24/7/2014 Aspectos procesales en las demandas sobre tutela sumaria ante situaciones de perturbacin o despojo de la posesin

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CIVIL
Aspectos procesales en las demandas sobre tutela
sumaria ante situaciones de perturbacin o despojo
de la posesin
Por Jos Mara Rives Seva
Magistrado de la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante
| 17.03.2011
Tiene por objeto este trabajo el estudio de los llamados juicios declarativos verbales que se contienen
en el art. 250,1,4. LEC -EDL 2000/77463- (Ley 1/2000, de 7 de enero), y en los que se ejercitan
demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por
quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Lo que en el argot de la LEC 1881 se
llamaban interdictos de retener y de recobrar (arts. 1631 y ss. -EDL 1881/1-).
I. Consideraciones generales
De los arts. 348 y 349 CC -EDL 1889/1- se desprende lo que es sustancial al derecho de propiedad, en
el primero se indica que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin ms
limitaciones que las establecidas en las leyes; y el segundo que nadie podr ser privado de su
propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pblica, previa siempre
la correspondiente indemnizacin, para aadir seguidamente que si no procediere este requisito los
Jueces y Tribunales ampararn y, en su caso, reintegrarn en la posesin al expropiado. Esta ltima
expresin da cobertura a remedios genricos para la defensa de la posesin, siendo uno de ellos los
juicios posesorios y que tienen su mejor definicin en el art. 446 CC-: Todo poseedor tiene derecho a
ser respetado en su posesin; y, si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha
posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Como colofn de estas normas
legales sealar el contenido del art. 33 n 3 CE -EDL 1978/3879-: Nadie podr ser privado de sus
bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
La doctrina jurisprudencial en materia de interdictos conceptuaba estos procedimientos como
defensores exclusivamente de la posesin, y as se dice que los juicios interdictales son procesos
sumarios, destinados a proteger la posesin como hecho, o el hecho mismo de la posesin, contra las
perturbaciones que la daan, correspondiendo al antiguo "interdictum recuperandae posesionis" del
Derecho Romano, aunque con la importante diferencia de que en el Derecho Civil Espaol se ampara
no slo a la posesin, sino tambin a la mera tenencia, como determinan los arts. 430, 444 y 446 CC
-EDL 1889/1-, que establecen que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y si
fuere inquietado en ella, deber ser restituido o amparado por los medios que las leyes de
procedimiento establecen, siendo nuestro sistema jurdico, en esta materia, sumamente respetuoso,
como lo expresa el art. 441, al decir que en ningn caso puede adquirirse la posesin mientras exista
un poseedor que se oponga a ello; el que se crea con accin o derecho para privar a otro de la
tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la
autoridad competente, bastando la mera tenencia o posesin como hecho, pues en el juicio de
interdicto no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situacin fctica, estando
legitimado para interponerlo el que pruebe el hecho de la posesin o de la simple tenencia, as como
el que vena disfrutando de una situacin de hecho que le produca beneficios, justificndose tal
amplitud de legitimacin para el ejercicio de esta accin posesoria en la necesidad social de proteger
el mayor nmero posible de situaciones de hecho, evitando las alteraciones del orden pblico que se
produciran si a tan gran nmero de poseedores a quienes no alcanza otra forma de tutela jurdica les
estuviera vedado acudir a la rpida defensa posesoria y tuvieran necesidad de acudir al ejercicio de la
accin declarativa, pues solo se trata de proteger el hecho de la posesin, tenencia o disfrute,
debiendo ventilarse la cuestin de a quin pertenece o corresponde el derecho en el juicio
declarativo correspondiente, bastndole probar al promovente que se halla materialmente, en el
momento de la perturbacin o el despojo en la posesin o en la tenencia de la cosa o derecho, la cul
se manifiesta como una relacin de disfrute, aprovechamiento y disposicin. Siendo la posesin
susceptible de la proteccin interdictal una relacin externa, independiente y aparentemente
jurdica, de una persona con respecto a las cosas o a los derechos, sin que sea preciso que ese goce o
utilizacin coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido, bastando que
haya un uso o goce independiente, aunque se declare simplemente posesorio tal uso, quin tiene el
amparo, que procesalmente se traduce en la tutela jurisdiccional, es el que disfruta de la posesin o
tenencia de la cosa o derecho, como claramente expresa el art. 1658 LEC -EDL 1881/1-, todo ello "sin
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perjuicio de tercero" y reservndose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o
sobre la posesin definitiva, el que podrn utilizar en el juicio declarativo correspondiente, lo que
explica que el mbito de los interdictos no permita el examen de causas, ni fundamentos, habiendo de
limitarse la prueba al hecho de la posesin.
Esta doctrina sobre los procesos interdictales no ha variado en la nueva regulacin que de ellos hace
la LEC vigente -EDL 2000/77463- ya que sta solamente alcanza a la supresin de procedimientos
distintos para cada interdicto. De esta forma se unifica el trmite procedimental para seguirse ahora
por el denominado juicio verbal, aunque se contengan diversas especialidades procedimentales.
Y as nos situamos en los llamados interdictos de retener y de recobrar. Estas acciones sumarias
posesorias de retener y de recobrar, con la finalidad de contribuir a la paz jurdica proscribiendo toda
clase de vas de hecho, persiguen dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices
contenidas en los arts. 441 y 446 CC -EDL 1889/1-, protegiendo, en consecuencia, la posesin que
pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de
naturaleza real, posesin entendida como situacin de hecho y por ello con independencia del ttulo
que pueda legitimar en su caso tal posesin, y frente a los actos que, realizados por tercero o
terceros, impliquen una perturbacin, una inquietacin o un menoscabo en su ejercicio. Este es el
reflejo del art. 446 CC, que seala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin, y,
si fuese inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las
leyes de procedimiento establecen. El precepto distingue a ambas clases de acciones: lo que es la
simple perturbacin o el consumado despojo.
De lo manifestado es fcilmente comprensible que los requisitos de su ejercicio lo sean: 1. Que el
promovente acredite la posesin o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido
perturbado, posesin o tenencia que se manifiesta como una relacin de disfrute, aprovechamiento y
disposicin. 2. Que haya sido perturbado en la posesin o tenencia, o despojado en la misma, por
actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3. Que se haya
producido en verdad un acto inquietador, o que se haya consumado el despojo. 4. Finalmente, que la
demanda se presente antes del transcurso de un ao a contar desde el acto que la ocasiona ya que de
lo contrario operara legalmente la caducidad.
En general, y como conclusin, se protege la posesin como hecho de la vida real, mantenido en todo
caso al poseedor actual mientras no sea vencido por quin ostente superiores prerrogativas jurdicas
a su favor, ya en orden a la posesin misma (ius possessionis), o ya por lo que respecte al derecho de
propiedad (ius possidendi); pero bien entendido que las acciones sumarias posesorias de retener o de
recobrar el estado posesorio no prejuzgan en firme los problemas de la posesin (derecho a poseer) y
de la propiedad, a ventilar en procesos ordinarios, pues slo dan lugar a cosa juzgada formal, y en
este sentido el contenido del art. 447,2 LEC -EDL 2000/77463- en cuanto a que la sentencia dictada
en este juicio no produce efectos de cosa juzgada. Esto es lo que se contemplaba en la Ley de 1881 -
EDL 1881/1- cuando se deca que las sentencias se dictaban con la formula "sin perjuicio de tercero",
reservndose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesin
definitiva, derecho que podrn utilizar en el juicio declarativo correspondiente.
II. Requisitos de los interdictos de retener y de recobrar
Por su clara repercusin procesal, estudiaremos en primer lugar el requisito de la temporalidad.
1. Que la demanda se presente antes del transcurso de un ao a contar desde el acto
que la ocasiona
Ello se contiene en el art. 439,1 LEC -EDL 2000/77463- que mantiene esta especialidad para la
demanda al sealar que no se admitirn las que pretendan retener o recobrar la posesin si se
interponen transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo.
Este plazo est en ntima conexin con lo dispuesto en el art. 460,4 CC -EDL 1889/1- al manifestar
que el poseedor puede perder su posesin por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.
El plazo debe interpretarse como de caducidad, que no de prescripcin, y que se refiere a la
posibilidad del ejercicio de la accin, siendo adems aplicable de oficio, no susceptible de
interrupcin y no afectante directamente a la prdida del derecho subjetivo alegado, aunque s de
impedimento del planteamiento de la accin. Pero la necesidad de constatar en la fase inicial del
procedimiento e "inaudita parte contraria" el expuesto requisito temporal, con repulsin de la
demanda caso de haber transcurrido, no significa que a sensu contrario, admitida la demanda tal
requisito venga incontrovertible e inatacable, sino que este extremo es esencial de la accin
entablada, sin cuya concurrencia no podr prosperar, por lo que puede y debe ser objeto de debate
junto a las dems cuestiones de fondo que conforman la pretensin.
2. El acreditamiento de la posesin de la cosa o del derecho
a. La posesin
Este es el objeto de la tutela judicial solicitada, pero no debe confundirse lo que genricamente es "la
defensa judicial de la posesin" con "la defensa sumaria", por cuanto aquella es una categora ms
amplia que sta, o dicho de otra forma, debe deslindarse entre lo que se llama tutela posesoria en
general y tutela interdictal, lo primero denominado juicios petitorios, esto es, aquellos en que el
pronunciamiento definitivo sobre la posesin es consecuencia directa del examen de los ttulos o de
los derechos, y lo segundo denominado juicios posesorios, limitndose la controversia estrictamente
a la posesin ya que no es posible discutir ante el juez otra cuestin que no sea la posesin. Pero an
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relacin externa, como hecho de la vida real, la misma debe tener una cierta apariencia jurdica, la
razn de ser de la tenencia, la razn de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con
respecto a las cosas o a los derechos cuya proteccin se pide, ya que en todo caso, como seala el art.
444 CC -EDL 1889/1-, los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin.
b. Situaciones de coposesin
El pronunciamiento mayoritario es la inadmisibilidad de estas acciones entre coposeedores, en
situaciones de posesin compartida o coposesin propia, que supone la participacin
cualitativamente homognea de varios en la posesin de una misma cosa o derecho poseible, y que
slo ser admisible, dado el contenido del art. 445 CC -EDL 1889/1- en el supuesto de proindiviso o
por cuotas ideales. Es indiscutible que en este caso de posesin indivisa, como manifestacin
plurisubjetiva del hecho posesorio, cualquier poseedor est legitimado para ejercitar acciones
interdictales en provecho comn frente a terceros que lesionen la coposesin de los elementos
comunes; pero cuestin diferente es la admisibilidad de acciones interdictales entre coposeedores, y
por tanto de legitimacin activa de uno de estos, pues el ejercicio de tal accin puede entraar la
negacin de la posesin de los dems; la defensa interdictal intraposesoria no puede considerarse as
factible por cuanto al legitimar como interdictante al que se halle en la posesin o tenencia de la cosa,
se est refiriendo a una posesin exclusiva y excluyente o autnoma, pues una posesin compartida
o indivisa y no excluyente jams puede ser fuente de acciones interdictales, aunque se produzcan
hechos que pudieran ser atentatorios y perturbadores de dicha posesin, ya que no puede
desconocerse que las acciones interdictales son remedios creados por el legislador para la defensa de
la posesin exclusivamente frente a quienes no son poseedores. Por ello tales acciones posesorias
repugnan a la propia naturaleza jurdica de la comunidad de bienes, en que las fuerzas vinculantes
con la cosa poseda discurren paralelamente y no de forma coordinada o con jerarqua distinta, pues
no es posible dar cabida a un concepto jerarquizado de la posesin que deje expedita la va para el
ejercicio de acciones interdictales, por no tratarse de un caso de posesin vertical sino paralela de
todos los coposeedores frente a la cosa, y por tanto con idntico derecho de disfrute; de modo que si
se han producido alteraciones en el uso de la cosa poseda en comn, habr que acudir a las normas
de la comunidad o al ttulo que rige la coposesin, y esto, por ser un conflicto de derechos no puede
resolverse con la defensa rpida, interina y sumaria que caracteriza a los interdictos para cuestiones
de puro hecho, sino que en su caso habr de acudirse al juicio declarativo correspondiente.
c. Decisiones de las comunidades de propietarios
No puede ser materia de decisin interdictal la limitacin o restriccin de la posesin si se presenta
como expresin de lo acordado por una Comunidad de Propietarios, en la Junta correspondiente,
para el adecuado disfrute de los elementos comunes del edificio al que corresponde y sobre los que
tiene encomendada la regulacin de su aprovechamiento, y hasta su disposicin, con las mayoras
legalmente exigibles, por cuanto los acuerdos adoptados por dicho rgano comunitario son
provisionalmente ejecutivos, aunque infrinjan las disposiciones de la LPH -EDL 1960/55- o los
Estatutos de la Comunidad, hasta tanto no se invaliden por decisin judicial en el proceso declarativo
correspondiente, promovido dentro del plazo de caducidad que la LPH seala.
d. Bienes de dominio pblico
La proteccin interdictal no se extiende a los bienes de dominio pblico, con las posibles excepciones
de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicios o contratacin con la propia
Administracin y de desafectacin del bien. Como seala el art. 437 CC -EDL 1889/1-, slo pueden
ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Y como quiera que
las cosas pblicas se encuentran fuera del comercio de los hombres por estar destinadas al uso
general y pblico, parece claro que no pueden ser objeto de posesin privada, al resultar sta
incompatible con aquella nota de demanialidad. De ah que no concurre el requisito de hallarse el
reclamante en la posesin o tenencia de la cosa.
e. Posesin sobre derechos
La posesin tutelada en los interdictos es tanto la natural como la civil, entendindose la primera
como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y si desde esta ptica legal
est amparada tanto la posesin de las cosas como la de los derechos, doctrinal y
jurisprudencialmente se viene discutiendo cuales son los derechos susceptibles de posesin a los
efectos de la posesin interdictal, deviniendo que la idea estriba a que la proteccin interdictal se
extiende a aquellos derechos con apariencia de derecho real, ya que los derechos personales nunca
pueden ser posedos, pues lo que se posee en s misma es la cosa, como la que se posee en concepto de
arrendatario, comodatario, depositario, etc. derechos en estos casos susceptibles de la proteccin. La
perturbacin que motiva la proteccin interdictal slo puede afectar a situaciones que puedan serlo
del mismo modo que el ejercicio de la propiedad, o sea, situaciones de poder sobre una cosa.
3. Que haya sido perturbado en la posesin o tenencia por actos ejecutados por la
persona o personas contra las que se dirige la demanda, o por orden de stas
Examinamos en este apartado las especialidades derivadas de la legitimacin.
a. Legitimacin activa
Est legitimado activamente para el ejercicio de la accin, como no puede ser de otra forma, aqul
que se encuentre en la posesin o tenencia de la cosa o derecho.
b. Legitimacin pasiva
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Est legitimado pasivamente para soportar este tipo de demandas tanto el realizador inmediato de los
actos de perturbacin o de despojo, como el que se beneficia de los mismos. Las acciones posesorias
deben dirigirse contra el autor material del despojo o perturbacin, que es el legitimado pasivamente,
y en el mismo sentido, que slo puede ser tenido como despojante de la posesin defendida quien por
s ejecute los actos de despojo u ordene a otro a ejecutarlos, no quin se limite a llevar a cabo, de
forma puramente instrumental, los actos materiales de la perturbacin o privacin de la posesin
conforme a lo que le es mandado por otro.
4. Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el
despojo
a. El acto perturbador
Se entiende por la accin de perturbar o inquietar a otro en la posesin de lo que goza. Basta para la
prosperabilidad de la accin interdictal de retener la posesin la existencia de una amenaza o temor
real y fundado de que se produzca la inquietacin o perturbacin en la posesin, esto es, la "turbatio
verbis"; siendo tambin cierto que el riesgo de perturbacin, esa eventualidad, posibilidad o cuestin
aleatoria, no puede identificarse con algo concreto o actual, como es la perturbacin o el inicio de la
misma, pero perturbacin sobre lo que el demandante posee.
b. El acto de despojo
Es la accin de privar a otro de lo que goza, y est integrado por un doble elemento, uno objetivo y
otro subjetivo, el primero consiste en la alteracin del estado de hecho preexistente con privacin
total o parcial del goce de la cosa o derecho posedo, y el segundo consiste en el "animus spoliandi",
que consiste en el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar
arbitrario y contra la voluntad del poseedor.
No aparece recogido legalmente pero es fcilmente comprensible la exigencia de este elemento
intencional en quin atenta con el acto del despojo la posesin de alguien, y no slo se exige un actuar
de mala fe, esto es, saber que se carece de todo derecho para obtener el resultado pretendido, sino
que adems la posesin ser respetada y reparados sus efectos aunque se acte de buena fe, bastando
para el xito del interdicto con que el demandado realice la actuacin voluntariamente, teniendo
conciencia de que priva a otro de su situacin posesoria, an sin nimo de causarle un mal injusto. No
obstante doctrinalmente se han apreciado supuestos en que pese a la desposesin no se aprecia la
concurrencia de despojo, siendo casos de ello el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un
deber, el consentimiento del poseedor, la posesin meramente tolerada, y la ejecucin de un
mandato emanado de autoridad competente.
III. Otras cuestiones atinentes a ambas clases de tutela sumaria
1. Sobre el ejercicio acumulativo de ambas acciones
La SAP Alicante, Seccin 6, de 18 marzo 1998 nos dice que la lnea divisoria entre el interdicto de
retener y el de recobrar viene dada por la lesin que el poseedor haya sufrido: la perturbacin para el
primero, y el despojo en el segundo. Con todo y con eso, no es fcil determinar entre lo que puede
constituir un despojo parcial y la simple perturbacin. Para nuestro Derecho la diferenciacin entre
interdictos de retener e interdicto de recobrar viene dada en los arts. 441, 444 y 446 CC -EDL
1889/1- y tambin en los arts. 1651, 1652 y 1658 LEC 1881 -EDL 1881/1-; pero en realidad no utilizan
estos preceptos una terminologa uniforme porque todos ellos tienden a servirse de un concepto
general para designar e incluir globalmente el comportamiento del cul surge una y otra accin, y
hace posible uno u otro interdicto. En el juicio de interdicto, el petitum de la demanda y la sentencia
que recaiga habrn de ser diferentes segn se trate de uno y de otro. En la prctica, por la dificultad
de poder determinar la lnea divisoria entre lo que haya de entenderse por perturbacin o sea
propiamente despojo, se suscita el problema de cual haya de ser el cauce adecuado para la correcta
solucin que se pretende, y si cabe la interposicin acumulativa de las dos acciones interdictales,
bien de forma alternativa, ya en acumulacin subsidiaria, o incluso en libertad absoluta de forma, por
simple acumulacin. La doctrina mayoritaria de las resoluciones judiciales admiten las peticiones
alternativas, y as, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 20 noviembre 1959,
Las Palmas de 30 abril 1959, Granada de 2 marzo 1960, vienen a manifestar que la naturaleza unitaria
de los interdictos de retener y recobrar los concibe como una accin encaminada a proteger los
estados posesorios existentes contra los ataques de hecho que puedan sufrir, quedando al arbitrio de
los tribunales el calificarlos como uno u otro ttulo, segn la gravedad de la agresin, por lo que
pueden usarse en la misma demanda de forma alternativa, de haberse ejercitado acumulativamente
los dos interdictos, ello slo puede dar lugar, de ser uno el procedente, a rechazar el otro, pero no los
dos.
2. La tutela sumaria de retener y de recobrar la posesin en relacin con la de
suspensin de obra nueva
Tratamos en este apartado la cuestin del ejercicio acumulado del interdicto de recobrar la posesin
con el interdicto de obra nueva. Citaremos la SAP Alicante, Seccin 6, de 4 junio 2004 -EDJ
2004/185561-. Sin desconocer que en un momento histrico el criterio jurdico dominante se
inclinaba decididamente a estructurar la procedencia de los interdictos de obra nueva y de recobrar
atendiendo al emplazamiento de la nueva construccin, reservando el primero de ellos para la
ejecutada en cosa propia del demandado o terceros y relegando al segundo de los citados las
efectuadas en fundos pertenecientes al interdictante, tal tesis discriminatoria sin apoyo preciso en la
legal normativa que no autoriza tan rgida interpretacin, se ha superado definitivamente en la ms
moderna concepcin del pensamiento cientfico, que preconiza las tesis unitarias de constante
idoneidad del interdicto de obra nueva cuando de construcciones se trata. Ahora bien, tratndose de
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la construccin de una obra, la proteccin otorgada a todo poseedor, segn precepta el art. 446 CC
-EDL 1889/1-, se encauza por exigencias del propio precepto a travs de los medios que las leyes de
procedimiento establecen y estos medios no son otros que los interdictos, bien entendido que la
eleccin de cada proceso interdictal no puede quedar al arbitrio de los particulares sino que debe
optarse siempre por aquellos trmites que mejor se adecuen a la naturaleza y caracteres de la defensa
posesoria que se postule, y en este sentido, si la obra perturbadora de la posesin no se ha finalizado
y est en trmite de ejecucin, es contrario a las reglas de la buena fe consagradas en el art. 7 CC -EDL
1889/1-, esperar a su consumacin para solicitar su demolicin en un proceso de interdicto de
recobrar cuyo pronunciamiento final carece de autoridad de cosa juzgada y puede plantearse la
cuestin de nuevo, con resolucin contraria, en el oportuno proceso declarativo ordinario. Para
estos supuestos de obra en construccin y no acabada, el art. 1663 LEC -EDL 1881/1- ha instaurado
unos trmites, como son los del interdicto de obra nueva, que van desde la suspensin cautelar de la
obra indicada, hasta la total resolucin del problema posesorio por medio del proceso declarativo
correspondiente, segn autorizan los arts. 1671 y 1675 -EDL 1881/1- de dicha norma positiva.
Adems es voluntad de la Ley procesal el que no pueda obtenerse la demolicin de ninguna obra si no
es por la va del proceso declarativo ordinario, que es el nico que, de modo definitivo, puede
resolver estas cuestiones, y que podran verse gravemente perjudicadas, a veces de modo
irreparable, si se permite, mediante un proceso sumario que no produce efecto de cosa juzgada,
como es el interdictal, que se pudiera obtener la demolicin, lo que se desprende del texto del art.
1675, que para tal demolicin ordena acudir a la va ordinaria tras la sentencia de interdicto de obra
nueva, y del art. 1659 que ordena la reposicin al demandante en la posesin de la que ha sido
despojado antes de admitirse la apelacin en ambos efectos, en el interdicto de retener y de recobrar,
lo que induce a pensar que la Ley no quiso que esa reposicin en la posesin pudiera consistir en una
demolicin de una obra.
Como conclusin citar la SAP Santander de 9 noviembre 1995 -EDJ 1995/8459-, que reitera que la
obra causante del despojo condicionadora de la ineludible utilizacin del interdicto de obra nueva ha
de ser de cierta entidad econmica o que tenga una duracin suficiente para que en el actuar de una
normal diligencia permita citar la accin al interdictante; pero en la actualidad tambin es
mayoritaria la corriente que entiende posible el ejercicio del interdicto de recobrar cuando la obra es
de escasa entidad, ha finalizado mediante un proceso de ejecucin rpido o se ha ejecutado en tales
condiciones de clandestinidad que han sorprendido al poseedor atacado no dndole tiempo a
reaccionar para impedir la consumacin de la obra.
En definitiva, nada obsta a la viabilidad del interdicto de recobrar cuando la obra causante del
despojo sea de escasa entidad econmica o se haya ejecutado en un corto periodo de tiempo
impidiendo al actor el ejercicio del interdicto de obra nueva. Con arreglo a la doctrina expuesta
vemos como es posible acudir a ambas clases de proteccin posesoria con la misma finalidad, aunque
con las particularidades del de la recuperacin de la posesin cuando se trata de una obra de escasa
entidad.
Todo es aplicable a la actual regulacin de la tutela posesoria de la LEC 2000 -EDL 2000/77463
porque en s no han variado los conceptos.
3. La tutela sumaria de la posesin por el despojo en relacin con el contrato de
ejecucin de obra
El arrendamiento de obra viene definido en el art. 1544 CC -EDL 1889/1- como aqul por el que una
de las partes, el contratista, se obliga a ejecutar una obra a la otra, el comitente o dueo de la obra,
por un precio cierto. Este contrato normalmente lleva consigo que el ejecutor ponga tanto su trabajo
como los materiales a emplear. La cuestin est en dilucidar la posibilidad de ser utilizados los
llamados interdictos de retener y recobrar entre el contratista y el comitente, para decidir
situaciones posesorias en relacin con la obra ejecutada o en trance de ejecucin.
Normalmente la obra, con la aportacin de materiales, se va a ejecutar en un terreno propiedad del
comitente, y la entrega de ese terreno al contratista para la ejecucin no es en calidad de seoro o
traslacin de dominio, que es la esencia de la posesin, sino que la entrega se hace de una forma
instrumental, esto es, para que sobre ese terreno se efecte la obra, y as puede afirmarse que el
contratista posee el terreno no en nombre propio sino en el de su propietario. Lo mismo puede
predicarse con relacin a la obra ejecutada sobre tal terreno. El contratista no ocupa la obra o
construccin edificada en terreno del comitente en virtud de un verdadero derecho real posesorio,
sino en razn de un vnculo negocial; el constructor nunca goza de una posesin independiente sino
en todo caso depende del contrato e incluso de la propia voluntad del dueo de la obra, y as el art.
1594 CC -EDL 1889/1- establece que el dueo de la obra puede desistir, por su sola voluntad, de la
construccin de la obra, aunque se halle empezada, y la indemnizacin debida al constructor es una
obligacin que resulta del contrato, pero sin guardar relacin alguna con la posesin.
Termina por decir la SAP Bilbao de 11 noviembre 1976 que cuando el art. 1594 CC -EDL 1889/1-
atribuye al dueo de la obra la posibilidad de desistir de ella por su sola voluntad denota la
preeminencia de esa voluntad sobre la utilizacin de la cosa materialmente ocupada por el
empresario, que as viene a revelarse como un mero servidor de la posesin, nunca sustrada al
comitente, y como quiera que la ejecucin de la obra implica la fusin de los materiales con la cosa
base, unos y otra pueden su inicial singularidad para formar por incorporacin un solo objeto de
derecho donde lo accesorio debe quedar absorbido por lo principal, que en el caso de edificaciones lo
es el suelo, a cuyo poseedor ha de devenir la posesin de la unitaria cosa resultante, respecto de la
cul, por tanto, tampoco ser el contratista sino un mero servidor de la posesin.
Pero puede ocurrir que el contratista sea a la vez el propietario del suelo, por lo que la propiedad de
la obra le corresponder a l originariamente y slo pasar a la otra parte con la entrega y recepcin
24/7/2014 Aspectos procesales en las demandas sobre tutela sumaria ante situaciones de perturbacin o despojo de la posesin
http://www.elderecho.com/tribuna/civil/Aspectos-procesales-situaciones-perturbacion-posesion_11_247180007.html 6/6
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de la misma. Se dice que el contratista dueo del solar mantiene la posesin de lo edificado y slo con
la entrega podr seguirse la adquisicin del dominio de la obra por el otro sujeto del contrato. Hasta
entonces, todo se traducir en puras obligaciones pero sin nacimiento, para ste segundo, de derecho
real alguno (art. 609 CC -EDL 1889/1- y ttulo y modo).
No obstante, en relacin con esta segunda hiptesis, se dice que tambin la propiedad es adquirida
por el comitente y en virtud de la tradicin fingida, y si el contratista contina en la posesin
inmediata del suelo, por el hecho mismo de iniciar para el comitente los trabajos de construccin
pasa a reconocer la posesin mediata de ste, originndose un constituto posesorio.
De ello se deduce la improcedencia de utilizar la va interdictal, tanto por parte del contratista que
por medio del proceso sumario se dirige a combatir las consecuencias del desistimiento unilateral del
comitente ex art. 1595 CC -EDL 1889/1-, como por parte del dueo de la obra, que utiliza los
interdictos para recabar la entrega material de lo construido, a pesar de la controversia sobre la
cuanta del precio. Deber ser en el juicio declarativo correspondiente donde ha de ser debatida la
materia del posible cumplimiento o incumplimiento del contrato, cuestiones claramente ajenas al
reducido mbito del juicio posesorio.
IV. Norma de cierre procesal
Desde el punto de vista procesal, la nica especialidad que se contiene en la vigente LEC es el efecto
de la sentencia, ya que conforme el art. 447,2 -EDL 2000/77463- priva a la misma de los efectos de
la cosa juzgada en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesin.
Este artculo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", nmero 3, el 17 de marzo de 2011.
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