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La fianza

Autor: Eduardo Vzquez de Castro



1.
Estudio preliminar
1.1.
Concepto. Sujetos. Forma
1.1.1.
Concepto
Mediante la fianza un sujeto se obliga a cumplir la obligacin de un tercero, para el
caso de no hacerlo ste (art. 1822 CC). Esta sucinta definicin legal encierra la
sustancia de la fianza, consistente en la funcin de garanta personal de una deuda ajena.
En realidad, esta funcin de garanta, as como la accesoriedad de la obligacin del
fiador o si cuando ste paga cumple su propia obligacin o la del deudor principal se
desprenden del conjunto de la extensa reglamentacin que el Cdigo dedica a esta
figura (arts.1822-1856 CC)
(1)
. Contrato regulado, de forma sistemtica, inmediatamente
antes que los contratos para la constitucin de garantas reales (prenda, hipoteca y
anticresis).
En la fianza, una persona (fiador) presta su consentimiento de responder frente al
acreedor de la deuda que ste tiene frente a un tercero (deudor principal), para el caso en
que dicho tercero incumpliera su obligacin.
La fianza nace siempre del consentimiento prestado por el fiador ante el acreedor, que
lo acepta; tal es el fundamento de la obligacin asumida por el fiador. La
reglamentacin recogida en el Cdigo se refiere a la compleja situacin de garanta
personal que entraa la relacin jurdico-obligatoria derivada de este contrato
(2)
. Una
vez prestado este consentimiento, no podr el fiador liberarse de su obligacin de
garanta, a menos que ello sea consentido por el acreedor. Resultarn por tanto
irrelevantes las relaciones entre el fiador y la persona afianzada, y en ningn caso
podrn ser esgrimidas ante el acreedor para rehusar el pago.
La causa de la fianza es siempre la garanta de una obligacin ajena (causa
intercedendi). La obligacin del fiador tiene un carcter esencialmente accesorio de una
obligacin distinta (principal), y su suerte depender de la que siga dicha obligacin
principal. Por eso el fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal (art. 1826
CC), pues la obligacin que excediera la principal carecera de causa como fianza.
Igualmente, la fianza requiere la existencia de una obligacin vlida a la que garantizar
(art. 1824 CC).
Junto con la accesoriedad se suele presentar la subsidiariedad como caracterstica propia
de la fianza
(3)
. La subsidiariedad no nicamente proviene del art. 1822 CC que
determina que la obligacin del fiador procede cuando el deudor garantizado no cumple.
Esta caracterstica tambin se desprende del beneficio de excusin (art. 1830 CC),
aunque cabe que el fiador renuncie al mismo (art. 1831.1.). Tampoco se dar esta nota
en las denominadas fianzas solidarias, aunque existe un principio de no solidaridad de la
fianza puede ser excluido voluntariamente por las partes (art. 1822.2 y 1831.2. CC).
Estas fianzas solidarias en las que se renuncia al beneficio de excusin y de divisin por
parte del fiador son frecuentes en el trfico
(4)
. A pesar de las similitudes de las
obligaciones solidarias con la fianza solidaria se mantienen las diferencias, sobre todo,
en la relacin entre deudor y fiador
(5)
. En ocasiones, se ha considerado que no es
necesario que se establezca expresamente la solidaridad si sta resulta de los trminos
del documento, atendidas las dems circunstancias del contrato (STS 21 de noviembre
de 1994). En realidad, la solidaridad se ha considerado una cualidad especial de la
fianza mercantil de forma prcticamente unnime por la doctrina mercantil y, aunque de
forma intermitente, tambin es ahora el criterio jurisprudencial. Este nuevo criterio
jurisprudencial es debido a la necesidad de otorgar las necesarias garantas a todas
las operaciones mercantiles, necesidad sta, por otra parte, exigida
paradigmticamente en el acervo mercantil de la Unin Europea, ha hecho que la
nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, haya proclamado con base al art. 3.1 CC,
la necesidad de otorgar carcter solidario a las obligaciones derivadas de la
contratacin mercantil, y con ello aadir una especificacin ms al derecho mercantil
en relacin a su tronco origen del derecho civil)
(6)
.
El CC permite a las partes configurar la fianza como un contrato oneroso o gratuito (art.
1823 CC). Incluso, se ha observado por la doctrina en la regulacin de la fianza un
contrato naturalmente gratuito, salvo pacto en contrario
(7)
. Este carcter naturalmente
gratuito parece predicar el propio Cdigo de Comercio para el afianzamiento de
contratos mercantiles (arts. 439 y 441 CCom.) Sin embargo, en el trfico econmico se
ha generalizado la fianza prestada a ttulo oneroso, siendo frecuentes las fianzas
prestadas por empresas o entidades aseguradoras y de crdito que tienen carcter
oneroso, constituyendo claramente contratos mercantiles
(8)
. En consecuencia, el carcter
oneroso o gratuito de la fianza habr de apreciarse caso por caso
(9)
.
A continuacin se analizar la fianza convencional que es la que propiamente entra
dentro del concepto contractual o negocial (art. 1823 CC)
(10)
. No se entrarn a analizar
los casos en los que una ley o una resolucin judicial exigen la prestacin de una fianza
denominndose fianza legal (art. 1854 CC) o judicial (arts. 1823 y 1854)
(11)
.
1.1.2.
Sujetos
Con la fianza se crean relaciones jurdicas obligatorias complejas entre tres sujetos,
acreedor, deudor y fiador. Realmente existen dos obligaciones diversas enlazadas por la
funcin de garanta, a pesar de la constante referencia legal al deudor principal que
sugiere la existencia de un deudor subsidiario (arts. 1822 y 1826 CC). El fiador no es un
deudor subsidiario de la obligacin garantizada sino que es un verdadero obligado y
cuando paga cumple con su propia obligacin y no con la del deudor principal
(12)
. Con
esta concepcin de la relacin de fianza como compuesta de dos obligaciones diversas
tiene perfectamente cabida en nuestro ordenamiento jurdico la creacin de garantas
atpicas diversas de la fianza
(13)
.
En realidad, slo son partes del contrato el fiador y acreedor en la relacin de fianza
puesto que puede constituirse ignorndolo o habindose opuesto el deudor principal
(art. 1823.2 CC)
(14)
. Quedan, de esta forma, al margen de la fianza los pactos entre el
deudor principal y el fiador, salvo que el acreedor no se limite nicamente a aceptar la
garanta y participe de aquellos. En este ltimo caso se puede considerar que se trata de
un contrato o negocio jurdico plurilateral formado por la voluntad de las tres partes:
acreedor, fiador y deudor
(15)
. Sin embargo, por lo general el contrato ser unilateral o
bilateral dependiendo del carcter oneroso o gratuito del contrato, sin poder presumir a
priori tal carcter
(16)
.
Respecto a su fuente de creacin, la fianza puede ser tambin creada por voluntad
unilateral si se asume gratuitamente por el fiador y la existencia de la accin de regreso
a favor del fiador no tiene porqu determinar la bilateralidad de la fianza
(17)
. La
unilateralidad de la fianza se podr observar en los casos de garanta de obligaciones
futuras y puede resultar constituida por va testamentaria, posibilidad infrecuente (art.
1825 CC).
La fianza no tiene que constituirse de forma simultnea a la obligacin garantizada;
puede darse con posterioridad cuando el acreedor exige una superposicin de garantas
al entender que ha disminuido la responsabilidad o el patrimonio del deudor. Tambin
puede prestarse la fianza con anterioridad al propio nacimiento de la obligacin
garantizada puesto que cabe en garanta de obligaciones futuras (art. 1825 CC).
No existen normas especiales en cuanto a la capacidad para ser fiador, pudiendo
considerarse como un acto de extraordinaria administracin. Se pueden plantear algunos
problemas en el caso de los menores emancipados. El art. 323 CC no incluye la fianza
entre los actos para los que se requiere el consentimiento de padres o curador. Sin
embargo, la cuestin es discutible, podra darse un fraude de ley (art. 6.4 CC) si se
utiliza la fianza para burlar o eludir su limitacin para tomar dinero a prstamo, en cuyo
caso podra invalidarse
(18)
.
1.1.3.
Forma
A pesar de no exigirse requisito alguno de forma (s en la fianza mercantil, en que se
exige forma escrita, art. 440 CCom), el art. 1827 CC dispone que la fianza no se
presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de los contenido en ella. Esta
norma ha sido glosada por numerosas declaraciones jurisprudenciales que exigen una
expresin en trminos concretos que claramente determinen su extensin y efectos, no
admitindose la fianza presunta ni la tcita, precisndose una declaracin de voluntad
expresa y clara , sin que pueda basarse en declaraciones equvocas (STS 6 de octubre
de 2005). En todo caso, el carcter expreso de la fianza no indica que deba constar
necesariamente por escrito, a diferencia de la fianza mercantil (STS 28 de julio de 1990,
STS 17 de diciembre de 1996)
Asimismo, el propio TS ha invocado reiteradamente una regla de interpretacin
restrictiva del contenido de la fianza, y en sentido favorable al fiador (STS 3 de julio de
1999, STS 19 de mayo de 2005, o STS 27 de octubre de 2005).
Sin embargo, ambas declaraciones jurisprudenciales deben tomarse con adecuada
cautela, examinando siempre el supuesto de hecho en que han sido realizadas. Tales
manifestaciones no han de hacer pensar en la exigencia de declaraciones de voluntad
literales, en donde de manera igualmente literal e indubitada quede reflejada la voluntad
de afianzar, as como la extensin de la obligacin asumida por el fiador.
La exigencia del art. 1827 CC tan slo viene a excluir como fianza las declaraciones de
significado ambiguo, en las que no quede constatado que el fiador ha querido obligarse
por una deuda ajena. Pero tal constatacin puede obtenerse a travs de los medios
hermenuticos normales, que permitan obtener certeza sobre la voluntad del declarante.
No se excluyen declaraciones de voluntad tcitas o derivadas del comportamiento
concluyente del sujeto. Tan slo en aquellos casos en que, utilizando los criterios de
interpretacin de la voluntad contractual, no se obtenga una solucin clara, deberemos
inclinarnos por la no existencia de fianza.
As, no constituyen fianza las declaraciones de un sujeto sobre la solvencia o seriedad
de otro, dirigidas a fomentar la confianza de un futuro contratante, a quien el informado
solicita crdito; ni siquiera cuando tales declaraciones expresan que el informado est
participado en su capital por el declarante, y goza de toda su confianza (las llamadas
cartas de intenciones o cartas de patrocinio, si bien estas denominaciones engloban gran
variedad de supuestos, con o sin valor vinculante). Tampoco es fianza la declaracin de
una Administracin Pblica de que determinado sujeto gozar de una subvencin.
Sin embargo, la jurisprudencia ha estimado la existencia de fianza en supuestos como:
el envo por un socio de una declaracin firmada de sus bienes, tras haber solicitado el
banco una garanta personal de los socios para conceder crdito a la sociedad agraria de
que formaban parte (STS 6 de octubre de 2005); la expresin de aceptar cualquier
responsabilidad en que pueda incurrir un tercero (STS 1 de octubre de 1906); la
expresin avalo seguida de varias firmas (STS 29 de octubre de 1996); o la
manifestacin de poner las propiedades como garanta del buen fin de las
operaciones (STS 23 de marzo de 2000).
Mayores dudas suscita la suscripcin de un contrato ajeno, en cuyo texto no se
especifica el concepto en que se obliga el firmante. Si el contexto del contrato no ofrece
ninguna explicacin aceptable, deber atenderse a la regla interpretativa de la
efectividad de las estipulaciones (art. 1284 CC) y estimar que el firmante se ha obligado
como fiador.
(19)

Por lo dems, no se justifica ninguna regla de interpretacin restrictiva de las
obligaciones del fiador. Tambin aqu habr que atender a los mtodos interpretativos
ordinarios para indagar la voluntad del fiador. Las resoluciones judiciales que invocan
esta regla podran haber alcanzado la misma solucin por los criterios interpretativos
comunes (v. gr: la exoneracin del fiador por la garanta del buen fin de unas cambiales,
cuando el contrato de fianza haba exigido el protesto notarial de las letras, que el
acreedor haba sustituido por la declaracin equivalente de impago (STS 27 de octubre
de 2005).
La distincin de la fianza de la asuncin de deuda cumulativa o contrato de garanta
autnoma se aprecia por faltar en sta ltima la nota de la accesoriedad respecto a una
obligacin principal. Habr de determinarse si el que presta garanta la presta de forma
independiente, personal, principal y no causal. (STS 5 de febrero de 1999). Tampoco
guarda este carcter accesorio el seguro de caucin en el que la obligacin del
asegurador de caucin es principal y surge cuando, adems del incumplimiento, se
hayan producido daos y perjuicios (STS 19 de mayo de 1990, STS 25 de febrero de
1994 y STS 29 de abril de 2002, entre otras).
Finalmente, se debe observar que pueden encontrarse en la prctica distintas figuras que
cumplen tambin una funcin de garanta personal reconocidas por la jurisprudencia
(20)

(aval en sentido amplio y a primer requerimiento, cartas de confort o de patrocinio,
carta-aval...) que pueden haberse establecido para eludir las reglas del la fianza con lo
que resulta problemtica su aplicacin analgica
(21)
.
1.2.
La responsabilidad del fiador. La deuda garantizada
a)
Para poder analizar la obligacin del fiador se tiene que atender a sus dos caracteres
tpicos: la accesoriedad y la subsidiariedad
(22)
. Las dos notas caractersticas de la
obligacin del fiador indican su dependencia de la obligacin principal o de la relacin
obligatoria de base. Estas caractersticas indican que se trata de una obligacin o
derecho accesorio (arts. 1207 y 1528 CC) y su operatividad depende de que el deudor
principal cumpla o no cumpla y que se ejercite o no el beneficio de excusin.
En definitiva, la responsabilidad del fiador se establece en funcin de la obligacin
garantizada, tal y como dicha obligacin quede descrita en el contrato de fianza. La
responsabilidad se extiende, pues, al cumplimiento de la obligacin garantizada, y sus
accesorios. De ah la importancia de la correcta descripcin de esta obligacin en el
contrato de fianza, pues slo cabr exigir al fiador su cumplimiento en los trminos en
que tal obligacin aparece configurada para el fiador (v. STS 27 de octubre 2005 antes
citada).
De la regulacin de la fianza parece desprenderse que el objeto de la fianza son siempre
deudas pecuniarias. Sin embargo, toda obligacin con independencia del tipo de
prestacin debida tiene una trascendencia patrimonial o traduccin dineraria puesto que
de su incumplimiento deriva un resarcimiento de daos y perjuicios y, en consecuencia,
todas las deudas con independencia de su naturaleza o contenido pueden ser
susceptibles de afianzamiento. En realidad, lo que garantiza el fiador no es tanto la
deuda sino la responsabilidad del deudor
(23)
.
El fiador no se obliga necesariamente por el mismo importe -fianza limitada- ni en los
mismos trminos en el deudor principal (su responsabilidad puede estar sujeta a
condiciones, plazos u otras circunstancias que no afectan al deudor); pero nunca en
trminos ms gravosos que ste (art. 1826 CC)
(24)
.
b)
La deuda garantizada puede encontrarse perfectamente delimitada en el contrato de
fianza; o haberse determinado por referencia a todas las deudas que nazcan en el futuro
en una determinada relacin comercial entre el acreedor y el deudor. Se trata de la
llamada fianza general, que responde a estipulaciones del tipo: el fiador garantiza el
buen fin de las letras descontadas en el banco acreedor, y en que el deudor figure como
aceptante, endosante o avalista; se garantizan las cantidades que el deudor llegue a
adeudar al banco acreedor a consecuencia de las operaciones de comercio exterior a
que se refiere la presente pliza de crdito; garantiza por la suma mxima de setenta
mil euros las cantidades que X llegue a adeudar por la compra de recambios
originales, etc.
La posibilidad de afianzar deudas futuras se recoge en el art. 1825, y es admitida sin
reservas por la jurisprudencia, siempre que la deuda garantizada quede determinada, o
pueda serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador y con
quien l hubiere contratado (STS 28 de febrero de 2006). Lo que requiere reflejar en el
contrato los datos suficientes para poder conocer a qu deudas futuras se extiende la
fianza.
En estos casos, el fiador deber tener especial precaucin, pues desconoce el importe
por el que puede llegar a deber, que ser determinado por las convenciones futuras en
que no ser parte; y ello a menos que se establezca una cantidad mxima de
responsabilidad (exigencia sta que, si bien era apuntada en la STS 23 de febrero de
2000, se trataba de una declaracin obiter dictum, y no es considerada un requisito
necesario de este tipo de fianza; en este sentido SAP Valencia, Secc 6., 11 de enero de
2005).
S se considera necesario, en cambio, el establecimiento de un plazo mximo de
vigencia, dentro del cual debern nacer las deudas garantizadas; en otro caso, habr de
entenderse que el fiador podr denunciar el contrato con un preaviso razonable,
vindose liberado de las deudas que nazcan con posterioridad a la denuncia. Se invoca
la analoga con el art. 1705 CC; favorable a esta interpretacin se muestra la STS 3 de
julio de 1999.
Con discutible criterio, la STS 29 de abril de 1992 entiende extinguida este tipo de
fianza con la muerte del fiador, no extendindose la responsabilidad de sus herederos a
las deudas nacidas despus del fallecimiento; este criterio ha sido seguido por la
jurisprudencia menor (SAP Madrid 22 de enero de 1998, SAP Santa Cruz de Tenerife
20 de noviembre de 1999 y 21 de octubre de 2000; y SAP A Corua 25 de septiembre
de 2001)
c)
La responsabilidad del fiador se extiende, salvo pacto en contrario, a los intereses, penas
convencionales y dems accesorios de la obligacin principal (art. 1827 CC); respecto a
las costas procesales, responder de las posteriores a haber sido requerido de pago. Para
los casos de reclamacin a travs de la ejecucin de un ttulo extrajudicial, tngase en
cuenta la rigurosa norma del art. 583.2 LEC.
d)
En la generalidad de los contratos de fianza, el fiador se obliga solidariamente con el
deudor principal. El art. 1822.2 CC se remite en este caso a la regulacin de las
obligaciones solidarias. El alcance de esta remisin ha merecido diversas
interpretaciones en doctrina y jurisprudencia. No obstante este polmica, cabe concluir
con seguridad que: el fiador carece de beneficio de excusin, y puede ser demandado
sin necesidad de esperar al incumplimiento del deudor principal; el fiador puede oponer
las excepciones personales del fiador por el total de la deuda y no slo por su parte; en
las relaciones fiador-deudor principal son aplicables las normas sobre fianza
(25)
.
1.3.
Excepciones oponibles por el fiador
Tratamos de sistematizar las posibles defensas que el fiador puede utilizar ante la
reclamacin del deudor. Podemos establecer los siguientes grupos de excepciones:
1.3.1.
Derivadas de la obligacin garantizada
Ante la reclamacin del acreedor, el fiador puede oponer todas las excepciones que
correspondan al deudor principal (art. 1853 CC),salvo las puramente personales de este
(menor edad e incapacidad)
(26)
. As, el fiador podr utilizar cualquier defensa que
tuviera el deudor principal derivada de su relacin con el acreedor: pago o cualquier otra
causa de extincin de la obligacin garantizada (art. 1847 CC), incluso la compensacin
de lo debido al deudor (art.1197 CC); incumplimiento contractual del acreedor (exceptio
non adimpleti contractus); nulidad del contrato (advirtase que, segn la jurisprudencia
del TS, la nulidad relativa slo puede hacerse valer por va de accin, lo que reconduce
este problema al de si el fiador puede hacer valer los derechos impugnatorios del deudor
a travs de reconvencin)
(27)
. Para la prescripcin, vid. art. 1975 CC. Respecto a la
transaccin entre acreedor y deudor, el fiador podr oponerla si le favorece, mas no le
afectar si le perjudica (art. 1835 CC).
1.3.2.
Derivadas de las relaciones personales con el acreedor
El fiador podr oponer cualquier excepcin derivada del contrato de fianza que le une
con el acreedor (v.gr.: la deuda reclamada no se encuentra amparada en la cobertura;
incumplimiento de los requisitos especficos para la exigibilidad al fiador -vid. STS 19
de mayo de 2005-, etc.). Tambin podr el fiador oponer la compensacin de lo que el
acreedor le adeude.
1.3.3.
Derivadas de causas de extincin de la fianza
-
Dacin en pago: si el acreedor acepta en pago un determinado bien del deudor, no
podr dirigirse contra el fiador para exigir las consecuencias de una posible eviccin u
otra forma de incumplimiento de la dacin (art. 1849 CC). La norma no se aplica si se
trata de una dacin pro solvendo, y la responsabilidad del fiador subsistir por la parte
no liquidada con la venta de los bienes.
-
Prrroga de la obligacin: igualmente el fiador puede oponerse al pago cuando el
acreedor y el deudor han acordado una prrroga de la deuda garantizada (art. 1851 CC).
Esta norma tiene un oscuro fundamento, que ha llevado a una aplicacin restrictiva en la
jurisprudencia. No se aplicar cuando la deuda inicial garantizada ya contemplaba la
posibilidad de prrroga (STS 12 de julio de 2002); ni a las prrrogas impuestas por la
ley o por resolucin judicial. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la
liberacin del fiador requiere un convenio de prrroga, con sealamiento de un nuevo
plazo y fecha determinada (STS 20 de diciembre de 2002), declaracin que sirvi en
este supuesto para no aplicar la norma al compromiso del acreedor de no ejecutar una
garanta real hasta determinada fecha. Tampoco se aplica la norma a la simple tolerancia
o inactividad del acreedor ante el vencimiento de la deuda.
(28)
Para la tcita
reconduccin en el arrendamiento, vid. art. 1567 CC.
La norma se aplica tanto a la prrroga de la relacin obligatoria garantizada, como del
plazo para pagar la deuda
-
Perjuicio de la va de regreso: el art. 1852 CC dispone que el fiador queda libre de su
obligacin cuando por algn hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los
derechos, hipotecas y privilegios del mismo. La liberacin del fiador es debida a la
conducta del acreedor que perjudica significativamente sus posibilidades de recuperar el
importe satisfecho a ste, a travs de la subrogacin en su posicin frente al acreedor o
frente a terceros.
La norma se ha aplicado a supuestos como: la prestacin de consentimiento para
cancelar un embargo o una hipoteca, o no inscribir tales derechos; la devolucin de la
cosa pignorada o con derecho de retencin sobre ella; la prdida de una reserva de
dominio; la liberacin de un cofiador; no ejercitar un derecho de abstencin en la
quiebra; consentir la aplicacin del producto de la venta del bien dado en garanta a otra
deuda distinta. En cambio, no se ha admitido la liberacin del fiador a la posposicin
voluntaria del rango de una hipoteca; dejar perder la fuerza ejecutiva de un ttulo, si se
puede acudir a la va procesal ordinaria; no solicitar un embargo; o celebrar nuevos
contratos con el deudor que han perjudicado su solvencia.
La norma se fundamenta en el deber de buena fe exigible al acreedor, cuya conducta no
debe perjudicar las posibilidades de subrogacin del fiador en las garantas o privilegios
del primero frente al deudor. Ahora bien, tampoco es exigible al acreedor una actividad
para cobrar o conservar su crdito contra el deudor principal que sea irrazonable en
funcin de los costes que normalmente pretende ahorrarse con la prestacin de la fianza;
y ello porque la fianza se ha previsto tambin para ahorrar determinados costes al
acreedor en la recuperacin de su crdito, que sera absurdo imponerle para
salvaguardar el regreso del fiador (vid. STS 14 de junio de 2002).
(29)

La liberacin del fiador requiere que el mismo haya perdido una efectiva posibilidad de
reembolso, con perjuicio constatable, a causa de la conducta del acreedor. Ello no
suceder cuando la conducta del acreedor no disminuya de forma efectiva tales
posibilidades, bien porque las garantas perdidas no hubieran sido efectivas en orden al
cobro; bien porque el fiador tiene otros medios eficaces para obtener aqul.
Tal consideracin se contiene, v.gr., en la STS 8 mayo de 2002, al negar la liberacin al
fiador cuando el acreedor consinti el levantamiento de los embargos, para permitir al
deudor la venta directa de los inmuebles, obtenindose un precio no inferior al que se
habra obtenido en subasta judicial.
A pesar de que la norma se refiere al perjuicio de la accin de subrogacin, su
aplicacin se ha extendido a cualquier conducta que perjudique la va de regreso
1.4.
Relaciones entre fiador y deudor
1.4.1.
Tras el pago al acreedor
El fiador tiene derecho al reembolso de las cantidades efectivamente satisfechas al
acreedor, as como los intereses legales devengados desde el pago, los gastos sufridos
tras comunicar al deudor que ha sido requerido de pago, y los daos y perjuicios cuando
procedan (art. 1838 CC). Si el fiador pag antes del vencimiento de la deuda, no podr
exigir el reembolso hasta que el plazo venza (art. 1841 CC)
Alternativamente, tiene el fiador derecho a subrogarse en todos los derechos que el
acreedor tena contra el deudor. Si bien, en caso de haber alcanzado alguna transaccin
con el acreedor, no podr exigir al deudor principal ms de lo efectivamente pagado
(art. 1839 CC)
En ambos casos, el deudor principal podr oponer las excepciones derivadas de su
relacin personal con el fiador (la relacin que habr dado origen a la fianza).
Igualmente podr oponer las excepciones que tena frente al acreedor, si el fiador realiz
el pago sin ponerlo en su conocimiento (art. 1840 CC). En este mismo supuesto, si el
deudor paga directamente al acreedor, el fiador carecer de accin frente al deudor, y
deber repetir el pago indebido del acreedor.
1.4.2.
Antes del pago al acreedor
Ante el temor fundado de tener que pagar, el fiador puede exigir al deudor que le releve
de la fianza (lo cual, evidentemente, no podr llevarse a efecto sin que el acreedor
acceda, aceptando otra garanta de su satisfaccin); o bien que le preste una garanta con
que cubrir la futura accin de reembolso.
Esta accin puede ejercitarla el fiador en los supuestos previstos en el art. 1843. Los
ms frecuentes sern los contemplados en los nms. 2 (por lo que se refiere a la
insolvencia no declarada) y 4, cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber
cumplido el plazo en que deba satisfacerse.
1.5.
La cofianza
Se trata de la prestacin de garanta de una misma deuda y frente a un mismo acreedor
por parte de varias personas, siempre que no lo hagan de forma independiente y
autnoma las unas de las otras (fianzas independientes).
La responsabilidad de los cofiadores frente al acreedor se divide en parte iguales (o en
la proporcin estipulada), a menos que se haya estipulado la solidaridad entre ellos, que
es lo ms frecuente.
El cofiador que paga la totalidad de la deuda tiene un derecho de reembolso frente a
cada uno de los dems cofiadores por la parte que proporcionalmente les corresponda, y
la solvencia de uno de ellos ser suplida a prorrata por todos los dems. (art. 1844 CC).
Esta accin de reembolso est condicionada a que el pago por el fiador haya sido
realizado en virtud de demanda judicial, o hallndose el deudor en estado de concurso o
quiebra (art. 1844 CC). Esta norma ha recibido una interpretacin correctora por la
jurisprudencia, en el sentido de estimar que el precepto trata de evitar el perjuicio para
los cofiadores de pagos precipitados o arbitrarios; pero no resulta de aplicacin cuando
el pago fuera correcto, y no hubiera ninguna razn de peso para haber rehusado
atenderlo; as, el TS ha admitido el reembolso contra los cofiadores cuando el pago se
realiz ante una simple reclamacin extrajudicial del acreedor.
(30)

Tambin aqu los cofiadores podrn oponer al que pag las mismas excepciones que
hubieran correspondido al deudor principal, excepto las puramente personales de ste
(art. 1845 CC).
1.6.
Las garantas a primer requerimiento
Las garantas a primer requerimiento o a primera demanda son un conjunto de figuras
contractuales con finalidad de garanta, en que el garante se obliga a satisfacer una
determinada suma a simple requerimiento del acreedor. Aunque tales convenios han
tenido como finalidad garantizar el inters econmico del acreedor en la relacin
jurdica con un tercero, lo caracterstico de estas figuras es que el garante no puede
oponer excepcin alguna derivada de aquella relacin.
Desparece, as, la caracterstica de accesoriedad propia de la fianza, pasando a ser ms
bien garantas independientes de la obligacin garantizada.
Al acreedor le bastar exigir al garante el pago de la suma convenida, sin acreditar ms
requisitos que los exigidos en el propio contrato de garanta. De esta forma, no precisa
el acreedor acreditar la existencia de una relacin subyacente, ni invocar un
incumplimiento previo por parte de la persona garantizada. Asimismo, no podr el
garante alegar que la deuda garantizada haba sido correctamente cumplida, ni ninguna
otra defensa derivada de la relacin preexistente entre el acreedor y el deudor principal.
La exigibilidad de la obligacin del garante se regula a travs del clausulado del propio
contrato de garanta, que responde a una variada casustica (desde la obligacin de pago
con la simple reclamacin del beneficiario, hasta las que permiten que el deudor
principal se oponga al pago en determinado plazo, justificando el correcto cumplimiento
de la deuda garantizada). En principio, el garante tan slo podra excepcionar el
incumplimiento de los requisitos contemplados en el propio contrato de garanta
No obstante, la jurisprudencia del TS ha desdibujado el carcter autnomo de estas
garantas, admitiendo que el garante pueda acreditar que el deudor principal ha
satisfecho la deuda garantizada, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con
la consiguiente liberacin del avalista, producindose inversin de la carga de la
prueba (...) (STS 12 de noviembre de 2003).
1.7.
Fianza y sociedad de gananciales
Nos referimos a la fianza prestada por uno slo de los cnyuges bajo el rgimen de
gananciales, y su virtualidad para hacer responder a la totalidad de los bienes comunes.
La cuestin ha de resolverse por aplicacin de los arts. 1365 a 1370 CC, y arts. 6 a 9
CCom. De esta forma, habr de determinarse si la fianza se ha prestado en el ejercicio
de la potestad domstica o (ms frecuentemente) en la gestin de los bienes gananciales,
ejercicio ordinario de la profesin, administracin ordinaria de los bienes propios o
ejercicio del comercio del cnyuge fiador, entre otros supuestos.
Tambin ser importante determinar si la fianza se ha prestado a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito puesto que dependiendo del carcter puede variar el carcter de la ineficacia de
los actos de afianzamiento realizados por uno de los cnyuges sin el consentimiento del
otro (arts. 1322.2 y 1378 CC)
(31)
.
Normalmente, la naturaleza ganancial o privativa de la deuda afianzada determinar la
responsabilidad de los bienes gananciales (STS 3 de noviembre de 2004); para la fianza
prestada por un cnyuge a favor de la sociedad de la que es socio y administrador,
responden los bienes gananciales (STS 28 de septiembre de 2001). No habr lugar a esta
responsabilidad en las fianzas en que predomine un carcter de liberalidad, como las
prestadas en favor de familiares o amigos, salvo que hubiera mediado consentimiento
expreso del otro cnyuge (art. 1367 CC).
2.
Relacin de acciones
De entre las numerosas acciones que pueden derivar de una relacin de fianza, hemos
seleccionado las que consideramos de mayor frecuencia en su ejercicio (reclamacin al
fiador y accin de reembolso), as como otras de ejercicio menos usual, pero que
encierran una importante utilidad prctica para las partes (en especial, para el fiador):
las acciones de subrogacin y cobertura. Obviamente, cada una de ellas admite muy
diversas modalidades, en funcin de las circunstancias que concurran en el caso.
Tales acciones son:
a)
La reclamacin al fiador, o coloquialmente conocida como ejecucin del aval. Es la
accin promovida por el acreedor frente al fiador dirigida a obtener el cobro de la deuda
garantizada con la fianza.
b)
La accin de reembolso. Es la accin promovida por el fiador frente al deudor principal
y/o los cofiadores, y tiene por objeto principal la restitucin, en todo o en parte, de la
suma abonada al acreedor.
c)
La accin de subrogacin. Se trata de otra va para el fiador, alternativa con la anterior,
al objeto de recuperar la suma abonada al acreedor. La accin consiste en subrogarse en
la misma posicin jurdica que tenia el acreedor frente al deudor (o incluso frente a
terceras personas), utilizando las mismas garantas o privilegios de que el acreedor
dispona.
d)
La accin de cobertura. Se trata de una importante accin de que dispone el fiador para
garantizar la accin de reembolso. La misma puede ejercitarse antes de que el fiador
haya pagado al acreedor, y tiene por objeto obtener una garanta con que el fiador pueda
resarcirse en caso de verse obligado a pagar la deuda.
3.
Estudio individualizado de las diferentes acciones
3.1.
La reclamacin al fiador (la ejecucin del aval)
3.1.1.
Objeto de la accin
El objeto de esta accin es el cobro con cargo al fiador de la deuda garantizada por ste,
y con fundamento en el contrato de fianza. Se trata de una simple reclamacin dineraria
de la deuda garantizada, en que se persigue un pronunciamiento de condena para el
fiador, o el despacho de ejecucin frente al mismo si la pretensin puede articularse por
va ejecutiva.
La expresin comnmente utilizada de ejecucin del aval no debe entenderse en su
sentido tcnico jurdico, pues tan slo cabe acudir a la autntica va procesal ejecutiva
cuando concurran los presupuestos para ello. As, se denomina coloquialmente
ejecucin del aval al mero requerimiento (judicial o extrajudicial) al avalista
(frecuentemente, una entidad bancaria) para que haga efectivo el importe del aval.
Normalmente el avalista atender tal requerimiento (sobre todo si se trata de un aval a
primera demanda). Pero ante una eventual negativa al pago por el avalista, habr de
instarse la oportuna actuacin judicial, que se tramitar en funcin de las normas
procesales aplicables.
3.1.2.
Requisitos para su ejercicio
Los requisitos bsicos para el ejercicio de esta accin sern los siguientes:
a)
Que la deuda cuyo pago se exige se encuentre cubierta por el contrato de fianza. Habr
que verificar si la deuda dejada de atender es una de aqullas a las que se extiende la
garanta. Ello no plantear problemas en los casos de fianza de una nica deuda
perfectamente delimitada. Sin embargo, en los casos de fianza general, habr que
verificar que la deuda encaja en el mbito (material, temporal) de la garanta prestada;
no es infrecuente encontrar en la jurisprudencia conflictos sobre este tipo de problemas
(STS 30 de noviembre de 2005, STS 21 de abril de 2004).
b)
Que la deuda garantizada haya llegado a hacerse exigible, del mismo modo que lo sera
para el deudor principal.
Al hilo de esta cuestin, se plantea la relativa a la necesidad de previo requerimiento de
pago al deudor principal, como requisito para la viabilidad de la accin frente al fiador.
En los casos de fianza solidaria (con mucho, los ms frecuentes) la jurisprudencia ha
declarado reiteradamente que no se exige al acreedor que formule reclamacin alguna,
previa o simultnea, frente al deudor principal (STS 30 de abril de 2002, STS 10 de
abril de 1995); ello con fundamento en la regulacin sobre deudas solidarias, a que se
remite el art. 1822, y siempre a salvo de que en el contrato de fianza se haya estipulado
otra cosa.
En la fianza ordinaria (no solidaria), y aunque no existe norma que imponga un
requerimiento previo al deudor principal, el fiador no puede ser demandado sin que el
deudor principal haya incumplido
(32)
. Lo que nos remite a los requisitos precisos para
que el deudor pueda ser considerado incumplidor; esto es, que incurra en mora con
arreglo a alguno de los supuestos del art. 1100 CC o 63 CCom. En la fianza solidaria,
no es preciso este previo incumplimiento, sino la mera exigibilidad de la deuda
principal. En cualquier caso, siempre es recomendable una previa intimacin al deudor
principal, para evitar as cualquier posible discusin sobre este aspecto.
c)
Que se hayan observado los requisitos contenidos en el contrato de fianza para la
reclamacin al fiador (notificacin extrajudicial previa, aportacin de documentos
justificativos de la deuda reclamada o informes periciales, etc.). El acreedor no tiene que
reclamar primeramente su crdito contra el deudor principal y puede dirigirse contra el
fiador, el cual podr oponer todas las excepciones procedentes
(33)
.
3.1.3.
Problemtica especfica
3.1.3.1.
Competencia judicial territorial
La competencia territorial se determinar por lo dispuesto en el art. 52.1.3. LEC,
resultando competente el tribunal que lo sea para conocer de la obligacin principal. De
esta forma, existe una subordinacin en esta materia a la competencia territorial para el
conocimiento de la obligacin principal (sin que importe si el deudor principal ha sido
demandado o no).
Este fuero ser el domicilio del deudor principal, si es persona fsica (art. 50 LEC); si se
trata de persona jurdica, el acreedor podr elegir entre el domicilio social del deudor, o
el lugar de nacimiento o cumplimiento de la obligacin garantizada, si en el mismo
existe establecimiento abierto o representante autorizado por el deudor (art. 51.1 LEC).
Estas normas derogan el fuero previsto en el art. 1828 CC (lugar del cumplimiento de la
obligacin). Se trata de fueros de carcter dispositivo, desplazados por la sumisin
expresa o tcita de las partes (arts. 54 a 56 LEC)
(34)
. Consideramos contraria a la buena
fe la declinatoria promovida por el fiador demandado que es demandado en su propio
domicilio, salvo que justifique el inters en que el proceso se tramite con arreglo a otro
fuero.
3.1.3.2.
Legitimacin pasiva
El acreedor puede demandar conjuntamente a deudor y fiador, o solamente a este
ltimo, sin que en ningn caso se produzca un litisconsorcio necesario. Y ello tanto en
la fianza solidaria como en la ordinaria. Si el fiador es el nico demandado, no podr
acudir a la llamada en garanta del deudor, ya que la intervencin provocada slo se
refiere a los casos expresamente previstos en la ley (art. 14.2 LEC), y nada contempla el
Cc al respecto. Tanto el fiador como el deudor principal podrn ser admitidos como
intervinientes voluntarios en el proceso que se dirija contra el otro, pues es indudable su
inters directo y legtimo en el resultado del pleito (art. 13 LEC).
3.1.3.3.
El beneficio de excusin
En la fianza simple (no solidaria), el acreedor debe contar con la posible oposicin por
el fiador de la existencia de bienes propiedad del deudor realizables dentro de territorio
espaol, y suficientes para cubrir la deuda objeto de reclamacin; el fiador opondra as
el llamado beneficio de excusin, regulado en los arts. 1830 a 1834 CC.
Si, efectivamente, el fiador sealase bienes del deudor principal, realizables en cuanta
suficiente para cubrir la deuda, ello no es causa de desestimacin de la demanda, ni de
evitacin de la condena al fiador al pago. El primer efecto que provoca la correcta
invocacin de este beneficio es la improcedencia de cualquier ejecucin sobre el
patrimonio del fiador, en tanto no se haya procedido a la realizacin de los bienes
sealados
(35)
; en este sentido, y no en otro, debe entenderse la expresin de que el fiador
no puede ser compelido a pagar (art. 1830 CC).
La jurisprudencia ha sido rigurosa con la utilizacin por el fiador de este beneficio,
exigiendo que tras el primer requerimiento de pago recibido -judicial o extrajudicial-, se
sealen bienes concretos y se acredite su condicin de realizables, as como su valor
idneo para cubrir la deuda (STS 21 de febrero de 2003); todo ello en estricta aplicacin
del art. 1832. No son suficientes las designaciones genricas de bienes, ni la mera
relacin de ellos, si no se justifican los extremos anteriores.
Mas la excusin de los bienes del deudor puede tener otro importante efecto, ms
preocupante para el acreedor. Nos referimos al art. 1833 CC. Este precepto contempla
una responsabilidad del acreedor que fuera negligente en la excusin de los bienes
sealados por el fiador. De esta forma, una vez que el fiador ha sealado bienes
conforme a los requisitos ya vistos, el acreedor debe perseguir tales bienes con una
diligencia razonable. Si por falta de esa diligencia resultase insolvente el deudor
principal (total o parcialmente), el fiador se liberar en la medida en que aquellos bienes
hubieran alcanzado a cubrir la deuda (ese es el sentido de la responsabilidad del
acreedor de que habla el precepto).
La diligencia exigible al acreedor se mide en funcin de lo que son actuaciones
normales en la persecucin de los bienes que ya son realizables, sin que sea exigible
emprender acciones para la recuperacin de bienes fraudulentamente enajenados
(36)
.
Para liberarse, el fiador deber acreditar que realiz el sealamiento de bienes en el
momento oportuno, y que los mismos hubieran servido para pagar la deuda; no creemos
que deba acreditar tambin la negligencia del acreedor en su persecucin, sino que ser
este quien deber probar que su conducta (activa u omisiva) no fue relevante en la
insolvencia del deudor
(37)
.
Este criterio parece desprenderse de la solucin alcanzada en la STS 24 de julio de
1995, en que se absolvi a los fiadores, una vez que acreditaron haber sealado bienes
en tiempo oportuno, cuyo valor habra sido suficiente para pagar la deuda, sin que el
acreedor hubiera realizado actuacin alguna para trabarlos.
3.1.3.4.
Reclamacin por va ejecutiva y por los trmites del juicio monitorio
a)
Si la fianza ha quedado plasmada en escritura pblica o en contrato intervenido por
notario, tales documentos pueden llevar aparejada ejecucin (arts 517.2.4. y 5. LEC),
y permiten exigir su cumplimiento a travs del proceso de ejecucin forzosa previsto en
la LEC.
Para acudir a este procedimiento de ejecucin, resulta imprescindible que el
consentimiento del fiador se haya reflejado de alguno de tales documentos. Sin
embargo, puede resultar problemtico exigir la responsabilidad del fiador a travs de un
proceso de ejecucin cuando la deuda principal no se encuentra igualmente reflejada en
un documento pblico. Ningn problema existir cuando la deuda principal y la fianza
se recojan conjuntamente un mismo documento con fuerza ejecutiva (habitual en las
plizas bancarias); o bien en documento distinto pero ambos con fuerza ejecutiva.
Tampoco cuando la deuda garantizada se describa detalladamente en el documento
pblico de fianza. Finalmente, tampoco se observa obstculo alguno en aquellas fianzas
en que se consigna un pacto anlogo al previsto en el art. 572.2 LEC (la cantidad
exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el
acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo), y aportando los
dems documentos exigidos en dicho precepto y en el art. 573 LEC.
En todos estos casos, queda plena constancia de que el fiador asume ser demandado por
va ejecutiva, con la importante limitacin de excepciones de que dispondr en caso de
reclamacin (art. 557 LEC). Sin embargo, no sucede lo mismo en los supuestos de una
fianza general que garantiza una determinada relacin comercial o jurdica entre el
deudor principal y el acreedor (v.gr. garanta de las operaciones de crdito celebradas
entre el acreedor y el deudor; garanta de las deudas a cargo del deudor con motivo de
determinada promocin inmobiliaria). En estos supuestos no bastar acompaar al ttulo
de fianza cualquier otro documento sin fuerza ejecutiva -en que se pretenda reflejar la
deuda principal- para poder acudir a este procedimiento, a menos que se haya estipulado
otra cosa en el contrato de fianza.
b)
Un problema distinto es el suscitado por el art. 538.2.2. LEC, que permite despachar
ejecucin frente a quien sin figurar como deudor en el titulo ejecutivo, responda
personalmente de la deuda (...) en virtud de un afianzamiento acreditado mediante
documento pblico.
Si la norma se refiere a la sentencia, laudo o transaccin aprobada judicialmente en que
ha sido parte nicamente el deudor principal, nos hallamos ante una inslita limitacin
del derecho de defensa del fiador, ya que las excepciones oponibles son an ms
limitadas que en la ejecucin de ttulos no judiciales (art. 556 LEC).
Por ello el precepto debe merecer una interpretacin correctora, inspirada en el derecho
a no sufrir indefensin, y entender que el mismo se refiere a los afianzamientos
prestados con posterioridad al ttulo ejecutivo, en que el fiador ya conoce la resolucin
judicial o arbitral susceptible de ejecucin
(38)
.
c)
Sobre la posibilidad de dirigir la accin frente al fiador a travs de un juicio monitorio,
estimamos que ello resultar posible siempre y cuando se aporte junto a la demanda el
contrato de fianza, debidamente suscrito por el fiador, acompaado de uno de los
documentos que reflejen la deuda garantizada, a los que se refiere el art. 812 LEC.
Con ello queda cumplido el requisito del documento en que conste la firma del deudor
(en este caso, el fiador), unido a otro documento que refleje claramente la deuda a que
se refiere la fianza (v.gr. el documento de fianza sobre las operaciones comerciales del
deudor con una determinada empresa, acompaado de una factura expedida contra el
deudor principal, por una operacin del tipo de las recogidas en la fianza). Tambin
creemos que ser exigible, a travs de este proceso, el pago las rentas debidas en un
contrato de arrendamiento, cuyo cumplimiento garantiza el fiador, en el mismo
documento contractual de arrendamiento o en otro diferente.
(39)

En general, la jurisprudencia menor es proclive a admitir el juicio monitorio en los
casos en que los documentos aportados reflejen una deuda lquida de fcil
determinacin, cuyo importe parece haber sido consentido por el deudor. No as
aquellas deudas liquidadas unilateralmente por el acreedor, y que respondan a una
situacin ms compleja, aunque traigan su causa de un documento suscrito por el
deudor (p.e.: importe de la indemnizacin por la falta de entrega de un inmueble, etc.).
3.1.3.5.
El concurso del deudor principal
Ante la eventualidad de que el deudor principal fuera declarado en concurso, conviene
examinar en qu forma se ve afectada la accin del acreedor frente al fiador:
a)
En primer lugar, no existe una traslacin al fiador de los efectos jurdicos que provoca la
declaracin de concurso sobre el crdito garantizado (vencimiento anticipado,
suspensin del devengo de intereses, paralizacin de los procedimientos). Tampoco
existe norma procesal que imponga la acumulacin al concurso de las reclamaciones
judiciales frente a los fiadores. Si la demanda se promovi conjuntamente frente al
deudor y al fiador, podr acumularse al concurso tan slo en cuanto a la persona del
deudor, al amparo de los arts. 50 y ss. de la Ley Concursal.
b)
En segundo lugar, la Ley Concursal parece resolver las deudas surgidas en el derecho
anterior sobre la cuestin de si el fiador podra beneficiarse de un convenio alcanzado
en una quiebra o suspensin de pagos, en que el acreedor hubiera votado
favorablemente
(40)
. En este sentido, el vigente art. 135 de la Ley Concursal distingue:
-
Acreedores que no han votado a favor del convenio: conservan ntegros sus derechos
frente a los fiadores u obligados solidarios con el deudor, quienes no podrn invocar en
su favor la aprobacin o efectos del convenio.
-
Acreedores que hubiesen votado a favor del convenio: en este caso, la responsabilidad
de los fiadores se rige por las normas aplicables a la obligacin que hubieran
contrado, o por los convenios que sobre el particular hubieran contrado. Quiere ello
decir que la solucin a este caso no consiste en extender o no la fiador el contenido del
convenio, sino en aplicar las normas sobre la fianza al contenido del convenio sobre la
posicin del fiador. As, v.gr, una espera o prrroga podr liberar al fiador al amparo del
art. 1851; una quita podr asimilarse a una transaccin con el deudor, que el fiador
podr aprovechar (art. 1835 CC); determinados acuerdos contenidos en el convenio
podran suponer una novacin de la deuda (como la conversin del crdito en acciones o
la enajenacin a un tercero del activo del deudor), para continuar la actividad y asumir
el pago de las deudas -art.100.2 de la Ley Concursal- que extinguira la fianza (art. 1847
CC); si el contenido del convenio redujese las posibilidades de regreso, podra aplicarse
el art. 1852 CC. Las cesiones de bienes en o para pago de deudas no plantearn ya la
litigiosidad existente con el derecho anterior, al haber quedado prohibidas en el art.
100.3 de la LC.
En lo que se refiere a los convenios que sobre este particular se hubiesen establecido, la
norma se refiere a los celebrados por el fiador (v. gr. que los derechos frente a l
permanecern ntegros, cualquiera que sea la postura que el acreedor adopte en la
votacin del convenio).
3.1.4.
Lista de comprobacin
Accin de reclamacin al fiador (ejecucin del aval) (LA LEY 839/2007)
3.1.5.
Formulario
Demanda de reclamacin de cantidad contra el fiador para obtener el cobro de la deuda
garantizada (LA LEY 840/2007)
3.1.6.
Seleccin de jurisprudencia
3.1.6.1.
Beneficio de excusin. Requisitos para su invocacin eficaz
STS 21 de febrero de 2003
Ponente.- Excmo. Sr. Jos de Ass Garrote
Hechos
D. Guillermo S. P. fue demandado por la mercantil Hispano China de Comercio
Internacional en reclamacin de pago de la suma de 27.600.000 ptas., reclamacin que
se fundamentaba en la fianza simple otorgada por el demandado en garanta de las
operaciones comerciales habidas entre la actora y la empresa Fabricacin de Brocha y
Pinceles, S.L.. En su contestacin a la demanda, el Sr. S. P. incorporaba una relacin
de bienes muebles de la deudora principal, invocando en su defensa el beneficio de
excusin, estimando que no le era exigible pago alguno en tanto no se hubiera agotado
la persecucin de los bienes indicados.
Anlisis
Confirmando el fallo de los rganos de instancia, el TS rechaza la aplicacin de la
excepcin alegada por el fiador. En el supuesto enjuiciado, el fiador no haba realizado
probanza alguna en relacin con los bienes designados como de titularidad de la
deudora principal. No basta, a los efectos de oponer el beneficio de excusin, la
designacin de bienes, sino que resulta preciso justificar cumplidamente el resto de los
requisitos legales previsto en el art. 1832 CC. Adems del requisito temporal de oponer
este beneficio nada ms ser requerido de pago (nico que se haba cumplido en este
caso, al haber sido requerido el fiador por primera vez en la demanda judicial), debe el
fiador cumplir otros de carcter objetivo: justificar -que no slo alegar- la perteneca al
deudor principal de los bienes designados, as como el carcter de realizables dentro del
territorio nacional, y su valor suficiente para cubrir la deuda reclamada. Tales datos
debern quedar plenamente acreditados a lo largo del proceso; de no ser as, la
invocacin de la previa excusin no ser efectiva.
3.1.6.2.
Beneficio de excusin. Requerimiento al fiador por quien an no es acreedor
STS 24 de julio de 1995
Ponente.- Excmo. Sr. Francisco Morales Morales
Hechos
D. Susana y D. Luis haban contrado la obligacin de pago del precio de un local que
ambos adquirieron por iguales partes, precio que haba quedado instrumentada en una
letra de cambio avalada por D. Luis Mara (padre de D. Luis). Posteriormente, y antes
de satisfacer el precio, se disolvi la comunidad entre los dos compradotes, pasando a
ser el inmueble propiedad exclusiva de D. Susana, la cual se oblig a pagar la totalidad
del precio. Esta ltima obligacin fue afianzada de forma simple (no solidaria) por D.
Remedios.
Llegado el vencimiento de la cambial anteriormente indicada, la misma no fue atendida.
En el mes de agosto de 1989, D. Luis Mara (avalista de la letra referida) dirigi
requerimiento a D. Remedios (fiadora de la obligacin asumida por de D. Susana al
disolver la comunidad), para que pagara a los tenedores de la letra el importe que su
afianzada haba asumido en exclusiva. A tal requerimiento, D. Remedios no realiz
manifestacin alguna. Posteriormente, en el mes de octubre de 1989, el mismo D. Luis
Mara hizo efectivo el importe de la letra a los libradores.
D. Luis Maria promovi demanda judicial frente a D. Remedios, en su calidad de
fiadora de D. Susana, en reclamacin de la suma que haba pagado, ms los intereses
legales. D. Remedios contest a la demanda invocando el beneficio de excusin, y
seal bienes de la deudora principal suficientes para cubrir la deuda.
Anlisis
La sentencia comentada analiza, en primer lugar, el cumplimiento del primero de los
requisitos legales para la eficaz invocacin del beneficio de excusin, su oposicin por
el fiador al acreedor luego que ste le requiera para el pago. Advierte el Tribunal
que, a pesar de haber existido un requerimiento previo a la demanda judicial, sin
embargo tal intimacin no fue realizada por la persona que, en aquella fecha, tena la
condicin de el acreedor; y es que el avalista de la obligacin primeramente contrada
no haba realizado an pago alguno; por ello, no poda haberse subrogado en los
derechos del acreedor (libradores de la letra).
En consecuencia, ante un requerimiento por persona an no legitimada como acreedor,
no tena la fiadora que hacer uso del beneficio de excusin. Una vez acreditado en el
proceso que los bienes designados como de propiedad de la deudora principal eran
suficientes para cubrir la deuda reclamada, estima el Tribual que el acreedor no poda
dirigirse directamente contra la fiadora sin demandar tambin a la deudora principal y
sin hacer previa excusin de los bienes de esta.
Concluye el Tribunal casando la sentencia recurrida -que haba condena a la fiadora
demandada- y desestima la demanda, absolviendo a la fiadora demandada.
Conclusin sta ultima que no queda del todo justificada en la sentencia estudiada, ni se
aclara si la absolucin se fundamenta en la falta de litisconsorcio pasivo necesario -al no
demandarse a la deudora principal- o en la negligencia del acreedor en la excusin de
bienes, si es que hubiera existido tal. Pero la sola oposicin eficaz de este beneficio no
debera conducir a la absolucin del fiador, sino a no promover ejecucin en su contra
hasta realizar la excusin de los bienes del deudor. No obstante, conviene tener muy en
cuenta esta resolucin por lo que pudiera servir de precedente.
3.1.6.3.
Accin contra el fiador por los trmites de ejecucin de ttulos no judiciales. Aval
bancario
AAP Almera, Secc. 1., 15 de febrero de 2005
Hechos
La entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A. haba prestado aval bancario a primer
requerimiento, en garanta del correcto cumplimiento por la entidad Fresyga, S.A. de
la obligacin de entrega de inmueble a favor de un tercero. ste exigi la satisfaccin de
la cantidad avalada, por los trmites del proceso de ejecucin de ttulos no judiciales,
siendo as que el documento expedido por la entidad bancaria no haba sido intervenido
por corredor de comercio o notario.
Anlisis
La Audiencia estima la oposicin la ejecucin planteada por la entidad bancaria, por no
constituir un ttulo ejecutivo de los previstos en el art. 517 LEC; concretamente, el art.
517.2.5. exige claramente (al igual que su precedente art. 1429.6. LEC de 1881) la
intervencin de la pliza mercantil por corredor de comercio (actualmente, por notario).
Se trata de una resolucin cuyo contenido es indiscutible, y que sirve para recordar el
equvoco alcance que en lenguaje coloquial tiene la ejecucin de un aval, por mucho
que ste sea la primera demanda, como en el presente caso.
SAP Madrid, Secc. 14., 19 de noviembre de 1997
Hechos
Se trata de una pliza mercantil de afianzamiento, en garanta de operaciones
mercantiles, operaciones cuya documentacin estara contenida en documento destino
de la pliza de fianza afianzada. En su clausulado se expresa que el afianzamiento se
extiende del buen fin de las letras y otros documentos entregados en negociacin al
banco, y en que los afianzados figuren como deudores; a descubiertos en las cuentas
corrientes o de crdito de los afianzados; en general, al buen fin de operaciones de
crdito, prstamo, descuento y de todo orden que los afianzados realicen con el banco.
Junto con la demanda del juicio ejecutivo (LEC de 1881) se aportaba la pliza de
afianzamiento y un saldo deudor de una cuenta corriente bancaria a nombre de los
afianzados.
Anlisis
La Audiencia repara en que el documento aportado como justificativo de la suma debida
por los afianzados no permite conocer si la misma tiene su origen en alguna de las
operaciones a que se refiere la pliza mercantil (ttulos valores, cuentas corriente, etc,).
Con ello, el fiador se ve imposibilitado de conocer los motivos de la deuda y el origen
de la misma. No resulta lcito utilizar como medio ejecutivo lo que es una pura
representacin contable de un saldo deudor -la cuenta corriente bancaria-, sin desglosar
las operaciones mercantiles que, en su caso, han dado origen a dicho saldo.
La resolucin resalta la insuficiencia de una pliza de afianzamiento de operaciones
mercantiles como ttulo ejecutivo, al que no se acompaa debida justificacin de las
operaciones que han dado lugar al saldo reclamado.
3.2.
La accin de regreso o reembolso
3.2.1.
Objeto de la accin
a)
Nos hallamos ante la accin que corresponde al fiador que ya ha pagado al acreedor, y
pretende recuperar del deudor principal el importe abonado, as como el resarcimiento
de los gastos y daos sufridos. Se trata, pues, de una accin que persigue una condena
dineraria a cargo del deudor principal, que comprenda todos los gastos sufridos por el
fiador con motivo de haber afrontado la deuda.
La pretensin resarcitoria estar formada por las cantidades a que se refiere el art. 1838:
la suma total abonada por el fiador, los interese legales desde que se comunic el pago
al fiador, los gastos soportados por el fiador, y los daos y perjuicios, cuando procedan;
todo ello con cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma.
b)
Tambin podr el fiador ejercitar la accin de regreso frente a los cofiadores, si es que
el fiador demandante ha abonado la integridad de la deuda; y ello con el objeto de exigir
de los restantes fiadores el reembolso de la parte proporcional que corresponda abonar
a cada uno de los cofiadores, en funcin de las relaciones internas existentes entre ellos.
Esta pretensin tendr, pues, un contenido distinto: se limitar a la parte proporcional de
la suma abonada por el demandante, que sea exigible a cada fiador, pero no el resto de
los conceptos previstos en el art. 1838.
Si la cofianza es solidaria, podr el fiador demandante reclamar los intereses de
anticipo, al amparo del art. 1145 CC.
La regulacin de esta accin se contiene en los arts. 1838 a 1842 CC, y en los arts.
1844-1845 CC para el regreso entre cofiadores.
c)
Es importante distinguir la accin de simple reembolso de la accin subrogatoria. Una
vez que el fiador ha pagado en lugar del acreedor cuenta con la accin para ser
reembolsado, con independencia de toda idea de pago con subrogacin. En cualquier
caso, el pago con subrogacin no deja de producirse y tambin contar con la
subrogatoria (art. 1210.3. y 1839 CC)
(41)
.
3.2.2.
Requisitos para su ejercicio
a)
El primer y fundamental requisito para el xito de esta accin es la acreditacin del
pago del fiador al acreedor; este pago es el fundamento del derecho de retorno frente al
deudor, o los restantes fiadores.
A estos efectos, ser equivalente al pago cualquier otra extincin de la deuda que se
haya realizado con cargo al patrimonio del fiador (compensacin con un crdito del
fiador, dacin en pago, transaccin,...). Si bien el fiador tan slo podr reclamar (por el
concepto de reembolso de la pagado) la suma efectiva que hay tenido que invertir en
extinguir la deuda principal.
En otro sentido, ningn obstculo existe en el ejercicio de esta accin tras un pago
parcial, en que se pretenda tan slo el reembolso de la suma pagada (STS 10 de junio de
2005).
b)
La deuda principal debe ser exigible en el momento de ejercitar la accin de regreso; de
tal suerte que si el fiador haba pagado antes del vencimiento, no podr ejercitar el
regreso hasta que la deuda haya vencido (art. 1841 CC). Lo mismo cabe decir en el
regreso frente a los cofiadores (STS 15 de octubre de 2004).
c)
Se deber acreditar el importe de los gastos y daos sufridos por el fiador con ocasin
del pago de la deuda, as como la justificacin de que han sido soportados con motivo
del pago al acreedor.
d)
Si bien no constituyen un requisito para el ejercicio de la accin, existen determinadas
notificaciones al deudor principal que suponen una carga del fiador demandante, a
varios efectos:
-
La notificacin de haber sido requerido el fiador de pago, a los efectos de poder
reclamar el reembolso de los gastos ocasionados despus de esta notificacin (art. 1838
CC).
La STS 24 de noviembre de 1992 admite la reclamacin de los gastos, a pesar de no
haber comunicado el fiador la reclamacin, si el deudor tena conocimiento de la misma
por otro medio.
-
La notificacin del propsito del fiador de pagar al acreedor, a los efectos de evitar que
el deudor pueda oponer en va de regreso las excepciones que tena frente al acreedor
(art. 1840 CC); as como evitar que el deudor pague tambin al acreedor, y se cierre la
va de regreso (art. 1842 CC).
-
La notificacin de haber pagado, a los efectos de poder reclamar los intereses legales
devengados desde tal comunicacin (art. 1838 CC).
Las dos primeras comunicaciones pueden realizarse conjuntamente.
e)
Finalmente, deber tenerse en cuenta que en la relacin interna entre fiador u deudor
principal (relacin de cobertura) no existe ninguna causa que impida la va de regreso.
La relacin subyacente entre fiador y deudor, que ha sido antecedente de la constitucin
de la fianza, puede contener estipulaciones obre la accin de regreso; o bien, haberse
estipulado a quin corresponde finalmente la responsabilidad en la deuda.
Atendida la relacin subyacente, se podr concluir que no existe la va de regreso. Ello
puede desprenderse de lo estipulado por las partes; o bien del nimo del fiador de donar
lo que tuviera que pagar (lo cual exigir la rigurosa prueba de los negocios gratuitos).
Tampoco habr regreso cuando se acredite que el fiador y el deudor principal no pueden
considerarse sujetos distintos (levantamiento del velo de la persona jurdica; vid. STS
20 de mayo de 2004); ni cuando la deuda garantizada se hubiera obtenido en inters del
fiador (v.gr. es el fiador quien percibe para s el importe del prstamo garantizado; STS
25 de enero de 1995, SAP Asturias, Secc. 7., 24 de febrero de 2006).
Lo mismo cabe decir en la relacin interna que une a los diversos cofiadores. Para la
fianza prestada por los socios o administradores en favor de la sociedad (supuesto harto
frecuente), tngase en cuenta el discutible criterio de la STS 30 de marzo de 2001, en
que el socio y cofiador se separ de la sociedad, siendo aceptada esta separacin por los
dems socios y fiadores, quedando desligado de cualquier obligacin presente y
futura; pese a ello se estim que segua vinculado en va de regreso frente al cofiador
que pag posteriormente a este acuerdo; de tal forma que, en los acuerdos de las
relaciones internas, se exige una expresa liberacin de las obligaciones derivadas de la
fianza, aunque tales relaciones internas hayan quedado extinguidas y liquidadas.
En la jurisprudencia menor se observa una constante invocacin de las relaciones
subyacentes entre deudor y fiador, o entre cofiadores, para oponerse a la accin de
regreso. Tales invocaciones son sistemticamente desestimadas, a menos que se pruebe
con claridad el contenido de la relacin interna, y el concreto motivo de oposicin del
deudor ( o cofiador) para oponerse al reembolso.
3.2.3.
Problemtica especfica
3.2.3.1.
Aspectos procesales
3.2.3.1.1.
Competencia territorial
Se plantea la duda de si el fuero previsto en el art. 52.1.3. LEC (anterior art. 63.3 LEC
de 1881) sobre el juzgado competente para conocer de la obligacin principal, se
extiende tambin a la va de regreso entre el fiador y el deudor principal y/o los
cofiadores. O bien resulta competente para el conocimiento de esta accin el juzgado
del domicilio del demandado, o el designado en el contrato de fianza para esta
reclamacin.
No podemos ofrecer una solucin segura, ya que encontramos precedentes
jurisprudenciales contrapuestos. As, la STS 15 de diciembre de 1997 rechaza la
aplicacin de la norma indicada, y opta por las normas generales de determinacin de la
competencia. En sentido contrario, la STS 27 de diciembre de 2001 considera aplicable
a la accin de regreso el fuero especial referido, as como la clusula de sumisin
prevista en el contrato originario, que contena tanto la obligacin principal (un
prstamo) como el afianzamiento.
Consideramos correcto el criterio de la primera de las resoluciones mencionadas;
creemos que la norma del art. 52.1.3. (antes art. 63.3 LEC de 1881) tan slo se explica
por el deseo de facilitar la acumulacin de los procesos del acreedor haya podido dirigir
por separado frente al deudor principal y el fiador.
3.2.3.1.2.
Reclamacin conjunta frente al deudor principal y los cofiadores
Ningn obstculo existe en acumular en un mismo proceso la accin de repeticin
frente al deudor principal y frente a los dems cofiadores, por la parte proporcional de la
deuda que corresponde a stos.
El problema resulta de decidir si los cofiadores pueden ser obligados a pagar antes de
verificar la insolvencia del deudor principal. No existe norma alguna de la que pueda
inferirse la necesidad de previa persecucin de los bienes del deudor, como requisito
para la exigibilidad del pago a los cofiadores.
En la jurisprudencia encontramos declaraciones en ambos sentidos: la STS 19 de
noviembre de1982 afirma que el fiador que paga debe dirigirse contra el deudor, antes
de hacerlo contra los cofiadores (si bien puede hacer ambas cosas en un mismo
proceso); las STS 29 de noviembre de 1997 y STS 30 de marzo de 2001 permiten que el
fiador pueda ir de va de regreso contra los cofiadores sin que le sea exigible que lo
haga previamente contra el deudor.
En la STS 3 de julio de 1998 no se incide en esta cuestin, si bien tras casar la sentencia
recurrida por haber sobrepasado el total de la condena la suma abonada por el fiador
demandante , condena al deudor principal a satisfacer el importe total abonado por el
actor, y, para el caso de impago, a los dos cofiadores a las dos terceras partes de aquella
suma.

La opcin ms sencilla y segura es interesar la condena de los cofiadores con carcter
subsidiario a la del deudor principal. Otra opcin defendible es articular una condena
conjunta (al deudor por el total de la deuda y a cada cofiador por la parte
correspondiente) y de forma que:
-
La suma total percibida por el demandante no supere el importe a rembolsar.
-
La cantidad que abone el deudor principal se deduzca de la que corresponda a cada uno
de los cofiadores condenados, en la proporcin que les corresponda (pues la cantidad
reembolsada por el deudor principal debe aprovechar por igual a todos los cofiadores).
3.2.3.2.
Los daos indemnizables al fiador
Dispone el art. 1838.4. que el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por
este (...) de los daos y perjuicios, cuando procedan.
No resulta nada claro si el ltimo inciso del precepto (cuando procedan) se refiere a
una exigencia natural de toda indemnizacin de daos (que exista un dao que
indemnizar), o a un especfico criterio de imputacin al deudor de ciertos daos sufridos
por el fiador. La duda se acrecienta cuando se observa que han de tratarse de daos
distintos de los gastos soportados por el fiador con ocasin del pago (art. 1838.3.), y
que no consistan en la simple demora en la recuperacin de la suma abonada (ya
cubiertos con los intereses del art. 1838.2.).

La jurisprudencia, tanto del TS como de las Audiencias Provinciales, han ofrecido muy
pocos datos para construir un criterio mnimamente seguro sobre los daos que deben
ser indemnizados al amparo de esta norma:
-
La SAP Valencia (Secc. 9.) 10 de junio de 2003 estima indemnizables todos los gastos
e intereses del crdito que el fiador ha de solicitar para afrontar el pago al acreedor.
-
La STS 24 de julio de 1996 contemplaba el caso en que el fiador vio subastado un
inmueble de su propiedad por causa de la demanda del acreedor, al que fue adjudicado
el inmueble en cuestin; el fiador pudo recomprarlo, en el precio equivalente a la suma
total reclamada por el acreedor (principal, intereses y costas). El TS considera correcta
la indemnizacin de todos los gastos (intereses, impuestos, gastos notariales y
registrales de todo tipo) originados por la readquisicin; la resolucin aade en su
argumentacin que si el precio abonado hubiera sido el normal de mercado, su
indemnizacin no habra sido exigible al deudor.
Es rechazable el criterio mantenido en la SAP Sevilla (Secc. 5.) 26 de noviembre de
1999 que deniega la indemnizacin de los gastos causados al fiador en los juicios
ejecutivos seguidos frente a l, con el argumento de haber sido el propio fiador el
causante de tales gastos, que devienen del incumplimiento del propio fiador; aade que
slo el fiador que paga puede reclamar al deudor los gastos y daos cuando
procedan, dando a entender que no son indemnizables los daos que sufre el fiador
que no realiza un pago voluntario. Por el contrario, entendemos que habr de
examinarse si los daos proceden de una infundada oposicin del fiador al pago, o bien
el mismo se encuentra en una situacin de iliquidez, de tal suerte que no puede evitar un
proceso judicial en su contra.
Estimamos que s existe un deber del deudor principal frente al fiador de pagar la deuda
al acreedor, y el consiguiente deber de dejar indemne al fiador, si incumpliera aquel
deber
(42)
. Cuestin distinta es que el fiador (como cualquier otro perjudicado) soporte la
carga de minimizar el dao, dentro de sus posibilidades de actuacin (v.gr.: solicitar un
crdito con que pagar, y evitar mayores costes procesales o la posible venta forzosa de
su patrimonio por debajo del precio normal).
Consideramos igualmente exigible la previa notificacin al deudor de la existencia del
requerimiento de pago del acreedor, prevista en el n. 3 del art. 1838 para el reembolso
de gastos.
3.2.3.3.
Concurso del deudor principal
El ejercicio de la accin de regreso en caso de concurso del deudor principal plantea
varias particularidades, entre las que destacaremos dos de ellas:
3.2.3.3.1.
El reconocimiento del crdito de regreso antes del pago al acreedor
Si el deudor es declarado en concurso antes de que el fiador hubiera pagado al acreedor,
se plantea el problema de la posibilidad de insinuacin del crdito de reembolso, que no
ha nacer hasta el momento en que el fiador pague la deuda. Y ello a fin de ser
reconocido como un acreedor concursal, en el momento procesal oportuno para ello (en
ningn caso sera un acreedor contra la masa, aunque su derecho al reembolso naciera
con posterioridad al concurso).
Ante esta situacin, debe acudirse a la figura del crdito contingente, prevista en el art.
87.3 de la Ley Concursal, para los crditos sometidos a condicin suspensiva (en
nuestro caso, de que el fiador pague la deuda).
De esta forma, el fiador ser considerado un acreedor legitimado en el proceso
concursal, pero quedarn en suspenso los derechos de adhesin, voto y cobro hasta en
tanto el crdito resulte confirmado. En nuestro caso, ello suceder cuando el fiador
acredite ante la administracin concursal el pago al acreedor y, con ello, el nacimiento
del derecho al reembolso.
La insinuacin del crdito del fiador no depende de que el acreedor haya insinuado su
propio crdito.
En cuanto a la calificacin que corresponde al crdito de reembolso del fiador, resultar
aplicable el art. 87.6 de la Ley Concursal, al que nos referimos ms adelante.
Naturalmente, la administracin concursal puede negar la legitimidad del crdito de
reembolso; en especial, puede cuestionar su existencia por alguna de las razones
anteriormente estudiadas.
3.2.3.3.2.
El ejercicio del regreso por el acreedor
En caso de que el fiador hubiera realizado un pago parcial de la deuda, con anterioridad
a la declaracin de concurso, resultan de especial importancia las normas contenidas en
los arts. 87.7 y 160 de la Ley Concursal.
Conforme al art. 160, el acreedor que hubiera cobrado parte del crdito de un fiador,
avalista o codeudor solidario antes de la declaracin de concurso, tendr derecho a
obtener en el concurso del deudor principal los pagos correspondientes a aquellos hasta
que, sumados a lo que perciba por su crdito, cubran el importe total de ste.
De esta forma, si el acreedor y el fiador concurren en el cobro, habiendo sufrido una
quita o pago prorrateado en sus respectivos crditos, el acreedor percibir el pago
correspondiente al fiador, hasta cubrir el importe total de su crdito. Ello conlleva, pues,
la prdida de todo o parte del derecho de reembolso del fiador, en beneficio del acreedor
garantizado.
En relacin con esta norma se encuentra el art. 87.7 de la Ley Concursal. Este precepto
permite al acreedor que ha recibido un pago parcial del fiador comunicar en el concurso
tanto la parte restante no satisfecha de su propio crdito como el derecho de reembolso
que corresponde al fiador frente al deudor principal. Este precepto debe entenderse
instrumental del art. 160, y permite al acreedor percibir en el concurso la parte que, por
reembolso, correspondera al fiador, hasta cubrir el importe total de su crdito. Por esta
razn, la cuanta del crdito del fiador que el acreedor puede comunicar en el concurso
se reduce a la que el fiador puede exigir en el momento de la comunicacin, y no a la
que podra exigir en el futuro, si el fiador realizara un nuevo pago al acreedor, viendo
aumentado el importe de su crdito de regreso.
Esta facultad corresponde al acreedor aunque el fiador no haya comunicado su crdito
de reembolso, o hubiera renunciado al mismo. En otro sentido, esta facultad del
acreedor no debe entenderse excluyente del derecho del fiador a comunicar en el
concurso su propio crdito de reembolso
(43)
.
3.2.4.
Lista de comprobacin
Accin de regreso o reembolso del fiador frente al deudor principal (LA LEY 841/2007)
3.2.5.
Formulario
Demanda de reclamacin de cantidad del fiador frente al deudor principal (LA LEY
847/2007)
3.2.6.
Seleccin de jurisprudencia
3.2.6.1.
Fianza en beneficio del propio fiador. Inexistencia de derecho de reembolso
STS 25 de enero de 1995
Ponente.- Excmo. Sr. Eduardo Fernndez-Cid de Temes
Hechos
D. Fernando, actuando en representacin de su madre D. Carmen, haba suscrito una
pliza de crdito en cuanta corriente, figurando como fiadores el propio D. Fernando, su
esposa, y sus hermanos. El poder de que tena D. Fernando le facultaba asimismo a
cargar en la cuenta de crdito indicada los talones, efecto e impuestos propios, cargos
que seran reembolsados a D. Carmen mediante nuevos cargos a su favor en la cuenta
que sta tena abierta en la entidad Aceitunas Jan, SA. D. Fernando era, por lo
dems, presidente y consejero delegado de dicha mercantil, siendo su esposa secretaria
del consejo de administracin.
A consecuencia de los cargos realizados por D. Fernando en la cuenta de crdito, surgi
un descubierto cuyo pago fue reclamado por la entidad bancaria acreedora. Tras dictarse
sentencia, D. Fernando hizo pago de la suma adeudada. No consta que las sumas
cargadas por D. Fernando en la cuenta de crdito fueran posteriormente reembolsados a
D. Carmen. Posteriormente, exigi su reembolso al la herencia yacente de D. Carmen,
alegando que haba realizado el pago en su condicin de fiador.
Anlisis
A tenor de los hechos que se declaran probados, tanto las sentencias de instancia como
la dictada por el TS rechazan la reclamacin de reembolso, ya que la deuda satisfecha
por el fiador -la deuda garantizada por el mismo- no lo haba sido en beneficio de quien
apareca como deudor principal (la prestataria, D. Carmen), sino del propio D.
Fernando. El derecho de reembolso del fiador se fundamenta en el perjuicio sufrido por
ste al abonar una deuda ajena, y en el correlativo enriquecimiento injusto del deudor
principal. Ninguna de tales situaciones concurre en un caso como el presente, en que fue
el propio D. Fernando quien aprovech las sumas adeudadas en la cuenta de su madre.
3.2.6.2.
Indemnizacin de perjuicios al fiador
STS 24 de julio de 1996
Ponente.- Excmo. Sr. Antonio Gulln Ballesteros
Hechos
En lo que interesa a este captulo, Don Miguel haba afianzado a D. Francisco por la
deuda contrada por ste frente a Caja Bonanza. Ante la falta de pago, la entidad
acreedora promovi demanda judicial frente al fiador, obteniendo el embargo y
posterior subasta de dos inmuebles de su propiedad. El fiador haba concertado con un
tercero la venta de estos inmuebles. Susodichos inmuebles fueron adjudicados a la
propia entidad acreedora, en el procedimiento de apremio seguido frente al fiador.
Seguidamente, y a fin de no perder la titularidad sobre los mismos, el fiador concert
con la acreedora-adjudicataria la recompra de los inmuebles, en la suma equivalente al
total adeudado por el deudor principal. Esta operacin de recompra gener los
consiguientes gastos notariales, registrales y fiscales.
El fiador ejerce frente al deudor principal la accin de reembolsos, exigiendo, entre
otros conceptos, la indemnizacin correspondiente a los gastos originados por la
readquisicin de los inmuebles
Anlisis
La sentencia resuelve sobre la pretensin del fiador de ser indemnizado por los gastos
(notario, impuestos, ...) habidos en la readquisicin de los inmuebles que haba perdido
a causa de la reclamacin judicial del acreedor, y al amparo del art. 1838.4. CC. El
Tribunal admite esta pretensin, considerando que estos gastos son daos que proceden
del hecho de haberse procedido contra bienes que al fiador haba vendido antes, lo que
supone un autentico perjuicio si no puede cumplir con sus obligaciones frente a terceros
con quienes contrat. La sentencia matiza que si el precio abonado por el fiador en la
readquisicin de los bienes fuera el precio de mercado, y pretendiera exigir el mismo
como indemnizacin, no tendra que pagarlo el deudor, pues no tiene ninguna relacin
con la fianza en tanto su montante excede del principal y conceptos comprendidos en el
art. 1838 CC. Mas, en este caso, el precio de readquisicin estuvo compuesto por las
sumas debidas por el deudor principal, ms los intereses y costas del proceso seguido
por el acreedor.
3.2.6.3.
Regreso entre cofiadores. Reclamacin del cofiador que anticipa el pago antes del
vencimiento de la deuda
STS 15 de octubre de 2004
Ponente.- Excmo. Sr. D. Romn Garca Varela
Hechos
D. Mariano haba afianzado juntamente con otras tres personas el prstamo contrado
por la entidad Rayfran con la Caja de Ahorros de Murcia. Meses antes del
vencimiento de la obligacin de devolver la suma prestada, D. Mariano decidi pagar
anticipadamente el saldo pendiente de dicho prstamo. A continuacin, formul
demanda frente a uno de los cofiadores, exigiendo el reintegro de la cuarta parte de la
suma abonada. La demanda se promovi, igualmente, antes de la fecha prevista para el
vencimiento de la obligacin.
Anlisis
La sentencia declara improcedente la reclamacin efectuada en va de regreso por el
cofiador que pag la deuda anticipadamente, exigiendo su reembolso igualmente en
fecha previa a la del vencimiento de la obligacin. Al amparo de los arts. 1844 y 1845,
en relacin con el art. 1145 (al tratarse de una fianza solidaria), concluye el Tribunal
que no puede constreirse al cofiador a repetir lo pagado por el demandante de forma
voluntaria, sin obligacin alguna, y sin consentimiento del cofiador demandado, antes
del vencimiento de la obligacin garantizada.
Aunque el fundamento de esta decisin parece descansar en la no exigibilidad al
cofiador de un reembolso prematuro, no termina de estar claro si el rechazo de la
demanda se ha fundamentado tambin en el tercer prrafo del art. 1844, ya que el texto
de la sentencia cita esta norma, as como el requisito de verse constreido a su
satisfaccin ante la reclamacin de los acreedores. Entendemos que no ha sido tal el
fundamento de la decisin, ya que no hay atisbo de pago indebido o caprichoso por
parte del cofiador solvens.
3.3.
La accin de subrogacin
3.3.1.
Objeto de la accin
Se trata de una va alternativa a la anterior para que el fiador obtenga el reembolso de la
suma abonada al acreedor. La accin de subrogacin se contiene en el art. 1839 CC,
segn el cual el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor
tena contra el deudor.
Como decimos, el objetivo de la accin es que el fiador recupere lo pagado al acreedor.
Para ello, puede utilizar la accin de reembolso, estudiada anteriormente; o bien, si as
le conviene, subrogarse en la misma posicin jurdica que el acreedor tena frente al
deudor principal. La accin subrogatoria contenida en el art. 1839 CC no es ms que
una aplicacin concreta de los efectos del pago con subrogacin (arts. 1158, 1159, 1210
y 1212 CC).
Ser facultad del fiador elegir entre la accin de reembolso o la subrogatoria. En caso de
optar por la subrogatoria podr as aprovechar en su favor las posibles ventajas
sustantivas o procesales que el acreedor pudiera tener en su favor (privilegios,
procedimientos en trmite, embargos, etc); tambin otras garantas que garantizasen la
deuda
(44)
, u otras facultades del acreedor (resolucin del contrato ...). Sin embargo,
puede que al fiador le interese ms ejercitar la accin de reembolso porque la deuda
principal no devengara intereses o si el crdito en que el fiador se subrogase estuviese a
punto de extinguirse por prescripcin
(45)
.
En consecuencia, no existe una propia y nica accin subrogatoria (de la que quepa
exponer sus presupuestos procesales o sustantivos); el tipo de accin ejercitada
depender del concreto derecho o facultad que el acreedor tena frente al deudor, en que
el fiador decida subrogarse (accin de condena, accin ejecutiva, tercera de mejor
derecho, facultad resolutoria...).
El fiador, pues, se subroga en todas las facultades, accesorios, garantas, posiciones
procesales, que el acreedor tena frente al deudor. Ello no quiere decir que, al amparo de
esta subrogacin, pueda el fiador exigir una cantidad mayor que la realmente abonada al
acreedor (arg. ex. art.1839.2 CC). En el mismo sentido, siguen estando vigentes las
relaciones subyacentes entre fiador y deudor, y podrn ser opuestas por ste ante el
ejercicio de la va subrogatoria.
Sobre las relaciones entre esta accin y la accin de reembolso (compatibilidad,
exclusin), se han vertido diversas opiniones doctrinales
(46)
. Asimismo, en la
jurisprudencia es usual encontrar la cita de la STS 13 de febrero de 1988 como
clarificadora de la dualidad de acciones a disposicin del fiador, y las diferencias entre
ambas (cita no justificada, pues basta una lectura de la misma para percatarse de que
dicha resolucin se limita a establecer cabalmente un efecto concreto de la subrogacin
utilizada, la preferencia del crdito subrogado). Entendemos que la subrogacin no es
ms que una va a disposicin del fiador para obtener un mismo fin: la indemnidad del
fiador tras el pago efectuado; de tal forma que, si escoge la va subrogatoria, ello no le
impedir exigir posteriormente el resto de los conceptos sealados en el art. 1838, hasta
verse totalmente satisfecho (en este sentido, SAP Vizcaya, Secc. 4., 20 de septiembre
de 2000 , sin que en ningn caso puedan obtenerse duplicidad de conceptos.
Es posible una subrogacin parcial, ante un pago igualmente parcial; es el supuesto
previsto en el art. 1213 CC. Esta posibilidad puede plantear problemas en caso de
concurrencia de acreedor y fiador para el cobro con cargo a garantas indivisibles
(47)
.
3.3.2.
Requisitos para su ejercicio
1. Nos centraremos en el ejercicio judicial de la va subrogatoria. Al igual que suceda
en la accin de reembolso, el fiador deber acreditar el pago al acreedor, as como la
existencia de la fianza en cuya virtud ha realizado aqul. Tales son igualmente los
presupuestos que le legitimarn para subrogarse en los derechos del fiador.
En tanto el fiador pretenda posteriormente subrogarse en la posicin del acreedor en un
proceso judicial, o en un crdito hipotecario, necesitar acreditar el pago en un
documento pblico.

2. El fiador deber identificar debidamente la relacin jurdica entre acreedor y deudor
en que pretende subrogarse, y aportar los documentos que acrediten esa relacin.
Deber igualmente identificar la concreta pretensin que ejercita, dentro de esa relacin
jurdica entre acreedor y deudor. La variada casustica de situaciones en que el fiador
puede pretender subrogarse nos impiden describir con mayor concrecin los requisitos
que debern cumplirse. A ttulo de ejemplo, podemos mencionar:
-
Subrogacin en un proceso judicial: si el fiador pretende subrogarse en la posicin
procesal del acreedor, en un proceso en trmite, deber comparecer en dicho proceso e
instar la sucesin procesal, en la forma que ms adelante se describir.
-
Prenda: si se pretende hacer uso de las facultades que el acreedor tena derivadas de una
prenda constituida por el deudor, deber exigir del acreedor la entrega de la cosa
pignorada y proceder a continuacin a su ejecucin (art. 1872 CC). Si el acreedor tena
un derecho de retencin sobre alguna cosa del deudor, el fiador podr igualmente exigir
la entrega de la misma, y continuar su detentacin conforme a la norma reguladoras de
esta figura.
-
Hipoteca: el fiador puede utilizar en su favor la hipoteca constituida en favor del
acreedor, sobre cosa propia del deudor. Trataremos el tema de forma particular.
-
Privilegio crediticio: si el fiador pretende ejercitar una preferencia para el cobro,
fundada en el mejor derecho del acreedor, promover una tercera de mejor derecho en
el proceso en que pretenda hacer valer su preferencia (art 614 y ss. LEC); all deber
acreditar -ya con la demanda- el carcter privilegaido del crdito del acreedor
originario, as como el pago al mismo en calidad de fiador, que le permite actuar por
subrogacin. Cuando el privilegio se fundamente en la antigedad del crdito (art
1924.3. CC), la jurisprudencia ha establecido que la fecha que puede hacer valer el
fiador subrogado es la de la escritura originaria, y no la del pago que le permite la
subrogacin (STS 13 de febrero de 1988).
-
Reserva de dominio y resolucin de contrato: si el acreedor tena a su favor una reserva
de dominio sobre la cosa vendida al deudor, el fiador puede instar al acreedor a otorgar
documento que permita la inscripcin de la reserva a su nombre en el registro
correspondiente. En caso de pretender la resolucin del contrato celebrado entre
acreedor y deudor, encaminada a recuperar la cosa vendida al deudor, deber utilizar el
proceso judicial (ordinario o el especial previsto en LEC 250.11. para los contratos
sometidos a la LVPBM); mas una vez recuperada la cosa, el fiador no podr apropiarse
de ella, sino proceder a su enajenacin y cobrarse las sumas debidas, para evitar percibir
ms de lo que realmente ha pagado, con sus intereses, gastos y otros daos.
3. Finalmente, no deben perderse de vista las relaciones subyacentes entre fiador y
deudor; el ejercicio por aquel de las acciones o facultades que correspondan al acreedor
no hacen perder vigencia a los vnculos existentes entre deudor y fiador. En especial, las
razones por las que se exclua la va de regreso son igualmente aplicables a la va
subrogatoria. Adems, habr de comprobarse que bien en el crdito garantizado bien en
la relacin subyacente no se ha excluido la reclamacin por subrogacin.
Igualmente, habr de Asimismo, se debern tener en cuenta las excepciones que el
deudor podra oponer al acreedor (que son oponibles al fiador, no ya por aplicacin del
art. 1840, sino por efecto de la subrogacin, al ejercitar el fiador la misma accin que
corresponda al acreedor).
3.3.3.
Problemtica especifica
3.3.3.1.
Cuestiones procesales
3.3.3.1.1.
Competencia judicial territorial
No se presenta aqu la duda interpretativa que encontrbamos en la accin de
reembolso. Al tratarse de una subrogacin, corresponder aplicar las reglas de
competencia que correspondan ala accin del acreedor, en que el fiador le sustituye.
Cuando el fiador es quien inicia el proceso judicial ejercitando por subrogacin una
accin del acreedor, no vemos inconveniente en acumular a sta una accin de
reembolso, bien con carcter subsidiario, para el caso de desestimarse la accin
principal; o tambin con carcter acumulativo, para solicitar por va de reembolso los
conceptos (gastos, intereses, indemnizaciones) de los que no pudiera resarcirse con la
subrogacin.
3.3.3.1.2.
En especial, la subrogacin en un proceso judicial ya iniciado
Cuando el fiador pretende subrogarse en la posicin procesal del acreedor, en un
proceso judicial promovido por ste, se produce una situacin de sucesin procesal. la
misma se encuentra regulada en el art. 17 LEC, que contempla la sucesin por
transmisin inter vivos del objeto del procedimiento.
La regulacin prevista en la LEC de 2000 viene a dar respuesta a los problemas que
advertan algunos tribunales para admitir la sucesin del fiador como demandante o
ejecutante. El fiador deber solicitar su entrada en el proceso, justificando la adquisicin
del derecho del demandante (con su condicin de fiador y el pago al actor de la suma
reclamada en el proceso). Si el demandado no se opone, el fiador ser admitido como
parte. Si el demandado se opone justificando que posee medios de defensa que no puede
hacer valer si se admite la sucesin, o que sta dificulta notoriamente su defensa, la
sucesin procesal no ser admitida, y el fiador deber iniciar un nuevo proceso.
Tampoco podr el fiador entrar en el proceso si con ello priva al deudor de una
posibilidad de reconvencin, bien frente al actor originario, bien frente al nuevo.
Se observa que esta regulacin pretende conciliar las facultades del adquirente del
derecho del actor con las posibilidades de defensa del demandado; de forma que la
sucesin no tendr lugar cuando se acredite un efectivo y concreto menoscabo de las
posibilidades de defensa del deudor; ste deber justificar qu excepciones o medios de
prueba no puede (o le resulta notoriamente difcil) utilizar, as como las razones de tal
imposibilidad o dificultad. Tratndose de una subrogacin, no se nos ocurre ningn
supuesto en que el deudor pierda la oportunidad de oponer una excepcin, pues ser
igualmente oponible frente al fiador subrogado. Ms bien suceder que el elenco de
excepciones se ample tras la subrogacin (al aadirse las que el deudor tuviera frente al
propio fiador), lo que reconducir el problema a la existencia de un momento procesal
apto para que el deudor pueda oponerlas. En cuanto a la posible frustracin de una
reconvencin, habr de analizarse el fundamento de la misma, para ver si puede o no ser
ejercitada frente al fiador.
En sede de ejecucin forzosa, el art. 540 se ocupa del despacho de ejecucin a instancia
de quien acredite ser sucesor del ejecutante. Este precepto tan slo regula la acreditacin
del hecho de la sucesin (en nuestro caso, la subrogacin del fiador). Si el ejecutado
planteara alguna alegacin de indefensin, entendemos que debe aplicarse el art. 17.
La sucesin procesal del fiador que se subroga ha sido admitida por la generalidad de
las Audiencias Provinciales: AAP Cceres, Secc. 1., 28 de julio de 2003; AAP
Crdoba, Secc. 1., 6 de febrero de 2001; SAP Baleares, Secc. 5., 16 de mayo de
2001
(48)
.
La sucesin procesal del fiador en la posicin demandante es igualmente posible en un
proceso en que el fiador hubiera sido demandado junto con el deudor principal.
3.3.3.2.
En especial, la subrogacin en el derecho de hipoteca
No es infrecuente que una deuda se encuentre garantizada con fianza y, adems, con
hipoteca sobre cosa propia del deudor. Si el fiador, tras el pago, pretende subrogarse en
la posicin de acreedor hipotecario, podemos distinguir:
a)
Antes de iniciarse la ejecucin hipotecaria: el fiador puede exigir la constancia registral
de la subrogacin, tal y como exige el art. 149 de la Ley Hipotecaria. A tal efecto,
requerir al acreedor para que otorgue escritura de aceptacin del pago y consentimiento
en la subrogacin
(49)
, la cual deber ser notificada al deudor. Por supuesto, si el acreedor
rehusara otorgar esta escritura, el fiador podra negarse al pago o repetir lo pagado,
dando por extinguida la fianza, al amparo del art. 1852.
b)
En la ejecucin hipotecaria: ningn problema existir si se ha procedido a la constancia
registral de la subrogacin previamente a la entrada del fiador en el proceso de
ejecucin. Si el proceso estuviera ya iniciado, la entrada en el proceso se debe producir
sin ms trmite (concretamente, sin el trmite del art. 17 LEC), por aplicacin analgica
del art. 659.3 LEC.
Si el fiador que ha pagado pretendiera promover el proceso de ejecucin, o suceder al
acreedor demandante, sin haber inscrito previamente la subrogacin, ello es posible,
pero altamente desaconsejable. La subrogacin del fiador no inscrita puede acceder al
proceso de ejecucin a travs del art. 540 LEC, y toda vez que la jurisprudencia
considera que la inscripcin de la cesin de crdito hipotecario no es constitutiva. Ahora
bien, el Juzgado puede inadmitir la demanda del fiador no inscrito (o rechazar su
personacin como ejecutante) sobre la base del art. 130 de la ley Hipotecaria (El
procedimiento de ejecucin directa sobre los bienes hipotecados slo podr ejercitarse
(...) sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo), y dependiendo
del alcance que el juzgador diera a este precepto
(50)
. Si el fiador no inscrito fuera
admitido como demandante, no creemos que el ulterior auto de adjudicacin pueda ser
objetado por el registrador, a tenor de la vigente redaccin del art. 132 de la Ley
Hipotecaria.
3.3.3.4.
Ejercicio de la subrogacin frente a terceros
a)
Si una misma deuda se encuentra cubierta por diversas garantas independientes (v.gr.
varias fianzas autnomas, una fianza y una garanta real prestada por tercero, etc.),
puede pensarse que el fiador que paga puede dirigirse -por subrogacin- frente a otros
garantes de la misma deuda, al igual que podra hacerlo el acreedor. Mas tambin el
tercer garante que se viera obligado al pago tendra la facultad de subrogacin, con el
consiguiente problema de determinar cmo se articulan las facultades subrogatorias de
diversos garantes.
La cuestin ha sido ampliamente debatida en la doctrina, sin alanzarse una solucin
clara
(51)
. A efectos prcticos, tenemos que citar la STS 23 de marzo de 2000 que excluye
la posibilidad de que un hipotecante de deuda ajena pueda subrogarse frente a los
fiadores del deudor principal.
b)
El fiador que paga puede dirigirse va subrogatoria frente a los dems cofiadores, pero
por la parte que a ellos les corresponda, sin que el hecho de subrogarse en la posicin
del acreedor altere el deber asumir parte de la deuda, en la relacin interna de cofianza
(vid. STS 11 de junio de 2004).
c)
Si el fiador garantiza a uno de entre varios deudores solidarios, puede dirigirse va
subrogatoria frente a cualquiera de ellos por el todo, si bien la cuestin es polmica en
la doctrina
(52)
. Si el fiador garantiza a todos los deudores solidarios, la misma solucin
no ofrece ya dudas.
3.3.3.5.
Intereses exigibles
Si la deuda garantizada devengaba intereses, el fiador podr percibir los mismos
intereses que tena en su favor el acreedor, y en los mismo trminos, sin que deba
conformarse con los intereses legales del art. 1838.2. CC, que quedarn sustituidos por
aquellos. En este sentido vid. SAP Baleares 16 de mayo de 2001; SAP Vizcaya 20 de
septiembre de 2000 (ya citadas), y SAP Navarra, Secc. 2., 14 de abril de 2003.
3.3.3.6.
Concurso del deudor principal
La posibilidad de subrogacin no se ve alterada, en principio, por el concurso del
deudor (si la subrogacin es parcial, se aplicar el art. 160 de la Ley Concursal, ya
citado). Si el fiador paga despus de la declaracin de concurso, podr subrogarse en la
posicin del acreedor, aunque no hubiera insinuado su crdito como contingente; claro
que, para ello, el acreedor habr debido comunicar su crdito, lo que es posible que no
haya hecho confiado en la solvencia del fiador. Igualmente, el fiador subrogado podr
ejercer el derecho de voto, sin que le sea de aplicacin el art. 122.1.2. de la Ley
Concursal.
Debe destacarse la importancia prctica del art. 87.6 de la Ley Concursal. La norma
permite al acreedor garantizado insinuar su crdito en el concurso sin limitacin alguna,
sin perjuicio de que un pago ulterior por el fiador provoque la sustitucin en el crdito.
En la calificacin de estos crditos -aade- se optar, en toco caso, por la que resulte
menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador.
La norma se refiere a un pago del fiador posterior al concurso. En este caso, el fiador no
puede pretender subrogarse en el carcter privilegiado u ordinario del crdito del
acreedor, si el mismo fiador no tiene tal carcter. Esto es, si el fiador es una persona
especialmente relacionada con el deudor concursado (art. 93), su crdito por
subrogacin ser considerado subordinado (art. 92.5), aunque no lo fuera el del
acreedor. Si el acreedor tena un privilegio, el fiador no podr gozar del mismo por
subrogacin (sin perjuicio de que el fiador tuviera algn privilegio por derecho propio).
Por el contrario, el carcter subordinado del crdito garantizado se comunicar al fiador,
aunque ste no sea persona especialmente relacionada con el deudor. Y, lo que es ms
importante, si el fiador tuviera algn privilegio para el cobro de su derecho de
reembolso, se expone a perderlo y convertirse en acreedor ordinario o subordinado, en
funcin de la condicin del acreedor
(53)
.
La norma se aplica tanto si el fiador opta por la va subrogatoria como si ejercita
directamente la accin de reembolso.
3.3.4.
Lista de comprobacin
Accin de subrogacin del fiador (LA LEY 848/2007)
3.3.5.
Formulario
Escrito del fiador solicitando la sucesin en la posicin procesal del demandante (LA
LEY 849/2007)
3.3.6.
Seleccin de jurisprudencia
3.3.6.1.
Dualidad de acciones a disposicin del fiador
STS 13 de febrero de 1988
Ponente.- Excmo. Sr. Gonzlez Alegre y Bernardo
Hechos
Se plantea una demanda de tercera de mejor derecho a instancia del Banco
Guipuzcoano S.A., como fiador de la entidad Sociedad General de Obras, S.A, en una
escritura de prstamo de fecha 4 de junio de 1979. El Banco Guipuzcoano haba
abonado a la entidad prestamista el importe reclamado, en fecha 25 de septiembre de
1981, quedando subrogada desde entonces en los derechos del acreedor frente a la
deudora principal. Por su parte, la demandada en el proceso de tercera, Obrascon, S.A.
haba obtenido en su favor sentencia firme frente a la deudor comn, Sociedad General
de Obras, S.A., en fecha 30 de julio de1980.
Se discute la preferencia de ambos acreedores fundada en la antigedad de las fechas de
sus ttulos (escritura y sentencia), al amparo del art. 1924.3 CC.
Anlisis
Esta resolucin parece frecuentemente citada en otras resoluciones posteriores, tanto del
TS como de Audiencias Provinciales, como clarificadora de la dualidad de acciones a
disposicin del fiador para resarcirse de lo abonado al acreedor. Ciertamente, la cita no
se encuentra del todo justificada, en tanto que esta resolucin se limita a destacar una
cuestin concreta entre ambas acciones. Y ello con ocasin de resolver la cuestin
problemtica en el litigio, a saber, la fecha de la antigedad de los crditos en
confrontacin.
En efecto, insiste esta sentencia en que la subrogacin supone que el nuevo acreedor (el
fiador, en este caso) ocupa exactamente la misma posicin que el acreedor originario en
el crdito subrogado. Por lo tanto, la obligacin en que se opera la subrogacin es
exactamente la misma que la que exista con anterioridad; y, por ello, la fecha relevante,
a los efectos de un privilegio crediticio, es la de la escritura originaria, y no la del
momento en que se hubiera subrogado el fiador.
3.3.6.2.
Subrogacin frente a los cofiadores
STS 11 de junio de 2004
Ponente.- Excmo. Sr. Auger Lin.
Hechos
El supuesto plantea tambin una tercera de mejor derecho. Los demandantes, D. Iigo y
D. Virginia, haban sido cofiadores solidarios de la entidad Embutidos Riojanos, SA,
junto con los demandados D. Humberto y D. Marisol, en la pliza de prstamo
concertado con Caja Rioja en fecha 10 de enero de 1990. Tras la tramitacin de un
juicio ejecutivo frente a la deudora y los cuatro cofiadores, D. Iigo y D. Virginia
realizaron pago de algo ms de 14 millones de ptas. Seguidamente promovieron juicio
declarativo frente a Embutidos Riojanos y los otros dos fiadores (D. Humberto y D.
Marisol), que fueron condenados a restituir a los actores la suma ntegra abonada por
ellos.
Paralelamente, la entidad Caja Madrid haba promovido juicio ejecutivo frente a
Embutidos Riojanos y D. Humberto y D. Marisol, fundado en una pliza de prstamo
de fecha 6 de octubre de 1992. Caja Madrid haba obtenido la traba de la vivienda de D.
Humberto y D. Marisol. D. Iigo y D. Virginia promovieron tercera de mejor derecho,
a fin de obtener el pago con preferencia a Caja Madrid, invocando su derecho a la
subrogacin en la posicin de Caja Rioja, cuyo crdito se contiene en pliza de fecha
anterior a la de Caja Madrid.
Anlisis
El TS admite la subrogacin de los cofiadores demandantes en el derecho del acreedor
frente a los dems cofiadores, con la consiguiente preferencia crediticia derivada de la
antigedad de su ttulo. Ahora bien, ello no puede llevar a desconocer que los cofiadores
demandados slo deben responder ante el cofiador que pag por la parte proporcional
que le corresponde y no de la totalidad del crdito, como lo hara frente al acreedor. Y
ello por cuanto de admitir la tesis de los recurrentes se trasladara la obligacin de los
fiadores a los dems, quedando exentos de todo cumplimiento los recurrentes. La
sentencia vuelve a distinguir los efectos de la accin de retorno (art. 1844 CC) y la
subrogacin que tambin puede ejercer frente a los cofiadores, sin que a ello sea bice
que al dirigirse contra los dems ociadotes tenga que eliminar de la reclamacin la
parte de la deuda que le corresponde en la obligacin (...) y que no puede exigirse de
los mismos sino su parte y no el todo de cualquiera de ellos como el acreedor.
3.3.6.3.
Subrogacin en el proceso
AAP Cceres, Secc. 1., 28 de julio de 2003
Hechos
El acreedor haba promovido proceso de ejecucin frente al deudor de una pliza de
prstamo, D. Fermn, y el fiador solidario de ste, D. Jos Pedro. Durante el transcurso
del proceso de ejecucin, este ltimo hizo pago al acreedor de la suma reclamada,
interesando del Juzgado la sustitucin procesal en la posicin del ejecutante, y la
prosecucin de la ejecucin frente al deudor principal. El Juzgado rechaz la retensin,
por estimar que la ejecucin haba finalizado con el pago hecho al acreedor.
Anlisis
La resolucin parte del derecho del fiador a subrogarse por el pago en todos los
derechos de acreedor al amparo del art. 1839 CC, norma que no distingue entre los
aspectos materiales o procesales de la subrogacin. Esta figura no es sino una
sustitucin legal de la persona del acreedor por la del fiador que paga, permaneciendo
inalterados los dems elementos de la relacin jurdica, que abarca tanto los aspectos
sustantivos como los procesales. En consecuencia, debe admitirse la sustitucin
procesal pretendida; y sin que pueda admitirse el argumento de que la ejecucin ha
concluido, pues an no se ha hecho efectivo el derecho de subrogacin del fiador. No
resulta admisible remitir al fiador a un nuevo proceso, porque la subrogacin le coloca
en la misma posicin que el acreedor inicial.
3.4.
Acciones de relevacin y cobertura
3.4.1.
Objeto de la accin
Las acciones de relevacin y cobertura completan la relacin entre fiador y deudor. A
diferencia de las anteriormente estudiadas, estas acciones pueden ejercerse antes de que
el fiador haya pagado al acreedor, y tienen por objeto salvaguardar al fiador ante el
riesgo de tener que satisfacer la deuda, sin posibilidad efectiva de recuperar lo pagado.
Estas acciones se regulan en el art. 1843 CC. El precepto contempla una serie de
supuestos (insolvencia del deudor, exigibilidad de la deuda garantizada, etc.) en que el
fiador puede proceder frente al deudor principal, aun antes de haber pagado. La
finalidad de las acciones ser:
-
Obtener la relevacin de la fianza.
-
Obtener una garanta que ponga a cubierto al fiador de los procedimientos del acreedor
y del peligro de insolvencia del deudor, que frustrara a va de regreso.
Se observar que la relevacin al fiador de la fianza prestada tan slo puede obtenerse
extinguiendo la deuda, o mediando el consentimiento del acreedor. Es opinin doctrinal
generalizada que el fiador carece de accin para obligar al deudor a extinguir la deuda.
Por otra parte, no existe fundamento alguno para obligar al acreedor a que consienta la
liberacin de fiador, si no desea hacerlo. En conclusin, no se ve la forma en que el
fiador pueda obtener coactivamente la relevacin de la fianza, por lo que el ejercicio de
esta accin se revela ilusorio. Nos centraremos, pues, en la accin de cobertura, en la
que el fiador s puede obtener de forma efectiva una contra-garanta con cargo a los
bienes del deudor. Esta accin quedar sin contenido si el deudor consiguiera, no
obstante, la relevacin de la fianza.
La accin de cobertura es poco utilizada en la prctica y, sin embargo, puede resultar de
suma utilidad en algunas ocasiones. Su existencia implica que el fiador no se ve
impedido de actuar hasta que el acreedor le reclame el pago de la deuda. Por el
contrario, puede anticiparse a ese momento, y reaccionar ante situaciones en que
constata un riesgo derivado de la pasividad o la insolvencia del deudor principal. De
esta forma puede evitar, no slo su estado de incertidumbre, sino las consecuencias de
un deterioro progresivo del patrimonio del deudor.
Como veremos ms adelante, la accin de cobertura se dirige a obtener del deudor una
garanta que le ponga a cubierto de una eventual insolvencia, asegurndole la accin de
regreso. Su naturaleza cautelar ha sido admitida por doctrina y jurisprudencia (STS 6 de
octubre de 1995), lo que nos servir para resolver las dudas sobre su aplicacin. La no
prestacin de esta garanta podr originar el embargo de los bienes del deudor, a
instancia del fiador.
3.4.2.
Requisitos para su ejercicio
1. El requisito esencial para el xito de esta accin es la concurrencia de alguno de los
supuestos contemplados en el art. 1843, que examinamos a continuacin. Tales
supuestos se vienen considerando taxativos, y no cabe admitir otros por va analgica.
Son los siguientes:
a)
Haber sido demando judicialmente para el pago: basta la presentacin de una demanda
judicial (no otro acto de reclamacin), contra el fiador para que ste pueda ejercitar a
accin de cobertura. Se trata de un supuesto innecesario, pues el fiador ya podra
ejercitar este derecho en un momento anterior a la demanda del acreedor, cuando la
deuda se ha hecho exigible (nm. 4.). Atendida la finalidad de aseguramiento del
fiador, el deudor no podr oponer que la reclamacin del acreedor sea infundada, ni que
existan excepciones frente a la misma.
b)
En caso de quiebra, concurso o insolvencia: en caso de declaracin de concurso, no se
podr otorgar una garanta a un concreto acreedor, aunque sea un acreedor eventual,
como el fiador; y ello por no resultar posible establecer garanta o privilegio alguno
fuera de los establecidos en la Ley Concursal (art. 89.2). La norma tendr su eficacia en
las situaciones de insolvencia no declarada, debiendo interpretarse extensivamente y
aplicarse ante cualquier disminucin injustificada del patrimonio del deudor, aunque no
se llegase a la insolvencia
(54)
. Por lo dems, no es exigible una prueba absoluta de la
insolvencia, sino que deber bastar con aportar indicios suficientes de insuficiencia
patrimonial, ya que es el deudor quien tiene facilidad probatoria para demostrar lo
contrario.
c)
Cuando el deudor se ha obligado a relevar al fiador de la fianza en un plazo
determinado, y ese plazo ha vencido: obviamente, se refiere a un pacto entre deudor y
fiador, y no a la declaracin de voluntad en que el fiador se ha vinculado con el
acreedor, pues en ese caso la fianza se extingue por la transcurso del plazo previsto.
d)
Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe
satisfacerse: se trata del supuesto -junto con la insolvencia no declarada- de mayor
utilidad de esta accin. No es necesario que el acreedor haya exigido el pago, ni que
exista riesgo de insolvencia del deudor. Antes bien, la norma permite que, ante la
inactividad de acreedor y deudor, el fiador pueda tomar la iniciativa y accionar frente al
deudor par garantizarse el regreso.
e)
Al cabo de diez aos cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para su
vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse si no en un
plazo mayor: se trata de la garanta de una deuda de duracin indeterminada, y no de
una fianza general (en donde se garantiza una pluralidad de deudas indeterminadas ab
initio, pero con duracin concreta cada una de ellas, una vez que han nacido)
(55)
.
La norma no se aplica a las obligaciones de cuya naturaleza se deduce que no se pueden
extinguirse antes de los diez aos. Es discutible si se aplica a aquellas obligaciones
duraderas cuya extincin depende de un suceso futuro (tutela, usufructo, renta
vitalicia)
(56)
. Debe aplicarse la norma a las obligaciones de tracto sucesivo, cuya
finalizacin est sujeta a sucesivas prrrogas contractuales. No existe accin de
cobertura por este motivo en la fianza de obligaciones mercantiles de duracin
indefinida, si se pact una retribucin para el fiador (art. 442 CCom).
2. Una vez ms, habr que atender a la relacin interna entre fiador y deudor. Y ello
tanto ante la existencia de posibles pactos sobre esta materia (v.gr. otras causas
convencionales para el ejercicio de la cobertura, o modulacin de las causas leales);
como para comprobar que no existe obstculo al ejercicio de esta accin. As, no acabe
la accin de cobertura si no existe la va de regreso, o si se ha pactado su exclusin o
modulacin.
3.4.3.
Problemtica especfica
3.4.3.1.
Competencia y legitimacin
Respecto a la competencia judicial, nos vemos obligados a reiterar las dudas de
aplicacin de la regla 3. del art. 52.1 LEC, expuestas al tratar la accin de reembolso.
La legitimacin activa corresponde al fiador, o a cualquiera de ellos, en caso de ser
varios. La legitimacin pasiva la ostenta nicamente el deudor, y no uno de los
cofiadores, cuando otro de ellos ha pagado la deuda (STS 7 de mayo de 1997). S es
admisible la accin de cobertura frente al deudor, cuando el fiador se ve demandado, no
por el acreedor, sino por otro cofiador en va de regreso (SAP Murcia, Secc. 4., 25 de
mayo de 2000).
3.4.3.2.
Articulacin procesal de la accin de cobertura
Como queda visto, esta accin tiene por objeto la constitucin de una garanta a cargo
del deudor, que ponga a cubierto al fiador de la eventual insolvencia del primero, en
caso de tener que ejercitar la va de regreso. A fin de articular adecuadamente la
pretensin del fiador, y de que sta pueda conseguir su objetivo, es preciso puntualizar
lo siguiente:
a)
La obligacin del deudor es constituir una garanta a favor del fiador, que le ponga a
cubierto del riesgo que corre. Es, pues, dicha obligacin de constituir garanta la que
deber ser objeto de peticin de condena en la correspondiente accin judicial.
b)
El incumplimiento del deudor de la condena a constituir garanta podr ser ejecutado a
travs del embargo preventivo de sus bienes, actuacin procesal acorde con la finalidad
de garanta que se persigue. Tal es la solucin apuntada por doctrina y jurisprudencia de
forma unnime
(57)
(SAP Crdoba 15 de mayo de 1992, SAP Cdiz, Secc. 8., 21 de
marzo de 2003), ante la imposibilidad de sustituir judicialmente la voluntad del deudor
renuente a aquella constitucin. Mas no parece procedente exigir directamente el
embargo preventivo de los bienes del deudor, sino tan slo en ejecucin de sentencia,
ante la negativa del deudor a cumplir la condena a otorgar la garanta
(58)
.
c)
La previsin de embargo preventivo para el caso de incumplimiento de la condena
puede estar contenida en la propia sentencia, que podr fijar un plazo para la
constitucin de la garanta. Se evitar as tener que seguir los trmites de le ejecucin
forzosa de las obligaciones de hacer (arts. 705 y ss. LEC), utilizando la posibilidad
contemplada en el art. 709.4 LEC. As, la ejecucin de la sentencia se limitar a
verificar la suficiencia de la garanta, si la misma es otorgada por el deudor; en otro
caso, el juez ordenar directamente el embargo preventivo de los bienes necesarios para
cubrir la cantidad a garantizar por el deudor.
d)
Finalmente, conviene recordar que la opcin entre prestar la garanta o relevar al fiador
corresponde al deudor, por lo que la condena judicial deber dejar abierta esa va de
liberacin del deudor.
3.4.3.3.
El embargo preventivo
El embargo preventivo que hemos mencionado no es el regulado como medida cautelar
en los arts. 721 y ss. LEC; el mismo tiene su causa directamente en el art. 1843 CC,
como forma de ejecucin forzosa de la condena a prestar la garanta prevista en esta
norma.
En otro sentido, cabe preguntarse por el destino que se dar a este embargo trabado
sobre los bienes del deudor, ya que nos hallamos ante un embargo preventivo que pone
fin al proceso, sin procederse a su realizacin, en lugar de asegurar la sentencia que se
dicte en el propio proceso.
Si se mantiene la idea de que en este proceso no cabe solicitar la eventual condena al
fiador al reintegro de lo abonado (como veremos a continuacin) la nica solucin que
se nos ocurre es ejercer la va de regreso en un proceso ulterior, y una vez se encuentre
el mismo en fase de ejecucin forzosa, interesar su acumulacin a la ejecucin del
proceso de cobertura, al amparo del art. 555 LEC. As se podr proseguir con el
procedimiento de apremio, hasta el pago al fiador.
3.4.3.4.
La posible acumulacin de la pretensin de reembolso
La STS 21 de octubre de 2003 resuelve un supuesto en que el fiador ejercita la accin
de cobertura y, acumuladamente, la pretensin de que el deudor sea condenado a
rembolsar lo pagado por el fiador, para el caso en que ste tuviera que abonar en el
futuro el acreedor el importe de la deuda.
El TS descarta que se pueda pretender condena alguna, ni an eventual, al reembolso de
cantidad alguna, al amparo del art. 1843, que tan slo autoriza para exigir la relevacin
o la prestacin de garanta. Esta decisin ha merecido crticas por alguna doctrina
(59)
,
que no ve obstculo legal en dicha acumulacin, evitando as al fiador una duplicidad de
procesos judiciales.
3.4.3.5.
La garanta en obligaciones peridicas
La SAP Crdoba de 15 de mayo de 1992 -frecuentemente citada por otras sentencias de
la jurisprudencia menor- contempla el supuesto de vencimiento de varios plazos de un
prstamo, sin que el acreedor haya dado por vencido la totalidad del mismo. Esta
resolucin admite el ejercicio de la accin de cobertura por el fiador, sin que sea
exigible esperar al vencimiento del resto de la obligacin.
Ello resulta acorde con la finalidad cautelar de esta accin. Del mismo modo,
entendemos que esa finalidad justifica que el importe a garantizar por el deudor
principal ser el de la totalidad de la deuda, tanto la parte ya exigible como la pendiente
de vencimiento.
3.4.4.
Lista de comprobacin
Acciones de relevacin y cobertura (LA LEY 850/2007)
3.4.5.
Formulario
Demanda de juicio ordinario sobre accin de relevacin o cobertura en la fianza (LA
LEY 851/2007)
3.4.6.
Seleccin de jurisprudencia
3.4.6.1.
Acciones de relevacin y cobertura. Contenido. Obligaciones peridicas
SAP Crdoba 15 de mayo de 1992
Ponente.- Ilmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Hechos
El demandante D. Luis era fiador de la demandada Tubos del Sur, SA ante las
entidades bancarias Banco de Santander y Caja de Ahorros de Crdoba en sendas
plizas de prstamo bancario; el deudor afianzado haba dejado de abonar varios plazos
de ambos prstamos, sin que las entidades acreedoras hubieran dado por vencidos la
totalidad de los importes. D. Luis ejercit las acciones de relevacin y cobertura frente a
Tubos del Sur, SA.
Anlisis
La finalidad propia de las acciones previstas en el art. 1843 CC, en inters del fiador, y a
fin de ponerle a salvo del riesgo de insolvencia del deudor cuando existe una inminente
y seria amenaza de tener que abonar la deuda, justifica que tales acciones sean
ejercitables ante pagos parciales incumplidos. Tal situacin constituye una deuda
exigible, que entra en el mbito de aplicacin de la norma, y de la que deriva la
amenaza para el fiador, que la norma trata de paliar.
Por lo dems, la resolucin hace una completa descripcin de los efectos de estas
acciones: el deber de relevacin de la fianza, con su imposibilidad de ejecucin en
forma especfica, ante la negativa o imposibilidad del deudor de acceder a tal
relevacin; y la accin de cobertura, cuya finalidad se alcanzar mediante el embargo
preventivo de los bienes del deudor, en caso de no otorgamiento de la garanta,
correspondiendo al este ltimo la opcin por la relevar o garantizar al fiador.
3.4.6.2.
Accin de relevacin y cobertura: no ampara la pretensin del fiador de exigir al
deudor el pago de una cantidad para extinguir la deuda
STS 17 de octubre de 1990
Ponente.- Excmo. Sr. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Hechos
D. Salvadora haba afianzado a D. Luis en un prstamo otorgado por la Caja General de
Ahorros de Santa Cruz de Tenerife; dicho crdito haba resultado parcialmente
impagado por importe de 1.891.879 ptas., suma que fue abonada por la fiadora; tambin
quedaba pendiente de amortizacin la suma de 2.400.000 ptas., que an no haba sido
reclamada por la entidad acreedora. La fiadora prest demanda frente al deudor,
exigiendo el reemboslo de la suma abonada por la misma, as como la entrega de
2.400.000 para abonar a la Caja General de Ahorros de Sta. Cruz de Tenerife.
Anlisis
A pesar de haberse dado uno de los supuestos del art. 1843 (reclamacin del acreedor de
parte de la deuda), la pretensin de la fiadora de que el deudor sea condenado a abonarle
la suma an no reclamada por al acreedor, con el fin de pagar a ste y verse ella misma
relevada de la fianza, no tiene su amparo en dicha norma. Tan slo puede exigir el
fiador la condena dineraria del deudor con objeto de reembolsarse lo ya pagado; pero no
para relevarle de la fianza de lo que resta por abonar; para este fin, tan slo cabe la
condena al deudor a obtener la relevacin o a prestar una garanta. Por ello, la sentencia
concluye desestimando la pretensin de condena al abono de la suma pendiente de pago,
y estimando la condena a prestar garanta suficiente en favor del fiador para responder
de la indicada suma.
3.4.6.3.
Accin de relevacin y cobertura: no permite la condena eventual al deudor de
reembolsar al fiador lo que ste se viera obligado a pagar en el futuro
STS 21 de octubre de 2003
Ponente.- Excmo. Sr. Xavier O Callaghan Muoz
Hechos
La entidad Crdito y Caucin haba prestado fianza en favor de Rasid, SL en
garanta frente al Gobierno de Canarias del cumplimiento de sus obligaciones como
empresa operadora de mquinas recreativas. La Administracin dict resolucin en que
exiga tanto a la deudora como a su fiadora el abono de la suma de 6.632.000 Pts.,
derivada de actas de inspeccin; esta resolucin fue objeto de recurso por al entidad
fiadora. Estando en trmite dicho recurso, la fiadora demand a Rasid, SL exigiendo
se declarase la existencia de una deuda de la demandad frente a la actora, as como la
condena a garantizar dicha deuda y al reembolso de la misma a la fiadora, para el caso
en que sta si llegara a satisfacer su importe a la Administracin acreedora.
Anlisis
Los derechos establecidos en el art. 1843 no permiten establecer la existencia de una
deuda a cargo del deudor principal ni el correlativo derecho del fiador; tampoco
amparan una condena a pago alguno, aunque sea eventual para el caso en que el fiador
pagase en el futuro al acreedor; por ello, ambas pretensiones son desestimadas,
estimndose nicamente la condena a garantizar la suma adeudada. El precepto
mencionada establece una accin cautelar, de la que nacen tan solo el derecho a ser
relevado o, alternativamente, a obtener una garanta; pero no fundamentan que se
declare una deuda, an no nacida ni el ejercicio de una accin de reembolso por
cantidades an no pagadas por el fiador.

(1) GUILARTE ZAPATERO, Comentarios al CC y Compilaciones forales, dir. M.
ALBALADEJO, EDERSA, XXIII, 2. ed. , Madrid, 1990, p. 30.Ver texto

(2) GUILARTE ZAPATERO, Comentario CC, Ministerio de Justicia, t. II., 2. ed.,
Madrid, 1993, p. 1782, DEZ-PICAZO., L., Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, II, Las relaciones obligatorias, 5. ed., Madrid, 1996, p. 414Ver texto

(3) GUILARTE ZAPATERO, Comentario...II, cit. pgs. 1782 y 1783, Comentarios al
CC y Compilaciones forales, XXIII, cit., pgs. 20 y ss., DEZ-PICAZO, L.,
Fundamentos..., cit. pgs. 415 y 416.Ver texto

(4) El art. 1822 prrafo 2., en la hiptesis de fiador solidario remite su regulacin a las
normas de las obligaciones solidarias, no es menos cierto que tal remisin debe tomarse
con las necesarias cautelas, pues as como en el aspecto externo de la garanta, es decir,
en la relacin acreedor-fiador son aplicables las disposiciones de las obligaciones
solidarias en cuanto aquel puede dirigirse directamente contra el deudor principal o
contra el fiador, sin que ste pueda oponerle el beneficio de orden o excusin,
respondiendo como si de un deudor principal se tratase, sin embargo en el aspecto
interno de la garanta, es decir, en la relacin fiador-deudor se aplican las normas
propias de la fianza, y as en caso de pago de la deuda por el fiador, ste puede reclamar
del deudor principal segn lo dispuesto en el art. 1.838, a diferencia de lo que ocurre en
las obligaciones solidarias en las que el deudor que paga slo puede reclamar los
codeudores la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo.
(sentencias de 29 de diciembre de 1987, 3 de febrero de 1990, 7 de enero de 1992, 24 de
septiembre de 1996, 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998,
16 de junio de 199, 9 de julio y 12 de noviembre de 2001)Ver texto

(5) GUILARTE ZAPATERO, V., Comentarios..., t. XXIII, cit., pgs. 34-35 y 37-
39.Ver texto

(6) Sentencias de 7 de marzo de 1992 y 14 de febrero de 1997 en las que se mantiene
que debe tenerse en cuenta el carcter mercantil de la fianza al estar constituida por
una entidad crediticia dentro de las actividades de su trfico mercantil, lo que determina
su carcter solidario "segn la prctica mercantil y la jurisprudencia -sentencias de 4 de
diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970-,
siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusin y de
divisin de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente
jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carcter de solidaria en
nuestro ordenamiento jurdico, a pesar de la corriente casi unnime de la doctrina
cientfica que lo entiende as; criterio este ltimo que debe apoyarse en nuestra poca, al
amparo del art. 3, prrafo 1, CC, dada la necesidad de garantas firmes en las
transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligacin solidaria en otros mbitos
jurdicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales),
precisamente en beneficio de la seguridad jurdica en la realidad social de nuestro
tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones
jurdicas, tanto dentro del comercio como fuera de l" (sentencia de 20 de octubre de
1989). Todo ello lleva a la desestimacin de este segundo motivo as como a la del
primero en cuanto en l se denuncia infraccin del art. 1137 CC por la Sala
sentenciadora.Ver texto

(7) DE COSSIO, A., DE COSSIO, M., LEN-CASTRO, J., Instituciones de Derecho
Civil. Parte General Obligaciones y Contratos, 2. ed. Madrid, 1991, p. 659. Ms
generalizada la postura de quienes mantienen que el CC no establece presuncin ni a
favor de la gratuidad ni de la onerosidad (vid. por todos GUILARTE, V.,
Comentario...II, cit. p. 1786 y 1787).Ver texto

(8) La clasificacin de la fianza como civil o mercantil sobre la base de aplicar la
normativa CC o de Comercio nicamente aporta pequeas diferencias de matiz. El
Cdigo de Comercio regula tan sucintamente el afianzamiento que hay que acudir al CC
para completarla. Ser mercantil la fianza en cuanto el afianzamiento lo sea sobre el
cumplimiento de un contrato mercantil (art. 439 CCom) Las diferencias estn en que la
fianza mercantil requiere forma escrita, se configura como un contrato naturalmente
gratuito y aunque la tendencia de la doctrina mercantilista ha sido considerarla como
solidaria la jurisprudencia ha venido manteniendo criterios dispares. (GUILARTE, V.,
Comentarios ..., T. XXIII, cit., pgs. 60-61.). Las sentencias ms recientes vuelven a
mantener la solidaridad de la fianza mercantil (sentencia de 7 de marzo de 1992 y 14 de
febrero de 1997)Ver texto

(9) Especialmente interesante resultar la calificacin como onerosos o gratuitos en los
casos de afianzamiento por parte de uno de los esposos casados en rgimen de sociedad
de gananciales puesto que de ella depender su posible ineficacia (arts. 1322 y 1378
CC). Sobre esta cuestin existe variada jurisprudencia (sentencias de 18 de noviembre
de 1988, 12 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 5 de febrero de 1991, 17 de julio
de 1997)Ver texto

(10) DE COSSIO, Instituciones..., cit.,p. 658, DEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit.,
pgs. 416-417.Ver texto

(11) Sirva de ejemplo la fianza que tiene que prestar el usufructuario antes de entrar en
el goce de los bienes (art. 491.2. CC)o la peculiar fianza que exige al arrendatario la
Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 36 LAU). Como ejemplo de fianza judicial se
puede observar en los procesos penales en los que se exige una fianza para conceder la
libertad provisional o cuando se solicitan medidas cautelares por parte de un litigante
para asegurar los posibles perjuicios.Ver texto

(12) GUILARTE ZAPATERO, V., Comentario CC, t. II, cit. p. 1782, Comentarios al
CC y Compilaciones Forales, (dir. M. ALBALADEJO), EDERSA, t. XXII; p. 7 y ss.,
LACRUZ BERDEJO, JL., Elementos de Derecho Civil Patrimonial, II Vol. 3., p. 501,
Ver texto

(13) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos...cit., p. 414. Sobre la discusin doctrinal vid.
por todos GUILARTE ZAPATERO., Comentarios...,t. XXIII, cit., p. 143.Ver texto

(14) RAGEL SNCHEZ, L.F., Estudio Legislativo y Jurisprudencial de Derecho Civil:
Obligaciones y Contratos, Madrid, 2000, p. 1050, GUILARTE, V., Comentarios..., t.
XXIII, cit., p. 64.Ver texto

(15) DEZ PICAZO, L., Fundamentos..., II, cit. p. 425.Ver texto

(16) GUILARTE ZAPATERO, V., Comentarios..., t. XXIII, cit., p. 64.Ver texto

(17) GUILARTE ZAPATERO, V., Comentario al CC, t. II, cit.,p. 1785.Ver texto

(18) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit. p. 418-419.Ver texto

(19) CARRASCO PERERA, A. Tratado de los derechos de garanta, Pamplona, 2002,
p.122..Ver texto

(20) Sentencias de 16 de diciembre de 1985, 26 de diciembre de 1986, 10 de noviembre
de 1999, 17 de febrero de 2000, sentencia de la AP de Barcelona de 28 de enero de
2002.Ver texto

(21) RAGEL SNCHEZ, L.F., Estudio Legislativo..., cit., p. 1049.Ver texto

(22) GUILARTE ZAPATERO, Comentario...II, cit. pgs. 1782 y 1783,
Comentarios...XXIII, p. 20 y ss., DEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit. pgs. 415 y
416.Ver texto

(23) DE COSSIO, A., DE COSSIO, M., LEN-CASTRO, J., Instituciones de Derecho
Civil. Parte General Obligaciones y Contratos, 2. ed. Madrid, 1991, p. 657.Ver texto

(24) Los trminos ms gravosos no se limitan a la cuanta de la obligacin en cuyo caso
est clara la solucin de la reduccin del exceso. Tambin son trminos ms gravosos
renuncia a excepciones comunes o personales del deudor principal, al lugar del pago si
se pacta otro ms lejano que el del deudor principal o varios lugares, el modo si el
deudor principal no tiene tal carga, si el fiador se obliga pura y simplemente estndolo
el deudor principal bajo condicin, el plazo si el deudor principal no lo tiene o es
superior al del fiador, clusulas penales, etc. No ser ms gravoso el hecho de que el
fiador se obligue ms intensamente ofreciendo prenda, hipoteca o anticresis y es
discutible si el fiador puede aceptar una obligacin cambiaria (GUILARTE
ZAPATERO, V., Comentarios..., cit., t. XXIII, pgs. 117-120.)Ver texto

(25) CAFFARENA LAPORTA, J. Diccionario Jurdico Bsico, Voz Fianza, p.3105.
Ed. Seix,Ver texto

(26) El fiador del menor de edad o incapaz no puede oponer estas excepciones
denominadas como puramente personales o personalsimas del afianzado, tal y como
suceda en Derecho Romano donde el fiador deba conocer al afianzado y su riesgo a
perder la fianza sin derecho a repetir. No habr ningn problema para poder interponer
ningn otro vicio del consentimiento del afianzado que pueda provocar la anulabilidad
(arts. 1265 y 1301 CC)Ver texto

(27) CARRASCO, op. cit. p.178. vid. Accin de anulacin o anulabilidad.Ver texto

(28) Supuesto en que el fiador podr utilizar las acciones de relevacin y cobertura, al
amparo del art. 1843.4. CC Ver texto

(29) FINEZ RATON, J.M.: La extincin de la fianza como sancin al comportamiento
del acreedor", RCDI,1993, p.12-13. CARRASCO: op. cit. pgs. 197.Ver texto

(30) CARRASCO: op. cit. pgs. 294-95Ver texto

(31) GUILARTE ZAPATERO, V., Comentarios...,t. XXIII, cit., p. 79-85.Ver texto

(32) CARRASCO, op. cit. pgs. 214 y 219Ver texto

(33) En este sentido cita PUIG BRUTAU la sentencia de 25 de febrero de 1958 (PUIG
BRUTAU, J., Diccionario de Acciones Civiles en Derecho Civil Espaol, Barcelona,
1984, pgs. 136 y 137.Ver texto

(34) Salvo que el fuero no fuese disponible por razn de la materia (LEC 54);
recordemos que en el mbito del juicio verbal no cabe la sumisin.Ver texto

(35) DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, L.: Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, 4. ed., Madrid, 1993, Vol. II, p. 435. CARRASCO: op. cit. p.222.Ver
texto

(36) GUILARTE GUTIERREZ, V.: Comentarios al CC, Ministerio de Justicia, Madrid,
t. II, 1993, p.1808Ver texto

(37) GUILARTE: op. cit. t. II (1993),. p.1809Ver texto

(38) O tambin la interpretacin propuesta por CARRASCO en op. cit. p.215.Ver texto

(39) Alguno rganos judiciales se muestran reacios a admitir el juicio monitorio en las
reclamaciones para las que existe otro proceso especial (procesos arrendaticios, juicio
cambiario). Estimamos que, en tales casos, existen varias vas procesales alternativas, y
el actor puede elegir entre varias. Vid. AAP Zaragoza, Secc 4., de 5 de julio de
2002.Ver texto

(40) CARRASCO PERERA, A: Los derechos de garanta en la Ley Concursal,
Thomson-Civitas, 2004, pgs. 371 y ss.Ver texto

(41) PUIG BRUTAU, J., Diccionario..., cit., p. 137, DEZ-PICAZO, L.,
Fundamentos..., cit., pgs. 441 y 442.Ver texto

(42) En contra CARRASCO en op.cit. p. 260.Ver texto

(43) Para un estudio detenido de estas normas, vid. CARRASCO PERRERA, Los
derechos de garanta ... cit. pgs. 243 y ss.Ver texto

(44) Vid. infra apdo.3.4Ver texto

(45) PUIG BRUTAU, J., Diccionario...,cit., pgs. 138 y 139.Ver texto

(46) GUILARTE: op. cit., t. II, (1993), p. 1820 y ss.Ver texto

(47) CARRASCO: op. cit. p. 264Ver texto

(48) Es rechazable el criterio mantenido en la SAP de Asturias, Secc 5., de 3 de febrero
de 2003, negando de plano la posibilidad de subrogacin del fiador, y reemitindole a
una accin nueva para exigir el reembolso de lo pagado.Ver texto

(49) No se tratar, en realidad, de una cesin del crdito hipotecario, sino de una
escritura en que se haga constar la subrogacin del fiador en la posicin acreedora, por
efecto del art. 1839 CC Lo cual puede resultar trascendente en la tributacin del acto, al
no tratarse de un hecho imponible sometido al impuesto de transmisiones patrimoniales
(RDLeg 1/1993, art. 11.1 b) ), sino de un efecto jurdico propio de la fianza, por la que
se habr tributado, en su caso, al constituirse aquella.Ver texto

(50) Si se considera o no que uno de los extremos del asiento es la persona del acreedor.
Vid MONSERRAT VALERO, A: Las novedades de la ejecucin hipotecara en la LEC
de 2000, Cuadernos Civitas, 2002, pgs. 174 y ss.Ver texto

(51) GUILARTE: op. cit. t. II, (1993) p. 1823. CARRASCO: op. cit. p. 266.Ver texto

(52) GUILARTE: op. cit., t. II, (1993) p. 1824Ver texto

(53) CARRASCO Los derechos de garanta ... cit. pgs. 238 y ss.Ver texto

(54) DIEZ PICAZO: op. cit. p. 439.Ver texto

(55) Vid. supra estudio preliminar 2.b).Ver texto

(56) CARRASCO: op. cit. p. 282.Ver texto

(57) GUILARTE, op. cit., T. II. (1993) p. 1831. CARRASCO: op. cit. p. 278.Ver texto

(58) SAP de Tarragona, Secc 3., de 27 de diciembre de 2004.Ver texto

(59) VELA SNCHEZ, A: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nm. 66/2004,
pgs. 941 y ss.Ver texto