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L LE ES S A AX XE ES S D D U UN NE E S SO OL LU UT TI I O ON N J J U UR RI I D DI I Q QU UE E A A L LA A P PR RO OB BL LE EM MA AT TI I Q QU UE E
D DE ES S F FO ON ND DS S V VA AU UT T O OU UR RS S
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P Ph hD D C Ca an nd di id da at te e a at t t th he e U Un ni iv ve er rs si it ty y o of f S So ou ut th h A Af fr ri ic ca a ( (2 20 01 11 1) )
1 1

1. Introduction

Les fonds vautours, flau menaant les conomies de plusieurs Etats pauvres trs endetts,
2

sont une espce jusquici peu apprhende par plusieurs juristes du sud lexpression classique.
Ceci est d au fait que la formulation de cette notion lui donne premire vue, beaucoup plus
une connotation conomique que juridique. Le contexte tant celui de la dette extrieure des
Etats pauvres trs endetts, il y va de soi qua priori le concept soit simplement rang dans la
seule sphre de lconomie. Cependant, au del de cette apparence, la notion renferme bel et
bien en substance un contenu juridique, en ceci que toute lopration repose sur les relations
triangulaires telles que consacres par le droit civil des obligations. Les fonds vautours
dsignent des entits ou socits spcialises dans le rachat vil prix des titres de la dette
extrieure des Etats pauvres, pour ensuite spculer sur le montant initial et les intrts ds, afin
dobtenir la totalit du paiement, se substituant au cdant et intentant des actions en justice
contre lEtat dbiteur, gnralement devant les juridictions dun autre Etat dont la loi leur est
favorable et o des fonds appartenant lEtat dbiteur sont saisissables. Comme soulign dans
la proposition de loi soumise au congrs amricain ce sujet,
3
les fonds vautours recherchent un

1
Pour rfrence, cet article figuredans lenumro 5 de la RevueDounia (juin 2012) 96-112.
2
Lelecteur doit noter ici que le concept d Etats pauvres trs endetts correspond dans le cadredecet article au concept
de Pays Pauvres trs endetts tel que conu dans les programmes de la Banque Mondiale et du Fonds Montaire
International. Lutilisation du vocableEtat en lieu et place de celui dePays semble mieux approprie pour une discussion en
droit, encore quedes questions lies la distinction entre la personnalit juridiquede lEtat et celle de ses entreprises
publiques sont largement dbattues ici.
3
Voir section 2 (7) de la proposition de loi introduite au congrs amricain le 18 Juin 2009 par MmeWATERS. (TheStop
Very Unscrupulous Loan Transfers from Underprivileged countries to Rich, ExploitiveFunds or Stop VULTURE Funds
Act) (Bill H. R. 2932). Cette proposition na pas jusquici t adopte.
2

paiement au prix le plus fort, qui parfois va mme au-del du taux arrt pour les autres
cranciers multilatraux (Le Fonds Montaire International (FMI), la Banque Mondiale (BM),
lUnion Europenne (UE) etc.) ou bilatraux (Le Club de Paris ou mme le Club de Londres).
4


Lhypothse dcole nous vient de laffaire Donegal Intl Ltd v Zambia
5
o un fonds
dinvestissement priv Amricain (Donegal) racheta en 1998 pour un montant de 3millions de
dollars, le titre de crance que la Roumanie possdait sur la Zambie la suite dun prt de
15millions de dollars consenti cette dernire en 1979 pour lachat de tracteurs. Ce fonds
vautour va ds lors rclamer la Zambie et obtenir en 2005 la somme de 55millions de dollars
devant une haute cour anglaise. Si stricto sensu, cette opration na formellement rien dillgal, il
reste que son fondement est totalement immoral.
6
Il sagit de spculer sur le maximum de gain
possible qui rsulterait de laccumulation dintrts financiers la suite du dfaut de paiement
prolong de lEtat dbiteur. Le caractre immoral et cynique de cette opration est beaucoup
mieux peru par son effet qui tend naturellement asphyxier lconomie de lEtat dbiteur en le
privant de moyens ncessaires pour raliser son programme conomique.

Pour allger le poids de la dette devenu extrmement lourd, la BM et le FMI dcidrent en
1996 de mettre sur pied un programme spcial, linitiative Pays Pauvres Trs endetts (PPTE).
Le but de ce programme est de procder lallgement puis leffacement de la dette extrieure
des Etats pauvres trs endetts
7
ds linstant que ceux-ci atteignent le point dachvement.
Ainsi, en procdant leurs oprations, les fonds vautours ralentissent les efforts de la BM et du
FMI en privant lEtat bnficire de leffacement de la dette, de la possibilit de mobiliser plus
de fonds pour procder des nouveaux investissements et rpondre aux besoins socio-
conomiques de sa population. Pire, leffacement de la dette profite davantage consolider la
situation des fonds vautours en ceci que lEtat dbiteur ayant bnfici dune remise de dette,

4
Voir aussi IMF Heavily Indebted Poor Countries (HIPC) Initiative and Multilateral Debt Relief Initiative (MDRI)
Status of Implementation, IMF Report (15 October 2007).
5
Donegal Intl Ltd v Zambia [ 2007] EWHC (Comm) 197, [ 6] (Eng.).
6
Dans la Common Law, cette pratique est connue sous le nom de Champerty (racheter une crance dans le seul but
dester en justice et dobtenir un bnfice). Cette pratiquea t pendant longtemps illgale aux USA et au RoyaumeUni. Ce
qui nest plus lecas denos jours.
7
La grande majoritdes Etats admis linitiative PPTE sont Africains. IMF IMF Factsheet Source :
http:/ / www.imf.org/ external/ np/ exr/ facts/ hipc.htm(Consult le 24 Dcembre2010).
3

voit sa solvabilit accrue lgard de ses cranciers vautours. Ce qui fait dire Phillipe que la
justice est dans ce cas susceptible de se montrer plus rceptive aux demandes de ces dbiteurs
voraces.
8


Quelle est alors la solution envisageable pour ces Etats pauvres trs endetts? Telle est la
question laquelle la prsente rflexion voudrait rpondre. Il sagit de voir prcisment dun
point de vue juridique, quels sont les grands axes que ces Etats pourraient exploiter pour faire
face ces tsunamis financiers. Dans ce contexte, il y a lieu de saluer linitiative prise par la
Banque Africaine de Dveloppement (BAD) qui a mis en place en 2009 la Facilit Africaine de
Soutien J uridique, institution devant apporter une assistance juridique aux Etats Africains en
cette matire.

Mise part cette introduction, la rflexion qui suit se recoupe en trois sections. Dans une
premire, il sagit de cerner les solutions envisageables pour les dettes en cours (2). Lanalyse
svertue scruter dans quelle mesure la thorie des immunits dues lEtat et celle de la
personnalit juridique des entreprises publiques peuvent tre exploites pour barrer la route
aux prdateurs vautours. Sous cette dernire rubrique, une critique de la dernire dcision
rendue par la Cour dappel de J ersey (aux les britanniques) dans laffaire qui oppose la
Gcamines et le Groupement pour le Traitement du Terril de Lubumbashi (GTL) au FG
Hmisphre Associates(FGH),
9
a sembl ncessaire pour dmontrer toute lincertitude des
thories et principes appliqus par la juridiction anglaise
10
dans ce cas. Ce qui conduit
invitablement la conclusion quen ltat actuel des choses, les Etats pauvres et leurs
entreprises publiques naviguent bord dun navire truff dinscurit juridique.
11
Cest pour
cette raison que la seconde section sattarde sur les techniques juridiques que ces Etats

8
Phillipe D. Initiatives lgislatives en matirede fonds vautour : Porte et efficacit . Source
www.philippelaw.com/ en/ node/ 2489 (Consultle1 Septembre 2011).
9
Gcamines/ Groupement pour leTraitement du Terril deLubumbashi (GTL) (Appelants) c/ FG HmisphreAssociates(FGH), DR
Congo (Respondents) 2011] JCA141 (14 Juillet 2011).
10
Ladjectif anglais est pris dans un sens trs large dans cet article, en rfrence tout ce qui a trait aussi bien au Royaume
Uni quaux les dpendantes de la Couronne.
11
Voir cesujet Sakai qui judicieusement dfend lidedadopter des conventions rgionales ou universelles en vuedviter
des traitements divergents par les juridictions nationales trangres et ainsi uniformiser les rgles en la matire. Sakai L.
Les immunits dEtats : Vers un processus drosion in PassagesdeParis Edition Spciale(2009), p. 39.
4

pourraient utiliser dans la ngociation des accords de prt venir. Puis, vient alors la troisime
section qui boucle la prsente rflexion.

2. Perspectives juridiques pour les dettes en cours

Vu quil nexiste ce jour aucune convention multilatrale ni mme des accords bilatraux qui
traitent spcifiquement de la problmatique des fonds vautours, les axes dune solution
juridique pour les dettes en cours demeurent trs exigus. Seules quelques initiatives existent au
niveau national, prcisment la loi belge (Loi visant empcher la saisie ou la cession des fonds
publics destins la coopration internationale, notamment par la technique des fonds vautours
2008) et la loi anglaise (Debt relief (developing countries) 2010).
12
Mais quel que soit le bnfice
que les Etats pauvres trs endetts peuvent en tirer, il est tout aussi clair que ces lgislations
ont un caractre limit, particulirement de par leur application dans un espace gographique
qui se rduit au territoire national.
13
Nanmoins, il ne demeure pas moins opportun de voir les
possibilits quelles offrent.

En dehors de ces lois, la rplique aux fonds vautours doit sarc-bouter sur les rgles et principes
gnraux dj existants.
14
Ainsi, vu que les fonds vautours ont pris lhabitude de recourir aux
cours et tribunaux autres que ceux de lEtat dbiteur, le premier rflexe sera de voir dans quel
cas il serait possible dinvoquer les immunits dues lEtat devant une juridiction trangre.
Ensuite, partant du fait que les dettes contractes par les Etats pauvres impliquent parfois leurs
entreprises publiques, la possibilit pour celles-ci de faire prvaloir la thorie dune personnalit
juridique distincte de celle de lEtat mrite bien dtre discute.

2.1 Dettes en cours et I mmunits dues lEtat

12
La proposition de loi franaise (Proposition deloi n131, dpose au parlement par M. M. Le Fur, en Aout 2007) tout
comme celle amricaine na pas jusquici t adopte.
13
Voir par exemple, le cas dela Gcamines o la loi anglaisenepouvait pas treappliquevu queson champ dapplication ne
recouvre pas leJersey. Mmelorsquela loi couvre lensembledu territoire national, ellenedemeurepas moins pour autant
limite, en ceci que la protection selimite la seule juridiction de lEtat lgislateur.
14
Ceci signifiequil faut recourir aux rgles et principes existants non seulement en droit international, mais aussi dans le
droit national de lEtat dans lequel lefonds vautour aura saisi la justice. Ce qui naturellement nest pas toujours unetche
aise pour un avocat tranger.
5


Il est de principe en droit international tout comme dans lordre juridique de la plus part des
Etats quun Etat tranger ne saurait faire lobjet de poursuites devant les juridictions dun autre
Etat. Il sagit ici de limmunit de juridiction. A cot de celle-ci, le principe va plus loin en
prvoyant que mme dans lhypothse dune comparution de lEtat poursuivi durant le procs,
la dcision rendue ne saurait simposer ce dernier. Dans ce cas, on fait allusion limmunit
dexcution.

La pratique des immunits dues lEtat visait lorigine la consolidation et le renforcement de
la coopration entre Etats.
15
Entre les 18
me
et 19
me
sicles, les Etats bnficiaient dune
immunit absolue.
16
Ce nest qu partir du dbut du 20
me
sicle, quune immunit slective a
vu le jour, se fondant sur une distinction entre acta juregestionis (Actes de gestion, catgorie
dans laquelle on retrouve les actes de commerce poss par lEtat) et acta jureimperii (actes de
lEtat relevant des ses prrogatives rgaliennes).
17
Seul ce dernier type dactes jouit des
immunits dEtat, les actes de gestion pouvant faire objet dune action en justice.
18
Dans quelle
catgorie alors se range la dette extrieure de lEtat?

De manire classique, la dette extrieure de lEtat est considre comme un acte de commerce
et par consquent, elle est exclue du rgime des immunits.
19
Cependant, une exception existe

15
Caplan LM. State immunity, Human Rights, and J us Cogens: A Critiqueof the normativehierarchy theory TheAmerican
J ournal of International Law (2003) Vol.97, 744. Lesoubassement decette approche rsidait dans ladagepar in paremnon
habet juridictionem(entre pairs (Etats) il ny a pas de juridiction).
16
Caplan LM. Idem, p. 743. Cependant, tout dpend delapproche adoptedun Etat un autre. Si par exemple, il est admis
que la majoritdEtats adhre cetterestriction, la Chine continue fonctionner sous un rgime dimmunit absolue. Voir
la rponseque le Parlement chinois (Chinas Standing Committeeof the National Peoples Congress) a rserve la Haute
Cour dAppel de Hong Kong dans laffaire DR Congoand Ors c/ FGH (2011). Voir Smith D. and Ganesh W. Chinese
government confirms stateimmunity is absolute .Source:
www.blg.co.uk/ publications/ briefing_notes/ chinese_government_confirms_fo.aspx (Consult le 3 Septembre
2011)
17
Caplan LM. Ibidem, p.743.
18
Voir ce sujet larticle2 dela Convention des Nations Unies sur les Immunits Juridictionnelles des Etats et de leurs biens
(New York, 2 Dcembre2004). La Convention nest pas encore entre en vigueur faute du nombre de dpts dinstruments
requis (30).

Voir ce sujet larticle 10 de la Convention des Nations Unies op.cit.; Goren J. State-to-statedebts: Sovereign immunity
and thevulture hunt TheGeo. Wash. Intl L. Rev. (2010) Vol. 10, p. 685.
19
Voir larticle 2 de la Convention des Nations Unies, op.cit.
6

pour les dettes contractes dEtat Etat, qui elles jouissent dordinaire de ces immunits.
20

Cest ici quapparat une piste de solution pour les dettes en cours. Il sagit didentifier celles qui
ont t contractes entre Etats et invoquer en ce qui les concerne lapplication des immunits.
La logique ici est assez simple. Comme indiqu prcdemment, les titres dont se prvalent les
fonds vautours proviennent gnralement dune cession de crance. Or, il est de principe que le
cessionnaire ne peut pas avoir plus de droit que le cdant et que le dbiteur ne peut souffrir de
la cession de crance.
21
Ce qui entrane que mme en cas de cession, le contrat reste en principe
soumis au mme rgime juridique que celui qui gouvernait la relation entre le cdant et le cd.
Do, cette exception dcoulant des immunits dues lEtat peut tre oppose tout fonds
vautour qui se prvaudrait dune dette initialement contracte dEtat Etat pour initier des
actions en justice. Dans le cas de la Zambie, cette possibilit a t hypothque par le fait que
Donegal avait russi obtenir du gouvernement un accord transactionnel. Cest sur base de cet
acte juridique et non du contrat initial que Donegal intenta son action en justice, privant ainsi
le gouvernement Zambien de la possibilit de solliciter les immunits.

Toutefois, laxe de la thorie des immunits apparait limit, car il ne protge que les dettes
dEtat Etat.

2.2 Dettes en cours et Personnalit juridique des entreprises publiques

Un des problmes majeurs que posent les fonds vautours touche au fait que dans certains cas les
moyens devant servir leur dsintressement sont saisis dans le patrimoine des entreprises
publiques de lEtat dbiteur, au prtexte que celles-ci sont des prolongements de ce dernier. Il
sagit en fait dune assimilation
22
de ces entreprises publiques la personne de lEtat auquel
elles appartiennent. Il en dcoule forcement une interrogation : Est-il logique et lgal des
considrer que tout en tant une personne juridique distincte de lEtat, lentreprise publique
doive rpondre des dettes de lEtat ?

20
Voir aussi larticle 10 dela Convention des Nations Unies, Idem. ; Goren J. op.cit., p. 685.
21
Voir ce sujet Shotsha J-P. et Kabange Ch-Jr. La cession de crance et ses effets sur la comptence du Centre
International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements (CIRDI) in CahiersAfricains des Droits de
lHommeet dela DmocratieNo 028 Vol. I (2010), pp. 21-22.
22
Gcamines / GTL c/ FGH/ DRC, op.cit., para. 247.
7


Deux doctrines saffrontent ce sujet. Celle qui considre que les entreprises publiques sont des
manations de lEtat et que comme telles, leur personnalit juridique se confond celle de
lEtat ; Et celle qui soutient que les entreprises publiques disposent dune indpendance vis-
-vis de lEtat dans la gestion de leur patrimoine, et quen cela leur personnalit juridique
mrite bien dtre distingue de celle de lEtat.
23
Si lon adopte la premire conception, il est
clair que la rponse sera affirmative, alors que dans la deuxime approche, cest la ngative qui
lemporterait. Chaque Etat semble avoir dvelopp son approche sur cette question.
24

Cependant, la ralit qui ressort de ce dbat est que la question relative la distinction ou non
entre la personnalit juridique de lEtat et celle de ses entreprises publiques sest entre autres
particulirement dveloppe aussi bien en droit international quen droit compar dans le
contexte de la jouissance par ces dernires des immunits dues leur Etat.
25
Procdant par
dduction, ceci a pour implication quen dehors dune discussion sur loctroi ou non des
immunits, les entreprises publiques ne doivent pas subir lapplication de la lgislation sur les
immunits. Si il advient quil en soit ainsi, le juge aura statu ultra petita car il aura appliqu la
loi sur les immunits l o une telle demande nexistait pas. Ce qui conduit la conclusion quen
principe la demande dimmunit demeure une prrogative discrtionnaire de lEtat bnficiaire
(y compris ses manations), qui a mme la possibilit dy renoncer. Lexistence de la loi en
principe ne sert que de boussole pour clairer la cour sur les cas dans lesquels elle peut octroyer
limmunit. La Convention europenne en la matire est mme suffisamment explicite
lorsquelle souligne de manire rpte lextrait Un Etat contractant ne peut invoquer

23
Voir Sakai L. op.cit., p. 45 ; Kabange N.Cl. Droit des serviceset entreprisespublics et Problmatiquedela transformation des
entreprises publiques en RpubliqueDmocratiquedu Congo(Dieu est bon, 2007), pp.142-144.
24
Cest cefacteur qui est en gnral source dincertitudepour les entreprises publiques tel que souligndans lintroduction de
cet article. Elles se retrouvent souvent dans des situations o elles nesavent pas lavance quoi sattendre, ni quelles
rgles elles se verront soumises au cours duneprocdure judiciaire dans un pays tranger. Par exemple laffaire qui oppose
la Gcamines FGH a connu pour les mmes faits, deux jugements contraris de manire drastiquebien que dans la
premire instancela Gcamines ntait pas partieprincipale au procs. Alors que les juridictions anglaises ont rcemment
refus la Gcamines le bnficedes immunits, la HauteCour dAppel deHong Kong (quivalent dune Cour de Cassation)
dcida de surseoir sa dcision sur lappel et de rfrer la question de limmunit au parlement chinois, qui son tour dcida
que lEtat Congolais jouissait dune immunitabsolue. Voir Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit. ; DR Congo and Orsc/
FGH, op.cit; Smith D. and Ganesh W., op. cit.
25
Katzarov Const. Nouveaux aspects de l'immunit judiciaire de Velat. In Revueinternationalededroit comparVolume 3
N3, (1951) pp. 429-444, 440-444. Voir par exemple la section 14 deloi anglaiseStateImmunityAct 1978 ; Gcamines/ GTL
c/ FGH/ DRC, op.cit. para. 48 ; Rahimtoola c/ Nizamof Hyderabad [ 1958] A.C.
8

limmunit ..
26
Son article 3 alina 2 est encore plus explicite en la matire lorsquil dispose
qu un Etat contractant nest pas cens avoir renonc limmunit lorsquil comparait devant
un tribunal dun autre Etat contractant pour linvoquer .
27


Quel est alors laxe dune solution juridique que les entreprises publiques des Etats pauvres
pourraient exploiter partant de l ?

La logique parat simple. Dans toute instance judiciaire dans laquelle une entreprise publique se
trouvera traine par un fonds vautour, le premier rflexe devra tre de ne pas recourir aux
immunits de lEtat ds lors que la nature de lacte ou de la transaction en cause savre tre
clairement un acta de jure gestionis. Ce qui aura pour consquence de faire chec une
assimilation avec lEtat et daffirmer sa propre personnalit juridique comme le ferait nimporte
quelle socit commerciale. Cependant, une question demeure : En dehors du contexte de
limmunit peut-on concevoir une assimilation de lentreprise publique lEtat ? Partant du fait
quils ont des personnalits juridiques distinctes, toute tentative de rponse affirmative devrait
trouver un fondement juridique ou une base lgale solide. Que dire de la thorie de lapparence
28

laquelle la Cour dappel anglaise a fait allusion dans laffaire Gcamines/ GTL ?
29
Lide
consiste soutenir qu partir du moment o le crancier a connaissance du fait que lentreprise
publique est totalement ou majoritairement contrle par lEtat, il serait en droit de penser quil
sagit dun organe de lEtat, et donc de conclure que lassimilation serait justifie dans ce cas.
Cette approche est discutable bien des gards. Cependant, afin de ne pas trop tendre la
prsente analyse sur le seul terrain de la doctrine, il y a simplement lieu de souligner que cette
thorie doit tre carte toutes les fois que la crance est issue dun lien dobligation direct avec

26
Voir les articles 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14 de la Convention Europenne sur limmunitdes Etats (Ble 1972). Voir
aussi le paragraphe 1602 dela loi amricainesur les immunits (US Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Title 28,
Chapter 97) ; Article7 et 8 dela Convention des Nations Unies, op. cit.
27
Voir aussi larticle 8 alinas 2 de la Convention des Nations Unies, op. cit.
28
La thorie delapparence est une construction dela doctrinequi a parfois t retenuecommesolution dans la jurisprudence
franaise en droit administratif. Elle consistedans le fait quunepersonne a cru quela situation tait telle, alors quelletait
autre. (Cest lecas par exemple en droit administratif lorsqueladministr invoquela thoriedu fonctionnairede fait pour
soutenir la validit dun acte dont il seprvaut). Voir KabangeN.Cl. Droit administratif Tome I 2dition (PFDUC, 2005),
p.93.
29
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit, paras. 52, 70.
9

lEtat lui-mme. C'est--dire quun fonds vautour ne peut en principe pas invoquer cette thorie
toutes les fois quil tente de recouvrer sa crance sur lEtat en puisant sur le patrimoine de
lentreprise publique, alors que celle-ci ntait pas partie la transaction ayant donn naissance
la dette. Toutefois, sans quil y ait lieu assimilation, lhypothse la plus plausible devant
conduire une entreprise publique rpondre des dettes de lEtat, cest lorsquelle sest engage
solidairement avec celui-ci.
30
En dfinitive, il semble que la thorie de la personnalit juridique,
exploite en conjonction avec ce qui a t dit des immunits dues lEtat constitue un des axes
de la solution juridique dans la lutte contre les fonds vautours.

2.3. Critique de la dcision Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC
31


En rsum, il sagit dune affaire porte devant les juridictions anglaises par FGH afin de
recouvrer une crance acquise en 2003 auprs dEnergoinvest (socit domicilie en Bosnie)
pour une dette contracte par lEtat congolais et la Socit Nationale dElectricit (SNEL) dans
les annes 80, pour la construction de la centrale hydro-lectrique de Mobayi Mbongo. Alors
que FGH avait acquise ladite crance pour 37 millions de dollars, il lui a t octroy un pactole
de 100 millions de dollars par la Cour royale du J ersey, la Cour dappel ayant rejet le recours
de la Gcamines. Le raisonnement juridique dvelopp aussi bien par la Cour dappel que la
Cour royale est critiquable sur plusieurs angles. De manire gnrale, les tergiversations des
juges en ce qui concerne les critres appliquer pour dterminer si la Gcamines pouvait tre
considre en lespce comme un organe de lEtat congolais et linterprtation extensive de la
notion de fonction gouvernementale laissent entrevoir une volont acharne de ces juridictions
condamner lentreprise congolaise. En se basant sur la loi anglaise rgissant les immunits,
32

la Cour dAppel arriva la conclusion que la Gcamines exerce des fonctions gouvernementales
et que vu le control dont elle fait lobjet de la part du gouvernement congolais, elle constitue bel
et bien un organe de lEtat.
33
Trois lments rendent le raisonnement de ces juges aberrants.


30
Cependant, dans la pratique, cest souvent linverse. Les entreprises publiques sollicitent des crdits moyennant la garantiede
lEtat. Voir Kabange N.Cl. op.cit., p. 148.
31
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit.
32
StateImmunity Act 1978, op cit.
33
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit., paras. 98-100, 121, 122, 125, 137.
10

Premirement, le fait que tout en reconnaissant que les activits de la Gcamines sont de nature
commerciale, ils aboutissent la conclusion quelles constituent une fonction gouvernementale
parce que la Gcamines est cense promouvoir le dveloppement industrielle, la prosprit et
le bien tre conomique (du pays) dans le secteur o elle opre.
34
Cet argument ne tient que si
lon peut considrer lactivit de la Gcamines comme tant un service public.
35
Il est clair que
depuis ladoption de la dernire rforme lgislative de 2008-2009, consacrant le dsengagement
de lEtat et la transformation des entreprises publiques en droit congolais, la Gcamines jouit
dsormais du statut de socit commerciale.
36
Ce qui la met quelques exceptions prs sous le
mme rgime juridique que les socits commerciales dtenues par les personnes prives.
37
Il
est vrai que cette qualification en elle-mme nest pas suffisante pour chasser le doute, car
larticle 6 de la loi rgissant la transformation des entreprises publiques
38
prvoit lhypothse
des entreprises transformes en socits commerciales, mais qui seraient encore soumises des
sujtions de service public. Cependant, mme dans le cas o le caractre de service public serait
encore prsent pour certaines dentre elles, la soumission au droit priv en tant que rgime de
principe doit exclure toute discrimination selon laquelle les activits de ces dernires sont
distinguer de celles de leurs concurrentes prives, et considrer comme des fonctions
gouvernementales. Le droit public ne leur tant appliqu qu titre dexception, rien ne justifie
une telle gnralisation. Concernant la Gcamines en particulier, on doit lgitimement se poser
la question suivante : La prospection, lexploitation et lexportation des mines seraient-elles
voir comme une fonction gouvernementale dans un contexte o une comptition tout azimut
existe ? Sil faut rpondre par laffirmative, cest mconnaitre la libralisation du secteur qui a eu
lieu avec ladoption dun nouveau code minier en 2002 faisant suite au programme dajustement
structurel initi par la BM, plus prcisment la politique minire dfinie par cette institution
dans un document quelle a publi en 1992 (Strategy for African Mining).
39
A ce sujet, non

34
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit, paras. 93-95.
35
Pour la dfinition du service public au sens organiquepuis au sens matriel, voir Kabange N. Cl., op.cit, p. 13-27.
36
Loi No 08/ 007 du 7 Juillet 2008 portant dispositions gnrales relatives la transformation des entreprises publiques ; Loi
No 08/ 008 portant dispositions gnrales relatives au dsengagement de lEtat des entreprises du portefeuille ; Dcret No
09/ 11 du 24 Avril 2009 portant mesures transitoires relatives la transformation des entreprises publiques ; Dcret No
09/ 12 du 24 Avril 2009 tablissant la listedes entreprises publiques transformes en socit commerciales, tablissements
publics et services publics.
37
Voir les articles 2 et 4 de la loi No 08/ 007, op.cit..
38
Loi No 08/ 007, Idem.
39
Loi No 007/ 2002 du 11 Juillet 2002 portant Code Minier.
11

seulement le code minier en son article 8 prcise le rle de lEtat, qui se rduit la promotion
et la rgulation du secteur minier au moyen de linitiative prive, mais aussi insiste sur le fait
que mme lorsque ce dernier sadonne des activits minires au travers la cration des
personnes morales, entendez ici les entreprises publiques, celles-ci restent soumises au mme
traitement que les personnes prives. Cest assez dommage que la Cour dappel anglaise nait
pas tenu compte de tous ces lments, allant jusqu' refuser de reconnaitre la Gcamines le
bnfice de la lgislation de 2008, au motif que le processus de transformation ntait encore
achev. Ce comportement de la Cour dappel est dpourvu de fondement juridique dans la
mesure o, non seulement cette juridiction sest arroge la comptence dvaluer un processus
prenant place dans un autre Etat, au mpris des principes fondamentaux du droit international,
savoir la souverainet et la non-ingrence dans les affaires intrieures dun Etat, mais aussi et
surtout dans la mesure o elle sest rsolue dexaminer la situation de la Gcamines sous le
rgime dune loi dj abroge.
40
Ensuite, la qualification de lactivit de la Gcamines comme
tant une fonction gouvernementale partant de sa contribution au dveloppent conomique ne
tient pas non plus debout lorsque lon considre un des critres arrts par le Centre
International pour le Rglement des Diffrents relatifs aux Investissements pour identifier un
investissement tranger (CIRDI). En effet, le CIRDI a eu souligner que pour quune activit
soit considre comme un investissement tranger, il faut quelle contribue au dveloppement
conomique de lEtat hte.
41
Ce qui signifie que toutes les socits qui investissent dans le
secteur minier en Rpublique Dmocratique du Congo sont prsumes participer son
dveloppement conomique au mme titre que la Gcamines. Ramen dans le contexte du
raisonnement mis par les juridictions anglaises, on aboutit invitablement une monstruosit

40
Gcamines / GTL c/ FGH/ DRC, op.cit, paras. 30, 111, 120, 134, 135. La Cour dAppel, tout commela Cour royale, trouva
lgitimedappliquer la loi-cadre No 78-002 du 6 Janvier 1978 au lieu dela loi No 08/ 007 prcite, qui en son article17
abroge la premire.
41
Dans laffaire Patrick Mitchell c/ RpubliqueDmocratiquedu Congo (Affaire CIRDI No ARB/ 99/ 7), le comit ad hoc annula
la dcision renduepar le tribunal arbitral au motif queles activits de M. Michel en tant quAvocat, ne constituaient pas un
investissement au sens de larticle 25 (1) de la Convention de Washington (1965) car de par leur nature elles ne
contribuaient pas au dveloppement conomiquedelEtat hte. (para. 39). Voir aussi : African Holding Companyof America,
INC et SocitAfricainedeConstruction au CongoS.A.R.L c/ La RpubliqueDmocratiquedu Congo ICSID Case No ARB/ 05/ 21
(2008) paras. 76-78, 83-84; Salini Construttori S.p.A et ItalstradeS.p.A c/ Royaumedu Maroc(Affaire CIRDI No ARB/ 00/ 4),
Dcision sur la comptencedu 23 Juillet 2001 (Affaire ARB/ 00/ 4 (2001). Ceskoslovenska Obochodni Banka, A.S v theSlovak
RepublicICSID Case No. ARB/ 97/ 4 (1999), paras 16, 28, 31, Fedax NV c/ . Republicof Venezuela ICSID CaseNo ARB/ 96/ 3
(1998).
12

juridique selon laquelle ces socits minires exerceraient elles aussi une fonction
gouvernementale.

Deuximement, le fait de considrer que la Gcamines exerce une fonction gouvernementale
parce quelle verse des dividendes lEtat congolais est illogique.
42
Peut-on concevoir quune
socit existe sans verser des dividendes ses actionnaires ? Cet argument est insuffisant pour
qualifier les activits de la Gcamines comme tant une fonction gouvernementale.

Troisimement, la Cour a dvelopp un raisonnement pour le moins par labsurde, en soutenant
que ce qui dtermine la qualification dun acte comme relevant dune fonction gouvernementale
ou non cest le degr de contrle exerc par lEtat.
43
Lanomalie de cette approche tient dabord
au fait quun mme acte peut constituer ou non selon le cas, une fonction gouvernementale
dpendamment de la manire dont le contrle exerc par lEtat serait pondr. Ensuite, ce
raisonnement aboutit la conclusion que ce nest pas la nature de lacte qui dtermine son
caractre. Ce qui parat bien contraire lapproche classique dveloppe en droit international.
Par exemple, dans la Convention des Nations Unies relative aux immunits, il est prcis que
cest en principe la nature du contrat ou de la transaction qui dtermine son caractre
commercial.
44
Bien que ladite Convention laisse une marge de manuvre pour la pratique des
Etats et le but de lacte, il apparat exagr de considrer quune activit commerciale puisse
constituer proprement parler une fonction gouvernementale. Si lapproche dveloppe dans ce
jugement est adopter, elle remettrait en cause le fondement sur lequel la dmarcation entre
immunit absolue et restrictive a t tablie (acta jureimperii v acta juregestionis), dans la mesure
o toutes les activits des institutions publiques, dotes de la personnalit juridique ou non,
souffrent naturellement dune certaine mainmise de lEtat. Cest dans ce sens que Seidl insistant
sur la ncessit de recourir la nature de lactivit, souligne par exemple que le critre bas sur
le but aboutira difficilement un rsultat diffrent de ceux obtenus sous la doctrine de
limmunit absolue.
45
Car, poursuit cet auteur, quel argument dans ce cas, la partie prive
pourrait utiliser pour rfuter une allgation faite par le reprsentant de lEtat selon laquelle la

42
Gcamines / GTL c/ FGH/ DRC, op.cit, para. 93.
43
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit., para. 52.
44
Voir larticle2.
45
Seidl-Holenvelden I. International EconomicLaw (Kluwer Law International, 1999) p.109.
13

transaction poursuivait un intrt public ?
46
Il est regrettable que les deux juridictions
anglaises se soient cartes dune dcision qui fait autorit en la matire (Trendtex Trading
Corp-v-Central Bank of Nigeria [ 1977] ),
47
dans laquelle, en dpit du fait quil avait t reconnu
que la banque centrale nigriane exerait des fonctions gouvernementales, la Cour avait conclu
que le refus de lui accorder le bnfice de limmunit due lEtat nigrian dcoulait simplement
du fait que lacte pass par elle constituait un acte de nature commerciale.
48
Bien que ce cas a t
dcid avant lentr en vigueur de la loi anglaise sur les immunits (1978), les dispositions de
cette dernire ne rfute en rien le critre bas sur la nature de lacte. Il ne sagit pas de soutenir
que la Gcamines ne peut en aucun cas poser un acte qui sapparente une fonction
gouvernementale, mais vu la nature de celle-ci, si cela devrait se produire, il sagira forcement
dune situation exceptionnelle.
49


Bref, la dcision rendue par la Cour dappel anglaise en ceci quelle adhre au raisonnement
dvelopp par la Cour royale, est parseme de confusion, dincertitude et mme de
contradiction. Par exemple, un des juges nhsita pas rejeter le critre en rapport avec la
contribution de la Gcamines au dveloppement conomique,
50
alors quun de ses pairs tout en
admettant que lappel de la Gcamines tait fond en ceci que FGH navait pas pu tablir quelle
tait indissociable de lEtat congolais et que comme telle elle constituait un organe de lEtat,
adhra nonobstant la majorit dopinions exprimes par les autres.
51
Aussi, la mconnaissance
de la personnalit juridique de la Gcamines comme tant distincte de celle de lEtat a eu pour
rsultat le fait quune entreprise publique doive rpondre des obligations souscrites par une
autre entreprise publique, en loccurrence la SNEL, sans quil nexiste un lien juridique de
solidarit entre elles.


46
Seidl-Holenvelden I. Idem. p.109.
47
Trendtex Trading Corp-v-Central Bank of Nigeria [ 1977] [1975 T. No. 3663] , [ 1977] 2 W.L.R.
48
Trendtex Trading Corp-v-Central Bank of Nigeria, op. cit, p.371.
49
Par exemple, ca sera le cas lorsquelle ou touteautre entreprise publique pose des actes en vue de contribuer leffort de
guerre.
50
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, op.cit., para 245.
51
Gcamines/ GTL c/ FGH/ DRC, Idem, paras 300-301. Une autrecontradiction peut tre releve en rapport avec lecritrede
qualification delacte. En dpit davoir mis decotle critrede la nature delacte, la Cour souligna quen Angleterrela
distinction reposait sur les actes qui relvent de la souverainetdelEtat et ceux qui peuvent trenaturellement poss par
des particuliers. Gcamines / GTL c/ FGH/ DRC, Idem, para 68.
14

2.3 Les lois belges et anglaises
2.3.1 Loi belge: Loi visant empcher la saisie ou la cession des fonds publics destins
la coopration internationale, notamment par la technique des fonds vautours
(6 avril 2008)

LEtat belge fait uvre de prcurseur dans la liste des nations ayant adopt une lgislation en
vue de protger les Etats pauvres trs endetts contre les dlires des fonds vautours. La loi
adopte en Avril 2008 par le parlement belge nest faite que de trois articles. En fait, il sagit
pour celle-ci non pas dabroger la loi du 25 Mai 1999 sur la coopration internationale belge,
mais simplement de la complter. En substance, elle prvoit que les sommes et biens destins
la coopration internationale sont incessibles et insaisissables. Cette loi nappelle pas tant de
commentaires, autant il est clair quelle a un caractre limit dans la matire (elle ne concerne
que les dettes qui sinscrivent dans le cadre de la coopration internationale belge) et dans
lespace (elle se limite au seul territoire belge). En ralit, vu que la Belgique procde la
coopration internationale par ses institutions publiques commises cet effet (ex. Office
National du Ducroire), le schma standard trac par cette loi laisse entrevoir que lon tomberait
facilement dans le cas dune dette dEtat Etat. Do il devient lgitime de se poser la question
en quoi cette loi est-elle innovatrice, puisque, comme soulign plus haut, il est dj tabli que
les dettes dEtat Etat jouissent des immunits. Aussi, lune des grandes inconnues de cette loi
demeure quil ny est pas prcis si ses dispositions rtroagissent pour sappliquer aux situations
nes avant son entre en vigueur, ou elles disposent simplement pour lavenir.
52
Ce qui est sr,
cest quen rendant ces dettes incessibles, le lgislateur belge a attaqu le mal sa racine car
dans le cirque orchestr par les fonds vautours, tout part de la cession de crance.

2.3.2 Loi anglaise : Debt relief (developing countries) 2010 (du 8 avril 2010)
Le Royaume-Uni vient juste aprs la Belgique avec ladoption de sa loi rgulant le
recouvrement des crances sur les Etats pauvres trs endetts. Cependant, sans trop se
rapprocher de la solution belge, la loi anglaise consacre le principe de la proportionnalit
dterminante en limitant le montant recouvrable par voie judiciaire. Il sagit de diviser le

52
En labsence duneindication claire, on doit sen tenir au principetabli larticle 2 du CodeCivil belge selon lequel
La loi ne disposeque pour l'avenir : ellen'a point d'effet rtroactif.
15

montant de la dette tel quallger la suite de linitiative PPTE (Numrateur) par le montant
de la mme dette dans son intgralit (c'est--dire sans tenir compte de lallgement consenti)
(Dnominateur).
53
Lorsquil sagit de la dette dun Etat potentiellement ligible linitiative
PPTE, la proportionnalit dterminante est doffice ramene 33%.
54
Aussi, contrairement
au mutisme observ dans la loi belge, la loi anglaise souligne clairement que ses dispositions
ont un caractre rtroactif.
55
Ce qui est intressant ici, cest le fait que cette loi qui initialement
avait t adopte pour une dure temporaire dune anne, a t finalement revtue dun
caractre permanent.
56
Cette loi aussi se trouve limite comme sa correspondante belge du point
de vue gographique, mais du point de vue matriel, elle est bien plus large car elle nembrasse
pas que les dettes dEtat Etat.

3. Perspectives pour les dettes venir

A dfaut de disposer de traits internationaux en la matire et vu le nombre encore limit de
lgislations nationales, cest dans les accords de prt venir que les Etats pauvres doivent
sarmer de toutes les techniques juridiques possibles pour barrer la voie la nbuleuse des
fonds vautours. Cest dans cette optique que lon pourrait penser des clauses telles que celle
interdisant la cession de crance, celle qui subordonne la cession des conditions rigoureuses
(par exemple, la clause que je qualifie ici de clause du ), celle qui soumet le contrat
lapplication dune loi spcifique, ainsi que toutes autres clauses imaginables, pourvu quelles
soient efficaces pour protger les Etats pauvres.

Toutefois, la faisabilit dune telle initiative exige indiscutablement une certaine flexibilit de la
part du prteur, non seulement parce quil sagit dune opration qui repose sur le consentement
des parties, mais surtout parce quen matire de prt, cest gnralement la partie qui se trouve
en position de force qui fixe les grandes rgles. Par exemple, au niveau multilatral, les grandes

53
Section 4 (2) de la loi anglaise.
54
Section 4 (3) de la loi anglaise.
55
Section 1 dela loi anglaise.
56
La section 9 de la loi anglaiseprvoyait quela loi naurait quunedure duneanne partir du jour deson entreen
vigueur, mais quelle pouvait toutefois trerenduepermanente par leDpartement des finances (Treasury). Ce qui fut fait le
16 Mai 2011, prs dun mois avant lexpiration du dlai lgal.
16

instituions financires disposent de documents pralables contenant les conditions gnrales
applicables aux accords de prt et de garantie (Voir par exemple, la BM et la BAD). Pour que
la plupart des clauses envisages ci-haut arrivent ressortir leurs effets, il faudra que les Etats
pauvres emprunteurs parviennent clairement les faire tablir comme des exceptions aux
rgles gnrales ou ordinaires qui pourraient empcher leur application. Par exemple, les
clauses qui conditionnent la cession de crance ainsi que les modalits de remboursement
peuvent tre paralyses par la clause pari passu que lon trouve frquemment dans la plupart des
accords de prt, selon laquelle le dbiteur doit sinterdire doffrir des meilleures conditions
dautres cranciers pour des obligations similaires, le traitement galitaire devant primer.
57


3.1 Clause interdisant la cession de crance

La latitude de cder une crance peut parfois tre limite la suite dune interdiction lgale,
conventionnelle ou mme lie la nature du contrat. Cette hypothse est beaucoup plus
envisageable dans le cadre des relations bilatrales. Le premier cas de figure est bien illustr par
la loi belge prcite qui consacre lincessibilit des biens et sommes issus de la coopration
internationale belge. Cependant, en parlant de clause, lallusion ici est faite au cas o le
crancier et le dbiteur conviennent quil ny aura lieu aucune cession de crance dans le cadre
du contrat qui les lie. Seulement, il reste que mme dans cette hypothse, il est gnralement
admis que la clause portant interdiction de cession de crance ne sera pas opposable au
cessionnaire (entendez ici le fonds vautour), sil nen avait pas connaissance.
58
Mais dans ce cas,
le cd peut se retourner contre le cdant et lui rclamer des dommages et intrts pour avoir
viol la clause dinterdiction, condition bien sr dtablir lexistence du prjudice.
Toutefois, prise en compte la philosophie qui gouverne le monde des affaires, il est peu probable
que le crancier prteur consente une restriction aussi draconienne des options valables pour
son dsintressement. Voila pour quoi, la technique juridique qui consiste conditionner la
cession de crance semble la plus envisageable.

57
Vilaysoun L. Jr. Les cadres juridiques de la capitalisation des dettes commerciales des Etats (1992) TheCanadian
Yearbook of International Law Volume 30, p. 213. Voir par exemple le 5
me
principecl du Club deParis (Comparabilitde
traitement).
58
Voir dans ce sens la jurisprudence Franaises, notamment dans laffaire SA Clemessy c/ SA Marseillaisedecrdit (Cour
dAppel deMetz, 23/ 3/ 2005).
17


3.2 Clauses conditionnant la cession de crance
3.2.1 La Clause du

Cette clause conditionnerait le prix minimum auquel le cdant peut cder sa crance au
cessionnaire. Il sagit de stipuler dans le contrat que le crancier originaire nest pas en droit de
disposer de sa crance pour un montant inferieur au de sa totalit (principal plus intrts tous
compris). Lavantage ici est que le fonds vautour sera contraint de racheter la crance non plus
vil prix, mais plutt pour un montant assez proche de la totalit de la dette. Ce qui sera de
nature rduire la marge de manuvre de ces vautours dans la spculation des bnfices que
pourraient leur procurer ce type de transaction et par consquent dcourager leurs initiatives.
Cette solution se rapproche bien de la technique de proportionnalit tablie par la loi anglaise
prcite en ceci que, toutes les deux imposent une attitude rationnelle au cessionnaire.
Seulement, la difficult de sa mise en application proviendrait du fait que le fonds vautour et la
partie cdante peuvent procder une cession sous forme de fiction juridique.
59
Ce qui
ramnerait les choses quasiment la situation qui prvaut actuellement. Pour pallier cette
difficult, la clause devra soumettre la validit de la cession au paiement effectif du montant
convenu, moyennant preuve.
Seulement, la cession de crance tant un contrat part entire,
60
il reste incertain que le non
respect par le cdant de cette clause puisse rellement empcher la cession de ressortir ses effets
juridiques. Dans tous les cas, la violation de la clause du pourrait aussi donner lieu loctroi
de dommages et intrts au cd.

3.2.2 Clause intuitu personae


59
Jadopte ici la dfinition donnepar le juriste allemande Jhering au 19emesicle, qui considre unefiction juridiquecomme
un mensongetechnique consacrpar la ncessite . R. von Jhering LEsprit du droit romain dans les diversesphases deson
dveloppement (T.IV, 1878, paragraphe 68), p. 295 tel que cit par Paillet M. La fautedu servicepublicen droit administratif
franais (LGD, 1980), p.268.
60
Quoi quellene donnepas naissance unenouvelle obligation, la cession de cranceen elle-mme est un contrat entrele
cessionaire et le cdant.
18

Il sagit de faire de laccord de prt un contrat conclu en considration de la personne avec
laquelle il a t pass. Il peut sagir tout aussi bien des personnes physiques que morales. La
caractristique majeure de ce type de contrat est que la disparition du cocontractant empche en
principe la poursuite des relations contractuelles, sauf compromis entre les parties. Ainsi pour le
besoin de la cause, les Etats pauvres emprunteurs peuvent convenir avec leurs cranciers que
laccord de prt sera considrer comme un contrat conclu intuitu personae. Ce qui aura lavantage
de subordonner la cession de crance lacceptation de la personne du cessionnaire par le
cd.
61


3.3 Choix de la loi applicable

En vertu de lautonomie de la volont reconnue aux parties dans les contrats internationaux, les
Etats pauvres peuvent convenir avec leurs cranciers de lapplication totale ou partielle dune
loi laccord de prt quils concluent. Ainsi, un recours peu tre fait par exemple aux lois belges
et anglaises prcites, ou aux dispositions relatives limmunit. Dans ce derniers cas, il est
recommandable aux Etats africains membres de lOrganisation pour lHarmonisation en
Afrique du Droit des Affaires de faire usage par exemple, de lActe Uniforme portant
organisation des procdures simplifies de recouvrement et voies dexcution, vu que son article
30 alinas 1 interdit les mesures dexcution force contre le bnficiaire dune immunit
dexcution.
62


4. Conclusion

Le passage en revue des axes dune solution juridique la problmatique des fonds vautours
sest fait en deux perspectives diffrentes, analysant dune part la situation des dettes en cours
et de lautre, faisant une projection sur les dettes futures. Il en ressort que dans le premier cas
de figure, bien que la marge soit rduite, la thorie des immunits dues lEtat et celle de la

61
Krajeski D. Lintuituspersonaeet la cession du contrat, note sous Cass.1reciv.,6 juin 2000 in Receuil Dalloz (2001) Volume
17 (1), pp. 1345-1347.
62
Lebnfice decette disposition a t tendu aux entreprises publiques par la Cour Commune deJusticeet dArbitragede
lOHADA dans lArrt No 043/ 2005/ CCJA du 7 juillet 2005. Lire ce sujet Onana F. Limmunit dexcution des
personnes morales de droit public et ses applications jurisprudentielles en droit OHADA in RevuedeDroit Uniforme
Africain No 000-09/ 08/ 2010.
19

personnalit juridique peuvent constituer les axes du combat lgal men par les Etats pauvres
trs endetts contre les agissements des fonds vautours. Quant aux dettes futures, ces Etats
doivent imprativement sarmer des clauses capables de prvenir et contenir les prtentions
voraces des fonds vautours. De toute vidence, il apparat que la situation des Etats pauvres
trs endetts ne pourra se stabiliser sur le long terme que moyennant ladoption des principes
et rgles uniformes et non quivoques, rgissant le remboursement des dettes dues par ceux-ci,
ainsi que leurs manations, dans des traits internationaux, de prfrence une chelle
multilatrale, impliquant le plus grand nombre dEtats possible.

Aussi, je ne saurai conclure cette rflexion sans insister sur deux ncessits. Celle pour les
gouvernements des Etats pauvres trs endetts de rendre les accords de prt accessibles leurs
citoyens. Ceci non seulement en vue de rpondre aux exigences dune gouvernance
transparente et dmocratique, mais surtout en vue de dmanteler la confusion longtemps
entretenue entre les concepts de don et prt . Dans le cadre de lAfrique, cet impratif est
invitable, car il repose sur une exigence fondamentale de la Charte Africaine des droits de
lHomme et des Peuples, qui en son article 9 consacre le droit de chaque africain linformation.
La deuxime ncessit, cest celle de lopportunit que reprsente laudit de la dette publique
pour les Etats africains. Laudit apportera non seulement plus de clart sur la situation actuelle,
mais aussi et surtout, il permettra dtablir les responsabilits des dirigeants politiques dans un
continent o la gouvernance de la chose publique reste encore marque par les drives dune
gestion prdatrice .
63
Le besoin dune gouvernance responsable constitue actuellement lultime
urgence pour la quasi-totalit des Etats africains, quil y a lieu de marteler sur le fait que
lexistence des fonds vautours et la politique deffacement de la dette du FMI et de la BM ne
doivent pas constituer des anesthsies pour dorloter les gouvernants africains qui y trouvent un
prtexte pour dune part, justifier le statu quo et de lautre, profiter pour sen mettre plein les
poches en attendant de sexiler un jour sur le vieux continent ou mme en Amrique. Cest dans
ce contexte que je me permets lgitimement de suspendre ma prsente rflexion sur le mur des
lamentations africaines, avec ses cots deux grandes interrogations sur lesquelles les
conomistes rudits et autres auront certainement le loisir dy cogiter : Qui des Etats Africains

63
Expression que jemprunteau Professeur Mabi, car elledcrit avec des mots justes ce quecontinuedtre la gouvernance
dans les Etats Africains. Mabi M. Les drives dunegestion prdatrice- Cas du Zaredevenu RpubliqueDmocratiquedu Congo
(CEDI, 2001).
20

et des pays du Nord seraient rellement dbiteurs les uns des autres sil fallait remonter laudit
la priode coloniale ? Pourquoi les donateurs multilatraux comme la BM et autres, tant
entendu quils poursuivent un but dintrt gnral, devraient continuer percevoir de lords
intrts sur les fonds quils prtent aux Etats pauvres trs endetts alors quils sont destins
tre utiliss par ces Etats aux fins de satisfaire les besoins socio-conomiques de leurs
populations ?

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publiques en RpubliqueDmocratiquedu Congo (Dieu est bon, 2007)
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(CEDI, 2001)
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Clemessyc/ SA Marseillaisedecrdit (Cour dAppel de Metz, 23/ 3/ 2005).
Ceskoslovenska Obochodni Banka, A.S v theSlovak RepublicICSID Case No. ARB/ 97/ 4 (1999).
Cour CommunedeJ usticeet dArbitragedanslArrt No 043/ 2005/ CCJA du 7 juillet 2005(OHADA)
Donegal Intl Ltd v Zambia [2007] EWHC (Comm) 197, [6] (Eng.)
DR Congo and Ors c/ FGH (2011)(Hong Kong)
Fedax NV c/ . Republicof Venezuela ICSID Case No ARB/ 96/ 3 (1998)
Gcamines/ Groupement pour leTraitement du Terril deLubumbashi (GTL) (Appelants) c/ FG Hmisphre
Associates(FGH), DR Congo (Respondents) 2011] JCA141 (14 July 2011)
Patrick Mitchell c/ RpubliqueDmocratiquedu Congo (Affaire CIRDI No ARB/ 99/ 7)
Rahimtoola c/ Nizamof Hyderabad [1958] A.C.
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Salini Construttori S.p.A et ItalstradeS.p.A c/ Royaumedu Maroc(Affaire CIRDI No ARB/ 00/ 4), Dcision
sur la comptence du 23 Juillet 2001 (Affaire ARB/ 00/ 4 (2001)
Trendtex Trading Corp-v-Central Bank of Nigeria [1977] [1975 T. No. 3663] , [ 1977] 2 W.L.R.

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Loi n 007/ 2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier (RD Congo)

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