ILUSTRSSIMO SENHOR GERENTE TRIBUTRIO

Processo Administrativo autos n.

Auto de infrao n.












(NOME DA EMPRESA), pessoa jurdica de direito privado,
regularmente inscrita no CNPJ sob o n (...), e no cadastro de contribuintes da
SEFAZ-ES sob o n (...), com domiclio tributrio sito na Rua (...), n (...), (bairro,
municpio, estado), por seus advogados signatrios, instrumento de mandato
incluso, vem, respeitosamente, com fulcro nos artigo 5, incisos XXXIV, alnea a,
e LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como nos artigos,
141, da Lei 7.000/2001, e artigo 821, do RICMS-ES, apresentar IMPUGNAO ao
auto de infrao supramencionado, lavrado por Auditor Fiscal da Receita Estadual,
vinculado Secretaria da Fazenda do Estado do Esprito Santo, ante as razes de
fato e de direito a seguir aduzidas:


2

I. BREVE RELATO FTICO

O Impugnante foi surpreendido com o recebimento do auto de
infrao de n. (...), em anexo, lavrado com supedneo em suposto ilcito tributrio
cuja enunciao ftica assim descrita: (DESCREVER O QUE DIZ O AUTO DE
INFRAO NA DESCRIO DO FATO, como por ex: Utilizar documentos
fiscais idneos destinados a contribuintes com inscrio
paralizada/baixada/CAT53/suspensa, propiciando a terceiros vantagem fiscal
indevida conforme demonstrativo em anexo.)

Registre-se, por oportuno, que a poca do fato no houve
qualquer vantagem fiscal indevida decorrente de utilizao de documentos fiscais
inidneos, fato qual, que isoladamente, no sustenta o nexo de causalidade entre a
infrao imputada e o fato concreto.

Ad argumentandum, destacamos ainda, o fato de o Ilustre
Auditor fiscal, no ter notificado previamente lavratura do auto de infrao o
Impugnante para que se manifestasse acerca das operaes atribudas que ensejaram
a imputao de penalidade por descumprimento de obrigao acessria, logo se
extirpou o contraditrio, a ampla defesa e em decorrncia o devido processo legal.

Nesse mesmo rumo, note-se que o mencionado auto de
infrao imps penalidade relativa a possvel vantagem imerecida ao utilizar
documentos fiscais idneos, com fulcro no artigo 75, 3, inciso VII, alnea a,
contrapondo-se ao real acontecimento ftico, uma vez que as vantagens fiscais
indevidas no se demonstram probatoriamente, comprometendo a veracidade dos
fatos.


3


Todavia, no que concerne a capitulao da infrao esta no
pode prosperar, pois o Impugnante no se obriga ao teor do disposto nos artigos 21,
pargrafo 10 combinado com art.635, inciso XI, ambos preconizados no RICMS-ES
vigente, por conta de no propiciar qualquer vantagem indevida a terceiros.

Nesse rumo, o ato de constituio do crdito tributrio,
lanamento, no traz carreado em seu bojo, nenhuma prova que sustente a
imputao.

Premissa venia, a autuao fiscal materializa a extirpao da
legalidade, em razo disto a exigncia impositiva surpreendeu o Impugnante,
motivando, assim, a apresentao da presente Impugnao.



II. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

A administrao pblica, para execuo de seus fins, sempre
atenta deve estar s limitaes estabelecidas pelo ordenamento jurdico.

Com efeito, preleciona o artigo 37, caput, do Estatuto Jurdico
ptrio, litteris:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Grifos nossos)



4

A matriz principiolgica constitucional, supramencionada,
impe limites aos atos praticados pela administrao pblica. Esta balize, vai ao
encontro da segurana jurdica, proteo confiana e da boa-f, tutelando assim
bens juridicamente relevantes ao administrado, tal qual o direito a propriedade, ao
devido processo legal, ao contraditrio e a ampla defesa.

Percebe-se, o poder-dever de a administrao pblica
exteriorizar seus atos sempre em prol da sociedade e no os vinculando a interesse
prprio. Por consequncia, o ato administrativo, quer sejam vinculados ou
discricionrios, no lhe assistem a desvinculao da norma jurdica emanada da casa
legislativa. Em rumo oposto, aos administrados, inversamente, lhe assiste licitude
para prtica de quaisquer atos no proibidos pela Lei, a teor do disposto no artigo 5,
inciso II, CRFB/88.

Nesse diapaso, a validade, atributo indispensvel para a
produo de efeito do ato administrativo, pressupe a observncia dos seus
elementos intrnsecos e extrnsecos, em especial destacamos a tipicidade e
motivao.


No que tange ao auto de infrao, este ato administrativo se
encontra jungido diretriz da tipicidade tributria, tanto no plano legislativo
quanto no plano da facticidade. Alm disso, justificadamente motivado nos limites
da estrita legalidade e carreado de elementos probatrios que legitimem a exigncia
da exao.



5

Conforme se depreende do alcance do artigo 142, do Cdigo
Tributrio Nacional, o lanamento tributrio o ato decorrente do procedimento
de verificao da ocorrncia do fato gerador do tributo ou do descumprimento de
dever instrumental do contribuinte, sendo atividade administrativa vinculada lei
no que concerne a tipificao do fato, da infrao e da penalidade a ser aplicvel, e
obrigatoriamente sustentado em provas, posto que a existncia de presuno
relativa de legitimidade.

A esse propsito, mister destacar os argumento perfilado pelo
Superior Tribunal de Justia:

O lanamento fiscal, espcie de ato administrativo, goza de
presuno de legitimidade; essa circunstncia, todavia, no
dispensa a Fazenda Pblica de demonstrar, no
correspondente auto de infrao, a metodologia seguida para
o arbitramento do imposto exigncia que nada tem a ver
com a inverso do nus da prova, resultando da natureza do
lanamento fiscal que deve ser motivado.

Destacando-se ainda, ex vi, do disposto do alcance do artigo
122, do diploma supra, que sujeio passiva obrigao acessria decorre de
disposio legal restritiva, como tambm o quanto infrao e a aplicao de
penalidade pecuniria.

No presente caso, imputou-se ao Impugnante a utilizao de
documentos fiscais idneos destinados a contribuintes de forma que propicie a
terceiros vantagens indevidas, conforme descrito no auto de infrao (anexo).
Quanto ao fato narrado, frisa-se desprovido de qualquer prova que lhe de
sustentao, sendo facilmente ilidido uma vez que no h evidncias ilibadas do
emprego desses documentos.


6


Ad argumentandum, o auto de infrao no evidencia a
ilicitude desses documentos e nem mesmo a vantagem indevida por parte de
terceiros mediante a utilizao de tais documentos, elementos indispensveis
fixao do nexo de causalidade com a obrigao legalmente imposta.

A esse propsito, cumpre trazer a colao os dispositivos legais
que capitulam a infrao:

Art. 21. Inscrever-se-o, antes de iniciarem suas atividades,
no cadastro de contribuintes do imposto ou no cadastro de
produtor rural, conforme o caso, as pessoas que realizam
operaes relativas circulao de mercadorias ou prestaes
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicao, em especial as indicadas no art. 15, 3.,
ressalvadas as hipteses de dispensa expressa em legislao
especfica.
10. O contribuinte que, por si ou por seus prepostos,
contratar com outros contribuintes a realizao de uma
operao ou prestao fica obrigado a exibir o documento
comprobatrio de sua inscrio e, tambm, a exigir o mesmo
procedimento da outra parte, quer esta figure como
remetente ou destinatrio da mercadoria, ou prestador ou
tomador do servio, bem como certificar-se, mediante
consulta internet, no endereo www.sintegra.gov.br, de que
o contratante encontra-se na situao cadastral de
habilitado.
Art. 635. considerado inidneo, para todos os efeitos
fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento
que:
XI - indique como destinatrio pessoa que no esteja em
situao regular perante o Fisco.



Com efeito, foi efetuada a verificao, junto aos meios
definidos, pelo impugnante, comprovando a necessria regularizao.


7


Quanto sano aplicada, preleciona o disposto no artigo 75,
3, inciso XI, alnea a, da Lei 7.000/2001, trazido colao, verbis:

Art. 75. A pena de multa ser aplicada nos casos previstos
nos pargrafos 1. a 8. deste artigo.

3. Faltas relativas documentao fiscal:

VII - utilizar documento inidneo para iludir a fiscalizao ou
eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda,
para propiciar a terceiros o no-pagamento doimposto ou
qualquer outra vantagem fiscal indevida:

a) multa de 50% (cinqenta por cento) do valor da operao
ou prestao, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por
documento, sem prejuzo do pagamento do imposto devido;

A sano cominada tipifica o descumprimento dos aludidos
artigos supracitados. Destarte, no coadunando com outra situao ftico-
infracional, repetindo-se que o Impugnante no atribuiu vantagem indevida a
terceiros mediante a utilizao dos documentos em voga, sendo inexistente o
material probatrio para a imputao da infrao.

A sano tributria por descumprimento de obrigao
acessria deve coadunar com o fato imputado, outrossim, a capitulao da infrao,
no caso em debate sequer houve descumprimento da obrigao acessria, pois
houve a entrega dos arquivos em tempo e com informaes verdicas e eficazes,
com efeito arbitrria, ilegal e ilegtima.

de todo oportuno gizar as palavras do ilustre Jos Eduardo
Soares de Melo, que assevera:


8

O operador do Direito deve sempre examinar se a norma
sancionatria guarda absoluta conexo e identidade com a
indispensvel norma anterior que estabelece um especfico
comportamento. Pode ocorrer que a penalidade tipifique uma
situao no prevista no ordenamento; ou, a ao contrrio, a
legislao estabelea comportamentos para os quais inexista
uma penalidade especifica.
1
(Grifos nossos)


Em suma, a lavratura do auto de infrao no coaduna com o
fato ocorrido, muito menos com a capitulao da infrao e com a cominao da
sano conferida, cumprindo-nos afirmar ainda ser a penalidade violadora do
principio da estrita legalidade e da vinculao administrativa.

Portanto, o ato administrativo exarado, in casu, o auto de
infrao de nmero (N auto de infrao), desconforme com as normas jurdicas e
insuficincia de provas, com o direito, que seja, portanto invlido, causa de
nulidade absoluta do lanamento.


III. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer ao Ilustrssimo Gerente Tributrio
digne-se de:
a) receber a presente Impugnao, haja vista ser
tempestiva, para suspender o crdito tributrio na
forma do artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio
Nacional;


1
MELO, Jos Eduardo de. ICMS: teoria e prtica. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2009. p. 456.


9

b) julgar improcedente a ao fiscal e totalmente
insubsistente o Auto de Infrao n. (...).


Nestes termos,
pede deferimento.




Vitria (ES), (dia) de (ms) de 2012.




NOME DO ADVOGADO
OAB/ES n