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LA PROTECCIN PENAL DE LOS BIENES JURIDICOS COLECTIVOS Y

SU RELACION CON LOS DELITOS DE PELIGRO


Mariela MACHADO
1. La expansin del Derecho Penal y la sociedad del riesgo. 2. Los Bienes Jurdicos Colectivos en Derecho Penal. 2.1.
Necesidad de proteccin. 2.2. Relacin material con los bienes jurdicos individuales. 3. Tcnicas de tipificacin para
proteger penalmente a los bienes jurdicos colectivos. 3.1. Los Delitos de Peligro. 3.2. Crticas. 3.3. Los Delitos de
Acumulacin. 3.4. Objeciones. 4. Conclusin.

1. La expansin del Derecho Penal y la sociedad del riesgo
Seala Silva Snchez que en la actualidad se advierte la existencia de una tendencia
legislativa hacia la creacin de nuevos bienes jurdico-penales, una marcada ampliacin de los
espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes y una flexibilizacin de aquellas reglas de
imputacin que caracterizan al Derecho Penal clsico. Tendencia a la que refiere con el trmino
expansin del Derecho Penal, cuya nota caracterizante se trasunta en la intervencin del ius
puniendi en mbitos no sujetos a proteccin penal con anterioridad, dndose acogida bajo el ropaje
del Derecho Penal a nuevas formas de delicuencia
1
como as tambin agravndose las penas de
los delitos ya existentes.
2
Tal acogida responde a las exigencias de tutela que parten de una sociedad
cada vez ms compleja, al decir de Ulrich Beck la sociedad del riesgo
3
que caracteriza al modelo
social postindustrial, donde el avance tecnolgico acarrea el contrasentido de generar nuevos
riesgos que escapan del molde tradicional por ser de carcter globales, no delimitables ni en el
tiempo ni en el espacio y en la generalidad de las veces, irreparables.
Esta demanda de proteccin por parte de la sociedad es recibida por el legislador y ste en el
afn de poner coto a los problemas sociales recurre a la ley penal creando un sinnmero de bienes
jurdicos que se suman a los ya existentes. De esta manera, la proteccin de bienes jurdicos se
transforma en un mandato para penalizar en lugar de ser una prohibicin condicionada de
penalizacin y no hace ms que manifestar una poltica de criminalizacin ms que de

1
Estas nuevas formas de delincuencia se caracterizan por hacer uso de la tecnologa y de los conocimientos cientficos
generando modernas formas de organizacin criminal (fabricacin y distribucin de productos, el medio ambiente, los
nuevos mbitos tecnolgicos como el nuclear, informtico, gentico, el orden socioeconmico y las actividades
encuadradas en estructuras delictivas organizadas).
2
Silva Snchez, Jess Mara La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales Ed. Civitas, Madrid, 1999, pg. 18.
3
Beck, Ulrich La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. por J. Navarro, D. Jimnez y Mara R.
Borrs, Barcelona, Paids Ibrica, 1998.
descriminalizacin
4
, con la ampliacin o creacin de nuevos tipos penales en mbitos como el
medio ambiente, salud pblica, mercado y criminalidad organizada.
En orden a ello, se advierte un adelantamiento de la frontera de proteccin penal a
contramano de los matices propios del Derecho Penal Clsico caracterizados por la proteccin de
bienes jurdicos individuales mediante la exigencia de la efectiva lesin del bien tutelado, pues se
tiende a proteger bienes de naturaleza colectiva donde cobran protagonismo los delitos de peligro
abstracto.
As las cosas, el Derecho Penal deja de ser un instrumento de reaccin frente a las lesiones
graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en instrumento de poltica de seguridad. Esta
realidad -sostiene Javier Camilo Sessano Goenaga- no hace ms que poner en la cuerda floja los
principios garantistas propios de un Estado Democrtico de Derecho como son el carcter
fragmentario y subsidiario del Derecho Penal
5
. Vale decir, se utiliza a la pena como la nica ficha
echada a la suerte, dejando de ser -como resalta Hassemer- ultima ratio de los conflictos sociales
6
,
para pasar a ser la prima donna de ella y donde el legislador amparado en la proteccin a ultranza
de la vigencia de la norma crea bienes jurdicos indiscriminadamente y segn sus motivaciones
pasionales del momento. En igual sentido, Cancio Meli haciendo referencia a este fenmeno de
expansin sostiene que desde una perspectiva de bienes jurdicos clsicos, estos tipos penales que se
crean constituyen supuestos de criminalizacin en el estadio previo a lesiones de bienes
jurdicos, donde los marcos penales comprenden sanciones desproporcionadamente altas que no
condicen con el Derecho Penal Nuclear.
7

Por su parte, Dez Ripolls destaca que las decisiones poltico-criminales que caracterizan al
Derecho Penal Moderno no slo refieren a las nuevas formas de criminalidad sino tambin importan
un incremento de la punicin de tipos penales que forman parte de la delincuencia clsica, y esto
precisamente implica una mayor intensidad del Derecho Penal ms que una expansin propiamente

4
Feijoo Snchez, Bernardo Sobre la administrativizacin del Derecho Penal en la Sociedad del riesgo. Un apunte
sobre la poltica criminal a principios del siglo XXI en Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI, libro homenaje al
profesor Antonio Gonzlez- Cuellar Garca, Editorial Colex, 2006, p. 138.
5
Sessano, Goenaga, Javier Camilo La proteccin penal del medio ambiente. Peculiaridades de su tratamiento jurdico
en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (RECPC) 04-11 (2002) disponible en
http://criminet.ugr.es/recpc.
6
Esto quiere decir, que frente a un problema social el ordenamiento jurdico tiene que proporcionar todas las soluciones
posibles para dicho problema, siendo la ultima de estas el Derecho Penal. v. Roxin, Claus Derecho Penal. Parte
General, T. I, 2 ed. alemana traducida por Diego Manuel Luzn Pea, Javier de Vicente Remesal y Miguel Daz y
Garca Conlledo, Ed. Civitas, S.A., 1997, p. 65, N 28 y Hassemer, Winfried. "Derecho penal simblico y proteccin de
bienes jurdicos", trad. Por Elena Larrauri En: BUSTOS RAMREZ, Juan (director). Pena y Estado. Santiago: Editorial
Jurdica Conosur, 1995, pp. 23-36, disponible en http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/24/derecho-penal-
simbolico-y-proteccion-de-bienes-juridicos-w-hassemer-2/.
7
Cancio Meli, Manuel Dogmtica y Poltica Criminal en una Teora Funcional del Delito en Conferencia sobre
temas penales, UNL y Rubinzal Culzoni Editores, 2000, Santa Fe, pgs. 121-146.
dicha y donde la referida expansin del Derecho Penal deja de ser extensiva para pasar a ser
intensiva.
8

Lo cierto es que uno de estos nuevos mbitos de proteccin del Derecho Penal refiere a los
bienes jurdicos de la colectividad, cuya necesidad de proteccin, relacin material con los bienes
jurdicos individuales y tcnicas de tipificacin de los comportamientos que afectan a estos bienes
pasaremos a analizar en las siguientes lneas.

2. Los Bienes Jurdicos Colectivos en el Derecho Penal

2.1. Necesidad de Proteccin
A los fines de aproximarnos al concepto de bien jurdico colectivo podemos decir -siguiendo
a Roland Hefendehl- que estamos en presencia de un bien colectivo cuando sea conceptual, real y
jurdicamente imposible de dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a cada
individuo
9
. En igual tesitura, sostiene Susana Soto Navarro que todo bien jurdico colectivo se
caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, de tal manera que nadie
puede ser excluido en su uso, ni tampoco existe una rivalidad en el consumo, es decir, el uso o
disfrute de ese bien por un individuo no perjudica ni impide que otro individuo haga lo mismo. Por
ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un nico sector de esta. Seala que los rasgos
ms destacados de estos bienes son su titularidad compartida; la indisponibilidad, la indivisibilidad
y su naturaleza conflictual. Sin embargo, -agrega- ni la titularidad compartida ni la indisponibilidad
son caracteres exclusivos de los bienes jurdicos colectivos, por cuanto tambin pueden predicarse,
dentro de ciertos lmites, de algunos bienes jurdicos individuales. En efecto, el autntico criterio
diferenciador nos viene dado con el rasgo de la indivisibilidad que slo poseen los bienes jurdicos
colectivos y es ah en donde radica su especialidad.
10
En igual tesitura, Bustos Ramrez define a los
bienes jurdicos colectivos como entidades de proteccin del Derecho Penal cuya afeccin implica
a la colectividad y se refieren a las bases y condiciones de funcionamiento del sistema.
11

Sentado el concepto y a los fines de adentrarnos en la necesidad de proteccin de estos
bienes, destaco que un sector de la doctrina vinculado a la Escuela de Frankfurt (Hassemer, Naucke
y Albrecht, entre otros) considera que la impronta expansionista que caracteriza al Derecho Penal

8
Dez Ripolls, Jos Luis De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado, Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (RECPC) 07-01 (2005), disponible en http://criminet.ugr.es/recpc.
9
Hefendehl, Roland, Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes Jurdicos colectivos y delitos de
peligro abstracto trad. de E. Salazar Otuo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (RECPC) 04-14
(2002), p. 4, disponible en http:// criminet.ugr.es/recpc.
10
Soto Navarro, Susana La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, ed. Comares,
2003, p . 194.
11
Autor citado por Escajedo San Epifanio, Leire El medio ambiente en la crisis del Estado social. Su proteccin penal
simblica. Editorial Ecorama, Granada, 2006, p. 365.
Contemporneo con la creacin de bienes jurdicos colectivos pone en jaque sus pilares
fundamentales, tales como los principios de mnima intervencin y ultima ratio. En prieta sntesis
sostienen que el moderno Derecho Penal toma distancia del modelo tradicional que protege
exclusivamente bienes personales (la vida, la integridad fsica, la libertad, etc.) para enlistarse hacia
un Derecho Penal de mayor intervencin en la esfera de organizacin del sujeto que se manifiesta
en la tipificacin de conductas que con el slo fin de proteger bienes jurdicos colectivos provocan
un adelantamiento ilegtimo de las barreras de proteccin del ius puniendi vulnerando as el
principio de lesividad, penando conductas desprovistas de entidad lesiva sobre el bien jurdico. En
palabras de Hassemer, importa una criminalizacin anticipada a la lesin del bien jurdico.
12

Otro sector de la doctrina, en cambio, considera que la proteccin de los bienes jurdicos
colectivos no es producto del fenmeno de expansin del Derecho Penal, y parte de la afirmacin
de que la proteccin de la salud pblica, de la fe pblica y de la seguridad pblica, por ejemplo,
existen en los Cdigos Penales con anterioridad y forman parte de la delincuencia clsica, lo que
ocurre es que los nuevos riesgos que afectan a los bienes jurdicos colectivos por su especialidad
merecen diferente proteccin resultando inidneos los instrumentos de imputacin que nos
proporciona el Derecho Penal Clsico.

2.2. Relacin material con los bienes jurdicos individuales
La discusin doctrinaria no se acaba en la contienda dogmtica de determinar si estos bienes
jurdicos necesitan el cobijo protectorio del Derecho penal, sino que la misma se extiende a la
admisibilidad o no de los bienes jurdicos colectivos como categora autnoma de la ciencia penal.
Quienes le reconocen autonoma sostienen que los bienes jurdicos colectivos son
complementarios de los bienes jurdicos individuales
13
, por tanto su tutela slo encuentra
justificacin de manera autnoma y previa a la proteccin de los bienes jurdicos individuales y
es por ello que el adelantamiento de la esfera de proteccin se fundamenta en la mayor daosidad
social de sus afecciones frente a las de orden microsocial.
A esta concepcin se oponen Hassemer y Terradillos Basoco, entre otros. Ambos autores
consideran que se vulneran principios garantistas si el bien jurdico sujeto a proteccin no se
fundamenta materialmente en una realidad individual, y es esta la razn de que los bienes colectivos
carezcan de autonoma funcional.
Resulta dable sealar que Hassemer no rechaza formalmente los bienes jurdicos colectivos,
pero los funcionaliza desde la persona, pues los acepta siempre y cuando stos brinden la
posibilidad de servir a intereses del hombre. En otras palabras, los bienes jurdicos universales

12
Hassemer Winfried Derecho Penal simblico . Op. Cit..
13
Alvarez, Ricardo Carlos Mara Apuntes elementales acerca del bien jurdico en Revista de la Asociacin de
Funcionarios y Magistrados de la Justicia Nacional, N 35-36, p. 145.
tienen fundamento slo en la medida en que se corresponden con los intereses conciliados del
individuo. A su turno, Terradillos Basoco le asigna carcter innecesario a la bsqueda de la
autonoma de los bienes jurdicos colectivos, en tanto considera que no es posible construir el
concepto de bien colectivo sin que en l se identifiquen bienes individuales, pues dicho concepto
sirve de puente para garantizar la viabilidad de stos.
14

Un ejemplo paradigmtico de bien jurdico colectivo es el medio ambiente y precisamente,
tambin la discusin gira en torno a la relacin que se le asigna con la proteccin de bienes jurdicos
individuales. En tal sentido, se distingue entre concepciones antropocntricas o ecocntricas. Las
primeras, se bifurcan en dos vertientes: unas que consideran al medio ambiente slo como un
instrumento de ataque a los bienes jurdicos individuales clsicos, sin que pueda ser elevado por s
mismo al rango de bien jurdico y otros que parten de la idea de que los bienes jurdicos colectivos
no deben tener proteccin penal autnoma admitiendo que el medio ambiente es un bien jurdico
merecedor de tutela penal y por ello perfilan el Derecho Penal del medio ambiente hacia la
proteccin de bienes jurdicos individuales, fundamentalmente la vida, la integridad fsica y la
salud. Por su parte, las concepciones ecocntricas defienden la consideracin del medio ambiente
como un bien jurdico colectivo que presenta autonoma respecto de determinados bienes jurdicos
individuales. Dentro de esta concepcin encontramos una versin moderada -mayoritaria- que
defiende la proteccin del medio ambiente por las funciones que cumple para el desarrollo de la
vida humana y asignan al medio ambiente el carcter de bien jurdico colectivo, sin desconocer que
de manera mediata tambin se protege al individuo, en tanto la ms radical defiende la proteccin
del medio ambiente por s mismo.
15


3. Tcnicas de tipificacin para proteger penalmente a los bienes jurdicos colectivos.

3.1. Los Delitos de Peligro
Ahora bien, con reconocer que el Derecho Penal es una herramienta eficaz para tutelar
bienes jurdicos que responden a un conjunto de intereses de una generalidad, nos quedamos a
medio camino si no determinamos bajo qu tcnicas jurdicas de imputacin ha de efectuarse dicha
proteccin.
As, se vincula a estos nuevos bienes jurdicos tutelados y que caracterizan al Derecho Penal
Moderno con la figura de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto, tal es el caso de
los tipos penales que protegen el medio ambiente, de los que castigan el blanqueo de capitales o de

14
Cfr. Caro Coria, Dino Carlos Sociedad de riesgo, Bienes Jurdicos Colectivos y Reglas concursales para la
determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin de resultado lesivo, disponible en
http://www.ccfirma.com/ingles/publicaciones/pdf/caro/Bjc-concurso.pdf, consultado el 10/07/2010. .
15
Alastuey Dobn, Mara C. El delito de contaminacin ambiental (art. 325.1 del Cdigo Penal) Estudios de Derecho
Penal, dirigido por Romeo Casabona, Carlos Mara, Ed. Comares N 53, 1 ed., Granada, 2004, p. 15 y ss.
los delitos de terrorismo o pertenencia a bandas armadas.
16
El recurso a este tipo de estructura
delictiva a los fines de determinar cul es la conducta peligrosa realizable frente al bien jurdico
protegido que hace nacer la sancin penal, tiene un por qu. En efecto, si reparamos que los delitos
de peligro abstracto -a diferencia de los delitos de peligro concreto- importan incriminar una
conducta generalmente peligrosa para un bien jurdico no exigindose la efectiva puesta en peligro
de un bien jurdico, y precisamente, la ventaja en adoptar esta tcnica radica en que tanto los tipos
de lesin como los de peligro concreto plantean problemas en la bsqueda de la causalidad en el
comportamiento, atento exigen un contacto entre la accin peligrosa y un objeto de proteccin, cosa
que no ocurre en los delitos de peligro abstracto, por tanto no resulta necesario probar que se ha
producido una puesta en peligro del bien ni confirmar en el caso individual tal peligrosidad en la
conducta del sujeto, ya que el peligro viene deducido a travs de parmetros de peligrosidad
preestablecidos de modo general por el legislador
17
.
En tal empresa, Feijoo Snchez refiere que en los delitos de peligro abstracto la norma penal
hace abstraccin de la situacin de riesgo concreta para otros mbitos de organizacin individuales
o supraindividuales y describe como tpicas conductas que estadsticamente o de forma general se
muestran como peligrosas.
18

Inicialmente la doctrina distingua dentro de los delitos de puesta en peligro a los delitos de
peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Sin perjuicio de ello se fue abriendo una
subclasificacin dentro de este ltimo, distinguindose los delitos de peligro abstracto puros de
aquellos delitos de aptitud o idoneidad.
19
En estos ltimos no se tipifica en sentido propio un
resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idneo para producir peligro para el bien
jurdico protegido, no resultando la situacin de peligro elemento del tipo, sino que lo integra la
idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

3.2. Crticas
Al Derecho Penal Moderno se le ha criticado recurrir a los fines de proteger los bienes
colectivos a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, puesto que esto importa anticipar la tutela
penal de manera ilegtima al no respetarse los lmites impuestos por el principio de ofensividad.
Quienes se encargan de refutar esta idea sostienen que la tcnica del delito de peligro en general es
estimable, frente a la especialidad de este tipo de bienes sujeto a proteccin, en tanto se repare que

16
Ibidem.
17
Mendonza Buergo, Blanca El delito ecolgico: configuracin tpica. Estructuras y Modelos de tipificacin en
Estudios sobre la Proteccin Penal del Medio Ambiente en el ordenamiento jurdico espaol obra dirigida por Barreiro
y Canci Meli. Granada, 2005, Cap. III, p. 127-128.
18
Feijoo Snchez, Bernardo Seguridad Colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del peligro, p. 311,
disponible en http://www.molins-silva.com/madrid/pubs/FEIJOO_5.pdf, consultado el 10/07/2010.
19
Para conocer en detalle la evolucin dogmtica referida a la clasificacin de los delitos de peligro ver Hirsch, Hans
Joachim Delitos de peligro y Derecho penal moderno en Suplemento de Derecho Penal (abril 2010) eldial.com.
el peligro es una consecuencia lgica en una sociedad con contactos sociales complejos y con
mayores grados de desarrollo tecnolgico, los delitos de peligro son fruto de una necesidad de
nuestro tiempo y no simplemente una invencin del legislador para solucionar simblicamente, y
no de manera efectiva, los problemas de criminalidad.
20
Esto es as, porque se busca encontrar
una tcnica de tipificacin que se adapte a las especiales caractersticas de esos bienes jurdicos,
esto es, su carcter abstracto y difuso, que ciertamente dificulta la tarea de determinar si se ha
lesionado dicho bien por no identificarse en l un objeto material.
Obiter dictum, se destaca que quienes reconocen la autonoma a los bienes jurdicos
colectivos no necesariamente recurren a los tipos de peligro abstracto como frmula de tipificacin.
En orden a ello, seala Nicols Garca Rivas que muchos delitos de peligro abstracto adquieren esta
caracterizacin en virtud de la funcin que se les otorga de proteccin de bienes jurdicos
personales o individuales, de tal manera que si corregimos el enfoque del problema, asumiendo
que este tipo de infracciones procuran la tutela de otra clase de bienes jurdicos: los
supraindividuales o colectivos, entonces ya no se puede hablar de delitos de peligro abstracto, sino
de delitos de lesin (de otro bien jurdico).
21


3.3. Los Delitos de acumulacin
Cuando nos encontramos frente a aquellos comportamientos que encajan en el tipo penal,
pero sin embargo por s solos no pueden lesionarlo, surge el obstculo de no poder ser justificados
bajo la idea de delitos de peligro abstracto, atento que stos requieren -reitero- acciones
generalmente peligrosas para el bien jurdico. Es por ello que en estos casos donde la accin est un
escaln ms abajo de la lesin del bien jurdico que en relacin a los delitos de peligro abstracto se
recurre a los llamados delitos de acumulacin, tesis pregonada en Alemania por Lothar Kuhlen.
Este autor partiendo del anlisis de la estructura de los delitos contra el medio ambiente,
especficamente el delito de contaminacin de aguas del artculo 324 del Cdigo Penal Alemn,
seala que slo es comprensible la figura tipificada en dicho artculo, como un delito de
acumulacin.
Recordemos que los delitos de acumulacin son aquellos donde se subsumen acciones que
por s solas no representan un peligro para el bien jurdico aunque una acumulacin de acciones de
esas caractersticas s dara lugar a un menoscabo del bien jurdico y es aqu donde encuentra
justificacin la sancin penal. Agrega el autor referido que se necesitan sancionar normas de
conducta que prohban acciones no peligrosas por s mismas, y puesto que el hombre, que se

20
Villegas Paiva, Eloy Alexander Los bienes jurdicos colectivos en el Derecho Penal. Consideraciones sobre el
fundamento y validez de la proteccin penal de los intereses macrosociales disponible en
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20091207_03.pdf
21
Garca Rivas, Nicols Delito ecolgico. Estructura y aplicacin judicial Ed, Praxis SA, Barcelona, 1998, p. 114.
comporta de un modo egosta, no va a cumplir esas normas a no ser que su infraccin se vincule con
determinados costes, se requiere reforzar aqullas mediante la amenaza de la pena, de manera que el
ser racional tenga que introducir esa consideracin en sus clculo de coste-beneficio.
22

En igual sentido, Roland Hefendehl
23
seala que la idea de la cumulacin puede encontrar
cobijo en el mbito de los delitos medioambientales, y ejemplifica: si un individuo arroja cinco
litros de aceite usado en el cauce de un ro, no sufrir el agua en su funcin referida al hombre
lesin alguna, tampoco podremos hablar de un peligro concreto que requiera implcitamente que la
lesin no se haya producido slo a raz de una mera casualidad. Cul podra ser aqu la causalidad?
Slo nos quedara comprobar la idoneidad de la estructura del delito de peligro abstracto -que tacha
de vaga e imprecisa-, es por ello que sostiene que no sabemos realmente por qu se habla de la
existencia de un peligro abstracto. La verdadera razn que determina su criminalizacin se basa ms
bien en la idea de la cumulacin, y sta parte del planteamiento de que la sucesin de acciones
individuales que no amenacen gravemente el medio ambiente, no merecedoras por tanto de una
sancin penal, producidas en gran nmero, generan como consecuencia un perjuicio grave para la
calidad de las aguas.
24

Por su parte, James Retegui Snchez interpreta que cuando estamos frente a los delitos de
acumulacin, el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en
muchos casos inocuo para los objetos jurdicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los
mismos incide recin a travs de la adicin de determinados peligros considerados globales (dao
acumulativo o efecto sumativo), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un
actuar individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a
acciones de personas, es decir, no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico atribuible
personalmente a la conducta del sujeto concreto.
25


3.4. Objeciones
Las crticas fundamentales que se dirigen contra el planteamiento de los delitos de
acumulacin se concentran en que se vulnera el principio de culpabilidad, en tanto el
comportamiento deviene peligroso por el comportamiento de otros y que a su vez tambin este
ltimo es en s mismo inofensivo. Asimismo, se critica que an en el caso de que slo quepa
fundamentar el injusto de una accin teniendo en cuenta el comportamiento de otro, aqul que acta

22
Autor citado por Alastuey Dobn, Mara Carmen El delito de contaminacin .., op. cit. p. 91 y ss.
23
Hefendehl, Roland Debe ocuparse el Derecho Penal .. op. cit., p. 11.

25
Retegui Snchez, James Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales en Revista
Electrnica de Derecho Ambiental N 11 (diciembre/2004), disponible en wsww.cica.es.
de modo no peligroso no tiene conciencia de estar haciendo algo socialmente daino.
26
En este
orden de ideas, Silva Snchez considera que en la medida en que la imputacin se funde, no en el
peligro de la propia conducta, sino en el que surgira si todos hicieran lo mismo, la
fundamentacin del injusto tienen lugar ex injuria tertii, resultando inadmisible a la luz de los
principios clsicos de imputacin.
27
Inadmisible, pues no hay en ella ninguna posibilidad de
introducir elementos de lesividad concreta: ni lesin, ni peligro concreto, ni peligro abstracto
entendido como peligro realmente existente, constatable en virtud de un juicio ex ante.
Simplemente, peligro presunto, peligro estadstico o -todava mejor- peligro global.
28
Otra
objecin que se le formula se encuentra vinculada con la vulneracin del principio de
proporcionalidad, en tanto no hay lesin para el bien jurdico atribuible personalmente a la conducta
del individuo.
Asimismo, se sostiene que esta tcnica de imputacin se encuentra ms emparentada con el
Derecho Administrativo que con el Derecho Penal, pues lo cierto es que la conducta tpica por s
misma no representa un peligro relevante, por lo que al autor se le atribuye un injusto penal que
slo constituye un riesgo para el bien jurdico protegido si se tienen en cuenta las acciones llevadas
a cabo por otros eventuales e indeterminados autores. En tal inteligencia, Silva Snchez, partiendo
de un punto de vista crtico, agrega que esto precisamente importa una administrativizacin del
Derecho Penal, en tanto asume un razonamiento basado en la lesividad global derivada de
acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propio del Derecho Administrativo sancionador.
29

Khulen como contra argumento expone que al sujeto no se le castiga por un injusto ajeno,
sino que su conducta, en el marco de una sociedad industrial masiva, adquiere un significado
distinto. Pero dicho significado no es de la conducta en s, sino del conjunto de conductas de
todos globalmente consideradas, con lo que no se trata de un injusto personal, sino en todo caso, de
una especie de culpa colectiva.
30


4. Conclusin

26
Kindhuser, Urs Elementos fundamentales del derecho penal medioambiental alemn, Revista de Ciencias Penales.
Revista de la Asociacin Espaola de Ciencias Penales, Volumen I, n2, 2 semestre de 1998, p.. 504.
27
Silva Snchez, Jos Mara Proteccin Penal del Medio Ambiente? Texto y contexto del artculo 325 del Cdigo
Penal en La Ley, Tomo de Jurisprudencia N 3 1997, p. 1717.
28
Silva Snchez, Jos Mara Poltico criminal moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos
urbansticos en el nuevo Cdigo Penal espaol, en Actualidad Penal N 23, 8/14 de junio 1998, p. 443.
29
Silva Snchez, Jess Mara La expansin op. cit. , p. 100. Sobre la Administrativizacin del Derecho Penal ver
tambin Feijoo Snchez, Bernardo Sobre la administrativizacin del Derecho Penal en la Sociedad del riesgo. Un
apunte sobre la poltica criminal a principios del siglo XXI en Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI, libro
homenaje al profesor Antonio Gonzlez- Cuellar Garca, Editorial Colex, 2006, p. 138.
30
v. Silva Snchez, Jos Mara Proteccin Penal del medio ambiente..op. cit., nota 60.
Es indiscutible que los riesgos generados en las transacciones comerciales, en la puesta en el
mercado de productos defectuosos
31
, en la contaminacin del Medio Ambiente deben ser objeto de
una solucin y esta solucin debe darse desde el Derecho, pero la pregunta que aflora refiere a si es
el ius puniendi la rama jurdica que debe preocuparse de este problema.
Considero que esta huida al Derecho penal donde el Estado escudado en sus funcionarios
de turno recurre a la legislacin penal para brindar una solucin rpida ante el insistente reclamo
popular de seguridad, desnaturaliza la esencia misma de este Derecho, puesto que se lo utiliza como
pantalla a los fines de esconder la deficiente y prcticamente nula efectividad estatal para resolver
los conflictos sociales, producto de una inadecuada poltica de Estado. En tal sentido, Roland
Hefendehl cuando refiere a la reaccin del legislador de brindar amenazas penales frente a la
criminalidad organizada, los delitos econmicos, los ambientales, reflexiona que para que el
Derecho Penal siga manteniendo una posicin social importante, debe mantener en su avance
firmes y claras las estructuras que ha venido utilizando, sin acudir a bienes jurdicos aparentes y a
un adelantamiento de las barreras de proteccin a estadios anteriores al de la accin tpica.
32

En efecto, si en pos de construir el injusto penal para proteger bienes jurdicos colectivos
renunciamos a los principios fundantes de un Derecho Penal que se asienta sobre los pilares propios
del Estado Constitucional del Derecho, no hacemos otra cosa que construir estructuras imputativas
sobre cimientos de arena y esto denota que es tiempo de dar un paso al costado y dejar que otras
ramas del Derecho -sea el Derecho De Daos, El Derecho del Seguro o el Derecho administrativo-
se ocupen de esta problemtica, cuya aporte seguramente ser mucho ms fructuoso, pues como
afirma Silva Snchez la constatacin manifiesta del fracaso del Derecho penal del medio
ambiente, como de cualquier institucin que pretenda imputar problemas sistmicos a individuos
concretos y su reduccin a la mnima expresin debera constituir, pues, paradjicamente, el
primer paso hacia una mejor proteccin del objeto que se dice querer amparar.
33

Concluyo el presente haciendo propias las palabras de Hassemer y Muoz Conde, dos
maestros de la dogmtica penal actual, quienes refirindose a la preocupacin por la responsabilidad
penal por el producto -pero que bien puede ser traspolado por ejemplo a la problemtica ambiental-
refieren que aunque no cabe duda de que tambin aqu el derecho penal tiene algo que decir, no
es precisamente la rama del Derecho que ms tiene que decir".
34


31
Machado, Mariela Necesidad de proteccin penal en materia de responsabilidad por el producto vs. principio de
ultima ratio en Suplemento Dic/2009 eldial.com
32
Hefendehl, Roland, Debe ocuparse el Derecho Penal .., op. cit., p. 12.
33
Silva Snchez, Jess Mara Proteccin penal del medio ambiente., op. cit. p. 1720.
34
Hassemer Winfried -Muoz Conde, Francisco en La Responsabilidad Penal por el producto en Derecho Penal, Ed.
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