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Doutrina/A Prova Dinmica no Direito de Famlia /Jos Carlos Teixeira Giorgis

A Prova Dinmica no Direito de Famlia


Jos Carl os Tei xei ra Gi orgi s
Desembargador Aposentado, RS; Professor da Escol a Superi or
da Magi stratura do RS; Professor Emri to da Uni versi dade da
Regi o da Campanha; Especi al i sta em Di rei to Processual
Ci vi l ; Especi al i sta em ti ca e Bi oti ca; Mestrando; Membro da
Di retori a do IBDFAM/RS.

Artigo publicado na Revista Magister de Direito das Famlias e Sucesses n 11 - Ago/Set de 2009
1 Primeiras Notas
Alguns juristas costumam considerar o estudo da prova como centro nevrlgico da cincia do processo. A seu
redor danam os demais institutos como satlites aplaudindo seu brilho; dependentes do fulgor que o astro
projeta, seus destinos quedam acorrentados s cadncias que promova, pois ficam sem sentido quando
divorciados do eixo de giro.
O embate um conflito de verses que precisa acomodar-se a leito de igualdades e ordem, para no restar
anrquico ou injusto; desenrola-se em arena onde as armas teram em harmonia e respeito, sob o controle
imparcial de rbitro obrigatrio.
E que precisa ser persuadido pelos argumentos que sustentam as pretenses postas pelos gladiadores em
litgio.
A leso aos direitos subjetivos levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional, nica legitimada para dirimir
os conflitos resultantes de sua ofensa, em busca da respectiva tutela e proteo.
O juiz deve dirimir a controvrsia, mas como no foi espectador ou coadjuvante do acontecido, preciso que lhe
sejam oportunizados todos os elementos do evento.
Para tanto a lei estabelece uma repartio de encargos entre as partes, tocando ao autor a demonstrao dos
pressupostos que enfeitam sua pretenso e ao demandado aqueles que constituem a coroa de sua defesa, no
equilbrio e igualdade prprios do contraditrio constitucional e do princpio dispositivo.
Em outras palavras, o cdigo de cnones instrumentais firma que a parte deve demonstrar apoio ao direito
invocado, restando ao magistrado, aqui e ali, intervir para ordenar alguma diligncia que melhore seu
convencimento.
A prova a soma dos elementos produtores da convico judicial; segundo uma imagem muito apropriada a
ponte que liga uma alegao presente aos acontecimentos pretritos.
As provas servem exatamente para voltar atrs, afirma Carnelutti, elas se prestam para edificar o passado; o juiz
um historiador que reproduz a pequena narrativa, pois a prova uma reconstruo histrica
1
.
Contudo, enquanto o historiador dispe de ampla liberdade para investigar os fatos, o juiz se atrela a freios que
limitam viso abrangente, pois focaliza somente os cenrios postos pelas partes.
Da prevalecer na doutrina nacional, uma concepo oriunda das fontes lusitanas, que considera a prova um ato
jurdico processual, meio prudente de convico e que objetiva, como fim, o convencimento; ou seja, ato, meio e
fim.
Assim, prova tudo capaz de convencer o juiz sobre as afirmaes feitas pelas partes no processo.
E na sua ponderao, descabe ao magistrado mostrar-se aptico quando o litigante melhor aquinhoado nas
condies processuais quase massacra o menos abonado, ferindo a isonomia e a equidade; mas at intervir para
nivelar as atividades na busca da verdade real, nica capaz de favorecer a paz que o processo almeja.
2 Distribuio da Prova
O exame do nus da prova contm um encargo e poder processuais concedidos parte para aferir a
possibilidade de escolha de algum comportamento que atinja a meta buscada por sua ao.
uma conduta oriunda da liberdade da parte; no entanto, certo que o processo no pode se limitar aos
interesses das partes, especialmente quanto instruo.
As regras de distribuio do nus da prova, aqui como em outros pases, tm abrigo no estatuto instrumental.
No direito romano verificou-se progressivo aumento do poder do Estado frente s controvrsias privadas,
manifestado por uma maior fiscalizao sobre a discusso, embora atravs de excessivo formalismo.
As primeiras regras de distribuio surgiram no perodo formulrio, quando o pretor redigia um documento com a
reproduo dos fatos e das alegaes, os direitos de uma e de outra parte; ou seja, uma notria indicao de
como obter a vitria.
Mais adiante, j sob a conduo do magistrado, foram reduzidas as frmulas, aumentou a interveno estatal,
criando-se um procedimento com outra viso, adotando-se um sistema tarifrio, cumprindo-se a prova estatuda
em lei e impondo consequncias a quem produzisse prova insuficiente.
Segue-se a etapa do direito germnico, dos "juzos de Deus", em que a distribuio era proporcional
capacidade probatria da parte.
O direito cannico registra regras negativas quanto distribuio; e o jusnaturalismo cunha afirmao de que
"todo aquele que alega em juzo deve provar a alegao", da assentando-se, na fase ps-medieval, conhecido
brocardo de que toca ao outro a prova de sua alegao, para depois recair no demandado.
Enfim, sinalizou-se o apego ao princpio da liberdade das partes, o que chegou a diversas legislaes atravs do
estatuto napolenico; as vertentes italiana e portuguesa aqui plantaram o art. 344 da Consolidao das Leis do
Processo Civil, seguindo-se o Cdigo de 1939 e ao diploma de 1973, onde o princpio repousa no art. 333, CPC.
A carga da prova constitui motivo de interessantes elaboraes, mas tambm de crticas expressivas, bem
alinhadas em trabalho de Rodrigo Xavier Leonardo.
Assim, para Emlio Betti, em todo o processo h riscos ligados aos nus processuais; a ao ou exceo expe
o risco sucumbncia; a falta de comparecimento em juzo ou de contraditar gera a contumcia; ou seja, quem
tem o nus da ao, tem o nus da afirmao e de provar os fatos que fundamentam o que se busca na ao ou
na exceo, entendimento peninsular que encontrou abrigo na jurisprudncia ptria
2
.
Para Carnelutti, o nus apenas um mecanismo de estmulo atividade da parte no processo, mas tambm se
vincula necessidade de fornecer subsdios para a cognio de um fato, como existente ou inexistente; da
emergindo o problema de decidir quem deva sucumbir, em caso de ausncia ou insuficincia de provas; destarte,
o nus um instrumento para alcanar o escopo do processo, que no simples composio, mas a justa
composio da lide.
Chiovenda acha que a repartio da prova, alm de satisfazer a funo de regra de julgamento, tambm serve
para promover a igualdade das partes na demanda, alm de incentiv-las a produzir provas com maior cuidado e
perfeccionismo; ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos ou que produzem determinados efeitos jurdicos; ao
ru, os fatos impeditivos ou falta dos fatos que concorrem com os constitutivos, falta que impede a estes de gerar
seu efeito natural.
J Micheli, que autor de uma das mais relevantes obras sobre o tema, introduz importante afirmao: as regras
de distribuio no constituem questo de lgica processual, mas de tica social, pois somente um olhar para a
sociedade em concreto a que se aplicam as normas torna possvel a anlise da matria. Para ele, o processo
um campo onde se conferem numerosos poderes de vrios contedos, destinados a alcanar certos resultados
jurdicos; o antecedente lgico de cada poder a capacidade de ser parte e de agir em concreto na demanda,
da derivando os poderes processuais. E onde prevalea o princpio dispositivo, ergue-se a noo de
autorresponsabilidade das partes, diversamente da estrutura de maior poder judicial, onde predomina a gesto
publicizada da prova.
Liebman entende o nus da prova ligado indissociavelmente ao nus da afirmao, representando na relao
processual um limite aos poderes do juiz. H uma face objetiva, apontando para o que deve ser provado
independente de qual parte detm o encargo de provar, e uma face subjetiva, consistente na diviso do nus
entre as partes, o que limita os poderes do juiz. Alude ao princpio da aquisio da prova, o que gera uma
comunho dela pelas partes e ao princpio dispositivo que domina o processo; e a existncia de poderes
instrutrios do juiz, sendo o nus da prova uma regra de julgamento: ao autor, os fatos constitutivos, ao ru os
demais.
Rosenberg, tambm autor de livro clssico, considera o nus a mera aplicao do direito material, servindo as
regras apenas para resolver questes de fato; a distribuio somente ocorre quando o juiz tenha dvidas sobre a
existncia dos pressupostos fticos para aplicao da norma ao caso
3
.
Adequada, para o objetivo dessa reflexo, a feliz observao de Bentham:
"La carga de la prueba debe ser impuesta en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda
aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos."
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Disso se deflui que a repartio probatria deve basear-se num regime de franca justia e procedimento natural,
acontecendo a distribuio do nus segundo as possibilidades de produo de cada parte.
Nessa linha de entendimento a carga da prova deve ser imposta s partes a que a prova ocasionar menos
inconvenientes, isto , com menos dilaes, incmodos ou atos.
A doutrina reconhece que o critrio esbarra na dificuldade em delimitar, mediante mecanismos tcnicos, qual
seria a parte em situao mais favorvel para produzir a prova, tanto que o prprio jurista acha que o aforismo
criou mais dificuldades que solues
5
.
3 Teoria da Carga Probatria Dinmica
A afirmao de Bentham levou ao jurista argentino Jorge W. Peyrano a disseminar o que chamou "teoria da carga
dinmica da prova", lastreada no seguinte axioma: a prova incumbe a quem, pelas circunstncias do caso
concreto, detm as melhores condies de produzi-la
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, inteno que rompe a viso esttica da mera
distribuio.
No se leva em conta nem a parte nem a espcie de fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo,
mas o fato em si, cabendo a prova a quem tiver as condies mais privilegiadas em satisfaz-la.
Desimporta o prvio e abstrato encargo, a posio da parte, ou a qualidade do fato, mas ressalta-se a
concretude do caso, a natureza do fato a demonstrar, remetendo-se o encargo parte mais acreditada para
introduzir a prova no processo.
A denominao se deve mobilidade da prova em se adaptar ao fato concreto, achando, alguns, que se cuida de
uma simples releitura do princpio da solidariedade entre as partes, o que tambm desemboca na boa-f que
norteia a conduta processual, quando se atribui faculdade probatria a quem tenha menos transtornos.
Como se v, a teoria entroniza em bom altar o princpio do ativismo judicial j bem domiciliado em cnone da
bblia processual brasileira, dinamismo que contribui para que a demanda atinja sua mxima finalidade.
Advirta-se que a medida no se trata de inverso da prova, mas de justa poltica judicial de intervir na distribuio
da prova.
A deciso que inverte o nus da prova provoca a liberao ou a diminuio do encargo probatrio da parte autora
em detrimento da parte r e o thema probandum que normalmente seria imputado parte autora passa a ser
incumbncia da parte r; ao ru, nesses casos, imputado, simultaneamente, o nus extraordinrio de
comprovar a no ocorrncia dos fatos e, cumulativamente, o nus ordinrio de demonstrar a ocorrncia de algum
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; as hipteses legais de inverso costumam ser
construdas pelo legislador a partir do reconhecimento de que, em alguns casos, imputar a integralidade da prova
dos fatos constitutivos ao autor o mesmo que negar, na prtica, a tutela de seu direito
7
.
A inverso acontece quando no recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova do fato o nus de
demonstrar, mas sobre a contraparte a quem incumbe demonstrar o fato contrrio; por implicao da inverso do
nus da prova, se ela recair sobre um fato constitutivo do direito alegado pelo autor, significa que incumbe ao
demandado (ru) provar o contrrio desse fato constitutivo, por exemplo, uma causa de excluso da culpa, sendo
o fato constitutivo a culpa do ru no incumprimento
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.
O rompimento do paradigma das regras de distribuio se deu com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que
permitiu a inverso do nus probatrio, desde que a alegao fosse verossmil ou hipossuficiente o autor,
segundo as regras de experincia (CDC, art. 6, VIII).
E com isso se perseguiu uma promoo da igualdade material entre as partes, pois no basta assegurar direitos,
sem a indispensvel facilitao da defesa do jurisdicionado
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.
A distribuio relaciona-se com o princpio dispositivo e o ditado da lei que atribui s partes a indicao da prova
sobre os fatos a serem apreciados pelo juiz na sentena; da a conhecida expresso de que o nus da prova
incumbe a quem alega; e de que ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito e ao ru a existncia
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, segundo a lio do art. 333, I e II, do CPC; esse
dispositivo ainda veda o acordo entre os atores processuais distribuindo, de modo diverso, a prova sobre direitos
indisponveis ou que crie obstculo ao exerccio do direito (CPC, art. 333, pargrafo nico, I e II), pois as partes
no podem obstar ao juiz a livre apreciao probatria. Aqui, pois, no se permite qualquer inverso no reparto.
A doutrina das cargas dinmicas importa em afastamento excepcional das normas legais sobre a distribuio da
prova a que se recorre apenas quando a aplicao delas arrisca consequncias manifestamente desvaliosas; e
que se traduz em novas regras de repartio da imposio probatria conforme as circunstncias do caso e
aspectos apriorsticos, como o fato a demonstrar, a condio de autor ou ru, destacando-se as que fazem
incidir o encargo sobre a parte que est em melhores condies profissionais, tcnicas ou fticas para produzir a
prova respectiva
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.
A teoria sustenta que, alm da situao de autor ou ru, em determinadas hipteses, a carga da prova recai
sobre ambas as partes, em especial sobre aquela que se ache em melhores condies para produzi-la.
Essa nova corrente no ignora as regras clssicas do nus da prova, mas cuida de complet-las ou aperfeio-
las, flexibilizando sua aplicao nos episdios onde a parte que devia provar segundo a regra tradicional se v
impossibilitada de faz-lo por motivos absolutamente alheios a sua vontade
11
.
A aplicao estrita das regras sobre o nus da prova pode levar a resultados injustos, especialmente nos casos
de prova diablica, em que a comprovao de difcil concretude pela parte.
No demais sublinhar-se que essa doutrina contm uma carga probatria compartilhada, como manifestao
de uma nova cultura do processo judicial caracterizada pela vigncia do princpio da solidariedade e o dever de
cooperao de todos em busca de um rendimento mais eficiente do servio judicirio atual, tornando comum a
tarefa probatria das partes; ento, o processo no se desenvolve como uma luta, mas, ao contrrio, em vista da
colaborao das partes com o juzo, e em determinados casos, o encargo toca igualmente a ambos os
litigantes, especialmente o que dispe de melhores condies
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.
Reitere-se, como fecho, que no se trata de uma inverso da prova, mas da atribuio do peso probatrio ao
melhor afianado para faz-lo, em vista de razes diversas e na busca de uma igualdade material.
A alterao do nus da prova, aqui, se opera ope iudicis e no ope legis, cumprindo ao juiz determinar o encargo
probatrio, variar a carga da prova consoante se mostre a atividade probatria, mais fcil, mais acessvel,
mormente por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatrios
13
.
4 A Prova Dinmica e a Jurisprudncia
O uso da teoria da prova dinmica no estranha aos pretrios nacionais, sendo frequentes acrdos exarados
em contratos bancrios ou erro mdico.
Diz-se em ao de responsabilidade contra a clnica e o mdico, que no se viola a regra sobre a prova o
acrdo que alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto
probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus
14
.
Assim, em sede revisional, quando o autor deixasse de trazer aos autos os contratos objetos da ao, pode o
juiz determinar que a instituio financeira os fornea, aplicando-se a teoria da carga probatria dinmica,
segundo a qual h de se atribuir o nus de provar quele que se encontre no controle dos meios de prova; e, por
isso, em melhores condies de alcan-la ao destinatrio da prova
15
.
Tambm razovel, em sede da teoria da carga dinmica da prova, deciso que determina entidade bancria
juntada dos demonstrativos correspondentes ao prazo de vigncia do contrato de abertura de crdito em conta,
pois os anteriores negcios j se acham cobertos pelo pagamento, transao ou novao
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; no mesmo sentido,
a produo de prova documental relativa relao contratual que se pretende revisar da instituio bancria,
pela aplicao do princpio da carga dinmica das provas em vista da efetividade da jurisdio, ante a prevalncia
da parte no negcio de adeso, com a habitualidade da sonegao de cpias dos instrumentos e execuo
extraprocessual unilateral
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; tambm o caso de contrato objeto da revisional que no veio aos autos, nus que
tocava instituio financeira pela observncia do princpio da carga dinmica da prova
18
.
Em protesto indevido de duplicatas, tendo o sacado negado a existncia da relao jurdica que daria motivo
emisso das duplicatas levadas a aponte, cabia apresentante dos ttulos a prova em contrrio, no se exigindo
daquela a prova da inexistncia, cuidando-se de prova negativa ou diablica, tudo em venerao ao princpio da
prova dinmica que atribui o nus a parte que tem melhores condies de produzi-la
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.
Com efeito, o magistrado deve valer-se de todos os elementos indispensveis constatao da existncia ou no
de novao entre as partes, precipuamente de apresentao de todos os contratos realizados. No se trata de
inverso do nus da prova, mas de mera aplicao do princpio de que parte que a detm no lcito neg-la
por necessria ao processo, princpio nominado como carga dinmica da prova
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.
No se estranha a dificuldade de obteno de prova, sempre que a ao se funda em erro mdico, eis que um
arraigado e equivocado conceito de tica mdica serve a obstaculizar a elucidao dos fatos, levando, no mais
das vezes, improcedncia das demandas que visem a responsabilizao de profissionais dessa rea. No
sem razo que se tem trazido a esta seara a teoria da carga dinmica da prova, que outra coisa no consiste
seno em ntida aplicao do princpio da boa-f no campo probatrio. Ou, segundo o acrdo transcrito, deve
provar quem tem as melhores condies para tal, sendo logicamente insustentvel que o dotado de melhores
condies de demonstrar os fatos deixe de faz-lo, agarrando-se em formais distribuies dos nus de
demonstrao. O processo moderno no mais compactua com tticas ou espertezas procedimentais e busca,
cada vez mais, a verdade. Da, o mdico quem deve demonstrar a regularidade de sua atuao
21
.
Em sede de impugnao de pedido de assistncia judiciria gratuita, entendeu-se que ao impugnado cabe
comprovar com suficincia sua impossibilidade em atender aos nus processuais; que a garantia constitucional
que garante o benefcio exige, alm da simples afirmao da pobreza, tambm comprovao da hipossuficincia,
o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliao; e nesses casos, toca ao autor, como parte mais
habilitada, cumprir a demonstrao, em respeito teoria da distribuio dinmica da prova, fornecendo todos os
elementos de convico que persuadam sobre a alegada pobreza
22
.
Em caso de dano moral por insero de anncio ofensivo honra da pessoa veiculado em site da Internet,
aplicou-se a teoria da prova dinmica ao entender-se que a provedora e prestadora do servio quem tinha
melhores condies para a prova do fato
23
.
A iteratividade dos julgados locais teve eco em tribunal superior, que entendeu no haver violao da regra sobre
prova o veredicto que, alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto
probatrio; e tambm concluiu pela comprovao da culpa dos rus, em ao de responsabilidade civil intentada
contra mdicos, nicos que tm condies de esclarecer o juzo sobre os fatos da causa sobre o que aconteceu
na privacidade da sala cirrgica
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.
A introjeo da teoria da prova dinmica no direito brasileiro pelos julgados oriundos dos tribunais, sinaliza sua
recepo como j aconteceu nos ordenamentos uruguaio e argentino, no precisando muito esforo para mostrar
que o Cdigo de Processo Civil insere princpios que se identificam com os postulados daquela doutrina.
Os indcios foram adelgaados por Antnio Janyr Dall'Agnoll Junior em ensaio seminal ao inventariar dispositivos
de que se infere a possibilidade de utilizao da prova dinmica: os arts. 14, 125, 129, 130 e 339 do catlogo de
cnones
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.
Desta forma, so deveres das partes, entre outros, a probidade processual e a obrigao de colaborar com o
julgador, alm de proceder com lealdade e boa-f, abdicando de produzir provas inteis ou desnecessrias (art.
14, CPC).
A parte deve sustentar suas razes dentro da tica e da moral, no se utilizando de mecanismos de chicana ou
fraude processual; no deve provocar expedientes inteis ou infundados; a parte deve acreditar naquilo que
afirma; e no deve causar embaraos administrao da justia
26
.
Outra prescrio estatutria impe ao juiz assegurar s partes igualdade de tratamento e prevenir ou reprimir
qualquer ato contrrio dignidade da Justia (art. 125, I e III).
Como se disse alhures, a prova dinmica recompe a igualdade material, o que somente possvel quando se
viabiliza sua realizao, independentemente de quem a produza.
Recorde-se que a igualdade constitucional tanto substancial como real, significando que o juiz deve tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades
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; e na direo do
processo, o juiz deve controlar a relao processual, intervindo at para que uma das partes no se ajoelhe
perante outra mais beneficiada por alguma circunstncia pessoal ou material.
De mesma forma, em observncia conduo regular da demanda, cabe ao juiz evitar os processos simulados
ou fraudulentos, bem como outras atividades ilcitas em que se use a lide para a obteno de direito indevido (art.
129, CPC).
O juiz pode, ainda e de ofcio, ordenar a realizao de diligncias e provas que sejam relevantes para o deslinde
da causa. Cuida-se de regra de julgamento que s vai ser aplicada no momento da sentena, quando a produo
da prova j foi concluda; no h limitao para o magistrado, como ainda no existe para o juiz de segundo grau,
sendo o poder sempre exercido com vistas a garantir a igualdade entre as partes, o que no configura exceo
ao princpio dispositivo (art. 130, CPC).
Eis aqui aspecto solar da atividade judicante, eis que o processo contemporneo aceita a interveno do juiz em
respeito efetividade e instrumentalidade, sem que se afrontem outros postulados, atividade que no pode ser
arbitrria, mas suplementar quando os atores deixem de contribuir para a convico do decisor. A distribuio
judicial da prova o substrato da teoria dinmica da prova.
Resta referir que ningum pode se eximir de colaborar com o Poder Judicirio para descobrimento da verdade
(art. 339, CPC), que se constitui em exerccio de cidadania; a prescrio exige a cooperao com o destinatrio
da prova, a quem a lei outorga a soluo dos conflitos individuais, adeso que pode ser compulsria, como se
noticiou no relato de decises sobre a reviso de contratos bancrios ou erros mdicos.
Observa Dall'Agnoll que tambm se deve relacionar o art. 333 do diploma instrumental, que no deve ser isolado,
mas aliado s demais regras citadas, sobretudo considerados os princpios que informam um processo civil na
sua feio atual, menos individualista e solidrio; deve ser vislumbradacomo um mtodo de soluo da pendenga
judicial, j que o sistema ptrio se desenvolve por impulso do juiz (art. 263, CPC), a quem se conferem poderes
de iniciativa em tema de prova (art. 130, CPC).
Assim, deve o magistrado comportar-se com dinamismo, envidando esforos para que o litgio se resolva
segundo o alegado e provado pelas partes, lanando mo dos meios para obviar a prova insuficiente, ou mesmo
inexistente, antes de se abrigar na regra do art. 333, CPC; o compromisso do juiz no se exaure no aspecto
formal ou na lei, mas se aproveita de elementos outros que s aparecem no curso do processo; a doutrina da
prova dinmica vem a ser instrumento a mais para a correta soluo do caso, encontrando plena realizao em
sistemas que operam com a persuaso motivada; embora os limites do exame judicial se contenham nos limites
da demanda, a soluo h de se oferecer ao juiz com base no que se encontra ventrado nos autos, inclusive
derivada da prpria diligncia judicial
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.
5 A Prova Dinmica e o Direito de Famlia
No ofende a razoabilidade cogitar-se o emprego da teoria da carga probatria dinmica no Direito de Famlia, o
que se ancora em duas vertentes tpicas desse ramo: a peculiaridade da prova e a feio intervencionista do juiz
de famlia.
O setor que lida com os dramas familiares e com direitos indisponveis muitas vezes segue regras originais e
prprias, permitindo a leitura dos padres processuais com maior alargamento e mitigao.
Tome-se como exemplo a situao de um menor que ajuza ao de alimentos contra o pai que exerce profisso
liberal.
A lei expressiva em recomendar a distribuio da prova: ao autor compete demonstrar suas necessidades e a
fortuna da pessoa obrigada (art. 1.694, 1, CC); ao demandado cabe produzir a exceo, alegando que as
carncias do infante no so as alegadas e de que no dispe de recursos suficientes para cumprir o dever de
sustento.
Ora, em vista das importncias da atividade paterna serem infensas ao controle pblico, possvel que o pedido
claudique em seu mrito, restando desfigurado pela omisso do requerido e pela impossibilidade de acesso do
credor, ensejando uma sentena injusta que afetar a dignidade da pessoa.
A distribuio da prova revelou-se ineficaz, pois o autor no logrou provar os fatos constitutivos de seu direito, no
teve acesso ao nicho onde se guardavam as informaes imprescindveis para o sucesso de seu pleito.
Contudo, se houver uma interveno judicial temperando as regras de distribuio atravs da paridade probatria,
a situao ganhar contornos e desdobramentos que chegaro meta teleolgica; e o juiz, abandonando a
postura de mero espectador da pugna judicial, ordenar ao mais apto para promover a prova que venha aos autos
revelar seu entesouramento e condio, evitando o aviltamento de sua descendncia.
Em investigao de paternidade, a prestigiada prova gentica no deve constituir-se em rubrica da petio inicial,
mas cumprida pela parte a quem mais interessa a pesquisa para negar a paternidade sugerida pelo autor,
embora se saiba que o exame sanguneo no pode ser divinizado como laurel absoluto, mas, ao contrrio,
tambm contrastado por outras evidncias.
Anote-se que em demanda onde se discutiam unies dplices e seus efeitos - ou seja, a relao de um homem
casado com mulher desimpedida - entendeu-se que, longe de atribuir-se autora a prova de que o varo estava
separado e seu casamento desfeito, tais alegaes couberam aos sucessores do mesmo, que detinham
demonstrao da moradia comum, pagamentos de gua, energia eltrica, telefone, aluguel, fotos de aniversrios;
e todas para afirmar a persistncia da boda e que o casamento no era meramente aparente ou formal, como
preconizava a sedizente companheira
29
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Ainda em liquidao de sentena de separao judicial, onde se discutia a poca da aquisio de aes de
companhia, asseverou-se que a prova competia ao separando, para demonstrar que o conjunto de direitos
acionrios trazidos abrangia, tambm, cotas que houvera depois do dissdio conjugal; que ele tinha maiores
possibilidades de trazer as informaes sobre tais documentos, encargo de que no se desincumbira
30
.
Idntica considerao foi feita em ao indenizatria em que a concubina pedia a restituio da metade dos
gastos feitos na construo de um imvel. Ali o varo, que era casado, aludira que a reforma ocorrera antes de
instituir quela sociedade de fato, atendendo-se apenas a demonstrar essa situao; mas sem utilizar-se, como
devia pela teoria da carga dinmica, de notas e recibos de compra de material e mo-de-obra que estavam
exclusiva disposio dele, portanto melhor aparelhado para dita prova
31
.
Em tudo tem soberana importncia a atuao judicial espontnea, de que j se tratou antes.
A angularizao da demanda costuma representar as partes nas esquinas inferiores de um tringulo, e o juiz em
canto sobranceiro; a figura significa a posio equidistante e imparcial que o magistrado mantm, cabendo-lhe a
direo da refrega travada, para uma final dico.
Embora venerao ao dogma das garantias constitucionais, sempre ressaltado por benquisto ncleo de
operadores jurdicos e que coloca a mudez como conduta legal e democrtica do decisor, no proclama heresia
o entendimento que abraa verso contrria nas questes de famlia e nas transgresses penais.
que ali o juiz dispe de poderes e atribuies que no so prprios aos outros julgadores, e se ampliam com
outra ndole investigatria na busca firme e direta da verdade escondida nos fatos; deixa de ser mero condutor do
debate, como deseja o sistema dispositivo, para intervir com prudncia e parcimnia na devassa da causa.
O juiz moderno no espectador inerte ou convidado de pedra, como ensina a literatura, mas est munido de
faculdades que permitem imiscuir-se no comando de diligncias que favoream a persuaso, sem ficar refm da
apatia dos litigantes.
A transio do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito assinala-se por substancial incremento
na participao dos rgos pblicos na vida da sociedade; e no plano processual o fenmeno se traduz pela
intensificao da atividade do juiz, cuja imagem j no se contm no arqutipo do observador distante e
impassvel da refrega dos digladiantes, ou simples fiscal incumbido de vigiar um jogo e apontar o vencedor.
Como a cena nem sempre est iluminada, ou porque aos demandantes interessa deixar acontecimentos na
sombra, seja ainda por eventual insuficincia na proposta da pretenso, justifica-se o uso diligente de alguns
poderes de maneira mais espaosa, notadamente quando se cuidam direitos indisponveis.
Acentue-se, como frisado, que para alguns juristas essa atitude se reveste de natureza complementar em
relao s partes, a quem toca, por gnese, o cumprimento dos nus do processo; e que deve ser manejada
apenas quando o contedo ofertado se revele carente e frgil para formar justa convico.
A crescente publicizao do processo, a instrumentalidade e efetividade constituem a tnica da nova cincia
processual, que vislumbra o direito de ao como garantia cvica da justia na misso de alcanar resultados
prticos e eficientes, centrados no princpio do acesso justia.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia observa que na fase atual do Direito de Famlia no se justifica o
fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, tendo o julgador a iniciativa probatria
quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como nas aes de estado; ou quando o juiz se
encontre hesitante com o contexto produzido, ou haja significativa desproporo econmica ou sociocultural
entre os demandantes.
O ativismo judicial, resguardada a imparcialidade, e genuflexo ao contraditrio atendem ao perfil do processo
contemporneo.
Pois alm da justa aplicao das normas de direito material e a efetiva participao das partes no contraditrio
impe-se a efetividade da tutela dos direitos, eis que a neutralidade um mito; e a inrcia do juiz ou abandono do
processo sorte que as partes derem no compatvel com os valores do Estado atual
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Com a preciso habitual Teresa Arruda Alvim Wambier acentua que o juiz inerte torna-se parcial ao assistir,
como o espectador de um duelo, o massacre de uma das partes; ao intervir tem a funo de impedir que um dos
litigantes se torne vencedor da ao, no por causa do direito afirmado, mas por que economicamente mais
favorecido que o outro hipossuficiente, sem possibilidade de demonstrar o direito que efetivamente tem; o
processo almeja declarar o direito da parte e no para dele ser retirada, dando-o a quem no o possua
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Corrigindo grande parte dos disparates provocados pela adoo de um regramento completamente rgido, que
fere os dispositivos constitucionais, dspota a moderna teoria onde o nus da prova pode recair tanto no autor
como no ru, a depender das circunstncias do caso e da situao processual de cada uma das partes. Ao
magistrado se permite um juzo de ponderao, e, mediante deciso motivada, respeitadas as garantias
constitucionais asseguradas s partes, modificar a regra de distribuio do nus fazendo incidir sobre a parte que
tem o controle dos meios de prova; e com melhores condies de produzi-la a contento, ou seja, apta para trazer
aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos. insustentvel que a parte melhor
aquinhoada deixe de faz-lo por mero apego ao formalismo, o que no se coaduna com o processo moderno
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6 A Pessoa Vulnervel
Um forte surto de meningite na Nigria proporcionou experimento de droga fabricada por conhecida multinacional
farmacutica, ainda no aprovado em seu pas de origem, o que levou morte de onze crianas, enquanto outras
duzentas ficaram surdas, cegas ou aleijadas; assim tambm acontecera com indivduos saudveis, recrutados
na Estnia ou entre refugiados daquele pas, levados para clnica sua em troca de dlares e empregados como
cobaias em variadas anlises; ou negros americanos tuberculosos tratados com placebos apenas para testar sua
resistncia doena, e que sucumbiram.
O uso de seres humanos em pesquisas de produtos fabricados por poderosas empresas fato recorrente,
explorado pelo cinema e pela literatura; mas sofre forte assdio contemporneo dos rgos sanitrios e de
entidades internacionais, em proteo aos indivduos desprotegidos, no s pela conduta atica que comanda
tais ensaios, mas em proteo da dignidade dos sujeitos envolvidos.
Assim, recentes diretrizes de organizaes mdicas exigem uma justificativa especial para convidar pessoas
vulnerveis a servir como sujeitos das pesquisas, e, caso escolhidos, devem ser aplicados recursos de proteo
de seus direitos e bem-estar.
Vulnerabilidade uma palavra de origem latina, derivando de vulnus(eris), que significa "ferida", sendo
irredutivelmente definida como suscetibilidade de ser ferido, significao etimolgico-conceitual, originria e
radical que se mantm em todas as evocaes do termo, na linguagem corrente ou especializada, tendo surgido
por vez primeira no Relatrio Belmont; nele, a classificao se estendia tanto s pessoas singulares como
populaes, querendo dirigir-se aos que se encontram numa situao de exposio agravada e que possam vir a
ser feridas, isto , serem prejudicadas nos seus interesses pelos interesses de outrem no mbito das pesquisas
biomdicas; e, mais especificamente, nas experimentaes humanas
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De acordo com a filosofia de Lvinas, toda subjetividade uma relao com o outro, na dependncia ao outro que
o faz ser; a subjetividade , pois, originria e irredutivelmente dependncia, exposio ao outro, e, assim,
vulnerabilidade; isso no acontece apenas no plano ontolgico, como sua identidade substancial, mas no plano
tico, como apelo a uma relao no violenta entre o eu e o outro, na face a face, onde o eu, na sua
vulnerabilidade, apresenta-se como resposta no violenta eleio do outro que o faz ser
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Lvinas aponta para o transcender-se para o outro, numa relao imperiosa que denomina alteridade e o faz sem
privilegiar o universo utpico kantiano, mas o aqui e agora da vida comunitria, unindo transcendncia com
cotidianidade, razo e prtica; destarte, a relao com o outro seria efetuada no face a face e o sentimento de
alteridade no mais gerado pela forma ou natureza dos seres, mas revelado pela epifania do rosto do outro,
assim, a misso de cada ser humano no seria ser, mas ser para, onde o modelo um-para-outro quebra a
hegemonia do ser egico e prope a construo de uma sociedade humanizada pela fraternidade
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No mesmo sentido, Hans Jonas chama ateno para a relevncia filosfica da vulnerabilidade que entende como
carter perecvel de todo o existente: sendo o existente, todo o ser perecvel, isto , finito, mortal, e assim
vulnervel, situando-se seu reflexo apenas no plano tico, pois a vulnerabilidade apela para um dever, ou uma
resposta tica, responsabilidade do outro perante a ameaa de perecimento do existente; essa meditao,
para o filsofo, no se reduz apenas s relaes interpessoais, mas a todos os viventes, num irrecusvel
alargamento ao plano animal, vegetal e ambiental; mas a dimenso mais especfica aos homens que mais
podem e mais devem, pelo que, apesar de toda a natureza ser vulnervel, apenas a pessoa humana que tem
poder de destruir todo o existente, e a quem compete a responsabilidade de zelar pela vulnerabilidade, de
responder de modo proporcional ao seu poder, de cumprir o seu dever de solicitude face ameaa; constitutiva
do ser humano, a vulnerabilidade irredutvel e inalienvel; a vulnerabilidade exprime, assim, o modo de ser do
homem, a sua humanidade, e exige um modo especfico de agir na resposta no violenta de cada um ao outro,
uma ao responsvel e solidria, instaurando uma tica de fundamentao antropolgica, eis que o modo de
agir decorre do modo como somos e como queremos ser; e a nossa comum vulnerabilidade instaura um sentido
universal do dever na ao humana
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Denominam-se pessoas vulnerveis, ento, os seres de relativa ou absoluta incapacidade de proteger seus
proveitos ou que no tenham poder, inteligncia, educao, recursos, foras ou outros atributos necessrios a
garantir suas convenincias.
Desta forma, a principal caracterstica da vulnerabilidade a liberdade limitada para consentir ou recusar-se a
participar da experincia, a se incluindo os que observam alguma subordinao, como os militares e os
estudantes; pessoas idosas, com reconhecida senilidade, residentes em asilos ou abrigos; os beneficirios da
previdncia ou da assistncia social; as pessoas pobres e desempregadas; os pacientes de salas de
emergncia; alguns grupos tnicos e raciais minoritrios; os sem-tetos, nmades, refugiados ou pessoas
deslocadas de seu meio; os prisioneiros e as comunidades ignorantes dos conceitos mdicos modernos.
Ou seja, todos os que podem ser cooptados pela seduo financeira ou instigao da sobrevivncia fcil.
Outros protocolos acrescentam, tambm, a capacidade inadequada para discernir a proposta em termos ticos
ou cientficos; a infraestrutura local deficiente; o pessoal no treinado; a reduzida capacidade tcnica para
realizar a pesquisa; a limitada disponibilidade dos cuidados de sade e tratamento fora do ambiente onde se
realiza a atividade; ou a ausncia de uma efetiva superviso do exame.
A maior ou menor vulnerabilidade das pessoas ou pases se deduzir da presena numrica destes elementos
no caso concreto; motivo por que os bioeticistas se batem pela proteo sade e a oferta de cuidados
adequados e coletivos, por uma melhor qualidade de vida e a concentrao de recursos em polticas que
permitam expectativa de vida e respeito.
Hoje, perspectivada em funo de uma relao social, cultural, poltica e econmica desigual e, como
consequncia de uma relao de desigualdade, a vulnerabilidade pode manifestar-se de modo individual ou
coletivo, entre indivduos, entre diferentes grupos, culturas ou etnias, ou mesmo entre pases; e proteger a
vulnerabilidade nas relaes assimtricas uma evidncia do Direito, eis que basicamente institucionalizado na
forma de proteger os seres humanos vulnerveis, como no Direito Civil na proteo de menores e incapazes; ou
no Direito Penal com respeito proteo das pessoas que por condio ou circunstncias so ou esto
vulnerveis ou penalizao das intervenes arbitrrias no consentidas
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Portanto, a vulnerabilidade manifesta uma relao assimtrica entre o fraco e o forte, o que demanda um
compromisso eticamente adequado de que o mais poderoso proteja o mais fraco
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A ideia de pessoa vulnervel transcendeu ao mbito mdico, invadiu outros campos do saber e hoje ilumina
alguns ordenamentos jurdicos, como ocorre nas relaes de consumo ou familiares, os movimentos de proteo
dos direitos fundamentais, as diferenas de gnero e sexo, setores onde a hipossuficincia fator frequente.
Ora, consabido que nas refregas judiciais envolvendo questes familiares notria a hipossuficincia de uma das
partes em relao outra, o que a faz vulnervel ao confronto com o outro litigante, mais forte e melhor
apetrechado.
A vulnerabilidade de menores, mulheres e idosos na pugna forense evidente em muitos casos, o que faz prever
uma deciso pouco equnime e at injusta, exigindo uma recomposio das foras pela interveno judicial, e
uso da teoria dinmica da prova, como expresso antes.
Tambm imperioso naqueles casos, em genuflexo transdisciplinaridade dos saberes contemporneos, a
aplicao simtrica do conceito da vulnerabilidade to apreciada na esfera biomdica.
7 Concluso
H um consenso entre os civilistas de que o direito de famlia uma das disciplinas jurdicas que mais sofreu
mutaes nestes ltimos tempos; e isso porque os fatos que regulamenta ficaram insubmissos, logo buscam a
alforria legal e acomodao no ordenamento; e em seguida, mal ingressados na aceitao e bonomia, de novo se
aceleram, enfeitando-se de novidades que obrigam outras tutelas, e assim para diante.
Ou seja, embora a prudncia que sempre atrasa a vigncia de uma regra jurdica, o atropelo voraz dos
acontecimentos e a mudana quase cotidiana dos costumes familiares pem em discusso outros paradigmas
que tornam dinmico esse ramo da erudio privada.
Tambm porque a famlia o oceano onde navegam as caravelas dos afetos, mas porto onde desembarcam os
golpes da decepo e da crueldade; pois o amor tambm se desarranja, desafeioa-se, fica impiedoso; e suas
feridas exalam desiluso e ressentimentos, afetando a melodia da congruncia do tecido humano.
Ao desvelar frequncias sonoras que sintonizavam no final do sculo passado com as portas de novos horizontes
instigantes, respeitvel doutrina alertava que a tcnica engessada das frmulas acabadas no transforma o tema
em algo perdido no ar quando ensinar percorrer a geografia do construir; no se devendo conviver com atitude
de indiferena ou renncia a uma posio avanada na inovao e mesmo na reviso e superao dos conceitos,
mas contribuir abertamente para fomentar questionamentos e fazer brotar uma inquietude que estimule o estudo
e a pesquisa comprometidos com seu tempo e seus dilemas
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H bem pouco, a famlia era objeto das piores imputaes; uma juventude sfrega de liberdade a tinha como
instncia alienante, os rebeldes denunciavam sua estrutura de dependncia concebida nos moldes feudais,
associando-a habitualmente aos grilhes da propriedade e da dominao repressiva; houve uma rotao completa
nisso tudo, pois na escala de valores a famlia deixou de ser o circuito de onde se procurava escapar mais cedo,
eis que os jovens, agora, ficam anos morando com os pais; e em geral os adolescentes manifestam perfeito
entendimento com os pais; a nica instituio pela qual a maioria dos europeus afirma estar pronta para
sacrificar, se possvel, a prpria vida
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O jurista no se deve acanhar em enfrentar os desafios que a modernidade que lhe prope, nem claudicar nos
processos obstativos criados para escurecer sua viso perifrica, identificando encruzilhadas e ns; e como
historiador ponderar a seriedade de suas fontes primrias, mergulhando com seu descortino nas interrogaes do
problema, como o minerador que busca com compulso a pedra preciosa.
No h bice legal ao uso da teoria da prova dinmica no mbito das questes de famlia, estando a interveno
judicial para equacionar o debate suportada por diversos princpios e normas contidos na legislao processual.
auspiciosa a notcia de que j tramita no Congresso Nacional projeto de lei que acrescenta um pargrafo ao
art. 333 do CPC, conferindo atividade ao julgador a distribuio equnime da prova, em respeito teoria das
cargas probatrias dinmicas
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