aux Nations Unies, quelques tendances rcentes ,
AFDI, 1976, pp. 242-282.
La grve dans les services publics internationaux, RGDIP, 1975, pp. 932-97l.
La ratification par la France de la Convention europenne des droits de l'homme,
RDP, 1974, pp. 1319-1379.
17
Excellences,
Mesdames et Messieurs,
Chers Amis,
Lorsque Yves Daudet, le secrtaire gnral de l'Acadmie, m'a
transmis l'aimable proposition du Curatorium de faire cette conf-
rence doublement inaugurale (de cette session et de ce beau btiment
flambant neuf) il m'a laiss libre de choisir le sujet, en prcisant
cependant qu'il devrait s'agir d'un sujet d'actualit.
Je suis bien conscient que les sujets d'actualit ne manquent pas et
il aurait peut-tre t plus conforme cette demande de choisir un
thme plus brlant , en apparence au moins, dans un domaine
la mode , comme le droit de l'environnement, la responsabilit de
protger, voire le malheureux arrt de la Cour internationale de
Justice de fvrier dernier dans l'affaire de l'Application de la
Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide
(Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), quoique je m'inter-
dise, en gnral, de parler des affaires dans lesquelles j'ai t
conseil, ce qui est le cas en l'espce. Mais, finalement, je me suis
dcid pour un thme que l'on peut considrer comme tant d'une
actualit ternelle , mais qu'il me parat de plus en plus urgent
d'essayer de clarifier: Comment le droit international s'adapte-t-il
aux besoins changeants de la socit internationale?
La question est, videmment, aussi vieille que le droit internatio-
nal: compte tenu de la structure trs particulire de la socit que
rgit le droit des gens, caractrise avant tout - mme si pas exclu-
sivement - par la juxtaposition d'entits qui se veulent souve-
raines par-dessus tout , comment rpondre au besoin de droit qui
peut s'y manifester? Et, question lie mais un peu diffrente je crois,
comment adapter les rgles existantes mais devenues obsoltes ou
inadaptes des besoins nouveaux?
Deux remarques d'emble:
1) pendant longtemps, j'ai l'impression que les deux questions ont
t confondues: le long coulement du temps faisait que l'on
s'accommodait de pratiques immmoriales, et ne conduisait
pas mettre l'accent sur les changements du droit; une fois adop-
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18 Alain Pellet
tes, les rgles taient supposes correspondre des besoins
sociaux qui semblaient immuables; du coup, et c'est la seconde
remarque,
2) la vnrable thorie des sources du droit - laquelle, contraire-
ment d'autres, je demeure largement attach - permettait de
rpondre l'une comme l'autre des deux questions: quand un
besoin de norme juridique se faisait sentir dans tel ou tel
domaine, il convenait - et il suffisait - de conclure un trait,
d'en venir considrer une pratique comme rpondant une
ncessit juridique ou de postuler l'existence d'un principe gn-
ral de droit que l'on prtendait dduire de la concordance des
normes applicables dans les droits internes - opration un peu
alatoire certes, mais que la relativement grande unit idolo-
gique, politique, conomique et sociale des nations que l'on
appelait civilises facilitait. Vous avez reconnu les trois
grandes sources du droit international qu'numre le trs Uus-
tement mon avis) fameux article 38 du Statut de la Cour inter-
nationale de Justice 1.
Et si cette perception des ralits a perdur, les choses ont chang
compter, disons un peu arbitrairement, du dbut du XX
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sicle: le
monde s'est rtrci, le temps s'est acclr, la multiplication des
Etats (un mouvement entam, il est vrai, un sicle plus tt) a compli-
qu les choses et l'volution des techniques la fois en matire de
communication et militaire, avec l'accroissement dramatique de la
capacit de destruction massive lors des conflits arms qui en est
rsult, ont rendu plus aigu la question de l'adaptation des rgles de
droit aux besoins changeants (et changeant rapidement) de la socit
internationale.
Vous pouvez penser qu'aprs tout le problme du changement et
de l'adaptation du droit aux besoins sociaux n'est pas propre au droit
international- et c'est vrai: marque d'une politique qui a russi 2,
la norme de droit, dans quelque ordre juridique que l'on se situe, a
invitablement pour objet de figer les situations acquises et de les
perptuer. C'est vrai au plan interne comme au plan international.
1. Voir mon commentaire de l'article 38 dans A. Zimmermann, Ch. Tomus-
chat et K. Oellers-Frahm (dir. publ.), The Statu te of the International Court of
Justice, Oxford University Press, 2006, pp. 677-792.
2. E. Giraud, Le droit positif: ses rapports avec la philosophie et la poli-
tique, Hommage d'une gnration de juristes au prsident Basdevant, Paris,
Pedone, 1960, p. 234.
L'adaptation du droit international 19
Mais il Y a une norme diffrence: dans l'Etat, quelles que soient la
forme de son organisation politique et la nature de ses institutions, il
existe - toujours - des mcanismes permettant d'ajuster les rgles
inadaptes aux besoins de la socit. Cela peut se faire par la rvolu-
tion - qui permet, par des changements drastiques de l'ordre juri-
dique, de rpondre un bouleversement radical des rapports sociaux.
Plus communment l'adaptation continue du droit est rendue pos-
sible par des mcanismes constitutionnels plus ou moins recomman-
dables, plus ou moins efficaces, mais en gnral suffisants, au moins
court ou moyen termes, pour modifier les rgles existantes lors-
qu'elles sont inadaptes ou lacunaires: le vote d'une nouvelle loi par
le parlement, l'adoption d'un nouveau rglement par l'excutif,
l'diction d'une nouvelle norme par le dictateur.
En droit international, cela ne fonctionne pas ainsi et cela ne peut
pas fonctionner ainsi: dans l'Etat, la souverainet - qui permet de
confrer une norme un sceau juridique - rside dans une entit
unique, que ce soit la nation, le peuple ou le prince; la facult de
faire le droit - qui mane du souverain - est confre un (ou
quelques) lgislateur(s) spcialis(s) - le parlement (et, accessoire-
ment, le gouvernement ou des organes dcentraliss) dans un Etat
dmocratique. Ce schma ne peut tre transpos - mme par analo-
gie - au plan international.
Dans la socit internationale, la souverainet est partage entre
prs de deux cents entits - ce qui, d'ailleurs, conduit ncessaire-
ment donner de la souverainet au plan international une dfinition
diffrente de celle qui est habituellement retenue dans l'Etat, o elle
s'accommode d'tre dfinie comme un pouvoir illimit et incondi-
tionn. Dans l'ordre international, la souverainet de chaque Etat est,
ncessairement, concurrence et, du coup limite, par celle, gale,
appartenant tous les autres. En ce qui concerne la formation et
l'adaptation des normes juridiques, cela a pour consquence qu'il
n'existe pas de lgislateur spcialis et que ces normes soit rsultent
de la volont concordante des Etats (qui en sont aussi les principaux
destinataires) - et c'est le procd conventionnel - soit sour-
dent du corps social lui-mme, sans maner d'un organe spcifique
- et ce sont le processus coutumier ou les principes gnraux de
droit. Mais de lgislateur, point; d'o notre problme.
D'o aussi le caractre trompeur de toute analogie avec le droit
interne et l'embarras des auteurs qui y recourent. Ainsi de Georges
Abi-Saab, qui a adopt comme fil directeur du magnifique cours
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20 Alain Pellet
gnral qu'il a profess dans cette maison en 1987 la distinction tri-
partite classique entre les fonctions excutive, judiciaire et lgisla-
tive; mais, au sujet de cette dernire, il prcise qu'il n'entend pas
dsigner un pouvoir et une procdure spcialiss - comme c'est
le cas dans l'ordre interne - mais qu'il s'agit de savoir comment
cette fonction peut s'accomplir dans un systme pouvoirs diffus et
sans spcialisation de fonctions 3.
Cette situation ne facilite pas une prompte adaptation du droit aux
volutions de plus en plus rapides de la socit internationale et de
ses besoins, et aux changements qu'exige la conscience de plus
en plus aigu de l'interdpendance entre les hommes et les socits
humaines qu'ils forment. Or, peine d'aboutir des blocages (lourds
de menaces pour la scurit des rapports juridiques et pour la scu-
rit tout court), il faut trouver une ou des rponses ces dfis.
La socit internationale (et ses composantes) s'y emploie(nt),
cahin-caha, mme si, mes yeux, les rponses qui se dessinent rel-
vent plus du bricolage ou de ce que l'on qualifierait peut-tre plus
exactement en anglais de trial and error que d'une stratgie d'en-
semble cohrente. Cela n'est gure tonnant.
C'est par la rvolution que le cadre juridique d'une socit parti-
culire est rform globalement et consacr par un changement de
constitution. Or si, dans la socit internationale, les volutions sont,
aujourd'hui, rapides et profondes, elles ne sont sans doute pas suffi-
samment brutales pour entraner, ni mme pour permettre, une
remise plat de l'ordre juridique international (que l'absence de
constitution formelle le rgissant ne facilite d'ailleurs pas). De tels
bouleversements ont eu lieu dans le pass. L'apparition des Etats
modernes - mme si elle a t progressive - a entran une remise
en cause radicale de l'ordre juridique intersocital traditionnel,
avec l'avnement du systme westphalien. Sans avoir des effets aussi
radicaux, les traumatismes engendrs par les deux guerres mondiales
ont, leur tour, conduit des inflchissements en profondeur de ce
systme.
Toutefois, il est assez remarquable que ces rorientations aient
bien davantage port sur les mcanismes d'application du droit en
vue du maintien de la paix et de la scurit internationales que sur
sa formation ou son adaptation (malgr la tentative avorte de l'ar-
3. Cours gnral de droit international public , Recueil des cours, tome 207
(1987), p. 127.
L'adaptation du droit international 21
ticle 19 du Pacte de la Socit des Nations dont je redirai un mot
dans quelques instants). Et ni le Conseil et l'Assemble de la Socit
des Nations, ni l'Assemble gnrale et le Conseil de scurit des
Nations Unies n'ont t conus, de prs ou de loin, comme des lgis-
lateurs mondiaux, pas davantage bien sr que l'on imaginait que la
Cour permanente de Justice internationale puis la Cour internatio-
nale de Justice seraient appeles exercer des fonctions quasi lgis-
latives mme si, et cela mrite d'tre not, Balfour avait, avec une
grande perspicacit, fait remarquer lors de la cration de la Cour per-
manente que the decision[sl of the Permanent Court cannot but
have the effect of gradually moulding and modifying international
law4.
Malgr le petit nombre d'affaires dont la Cour mondiale a t sai-
sie, ce pressentiment a t amplement confirm par la suite; et je
pense en effet que la Cour internationale de Justice - et dans une
mesure moindre les autres juridictions internationales - sont les
lgislateurs ou, en tout cas, les adaptateurs de droit les plus effi-
caces de l'ordre juridique international.
Mais n'anticipons pas. Pour l'instant, nous en sommes aux chan-
gements radicaux de l'ordre juridique international pour faire face
des bouleversements structurels de grande ampleur. Force est de
constater cet gard que la socit internationale est plus inerte, plus
rtive face aux volutions que les socits nationales. Les change-
ments du droit y sont en gnral lents; ils ne touchent pas les modes
de fabrication du droit; et, au-del de son apparence anarchique,
le systme juridique international apparat comme remarquablement
stable.
Il s'est adapt, sans gure de soubresauts, la dcolonisation mas-
sive des annes cinquante et soixante du xx
e
sicle; la fin de la
guerre froide ne l'a pas profondment altr; la prtendue guerre
contre le terrorisme a servi de justification des abus manifestes,
mais n'a pas non plus exerc sur le systme de pressions suffisamment
fortes pour aboutir des changements substantiels dans les mca-
nismes de production et d'adaptation du droit. Et mme la globali-
sation de l'conomie mondiale, que je tiens pour l'volution la plus
significative de l'aprs-guerre, n'a pas, cet gard, profondment
4. Documents concerning the Action Taken by the Council of the League of
Nations, 1921, p. 38. Cit par M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court,
Cambridge University Press, 1996, p. 78.
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22 Alain Pellet
boulevers le systme intertatique - le seul que je puisse voquer
dans cette brve confrence, mme si elle a entran l'avnement
d'un systme parallle qui, terme, risque de menacer l'intgrit du
systme postwestphalien - mais on ne voit pas clairement les effets
de cette menace l' heure actuelle, en tout cas en ce qui concerne les
mcanismes de cration et d'adaptation des normes de droit interna-
tional.
Dans cet esprit, on peut relever que l'Accord crant l'Organisation
mondiale du commerce, qui est l'une des consquences (indirectes)
de la chute du Mur de Berlin et qui accompagne la mondialisation de
l'conomie, innove profondment en ce qui concerne la mise en
uvre du droit mondial du commerce, mais est rsolument conserva-
teur pour ce qui est de son laboration, comme en tmoigne le blo-
cage des ngociations du cycle de Doha: il ne fournit aucun moyen
pour rsoudre les problmes poss par les oppositions entre Etats ou
groupes d'Etats (et le systme du consensus n'arrange pas les choses
cet gard). Je suis aussi trs frapp que le Il-Septembre n'ait eu
aucun effet spectaculaire sur la constitution de la socit interna-
tionale, en tout cas pas en ce qui concerne la formation et la rvision
des rgles juridiques (mme si, nous le verrons, l'motion suscite
par les attentats a permis un inflchissement en profondeur - mais
peut-tre conjoncturel - des fonctions du Conseil de scurit dans
un sens nettement lgislatif).
Le systme international de production de normes reste fondamen-
talement dcentralis et aucun organe, aucune institution, n'y est
investi spcifiquement de la fonction de fabriquer et de modifier le
droit. Les traits et la coutume y demeurent les principaux mca-
nismes cette fin et ils sont largement inadapts aux besoins de rapi-
dit et de souplesse qui caractrisent le monde moderne, mme si,
ds que la ncessit d'un assouplissement des sources traditionnelles
se fait sentir, le mcanisme de trial and error se dclenche.
L'une des premires rponses de la socit postwestphalienne aux
dfis nouveaux qu'elle rencontrait a t la quasi -lgislation, c'est-
-dire la convocation de grandes confrences internationales ayant
pour objet l'adoption de conventions de synthse (on parlait volon-
tiers de traits-lois) dans des domaines varis, dont l'exemple le
plus frappant, le plus efficient aussi, est videmment donn par les
deux Confrences de La Haye de 1899 et de 1907. Cela a t l'ori-
gine de toute une volution sur laquelle je ne peux m'attarder, mais
qui continue porter ses fruits aujourd'hui: la multilatralisation
L'adaptation du droit international 23
conventionnelle. De la technique d'un faisceau de relations bilat-
rales (qui avait marqu, par exemple, les Traits de Westphalie ou les
Traits de Vienne de 1815), on en est venu, partir de la seconde
moiti du XIxe sicle, accentuer les particularits du droit voca-
tion universelle, qui a trouv son point d'aboutissement avec l'aban-
don de la rgle de l'unanimit en matire d'adoption et d'entre en
vigueur des traits multilatraux ou d'efficacit des rserves ou avec
la gnralisation des possibilits d'adhsion.
Ces techniques facilitent et l'adoption et la diffusion des rgles
conventionnelles et, du mme coup, la possibilit pour les Etats
contractants de se lier par des normes d'intrt mutuel de manire
relativement rapide, mme si, comme on l'a souvent soulignS, la
rapidit du processus conventionnel est toute relative comme le mon-
trent les vingt et un ans qui se sont couls entre la mise en chantier
de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 et
son entre en vigueur ou les quelque trente ans qu'ont ncessits
l'laboration et l'entre en vigueur des Pactes des Nations Unies sur
les droits de l'homme. Mais surtout, malgr l'assouplissement du
processus d'adoption des conventions multilatrales, il s'agit tou-
jours de traits avec les inconvnients qui en rsultent (au moins
dans la problmatique qui est la ntre de l'adaptation des rgles du
droit international aux ncessits de la vie internationale) :
1) le processus fait la part belle la souverainet en ce sens qu'un
Etat, ft-il compltement isol, et, sous rserve du cas - trs
exceptionnel - d'une norme de jus cogens, ne peut tre engag
contre son gr, quand bien mme sa participation au trait serait
indispensable la mise en uvre de celui-ci; et
2) l'inverse, le trait est un pige volont en ce sens que, tout
souverain qu'il soit, l'Etat est li et ne peut se dgager de ses
engagements conventionnels, moins que le trait n'en dispose
autrement - ce qui est aussi un frein (d' ailleurs invitable)
l'adaptation du trait aux volutions de la socit internatio-
nale.
Je sais bien que le droit des traits comporte des attnuations
cette rigidit, mais elles sont presque purement thoriques: l'amen-
dement des traits multilatraux entre certaines parties seulement est
5. Voir, par exemple, G. de Lacharrire, La politique juridique extrieure,
Paris, Economica, 1983, pp. 29-30.
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24 Alain Pellet
subordonn par l'article 41 de la Convention de Vienne des condi-
tions extrmement strictes et le changement fondamental de cir-
constances ne peut tre invoqu, aux termes de l'article 62, comme
motif pour mettre fin un trait qu' des conditions tellement rigides
que, dans les faits, cela est pratiquement impossible. Tous les prc-
dents sont douteux et, en tout cas, une prtention en ce sens n'a
jamais t admise ma connaissance par aucune juridiction interna-
tionale.
Du reste, et de toute manire, ce mcanisme improbable ne permet
que de mettre fin un trait et non de l'adapter au changement fon-
damental de circonstances. Il est destructeur de droit mais pas am-
liorateur .
Traumatis par le cataclysme de la premire guerre mondiale dont
l'une des causes tait impute la rigidit des situations internatio-
nales, les rdacteurs du Pacte de la Socit des Nations y avaient
inclus une disposition clbre en son temps, visant faciliter le
rexamen des traits devenus inapplicables . Aux termes de l'ar-
ticle 19 du Pacte, il tait prvu que l'Assemble de la Socit pou-
vait de temps autre, inviter les Membres de la Socit procder
un nouvel examen des traits devenus inapplicables . Mais, comme
on le sait, le systme, auquel la Chine (pour les traits ingaux) 6
et la Bolivie (pour le trait de paix qu'elle avait d signer avec le
Chili aprs avoir perdu la guerre du latex) 7 avaient fait appel en
vain, n'a jamais pu fonctionner. La Charte ne reprend l'ide que sous
une forme beaucoup plus vague en prvoyant que l'Assemble gn-
rale
peut recommander les mesures propres assurer l'ajustement
pacifique de toute situation ... qui lui semble de nature nuire
au bien gnral ou compromettre les relations amicales entre
nations ... (art. 14)
et, dans le mme esprit, le chapitre VI donne comptence au Conseil
6. Voir Compte rendu de la sixime Assemble de la Socit des Nations,
sixime sance plnire, 11 septembre 1925. pp. 4-5 (M. Chao-Hsin Chu);
dixime sance plnire, 14 septembre 1925, p. 9; quatorzime sance plnire,
22 septembre 1925, p. 2; voir aussi V. Bohmert, Der Art. 19 der VOlkerbund-
satzung, Kiel, Verlag des Instituts fr internationles Recht, 1934, pp. 234-235.
7. Voir Actes de la premire Assemble, sance plnire, pp. 395-397;
deuxime Assemble, sance plnire, pp. 45-56 et 466-468. Voir aussi le rsum
dans V. Bohmert, prcit note 6, pp. 232-234, et MM. Rodokovitch, op. cit.
note 6, pp. 312-324.
L'adaptation du droit international 25
de scurit de faire des recommandations en matire de rglement
pacifique des diffrends, mais cela est essentiellement li la protec-
tion de la paix et de la scurit internationales et non l'adaptation
qualitative du droit international aux volutions de la socit interna-
tionales.
Notre problme demeure donc entier - tant entendu, pour rap-
pel, que la voie coutumire n'est gure plus praticable: bien sr l'al-
chimie mystrieuse du processus coutumier permet d'accueillir dans
la sphre juridique des pratiques qui finissent par s'imposer comme
tant le droit - ce qui donne penser qu'elles rpondent un
besoin de la socit internationale. Mais l'assouplissement des
conditions traditionnelles d'tablissement des normes coutumires,
notamment en ce qui concerne le temps ncessaire leur mergence
- on pense immdiatement la conscration rapide de la notion du
plateau continental la suite de la proclamation Truman de 1945 -
ne suffit pas faire du processus coutumier une voie commode pour
la prompte adaptation du droit aux besoins de la socit internatio-
nale.
C'est moins vrai des principes gnraux de droit pour les (trs
mauvaises) raisons que, vrai dire, personne ne sait trs bien de quoi
il s'agit et que, mme si on se rallie (comme c'est mon cas) la dfi-
nition qui en est habituellement donne et que l'on considre qu'il
s'agit des principes dduits des rgles communes aux grands sys-
tmes juridiques du monde, on peut leur faire dire peu prs ce que
l'on veut tant les modes de preuve de leur existence et de leur
contenu sont incertains - ce qui prsente, assurment l'avantage de
la souplesse! Mais, ici encore, le recours cette troisime source
formelle n'est rellement envisageable que lorsque des problmes
inconnus surgissent pour la premire fois: ils ont jou un grand rle,
aux dbuts de l'arbitrage international, pour fixer les principes appli-
cables la procdure et aux effets des sentences; ils ont, l'origine,
facilit la mise en pratique du droit de la fonction publique interna-
tionale et forment l'une des sources les plus vivaces de l'encore
8. O. Kimminich et M. Zockler, Article 14, dans B. Simma et al. (dir.
publ.) , The Charter of the United Nations, A Commentary, 2
e
d., Oxford Uni-
versity Press, 2002, pp. 321-322, par. 7-11; T. Schweisfurth, Article 34, dans
ibid., p. 596, par. 6; T. Stein, Article 36 , dans ibid., pp. 618-619, par. 5-7;
R. Maison, Article 14 , dans J.-P. Cot, A. Pellet et M. Forteau (dir. pub!.),
La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, 3
e
d., Paris,
Pedone, 2005, pp. 747-749; S. Bouiffror, Article 34, dans ibid., pp. 1062-
1063, et D. Momtaz, Article 36 , dans ibid., pp. 1092-1093.
26 Alain Pellet
incertaine lex mercatoria, mais, une fois le droit stabilis dans un
domaine donn, leur influence dcline. Les principes gnraux de
droit ne sont, en effet, qu'une source transitoire qui permet de
combler les lacunes apparentes du droit international, mais leur
application rpte dans l'ordre international a pour effet de les
transformer en normes coutumires qui ne peuvent tre modifies
que par la voie conventionnelle ou par la formation d'une nouvelle
norme coutumire, d'autant plus difficile qu'elle suppose d'abord,
invitablement, la violation rpte de la rgle existante. En d'autres
termes, ils peuvent contribuer l' invention de nouvelles rgles de
droit, mais pas la mise l'cart de rgles anciennes devenues
inadaptes, ni mme leur modification.
Premire constatation donc: les mcanismes traditionnels de for-
mation des normes en droit international, ce que l'on appelle les
sources du droit, permettent tant bien que mal que des rgles juri-
diques soient cres en droit international, mais il s'agit de procds
fort lourds et au rsultat incertain et, surtout, une fois la norme
adopte (pour les traits), cre (pour la coutume) ou consa-
cre (pour les principes gnraux de droit), elle rigidifie les situa-
tions et rend les volutions plus difficiles.
Il est vrai toutefois que, dans le systme postwestphalien (j'ai des
doutes sur la ralit du postmodernisme), les modes traditionnels
de formation et de modification des rgles juridiques que j'ai dcrites
en commenant cette prsentation ont t compltes et rorientes,
progressivement, par petites touches, ce qui rend le systme plus
sophistiqu, mais aussi plus ractif qu'il ne l'tait dans les sicles
passs.
Trois lments fondamentaux me paraissent tmoigner de ces vo-
lutions:
l'avnement des organisations internationales a entran la cra-
tion d'un mcanisme, plus efficace que ne le disent les juristes
classiquement positivistes, de propositions de normes ;
le dveloppement de l'entreprise de codification du droit interna-
tional a eu des effets ambigus sur le systme normatif internatio-
nal; et
la monte en puissance des juridictions internationales leur a per-
mis d'apparatre - en s'en dfendant - comme les faiseurs ou
les adaptateurs de normes les plus efficaces du systme interna-
tional et, malgr son extraordinaire sous-utilisation, cela est tout
L'adaptation du droit international 27
particulirement vrai de la Cour internationale de Justice (pour le
meilleur et pour le pire).
Je vais consacrer la seconde partie de cet expos dvelopper
quelque peu chacune de ces propositions.
*
Comme je l'ai dit il y a quelques instants, les deux guerres mon-
diales ont conduit une remise en cause partielle du vieil ordre, poli-
tique et juridique, westphalien: le principe de souverainet, sur
lequel il repose, n'est, en aucune manire, remis en cause - et la
conception absolutiste que s'en faisaient (et que s'en font toujours)
les juristes positivistes, qui prvalait avant 1914 et qui a trouv sa
dsastreuse expression dans l'affaire du Lotus, continue faire ses
ravages - si l'on s'en tient, en tout cas, l'interprtation dominante
de l'arrt de 1927; mais je ne suis pas sr que cette interprtation
s'impose avec la clart de l'vidence
9
. Nanmoins, la cration d'or-
ganisations internationales universelles vocation politique et gn-
rale, la Socit des Nations d'abord, les Nations Unies ensuite, modi-
fient tout de mme la donne en facilitant le dialogue des souverainets.
Bien sr, leurs crateurs se gardent de confrer aux nouvelles
organisations un quelconque pouvoir lgislatif. Pour s'en tenir aux
Nations Unies:
l'Assemble gnrale est investie d'un pouvoir gnral de discus-
sion et de recommandation par l'article 10 de la Charte, mais elle
n'a en principe pas de pouvoir de dcision et lorsque, par excep-
tion, elle peut prendre des dcisions obligatoires, ce n'est que
dans l'ordre interne de l'organisation (en matire budgtaire et
de fonction publique internationale essentiellement) ou propos
de situations particulires, comme l'illustre l'hypothse trs excep-
tionnelle envisage par la Cour internationale de Justice dans
l'affaire de la Namibie 10;
9. Voir A. Pellet, Lotus, que de sottises on profre en ton nom. -
Remarques sur le concept de souverainet dans la jurisprudence de la Cour mon-
diale, Mlanges en ['honneur de J.-P. Puissochet - L'Etat souverain dans le
monde d'aujourd'hui, Paris, Pedone, 2008, pp. 215-230.
10. Avis consultatif du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats
de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) non-
obstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CU Recueil 1971, p. 50.
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28 Alain Pellet
et la situation est inverse s'agissant du Conseil de scurit: il
peut adopter des dcisions dans le cadre du chapitre VII et, plus
gnralement, de l'article 25 de la Charte; mais celles-ci ne peu-
vent, en principe, porter que sur des situations particulires en cas de
menace contre la paix, de rupture de la paix ou d'acte d'agression.
Ni l'un ni l'autre des deux organes n'a le pouvoir de prendre des
dcisions obligatoires de nature gnrale et impersonnelle; dans le
cas de l'Assemble, c'est l'obligatorit qui fait dfaut, dans celui du
Conseil, la gnralit manque.
Mais, d'une part, mme interprt strictement, tel que les cra-
teurs de la Socit des Nations et des Nations Unies l'avaient conu,
le nouveau systme n'en accrot pas moins la flexibilit du processus
normatif international et, au prix d'une interprtation sans doute dis-
cutable, il a abouti l'avnement d'un mcanisme d'diction de
normes juridiques par le Conseil de scurit la constitutionnalit
peut-tre douteuse, mais l'efficacit indiscutable.
Pour s'en convaincre, il faut, une fois de plus, abandonner une
posture purement positiviste et une conception troite de ce qu'est le
droit. Si l'on y voit exclusivement un ensemble de prescriptions obli-
gatoires et d'interdictions, on ne pourra considrer les recommanda-
tions de l'Assemble gnrale (ou d'autres organes ayant des fonc-
tions comparables) au mieux que comme des sources matrielles -
que les juristes traditionnels ont une fcheuse tendance frapper
d'excommunication juridique. Que cela plaise ou non aux Diafoirus
de droit international, les rsolutions n'en exercent pas moins une
influence notable dans le processus d'adaptation du droit aux
besoins de la socit internationale.
D'abord, ceux-ci peuvent s'exprimer au sein de l'Assemble gn-
rale beaucoup plus clairement que dans une socit exclusivement
intertatique. La gnralit de ses comptences a pour consquence
premire que tous les sujets peuvent y tre abords (nonobstant la
limite illusoire que constitue le domaine rserv vis l'article 2,
paragraphe 7, de la Charte). Pour cela, il faut et il suffit qu'ils pas-
sent le test de l'inscription l'ordre du jour, qui ne suppose qu'une
majorit simple. Une fois le besoin de discussion ainsi exprim, il
y est rpondu par un dbat qui peut dboucher (et ne dbouche que
trop souvent) sur l'adoption d'une ou de plusieurs recommandations
- dpourvues de valeur obligatoire; et c'est ce qui conduit les inter-
nationalistes classiques leur dnier toute valeur juridique.
L'adaptation du droit international
29
Admettons-le pour l'instant. Ce n'est pas pour autant la fin de la
question. Mme si les rsolutions facultatives de l'Assemble gn-
rale ne sont pas obligatoires, elles peuvent puissamment contribuer
au processus de changement du droit. Pensez par exemple la rso-
lution 2749 (XXV) du 17 dcembre 1970 qui, la suite du fameux
discours de l'ambassadeur de Malte, Arvid Pardo, de 1967 11 (moins
de dix ans aprs l'adoption des Conventions de Genve sur le droit
de la mer de 1958), dclare solennellement les nouveaux principes
devant rgir le fond des mers et des ocans au-del des limites de la
juridiction nationale et va donner le la aux ngociations qui dbou-
chent, douze ans plus tard, sur l'adoption de la Convention de
Montego Bay par la Confrence des Nations Unies sur le droit de
la mer, qui avait t convoque par la rsolution 3067 (XXVIII) du
16 novembre 1976.
Nul ne peut douter non plus que les rsolutions, mme faculta-
tives, des organisations internationales, et tout particulirement de
l'Assemble gnrale, contribuent - et contribuent fortement
aujourd'hui - la formation des rgles coutumires, soit que l'on y
voit des lments constitutifs de la pratique (ce qui est le cas si elles
portent sur des situations concrtes), soit qu'on les considre comme
l'expression autorise de l' opinio juris des membres des Nations
Unies, c'est--dire en fait de l'ensemble des Etats qui forment la
socit internationale. De cette manire aussi, les recommandations
de l'Assemble gnrale ou d'autres organes internationaux contri-
buent l'volution du droit international et jouent un rle important
sur l'acclration du processus coutumier et sa facult adapter le
droit aux besoins de la socit internationale.
Mais, mon avis, il y a plus. Les recommandations, par dfinition,
n'obligent certes pas; mais elles peuvent dtruire des rgles exis-
tantes, les priver d'effets juridiques et, face positive de la mme
mdaille, permettre des comportements que le droit antrieur
excluait. Il me semble qu'il s'agit l d'effets tout ce qu'il y a de plus
juridiques. Comme l'a excellemment crit Hersch Lauterpacht dans
la remarquable opinion individuelle qu'il a jointe l'avis consultatif
de 1955 de la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la
Procdure de vote applicable aux questions touchant les rapports et
ptitions relat(fs au Territoire du Sud-Ouest africain:
Il. Assemble gnrale, Documents officiels, vingt-deuxime session (1967),
Premire Commission, A/C.lIPV.15l5, lef novembre 1967.
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30 Alain Pellet
de par leur nature mme, les recommandations ne crent pas
d'obligations juridiques de passer excution, bien qu'en cer-
taines circonstances appropries elles constituent une autorisa-
tion lgale pour les membres dcids s'y conformer soit indi-
viduellement, soit collectivement 12.
Pour prendre un exemple rcent et un peu technique: le 20 d-
cembre 2006, l'Assemble gnrale a adopt une trs longue rso-
lution (61/222) sur Les ocans et le droit de la mer, par laquelle
elle exhorte les Etats
cooprer et prendre toutes les mesures qui s'imposent pour
que soient effectivement appliques les modifications apportes
la Convention internationale sur la recherche et le sauvetage
maritimes et la Convention pour la sauvegarde de la vie hu-
maine en mer. .. (par. 71).
Il ne me parat pas douteux que les Etats lis par les conventions ini-
tiales mais qui n'auraient pas accept les modifications ces instru-
ments ne pourraient tre tenus pour internationalement responsables
pour les mesures rsultant de la mise en uvre de ces modifications
l'gard d'autres membres des Nations Unies, quand bien mme
ceux-ci n'auraient pas non plus accept les modifications en ques-
tion.
De mme, aux beaux temps de feu le nouvel ordre conomique
international, j'avais soutenu qu'un Etat, qui, en matire d'indem-
nisation en cas de nationalisation de proprits trangres, appliquait
les rgles nouvelles (et contraires aux normes traditionnelles)
nonces, notamment, dans la Charte des droits et devoirs cono-
miques des Etats, ne pouvait se voir attribuer un fait internationale-
ment illicite engageant sa responsabilit 13. Ce ne serait srement
plus le cas aujourd'hui, o le nouvel ordre est, pour l'essentiel,
tomb dans les oubliettes de l'histoire; mais je considre que,
l'poque, les rsolutions pertinentes, contestataires de l'ordre
juridique tabli, adoptes de trs fortes majorits, avaient un effet
destructeur de l' opinio juris traditionnelle en la matire. Ce n'est que
par la suite que celle-ci a refait surface - moins par des rsolutions
de l'Assemble gnrale et de la CNUCED (mme si l'on peut y
12. 7 juin 1955, CU Recueil 1955, p. 115.
13. Droit international du dveloppement, Que sais-je ?, nO 1731, Fe d.,
Paris, PUF, 1978, p. 63.
L'adaptation du droit international
31
trouver des traces de ce retour aux rgles traditionnelles), que du fait
de la reprise de la norme ancienne dans des centaines et mme des
milliers de conventions bilatrales d'investissement, dont la concor-
dance permet de (et oblige ) raffirmer la positivit de la rgle tra-
ditionnelle - encore que, dans son rcent arrt dans l'affaire Diallo,
la Cour internationale de Justice ait estim que
[l]e fait, dont se prvaut la Guine, que diffrents accords
internationaux tels les accords sur la promotion et la protection
des investissements trangers et la convention de Washington
aient institu des rgimes juridiques spcifiques en matire de
protection des investissements, ou encore qu'il soit courant
d'inclure des dispositions cet effet dans les contrats conclus
directement entre Etats et investisseurs trangers, ne suffit pas
dmontrer que les rgles coutumires de protection diploma-
tique auraient chang; il pourrait tout aussi bien se comprendre
dans le sens contraire 14
- ce qui pourrait faire douter ( mon avis tort) que la concordance
des mmes clauses sur les mmes problmes dans des traits conclus
par des Etats trs divers pourrait tre l'origine de rgles coutu-
mires.
Cette fonction de lgitimation constitue une manire souple de
rpondre aux besoins de la socit internationale et est particulire-
ment apparente lorsqu'elle est exerce par le biais de dclarations
solennelles, qui noncent des principes prsents comme autant
d'vidences juridiques. Il suffit, pour s'en convaincre, de penser, par
exemple, la trs fameuse dclaration 1514 (XV) de 1960 sur l' oc-
troi de l'indpendance aux pays et aux peuples coloniaux que l'on
considre juste titre comme la Charte de la dcolonisation. Par
cet instrument, non obligatoire en lui-mme, l'Assemble gnrale a
impos une lecture anticoloniale de la vraie charte (celle des
Nations Unies), que ni la lettre de cette dernire, ni ses travaux pr-
paratoires ne justifiaient, mais que le contexte international de
l'poque imposait pourtant. Il est impossible de revenir aujourd'hui
sur cette interprtation - pas seulement politiquement mais aussi
juridiquement. Toute tentative pour remettre en cause l'volution
que le droit a ultrieurement [aprs 1945] connue grce la Charte
14. Arrt du 24 mai 2007, Ahmadou Sadio Diallo (Rpublique de Guine
c. Rpublique dmocratique du Congo), exceptions prliminaires, par. 90.
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32
Alain Pellet
des Nations Unies et la coutume , pour reprendre l'expression de
la Cour 15, serait voue l'chec - mme si, prise la lettre, la for-
mule de la cn prte discussion et qu'il faut sans doute la lire plu-
tt ainsi: grce la Charte des Nations Unies telle qu'interprte
par les rsolutions de l'Assemble gnrale, qui ont, au minimum,
facilit dans ce domaine l'affermissement d'une coutume, peut-tre
l'avnement d'une norme imprative, incompatible avec la lettre de
la Charte.
Bien entendu, le rle des rsolutions des organisations internatio-
nales ne pose pas problme lorsque l'organe qui les adopte est auto-
ris, par l'acte constitutif, adopter de vritables rglementations
obligatoires de porte gnrale comme cela est le cas ( titre toujours
trs exceptionnel) l'Organisation mondiale de la sant - pour lut-
ter contre les pandmies et les pidmies - ou l'Organisation de
l'aviation civile internationale et l'Organisation maritime interna-
tionale - pour la fixation de routes ariennes ou maritimes. Ces
trois exemples sont d'ailleurs significatifs: ils montrent que lorsque
l'anarchie juridique internationale conduirait invitablement des
rsultats inacceptables et nfastes pour la communaut internatio-
nale dans son ensemble et pour toutes ses composantes, bon gr,
mal gr, la solidarit juridique prvaut et les procds autoritaires
de formation du droit affleurent dans la sphre internationale -
par la force des choses: naviguer dans la Manche ou dans le dtroit
de Singapour sans respecter les routes de trafic, ou aux abords
d'Heathrow ou de Kennedy Airport en faisant fi des rgles relatives
la circulation arienne, est aussi absurde et dangereux pour la scu-
rit de tous (y compris le contrevenant) que de rouler contresens
sur une autoroute. Ici, la ncessit fait loi au sens propre de l'ex-
pression. Quant au SRAS - comme l'ensemble des microbes et des
virus - il ne connat pas les frontires et, faute d'action commune,
c'est la socit internationale tout entire qui serait menace par son
expansion.
Ces cas montrent d'une part que l'ordre juridique international
n'est pas impermable par nature la formation du droit par des pro-
cds autoritaires, mais aussi, d'autre part, que le recours de tels
procds demeure confin aux (trs rares) domaines dans lesquels
15. Avis consultatifs du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats
de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)
nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CU Recueil 1971,
p. 31; du 16 octobre 1975, Sahara occidental, CU Recueil 1975, p. 32, par. 56.
L'adaptation du droit international 33
les tres humains (et les Etats) ont pris conscience de leur interd-
pendance et de leur indispensable solidarit.
Cette solidarit ne dploie pas exclusivement ses effets face
des phnomnes naturels; elle peut s'organiser pour rpondre des
dfis lancs par certains groupes humains - et l'on pense bien sr
au terrorisme. C'est, vrai dire, une donne trs ancienne de la
vie internationale (aussi bien que nationale d'ailleurs); mais c'est
le Il septembre qui en a fait une proccupation majeure de la
socit internationale (pour des raisons gopolitiques qu'il n'est pas
trs difficile de comprendre). Mais, s'il existe des organisations sp-
cialises dotes de comptences (chichement mesures cependant)
leur permettant d'adopter des rgles obligatoires en matire de
sant ou de transports ariens ou maritimes, il n'en allait pas de mme
en ce qui concerne la lutte contre le terrorisme. Sans doute, ds lors
qu'un acte terroriste est dfini comme une menace contre la paix
ou un acte d'agression par le Conseil de scurit, celui-ci peut-il
dcider les mesures de l'article 41 de la Charte ou entreprendre les
actions de l'article 42 qui lui paraissent s'imposer. Mais, comme
je l'ai not tout l'heure, le Conseil n'est pas dot par la Charte
d'un pouvoir de dcision gnrale et impersonnelle. Pas davantage
que l'Assemble gnrale, il ne peut, en principe, adopter de rgles
obligatoires susceptibles de s'appliquer une pluralit de situations.
Le Conseil s'est cependant dcouvert rcemment une vocation de
lgislateur international, justement pour permettre l'encadrement, par
des rgles obligatoires pour tous, de la guerre dclare au terro-
nsme.
On peut estimer qu'en crant les Tribunaux pnaux internationaux
pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, il avait dj fait acte de
lgislateur, non pas en instituant les tribunaux eux-mmes (il s'agis-
sait de dcisions individuelles rpondant des situations parti-
culires qualifies de menaces contre la paix), mais en dfinissant
les crimes relevant de la comptence de ces juridictions. Certes,
ces dfinitions ne valaient que pour chacune des deux situations en
question; mais il est clair qu'en agissant ainsi le Conseil de scurit
pserait considrablement sur le processus de formation du droit
international pnal et, en effet, les dfinitions figurant dans les rso-
lutions 827 (1993) et 955 (1994) ont exerc, n'en pas douter, une
influence dcisive sur celles retenues dans les articles 6, 7 et 8 du
Statut de Rome de la Cour pnale internationale. Mais, au-del de
cette influence, il est significatif que le Conseil ait agi comme un
34 Alain Pellet
lgislateur interne en matire pnale - mme si, je le rpte, il ne
s'agissait de lgifrer que dans deux hypothses dtermines.
Toutefois, depuis lors, le Conseil est all trs au-del dans deux
domaines dont il n'est pas exagr de constater qu'ils prsentent une
importance fondamentale dans la socit internationale contempo-
raine et sans doute mme pour l'avenir de l'humanit: en matire de
terrorisme, d'une part, en ce qui concerne la possession d'armes de
destruction massive, d'autre part.
S'agissant du terrorisme, le Conseil de scurit avait, avant mme
le Il septembre 2001, adopt un certain nombre de rsolutions; mais
celles-ci taient lies des vnements dtermins. Les choses chan-
gent avec l'adoption, le 28 septembre 2001, de la rsolution l373
(2001), complte, le 22 novembre suivant, par la rsolution 1377
(2001), toutes deux intitules Menace la paix et la scurit
internationales rsultant d'actes terroristes - une menace (au sin-
gulier) mais une pluralit d'actes sont viss.
Jusqu' une date rcente, la grande majorit des spcialistes de
droit international considraient que le Conseil de scurit ne pou-
vait agir que pour faire face une situation concrte et dans la seule
mesure o cette situation l'exigeait. Or la rsolution l373 (2001) va
trs au-del. Elle innove de deux manires: en se plaant sur un ter-
rain gnral et impersonnel (<< tout acte de terrorisme international
y est qualifi de menace la paix) et en statuant dans le cadre du
chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui permet au Conseil
de prendre des dcisions obligatoires pour tous les Etats. Il existait
bien quelques prcdents dans un sens ou dans l'autre, mais jamais
les deux perspectives ne s'taient trouves runies dans une rsolu-
tion unique. C'est, ici, d'une vritable lgislation internationale qu'il
s'agit; la mutation est essentielle.
En lgifrant de la sorte, le Conseil de scurit rend obligatoire
pour les Etats le respect de dispositions figurant dans des conven-
tions qu'ils n'ont pas forcment ratifies, notamment celle de 1999
pour la rpression du financement du terrorisme l'gard de laquelle
nombre de gouvernements, commencer par celui des Etats-Unis,
avaient manifest une grande dfiance. Ainsi se trouve contourn le
principe fondamental selon lequel les traits internationaux ne lient
les Etats que lorsqu'ils les ont ratifis: ici, le Conseil impose le res-
pect des clauses qu'il choisit, et, en crant un comit charg de
suivre l'application de la rsolution, il se donne les moyens de faire
pression sur les Etats rcalcitrants sur lesquels il fait peser la menace
L'adaptation du droit international
35
de sanctions futures. Non seulement la volont des Etats est court-
circuite, mais encore l'efficacit potentielle des normes se trouve
accrue par rapport au procd conventionnel classique tant par la
procdure de suivi mise en place par le Conseil, que par la menace
de sanction dont il assortit l'adoption des normes qu'il dicte -
et une menace crdible puisque, en vertu de la Charte, le Conseil
de scurit est investi d'un pouvoir effectif de prendre des sanc-
tions.
Plus rcemment, le Conseil a eu recours au mme procd en ce
qui concerne la dissmination des armes de destruction massive. Par
sa rsolution 1540 (2004) du 28 avril 2004, le Conseil,
affirmant que la prolifration des armes nuclaires, chimiques
et biologiques et de leurs vecteurs constitue une menace pour la
paix et la scurit internationales ,
et agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations
Unies , c'est--dire dans le cadre de son pouvoir de dcision,
1. Dcide que tous les Etats doivent s'abstenir d'apporter un
appui, quelle qu'en soit la forme, des acteurs non tatiques qui
tenteraient de mettre au point, de se procurer, de fabriquer, de
possder, de transporter, de transfrer ou d'utiliser des armes
nuclaires, chimiques ou biologiques ou leurs vecteurs ,
et prcise avec un certain luxe de dtails les mesures de prvention
et de contrle qui doivent tre prises cette fin. Cela est d'autant
plus intressant que, d'une part, le Conseil court-circuite, en quelque
sorte, le procd conventionnel - car il se substitue aux Etats par-
ties au Trait sur la non-prolifration des armes nuclaires qui n'ont
pas su adapter en ce sens le Trait de 1968 et, d'autre part, il institue
un comit charg de la surveillance de la mise en uvre effective de
sa dcision.
On pourrait se rjouir de cette avance lgislative . Elle laisse
cependant des sentiments mls. Un gouvernement (ou un lgisla-
teur) mondial ne se justifierait que s'il s'accompagnait d'une dose
raisonnable de dmocratisation. On se plaint du dficit dmocra-
tique de la Communaut europenne; c'est de vacuit qu'il faut
parler dans le cadre de l'ONU, o aucune instance ne reprsente les
peuples. Quant au Conseil de scurit, dont la lgitimit est parfois
conteste, il est compos de quinze Etats dont, c'est le moins que
l'on puisse dire, les performances dmocratiques sont trs ingales.
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36
Alain Pellet
Or, en adoptant ces rsolutions, concrtement, le Conseil de scurit
empche les Parlements des Etats, qui savent peu prs ce que
dmocratie veut dire, de se prononcer.
Cela est d'autant plus proccupant que, progressivement, le Conseil
a considrablement largi le champ de sa comptence en tendant la
notion de menace contre la paix , qui recouvre aujourd'hui des
lments fort disparates. A cet gard, la lecture du rapport du groupe
de personnalits de haut niveau sur les menaces, les dfis et le chan-
gement intitul Un monde plus sr: notre affaire tous , auquel
fait partiellement cho celui du Secrtaire gnral intitul Dans une
libert pl us grande, est particulirement rvlatrice: les deux rap-
ports incluent, dans les menaces qui nous guettent , non seulement
les conflits entre Etats et les guerres civiles, mais aussi le terrorisme,
la criminalit transnationale organise , la pauvret ou le sida 16 -
et si, comme on peut le penser (et comme je le pense en effet), il
s'agit l de menaces contre la paix, cela veut dire que, virtuellement,
il n'est pas de domaine dans lequel le Conseil de scurit ne pourrait
lgifrer l'avenir.
Il n'est pas vident que cette perspective soit particulirement
rjouissante: entre les risques de blocage rsultant d'une confiance
exclusive place dans les mcanismes conventionnels et les menaces
que cette nouvelle tendance fait peser sur la souverainet et sur la
dmocratie, il serait utile de rechercher des voies moyennes dans les-
quelles l'Assemble gnrale devrait avoir un rle jouer et qui per-
mettraient de faire une place accrue (et contrle) ce que l'on
appelle la socit civile . Au demeurant, il faut bien dire que les
initiatives lgislatives qu'a prises le Conseil ne prsentent pas que
des inconvnients et que, pour douteuse qu'en soit la constitution-
nalit au regard de la Charte, elles ont pour elles de permettre une
adaptation rapide et efficace du droit international des besoins peu
contestables de la socit internationale.
Mutatis mutandis, le dveloppement progressif et la codification
du droit international posent le mme genre de problmes que les
recommandations des organisations internationales. Qu'ils aboutis-
sent des projets d'articles ou des directives ou principes direc-
16. A/59/565, Un monde plus sr: notre affaire tous , par. 44-73 (pau-
vret et maladies infectieuses), 88-84 (conflits internes), 145-164 (terrorisme),
165-177 (criminalit transnationale organise); A/59!2005, Dans une libert
plus grande , par. 6-11 (les dfis), 25-73 (pauvret et dveloppement), 87-96
(terrorisme), 106-121 (conflits arms).
L'adaptation du droit international 37
teurs, qu'il s'agisse de lois types 17 ou de projets de conventions, ce
sont toujours des documents non obligatoires, qui n'en exercent pas
moins une influence considrable sur l'ajustement des rgles de droit
international aux besoins nouveaux des Etats et des autres membres
de la socit internationale.
Pour m'en tenir ce que je connais le moins mal, le rle jou dans
ce domaine par la Commission du droit international des Nations
Unies, plusieurs points peuvent tre souligns.
En premier lieu, il est intressant de constater qu'alors que son
statut opre une distinction nette entre dveloppement progressif
d'une part et codification stricto sensu d'autre part - tant en ce qui
concerne la slection des sujets que la mthode de leur examen -, il
est trs vite apparu qu'en pratique il n'tait ni souhaitable, ni pos-
sible, de faire la diffrence: mme dans les domaines dans lesquels
de nombreuses rgles coutumires existent, il est toujours ncessaire
de combler les interstices du droit positif par des normes nou-
velles, dont la prexistence est incertaine, afin que l'encadrement
juridique du domaine en question constitue un tout cohrent; l'in-
verse, un sujet nouveau n'est jamais totalement exempt de normes
juridiques et c'est en s'appuyant sur le corps de rgles juridiques
existantes que la Commission doit procder - faute de quoi, l'on ne
serait pas en prsence d'un dveloppement progressif du droit inter-
national, mais, d'une vritable lgislation ex nihilo, ce qui ne corres-
pond pas la vocation de la CDI, qui ne dispose ni de la lgitimit
politique ncessaire, ni d'un mandat de ngociation.
En deuxime lieu, les projets de la Commission valent par leur
qualit technique d'abord - celle-ci est ingale - mais aussi par le
fait qu'ils rpondent, effectivement, des besoins des Etats. Je ne
veux pas dire par l que la Commission du droit international doive
suivre servilement des instructions qui viendraient de la Sixime
Commission de l'Assemble gnrale - d'ailleurs celle-ci n'en
donne pas et il est en gnral impossible de dgager des directives
quelconques des dbats, sans conclusion et souvent strotyps, de
celle-ci. En revanche, on pourrait s'attendre ce que l'Assemble
17. Cf. la rsolution 61/33 sur les Articles rviss de la Loi type sur l'arbi-
trage commercial international de la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international, et recommandation relative l'interprtation du
paragraphe 2 de l'article II et du paragraphe 1 de l'article VII de la Convention
pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres, faite
New York le 10 juin 1958 , du 4 dcembre 2006.
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38
Alain Pellet
joue un rle dcisif dans la dtermination des sujets qu'elle charge la
Commission d'tudier. Ce n'est malheureusement pas du tout le cas:
la Commission du droit international ne reoit strictement aucune
directive srieuse d'aucun genre de l'Assemble gnrale ni en ce
qui concerne le choix des sujets, ni en ce qui concerne leur orienta-
tion une fois qu'un thme est choisi et en voie d'laboration 18.
Aucun des huit sujets actuellement l'ordre du jour de la
Commission n'est, si je peux dire, d' initiative tatique: tous ont
t retenus par la Commission seule, suite la consultation, trs lar-
gement formelle, de la Sixime. Ce n'est pas sain. Mais, surtout,
cela tmoigne de l'indiffrence des Etats l'gard du principal
organe subsidiaire permanent charg du dveloppement progressif et
de la codification du droit international 19 et de son travail, et de
leur embarras ds lors qu'il s'agit de faire appel ses services. Cette
autoslection des sujets se prtant au dveloppement progressif et
la codification ne garantit videmment pas qu'ils rpondent aux
besoins de la socit internationale. Cela ne laisse pas d'tre inqui-
tant et conduit se demander si, objectivement, la Commission a sa
place dans le processus de formation du droit international, et, en
tout cas, si les Etats ont un projet pour elle.
Une autre critique souvent adresse la Commission du droit
international porte sur la lourdeur du processus de dveloppement
progressif et de codification sous son gide. Il est certainement vrai
que la Commission procde gnralement avec une sage lenteur: il
lui a fallu dix-huit ans pour adopter un projet d'articles sur le droit
des traits; celui sur la responsabilit des Etats pour fait internatio-
nalement illicite n'est arriv maturation qu'aprs quarante-cinq ans
(alors mme qu'il avait dj fait l'objet d'une premire tentative du
temps de la Socit des Nations); et j'ose peine mentionner le
guide de la pratique sur les rserves aux traits dont la rdaction,
entame en 1995, n'est toujours pas acheve ... Sous cet angle la
codification (au sens large) par la Commission du droit international
n'est srement pas un moyen trs efficace de rpondre par l'adoption
18. Cf. A. Pellet, SFDI, colloque d'Aix-en-Provence, La codification du droit
international, Paris, Pedone, 1999, conclusions gnrales, p. 338, ou La
Commission du droit international, pour quoi faire? , Boutros Boutros-Ghali
amicorum discipulorumque liber ~ Paix, dveloppement, dmocratie, Bruxelles,
Bruylant, 1998, pp. 586-586.
19. Rsolution 36/39, 18 novembre 1981, Augmentation du nombre des
membres de la Commission du droit international: amendements aux articles 2
et 9 du Statut de la Commission .
L'adaptation du droit international 39
rapide de nouvelles normes juridiques aux volutions de la vie inter-
nationale - mme si la Commission a prouv (notamment lors-
qu'elle a labor l'avant-projet de statut de la Cour pnale internatio-
nale) qu'elle pouvait, sous l'impulsion du rapporteur dynamique et
comptent d'un groupe de travail (en l'occurrence le professeur
James Crawford), laborer un projet complexe avec clrit lorsque
cela tait ncessaire.
Il reste, et c'est ma quatrime et dernire remarque gnrale cet
gard, qu'il faut croire que la codification du droit international par
la Commission n'est sans doute pas aussi critiquable que les obser-
vations qui prcdent peuvent le donner penser car ses projets -
du moins certains d'entre eux (ceux qui relvent de la comptence
des membres de la Commission et qui, mme si c'est un peu par
hasard, rpondent effectivement un besoin de droit de la socit
internationale) - exercent une influence trs significative sur l' vo-
lution du droit international.
Il en va bien sr ainsi d'abord de ceux qui sont transforms en
conventions par l'Assemble gnrale ou par une confrence diplo-
matique convoque par elle - du moins lorsque ces conventions
sont ensuite largement ratifies, ce qui n'est pas le cas de toutes. Il
n'est pas douteux que certains des traits multilatraux les plus
importants qui ont t conclus depuis 1945 manaient de la
Commission: il en va ainsi des Conventions de Genve sur le droit
de la mer de 1958, de celles, de 1961 et de 1963, sur les relations
diplomatiques et consulaires et, bien sr, de la Convention de Vienne
de 1969 (complte par celles de 1978 et de 1986) sur le droit des
traits. Il n'est pas exagr de considrer cette dernire comme un
lment constitutionnel de l'encadrement juridique de la socit
internationale.
Le succs de cette codification aboutie ne se mesure pas seule-
ment au nombre des Etats qui adhrent ces instruments; il faut
tenir compte galement de l'influence qu'ils exercent indpendam-
ment de leur ratification et mme, dans certains cas, de leur entre en
vigueur. Je ne puis m'y attarder ici 20, mais je pense qu'il n'est pas
exagr de considrer que l'inclusion d'une norme dans une conven-
20. Voir l'introduction prpare par le secrtariat de la Commission intitule
L' uvre de la Commission du droit international , qui prsente un recense-
~ e n t trs clairant des cas dans lesquels cette influence s'est reflte dans la
Junsprudence (CDI, Le droit international l'aube du XXle sicle - Rflexions
de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, pp. 19-36).
40 Alain Pellet
tion prpare par la Commission du droit international cre une sorte
de prsomption de positivit de la norme en question, qui s' ap-
plique en principe, indpendamment mme de la ratification par
l'Etat ou les Etats en cause: il est frappant cet gard qu' de nom-
breuses reprises la Cour internationale de Justice se soit rfre un
projet de codification (non ratifi par les Etats en litige - souvent la
Convention de Vienne de 1969
21
) pour en dduire l'existence d'une
21. Pour des rfrences aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de
1969, voir Cour internationale de Justice, arrts, 2 juillet 1989, Elettronica
Sicula S.p.A. (ELSl) (Etats-Unis d'Amrique c. Italie), CIl Recueil 1989, pp. 70-
71, par. 118; 12 novembre 1991, Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guine-
Bissau c. Sngal),Jond, CIl Recueil 1991, p. 70, par. 48; 11 septembre 1992,
Diffrend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras);
Nicaragua (intervenant)), CIl Recueil 1992, pp. 582-583, par. 373, et p. 586,
par. 380; 3 fvrier 1994, Diffrend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/
Tchad), CIl Recueil 1994, pp. 21-22, par. 41; 15 fvrier 1995, Dlimitation
maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahrein (Qatar c. Bahrein),
exceptions prliminaires, CIl Recueil 1995, p. 18, par. 33; avis consultatif du
8 juillet 1996, Licit de l'utilisation des armes nuclaires par un Etat dans un
conflit arm, CIl Recueil 1996, p. 75, par. 19; arrts, 12 dcembre 1996, Plates-
formes ptrolires (Rpublique islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amrique),
exception prliminaire, CIl Recueil 1996, p. 812, par. 23; 13 dcembre 1999, Ile
de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), CIl Recueil 1999, p. 1059, par. 18;
27 juin 2001, LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d'Amrique), CIl Recueil
2001, p. 501, par. 99, p. 502, par. 101; 23 octobre 2001, Souverainet sur Pulau
Ligitan et Pulau Sipadan (Indonsie/Malaisie), CIl Recueil 2002, p. 645,
par. 37; 6 novembre 2003, Plates-formes ptrolires (Rpublique islamique
d'Iran c. Etats-Unis d'Amrique), fond, CIl Recueil 2003, p. 182, par. 41;
31 mars 2004, Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis
d'Amrique), CIl Recueil 2004, p. 48, par. 83; avis du 9 juillet 2004, Cons-
quences juridiques de l'dification d'un mur dans le territoire palestinien
occup, CIl Recueil 2004, p. 174, par. 94, et arrt du 26 fvrier 2007, Appli-
cation de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gno-
cide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), fond, par. 160. Voir gale-
ment avis consultatif du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats
de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)
nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CIl Recueil 1971,
p. 47, et arrt du 2 fvrier 1973, Comptence en matire de pcheries (Royaume-
Uni c. Islande), comptence de la Cour, CIl Recueil 1973, p. 18; avis consulta-
tif, 20 dcembre 1980, Interprtation de l'accord du 25 mars 1951 entre l'OMS
et l'Egypte, CIl Recueil 1980, pp. 95-96; arrts, 25 septembre 1997, Projet
GabCikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), CIl Recueil 1997, p. 38, par. 46;
27 juin 1986, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-
ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amrique),fond, CIl Recueil 1986, p. 95, par. 178;
22 dcembre 1986, Diffrendfrontalier (Bukina Faso/Rpublique du Mali),fond,
CIl Recueil 1986, p. 563, par. 17 (articles 60-62 de la Convention de Vienne); 2
fvrier 1973, Comptence en matire de pcheries (Royaume-Uni c. Islande),
comptence de la Cour, CIl Recueil 1973, p. 14, par. 24 (article 52 de la Con-
vention); arrt du 19 dcembre 1978, Plateau continental de la mer Ege (Grce
c. Turquie), comptence de la Cour, CIl Recueil 1978, p. 39, par. 96 (articles 2.
3 et 11 de la Convention); 26 novembre 1984, Activits militaires et paramili-
taires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amrique),
comptence et recevabilit, CIl Recueil 1984, p. 421, par. 66 (article 46 de la
L'adaptation du droit international
41
opinio juris, sans s'expliquer davantage sur les motifs la conduisant
adopter cette position.
Il en va de mme, vrai dire, pour les travaux de la Commission
elle-mme, alors mme qu'ils n'ont pas pass le test d'une conf-
rence de codification - et donc de leur acceptabilit par les Etats.
L'exemple sans doute le plus frappant (mais pas le seul, loin de l 22)
de ce procd est sans doute fourni par l'arrt de la Cour de 1997
dans l'affaire relative au Projet GabCfkovo-Nagymaros, dans lequel
la Cour ne mentionne expressment pas moins de sept fois le projet
d'articles de la Commission du droit international sur la responsabi-
lit des Etats qui n'en tait cependant alors qu' sa premire lecture
(l'adoption dfinitive n'est intervenue qu'en 2001)23. Par eux-mmes
Convention); 20 dcembre 1988, Actions armes frontalires et transfrontalires
(Nicaragua c. Honduras), comptence et recevabili,t, CIl Recueil 1988, p.
par. 3 (dispositions concernant rserves au?, du 8 aynl
1993, Application de la ConventIOn pour la preventIOn et la represslOn du cnme
de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), mesures conserva-
toires, CIl Recueil 1993, p. Il, par. 13; arrt du 14 fvrier 2002, Mandat
d'arrt du 11 avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo c. Belgique), CIl
Recueil 2002, pp. 21-22, par. 53 (article 7 de la Convention); avis du 8 juillet
1996, Licit de la menace ou de l'emploi d'armes nuclaires, CIl Recueil 1996,
p. 264, par. 102 (article 26 de la Convention); arrt du 10 octobre 2002,
Frontire terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigria (Cameroun c.
Nigria; Guine quatoriale (intervenant)), fond, CIl Recueil 2002, pp. 429-
430, par. 263-265 (articles 7 et 46 de la Convention).
22. Voir aussi avis consultatifs, 29 avril 1999, Diffrend relatif l'immunit
de juridiction d'un rapporteur spcial de la Commission des droits de l'homme,
CIl Recueil 1999, p. 87, par. 62; 9 juillet 2004, Consquences juridiques de
l'dification d'un mur dans le territoire palestinien occup, CIl Recueil 2004,
p. 195, par. 140. Voir galement, arrt, 20 fvrier 1969, Plateau continental de
la mer du Nord (Rpublique fdrale d'Allemagne c. Danemark; Rpublique
f4rale c. Pays-Bas), CIl Recueil 1969, pp. 33-35, par. 48-54;
aVIS consultatif, 20 dcembre 1980, Interprtation de l'Accord du 25 mars 1951
entre l'0M,S et l'Egypte, CIl Recueil 1980, pp. 94-95, par. 47 (projet d'articles
sur entre Etats et organisations internationales ou entre
orgamsatlOns mternatlOnales); arrt, 13 dcembre 1999, Ile de Kasikili/Sedudu
(Bo,tswa;ta0'amibie), Cp Recueil 1999, pp. 1075-1076, par. 49 (commentaire du
projet d article 27 (mamtenant 30) de la Convention de Vienne sur le droit des
traits); arrt, 16 mars 2001, Dlimitation maritime et questions territoriales
entre Qatar et Bahrein (Qatar c. Bahren), fond, CIl Recueil 2001, pp. 76-77,
par. 1.1,3 (travaux de la CDI sur la procdure arbitrale); arrt, 10 octobre 2002,
et maritime entre le Cameroun et le Nigria (Cameroun
c. Nlgena); Gume quatoriale (intervenant)), fond, CIl Recueil 2002, p. 430,
par. 265 (commentaire de l'article 6 (maintenant 7) de la Convention de Vienne
sur le droit des traits).
23. Arrt du 25 septembre 1997, Projet GabCikovo-Nagymaros (Hongrie!
Slovc:quie), CIl Recueil 1997, pp. 38-42, par. 47, 50-54, p. 46, par. 58. Voir
aussl,_ pour des rfrences aux articles adopts en seconde lecture, les alTts du
decembre 2005, Activits armes sur le territoire du Congo (Rpublique
democratique du Congo c. Ouganda), CIl Recueil 2007, par. 293; 26 fvrier
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42 Alain Pellet
les travaux de la Commission ne mritent sans doute pas ce statut
probatoire minent: certes, ils sont soigneusement labors et ont
une place unique parmi les entreprises de codification du droit inter-
national gnral du fait du va-et-vient constant entre l'organe d'ex-
perts qu'est la Commission du droit international et le niveau poli-
tique - c'est--dire la fois la Sixime Commission de l'Assemble
gnrale et les Etats individuellement - qui les caractrise; il reste
qu'il ne s'agit tout de mme que d'une codification doctrinale et que
celle-ci est, comme je l'ai dit, indissociable du dveloppement pro-
gressif du droit international.
Il y a srement des raisons complexes la considration que la
Cour semble avoir pour les projets de la Commission - y compris
sans doute le fait qu'un nombre non ngligeable de juges sont issus
de ses rangs (sept l'heure actuelle). Mais la raison fondamentale,
pour le dire sans prcaution diplomatique, me semble tre la sui-
vante: l'utilisation (slective) de l'argument d'autorit constitu par
le recours aux travaux de la Commission tient moins une sorte de
rvrence (qui n'aurait pas lieu d'tre ... ) de la Cour pour sa
petite sur, elle aussi, sa manire, organe du droit internatio-
nal24, qu'est la Commission, qu' la commodit de s'abriter der-
rire les travaux de celle-ci pour tablir l'existence d'une rgle juri-
dique lorsque cela lui parat opportun. Il s'agit d'un lment de la
politique judiciaire de la Cour, qui s'efforce de ne pas apparatre
comme un lgislateur international alors qu'elle l'est minemment,
efficacement et, souvent, trs heureusement.
L'utilisation par la Haute Juridiction des rsolutions de l'Assem-
ble gnrale pour tablir l'existence d'une norme coutumire me
parat relever du mme tat d'esprit. Je n'ai pas le temps de m'y
appesantir, mais il est de fait que, dans de nombreux arrts et avis
consultatifs, la Cour voit dans une telle rsolution la preuve d'une
pratique accepte comme tant le droit, sans que l'on sache trs
bien si elle la considre comme un lment de la pratique ou de
2007, Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime
de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), fond, CU Recueil
2007, par. 173, 388, 398-407, 420, 431, 460. Voir galement les rfrences au
projet d'articles adopt en deuxime lecture relatif la protection diplomatique,
arrt du 24 mai 2007, Ahmadou Sadio Diallo (Rpublique de Guine c. Rpu-
blique dmocratique du Congo), exceptions prliminaires, CU Recueil 2007,
par. 39, 54, 64, 84, 91-93.
24. Arrt du 25 mai 1926, Certains intrts allemands en Haute-Silsie polo-
naise,fond, CPJI srie A n 7, p. 19.
L'adaptation du droit international 43
l' opinio juris 25. S'agissant de la preuve de cette dernire, la Cour a,
d'une certaine manire, thoris sa position dans son avis consul-
tatif de 1996 relatif la Licit de la menace ou de l'emploi de
l'arme nuclaire:
les rsolutions de l'Assemble gnrale, mme si elles n'ont
pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur norma-
tive. Elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des
lments de preuve importants pour tablir l'existence d'une
rgle ou l'mergence d'une opinio juris. Pour savoir si cela est
vrai d'une rsolution donne de l'Assemble gnrale, il faut en
examiner le contenu ainsi que les conditions d'adoption; il faut
en outre vrifier s'il existe une opinio juris quant son carac-
tre normatif. Par ailleurs des rsolutions successives peuvent
illustrer l'volution progressive de l' opinio juris ncessaire
l'tablissement d'une rgle nouvelle. 26
Mais je dois dire, avec tout le respect que je dois la Cour, que,
dans les faits, elle se montre infiniment moins soucieuse de ces sages
directives qu'elle ne le dit. L'arrt au fond de 1986 dans l'affaire des
Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua constitue une
illustration remarquable d'un recours plus affirm que prouv aux
rsolutions de l'Assemble gnrale pour tablir l'existence d'une
opinio juris
27
Je ne crois pas qu'il faille s'en offusquer: cela relve
de la politique judiciaire de la Haute Juridiction et lui permet de
donner aux diffrends qui lui sont soumis des solutions adaptes
l'poque laquelle l'arrt est rendu (ou l'avis consultatif donn),
alors que le droit tel qu'il rsulterait de sources moins douteuses
n'est plus adapt.
Cela nous met sur la voie de la Cour comme lgislateur mondial
- et elle l'est! - quoiqu'elle s'en dfende avec vigueur:
La Cour ne saurait certes lgifrer, et, dans les circons-
tances de l'espce, elle n'est nullement appele le faire. Il lui
25. Voir mon commentaire de l'article 38, prcit note 1, p. 761, par. 233.
26. Avis consultatif du 8 juillet 1996, CU Recueil 1996, p. 255, par. 71.
27. Arrt du 27 juin 1986, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amrique),fond, CU Recueil 1986,
p. 100, par. 188, p. 101, par. 191, p. 103, par. 195, p. 106, par. 202, et p. 107,
par. 203. Pour une raffirmation, voir l'avis consultatif du 9 juillet 2004,
C.0,:squences juridiques de l'dification d'un mur dans le territoire pales-
tlmen occup, CU Recueil 2004, p. 136, par. 171-172.
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44 Alain Pellet
appartient seulement de s'acquitter de sa fonction judiciaire
normale en s'assurant de l'existence ou de la non-existence de
principes et de rgles juridiques applicables la menace ou
l'emploi d'armes nuclaires. L'argument selon lequel la Cour,
pour rpondre la question pose, serait oblige de lgifrer, se
fonde sur la supposition que le corpus juris existant ne compor-
terait pas de rgle pertinente en la matire. La Cour ne saurait
souscrire cet argument; elle dit le droit existant et ne lgifre
point. Cela est vrai mme si la Cour, en disant et en appliquant
le droit, doit ncessairement en prciser la porte et, parfois, en
constater l'volution. 28
Il n'en reste pas moins que si, en rgle gnrale, elle applique sans
doute le droit existant, elle n'hsite pas, lorsque cela lui semble
ncessaire, interfrer dans le processus de son laboration, soit
qu'elle le complte, soit qu'elle l'inflchisse, soit, et cela est moins
heureux, qu'elle s'emploie empcher ou freiner des volutions en
cours. C'est ce qui s'est produit, par exemple, avec le dsastreux
arrt Yerodia dans lequel la Cour, faisant une lecture particulire-
ment frileuse des tendances qui s'taient nettement manifestes
en faveur de l'absence d'immunits pnales des dirigeants politiques
pour les crimes particulirement odieux, a mis (bien inutilement, car
la requte congolaise pouvait tre accueillie sur un terrain tout diff-
rent) un coup d'arrt cette orientation prometteuse
29
Bien que, l
aussi, je l'eusse trouve un peu frileuse, la Cour s'est, dans l'arrt
Diallo, montre plus attentive ne pas compltement bloquer des
volutions ncessaires 30. Dans d'autres circonstances, son interven-
tion dans le processus de formation du droit a eu des effets beaucoup
plus bnfiques et a permis des amliorations normatives indispen-
sables.
28. Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licit de la menace ou de l'emploi
d'armes nuclaires, CIl Recueil 1996, p. 236, par. 18.
29. Voir l'arrt du 14 fvrier 2002, Mandat d'arrt du 11 avril 2000 (Rpu-
blique dmocratique du Congo c. Belgique), CIl Recueil 2002, p. 3, notamment
pp. 24-26, par. 58-61.
30. Voir l'arrt du 24 mai 2007, par. 89:
La Cour, ayant examin avec soin la pratique des Etats et les dcisions
des cours et tribunaux internationaux en matire de protection diplomatique
des associs et des actionnaires, est d'avis qu'elles ne rvlent pas - du
moins l' heure actuelle - ]' existence en droit international coutumier
d'une exception permettant une protection par substitution telle qu'invoque
par la Guine.
L'adaptation du droit international 45
Il existe maints exemples de cette influence, parfois dcisive.
Ainsi:
- par des formules bien frappes, parses dans plusieurs arrts
importants, la Cour permanente a, sinon forg, du moins grav
dans le marbre les principes fondamentaux du droit de la respon-
sabilit internationale des Etats 31 ;
l'avis consultatif de 1949 de la Cour actuelle dans l'affaire de la
Rparation des dommages subis au service des Nations Unies a
mis un point final la controverse relative la personnalit juri-
dique des organisations internationales 32 et, du mme coup, la
notion (errone) d'un droit international purement intertatique;
le remarquable avis consultatif de 1951 sur les Rserves la Con-
vention sur le gnocide a t l'origine d'une remise en cause
radicale des rgles traditionnelles applicables aux rserves aux
traits 33, que les changements considrables de la socit inter-
nationale avaient rendue indispensable; en outre,
la jurisprudence de la Cour a exerc une influence dterminante
- pas forcment trs heureuse ... - sur l'volution du droit de
la mer, par exemple en ce qui concerne la fixation des lignes de
base droites 34 ou la dlimitation du plateau continental 35.
Dans certains cas, les formules jurisprudentielles ont t reprises
dans les traits de codification ultrieurs - pour le meilleur - par
exemple le recours l'objet et au but du trait comme critre de la
validit des rserves (principe transpos de l'avis de la Cour interna-
tionale de Justice de 1951
36
dans l'article 19, alina c), de la Con-
vention de Vienne de 1969) ou - pour le pire (ou, en tout cas, le
plus discutable) - s'agissant, par exemple, du principe du rsultat
quitable auquel doit aboutir la dlimitation du plateau continental
ou de la zone conomique exclusive entre Etats dont les ctes
31. Voir par exemple les arrts du 26 mars 1924, Concessions Mavrommatis
en Palestine, CPJl srie A n 2, p. 12, ou du l3 septembre 1928, Usine de
Chorz6w, CPJ/ srie A nO 17, p. 29 et p. 47.
32. 11 avril 1949, CU Recueil 1949, pp. 174 ss.
33. 28 mai 1951, CU Recueil 1951, pp. 15 ss.
34. Voir l'arrt du 18 dcembre 1951 dans l'affaire des Pcheries (Royaume-
Uni c. Norvge), CU Recueil 1951, pp. 116 ss.
35. Voir l'arrt du 20 fvrier 1969 Plateau continental de la mer du Nord
(Rpublique fdrale d'Allemagne c. 'Danemark; Rpublique fdrale d'Alle-
magne c. Pays-Bas), CU Recueil 1969, p. 3, et la longue srie des arrts relatifs
la dlimitation maritime qui ont suivi.
36. Avis consultatif 28 mai 1951 Rserves la Convention pour la prven-
tion et la rpression crime de CU Recueil 1951, pp. 15 ss.
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46 Alain Pellet
sont adjacentes ou se font face (transpos de l'arrt de 1969
37
dans
les articles 74, paragraphe 1, et 83, paragraphe 1, de la Convention
des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982). Mais, mme dans
les cas o un trait formel ne vient pas consacrer une volution
amorce par la jurisprudence internationale, celle-ci fait droit -
sauf, bien sr, dans les rares cas o, en raction, les Etats adoptent
un trait qui en prend le contre-pied comme cela a t le cas, par
exemple, lorsque, suite l'affaire du Lotus 38, la Convention de
Bruxelles de 1952 pour l'unification de certaines rgles relatives la
comptence civile en cas de collision a pris une position totalement
oppose celle de la Cour.
Paradoxalement, c'est donc la Cour internationale de Justice, qui
se prtend la bouche qui prononce les paroles de la loi 39, qui,
dans le monde actuel, est sans doute le plus inattendu mais aussi le
plus efficace des organes susceptibles d'adapter le droit aux nces-
sits changeantes de la vie internationale. Elle n'a pas de lgitimit
pour cela? si: celle que lui confre la confiance maintenue des Etats
- qui constitue sans doute un hommage sa prudence mme si,
personnellement, je la trouve parfois excessive et je souhaiterais
qu'elle s'exert moins souvent dans un sens conservateur que ce
n'est le cas. Plus objectivement, l'exercice de cette fonction quasi
lgislative par "la Cour se heurte une autre limite: elle dpend mi-
nemment de deux alas: d'une part, de la soumission effective d'af-
faires contentieuses par les Etats et consultatives par les organisa-
tions internationales - et de cela elle n'est pas matre; d'autre part,
de la volont, qui ne dpend que d'elle, de s'acquitter pleinement de
ce rle qu'elle semble parfois n'exercer qu' regret et trop timide-
ment alors que, mes yeux, il est sans doute irremplaable.
Oh ! je sais bien, ce ne sont pas des choses qu'il faut dire aux
petits enfants ! 40 Mais le seul fait que vous soyez inscrits au cours
d't de l'Acadmie montre, je pense, qu'il ne faut pas vous en
conter: vous connaissez suffisamment de droit international pour
savoir que, n'en dplaise Kelsen, il n'est pas de droit pur et que,
comme tout droit, le droit international est un instrument de gestion
37. Arrt du 20 fvrier 1969, Plateau continental de la mer du Nord
(Rpublique fdrale d'Allemagne c. Danemark; Rpublique fdrale d'Alle-
magne c. Pays-Bas), CU Recueil 1969, pp. 46 ss.
38. Voir CPJI srie A n la, pp. 25, 30-31.
39. Cf. Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XI, chap. VI, par. 49.
40. Voir A. Gide, Thse, Gallimard, 1946.
L'adaptation du droit international 47
de la socit qu'il rgit et doit permettre de trouver des solutions
adaptes aux diffrends qui y surgissent. Telle est, en effet, la mis-
sion de la Cour, conformment l'article 38 de son Statut. Mais elle
ne peut s'en acquitter convenablement que si les rgles qu'elle doit
mettre en uvre sont en phase avec la ralit et rpondent aux
besoins de la socit internationale au moment o elle rend son arrt.
Lorsqu'elles ne le sont pas, il me semble lgitime qu'elle les y
adapte.