Droitcommercial Tds 2010

Facult de dr oi t
Licence 2

Droi t des affai res 1

Cours de
M. Alexandre Duval-Stalla

2010/ 2011

Cours de Droit des Affaires 1 2010/2011
Fiches de travaux dirigs

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Madame, Mademoiselle, Monsieur,

Les travaux-dirigs doivent vous permettent de complter et dapprofondir certains
aspects du cours et surtout dacqurir des mthodes de travail. Au long de vos tudes et de
votre vie professionnelle, vous retrouverez les notions juridiques tudies et vous vous
servirez des raisonnements acquis notamment au cours de ce semestre.

Il est donc important de prparer les sances de travaux-dirigs avec intrt et
srieux. Plus prcisment, travailler une sance ncessite, dans un premier temps, une
rvision du cours (la partie du cours devant faire lobjet dune rvision est indique dans
chaque fiche). Cest seulement, lorsque vous aurez vrifi que le contenu du cours est compris
et assimil que vous pourrez, dans un second temps, aborder les documents proposs.

La lecture des documents doit tre active : vos capacits de comprhension,
danalyse et de dduction doivent tre mobilises. Sil peut tre intressant de discuter de tel
ou tel point avec un autre tudiant (la dialectique joue un rle important en droit), le travail
est avant tout un travail personnel. Par ailleurs, ce travail doit imprativement tre fait par
crit (sauf les lectures). La personne responsable de votre groupe de travaux-dirigs est
susceptible de vous le demander chaque sance. Et, dans lhypothse, videmment
exceptionnelle, o vous nauriez pas pu effectuer votre travail, vous devez informer votre
charg de travaux-dirigs, ds le dbut de la sance, sous peine dtre sanctionn par un zro.

Le droit repose sur le raisonnement et largumentation. Il est donc essentiel que les
rponses que vous apportez (lors de la rsolution dexercices, de cas pratique, ) soient
motives et que votre raisonnement apparaisse clairement. En trois mots, il vous est
demand de faire preuve de rflexion, de clart et de rigueur.

Futurs avocats, magistrats, juristes dentreprise, vous serez rapidement appels
prendre la parole en public. Les travaux-dirigs sont un cadre o vous pouvez (et devez)
apprendre vous exprimer devant dautres personnes. Comme leur nom lindique, les
travaux-dirigs ne sont pas un second cours, mais des sances o une personne est charge
de diriger vos travaux, cest--dire dapporter des lments de corrections et dventuelles
prcisions et explications. Vous laurez compris, votre participation lors de la sance de
travaux-dirigs doit ncessairement tre active et constructive.

Je vous invite maintenant dcouvrir par vous-mmes, et avec laide de la personne
responsable de votre groupe de travaux-dirigs, une matire, parfois droutante, mais
toujours utile et intressante.

Alexandre Duval-Stalla


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Quelques consei ls pour la pr par ati on des tr avaux-di r i gs

1) Le cours, la jurisprudence et la doctrine insres dans les fiches forment un tout cohrent.
Chacun de ces lments doit permettre de mieux comprendre, dapprofondir lautre.

Pour profiter pleinement du travail effectu, il est ncessaire de respecter un certain ordre
dans la prparation du T.D. :
dabord, la comprhension de lensemble du cours : chaque point particulier tudi
par la suite le sera la lumire de lensemble de la matire expose dans le cours ;
ensuite, ltude des documents : la jurisprudence et la doctrine sont l pour illustrer et
approfondir certains points du cours ; et
enfin seulement, les exercices. Leur rsolution sera grandement facilite par le travail
pralable.

Travailler chaque sance rgulirement facilite lapprentissage avant les examens.

2) Si vous prouvez des difficults pour la mthodologie du cas pratique, de la dissertation
ou du commentaire, il faut en tenir compte ds le dbut des travaux-dirigs. La mthodologie
relve en principe de la premire anne, nanmoins cest un point sur lequel il faut essayer de
progresser pendant toutes ses tudes, cela vous sera profitable tout au long de votre carrire
de juriste.

Pour cela, il existe de nombreux ouvrages de mthodologie que vous pourrez trouver en
bibliothque. Choisissez celui qui semble le mieux vous convenir.

3) Vous aurez le droit au code (sans aucune annotation personnelle) lors des examens. Il
faut donc vous familiariser avec lutilisation du code avant lexamen. Prenez lhabitude de le
consulter lors de la prparation du T.D.

Bi lan du 1
er
semestr e de dr oi t des affai r es

Il est bon, la fin du semestre, de faire le point sur lapprentissage dun enseignement. En
effet, les notes ne sont quun reflet de ce qui a t vcu. Ce bilan est un exercice qui doit vous
permettre dtre pleinement acteur de votre parcours universitaire.

Voici quelques pistes pour vous aider :

1) Ai-je eu du got travailler cette matire ? Quest-ce qui ma plu ? Quest-ce qui ma
dplu ? Pourquoi ?

2) Ai-je prouv des difficults dans lapprentissage de cette matire ? De quel ordre
(mthodologie, apprentissage du cours, comprhension, ) ?

3) Quels moyens puis-je prendre pour essayer de rsoudre ces difficults (meilleure gestion
du temps, autre organisation dans mon travail, rappels de mthodologie, ) ?

4) Concernant les mthodes de travail, quai-je appris au cours de ce semestre ? Quels
progrs ai-je encore faire ?

5) Quels fruits, quels enseignements puis-je retirer de ce bilan pour lensemble de mes
tudes ?

Nhsitez pas partager ce bilan avec votre charg de travaux-dirigs ou avec le professeur
damphi. Ils pourront peut-tre vous aider.

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PLAN DES SEANCES DE TRAVAUX-DIRIGES

THEMES DES FICHES

Fiche 1 : Introduction au droit commercial
Fiche 2 : Les actes de commerce
Fiche 3 : La notion de commerant
Fiche 4 : Le statut du commerant
Fiche 5 : Lencadrement de lactivit commerciale
Fiche 6 : Le rgime des actes de commerce
Fiche 7 : La notion de fonds de commerce
Fiche 8 : Les oprations portant sur le fonds de commerce
Fiche 9 : Le bail commercial

A NOTER : Sauf modification :
une interrogation aura lieu lors de la cinquime sance de travaux-dirigs. Pour cette
interrogation, il sera ncessaire de rviser tout ce qui aura t vu prcdemment dans
le cadre du cours et des T.D. Les notes de cette interrogation seront rendues au cours
de la 7
me
sance.
une sance la fin du semestre est rserve un galop dessai . En principe,
lensemble des groupes de travaux-dirigs seront rassembls pour cet examen. L
encore, ncessit de rviser tout ce qui aura t vu avant le galop dessai. Les notes du
galop dessai seront rendues lors de la dernire sance de travaux-dirigs.

Ces i nfor mati ons sont desti nes vous per mettr e de vous or gani ser dans votr e
tr avai l.


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FICHE N1
INTRODUCTION AU DROIT COMMERCIAL

I / Rvision du cours

Introduction du cours.

II / Exercices

A / Dfinitions du droit commercial

Document 1 : Remarques pour servir une dfinition du droit commercial par P. Didier,
Dalloz 1962, chron. p.221.

A partir de ltude du Professeur Paul Didier (doc. 1), vous rpondrez aux
questions suivantes :
Le droit commercial constitue-t-il un systme ?
Quels sont les critres susceptibles de dfinir le droit commercial ?

B / Les sources du droit
Approfondissement : Les usages

La notion dusage.

Document 2 : Cass. Com., 13 mai 2003, Dalloz 2004.414, note J.-M. Bahans et M.
Menjucq : La reconnaissance dun usage commercial comme rgle de droit ( propos du
courtage en vins en Bordelais).

A partir de la note sous arrt de Mrs Bahans et Menjucq, vous prciserez la
distinction entre usage de fait et usage de droit.

Le champ dapplication de lusage commercial

Document 3 : Cass. Com., 10 janvier 1995, Dalloz 1995.229, note Ch. Gavalda.
Linvalidation par les tribunaux de lusage contraire la loi.

Exemple dusage commercial

Document 4 : Cass. Com., 21 avril 1980, Bull. civ. IV, n158 : La solidarit.

La lex mercatoria

Document 5 : Cass. Civ. 1
re
, 22 octobre 1991, Bull. civ., I, n275, p.182.

Pour chacune des dcisions de la fiche, vous prsenterez clairement la question
de droit et la rponse qui y est apporte par la juridiction saisie.

Pour larrt rendu par la chambre commerciale le 21 avril 1980 (doc. 4) vous :
dfinirez la solidarit
prciserez si la solidarit en droit commercial est un usage pr aeter legem,
contr a legem ou secundum legem.
A quel besoin de la vie des affaires la conscration de cet usage rpond-elle ?


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III / Documents

Document 1 : Remarques pour servir une dfinition du droit commercial par
P. Didier, Dalloz 1962, chron. p.221.

La dfinition du droit commercial est un problme qui reste pos. Priodiquement, des auteurs
sy essaient. Hier, la doctrine se partageait entre lide de circulation et celle de spculation, celle-l
soutenue par Thaller et celle-ci esquisse par Lyon-Caen et Renault. Aujourdhui, cest entre un
systme dit objectif et un systme aussitt qualifi de subjectif par opposition au prcdent, que
linterprte hsite. Le doyen Ripert stait fait le champion de cette seconde conception, combattu,
jusque dans les Mlanges qui lui furent offerts, par le doyen Hamel qui voyait dans le droit commercial
le droit commun des affaires. Un peu en marge, Escarra proposait la notion dentreprise comme critre
du droit commercial. Et un auteur, dans un brillant essai, dploya une dialectique qui fut juge
marxiste, pour dmontrer en somme que le droit commercial tait lun des aspects juridiques du
capitalisme moderne (1).

Assurment, cette grande diversit de thories et lclat de leurs auteurs manifestent lintrt
tenace que la doctrine porte au problme. Mais, le nombre mme des thses soutenues prouve
quaucune na t vritablement accepte par la commune opinion des juristes et que toutes, aprs un
temps de succs, ont connu le sort quelles avaient dabord inflig leurs devancires. Nous voudrions,
dans cette chronique, non point certes proposer une nouvelle thorie ou une nouvelle dfinition aprs
tant dautres, illustres, mais poser le problme, rappeler les opinions actuellement en circulation,
indiquer en quoi elles ont chou rendre compte de la ralit et tenter de dire pourquoi, notre sens,
elles y ont chou.

Lnonc du problme est connu et il est simple. Il existe dans le droit positif franais un ordre
juridique partiel, appel droit commercial, qui rgit peu prs les mmes actes que le droit civil (par
exemple les contrats de vente, de socit, de gage, ou les voies dexcution), mais les soumet des
rgles qui diffrent, plus ou moins, de celles formant le droit priv commun. Quel est le critre de la
comptence lgislative de cet ordre juridique commercial ? De mme, il existe dans le droit positif
franais des juridictions exceptionnelles, appeles tribunaux de commerce, qui connaissent de procs
analogues ceux soumis aux juridictions civiles ordinaires ; mais, les tribunaux de commerce sont
organiss selon des principes et fonctionnent selon une procdure qui ne sont point ceux des tribunaux
civils de grande instance. Quel est le critre de comptence juridictionnelle de ces tribunaux
dexception?

Un premier point parat acquis. Les juridictions commerciales sont apparues dans le mme
temps que le droit commercial ; elles sont charges de lappliquer et rciproquement celui-ci est
souvent n de leur jurisprudence : lopinion commune admet sans discussion - et nous admettrons
avec elle - que les critres de comptence lgislative et juridictionnelle, distincts lanalyse, concident
dans les faits et que les deux problmes noncs ci-dessus peuvent tre traits ensemble dune manire
indivise. Mais, les difficults commencent aussitt quil sagit dune part de dterminer, dautre part de
dfinir ces critres de comptence lgislative et juridictionnelle. La doctrine hsite pour savoir si le
droit commercial est le droit des actes de commerce ou celui des commerants et, ce premier choix fait,
elle demeure incertaine sur le sens exact quil faut attacher aux mots dacte de commerce ou de
commerant. Car le code de commerce est ambigu et cette ambigut a t exploite de manire
divergente par la jurisprudence et par la doctrine.

Une lecture ingnue du code donnerait penser tout dabord... que celui-ci a retenu non pas
un mais deux critres de la comptence lgislative et juridictionnelle : selon les cas, la nature de lacte
en cause ou la qualit de son auteur. Ainsi, larticle 109 du code de commerce
1
vise explicitement un
acte, larticle 437 une personne. De mme la comptence juridictionnelle se dtermine en
considration soit de la nature de lacte litigieux (art. 631, al. 3) soit de la qualit des personnes parties
au litige (art. 631 - I). Mais il ny a l quune apparence, dit-on, et les deux critres aperus nen
forment quun. En effet, dans le code de commerce, il existe, entre ces deux critres, une relation de
subordination : lune des notions est seule originaire, lautre nest que drive. Plus prcisment, lune
se dfinirait par lautre et cest la notion mre quil importe seule disoler. Malheureusement, ici les
choses se compliquent car lanalyse du code ne permet pas de discerner avec certitude quelle est la

1
Actuellement, article L. 110-3 du Code de commerce.

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notion mre, quelle est la notion drive. Certaines dispositions semblent faire de la notion dacte de
commerce celle do se dduit lautre. Ainsi, le code donne larticle 632
2
une liste des actes de
commerce et dispose par ailleurs que les commerants sont ceux qui exercent des actes de commerce
et en font leur profession habituelle (art. 1). Du rapprochement de ces deux textes il rsulte que le
critre de comptence est constitu par la nature de lacte en cause et que cette nature se dfinit
mcaniquement par rfrence la liste lgale considre comme limitative, sinon comme
dinterprtation stricte. Hlas ! ce schma ne rend pas compte de toutes les dispositions du code. Il en
est dautres qui sinspirent dun modle apparemment contradictoire. Ainsi, dans les articles 631, al.
1
er
, 632, in fine, 638, al. 1
er
, cest la notion dacte de commerce qui apparat comme subordonne
celle de commerant. Il est vrai que pour tre complet, ce systme dexposition devrait comporter au
dpart une liste des commerants ou des activits commerciales, liste qui occuperait dans cette
deuxime construction la position tenue dans la premire par la liste des actes de commerce qui figure
larticle 632. Or cette liste manque au code de commerce et la deuxime mthode dexposition ne se
dveloppe pas jusqu son terme. Il reste cependant quelle explique seule nombre de dispositions du
code et que linterprte ne peut la ngliger.

Et pourtant, cest prcisment un choix que la doctrine a voulu faire entre les deux systmes
lgislatifs et elle sest aussitt divise. Une conception dite objective estime que la construction
rationnelle du droit commercial devrait se fonder sur la liste des actes de commerce, do se dduirait
ensuite la notion de commerant, cependant quune conception dite subjective part dune liste des
professions commerciales pour dfinir ensuite lacte de commerce comme celui fait par le commerant
pour les besoins de son activit. Et comme le code de commerce utilise tour tour ces deux procds
ainsi quon la dit, lune et lautre thorie y puisent des arguments mais y rencontrent des objections et
toutes deux saccordent finalement reconnatre que la matire est remplie dincohrences et
dobscurits. La querelle mthodologique se nourrit dailleurs darrire-penses politiques. La thorie
subjective, qui maintient ferme la distinction du droit civil et du droit commercial, rve de restituer
ce dernier la forme dun droit corporatif ou professionnel, qui fut la sienne, semble-t-il, sous la
Monarchie. La thorie objective, au contraire, fidle aux intentions du lgislateur rvolutionnaire, veut
ouvrir tous ce droit devenu le droit des affaires et travaille finalement raliser son profit lunit du
droit priv.

Plus empirique, plus raliste aussi et finalement plus hardie, la jurisprudence sest refuse
tout choix explicite. Mais sur deux points essentiels, elle a innov ou, du moins, elle a su dvelopper
avec habilet certaines ides bauches par le code. Dune part, elle a jug que des actes ne figurant pas
dans la liste de larticle 632 pourraient tre considrs comme des actes de commerce si leur auteur
tait commerant et avait agi dans lintrt de son activit professionnelle. Dautre part et
rciproquement, elle a estim que des actes inscrits larticle 632 pourraient tre cependant traits
comme des actes civils si leur auteur les avait fait accidentellement et sans avoir lordinaire le
comportement dun vritable commerant. Double innovation connue sous le nom de thorie de
laccessoire et qui apporte lensemble du problme des lumires dont la doctrine na peut-tre pas su
profiter compltement.

Telles sont les sources, avec leurs incertitudes, et ce sont ces sources quil nous faut analyser
pour en tirer quelques remarques que nous voudrions faire servir la dtermination et la dfinition
des critres de la comptence lgislative et juridictionnelle du droit commercial et des juridictions
consulaires.

Donc, deux conceptions sopposent en doctrine et leurs divergences portent sur deux points.
La thorie objective enseigne que le caractre commercial dun acte rside dans sa nature
intrinsque ou, si lon prfre, quun contrat isol peut tre qualifi dacte de commerce raison du
particularisme de ses lments constitutifs. Au contraire, cest dans les conditions extrinsques de leur
conclusion et plus prcisment dans le fait que certains actes, unis dautres, sont les lments dune
activit qui les intgre mais les dpasse, que la thorie subjective trouve la raison des diffrences de
rgime qui sparent les actes civils et les actes de commerce, dont elle affirme, au contraire, lidentit
intrinsque. A quoi il faut ajouter que la thorie objective conteste au droit commercial le caractre de
droit professionnel que la thorie subjective lui reconnat.

2
Actuellement, article L. 110-3 du Code de commerce.

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A) Cest, notre sens, limmense mrite de la thorie subjective et du doyen Ripert que davoir
tabli solidement cette ide quil nexiste point dactes de commerce par nature, mais seulement des
actes de commerce par accessoire et davoir affirm que les actes juridiques reoivent leur qualification
de leur appartenance un ensemble dactes ou, mieux, une activit. Et, cest la grande faiblesse de la
thorie objective de navoir pas compris quune variation dans le nombre des contrats avait une
incidence directe sur leur qualification ou, encore, que lactivit est une ralit dun autre ordre que les
actes qui la constituent. En vrit, les mmes actes juridiques sont qualifis dactes civils ou
commerciaux selon quils sont isols ou intgrs une activit et ce nest pas dans leur texte, mais dans
leur contexte, que se trouve la raison des diffrences de leur qualification. Ce contexte, cest
prcisment lactivit commerciale qui consiste au minimum dans la rptition dun mme acte, le plus
souvent dans un ensemble dactes varis et complmentaires et toujours dans une multiplicit sinon
qualitative du moins quantitative. Cette notion dactivit commerciale, par rapport laquelle se dfinit
dj le commerant (art. 1
er
c. com.), est aussi le vritable support de la notion dacte de commerce.

Aux arguments avancs par le doyen Ripert, quil nous soit permis den ajouter quelques
autres. La thorie objective entend sappuyer sur le code de commerce et plus particulirement sur son
article 632. Or, lexpression dacte de commerce, dans cet article, est incertaine. Elle dsigne parfois un
acte juridique au sens technique et prcis du terme : ainsi lorsque larticle 632 parle de courtage, de
change ou de lettre de change. Mais les hypothses o le mot dacte est pris dans son sens troit sont
lexception. Dans la majorit des cas, le mot est entendu comme synonyme dactivit. Cela est clair
chaque fois quil est question dentreprise, mais cela demeure vrai mme dans dautres cas. Ainsi,
lachat pour revendre nest certainement pas un acte juridique au sens technique du terme : il est la
somme de deux actes successifs, lachat dune part et la vente dautre part, cest--dire quil constitue
un commencement dactivit, dautant plus quentre lachat et la vente peuvent intervenir dautres
contrats ncessaires la transformation de la chose. De mme, les oprations de banque sanalysent
pour la plupart, soit en un dpt soit en un prt. Mais il ny a opration de banque que si ces deux actes
juridiques sont lis entre eux et si le montant du dpt est utilis pour lacte de prt. Et comme tous les
conomistes enseignent quune telle utilisation du dpt nest possible que dans la mesure o le
nombre de ceux-ci est lev, il en rsulte trs directement que les oprations de banque impliquent
une activit (Comp. la dfinition contenue dans lart. 1
er
de la loi du 13 juin 1941). A quoi lon pourrait
ajouter, bien sr, tous les articles du code qui se rattachent directement la construction subjective et
les rserves que lincertitude des textes fait peser sur leur autorit. Mais laissons l ces querelles
dexgte. La jurisprudence dite de laccessoire - qui nest pas une jurisprudence accessoire - traduit
cette ide quil ny a dacte de commerce ou dacte civil qu raison de lactivit commerciale ou civile
de leur auteur. Car la jurisprudence de laccessoire ne juge pas, comme on a tendance le dire
quelquefois, que les actes sont civils ou commerciaux parce quils sont faits par des commerants ou
par des non commerants. Elle affirme avec beaucoup plus dexactitude que la qualification dun acte
dpend de lactivit laquelle il sintgre, tout comme la qualit dune personne dpend de lactivit
laquelle elle se livre (2). Aujourdhui cette ide commence tre reue dans la doctrine. Cest elle qui
inspire Escarra son critre tir de lentreprise. Un texte en fait foi : La notion vritable, celle qui la
toujours emport traditionnellement, cest la notion de profession, celle laquelle mme les rdacteurs
du code nont pu renoncer. Cette notion beaucoup plus large que celle dacte de commerce, se
caractrise par lexistence de faits extrieurs attestant quun individu accomplit des actes de
commerce, non pas titre accidentel mais dune manire habituelle et concerte, professionnelle,
mthodiquement agence. Et rcemment M. Houin crivait : En ralit, la commercialit est lie la
rptition de lacte et lactivit professionnelle de lauteur de cet acte ; les diffrents actes numrs
par larticle 632 du code de commerce ne sont commerciaux que sils sont faits habituellement par un
professionnel ; la chose est certaine pour les entreprises, mais elle lest aussi pour lachat pour
revendre ou pour les oprations de banque, de change ou de courtage ; seule la signature dun effet de
commerce peut tre un acte de commerce isol, mais larticle 632 le dit expressment en prcisant que
cest un acte de commerce pour toute personne. De mme M. Rodire crit : Dans la conception
objective, ces actes devraient conserver leur caractre commercial mme sils taient faits par un non
commerant. Telle nest pas la solution. Et lminent auteur ajoute : Dune part, certains de ces actes
qualifis dentreprises ou dtablissements par la loi supposent quils sont faits titre professionnel par
des commerants. Dautre part ceux pour lesquels cette condition nest pas exige... ne sont
pratiquement jamais considrs comme actes de commerce quand ils sont faits titre isol par un non
commerant (3). Cette convergence de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine se comprend
aisment. Les diffrences de rgime tablies entre lacte de commerce et lacte civil, entre le
commerant et celui qui ne lest pas, correspondent exactement aux diffrences qui sparent lactivit
de lacte isol. Par exemple, la preuve crite requise pour un acte civil, cest--dire un acte isol,

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devient trop lourde lorsque les contrats sont appels se multiplier. Et les prcautions probatoires qui
se justifient lorsque les parties sont inexpertes, nayant point lhabitude de passer des actes juridiques,
deviennent inutiles lorsque ces mmes parties font mtier de contracter. Le doyen Hamel caractrisait
lesprit du droit commercial par le dsir de rapidit et le besoin de scurit. Mais le dsir de rapidit
nat du nombre des actes accomplir et le besoin de scurit des risques de la rapidit.

B) Est-ce l donner son adhsion la conception dite subjective ? A notre avis non. Tout
dabord parce que cette conception est mal nomme et na pris son titre que pour mieux sopposer la
conception dite objective. Or, si le propre de la prtendue conception subjective est de substituer la
notion dactivit commerciale celle dacte de commerce, cette thorie mrite le qualificatif dobjective
autant et peut-tre mme plus que ne le mritait la thorie quelle combat. Et surtout, il y a dans la
thorie du doyen Hamel, une ide politique qui nous parat extrmement forte : cest que la plupart des
personnes sont de nos jours gagnes la vie des affaires, que le droit commercial pntre aujourdhui
dans toutes les activits conomiques des pays civiliss et quil nest donc pas et ne doit pas devenir
un droit professionnel.

Le doyen Ripert prtendait le contraire : Du moment que lon admet lexistence dun droit
commercial distinct du droit civil, crivait-il, on est ncessairement conduit donner ce droit le
caractre dun droit professionnel (4). Laffirmation est quivoque car elle na pas le mme sens ni la
mme porte selon que lon donne du droit professionnel une dfinition matrielle ou formelle. Si lon
retient une dfinition matrielle de la profession, laffirmation prcite signifie simplement que le droit
commercial rgit les seules personnes qui se livrent une activit commerciale dune manire un peu
suivie, par opposition celles qui font un prtendu acte de commerce dune manire accidentelle ou
occasionnelle. Au contraire, si lon prend la notion de profession dans son sens formel, le droit
commercial devient en outre un droit corporatif rserv aux seuls membres de professions dfinies et
juridiquement structures. Corrlativement, le droit civil apparat comme le rgime propre aux
professions civiles et la dualit actuelle de notre droit priv se trouve fortifie par la dualit des types
dorganisation professionnelle. La premire de ces deux propositions nous parat exacte comme nous
lavons dit plus haut et nous convenons volontiers que le droit commercial est un droit professionnel
au sens matriel du terme. Mais cest la seconde proposition qui traduit la pense profonde du doyen
Ripert et cette seconde proposition, qui nest pas toujours trs bien distingue de la premire et fait
son chemin la faveur de lquivoque ainsi entretenue, nous parat fort contestable, car elle ne
correspond ni notre droit positif (5) ni surtout au mouvement gnral de lHistoire. La Rvolution, en
supprimant les corporations, a bris le lien qui unissait peut-tre, sous lAncienne Monarchie, le droit
commercial au corporatisme et, de nos jours, le divorce est all saggravant, malgr un certain
renouveau de lorganisation professionnelle. Car le droit commercial na cess dtendre son empire.
Alors quil contenait seulement autrefois les rgles de la profession de commerant et des oprations
que les commerants taient seuls pratiquer, il a conquis un rle prpondrant et tend rduire par
son expansion lapplication des rgles gnrales du droit civil... Il est aujourdhui le droit de toutes les
relations conomiques. Il a impos son esprit et sa technique au droit civil. On a pu dire que le droit
civil se commercialise et quil faut dsormais avoir la conception dun droit nouveau qui a t
dnomm droit des affaires ou droit conomique. Cest le doyen Ripert lui-mme qui a crit ces
lignes magistrales dans sa prface au Rpertoire de droit commercial dont il assurait, avec M. Verg,
la direction. Mais, sil en est bien ainsi, il y aurait manifestement plus dinconvnients que davantages
fermer la frontire qui spare le droit civil du droit commercial. A linstar des lgislations trangres,
cest lunit du droit priv plus qu sa division quil nous faut travailler et pour cela il importe que le
droit commercial ne devienne pas un droit professionnel au sens que le doyen Ripert donne ce mot.
Ctait lide du doyen Hamel et, nous semble-t-il, la vrit de la thorie objective.

Nous avons fait un long dtour pour rsoudre le problme de la dtermination du critre de
comptence. Ce dtour nous a montr que les notions de commerant et dacte de commerce ntaient
pas en relation de subordination, comme laffirmait la doctrine unanime sans dailleurs pouvoir
prciser le sens de cette subordination. Ces deux notions nous sont apparues places sur un mme
plan et subordonnes, lune et lautre, une mme troisime notion qui est celle dactivit
commerciale. Ds lors le droit commercial peut tre considr indiffremment comme le droit des
commerants et comme celui des actes de commerce et lon comprend que le code ait eu recours, selon
les besoins, lun ou lautre critre, comme nous lavons signal plus haut. Il a retenu la notion de
commerant quand la rgle dicte concerne lensemble de lactivit, ainsi des rgles de faillite, car la
personne du commerant est le support de cette activit avec laquelle elle se confond pour partie. Au
contraire, il a fait appel la notion dacte lorsque la rgle, ainsi des rgles de preuve, concerne telle ou

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telle manifestation juridique concrte. Et il a utilis indiffremment lun ou lautre critre, ainsi dans
larticle 631, lorsquil ny avait aucune raison particulire de choisir.

Reste alors dfinir les concepts de commerant et dacte de commerce et, pour commencer,
celui dactivit commerciale do les deux prcdents drivent.

Une question se lve aussitt. Tenter de dfinir le critre de comptence, cest admettre
implicitement que les actes de commerce obissent une ide densemble et forment un systme
cohrent. Car, sil en tait autrement, toute tentative de dfinition serait vaine et il faudrait bien se
contenter dune liste par hypothse arbitraire. Or, ce systme cohrent existe-t-il ? La doctrine dans
son ensemble en doute. Le doyen Ripert crit : Le domaine du droit commercial est dlimit dune
faon arbitraire. Il ne saurait en tre autrement. Le droit commercial nest que la runion des
exceptions apportes aux rgles du droit civil dans lintrt du commerce. Il est compos de pices
distinctes... La doctrine fait appel des ides abstraites ; et comme elle propose de reconnatre les
commerants aux actes quils font, elle a cherch dans tous les actes de commerce soit une ide de
spculation soit une ide de circulation. Mais ce sont l des notions conomiques. Comment peut-on
trouver la conception commune doprations si diffrentes que celles qui sont faites par des marchands
dtaillants, des banquiers ou des transporteurs ? Aucune ide gnrale ne couvre la vaste tendue des
oprations commerciales. Il existe des oprations commerciales trs varies mais pour lesquelles il ny
a pas de notion commune. Les articles 632 et 633
3
en donnent une numration qui est fort mal
prsente et fort incomplte. Lusage est dun plus grand secours ; encore que parfois il soit lui-mme
indcis. (6) Une ide analogue se trouve chez Lyon-Caen et Renault. (Il y a) des actes qui, peu
diffrents les uns des autres au fond, sont considrs par la loi les uns comme des actes de commerce,
les autres comme des actes civils ; la distinction ne sexplique que par lutilit plus grande quil y avait
aux yeux du lgislateur soumettre les premiers aux rgles du droit commercial (7). Au contraire,
Thaller, qui seul se pose la question clairement, y rpond par laffirmative. Il le fait dailleurs en des
termes remarquables car il admet la fois lexistence dune structure logique sous-jacente et quelle
demeure inconsciente tous et mme au lgislateur qui lofficialise. On a essay de rattacher les actes
multiples runis dans cet article (art. 632) une notion systmatique... Quand il serait vrai que le
lgislateur a t exempt de cette pense et que lnumration lgale ne procde daucune ide gnrale
dont ses rdacteurs aient t conscients, il reste nanmoins exact, lanalyse, que tous les actes
noncs dans la loi se plient (une) notion et quils en remplissent entirement le cadre (8).

Cette dernire affirmation nous parat, au dpart, la seule acceptable et cela pour trois raisons
au moins. En premier lieu, amputons par la pense larticle 632 de la moiti de son contenu, par
exemple de toutes les oprations de banque et de bourse qui seraient dclares de droit civil. Chacun
sent bien que la physionomie gnrale du droit commercial serait bouleverse. Supposons une
opration inverse et quun contrat du droit civil, par exemple le contrat de donation, soit ajout
larticle 632 : ici encore nous sentons confusment quune telle dcision serait difficilement acceptable.
Autrement dit, nous voyons bien que larticle 632 ne peut pas tre modifi arbitrairement et, sil en est
ainsi, cest quil nest pas arbitraire lui-mme, au moins dans son principe. Les activits commerciales
constituent donc un systme, mais dont nous avons si peu conscience que nous en venons douter de
son existence. Cest ce que Thaller disait, en dautres termes. En second lieu, si larticle 632 tait
arbitraire, il resterait encore expliquer cet arbitraire. Car larticle 632 nest pas n de la fantaisie dun
homme : il est loeuvre du temps. Lyon-Caen fait allusion lutilit quil y avait aux yeux du lgislateur
soumettre tel ou tel acte, aux rgles du droit commercial. Mais ce nest pas le lgislateur qui a dcid
ces choses, cest lusage, comme dirait le doyen Ripert, ou plutt la raison de lusage, car par lui-mme
lusage manifeste et impose mais ne justifie pas. Enfin, - considration gnrale - la science na
progress que parce que des hommes ont pari en faveur de la rationalit de lobjet tudi. Et il serait
curieux que la raison ne se retrouve pas dans des constructions qui sont ses oeuvres, alors quelle se
meut laise dans les phnomnes de la nature, qui lui sont extrieurs. Sil faut parier, cest le pari de
Thaller quil est fcond dengager. La chose est si vraie que les auteurs, dans leur majorit, ont
multipli les tentatives, mme sans y croire tout fait, pour prsenter un systme o toutes les
activits commerciales viendraient sordonner naturellement et do les activits non commerciales se
trouveraient rejetes tout aussi naturellement. Trois tentatives mritent un examen particulier.

a) la dfinition du droit commercial tire de lide de circulation : Elle est loeuvre de Thaller
dont lexpos, que nous suivrons pas pas, nous parat se dcomposer en trois tapes. Thaller

3
Aujourdhui article L. 110-2 c. com.

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commence par crire : En droit comme en conomie politique, le commerce consiste dans la
circulation des produits, de largent, des titres fiduciaires. Le droit commercial est la branche du droit
qui gouverne cette circulation. Chez le producteur le produit nest pas encore dans le commerce. Chez
le consommateur il ny est plus. Entre ces deux hommes stablit toute une filire dactes. Ces actes
constituent le commerce. Notons ici que Thaller avance le mot de circulation mais ne le dfinit point
? Il est vrai que ce mot peut paratre suffisamment explicite par lui-mme. Ne chicanons donc pas,
dautant plus que si Thaller ne prcise pas le sens quil donne au mot de circulation, il laisse trs
clairement apercevoir le rle quil lui attribue. Pour Thaller, le critre de circulation traduit lide que
le commerce se dfinit par la nature des tches qui le constituent. Dans lensemble des oprations par
lesquelles lhomme impose sa volont la nature et la soumet ses besoins, Thaller isole celles qui
consistent dans le transport matriel et le transfert juridique de la proprit de produits finis et, cette
premire tape du raisonnement, prend le mot de commerce comme synonyme de distribution ou,
si lon prfre, de commerce par opposition lindustrie.

Ici Thaller se heurte une difficult : cest que prcisment le commerce au sens juridique du
terme inclut lindustrie, et cela cause quelque gne lauteur. On est de prime abord surpris, crit-il,
de voir le commerce comprendre lindustrie dans son champ lgal dapplication : les conomistes
opposent plutt entre elles ces deux formes dactivit. Mais cette gne avoue, Thaller sempresse de
surmonter lobstacle. Le dsaccord entre le droit et lconomique politique nexiste qu la surface.
Dabord quoique la nature du service rendu la socit ne soit pas identique chez celui qui change le
produit et chez celui qui le faonne cela ne les empche pas tous deux de recourir au crdit. On
remarquera aussitt que cette premire raison, si elle tait seule retenue, fausserait le systme de
Thaller. En effet ce systme repose sur la considration de la nature des tches effectuer et pas du
tout sur la manire dont ces tches sont accomplies. Justifier lintgration de lindustrie dans le
commerce par la considration du recours au crdit, cest videmment changer de critre en cours de
raisonnement. Mais Thaller poursuit : Puis lindustriel ou le manufacturier a deux rles. Cette
fonction nest pas la mme lorsquon le suppose en rapport avec le march du produit sur lequel son
industrie sexerce, ou bien avec le personnel de main-doeuvre quil emploie. Au premier point de vue
(le seul qui nous intresse ici) il concourt faire parvenir le produit sa destination dernire : cest une
fonction de commerce non seulement parce que la loi le dit mais parce quil est logique de le dcider
ainsi. Ce deuxime argument nest pas ngligeable ; mais il aurait besoin dtre prcis. Car sil suffit
un producteur pour devenir commerant de faire parvenir ses produits leur destination dernire,
on ne voit pas de producteurs qui ne mritent dtre appels commerants. Or Thaller nignore pas que
les professions agricoles sont des professions civiles.

Aussi, et cest la troisime tape de son raisonnement, tente-t-il de justifier leur exclusion du
monde commercial. La vente cesse dtre un acte de commerce, crit-il, lorsquelle na pas besoin
dun achat comme premire partie. Il y a des personnes qui vendent des produits sans avoir les
acheter. Elles coulent alors des produits de leur propre fonds. Lopration demeure civile. Il en est
ainsi des exploitations agricoles. Le cultivateur, propritaire ou fermier, qui vend ses rcoltes, ses bls,
ses produits dindustrie marachre, naccomplit pas un acte de commerce, il nest pas commerant
(art. 638, al. 1
er
) . On pourrait objecter tout dabord quun agriculteur achte des semences et des
engrais, tout comme un industriel achte des matires premires et que la description des faits
prsente par Thaller est inexacte. Mais surtout, on observera que Thaller ne propose, en fait, aucune
explication de lexclusion des agriculteurs du monde du commerce ou plutt lexplication consiste dans
la rfrence larticle 638. Cette dmarche est surprenante de la part dun auteur qui a commenc par
affirmer que la liste des actes de commerce formait un tout cohrent : sabriter derrire la lettre des
textes aprs avoir admis que ces textes tiraient leur autorit de la nature mme des choses est
assurment laveu dun chec. Thaller a commenc par donner une dfinition trop troite du
commerce, dfinition qui excluait lindustrie ; puis il lui a substitu une dfinition trop large qui inclut
lagriculture : la vrit finalement lui a chapp (9).

b) la dfinition tire de lide de spculation. Elle a t propose par Lyon-Caen et Renault :
Dune faon gnrale, crivent-ils, au point de vue de nos lois, le commerce est lensemble des
oprations ayant pour but de raliser des bnfices en spculant sur la transformation des matires
premires ou des produits manufacturs, sur leur transport ou sur leur change. Le droit commercial
est lensemble des rgles juridiques applicables ces oprations, les actes de commerce, et aux
personnes qui font profession de sy livrer, les commerants. Le critre propos par Lyon-Caen diffre
profondment de celui suggr par Thaller. Ce dernier dfinissait les oprations commerciales daprs
leur fonction conomique. Au contraire Lyon-Caen les caractrise par lesprit dans lequel leur auteur

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les accomplit. Le critre de Thaller est conomique, celui de Lyon-Caen est psychologique. Cest
notre sens une faiblesse car la psychologie des hommes est incertaine et offre un fondement peu solide
une construction aussi complexe que celle du droit commercial. Mais laissons parler Lyon-Caen. En
effet, il crit un peu plus loin : On a souvent essay dindiquer les caractres distinctifs communs
tous les actes de commerce. On a dit que ce qui caractrise ces actes, cest quils sont des actes de
spculation, cest--dire ayant pour but la ralisation dun bnfice en argent. Ce but se rencontre il est
vrai dans presque tous les actes de commerce. Mais il ny a pas l un lment essentiel se trouvant
seulement dans les actes de commerce et se trouvant mme dans tous les actes de commerce. Dun
ct, il y a de nombreux actes nayant rien de commercial qui impliquent une spculation. Ainsi le
fermier, en prenant bail un fonds rural, spcule en ce sens quil se propose de raliser des bnfices
grce la diffrence entre ce quil est oblig de dbourser pour le fermage et pour les frais
dexploitation, et ce quil retirera de la vente des produits de la terre. Il est pourtant certain quil ne fait
acte de commerce ni en louant la ferme ni en vendant les rcoltes. Dun autre ct, si presque tous les
actes de commerce sont des actes de spculation, il en est qui nont pas pour but la ralisation dun
bnfice ; tels sont la souscription et lendossement dune lettre de change. Est-il utile dentreprendre
la critique dune thorie qui reconnat elle-mme, avec de si bons arguments, son mal-fond ? (10)

c) La dfinition tire de lide dentreprise. Elle est luvre dEscarra. Le souci de cet auteur est
de dterminer un critre juridique de la commercialit, par opposition aux critres conomique ou
psychologique des auteurs prcdents. Ce critre serait pour Escarra la notion dentreprise, quil
emprunte larticle 632 du code de commerce et dfinit en somme comme la rptition
professionnelle dactes de commerce, reposant sur une organisation prtablie. Escarra nindique pas
les raisons qui lont conduit cette conclusion ; mais la dmarche est claire. Escarra veut faire
entendre quil ny a dacte de commerce que l o se rencontre une rptition de certains actes
juridiques. Lide dorganisation prtablie qui parat dabord comme une rserve destine exclure
du droit commercial les activits de petite importance et qui, sous cette forme, ne trouverait aucun
fondement dans notre droit positif, nous semble plutt destine renforcer lexigence dune rptition
sans y apporter rellement dlment nouveau. Sur lide elle-mme nous nous trouvons pleinement
daccord avec Escarra, comme nous lavons dit plus haut. Mais, si cette ide nous a paru ncessaire la
dtermination du critre de comptence, elle laisse sans solution le problme de dfinition qui nous
occupe ici. En effet, il ny a dacte de commerce que par la rptition ; mais cette rptition nest pas la
rptition de nimporte quoi et toutes les entreprises humaines ne sont pas des entreprises
commerciales. Il importe donc de dfinir avec prcision les lments constitutifs des activits
commerciales. De surcrot, lactivit commerciale consiste-t-elle seulement en une somme dactes ? Or,
sur ces deux points, Escarra est muet. Il parle bien de rptition dactes de commerce. Mais nous
tournons dans un cercle vicieux, car les actes de commerce se dfinissent par leur rptition qui est
prcisment la rptition dactes de commerce et le critre tir de la notion dentreprise est donc un
critre, comme lcrivait Escarra, dont linsuffisance nchappe pas (11).

Nous lavons dit aussitt : la dfinition du droit commercial est un problme qui reste pos et
les trois opinions que nous venons de rapporter se retrouvent toutes dans une commune incapacit de
le rsoudre. Une ide - et parfois un simple mot - sont avancs sans que nous soyons toujours informs
de la dmarche intellectuelle qui y a conduit. Laccent est mis sur une fonction conomique ou sur un
lment psychologique, voire sur une institution encore organiser, comme au hasard. Un scepticisme
vrai nuance les prises de position et lauteur ne parat pas croire lui-mme ses propres affirmations.
Tout se passe comme sil considrait que le problme est extrieur aux proccupations du juriste
technicien ou que, la jurisprudence se tirant daffaire tant bien que mal, il suffisait dincriminer
lincohrence du code et de passer.
Il est utile notre sens, de chercher les raisons de ces dfaillances et nous croyons les trouver
principalement dans la mthode utilise, qui prtend dfinir le droit commercial par rapport lui-
mme, sans rfrence aucune aux autres parties de notre ordre positif. Or, le droit dit commercial nest
pas tel en soi. Si on le distingue par exemple du droit civil ou, plus exactement, si les relations
commerciales constituent une catgorie particulire des relations humaines, cest moins raison de
leurs proprits intrinsques que de lensemble des diffrences qui les opposent aux autres relations
ou, dune manire plus rigoureuse, leurs proprits communes sont constitues par lensemble de ces
diffrences dont le systme constitue prcisment la dfinition des relations commerciales.

A notre sens, cest par la mthode comparative que ce systme pourrait tre tabli. Ainsi, par
exemple, on comparerait, en les opposant, les relations commerciales et celles qui unissent, disons : un
mdecin et son client, relations qui sont de droit civil. Par quoi se distinguent ces deux catgories de

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rapports ? Risquons une hypothse. Lindustriel et le commerant changent des choses considres
comme quivalentes et le vendeur reoit, en contrepartie de la chose livre, un prix qui reprsente la
valeur de la marchandise vendue. Au contraire, dans le contrat mdical, le service rendu son client
par le mdecin est jug inapprciable en argent : la somme verse par le client prend le nom
dhonoraires et elle est moins un prix que lexpression de la gratitude du client. Dune certaine faon,
lacte mdical nest pas un change mais la succession de deux libralits (12). Au contraire, on dira
que les actes de commerce consistent ordinairement en changes et, dans la trs grande majorit des
cas, en changes montaires. Mais ce caractre ne suffit pas dfinir les actes commerciaux, car il se
retrouve, par exemple, dans les rapports qui unissent son client lartisan mme non commerant. Il
faut donc analyser ce nouveau couple doppositions. Est-ce parce que lartisan civil, dont la condition
est proche de celle du salari, est sous la dpendance du matre de louvrage quil chappe lempire
du droit commercial ? Si tels taient les faits, les relations commerciales apparatraient constitues par
les seuls changes galitaires. Il faudrait alors opposer lagriculteur et le commerant, qui procdent
lun et lautre des changes galitaires mais ne sont pas soumis au mme statut. Et ainsi, de
comparaison en comparaison, verrait-on sans doute se prciser peu peu la dfinition des activits
commerciales en mme temps que se dessinerait la structure juridique de notre conomie, avec son
secteur capitaliste qui correspond peu prs au secteur commercial des juristes, et des secteurs que
lon qualifie les uns de prcapitalistes et les autres danti-capitalistes faute de mots meilleurs. Mais,
une telle recherche outrepasse, sans doute, le cadre dune simple chronique et assurment lobjet que
nous avons assign celle-ci.

Paul Didier, Professeur la Facult de droit et des sciences conomiques de Lyon.

(1) Thaller, Trait de droit commercial, 8
e
d., revue par Percerou, 1931 ; Lyon-Caen et Renault,
Manuel de droit commercial, 15
e
d. revue par Amiaud, 1928 ; Ripert, Trait lm. de droit
commercial, 4
e
d. revue par Durand et Roblot, 1959 ; Hamel et Lagarde, Trait de droit
commercial, 1
re
d., 1954 ; Hamel Droit civil et droit commercial en 1950 Le droit priv
franais au milieu du XX
e
sicle, p. 261 ; G. Lyon-Caen, Contribution la recherche dune
dfinition du droit commercial, Rev. trim. dr. com. 1949. 577 ; Escarra, Cours de droit
commercial, 1952, Suppl. 1
er
oct. 1953.
(2) Req. 21 mars 1892, D. P. 92. 1. 228 ; S. 93. 1. 229 : Attendu, en droit, qualors mme quune
convention naurait pas, par sa nature propre, un caractre commercial, il suffit quelle se
rattache lexploitation dun commerce et en soit laccessoire ou le moyen pour quelle affecte
le caractre commercial et que les contestations auxquelles elle donne lieu soient de la
comptence des tribunaux de commerce. Req. 29 janv. 1883, D. P. 83. 1. 314 ; S. 85. 1. 482 :
Quen droit, lors mme que lobligation na pas par sa nature propre un caractre
commercial, il suffit quelle se rattache un commerce et en soit laccessoire pour quelle
affecte le caractre commercial.
(3) Escarra, op. cit., n 91 ; Houin, Les grands arrts de la jurisprudence commerciale, p. 23 ;
Julliot de la Morandire, Rodire, Houin, Droit commercial, 2
e
d., n 22. - V. Giverdon Le
droit commercial, droit des commerants, J. C. P. 1949. I. 770.
(4) Ripert, op. cit., n 9.
(5) Comme illustration de cette ide que le droit commercial peut tre le droit des commerants
sans tre pour autant un droit professionnel ou rappellera la jurisprudence qui qualifie de
commerant le spculateur en bourse. Ripert crit (n 126) : Celui qui gre ses capitaux afin
den recueillir les revenus est dit sans profession. Cette gestion comporte des actes de nature
commerciale, ventes et achats de valeurs, souscriptions dactions, dpts de fonds en banque,
et, si la fortune est considrable, elle peut suffire occuper lactivit dun homme. On ne doit
pas pour autant dclarer cette personne commerante et les tribunaux se trompent quand ils le
font. A notre sens, cette jurisprudence manifeste que le droit commercial nest pas un droit
professionnel. Lopinion ici critique nous parat du mme ordre que celle qui confond Eglise
et Religion.
(6) Ripert, op. cit., n 13, in fine, et n 134.
(7) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n 20.
(8) Thaller, op. cit., n 14.
(9) Thaller, op. cit., n 14, ns 6 et 7, 27 et 19.
(10) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n
os
3 et 20.

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(11) Escarra, op. cit., n
os
91 et s. - V. la thse dsormais classique de M. M. Despax, LEntreprise et
le Droit, L. G. D. J. 1956. 4.
(12) La distinction entre lhonoraire et le salaire rappelle au malade quil ny a pas dordinaire,
pleine et entire quivalence entre le service reu et largent dont il honore le mdecin. Le
recouvrement de la sant et, plus forte raison, la prolongation de la vie, au prix quelquefois
de risques trs srieux courus par le mdecin expos la contagion, ne sauraient tre mis en
balance avec quelques pices de monnaie. Aussi le client doit-il la vrit et se doit-il lui-
mme, dabord de ne pas marchander cette juste rtribution qui est la premire manire
dhonorer le mdecin ; ensuite, de ne pas se croire, aprs compensation pcuniaire,
absolument quitte envers le mdecin ; il doit avoir conscience de demeurer encore son oblig
en quelque mesure en lhonorant. P. Legendre, La vie du mdecin, p. 383, cit par P. Durand,
La politique contemporaine de la scurit sociale, n 199, p. 445. Comp. pour les avocats :
Les avocats de jadis disaient : Lhonoraire est le tribut spontan de la reconnaissance du
client. Ils refusaient de considrer leurs conseils, leur dvouement et leur loquence comme
une marchandise dont largent peut tre la contrepartie. Noble conception assurment. Elle
sinspirait des pratiques du patronage et de la clientle en honneur dans lancienne Rome... En
rsum, comme la fort bien dit le tribunal de la Seine, en se rfrant, il le dclare, aux
constitutions les plus anciennes de lordre, les honoraires taient un prsent par lequel les
clients, qui prouvaient de la reconnaissance pour leur avocat reconnaissaient en effet les
peines que celui-ci avaient prises. Payen et Duveau, Les rgles de la profession davocat et les
usages du barreau de Paris, Pedone, n 439, p. 382.

Document 2 : Cass. Com., 13 mai 2003.

LA COUR : - Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : - Attendu, selon larrt
dfr (Bordeaux, 18 septembre 2000), que la socit dExploitation bureau de courtage
dAquitaine, en sa qualit de courtier (le courtier), a propos un lot de vin la socit
Chteaux en Bordeaux (lacheteur) et que cette offre a t confirme par un bordereau de
courtage ; quultrieurement lacheteur a dnonc le contrat de vente et que le courtier a
demand le rglement de sa commission puis assign cette fin lacheteur ; que la cour
dappel a accueilli la demande ;

Attendu que lacheteur reproche larrt davoir ainsi statu alors, selon le moyen : - 1
/ que lusage conventionnel est suppltif de la volont des parties ; quil sapplique, ds lors,
que si la convention des parties ne la pas exclu ; que le libell du bordereau que le courtier a
mis, comporte, ct dun emplacement rserv la signature du courtier, un emplacement
pour la signature du vendeur et un emplacement pour la signature de lacqureur ; quen
sabstenant de rechercher si cette circonstance ntait pas propre exclure lusage quelle vise
et quelle applique, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale sous le rapport des
articles 1134 et 1135 du code civil ; - 2 / que dans ses conclusions dappel, lacheteur faisait
valoir, sous lintitul sur lapplication de lusage allgu au cas despce , que, le libell du
bordereau que lui a adress le courtier comportant, ct de lemplacement rserv la
signature du courtier, un emplacement rserv la signature du vendeur et un emplacement
rserv la signature de lacqureur, la seule signature du courtier navait pas pu rendre la
vente parfaite ; quen ne sexpliquant pas sur ce moyen, la cour dappel a priv sa dcision de
motifs ;

Mais attendu quaprs avoir relev que le courtier a pour fonction de mettre en
rapport un ngociant-acheteur avec un producteur de vins pour ngocier la rcolte de ce
dernier et quil agit en mandataire de lune et lautre parties, ce dont il rsulte que lacheteur
comme le courtier taient des professionnels exerant dans le mme secteur dactivit, larrt
retient que ltablissement et lenvoi, par le courtier au vendeur et lacheteur de la lettre
de confirmation sans quil y ait de leur part un accord formel quivalait suivant lusage
ancien et constant en Bordelais, une vente parfaite, sauf protestation dans un trs bref dlai
fix par les usages loyaux et constants de la profession 48 heures de la rception de cette

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lettre dont lenvoi est la charge du courtier ; que la cour dappel a lgalement justifi sa
dcision ; que le moyen nest fond en aucune de ses branches ;

Par ces motifs, rejette le pourvoi ; condamne la socit Chteaux en Bordeaux aux
dpens ; Vu larticle 700 du nouveau code de procdure civile, rejette sa demande ;

Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, Chambre commerciale, financire et
conomique, et prononc par le prsident en son audience publique du treize mai deux mille
trois.

La reconnaissance dun usage commercial comme rgle de droit ( propos du courtage en
vins en Bordelais), Recueil Dalloz 2004, Jurisprudence p. 414, par Jean-Marc Bahans
Docteur en droit, greffier associ du Tribunal de commerce de Bordeaux, charg
denseignement lUniversit Montesquieu-Bordeaux 4 et par Michel Menjucq Professeur
lUniversit Paris 1 (Panthon-Sorbonne)

Mercatorum stilus et consuetudo praevalere debent jure communi (1). Cest un arrt
remarquable deux gards que la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre le 13
mai 2003. Remarquable par lenseignement que lon peut en tirer quant la force obligatoire des
usages commerciaux. Plus prcisment, cet arrt contribue reconnatre lexistence dune catgorie
spciale dusages que lon peut qualifier dusages de droit par opposition aux autres usages qualifis
dusages conventionnels ou dusages de fait. Remarquable aussi sur le plan pratique pour la scurit
juridique quil vient apporter la pratique des ventes de vins sur la place de Bordeaux en renforant la
valeur des bordereaux dresss par les courtiers en vins.

Les faits et la procdure sont, en lespce, relativement simples. Le litige oppose un courtier en
vins et un ngociant au sujet du paiement de la commission du courtier. Pour sopposer au paiement
du courtier, le ngociant soutient que le contrat de vente en cause nest pas parfait, faute dacceptation
expresse de sa part. Le courtier avait servi dintermdiaire entre un producteur et un ngociant, et
avait tabli un bordereau (ou lettre de confirmation) confirmant les termes de leur accord(2). Ce
bordereau, sign du courtier, avait t notifi par ce dernier aux parties, qui navaient pas protest
dans le bref dlai de quarante-huit heures rception de ce bordereau. En application dun usage local,
le contrat de vente pouvait donc tre considr comme parfait. Le ngociant dnona nanmoins la
vente, dix jours aprs la rception de ce bordereau, ne sestimant pas contractuellement li(3). La cour
dappel donna tort au ngociant, estimant que le courtier agit comme mandataire de lune et de lautre
des parties lorsquil rdige le bordereau et que, en vertu de lusage local, la vente doit tre considre
comme parfaite en labsence de protestation dans les quarante-huit heures de la rception de ce
document contractuel. La Cour de cassation, relevant que lacheteur et le courtier exercent dans le
mme secteur dactivit, rejette le pourvoi en se fondant sur lusage dont lexistence avait t constate
par la cour dappel, celle-ci ayant ce titre lgalement justifi sa dcision .

Par cette formulation, qui implique un contrle de la Cour de cassation, cet arrt confirme la
valeur de lusage commercial en cause en tant quusage de droit (I). Il apporte aussi des prcisions
utiles sur la mission du courtier en vins, dont le rle est mieux dfini (II).

I - La valeur dun usage de droit confirme

Limportance de la place des usages en droit commercial est souligne par la doctrine de faon
sculaire(4). Historiquement, lon sait que le droit commercial a t un droit essentiellement
coutumier(5). Aujourdhui, la multiplication des sources du droit, limportance du droit crit et la
globalisation des changes attnuent limportance des usages(6). Ceux-ci nont toutefois pas disparu,
la prsente affaire en portant tmoignage. Celle-ci est particulirement remarquable dans la mesure o
elle permet de prciser les conditions dans lesquelles un usage peut tre qualifi de rgle de droit. Pour
quitter le champ du simple fait et devenir une rgle de droit, lusage doit correspondre une pratique
commerciale admise comme telle par les professionnels concerns. Lexistence dune place o agissent
des professions commerciales, regroupes en syndicats ou en corporations, favorise la reconnaissance
de la force des usages qui y sont pratiqus(7). Or cela correspond prcisment aux circonstances de la
prsente espce dfre lexamen de la Haute cour. Le commerce du vin est un commerce de place,
en ce sens que les vins de Bordeaux sont vendus Bordeaux ou que les vins de Bourgogne sont vendus

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en Bourgogne(8). Bien sr, il sagit l du commerce en gros, intervenant en amont entre le producteur
et le ngociant, le commerce de dtail tant, lui, assur, en aval, aux chelons national et international,
par les diffrents rseaux de distribution. Les transactions interviennent entre des professions bien
prcises : viticulteurs, ngociants et courtiers, dotes de syndicats professionnels et regroupes en
interprofessions(9). Les circonstances sont donc favorables la reconnaissance dusages pouvant tre
qualifis de rgles de droit.

La distinction entre usages de fait et usages de droit nest pas parfaitement tablie en doctrine
et en jurisprudence. La doctrine est relativement hsitante lgard de la terminologie et du rgime
juridique des usages commerciaux. Lhsitation la plus nette concerne avant tout la terminologie(10).
Cette hsitation est en partie due aux difficults que le juriste rencontre catgoriser les rgles issues
de lautorgulation des acteurs conomiques(11). Les termes dusages de fait, dusages conventionnels,
dusages de droit, dusages caractre impratif et de coutumes commerciales sont notamment
employs(12). Cette diversit terminologique correspond galement une certaine hsitation quant
la dtermination du rgime juridique des diffrents usages. A notre sens, la distinction la plus claire est
celle qui est faite entre usages de fait et usages de droit(13). Lusage est toujours une pratique
couramment admise dans un milieu commercial, mais cette pratique nest pas ncessairement
reconnue comme une rgle par le milieu considr(14). Ces usages, que lon peut qualifier dusages de
fait ou usages conventionnels, nacquirent de caractre obligatoire quen tant incorpors
expressment ou au moins tacitement dans une convention. En revanche, certains usages sont des
vritables rgles de droit et nont pas besoin dtre incorpors une convention pour exister comme
tels et possder une force obligatoire pour les professionnels concerns. La valeur de ces usages est, en
principe, celle dune loi suppltive sappliquant de droit aux conventions, moins davoir t
expressment carte(15). Ces usages peuvent droger des lois ayant elles-mmes une valeur
suppltive mais ne peuvent, en revanche, droger une loi imprative(16). Certains usages ont pu
toutefois simposer contra legem en vertu du principe selon lequel la loi spciale droge la loi
gnrale (lex specialia generalibus derogant). Ainsi, des usages de droit commerciaux ont pu droger
des dispositions du code civil(17). Il faut souligner quen principe, en vertu de lart. 1134 c. civ.,
affirmant le primat de la convention des parties, les dispositions du contrat peuvent expressment
droger un usage, mme sil sagit dun usage ayant valeur de rgle de droit (par exemple, la rgle de
la solidarit pour les actes de commerce ou lanatocisme dans le compte courant). Il nen va
diffremment que si une loi imprative reprend un usage ou y renvoie. Cest donc ces seuls usages
que devrait tre rserve la qualification dusages impratifs.

En lespce, lusage doit tre qualifi de rgle de droit non imprative, et cest ce qui ressort des
arrts de la cour dappel et de la Cour de cassation. Lusage en cause est prcisment le suivant.
Lorsquun producteur et un ngociant dcident de traiter leur transaction par lintermdiaire dun
courtier en vins, celui-ci va dresser, au terme de la ngociation, un bordereau ou une lettre de
confirmation contenant les clauses du contrat. Le courtier signe lui-mme ce document et le notifie
aux parties. A dfaut de contestation des termes du bordereau dans les quarante-huit heures de sa
rception, le contrat est considr comme parfait. Ici, la socit de ngoce a prtendu pouvoir refuser
le march dix jours aprs la rception du bordereau, mais ne pouvait pas prouver que les parties
avaient expressment cart lusage en cause. La cour dappel lui donna donc tort en se fondant sur cet
usage local, qualifi de loyal et de constant. Il faut souligner quil sagit, pour la jurisprudence de la
Cour dappel de Bordeaux, dune position constante(18). Lon doit galement prciser que les
bordereaux dresss par les courtiers figuraient expressment dans les modes de preuve admis par
lancien art. 109 c. com. La loi du 12 juill. 1980 a choisi de substituer lnumration des modes de
preuve que comportait lart. 109 une disposition gnrale admettant la preuve par tous moyens en
droit commercial(19). Or lancien art. 109 prcisait que le bordereau admis comme preuve devait tre
dment sign par les parties . Lon sait que cette prcision ne figurait pas dans le projet initial du
code de commerce de 1807 et navait t ajoute qu la demande des tribunaux de commerce en
raison des fraudes qui taient lgion au sortir de la Rvolution(20). Par la suite, lordre revenant dans
lconomie, les courtiers, notamment Bordeaux en matire viticole, ont continu dans bien des cas
signer seuls leurs bordereaux comme cela se faisait par le pass dans toute la France. Le caractre
ancien et constant de lusage est donc, en lespce, fermement tabli.

La Cour de cassation retient trois critres permettant de considrer lusage comme rgle de
droit : son application des professionnels exerant dans le mme secteur dactivit (le viticulteur,
le ngociant et le courtier), le caractre ancien et constant de celui-ci et sa localisation sur une

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place commerciale ou un march prcis, celui des vins de Bordeaux en lespce. Ces critres ne sont
pas en soi trs novateurs et correspondent ceux classiquement retenus en doctrine(21).

Ce qui est nettement plus novateur, cest lutilisation par la Cour de cassation de la formule
selon laquelle la cour dappel a lgalement justifi sa dcision . La Haute cour ne sest pas
retranche derrire le pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. Or, classiquement, la Cour
de cassation nexerce pas de contrle de lapplication ou de la violation des usages, sauf lorsquils sont
incorpors dans la loi ou lorsque celle-ci y renvoie(22), ce que la doctrine dplorait sagissant des
usages de droit(23). Lemploi dans le prsent arrt de la formule prcite implique que la Cour de
cassation procde un contrle de lapplication de cet usage de droit au cas despce. Cette position de
la Haute cour est importante et doit tre salue comme une confirmation dune volution dj
entreprise(24). Lusage de droit, en dehors de toute incorporation ou de tout renvoi exprs fait par une
loi, accde ainsi au rang de norme dont lapplication est contrle par la Cour suprme.

II - La mission du courtier en vins prcise ()

(1) Casaregis cit par C. Lyon-Caen et L. Renault, in Trait de droit commercial, t. 1er, LGDJ,
1921, n 82 bis : Les clauses et les coutumes des marchands doivent prvaloir sur le droit
commun.
(2) Cf. J.-M. Bahans et M. Menjucq, Droit du march vitivinicole, Fret, 2003, n 452 s., p. 231 s.,
sur ces bordereaux dresss par les courtiers.
(3) Ces faits sont prciss par larrt de la cour dappel : CA Bordeaux, 1re ch., sect. A, 18 sept.
2000, n 97/01540, cit in J.-M. Bahans et M. Menjucq, op. cit., n 455, note 1027, p. 233.
(4) Cf., notamment, C. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n 77 s.
(5) Le consuetudo mercatorum : cf. C. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n 78.
(6) Cf. G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, t. 1er, vol. 1er, par L. Vogel, 18e d.,
LGDJ, 2001, n 39, p. 28.
(7) Cf. M.-M. Salah, Rp. com. Dalloz, v Usages commerciaux, n 3, p. 2.
(8) Cf. J.-M. Bahans et M. Menjucq, op. cit., n 52, p. 40.
(9) Cf. J.-M. Bahans et M. Menjucq, op. cit., n 27 s., p. 28 s.
(10) Cf., sur ce flottement, M.-M. Salah, art. prc., n 7, p. 2.
(11) Cf. J.-M. Bahans, Thorie gnrale de lacte juridique et droit conomique, t. 1er, thse,
Bordeaux, 1998, Anrt, n 170 s.
(12) Cf., notamment, G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n 39 s., p. 28 s. ; Y. Guyon, Droit des affaires,
11e d., t. 1er, Economica, n 30 s., p. 26 s.
(13) Cf., notamment, J. Escarra, De la valeur de lusage en droit commercial, Ann. dr. com. 1910, p.
97 ; V., aussi, F. Gny, Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, t. 1er, Sirey,
1re d., 1914, p. 376 s. ; C. Lyon-Caen et L. Renault, op. cit., n 77.
(14) Cf. M.-M. Salah, art. prc., n 11 s.
(15) Cf., notamment, M.-M. Salah, art. prc., n 73 s.
(16) Cf., notamment, M.-M. Salah, art. prc., n 60 s.
(17) Par exemple, la solidarit prsume contre les termes de lart. 1202 c. civ. et lanatocisme
contre la rgle de lart. 1154 du mme code.
(18) Outre larrt CA Bordeaux du 18 sept. 2000, prc., dfr lexamen de la Cour de cassation,
on peut citer : CA Bordeaux, 1re ch., sect. A, 26 nov. 2002, n 01/03124 ; 2e ch., 30 sept. 1993,
n 92000694 ; 1re ch., sect. A, 10 sept. 1992, n 3872/91 ; TGI Bordeaux, ord. rf., 26 juin
1991, n 06/91 ; T. com. Bordeaux, ord. rf., 18 sept. 1997, n 97R00836. - Cf. J.-M. Bahans et
M. Menjucq, op. cit., n 455, p. 233.
(19) Devenu art. L. 110-3 c. com. Cf. J.-M. Bahans et M. Menjucq, op. cit., n 454, p. 232.
(20) Pour lhistoire, cf. C. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit commercial, 5e d., t. 3, LGDJ,
1923, n 60 et 61.
(21) Cf. Y. Guyon, op. cit., n 30, p. 26.
(22) Cf. M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, La technique de cassation, 5e d., Dalloz, 2003,
p. 77.
(23) Ripert et Roblot, op. cit., n 44. Cf., dj, C. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit
commercial, t. 3, op. cit., n 85, p. 97.
(24) Cass. com., 29 avr. 1997, Bull. civ. IV, n 111 ; D. 1997, Jur. p. 459, note Y. Serra ; JCP 1997, I,
n 4068, chron. G. Viney ; 14 oct. 1981, D. 1982, Jur. p. 301, note M. Vasseur.


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Document 3 : Cass. Com., 10 janvier 1995.

LA COUR : - Attendu, selon larrt critiqu (CA Paris, 20 sept. 1991), que le Crdit du
Nord a cltur le compte courant de la St Invitance laquelle il avait consenti un dcouvert
pendant plusieurs annes ; quun litige est n entre les parties au sujet des conditions de la
cessation de ce concours bancaire, des modalits de la fixation du taux des intrts, de la
capitalisation trimestrielle de ceux-ci, de lapplication de dates de valeur diffrentes des dates
dinscription en compte et de la dure de lanne prise en considration pour le calcul de la
dette dintrts ; quaprs avoir statu au fond sur certaines demandes, la cour dappel a
dsign un expert et dit que celui-ci devrait calculer, partir du solde du compte de la St
Invitance au 10 sept. 1985, les dcouverts successifs jusqu la clture du compte en se
conformant aux usages bancaires relatifs, notamment, la capitalisation trimestrielle des
intrts, lanne bancaire de trois cent soixante jours et la pratique des jours de valeur ;

Sur le premier moyen pris en sa premire branche : - Vu lart. 1131 c. civ. ; - Attendu
que, pour rejeter la prtention de la St Invitance faisant valoir que son obligation de payer
des intrts tait partiellement dnue de cause, dans la mesure o les sommes prises en
considration pour le calcul de ceux-ci taient augmentes, sans fondement, par lapplication
de dates de valeur, larrt retient que la pratique des jours de valeur nest prohibe par
aucune disposition lgale ou rglementaire, quelle est dun usage constant et gnralis, qui
se fonde sur le fait quune remise au crdit, comme une inscription au dbit, ncessite un
certain dlai pour lencaissement et le dcaissement ; - Attendu quen statuant ainsi, alors
que les oprations litigieuses, autres que les remises de chques en vue de leur encaissement,
nimpliquaient pas que, mme pour le calcul des intrts, les dates de crdit ou de dbit
soient diffres ou avances, la cour dappel a viol le texte susvis ;

Et sur le second moyen : - Vu lart. 1er du dcret du 4 sept. 1985 relatif au calcul du
taux effectif global ; - Attendu que, pour dcider que lexpert quil dsignait devrait tenir
compte de lusage bancaire relatif lanne de trois cent soixante jours pour calculer, partir
du solde du compte de la St Invitance au 10 sept. 1985, les dcouverts successifs jusqu la
clture du compte, larrt retient que le calcul des intrts doit tre fait sur trois cent soixante
jours et non trois cent soixante-cinq jours, lanne bancaire ntant que de trois cent soixante
jours, conformment un usage qui trouve son origine en Lombardie, au Moyen Age, en
raison de son caractre pratique en ce que le chiffre de trois cent soixante, la diffrence de
celui de trois cent soixante-cinq, est divisible par 12, 6, 4 et 2, ce qui correspond au mois,
deux mois, au trimestre et au semestre, et que cet usage a dailleurs trouv son expression
lgislative dans la loi du 18 frimaire an III, selon laquelle lintrt annuel des capitaux sera
compt par an et pour trois cent soixante jours ;

Attendu quen statuant ainsi, alors quil rsulte du texte susvis que le taux annuel de
lintrt doit tre dtermin par rfrence lanne civile, laquelle comporte trois cent
soixante-cinq ou trois cent soixante-six jours, la cour dappel a viol ce texte ;
Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les deuxime et troisime branches du
premier moyen, casse et annule, mais seulement en ce quil a dcid que lexpert quil
dsignait devrait se conformer aux usages bancaires relatifs lanne bancaire de trois cent
soixante jours et la pratique des jours de valeur, [...] renvoie devant la Cour dappel de
Versailles.

Document 4 : Cass. Com., 21 avril 1980, Bull. civ., IV, n158 (2me moyen)

SUR LE DEUXIEME MOYEN : ATTENDU QUIL EST AU SURPLUS REPROCHE A
LARRET DAVOIR CONDAMNE SOLIDAIREMENT LES SOCIETES COPHARMEST ET
JENN AU PAIEMENT DU SOLDE DU PRIX ALORS, SELON LE POURVOI, QUE LA

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SOLIDARITE NE SE PRESUME PAS ; QUIL FAUT QUELLE SOIT EXPRESSEMENT
STIPULEE OU QUELLE AIT LIEU EN VERTU DUNE DISPOSITION DE LA LOI ; QUEN
CONDAMNANT LES DEUX SOCIETES SOLIDAIREMENT SANS RELEVER, NI QUE LA
SOLIDARITE RESULTAIT DE LA CONVENTION DES PARTIES, NI QUELLE ETAIT
PREVUE PAR LA LOI, LA COUR DAPPEL, DONT LATTENTION AVAIT ETE ATTIREE
SUR LA DIFFICULTE PAR DES CONCLUSIONS PRECISES, A PRIVE SA DECISION DE
BASE LEGALE AU REGARD DE LARTICLE 1202 DU CODE CIVIL ;
MAIS ATTENDU, QUAYANT RETENU QUE LA SOCIETE COPHARMEST AVAIT
PERSONNELLEMENT PROMIS LE PAIEMENT DES FOURNITURES COMMANDEES, ET
FAIT RESSORTIR QUELLE SE TROUVAIT AINSI TENUE COMMERCIALEMENT ENVERS
LA SOCIETE PIERRON DE LA MEME DETTE QUE LA SOCIETE JENN, LA COUR
DAPPEL, QUI A REPONDU AUX CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE A JUSTIFIE
DE LA SORTE LA CONDAMNATION SOLIDAIRE QUELLE A PRONONCEE SANS
ENFREINDRE LES DISPOSITIONS DE LARTICLE 1202 DU CODE CIVIL QUI NE SONT
PAS APPLICABLES EN MATIERE COMMERCIALE ; QUE LE MOYEN EST DES LORS
SANS FONDEMENT ;
SUR LE TROISIEME MOYEN : ATTENDU QUIL EST ENFIN FAIT GRIEF A LA COUR
DAPPEL DAVOIR CONDAMNE LA SOCIETE COPHARMEST A GARANTIR LA SOCIETE
JENN DE LA CONDAMNATION CONTRE ELLE PRONONCEE AUX MOTIFS QUIL
RESULTAIT DUNE LETTRE DU 7 MARS 1975 DE LA SOCIETE JENN A LA SOCIETE
COPHARMEST ET DUNE LETTRE DU 3 MAI 1975 DE LA SECONDE A LA PREMIERE
QUE LES ACHATS DE TEXTILE ANTERIEURS A MARS 1975 DEVAIENT ETRE
FACTURES AU NOM DE LA SOCIETE COPHARMEST ET QUE LACHAT LITIGIEUX
AVAIT EU LIEU AVANT CE MOIS, ALORS, SELON LE POURVOI, QUE LA SOCIETE
PIERRON NA JAMAIS SOUTENU DANS SES CONCLUSIONS DAPPEL QUUN ACCORD
RESULTAIT DE LECHANGE DES DEUX LETTRES VISEES PAR LA COUR DAPPEL ET
QUE, SUIVANT CET ACCORD, LES MARCHANDISES ACHETEES AVANT LE 7 MARS 1975
SERAIENT A LA CHARGE DE LAUTRE SOCIETE ; QUEN STATUANT COMME ELLE LA
FAIT, LA COUR DAPPEL A DENATURE LES TERMES DU LITIGE QUI LUI ETAIT
SOUMIS ET VIOLE LARTICLE 1134 DU CODE CIVIL ;
MAIS ATTENDU QUE, DANS SES CONCLUSIONS DAPPEL, LA SOCIETE JENN
INDIQUAIT " QUE, SELON LETTRE MANUSCRITE... DU 3 MAI 1975, COPHARMEST
PRECISAIT : EN DATE DU 7 MARS 1975, VOUS AVEZ PRIS LENGAGEMENT, VIS-A-VIS
DE NOTRE SOCIETE, QUE TOUS VOS NOUVEAUX ACHATS SERAIENT FACTURES A
VOTRE NOM " ET LA SOCIETE PIERRON QUE " LA SOCIETE JENN PRODUIT UNE
LETTRE DU 3 MAI 1975 DE LA SOCIETE COPHARMEST DE LAQUELLE IL RESSORT
QUIL ETAIT CONVENU ENTRE LES DEUX SOCIETES QUE LES ACHATS FAITS AVANT
LE 7 MARS 1975... DEVAIENT ETRE FACTURES AU NOM DE COPHARMEST " ; QUIL
SENSUIT QUE LA COUR DAPPEL NA PROCEDE A AUCUNE DENATURATION DES
TERMES DU LITIGE ; QUE LE MOYEN EST SANS FONDEMENT ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE LARRET RENDU LE 24
MAI 1978 PAR LA COUR DAPPEL DE LYON.

re
, 22 octobre 1991, Bull. civ., I, n182

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu que la socit amricaine Primary Coal sest engage livrer, pendant 3 ans,
la socit espagnole Valenciana de Cementos Portland certaines quantits de charbon un
prix fixer de 6 mois en 6 mois ; que la clause compromissoire insre au contrat ayant t
mise en oeuvre par la socit Primary, lacte de mission stipulait dans son article VIII,
quoutre le rglement darbitrage de la chambre de commerce internationale, les rgles de
procdure seront celles du nouveau Code de procdure civile en matire darbitrage
international et, dans son article IX, que le droit applicable nayant pas t indiqu par les

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parties, sera dtermin par une sentence partielle ; que larbitre a dcid que le litige serait
rgl selon les seuls usages du commerce international, autrement dnomms " lex
mercatoria ", comme tant le droit le plus appropri ;

Attendu que la socit Valenciana reproche larrt attaqu (Paris, 13 juillet 1989)
davoir rejet son recours en annulation contre cette sentence et davoir viol les articles
1496, 1502, 3, et 1504 du nouveau Code de procdure civile alors, dune part, que larbitre ne
sest pas conform sa mission qui tait de statuer, dfaut de choix des parties, selon la loi
dsigne par la rgle de conflit quil jugeait approprie ; alors, dautre part, que larbitre a fait
de mme en dcidant, que le litige serait rgi par les seuls usages du commerce international
lexclusion de toute loi tatique ; alors, enfin, que larbitre na pas indiqu la rgle de conflit
applique, ni fourni aucun lment justifiant le rattachement aux seuls usages prcits ;
Mais attendu quen se rfrant " lensemble des rgles du commerce international dgages
par la pratique et ayant reu la sanction des jurisprudences nationales ", larbitre a statu en
droit ainsi quil en avait lobligation conformment lacte de mission ; que ds lors, il
nappartenait pas la cour dappel, saisie du recours en annulation ouvert par les articles
1504 et 1502, 3, du nouveau Code de procdure civile, de contrler les conditions de
dtermination et de mise en oeuvre par larbitre de la rgle de droit retenue ;

Do il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi


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FICHE N2
LES ACTES DE COMMERCE


Les actes de commerce (premire partie, chapitre I)

II / Exercices

1) Travail partir de la jurisprudence :

Pour chacune des dcisions de la fiche, vous prsenterez la question de droit et la rponse qui
y est apporte par la juridiction saisie.

2) Cas pratiques :

1) M. Jean Tarand est un jeune et talentueux chef dentreprise. Il y a quatre ans, il a mont
une entreprise de services informatiques. Il a pour cela cr une socit responsabilit
limite (SARL) dont il est le grant majoritaire. Afin de dvelopper lactivit de lentreprise, la
socit responsabilit limite a embauch deux ingnieurs en 2006. En fvrier 2007, la
SARL a contract un emprunt de 20 000 euros auprs de la banque Votre argent pour
acheter deux nouveaux logiciels. M. Tarand sest port caution de cette dette. Le 6 avril 2007,
la SARL a mis une lettre de change dun montant de 5.000 euros. Ces 5.000 euros
correspondent une crance de M. Huit, client de la SARL.

2) Mademoiselle Blanche Ussel est une jeune cratrice de bijoux. Cette activit, qui tait
dabord un passe-temps pour occuper ses soires, est devenue son activit professionnelle. Le
7 novembre 2006, Blanche a achet des pierres semi-prcieuses qui seront ensuite serties
dans les bijoux crs. Ses bijoux remportant un vif succs, Blanche a dcid de les
commercialiser elle-mme. A cette fin, le 4 septembre 2007, elle a acquis un fonds de
commerce dans le Marais, Paris.

Veuillez prciser pour chacun des actes mentionns sil sagit dun acte de commerce (par la
forme, par nature, par accessoire) ou dun acte civil. Les rponses doivent tre juridiquement
motives.

3) Plan de dissertation.

Vous tablirez un plan de dissertation partir du sujet suivant : Les activits commerciales
par nature .

Lintroduction, les chapeaux et transitions doivent tre entirement rdigs. Le contenu des
I, II, A, B doit tre clairement prsent.

III / Documents

Un critre de la commercialit : la spculation

Document 1 : Cass. Com., 17 mars 1981, Dalloz 1983.23, note R. Paisant.

Acte de commerce et activit commerciale

Document 2 : Cass. Com., 4 dcembre 1968, Dalloz 1969.200.

Acte de commerce par accessoire : les oprations sur fonds de commerce

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Document 3 : Cass. Com., 15 novembre 2005, Bull. civ. IV, n244, p.242.
DOCUMENTS

Document 1 : Cass. Com., 17 mars 1981, Dalloz 1983.23, note R. Paisant

LA COUR. - Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : - Attendu quil rsulte des
nonciations de larrt attaqu (Paris, 9 mai 1979) que lInstitut musulman de la mosque de
Paris (lInstitut musulman), cr sous la forme dune association rgie par la loi du 1
er
juill.
1901, dispose dun magasin qui permet aux musulmans de se procurer de la viande prpare
conformment aux prceptes de la loi coranique ; que pour son approvisionnement lInstitut
sest adress Lahoucine qui exerce la profession de boucher ; que ce dernier, se disant
crancier dune somme importante pour livraisons effectues du 10 oct. 1970 au 23 nov. 1971,
fit assigner lInstitut musulman et Boubakeur, recteur de cet institut, en paiement de cette
somme ; - Attendu quil est fait grief larrt davoir dclar une association dbitrice de son
fournisseur en se fondant sur les livres de commerce produits par ce dernier, alors que, selon
le pourvoi, dune part, faute davoir recherch si lassociation tirait un profit quelconque de
ses oprations, la cour dappel na pas lgalement caractris une activit commerciale et na
pas mis la Cour de cassation en mesure dexercer son contrle, et alors que, dautre part, le
bnfice de lart. 1329 c. civ. ne saurait tre oppos quaux personnes physiques ou morales
ayant le statut de commerant et non aux personnes civiles faisant accessoirement des actes
de commerce :

Mais attendu que la cour dappel ayant constat que lInstitut musulman et son
recteur ont exploit directement un tablissement but lucratif et fait ainsi de faon
habituelle des actes de commerce, a pu en dduire quen raison de cette activit lInstitut
musulman et son recteur pouvaient se voir opposer les livres de commerce de Lahoucine :
que le moyen nest pas fond;

Par ces motifs, rejette.

A propos dune question relative la preuve. la Cour de cassation statue sur la question
incertaine de savoir si une association peut tre commerant. Robert Plaisant, Professeur la
Facult de droit et des sciences conomiques du Mans.

La Cour de cassation statue sur la question incertaine de savoir si une association peut
tre commerant. LInstitut musulman de la Mosque de Paris est une association ayant un
objet religieux et dsintress. Elle exploite une boucherie qui procure aux musulmans de la
viande prpare selon la loi coranique. La difficult apparat alors : cette boucherie est
exploite comme un tablissement but lucratif et de faon habituelle. La Cour de
cassation ne qualifie pas lassociation de commerant en termes formels, mais applique lart.
12 c. com. selon lequel les livres de commerce peuvent tre admis par le juge pour faire
preuve entre commerants, la qualification est implicite mais claire.

La solution jurisprudentielle selon laquelle les actes de commerce passs par une
association de manire occasionnelle sont considrs comme civils par accessoire (Com. 13
mai 1970. D. 1970.644, note X. L. - Rp. civ. Dalloz, v Association. n 47 ; 24 nov. 1958, Bull.
civ. III, n 400. p. 339 ; Jurisel. Socits, fasc. 175, n 154) est carte parce que lactivit est
habituelle.

Exercer une activit lucrative, raliser des bnfices, nest pas interdit aux
associations la condition que ceux-ci ne soient pas distribus aux socitaires. Sil en est
ainsi, lassociation devient une socit (Rennes, 30 mai 1978, Rev. trim. dr. com. 1979.490,
note Alfandari, confirmant Trib. com. Rennes. 31 janv. 1978. Rev. soc. 1978.778, note
Plaisant. - V. aussi Com. 8 juill. 1969, J.C.P. 1970.II.16155 bis, note J. A. ; Rev. trim. dr. com.

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1970.349, note Jauffret ; Trib. civ. Seine, 13 dc. 1956, J.C.P. 1957.II.9754, note B. D.). Nulle
comme association, cette collectivit na pas la personnalit morale ce titre. Ntant pas
immatricule au registre du commerce comme socit, elle na pas plus la personnalit
morale comme telle. Il sagit dune socit cre de fait, laquelle le Code civil (art. 1873)
applique les dispositions des art. 1871 et s. relatifs aux socits en participation. Selon lart.
1872-1, Si les participants agissent en qualit dassocis au vu et su des tiers, chacun deux
est tenu lgard de ceux-ci des obligations nes des actes accomplis en cette qualit par lune
des autres, avec solidarit, si la socit est commerciale, sans solidarit dans les autres cas.
Il y aurait donc obligation solidaire des membres de lassociation (socitaires), ce qui est
svre, car ceux-ci nont jamais envisag ce risque. Quant aux biens, selon le mme article,
alina 4, ils sont soumis aux rgles de lindivision (art. 815 et s., de plus, le cas chant art.
1873-1 et s., concernant les conventions relatives lexercice des droits indivis). Le principe
tant pos, des difficults dapplication graves et nombreuses sont invitables, en droit civil
ou commercial, de plus en droit fiscal, ne serait-ce que pour rgulariser la situation qui sest
tablie de la sorte.

En lespce, lInstitut musulman reste fidle sa vocation, ne rpartit pas les bnfices
raliss entre ses membres, et garde sa qualification dassociation.

La Cour de cassation admettait quune association peut faire des actes de commerce
(Com. 24 nov. 1958. Bull. civ. III, n 400, p. 339 ; Besanon, 8 janv. 1969. Gaz. Pal.
1969.1.304 ; D. 1969. Somm. 101 : Rev. trim. dr. com. 1969.978, maintenu par Com. 13 mai
1970, D. 1970.644, note X. L. ; Rev. trim. dr. com. 1971.278, obs. Jauffret ; 9 dc. 1965. J.C.P.
1967.II.15093, note Delpech : 8 juill. 1969. J.C.P. 1970.II.16155 bis, note J. A.).

Elle admet dsormais, semble-t-il, que par la rptition de ces aides devenus
habituels, une association peut avoir la qualit de commerant, ce qui tait discutable
auparavant, la jurisprudence tant trs limite (Trib. civ. Seine, 2 nov. 1933, Rev. trim. dr.
civ. 1933.174 ; 26 oct. 1934. D.II. 1935.31 ; 13 dc. 1956, J.C.P. 1957.II.9754 : V. lexcellente
chronique de M
lle
Simon. La commercialit de lassociation du 1
er
juillet 1901, D. 1977.
Chron., p. 153). Les deux solutions sont lies en bonne logique ; sont commerants selon le
Code de commerce article 1
er
, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle.

Reconnatre la qualit de commerant aux associations nous parat logique, mais
donne naissance de nouvelles difficults (V. la note trs complte de M. Guyon sous Reims,
19 fvr. 1980. J.C.P. 1981.11.19496). Seuls quelques exemples peuvent tre donns. Une telle
association doit-elle tre immatricule au registre du commerce, ce qui serait souhaitable ?
M. Guyon se prononce pour la ngative ; cette opinion est conforme aux termes limitatifs du
dcret n 67-237 du 23 mars 1967 : le registre... a pour objet de recevoir ... limmatriculation
des personnes physiques ayant la qualit de commerants et celles des socits et autres
personnes morales assujetties limmatriculation. De plus, lassociation ayant la
personnalit morale selon la loi du 1
er
juill. 1901, limmatriculation au registre du commerce
ne peut jouer aucun rle, contrairement ce quil en est pour les socits.

Bnficie-t-elle du statut des baux commerciaux ? Ainsi jug par la cour de Lyon le 1
er

mars 1972 (D. 1972. Somm. 73 ; Gaz. Pal. 1972.1.417). M. Guyon approuve cet arrt ;
cependant le dcret n 53-960 du 30 sept. 1953 lie ce bnfice limmatriculation, soit au
registre du commerce, soit au registre des mtiers.

Nous pensons donc que la Cour de cassation par son arrt du 17 mars 1981 dcide
juste titre quune association peut avoir la qualit de commerant. Cette rgle tant admise, le
statut des associations nest pas clairci. Une rforme, du reste fort dlicate, de la loi du 1
er

juill. 1901, serait ncessaire.

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Document 2 : Cass. Com., 4 dcembre 1968

LA COUR : - Sur le moyen unique : - Vu lart. 1
er
c. com. ; - Attendu que dame Miele, pouse
Freudenrich, se trouvant assigne devant le tribunal de commerce de Nice en paiement de
dommages-intrts, a soulev lincomptence de la juridiction consulaire son gard en
faisant valoir que, exploitant elle-mme, comme voiture de place, une seule automobile lui
appartenant, elle exerait une activit, non pas commerciale, mais artisanale ; que larrt
attaqu (Aix, 7 juill. 1966) a considr que cette activit tait celle dune entreprise de
transport et, par cela mme, de nature commerciale ; - Attendu quen se dterminant par ce
seul motif, sans rechercher en outre. - comme elle y tait invite par lintresse -, si le travail
manuel de celle-ci ne constituait pas la source principale de ses revenus professionnels, la
cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ;

Par ces motifs, casse..., renvoie devant la cour dappel de Nmes.

Document 3 : Cass. Com., 15 novembre 2005, Bull. civ., IV, n244, p.242.

Vu larticle 1202 du Code civil et larticle L. 110-1 du Code de commerce ;

Attendu quun acte accompli par un non-commerant devient un acte de commerce lorsquil
est pass dans le but dexercer un commerce et quil est indispensable lexercice de celui-ci ;
Attendu, selon larrt attaqu, que M. et Mme X... ont acquis en commun un fonds de
commerce, financ au moyen dune ouverture de crdit consentie aux deux poux par lUnion
de banques rgionales pour le crdit industriel (la banque) ; que Mme X... ayant t mise en
redressement judiciaire, la banque a poursuivi M. X... en qualit de co-dbiteur solidaire ;

Attendu que pour condamner M. X... payer la banque une certaine somme, larrt retient
que lachat dun fonds de commerce est un acte de commerce par nature, que le prt accept
par les acheteurs pour le financer est aussi un acte de commerce et que M. X... est tenu
solidairement avec son pouse envers la banque, mme en labsence dune clause expresse de
solidarit ;

Attendu quen se dterminant ainsi sans rechercher, comme elle y tait invite, si le prt
litigieux avait t employ au financement de lacquisition dun fonds de commerce destin
tre exploit par M. X..., la cour dappel a priv sa dcision de base lgale ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur lautre grief :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 9 septembre 1997, entre les
parties, par la cour dappel de Paris ; remet, en consquence, la cause et les parties dans ltat
o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour
dappel de Versailles ;


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FICHE N3

LA NOTION DE COMMERCERCANT


Les commerants (Premire partie, chapitre II)

II / Exercices

1) Travail partir de la jurisprudence

Pour chacune des dcisions de la fiche, vous prsenterez la question de droit et la rponse qui

2) Lecture attentive de larticle de V. Grellire, De lillicit ou non de lassociation
commerante, RTDCom. 1997, p.537 (doc. 6)

3) Plan de dissertation : Lexercice dune activit commerciale par une association .

I, II, A, B doit tre clairement prsent.

III / Documents

La dfinition du commerant

Lexercice dune activit titre professionnel
Document 1 : Cass. Com., 20 fvrier 1996, Bull. civ., IV, n54.

Le conjoint du commerant

Le conjoint salari
Document 2 : Cass. Soc., 6 novembre 2001, Bull. civ. V, n339, p.270 ; RTDCom. 2002.36,
observ. B. Saintourens.

La distinction entre commerant et artisan

Labsence de spculation
Document 3 : Cass. Com., 4 dcembre 1968, Dalloz 1969, 200.

Laccomplissement dun travail manuel
Document 4 : Cass. Com., 21 mai 1985, Bull. civ., IV, n161, p.137.

Activit commerciale et associations

Doctrine
Document 5 : De lillicit ou non de lassociation commerante, par Vincent Grellire,
RTDCom. 1997, p.537.


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DOCUMENTS

Document 1 : Cass. Com., 20 fvrier 1996

Attendu que larrt attaqu a confirm louverture, la date du 15 janvier 1993, dune
procdure gnrale de redressement judiciaire lgard de M. Andr Dormoy, propritaire
dun fonds de commerce de fabrication et commerce de rhum donn en location-grance
depuis le 1er octobre 1984 la Socit de grance de la distillerie agricole Andr Dormoy
(socit SGDA), elle-mme en redressement judiciaire depuis le 21 avril 1992 ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux premires branches :

Vu larticle 1er du Code de commerce ;

Attendu que pour carter le moyen de dfense de M. Dormoy, qui contestait avoir la qualit
de commerant, larrt retient que celui-ci a donn son fonds de commerce en location-
grance la socit SGDA, effectuant ainsi un acte de commerce et quil sest, en outre, port
caution des dettes de cette socit, rvlant ainsi son intrt patrimonial dans les obligations
garanties ;

Attendu quen se dterminant par de tels motifs, impropres tablir que M. Dormoy avait
exerc des actes de commerce et en avait fait sa profession habituelle, la cour dappel na pas
donn de base lgale sa dcision ;

Et sur la troisime branche du moyen :

Vu larticle 2 de la loi du 20 mars 1956, dans sa rdaction antrieure au dcret n 86-465 du
14 mars 1986 ;

Attendu que larrt retient encore que lexamen du registre du commerce rvle que M.
Dormoy est immatricul ce registre, ce qui emporte prsomption de la qualit de
commerant ;

Attendu quen se dterminant ainsi, sans rechercher, ainsi quelle y tait invite, si M.
Dormoy ntait pas demeur inscrit au registre du commerce en la seule qualit de loueur du
fonds de commerce et si, ds lors, linscription ainsi opre nexcluait pas le jeu de la
prsomption prcite, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 5 novembre 1993, entre les
parties, par la cour dappel de Fort-de-France ; remet, en consquence, la cause et les parties
dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la
cour dappel de Basse-Terre.

Document 2 : Cass. Soc., 6 novembre 2001.

La Cour : - Sur le moyen unique : - Attendu que M. Zanaria, poux de Mme Bouvard,
aprs avoir t salari du fonds de commerce daffinerie de fromages des parents de son
pouse en 1973, est devenu locataire-grant du fonds de commerce en 1974, puis a occup des
fonctions de directeur commercial de lentreprise lorsque Mme Bouvard est devenue
lexploitante du fonds de commerce la suite de la donation qui lui en a t faite par ses
parents en 1978 ; que les poux Bouvard-Zanaria se sont spars ; que Mme Bouvard a
licenci M. Zanaria pour faute lourde, le 13 juin 1995 ; que celui-ci a saisi la juridiction
prudhomale dune demande tendant au paiement de diverses sommes en application du

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code du travail ; que Mme Bouvard a contest que M. Zanaria ait t son salari ; - Attendu
quil est fait grief larrt attaqu (Chambry, 1er dcembre 1998) davoir fix titre de
crances au bnfice de M. Zanaria sur la liquidation judiciaire de Mme Bouvard diverses
sommes titre dindemnits de licenciement, de non-respect de la procdure de licenciement
et de rappel de rmunration et davoir ordonn la remise dun certificat de travail avec
comme date dentre dans lentreprise le 1er mars 1973 et comme date de sortie le 15 juin
1995, alors, selon le moyen : 1/ quaux termes de larticle L. 784-1 du code du travail, les
dispositions de ce code sont applicables au conjoint du chef dentreprise salari par lui et
sous lautorit duquel il est rput exercer son activit ds lors quil participe effectivement
lentreprise ou lactivit de son pouse titre professionnel et habituel et quil peroit une
rmunration horaire minimale gale au salaire minimum de croissance ; que la prsomption
de contrat de travail dicte par les dispositions prcites, ayant pour objet de confrer au
conjoint du chef dentreprise le statut qui dcoule de ses conditions de travail, peut tre
renverse par la preuve de labsence de lien de subordination ; quen dcidant le contraire, la
cour dappel a viol, par fausse interprtation, les dispositions prcites de larticle L. 784-1
du code du travail ; 2/ que le lien de subordination est caractris par lexcution dun
travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives,
den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son subordonn ; quaprs
avoir constat que les deux poux dirigeaient ensemble lentreprise, la cour dappel a
cependant relev lexistence dun lien de subordination aux motifs inoprants que lpouse
tait seule propritaire de lentreprise et quelle avait manifest son autorit lgard de son
poux lors de leur msentente ; que la cour dappel, nayant pas dduit les consquences
lgales de ses constatations de fait, a viol, par fausse application, les articles L. 784-1 et 121-1
du code du travail ; 3/ que Mme Bouvard et son liquidateur avaient soutenu dans leurs
conclusions dappel que le pre de Mme Bouvard avait initialement donn bail le fonds de
commerce aux deux poux, en deuxime lieu, que M. Zanaria, qui avait la signature auprs
des banques, se comportait en commerant lgard des tiers, en troisime lieu, que M.
Zanaria, qui partageait avec son pouse les fonctions de direction, assurait la gestion en
matire de production et de relations commerciales, Mme Bouvard assurant la gestion
administrative et, en dernier lieu, que le salaire de M. Zanaria tait dun montant plus lev
que le bnfice peru par son pouse ; quils avaient, dans leurs critures prcites, dduit de
ces circonstances de fait que M. Zanaria tait dirigeant de fait de lentreprise de sorte quil ne
pouvait valablement revendiquer lexistence dun contrat de travail ; quen sabstenant de
rpondre ces conclusions, la cour dappel a entach sa dcision dun dfaut de motifs en
mconnaissance de larticle 455 du nouveau code de procdure civile et dun dfaut de base
lgale au regard des articles L. 121-1 et L. 784-1 du code du travail ;

Mais attendu que, ds lors quil est tabli que M. Zanaria participait effectivement
lactivit ou lentreprise de son pouse titre professionnel et habituel et quil percevait une
rmunration horaire minimale gale au salaire minimum de croissance, cest bon droit que
la cour dappel en a dduit que les dispositions du code du travail taient applicables leurs
relations professionnelles ; quainsi, abstraction faite des motifs tirs de lexistence dun lien
de subordination, qui nest pas une condition dapplication des dispositions de larticle L.
784-1 du Code du travail, larrt est lgalement justifi ;

Par ces motifs, rejette le pourvoi.

Lexistence dun lien de subordination nest pas une condition pour lapplication du statut du
conjoint salari de lpoux commerant, par Bernard Saintourens Professeur lUniversit
Montesquieu-Bordeaux IV (Soc. 6 nov. 2001, Bouvard c/ Zanaria, arrt n 5037 FP-P + B +
R, D.2002.987, note Rossi et 767, obs. Lokiec)

Parmi les diffrents statuts proposs par la loi du 10 juillet 1982, et rappels
dsormais larticle L. 121-4 du code de commerce, aux conjoints dartisans et de
commerants travaillant dans lentreprise familiale, le statut de conjoint salari na pas

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vraiment suscit un important contentieux dans sa mise en oeuvre. Le prsent arrt de la
chambre sociale de la Cour de cassation doit certainement retenir lattention parce quil porte
sur lexistence dun lien de subordination, lun des aspects les plus dlicats du dispositif lgal
tel quil a t insr, par la loi de 1982 prcite, larticle L. 784-1 du code du travail.

Selon les indications fournies par larrt examin, il apparat que M. Z. a travaill
pendant une quinzaine dannes, sous le titre de directeur commercial, dans le fonds de
commerce exploit par son pouse, Mme B. ; cette dernire ayant reu ce fonds de commerce
dune donation faite par ses parents. La rupture des relations sentimentales stant
accompagne dune rupture des relations professionnelles entre les poux, M. Z. a saisi la
juridiction prudhomale dune demande tendant au paiement de diverses sommes en
application du code du travail. Mme B. a alors contest que son mari ait t son salari. Le
litige se trouvait donc directement circonscrit sur les conditions dapplication du statut de
salari, telles quelles figurent larticle L. 784-1 du code du travail. Aux termes de ce texte,
Les dispositions du prsent code sont applicables au conjoint du chef dentreprise salari par
lui et sous lautorit duquel il est rput exercer son activit ds lors quil participe
effectivement lentreprise ou lactivit de son poux titre professionnel et habituel et
quil peroit une rmunration horaire minimale gale au salaire minimum de croissance .
Le pourvoi form contre larrt dappel ayant retenu lexistence du contrat de travail entre les
poux reposait, pour lessentiel, sur largument selon lequel la prsomption de contrat de
travail dicte par le texte sus-vis peut tre renverse par la preuve de labsence de lien de
subordination. Or les modalits dexercice de lactivit de son mari au sein de lentreprise
permettaient de rcuser toute subordination. Le statut de conjoint salari ne pouvait en
consquence tre appliqu lpoux. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que ds
lors quil est tabli que M. Z. participait effectivement lentreprise de son pouse titre
professionnel et habituel et quil percevait une rmunration horaire minimale gale au
salaire minimum de croissance, cest bon droit que la Cour dappel en a dduit que les
dispositions du code du travail taient applicables leurs relations professionnelles. La
Haute Juridiction prend surtout une position qui retient lattention lorsquelle affirme quil y
a lieu de faire abstraction (...) des motifs tirs de lexistence dun lien de subordination, qui
nest pas une condition dapplication des dispositions de larticle L. 784-1 du code du travail
. La position ainsi prise est importante et de nature modifier sensiblement lconomie
gnrale du statut de conjoint salari travaillant dans lentreprise familiale.

En effet, larrt comment semble rduire de trois deux les conditions requises pour
lapplication de ce statut. Le texte de larticle L. 784-1 du code du travail tait jusquici
compris comme comportant trois conditions : lexercice dun travail effectif titre
professionnel et habituel, la perception dun salaire au moins gal au SMIC et lexistence
dune situation de subordination vis--vis du conjoint employeur (V. not. Lamy social, 2001,
n 3925 ; J.-Cl. Comm., fasc. 60, Statut du conjoint du commerant ou de lartisan, par J.
Vallansan, n 6 et s. ; J.-Cl. Travail, Trait, fasc. 9-20, Conjoint salari par F. Duquesne ; A.
Colomer, Le statut des conjoints dartisans et de commerants travaillant dans lentreprise
familiale, Defrnois 1982.1393). Il avait t considr que, pour faciliter lapplication du
statut, le texte posait une prsomption de subordination ( sous lautorit duquel il est rput
exercer son activit ) fonde sur la runion des deux autres conditions. Sagissant dune
prsomption simple (JOAN CR 15 avr. 1982, p. 1103), il paraissait alors possible d carter
lapplication du statut en apportant la preuve que lactivit professionnelle tait exerce par le
conjoint concern en toute indpendance et non sous lautorit et selon les indications de
lpoux (en ce sens, V. not. J. Derrupp, Rp. dr. commercial, V. Conjoint de commerant ou
dartisan, n 49 ; D. Randoux, Le conjoint du chef dune entreprise artisanale ou commerciale
: collaborateur, associ ou salari ?, JCP 1983.I.3103, n 53 ; A. Colomer, prc. ; F. Duquesne,
prc. ; J. Vallansan, prc.). Un cho dune telle conception du dispositif lgal se retrouvait
dailleurs en jurisprudence lorsque la prsomption dactivit salarie tait maintenue pour
une pouse ne bnficiant dune dlgation de signature bancaire en qualit de supplante de
son mari quen raison des exigences du trait de grance sign par le mari avec les services

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fiscaux (Soc. 14 mai 1998, Bull. civ. V, n 257). De manire expresse, la Cour dappel de Paris
avait affirm que cette prsomption ntait pas irrfragable (CA Paris, 4e ch. A, 25 sept.
1996, Bull. Joly 1997.47, note B. Saintourens) et cart en consquence lapplication de ce
statut un conjoint jouissant dune totale libert daction dans son activit et titulaire dune
procuration pour lusage du compte bancaire de lentreprise. On relvera par ailleurs la
position exprime par une rponse ministrielle (Rp. min. Dalloz, n 57139, JOAN Q 2 sept.
1985, p. 4185) selon laquelle lexistence dun compte joint bancaire ouvert entre les deux
poux pour lactivit commerciale est insuffisante dtruire la prsomption de
subordination, ce qui confirme quelle ntait pas perue comme irrfragable. La conception
qui prvalait jusqu larrt comment permettait notamment lAssedic dapporter la preuve
de labsence de lien de subordination pour refuser le versement de prestations du rgime de
lassurance-chmage auxquelles le conjoint du chef dentreprise prtendrait en sa qualit de
salari.

Sil doit dsormais tre fait application du statut du conjoint salari, au titre de larticle L.
784-1 du code de travail, en faisant compltement abstraction de lventuelle absence de tout
lien de subordination entre les conjoints, les consquences dune telle conception des
dispositions lgales devront bien tre mesures tant par le conjoint chef dentreprise qui se
trouvera systmatiquement tenu de toutes les obligations (not. pcuniaires) dcoulant du
contrat de travail que par les organismes sociaux, et en premier lieu par lAssedic qui verra
ses charges augmenter sans possibilit de contestation du lien juridique qui fonde ses propres
obligations. La porte de cette nouvelle position jurisprudentielle est dautant plus
importante que les dispositions de larticle L. 784-1 du code de travail ont t tendues au
partenaire li par un pacte civil de solidarit au chef dentreprise (art. 8, L. n 99-944, 15 nov.
1999). Les raisons ayant conduit la Cour de cassation prendre une telle position sont
difficiles envisager avec assurance. On pourrait relever que lexclusion du lien de
subordination pour lapplication du statut du conjoint salari, en ce qui concerne les
dispositions du code du travail, ralise une uniformit de position au regard des dispositions
du code de la Scurit sociale (art. L. 311-6) qui, pour retenir laffiliation au rgime gnral de
la Scurit sociale du conjoint du chef dentreprise, se rfre seulement aux conditions de
travail effectif et de perception dun salaire sans reprendre lexigence dune activit exerce
sous lautorit de son conjoint figurant larticle L. 784-1 du code de travail. Le droit de la
Scurit sociale aurait donc exerc une attraction assez forte sur le droit du travail pour que
lalignement se fasse sur son dispositif. Le renversement de tendance serait alors
spectaculaire dans la mesure o lon considrait jusqualors que le rapprochement entre les
deux domaines se faisait justement par lemprunt par le droit de la Scurit sociale du critre
de la subordination pour dcider de laffiliation dun individu au rgime gnral de la Scurit
sociale (V. F. Duquesne, prc., n 11). En dclarant que lexistence dun lien de subordination
nest pas une condition dapplication du statut du conjoint salari travaillant dans lentreprise
familiale, la Cour de cassation saligne galement sur le rgime juridique institu par le code
du travail pour dautres catgories particulires de travailleurs et dentreprises. Ainsi pour le
grant exploitant un fonds de commerce appartenant un tiers, les conditions requises par
larticle L. 781-1-2 du code de travail nintgrent pas lexigence de la preuve dun lien de
subordination pour entraner lapplication des dispositions du code du travail aux intresss
(sur ce point, V. infra, n 4). Mais lassimilation ne saurait jouer totalement parce que pour le
grant la situation de dpendance conomique, caractrise selon les conditions figurant ce
texte, supple la subordination juridique.

Document 3 : Cass. Com. , 4 dcembre 1968.

La Cour : - Sur le moyen unique : - Vu lart. 1
er
c. com. ; - Attendu que dame Miele, pouse
Freudenrich, se trouvant assigne devant le tribunal de commerce de Nice en paiement de
dommages-intrts, a soulev lincomptence de la juridiction consulaire son gard en
faisant valoir que, exploitant elle-mme, comme voiture de place, une seule automobile lui

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appartenant, elle exerait une activit, non pas commerciale, mais artisanale ; que larrt
attaqu (Aix, 7 juill. 1966) a considr que cette activit tait celle dune entreprise de
transport et, par cela mme, de nature commerciale ; - Attendu quen se dterminant par ce
seul motif, sans rechercher en outre. - comme elle y tait invite par lintresse -, si le travail
manuel de celle-ci ne constituait pas la source principale de ses revenus professionnels, la
cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ;

Par ces motifs, casse..., renvoie devant la cour dappel de Nmes.

Document 4 : Cass. Com., 21 mai 1985, Bull. civ., IV, n161, p.137.

SUR LE MOYEN UNIQUE, PRIS EN SES DEUX BRANCHES : VU LES ARTICLES 1 ET 632
DU CODE DE COMMERCE ;

ATTENDU QUIL RESULTE DE LARRET ATTAQUE QUE LA SOCIETE DE GESTION ET
DE TRANSPORTS FLUVIAUX, LA COMPAGNIE GENERALE DE POUSSAGE SUR LES
VOIES NAVIGABLES ET LA SOCIETE LUNION NORMANDE ONT FAIT ASSIGNER
DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN MM. GASTHUYS, DROISSART,
LANOY, DESCAMPS, NOTTELEZ, COMPERNOLLE, LEYS, DESPREZ, THERY,
HOURDEAU, ROBACHE, DELCOURT, DELESALLE ET FOUCART, PATRONS BATELIERS,
AUX FINS DOBTENIR LA REPARATION DES PREJUDICES RESULTANT DUN
BARRAGE ETABLI SUR LA SEINE PAR CES TRANSPORTEURS, QUE CEUX-CI ONT
SOULEVE UNE EXCEPTION DINCOMPETENCE EN CONTESTANT LEUR QUALITE DE
COMMERCANT ;

ATTENDU QUE POUR ACCUEILLIR CETTE EXCEPTION, LARRET ENONCE QUE BIEN
QUE LES CONTRATS CONCLUS PAR LES MARINIERS SOIENT DES CONTRATS DE
TRANSPORT, ON NE PEUT DEDUIRE DE CETTE SEULE CIRCONSTANCE QUE LES
PATRONS BATELIERS SONT DES COMMERCANTS, QUE LE CODE DU DOMAINE
PUBLIC FLUVIAL ET DE LA NAVIGATION INTERIEURE NE LEUR CONFERE PAS CETTE
QUALITE MAIS INSTITUE AU CONTRAIRE POUR EUX UN REPERTOIRE SPECIAL
DISTINCT DU REGISTRE DU COMMERCE ET QUEN OUTRE, LARTICLE 167 DE CE
CODE ATTRIBUE COMPETENCE AUX TRIBUNAUX DINSTANCE, A DEFAUT DE
PROCEDURE ARBITRALE, POUR LES LITIGES CONCERNANT LEXECUTION DES
CONTRATS DE TRANSPORT SOUSCRITS PAR DES PATRONS BATELIERS ;

ATTENDU QUEN SE DETERMINANT AINSI SANS RECHERCHER LIMPORTANCE DU
NOMBRE DES SALARIES DANS CHAQUE ENTREPRISE NI PRECISER SI CHACUN DES
PATRONS BATELIERS ASSIGNES DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE TIRAIT LA
PLUS GRANDE PART DE SES REVENUS PROFESSIONNELS DE SON TRAVAIL MANUEL,
LA COUR DAPPEL NA PAS DONNE DE BASE LEGALE A SA DECISION ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE LARRET RENDU LE 6 MAI 1982, ENTRE LES
PARTIES, PAR LA COUR DAPPEL DE ROUEN ;

REMET, EN CONSEQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES AU MEME ET SEMBLABLE
ETAT OU ELLES ETAIENT AVANT LEDIT ARRET ET, POUR ETRE FAIT DROIT, LES
RENVOIE DEVANT LA COUR DAPPEL DE VERSAILLES, A CE DESIGNEE PAR
DELIBERATION SPECIALE PRISE EN LA CHAMBRE DU CONSEIL


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Document 5 :
De lillicit ou non de lassociation commerante, par Vincent Grellire Professeur
la Facult de droit de Toulouse, RTDCom. 1997, p.537.

Les tres humains ont toujours, peu ou prou, jou, pour les plier leur avantage, avec les
institutions juridiques et cest un truisme que de dnoncer le dtournement que les usagers du droit
font subir aux rgles les mieux tablies.

Linstitution des groupements personnifis nchappe pas ce constat que certains pourront
trouver morose alors que dautres y verront un instrument de dfense pour les citoyens de leurs
intrts et le tmoignage de la flexibilit des rgles juridiques.

Si lon se rfre la summa division des universalits de personnes, on opposera le monde des
socits celui des associations : le premier domin par la recherche du profit, le second par le
dsintressement des socitaires.

A priori le lgislateur nentend pas favoriser le mlange des genres : aux entrepreneurs, il offre le
cadre social ; aux philanthropes, le moule associatif.

La libert dassociation tant une libert publique(1), la libert de constitution des socits devant
probablement ltre galement, nul ne devrait pouvoir contester laiguillage suggr voire impos par
le droit positif.

La ralit est cependant diffrente.

De mme quil existait(2) des socits dont les membres ne poursuivaient nullement lobjectif de
partage du bnfice provenant de leur entreprise commune, de mme un assez grand nombre
dassociations relvent de lconomie marchande(3) et se font transporteurs, agents de voyages ou de
distractions, organisateurs de spectacles publics, imprimeurs ou distributeurs de publications,
dispensateurs de formation professionnelle, gestionnaires dtablissement denseignement, de
vacances ou de soins(4)...

Ces instituts sont ainsi des concurrents directs des tenants du commerce ouvert , proclam ,
de ceux qui exploitent une entreprise, soit individuelle soit sous le couvert dune socit commerciale.
On est ainsi dans le monde du (para)-commercialisme(5).

Quelle peut tre lattitude du systme juridique lgard dun phnomne aussi incrust dans les
faits : hostilit, indiffrence ou faveur ?

Convient-il quil organise la contre-offensive et quil se dote dinstruments efficients pour faire
respecter le principe de spcialit des personnes morales : aux socits commerciales, laptitude
conduire une entreprise de nature commerciale, lexercice des activits civiles tant rparties entre
socit civiles partageant leurs bnfices entre leurs membres et associations menant des activits
civiles excluant toute distribution de dividendes.

Certains esprits moins batailleurs, plus sceptiques, peuvent se contenter de dresser le constat de
lexistence dentreprises menant sous le masque associatif des activits conomiques lucratives.
Phnomne quil serait irraliste de prtendre radiquer. Cependant, comme ces groupements
gouverns par la loi du 1er juillet 1901 ne peuvent - sous peine dtre disqualifis en socits cres de
fait - partager leurs ventuels bnfices entre leurs membres et quils ne peuvent gure conqurir des
positions trop importantes, on peut en tolrer lexistence.

Dautres enfin, loin de blmer lexprience des associations exerant de fait le commerce,
manifestent une faveur certaine envers de tels groupements. Ils en proclament la parfaite lgalit. De
mme que les socits sont civiles ou commerciales, il faudrait admettre ouvertement lexistence
dassociations caractre commercial qui, sans appartenir au monde capitaliste, pourraient se
rattacher au nombre des associations objet conomique ou au secteur de lconomie sociale (cf. E.
Alfandari, Le patrimoine de lentreprise sous forme associative, Mlanges Derrupp, p. 265).


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Quoi quil en soit de ces diverses tendances, il faut tre conscient quaucune dentre elles
nexpriment entirement le droit positif. Celui-ci nobit en notre domaine aucune directive
densemble qui soit inconteste ; ni le Code de Commerce, ni la loi de 1901 nont tranch formellement
la difficult(6) en posant des principes gnraux, si bien quil faut sen tenir des solutions (II)
jurisprudentielles, souvent elliptiques, gure motives ou parfois contradictoires ainsi qu certaines
interventions ponctuelles du droit crit.

Aussi, avant den tenter une systmatisation dlicate, il conviendra au pralable de mener le dbat
doctrinal (I).

LE DEBAT DOCTRINAL

Le dbat de fond consiste dterminer si une association peut en toute lgitimit exercer,
linstar dune personne physique, dune socit forme commerciale ou dun G.I.E., une activit
commerciale et se prvaloir ainsi du statut attach la qualit de commerant. Existe-t-il ne
disposition juridique interdisant le commerce aux associations ?

Avant daborder cette controverse, il convient de faire apparatre deux affirmations poses en
jurisprudence qui ne concernent pas directement le dbat qui nous occupe :
une association, tout en conservant le caractre civil, est habilite mener titre accessoire
des oprations commerciales ;
une association qui, de fait, conduit, titre habituel, des activits de nature commerciale,
correspondant la dfinition de larticle 1er du code de commerce et possde, au moins au
regard des tiers, en droit, qualit de commerant(7).

1. Le premier point est intressant en ce quil rduit lintrt pratique de la controverse qui nous
retient : nombre dassociations peuvent accomplir pisodiquement des actes de commerce sans que
leur caractre civil soit remis en cause. Larrt de la Chambre commerciale du 12 fvrier 1985(8) est
particulirement topique : en lespce, il sagissait dun litige opposant ladministration fiscale un
club de chasse. La cour dappel avait fait prvaloir la comptence de la juridiction consulaire au motif
quoutre ses membres, le club stait constitu grce une active publicit une clientle extrieure
lassociation et stait ainsi livr titre habituel des actes de commerce : en clair, lassociation se
livrait des activits de loisir et des achats de pices de gibier pour les revendre. La cassation
intervient, pour dfaut de base lgale, larrt dappel nayant pas recherch si lactivit mene par le
club revtait un caractre spculatif rpt au point de primer lobjet statutaire par hypothse civil.

Il en ressort a contrario quun ensemble dactivits commerciales destines apporter des recettes
lassociation est admissible du moment quelles ne priment pas lobjet civil imprim au
groupement(9). La solution est indulgente et ouvre des plages de libert commerciale du moment que
les dirigeants de lassociation savent conserver la mesure en maintenant lactivit civile le caractre
principal. Laccomplissement, titre accessoire, non habituel(10) dactivits commerciales est ainsi
tolr(11) sans quil soit port atteinte au caractre civil du groupement du moment quil se rattache
lactivit principale par un lien plus ou moins lche de connexit.

Le dbat est ainsi esquiv : le groupement chappe la commercialit(12). Lincidence dune
ventuelle interdiction de faire le commerce na pas lieu dtre pose(13).

2. Lautre solution, fondamentale en jurisprudence, cest lattribution de la qualit et du statut de
commerant lassociation, du moment quelle accomplit de manire rgulire et habituelle des
activits lucratives de caractre commercial. Il ne sagit l que dune application mcanique de larticle
1er du code de commerce, qui vaut pour les personnes morales qui adoptent les pratiques des
professionnels du commerce. Cest ainsi que les associations commerantes peuvent tre attraites
devant les juridictions consulaires(14), quon leur oppose la rgle de la libert de la preuve(15), ou que
se trouvant en tat de cessation des paiements le tribunal de commerce verra reconnatre sa
comptence pour ouvrir contre elles une procdure collective(16).

Nen dplaise nombre dauteurs, cette jurisprudence ne tranche nullement le dbat tenant la
juridicit de lassociation commerante.


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Les arrts se contentent dun constat de type objectif, sans lombre dune apprciation laudative :
si un groupement, constitu sous forme dassociation, fait des actes de commerce de manire rpte
et intresse, il a la nature de commerant. On se trouve donc dans une situation trs proche de celle
o un notaire ou un avocat se livrerait au commerce de la banque avec largent de ses clients ; en dpit
de linterdiction lgale, ces personnes prendront la qualit de commerant : commerant de fait, dit-on
parfois, dune manire ambigu. Il est vident que la situation est coupable, mme si par ralisme on
nlude pas la qualit de commerant indment mais certainement obtenue. Le statut de commerant
est par certains aspects un statut de rigueur auquel ne sauraient chapper ceux qui exercent le
commerce illicitement(17).

La figure du commerant de fait transpose lassociation est instructive parce quelle permet de
faire apparatre que la question dispute ne peut sapprcier en terme dincapacit(18). La capacit est
dfinie comme laptitude tre titulaire de droits et les exercer en personne. Le mineur est ainsi
frapp dune incapacit de jouissance quant laccs la profession commerciale : pour des raisons
tenant tant lordre public qu lexigence dassurer la protection dun immature face aux dangers dun
monde implacable, il ne saurait revtir la qualit de commerant mme sil venait, enfant prcoce,
embrasser de facto la profession commerciale(19).

Rien de tel lgard de lassociation se livrant titre professionnel une activit commerciale. On
lui reconnat le titre de commerant du moment que lactivit qui a t la sienne commande de le lui
attribuer. Le principe de ralit prime lventuelle illicit. On ne se demande pas au stade du
raisonnement si les procds utiliss pour mriter cette appellation ont t placs ou non sous le signe
de lorthopraxis.
Pro : le libre exercice par les associations dune activit commerciale prdominante

Les arguments favorables au libre accs des associations la commercialit sont loin dtre
ngligeables, dautant quils sont en consonance avec les principes de libert qui innervent notre
systme juridique.

Trois instruments lgislatifs permettent de nourrir largumentation.

1. Le premier se rfre au texte fondateur du 1er juillet 1901 qui ninterdit nullement le commerce
aux associations(20).

La seule disposition restrictive de nature prohibitive consiste larticle 1er dterminer de nature
ngative la rgle de spcialit propre aux associations : dans un but autre que de partager des
bnfices . Lobjet lgal dune association, la condition dtre dlimit, permet dembrasser toutes
les branches de lactivit humaine. Une association peut tout faire, elle peut mener toute activit
agrable aux socitaires sous la condition vidente du respect de lordre public et des bonnes moeurs
(art. 3).

Latteinte au principe de libert est de droit troit, et lon ne saurait systmatiquement confiner le
modle associatif dans le monde de la philanthropie et de la dfense des causes dsintresses(21).

Ce nest que si lassociation dcidait de rpartir entre ses membres les bnfices quelle se serait
procurs que le contrat dgnrerait en socit. Mais, hormis cette prohibition incontestable,
manation du principe de spcialit lgale, lassociation doit apparatre comme une structure
indiffrencie pouvant servir de support toute activit dsintresse ou non, lucrative ou non, civile
ou commerciale(22).

La loi admettant implicitement la facult pour lassociation de faire des bnfices, lui permettant
ainsi dobtenir des ressources affectes son fonctionnement et destines financer les causes et buts
quelle poursuit, lui assure de manire sense lindpendance financire.

2. Autre disposition lgislative, attestant la possibilit pour les associations doprer dans le
monde du lucre, cest la loi du 11 juillet 1985 autorisant les associations mettre des obligations du
moment quelles exercent une activit conomique(23). Certes cette expression est plus large que la
rfrence lacte de commerce et ne sy identifie pas. Ces associations objet conomique peuvent
conserver un caractre non commercial(24).

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La disposition lgislative nadmet pas avec certitude absolue les associations se livrer au
commerce ; il peut exister des activits civiles relevant du secteur conomique, lassociation peut
limiter ses activits ses socitaires sans contracter avec des tiers.

Cependant il faut tre clair : la loi de 1985 infirme la solution rduisant lassociation au cadre du
dsintressement, elle est une institution pouvant servir de support des activits intresses, des
activits lucratives, linstar des professionnels du monde des affaires. La loi nopre pas de
distinction mais il est difficile de limiter le champ dapplication du texte aux seules activits
conomiques conservant le caractre civil. Lextension aux activits commerciales apparat comme
naturelle. Leur exclusion manquerait de logique, elle apparatrait mesquine. Ce texte de 1985 - mme
si sa porte est assez mince - fortifie la prtention des associations embrasser lobjet commercial.

3. Enfin, troisime disposition valeur lgislative consacrant implicitement la capacit
commerciale des associations : larticle 37 de lord. du 1er dcembre 1986 interdisant - sous sanction
contraventionnelle, art. 33, D. 29 dcembre 1986 - aux associations de vendre des produits ou de
fournir des services lorsque leurs statuts ne prvoient pas lexercice de telles activits. Faisant appel
largument a contrario, on proclame que ventes et prestations de services relvent dsormais de lobjet
lgal des associations, pourvu que la possibilit en soit envisage par les statuts. Ventes et services
peuvent tre ainsi procures des tiers, des clients, distincts des socitaires. Ce sont l des
oprations commerciales traditionnelles. La loi en autorise lexercice, la loi permet aux associations de
faire le commerce(25).
Contra : la non-vocation des associations devenir des professionnels du commerce

Les arguments que font valoir les tenants de lassociation commerante, sils ne sont pas sans
valeur, nemportent pas la conviction. Les textes invoqus nont pas forcment la porte prtendue.
Rien nest moins certain que louverture de la structure associative lexercice dactivits commerciales
denvergure en direction dune clientle aux intrts antagonistes.

1. Certes la loi du 1er juillet 1901, dans sa lettre, nexclut nullement quune association ait un
objet commercial. Mais le contexte de lpoque : la volont dtablir la libert dassociation - tout en en
excluant les congrgations - atteste amplement que lassociation tait appele dans lesprit du
lgislateur se mouvoir dans le monde du droit civil. Le lgislateur du dbut du sicle ne songeait pas
instaurer un modle dentreprise rival de la socit commerciale(26). Lassociation est un
groupement de personnes qui, par essence, a vocation conserver une nature civile. Cest une solution
inexprime, implicite, qui trouve son fondement dans la tradition juridique(27). Trivialement, on
dirait que lassociation nest pas une machine faire de largent. Son objet doit demeurer civil, car la
pratique rgulire et intentionnelle doprations spculatives ne correspond pas sa vocation.

Le lgislateur consacre implicitement la solution par lorganisation du R.C.S. o, hormis le cas
spcial de lassociation objet conomique dsireuse dmettre des obligations, il nest pas prvu de
procder linscription de lassociation au registre : les socits, les G.I.E. sont envisags, le texte
conserve le silence quant aux associations. Silence significatif : le R.C.S. nest pas fait pour elles, elles
relvent de la tutelle du Ministre de lIntrieur, non de la sollicitude du Ministre des entreprises. Le
mlange des genres nest pas envisag.

Une analyse minutieuse de la loi du 1er juillet 1901 permet de vrifier ce sentiment.

Larticle 6, relatif la capacit juridique de lassociation dclare la prfecture, prvoit les
recettes du groupement : les cotisations des membres, les dons manuels, les subventions publiques.
Certes la liste lgale est incomplte, puisquelle ne mentionne pas les apports en provenance des
socitaires qui sont licites, mais il est significatif quelle nvoque pas les produits et revenus en
provenance dune activit lucrative. Les sources pcuniaires envisages proviennent des dons, non de
revenus dune exploitation capitaliste. On est loin du modle de lentreprise, qui est pourtant lun des
critres de lacte de commerce.

Quant lassociation reconnue dutilit publique, elle obtient la capacit de faire tous les actes de
la vie civile. Lomission des actes de la vie commerciale mrite dtre note. Association et commerce
sont daprs la philosophie des textes fondateurs trangers lun lautre.


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Si lassociation commerante est une ralit inscrite dans les faits, elle nentre dans le cercle de la
commercialit que par effraction. Elle pntre dans un monde pour lequel elle na pas a priori t
conue.

Lassociation qui se livre couramment des activits commerciales se trouve en effet dans une
situation paradoxale. Voil un groupement qui a t constitu ; la plupart du temps, on lui a confr la
personnalit par dclaration lautorit publique, ses dirigeants lui font accomplir des actes de
commerce qui sont par nature des activits spculatives caractrises par la recherche du profit. Or
voil que cette personne juridique qui fait un chiffre daffaires important et obtient ainsi des revenus
dun montant non ngligeable se voit interdire de rpartir le bnfice entre ses membres. Les
dirigeants oeuvrent, non pour leur profit et celui des socitaires, mais pour le profit narcissique et
goste du seul groupement. Lassociation commerciale fonctionne pour sa seule gloire, elle trouve en
elle-mme sa propre finalit. Pense-t-on que le lgislateur franais toujours fermement oppos la
constitution de biens de main morte envisage avec faveur la concrtisation dune telle ventualit ?

Ce groupement attir par lexercice du commerce se trouve dans une situation assez particulire
quant son mode de gestion : certes il peut dtenir des fonds, des crances, des meubles corporels,
mais il lui est, semble-t-il, interdit (sauf pour les associations dutilit publique) de dtenir des valeurs
mobilires. Quant laccs la proprit immobilire elle est limite celle des immeubles strictement
ncessaires laccomplissement du but quelle se propose. Lassociation qui se voudrait capitaine
dindustrie ne dispose gure de coudes franches. Lorganisation de la structure de pouvoir est des plus
embryonnaire, gure protectrice des intrts des cranciers(28), et susceptible de servir de tremplin
des pratiques occultes de dirigeants peu scrupuleux. Aussi peut-on raisonnablement affirmer que la loi
du 1er juillet 1901 inscrit une partition qui nest pas en harmonie avec lexercice dactivits
commerciales(29).

2. Nous ne voulons pas revenir sur largument assez mince tir de lassociation exerant une
activit conomique, et mettant des obligations. Lactivit conomique nquivaut pas lexercice
dactivits commerciales confrant la qualit de commerant. La loi du 11 juillet 1985 a probablement
voulu prendre en compte les ncessits de lconomie sociale et en faciliter le financement, elle na pas
pour porte dlargir lobjet des associations en les habilitant faire le commerce. La loi du 1er mars
1984, art. 24 et suivants, met la charge, sous certaines conditions de seuil, des personnes morales
de droit priv non commerantes ayant une activit conomique lobligation de tenir des comptes et
de se faire assister par un commissaire aux comptes. Une entit peut ainsi avoir une activit
conomique sans avoir forcment la qualit de commerant ; lactivit conomique peut tre soit
commerante, soit non-commerante ; les commerants nont pas le monopole des activits
conomiques. On peut aussi demeurer association civile tout en se livrant des activits conomiques.
Il ny a l aucun signe vident dadmission de la commercialit des associations. Cest mme la
signification contraire qui est plus vraisemblable : avoir un commissaire aux comptes, tenir des
documents comptables, ctait une obligation applicable aux seules socits commerciales (ou aux
G.I.E.). Par scurit et pour amnager la procdure dalerte, cette obligation est tendue aux personnes
morales menant une activit conomique (et donc aux associations non commerantes menant une
activit conomique).

Reste que le lgislateur na pas vis les associations commerantes qui chappent de telles
obligations : nest-ce pas la preuve soit quelles nexistent pas (ce qui est inexact au niveau du fait) soit
que le lgislateur nentend pas leur accorder une pleine reconnaissance lgale.

3. Quant larticle 37 de lordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986, il na pas lui non plus la
porte libratrice (30) que daucuns ont bien voulu lui prter.

Certes il lgitime la pratique consistant pour une association offrir la vente des produits ou de
fournir des services du moment que les statuts envisagent de semblables activits. On peut faire
remarquer que de telles activits ne sont pas forcment commerciales et que le commandement relatif
ldiction de lobjet statutaire ne remet pas forcment en cause le principe de spcialit lgale : ces
actes peuvent tre pratiqus lgard des socitaires voire des tiers prix cotant ou avec une marge
bnficiaire rduite. Ces activits peuvent tre dpourvues dobjet ou de but spculatif, de telle sorte
quelles demeurent dans lorbite du droit civil. Le texte est commun aux coopratives dentreprise. On
peut penser quil na pas eu pour objet de leur ouvrir la porte du commerce. Tout au plus largit-il

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davantage que la jurisprudence antrieure la tolrance dune activit aux portes du commerce du
moment quelle ne figure que parmi lun des domaines daction du groupement.

La disposition lgale est dailleurs non une rgle de droit civil modifiant implicitement la loi du 1er
juillet 1901, mais un texte de droit pnal ayant pour finalit dassurer lgalit dans la concurrence
entre partenaires conomiques.

Il convient de proscrire les manifestations de para-commercialisme o des associations, non
assujetties aux mmes charges fiscales et sociales, priment les acteurs du commerce traditionnel(31).
Lgalit des armes doit tre assur : le meilleur moyen consiste imposer aux entits vocation extra-
commerciale dexposer leur programme et perdre alors lavantage auquel leur statut leur donnait a
priori droit.

La conclusion du dbat doctrinal conduit, nous semble-t-il, ne pas juger probante la thse faisant
de lassociation une rivale de la socit commerciale - hormis la prohibition du partage des bnfices
entre socitaires - . Toute la tradition juridique - et aucune rforme lgislative na directement
contredit ce sentiment - milite pour conserver lassociation la qualit de personne de droit priv non
commerante, se livrerait-elle des activits conomiques de nature commerciale ne primant pas
lobjet statutaire qui doit conserver une dominante civile. Lobjet rel commercial ne saurait dominer
lobjet statutaire extra-commercial. Admettre la lgitimit dune association commerante
constituerait une belle hrsie juridique.

Que pense la jurisprudence de ces propositions doctrinales ?
Les adoptent-elles ?
Retient-elle des solutions tranches ?
Nous allons voir que si des dominantes lemportent, des zones dobscurit subsistent.

LES SOLUTIONS

Face au phnomne non ngligeable dassociations poursuivant effectivement un objet de nature
commerciale, la jurisprudence qui procde au coup par coup et dans la limite des questions
ponctuelles souleves devant elle, nadopte pas des solutions univoques : si elle naccorde pas aux
associations commerciales un brevet intgral de lgalit, elle ne les soumet pas pour autant un tat
de proscription.

Au regard des principes les associations ne devraient pas accomplir des activits commerciales les
mettant en mesure de se voir confrer conformment lart. 1er du code de commerce la qualit de
commerant, aussi dans lensemble ne leur confre-t-on pas les avantages normalement dvolus aux
commerants (A).

Le droit franais, cependant, doit tenir compte de donnes de fait quon ne saurait mconnatre
sous peine dirralisme, de telle sorte que de faon insidieuse lassociation commerciale conquiert
progressivement quelques arpents de libert (B).
Le principe : linterdiction faite aux associations de poursuivre un objet commercial confrant la
qualit de commerant

Lassociation ne saurait avoir un objet universel. Les fondateurs lont constitue pour mettre en
commun leurs connaissances ou leur activit (cf. art. 1er, loi 1901). Cet objet doit tre spcial.
Normalement inscrit dans les statuts, cet objet doit tendre, principalement mais non exclusivement,
laccomplissement dactivits civiles trangres la liste dresse par larticle 632 du code de
commerce.

Dans lhypothse dune dissociation entre lobjet statutaire et lobjet rel, ce dernier doit lui aussi
demeurer tranger la commercialit.

La solution dcoule du principe de spcialit lgale(32), enfermant lassociation dans le cercle
prdominant des activits civiles(33).


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Aussi trs logiquement la jurisprudence, lorsquelle est appele connatre de pratiques non
conformes la dogmatique juridique, refuse de faire de ces entits des commerants de droit, elle leur
dnie les privilges propres aux commerants(34).

Faut-il aller plus loin et envisager dautres sanctions, plus dissuasives encore ? Peut-on songer
frapper les personnes agissant au sein de lassociation ou mettre en cause la validit des actes
accomplis ? Lincertitude rgne en ce domaine.

Le refus des privilges commerciaux

Le statut de commerant confr par lexercice titre habituel et professionnel dactivits
commerciales se prsente simultanment comme alliant charges et privilges.

Les obligations incombant aux commerants psent, avons-nous vu, sur les associations ayant une
pratique commerciale. En revanche, les tribunaux leur dnient loctroi des faveurs dispenses aux
professionnels du commerce : elles ne peuvent ni figurer au registre du commerce ni tre titulaires
dun bail commercial, ni donner leur fonds en location-grance.

Le refus dimmatriculation au registre du commerce et des socits(35)

Le registre du commerce est devenu un vritable rpertoire des entreprises. Sil tait conforme la
norme que les associations puissent sadonner au commerce titre principal et prdominant il serait
naturel quelles puissent (et doivent) y tre immatricules. Or la rponse est fermement ngative.

Certes, il y avait eu quelques hsitations ; une rponse ministrielle avait admis une possibilit
dimmatriculation(36), la pratique des greffes tait hsitante. Mais la Cour de cassation a tranch de
telle sorte quune rforme des textes simpose si lon veut obtenir une solution positive.

Il faut dailleurs remarquer que lobligation dimmatriculation ne pse que sur les personnes
physiques commerantes. Limmatriculation des groupements ne leur confre pas directement la
commercialit, elle lattribue seulement par ricochet aux socits commerciales par la forme qui font
lacquisition simultane de la personnalit juridique et de la qualit de commerant.

Le raisonnement ngatif retenu par la Haute juridiction pour refuser limmatriculation aux
associations est dcevant pour le dbat qui nous concerne ; les arrts se gardent bien daffirmer que les
associations ne peuvent pas tre inscrites parce que la loi leur interdit daccomplir licitement le
commerce, ils prfrent dclarer - conomie de moyens oblige - quaucune disposition lgislative ou
rglementaire(37) ne prvoit leur immatriculation(38).

Le refus de limmatriculation nest cependant pas sans consquence.

Toutes les faveurs subordonnes une immatriculation pralable sont ainsi refuses : faveurs
fiscales(39) ou civiles. Lassociation commerante ne peut gure spanouir.

Lintresse, prcise la Cour de cassation, ne peut se prvaloir de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme dont lart. 11 reconnat la libert dassociation pour se prvaloir des
droits dune socit commerciale. La Cour veille ce que ne sopre pas le mlange des genres(40).
Linterdiction de donner en location-grance le fonds de commerce cre et exploit par lassociation

Le refus de faire bnficier lassociation du statut de commerant est apparu au plus haut niveau
lorsque la Cour de cassation(41) refusa un foyer Lo Lagrange qui exploitait depuis des lustres un
bar-restaurant dans les locaux o il menait des activits culturelles et de loisirs correspondant son
objet social la possibilit de donner ce bar en grance libre...

On sait que la Loi du 20 mars 1956 dans son article 4 exige de la personne qui se propose de
concder une location-grance quelle ait t commerante, et ceci pendant 7 ans ; il rsultait du
contexte que le Foyer possdait - en fait - cette qualit : il achetait des marchandises pour les revendre,
il disposait dun personnel appropri, il sadressait des consommateurs qui pouvaient ne pas tre ses
adhrents, il retirait de cette exploitation une part importante de ses recettes.


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La Haute juridiction partant de la constatation que le loueur tait une association en dduit que la
cour dappel avait mconnu la loi en lui attribuant le droit de mettre le fonds en location : de faon
indirecte mais certaine, cest la possibilit de se voir attribuer la qualit de commerant de droit qui est
refuse aux associations rgies par la loi de 1901. La Cour de cassation, bien quimplicitement et de
manire crypte, navait jamais aussi nettement dni les avantages lis la qualit de commerant
aux associations se livrant en fait au commerce. Une association ne peut jamais de faon plnire
entrer dans la catgorie des commerants(42)

La privation du statut des baux commerciaux

Dans la mme perspective, la jurisprudence dominante(43) carte les associations, mme celles
menant de facto une activit commerciale, du rgime de faveur octroy aux locataires commerants
par le dcret n 53-960 du 30 septembre 1953(44).

La solution est rigoureuse, mais elle dcoule de labsence de conditions lgales requises pour
lapplication du statut.

Primo, le locataire nobit pas lexigence dimmatriculation au registre du commerce et des
socits.

Secundo, il est douteux que le locataire remplisse la double condition dtre un commerant
titulaire dun bail dimmeuble dans lequel il exploite un fonds de commerce dont il est
propritaire(45). Certes, de fait, cette exigence est observe, lassociation est par hypothse
commerant, et elle sest constitue une clientle commerciale en attirant un cercle de contractants au
profit desquels elle conclut des actes de commerce. Mais le dveloppement prcdent atteste que la
qualit de commerant est usurpe et que la runion dune clientle commerciale relve galement de
l anti-droit .

Le statut associatif na pas vocation constituer un mode normal dexercice dune activit
commerciale, sauf perdre son identit et ses spcificits(46).
Le sort de lentreprise en cas de cessation des paiements de lassociation commerante

Le manteau associatif a pu tre choisi pour abriter et donner une couverture juridique
lexploitation florissante dune entreprise de nature commerciale. On vient de voir quelles privations
rsultent dun tel choix dhabillage. Mais lentreprise un temps prospre peut se voir dans
limpossibilit de faire face lchance. Souvre alors une procdure de redressement judiciaire
applicable par hypothse lassociation en tat de cessation des paiements en sa double qualit de
commerant (au moins de fait) et de personne morale de droit priv (art. 2 de la loi du 25 janv.
1985)(47). La procdure a pour premire finalit la sauvegarde de lentreprise ainsi que le maintien de
lactivit (art. 1er de la loi 1985).

Or lentreprise a conquis irrgulirement la qualit de commerant et lactivit commerciale est
accomplie illicitement par lassociation. Il serait logique quune telle situation rejaillisse sur lissue de
la procdure en limitant la palette des options offertes au tribunal de commerce. Normalement la
juridiction ne devrait pas adopter un plan de redressement retenant la continuation de lentreprise par
lassociation exploitante : la situation est contraire au droit, il serait paradoxal de ne pas saisir
loccasion de purger lillicite en interdisant la perptuation dune profession conduite contrairement
la norme. Rien ninterdit en revanche, indpendamment de la liquidation judiciaire, dopter pour la
cession des actifs de lentreprise un repreneur autre quune association : la dcision de justice ne
devrait pas donner la main ce qui demeure une bvue juridique : lassociation objet commercial.

Avec la prsentation de ces solutions - plus ou moins bien affirmes en jurisprudence - nous avons
remarqu que les associations commerciales se voyaient prives des privilges et avantages que le droit
commun accorde lordo mercatorum. Lentit associative existe, mais le statut de faveur reconnu aux
commerants lui est refus. On peut se demander sil convient daller plus loin et si des sanctions plus
mutilantes telles que la nullit sont envisageables.
()

2. Le Droit spcial : la reconnaissance de lassociation commerciale de spectacle sportif


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La matire sportive, si elle intresse une marge importante de la population, a permis au
lgislateur de se livrer des exprimentations tmoignant de la fragilit des frontires entre les
diffrents modles de groupements. Primitivement les groupes sportifs avaient essentiellement pour
objet laccomplissement dactivits ludiques dans le domaine de lathltisme, de la natation, de la
course ou des jeux collectifs...

Ils avaient pour vocation de permettre aux personnes daccomplir lactivit sportive, individuelle
ou collective, correspondant leur got. La figure juridique de lassociation correspondait - et
correspond toujours - parfaitement au dveloppement des clubs amateurs.

Ce ne fut que de manire insensible et progressive que lactivit sportive se transformt dactivit
dsintresse circonscrite un cercle troit, en un ensemble de vaste envergure faisant de la
manifestation sportive une exhibition, un spectacle public o les joueurs se transforment en acteurs
professionnels rmunrs donnant une reprsentation des spectateurs rmunrateurs.

Or les clubs sportifs ayant subi une telle mtamorphose commerciale avaient continu conserver
la vieille structure associative, vtement manifestement inadquat pour laccomplissement
doprations ncessitant lapport de capitaux considrables pour satisfaire des cots de
fonctionnement exorbitants. Do indlicatesses, oprations douteuses et cessation des paiements. Le
lgislateur devait trancher ; cdant aux exigences des milieux sportifs influents, il le fit sans nettet,
imposant toutefois labandon du support association Loi 1901 lors du dpassement de certains seuils.

a) Lorsquune association sportive participe habituellement lorganisation de manifestations
sportives payantes, procurant des recettes dun montant suprieur 2 500 000 francs et quelle
emploie des sportifs contre des rmunrations dont le montant global excde le chiffre de 2 500 000
francs (L. du 16 juillet 1984 relative lorganisation et la promotion des activits sportives, renvoyant
au D. du 11 mars 1986), elle devait pour la gestion de ces activits incontestablement
commerciales(68) constituer une socit anonyme (une socit objet sportif ou une socit
dconomie mixte sportive locale ).

Face une rsistance des milieux sportifs, la loi du 7 dcembre 1987 revint partiellement en
arrire dispensant les clubs professionnels dadopter la forme de socit anonyme, la condition
imprative de soumettre lassociation organisatrice des obligations strictes (statut des dirigeants,
tenue dassembles annuelles, approbation des comptes, art. 11-1, L. du 16 juill. 1984, D. du 16 janv.
1990).

Linnovation est de taille : dans un domaine spcifique (le spectacle sportif denvergure), le club
sportif pouvait conserver le statut primitif quil dtenait lpoque de lamateurisme pour poursuivre
en toute lgalit des activits commerciales.

Par drogation au droit commun associatif, un groupement loi 1901 pouvait continuer
poursuivre un objet socitaire de nature purement commerciale(69) et acqurir ainsi lgitimement la
pleine qualit de commerant.

La drogation subsiste, mme si son domaine a t fortement rduit par la loi du 13 juillet 1992.
Dsormais, ds que les seuils lgaux sont atteints(70), lassociation de spectacles sportifs doit faire
rgir ses activits par une socit anonyme - objet sportif ou dconomie mixte - , le club ne
conservant que lanimation du secteur amateur ainsi que laspect traditionnel de promotion
dactivits physiques ne donnant pas lieu entres payantes.

La loi inscrit cependant une exception, dispensant de lobligation de constituer une socit
anonyme, maintenant ainsi la figure originale de lassociation sportive commerante au profit des
groupements statuts renforcs, tant que leurs comptes annuels ne prsentent pas de perte pendant
deux exercices. Mme si leur nombre est assez mince, fonctionnent en France, en toute lgalit, des
associations ayant la qualit de commerant(71).

b) Quant la situation des clubs sportifs se situant en de des seuils rglementaires, tout en se
livrant des manifestations payantes, leur situation demeure incertaine : les uns peuvent conserver le
statut dassociation, conformment au droit commun jurisprudentiel, du moment que lobjet principal
demeure lexercice du sport amateur, mme si elles organisent des manifestations payantes

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pisodiques. Les autres groupements, ayant un objet sportif professionnel prdominant, devraient a
fortiori pouvoir dtenir licitement la qualit de commerant ; certes la drogation ne vaut que pour les
associations statuts renforcs excdant les seuils. Mais ne serait-il pas paradoxal de refuser la
reconnaissance de la commercialit aux associations recettes infrieures, alors que les grands clubs
vertueux sen voient reconnatre le bnfice ?
()

(1) E. Alfandari, La libert dassociation, in Droits et liberts fondamentaux, Dalloz, 2 dition, p. 215.
(2) Antrieurement la L. 4 janv. 1978.
(3) Cf. la bibliographie relative aux associations ayant une activit commerciale, Rev. Socits 1995.
788.
(4) Ch. Freyria, Libres propos sur la responsabilit civile de la gestion dune entreprise, Mlanges
Boyer, p. 186.
(5) Cf. F. Sarda, De linterdiction la prolifration des groupements, Travaux Association H.
Capitant, t. XLV, 1994, p. 55.
(6) Cf. Y. Guyon, Dvelopper la concurrence, Cahiers de droit de lentreprise, 2/1995, p. 22.
(7) J.-M. Do Carmo, Les associations et le commerce au regard du droit commercial, Petites affiches 7
juill. 1995.
(8) Bull. civ. 1985. IV. 59.
(9) La rponse ministrielle relative aux activits dorganisation de voyages et de sjours dispense de
lagrment de tourisme dlivr par ladministration les associations et organismes sans but lucratif qui
nont pas pour objet lorganisation de voyages et qui ne se livrent cette opration qu titre
occasionnel au profit de leurs adhrents ; Rp. min., JOANQ, 9 sept. 1996, cit in Dalloz Affaires, n
39/1996, p. 1252.
(10) Com. 25 nov. 1958, Bull. civ. 1958. III, n 400 (bal annuel organis par le Sport Olympique
Carcassonnais : une association peut faire des actes de commerce la condition que ces actes ne soient
pas habituels) ; Com. 13 mai 1970, D. 1970. 644, note X. L. (comit des ftes ayant organis 6 bals
payants dans lanne, le juge du fond en apprcie souverainement la non-habitude et le caractre
exceptionnel).
(11) Un D. 8 aot 1996, permet aux groupements sportifs agrs douvrir dans la limite de dix
autorisations annuelles un dbit de boissons dans les installations sportives, JO 10 aot. Recherche de
convivialit autour de la buvette et ncessit de se procurer ainsi quelques recettes. Faveur maintenant
revendique par les associations culturelles...
(12) Lassociation qui se livre des oprations titre lucratif, selon les modalits analogues celles du
secteur concurrentiel, doit acquitter TVA., IS et TP : cf rponse ministrielle, JOSQ 19 sept. 1996, in
Dalloz Affaires 1996, n 39, p. 1268.
(13) Cf. A. Chappert. La fiscalit des organismes sans but lucratif, Defrnois 1996, art. 36298, p. 507.
(14) Cf. M. Malaurie, Plaidoyer en faveur des associations, D. 1992. Chr. 274, jurispr. cite, note 16.
(15) Com. 17 mars 1981 (admission des livres de commerce dun crancier pour faire la preuve de la
livraison de produits de boucherie linstitut musulman de la mosque de Paris), Rev. Socits 1992.
124, note G. Sousi.
(16) T. com. Paris, 9 janv. 1994, Gaz. Pal. 27 juill. 1994, RTD com. 1994. 749, obs. Alfandari et Jeantin
; CA Paris, 3 fvr. 1995, JCP 1995, d. E. pan. 390, obs. Guyon (secte exerant une activit comparable
celle dun diteur ou dun vendeur de matriels) ; CA Toulouse, 19 dc. 1995, Petites affiches 5 mai
1997, note J.-M. Do Carmo Silva, activit dagences de voyages.
(17) Nature exclusive, pas forcment. Rien nindique que ces associations qui se voient appliquer au
moins pour partie le statut des commerants ne continuent pas galement pour le secteur dactivits
relevant de la vie civile bnficier du rgime de droit commun. On imagine mal la mosque de Paris
au regard de lactivit religieuse et cultuelle relever exclusivement de la loi commerciale. Ces
associations, linstar des personnes physiques, auront une double vie : dune part une vie civile les
faisant relever du Droit civil ; dautre part une activit commerciale habituelle, pour laquelle elles
relvent du Droit commercial. Cest le mlange des genres qui fait difficult et fait du mme
groupement une entit deux faces ; Cf. Lise Casaux, La Pluractivit, Bibl. droit priv, t. 231, LGDJ.
(18) Thse Bqu, Thorie gnrale de la spcialit des personnes morales, Grenoble, 1908, p. 49.
(19) Le raisonnement valant par identit de raison pour le majeur en tutelle.
(20) Y. Guyon, Le monde associatif, Defrnois 1996, 1re partie, p. 1320.
(21) libral : E. Alfandari, Droits et liberts, ouvrage collectif prc., n 462 ; du mme auteur, Droit des
Affaires, Litec, n 267.
(22) J.-Cl. com., fascicule 50, n 59 s. par J. Vallansan.

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(23) P. Bzard, La notion dactivit conomique et les groupements pouvant avoir une activit
conomique, Travaux association H. Capitant, t. XLV, 1994, Les groupements, p. 413.
(24) Com. 6 juill. 1993, D. 1993 IR. 219.
(25) M. Malaurie, op. cit., D. 1992. Chr. 276, M. Pdamon, Droit commercial,Dalloz, 1994, n 115, Y.
Guyon, op. cit., Defrnois 1996, 1re partie, p. 1319.
(26) Cf. H. Ripert, Le principe de spcialit, thse, Paris, 1906, p. 5.
(27) De mme que lartisan nest pas commerant.
(28) La loi du 1er mars 1984, article 29 bis, prvoit cependant la prsence dun commissaire aux
comptes dans les associations recevant des subventions publiques ; ltablissement de documents
comptables, est galement impose. V. galement les art. 27 et 28 pour les personnes morales de droit
priv non commerantes.
(29) Cf. Aubry et Rau, Droit civil franais, 7e d., Litec, 1975, t. VI, n 71. Les associations peuvent
faire... mme des actes de commerce par nature, pourvu quelles ne les fassent pas habituellement,
dans des conditions qui, sil sagissait dun simple particulier ou dune socit civile, feraient de ceux-ci
des commerants ; H. Blaise, Esquisse de quelques ides sur la place des associations dans lactivit
conomique, Etudes Houin, 1985. 49 s. ; Cf. Demogue, Capacit dacqurir des associations dclares,
RTD civ. 1931. 8. Adde, Le principe de spcialit lgale oppos au parti politique usant de la libert
syndicale pour constituer sous le couvert dun syndicat une section partisane au sein dune entreprise
ou dun service public : A. Jeammaud, Fraus omnia corrumpit, D. 1997. Chr. 19.
(30) Cf. obs. Y. Guyon, Rev. socits 1996. 119, sous avis Conseil concurrence, 7 nov. 1995.
(31) Crim. 10 juin 1991, B. 246, D. 1991 IR. 228 (linterdiction... ne tend nullement assurer le respect
du pacte social, mais protger la libert de la concurrence contre une pratique de nature en
compromettre le jeu normal ; association de randonnes vendant de faon habituelle des cartes
gographiques, laquelle est exempte de charges fiscales et reoit dimportantes subventions ;
recevabilit de laction civile exerce par une socit vendant des cartes assujettie lI.S. et la taxe
professionnelle ; activit para-commerciale illicite. Crim. 19 oct. 1992, Rev. socits 1993. 625, note
Sousi, Bulletin Joly 1993. 221, note Mayaud et Sousi (association se livrant des oprations lucratives
de type commercial : prestations tarifes de caractre sportif, sauna, bronzage, ouvertes des non-
adhrents).
(32) Beque, Thorie gnrale de la spcialit des personnes morales, thse prcite.
(33) De mme que le principe de spcialit lgale interdit aux socits civiles de se livrer au commerce.
(34) La solution vaut, tout dabord, pour les associations qui ouvertement et titre principal et
habituel accomplissent des actes de commerce mais elle concerne galement lassociation qui mne de
front des activits de nature distincte, une activit civile - correspondant le plus souvent lobjet
statutaire - (ainsi une activit de type culturel), paralllement une activit commerciale (de ventes, de
transports, de prestations de services) ayant une ampleur telle quil est impossible de la rattacher
lobjet statutaire au titre de laccessoire civil.
(35) J-F. Kamdem, Rflexions sur le registre du commerce et les associations exerant une activit
conomique, D. 1996. Chr. 213.
(36) Rp min, JO, AN, 25 mars 1991, p. 1187 ; RTD com. 1991. 412, obs. Alfandari et Jeantin ; RTD
com. 1991. 377, obs. J. Derrupp.
(37) Com. 1er mars 1994, RTD com. 1994. 474, obs. Derrupp et 746, obs. Alfandari et Jeantin ; Com.
15 nov. 1994, D. 1994. IR. 269, Petites affiches 26 juill. 1995, p. 47, obs. D. Gibirila, RTD com. 1995.
155, obs. Alfandari et p. 385, obs. Derrupp, rejetant pourvoi contre Paris, 12 nov. 1992, Dr. soc. 1993,
n 25, obs. Bonneau, RTD com. 1993. 681, obs. Alfandari et Jeantin.
(38) Sous rserve du cas des associations exerant une activit conomique, dsireuses dmettre des
obligations, pour lesquelles limmatriculation au RCS conditionne la dite mission, art. 3 L. 11 juill.
1985.
(39) Com. 1er mars 1994, Defrnois 1994, art. 35881, 1re p., p. 1038, obs. H. Hovasse ; D. 1994. 528,
note Coutant, Rev. socits 1994. 502, obs. Guyon.
(40) En revanche, les associations peuvent tre inscrites au Rpertoire des Mtiers : RTD com. 1995.
155, obs. Alfandari. Lactivit artisanale tant civile, lassociation le demeure galement.
(41) Com. 19 janv. 1988, Bull. civ. 1988. IV. 33, Rev. socits 1988. 565, obs. Castro ; RTD com. 1988.
420, obs. J. Derrupp et 465, obs. Alfandari et Jeantin ; Defrnois 1988. 594, obs. J. Honorat.
(42) Obs. Mme Behar Touchais, v Association,Dalloz, n 278.
(43) Paris, 7 mars 1989, JCP 1989, d. E. I. 18374 ; JCP 1990, d. E. II. 15923, n 52, obs. Monger,
RTD com. 1989. 491, obs. Alfandari et Jeantin (mais lassociation semblait avoir un objet civil).
(44) Sauf exploiter un tablissement denseignement, art. 2-1, D. 30 sept. 1953.
(45) Contra. Lyon, 1er mars 1972, Gaz. Pal. 1972. 1. 417 accordant le bnfice du statut une
association danciens combattants donnant un fonds de commerce dhtellerie en location-grance.

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(46) Rp. min. ngative, JO, AN., 25 mai 1992, JCP 1992. V. 87.
(47) C. Saint Alary-Houin, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, n 337.
()
(68) Activits lucratives, habituelles, de spectacles sportifs en faveur dune clientle.
(69) C. Gerschel, Les groupements sportifs professionnels : aspects juridiques, Bibliothque droit
priv, t. 243, LGDJ, n 481.
(70) Le ministre des sports exerce un contrle destin vrifier si persistent les conditions
ncessaires au maintien de la drogation, D. 18 mars 1993.
(71) Cf. Gerschel, Le statut juridique des socits sportives, Rev. socits 1994. 671.


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FICHE N4

LE STATUT DU COMMERCERCANT


Le statut des commerants (2
me
partie : chapitre I)

II / Exercices

1) Travail partir de la jurisprudence.

Pour les arrts de la Cour de cassation, vous prsenterez la question de droit et la rponse qui

2) Cas pratique.

De retour de vacances, aprs avoir parcouru la route des vins en Alsace, Monsieur Danielou
souhaite se lancer dans la commercialisation de vins. Rien nest encore dcid, il vient vous
voir pour obtenir quelques renseignements juridiques.
a) Monsieur Danielou se demande comment on fait savoir que lon devient
commerant.
b) Se lancer dans les affaires lui fait un peu peur. Il pourrait y perdre toute sa fortune !
Il aimerait au moins que lappartement quil occupe avec son pouse soit labri .
Est-ce possible ?

3) Plan de commentaire darticle : Lintroduction, les chapeaux et transitions doivent tre
entirement rdigs. Le contenu des parties et sous-parties doit tre clairement prsent.

Commentez les deux premires phrases de larticle L. 123-7 du Code de commerce :
Limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de
commerant. Toutefois, cette prsomption nest pas opposable aux tiers et administrations
qui apportent la preuve contraire .

III / Documents

La libert dentreprendre

Conscration de la libert dentreprendre (Document 1 : Dcision du Conseil Constitutionnel
du 16 janvier 1982 D. n81-132, J.O. du 17 janvier 1982, p.1982.)

Les incompatibilits

Pratique du commerce et statut de fonctionnaire (Document 2 : Cass. Com., 30 janvier 1996,
Bull. civ., IV, n30)

Le registre du commerce et des socits

Consquence du dfaut dimmatriculation au R.C.S. (Document 3 : Cass. Com., 25 mars 1997,
Bull. civ., IV, n83, p.72 ; note A. Honorat, Rec. Dalloz, 1997, som. com., p.311.)

La comptabilit

Le rle de preuve des documents comptables (Document 4 : Cass. Com., 18 fvrier 1992, Bull.
civ., IV, n77, p.56.)

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DOCUMENTS

Document 1 : Dcision du Conseil Constitutionnel du 16 janvier 1982 (extrait)

Vu la Constitution ;
Vu lordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel,
notamment les articles figurant au chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;

I - Sur la procdure lgislative :
()
II - AU FOND :
Sur le principe des nationalisations :

13. Considrant que larticle 2 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789
proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance
loppression ; que larticle 17 de la mme Dclaration proclame galement : La proprit
tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv si ce nest lorsque la ncessit
publique, lgalement constate, lexige videmment et sous la condition dune juste et
pralable indemnit ;

14. Considrant que le peuple francais, par le rfrendum du 5 mai 1946, a rejet un projet de
Constitution qui faisait prcder les dispositions relatives aux institutions de la Rpublique
dune nouvelle Dclaration des droits de lhomme comportant notamment lnonc de
principes diffrant de ceux proclams en 1789 par les articles 2 et 17 prcits.

15. Considrant quau contraire, par les rfrendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre
1958, le peuple franais a approuv des textes confrant valeur constitutionnelle aux
principes et aux droits proclams en 1789 ; quen effet, le prambule de la Constitution de
1946 raffirme solennellement les droits et les liberts de lhomme et du citoyen consacrs
par la Dclaration des droits de 1789 et tend seulement complter ceux-ci par la
formulation des principes politiques, conomiques et sociaux particulirement ncessaires
notre temps ; que, aux termes du prambule de la Constitution de 1958, le peuple franais
proclame solennellement son attachement aux droits de lhomme et aux principes de la
souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la dclaration de 1789, confirme et
complte par le Prambule de la Constitution de 1946 .

16. Considrant que, si postrieurement 1789 et jusqu nos jours, les finalits et les
conditions dexercice du droit de proprit ont subi une volution caractrise la fois par
une notable extension de son champ dapplication des domaines individuels nouveaux et
par des limitations exiges par lintrt gnral, les principes mmes noncs par la
Dclaration des droits de lhomme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne
le caractre fondamental du droit de proprit dont la conservation constitue lun des buts de
la socit politique et qui est mis au mme rang que la libert, la sret et la rsistance
loppression, quen ce qui concerne les garanties donnes aux titulaires de ce droit et les
prrogatives de la puissance publique ; que la libert qui, aux termes de larticle 4 de la
Dclaration, consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui, ne saurait elle-mme
tre prserve si des restrictions arbitraires ou abusives taient apportes la libert
dentreprendre ;

17. Considrant que lalina 9 du prambule de la Constitution de 1946 dispose : Tout bien,
toute entreprise dont lexploitation a ou acquiert les caractres dun service public national
ou dun monopole de fait doit devenir la proprit de la collectivit ; que cette disposition na

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ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables aux oprations de nationalisation les
principes susrappels de la Dclaration de 1789 ;

18. Considrant que, si larticle 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les
nationalisations dentreprises et les transferts dentreprises du secteur public au secteur
priv, cette disposition, tout comme celle qui confie la loi la dtermination des principes
fondamentaux du rgime de la proprit, ne saurait dispenser le lgislateur, dans lexercice
de sa comptence, du respect des principes et des rgles de valeur constitutionnelle qui
simposent tous les organes de ltat.

19. Considrant quil ressort des travaux prparatoires de la loi soumise lexamen du
Conseil constitutionnel que le lgislateur a entendu fonder les nationalisations opres par
ladite loi sur le fait que ces nationalisations seraient ncessaires pour donner aux pouvoirs
publics les moyens de faire face la crise conomique, de promouvoir la croissance et de
combattre le chmage et procderaient donc de la ncessit publique au sens de larticle 17 de
la Dclaration de 1789 ;

20. Considrant que lapprciation porte par le lgislateur sur la ncessit des
nationalisations dcides par la loi soumise lexamen du Conseil constitutionnel ne saurait,
en labsence derreur manifeste, tre rcuse par celui-ci ds lors quil nest pas tabli que les
transferts de biens et dentreprises prsentement oprs restreindraient le champ de la
proprit prive et de la libert dentreprendre au point de mconnatre les dispositions
prcites de la Dclaration de 1789 ;
()

Dcide :

Art 1er : Sont dclares non conformes la Constitution les dispositions des articles 4, 6, 16,
18, 30 et 32 de la loi de nationalisation, ainsi que celles nonces, larticle 13-I, par les mots
: "Les banques dont la majorit du capital social appartient directement ou indirectement
des socits de caractre mutualiste ou coopratif".

Art 2 : Les dispositions des articles 6, 18 et 32 de la loi de nationalisation ne sont pas
sparables de lensemble de cette loi.

Art 3 : La prsente dcision sera publie au Journal officiel de la Rpublique franaise.

Document 2 : Cass. Com., 30 janvier 1996

Sur le moyen unique, pris en ses six branches :

Attendu quil rsulte des nonciations de larrt confirmatif attaqu (Paris, 5 octobre 1993)
que, par acte des 18 et 19 juin 1986, la socit Restaurant de lAbbaye a donn en location-
grance un fonds de commerce M. Elie Sarfati et son pouse, Mme Colette Sarfati ; que M.
Sarfati ayant t mis en liquidation judiciaire, la socit loueuse a assign Mme Sarfati en
paiement de diverses dettes affrentes lexploitation du fonds ;

Attendu que Mme Sarfati reproche larrt davoir accueilli cette demande, alors, selon le
pourvoi, dune part, quen ltat de la contestation leve par Mme Sarfati de la qualit de
grante de la socit Restaurant de lAbbaye de Mme Lefevre la date de lassignation du 22
janvier 1990, la cour dappel, en se bornant affirmer pour dire rgulire lassignation que
Mme Lefevre tait effectivement grante, sans autrement indiquer de quel lment du dossier
ou de la procdure elle dduisait une telle affirmation, a entach sa dcision dun dfaut de
motifs, en violation de larticle 455 du nouveau Code de procdure civile ; alors, dautre part,

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quil rsulte de larticle 2 de la loi du 20 mars 1956, que le locataire-grant a la qualit de
commerant et de larticle 11 de la mme loi, que tout contrat de location-grance ne
remplissant pas les conditions prvues par cette loi est nul, de nullit absolue ; quil rsulte
par ailleurs des dispositions des articles 1er et suivants du dcret-loi du 29 octobre 1936 et de
larticle 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut gnral de la fonction publique quun
fonctionnaire de lEtat ne peut avoir la qualit de commerant et donc tre locataire-grant
dun fonds de commerce ; que, ds lors, en laissant sans rponse le moyen des conclusions de
Mme Sarfati, tir de la nullit absolue du contrat du fait de sa qualit de fonctionnaire du
ministre de lIndustrie, laquelle tait tablie et non conteste, la cour dappel a viol larticle
455 du nouveau Code de procdure civile ; alors, encore, quen refusant de dclarer nul le
contrat de location-grance auquel est intervenue Mme Sarfati, fonctionnaire du ministre de
lIndustrie, la cour dappel a viol les articles 2 et 11 de la loi du 20 mars 1956, ensemble les
articles 1er et suivants du dcret-loi du 29 octobre 1936 et larticle 25 de la loi du 13 juillet
1983 portant statut gnral de la fonction publique ; alors, au surplus, quil rsulte de larticle
49 de la loi du 24 juillet 1966 que seul le grant dune socit responsabilit limite, qui
peut tre choisi en dehors des associs, a qualit pour engager la socit lgard des tiers ;
que, ds lors, en dcidant que le contrat de location-grance ne pouvait tre annul au motif
quil avait t sign par chacun des associs, la cour dappel sest dtermine par une
considration inoprante, faute davoir constat que le contrat avait t sign par le grant ou
que celui-ci ft lun des associs ; quelle a ainsi priv sa dcision de base lgale au regard du
texte susvis ; alors, de surcrot, que le contrat de location-grance dans lequel le locataire-
grant ne peut lgalement avoir la qualit de commerant, ce qui est le cas dun fonctionnaire
de lEtat, est entach dune nullit absolue qui ne peut tre couverte ; que, ds lors, en
retenant, pour dire valable le contrat de location-grance litigieux, que Mme Sarfati lavait
excut sans rserve, la cour dappel a viol les articles 2 et 11 de la loi du 29 mars 1956 ;
()

Mais attendu, en premier lieu, quaprs avoir examin et analys les lments de preuve qui
lui taient soumis, le Tribunal a dcid que Mme Lefevre avait la qualit de grante de la
socit Restaurant de lAbbaye la date de lassignation ; que Mme Sarfati stant borne,
dans ses conclusions, affirmer le contraire, sans invoquer dautres moyens ni produire
dautres pices que ceux qui avaient t prsents devant les premiers juges, la cour dappel a
motiv sa dcision en adoptant sur ce point les motifs du jugement entrepris ;

Attendu, en deuxime lieu, que, par motifs adopts, la cour dappel a dcid bon droit que,
si la qualit de fonctionnaire est incompatible avec celle de commerant, cette incompatibilit
ne peut tre invoque par un fonctionnaire, qui a pris un fonds de commerce en location-
grance, pour se soustraire ses obligations contractuelles ;

Attendu, en troisime lieu, que, par motifs adopts, la cour dappel a retenu que la socit
Restaurant de lAbbaye tait reprsente par sa grante, Mme Lefevre, lors de la conclusion
du contrat litigieux ; quelle a ainsi lgalement justifi sa dcision ;
()

Do il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.

Document 3 : Cass. Com. 25 mars 1997, note A. Honorat.

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :


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Attendu, selon larrt attaqu (Bourges, 26 septembre 1994), que Mme Jollin qui a gr, en
socit cre de fait, un fonds de commerce de bijouterie de 1985 1989, a dclar le 19
fvrier 1993 son tat de cessation des paiements ;

Attendu que Mme Jollin fait grief larrt davoir refus de ladmettre au bnfice du
redressement judiciaire au motif, selon le pourvoi, quelle ne justifiait pas avoir t en tat de
cessation des paiements lpoque de sa gestion, alors, dune part, que la cessation des
paiements est apprcie au jour o statue la juridiction, mme en cause dappel ; quen se
plaant au moment o Mme Jollin grait le fonds de commerce pour apprcier si elle tait en
tat de cessation des paiements, la cour dappel a viol larticle 3 de la loi du 25 janvier 1985,
et alors, dautre part, et en tout tat de cause, que tout jugement doit tre motiv peine de
nullit ; que, pour dbouter Mme Jollin de sa demande dadmission au bnfice du
redressement judiciaire, la cour dappel sest borne noncer que lintresse ne justifiait
pas avoir t en tat de cessation des paiements au moment de sa gestion ; quen statuant
ainsi, sans procder une analyse, mme sommaire, des pices verses aux dbats par Mme
Jollin, la cour dappel a viol les articles 455 et 458 du nouveau Code de procdure civile ;
Mais attendu que, selon larticle 65, alina 1er, du dcret du 30 mai 1984, la personne
assujettie immatriculation au registre du commerce qui na pas requis cette dernire
lexpiration dun dlai de 15 jours compter du commencement de son activit ne peut se
prvaloir, jusqu immatriculation, de la qualit de commerant, tant lgard des tiers que
des administrations publiques ;

Attendu que larrt a relev que Mme Jollin, personne physique, na jamais t inscrite au
registre du commerce ; quil en rsulte quelle ne pouvait tre sur sa demande, admise au
bnfice du redressement judiciaire ; que par ce motif de pur droit, substitu ceux errons
de la cour dappel, larrt se trouve lgalement justifi ; que le moyen ne peut tre accueilli en
aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.

Une personne physique qui na jamais t inscrite au registre du commerce ne peut tre sur
sa demande admise au bnfice du redressement judiciaire de la socit cre de fait quelle a
gre par Adrienne Honorat, Rec. Dalloz, 1997, som. com., p.311.

Cet arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation mrite dtre signal car,
pour la premire fois, notre connaissance, il nonce que le grant dune socit cre de fait
pour exploiter un fonds de commerce de bijouterie nayant jamais t inscrit lui-mme au
registre du commerce ne peut, sur sa demande, tre soumis une procdure de redressement
judiciaire.

La solution rejoint la position que la Chambre commerciale a adopte lgard du
commerant radi du registre du commerce (10 oct. 1995, Bull. civ. IV, n 228 ; D. 1996,
Somm. p. 86, obs. A. Honorat).

Tant la personne physique non immatricule au registre, mme sil sagit du grant (ou
dun associ) dune socit cre de fait pour exploiter un fonds de commerce, que le
commerant radi du registre du commerce ne peut demander lui-mme sa mise en
redressement judiciaire en dposant son bilan ; la procdure ne peut-tre ouverte par le
tribunal(1) que sur assignation dun crancier ou sur saisine doffice ou linitiative du
procureur de la Rpublique, condition bien videmment que soient prouves la fois la
qualit de commerant et la cessation des paiements de lintress.


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Dans lhypothse concernant le commerant radi du registre du commerce, la solution
se fonde sur labsence de renvoi, dans le dernier alina de lart. 17 de la loi de 1985, lart. 3
de la mme loi, seul lart. 4 qui vise les autres modes de saisine du tribunal tant
expressment cit dans le texte.

Pour les personnes physiques non immatricules, lattendu de principe de la Chambre
commerciale sappuie sur lart. 65, al. 1er, du dcret du 30 mai 1984 selon lequel la personne
assujettie immatriculation au registre du commerce, qui na pas requis cette
immatriculation lexpiration dun dlai de quinze jours compter du commencement de
son activit, ne peut se prvaloir jusqu immatriculation de la qualit de commerant tant
lgard des tiers que des administrations publiques.

Mais ce texte ajoute aussitt : cette personne ne peut toutefois invoquer son dfaut
dinscription au registre pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes
cette qualit .

Cest pourquoi lon peut se demander - et cela est un vieux dbat qui sest trouv
ractualis pour la liquidation judiciaire par le fameux art. 169 de la loi du 25 janv. 1985 - si
la soumission une procdure collective constitue rellement un bnfice pour les
dbiteurs comme laffirme la Chambre commerciale dans larrt ci-dessus recueilli ou si elle
nest pas plutt une forme de responsabilit, le redressement ou la liquidation judiciaire
pouvant entraner des sanctions personnelles et pnales fort graves.

Il est vrai que dans la plupart des cas linitiative dun crancier, du procureur ou mme
du tribunal accompagnera ou suivra celle du dbiteur non immatricul, puisque ces deux
derniers au moins auront eu connaissance de la situation par la dmarche du dbiteur.

Document 4 : Cass. Com., 18 fvrier 1992

Sur le moyen unique, pris en ses deux premires branches :

Vu larticle 17 du Code de commerce ;

Attendu que, pour condamner M. Denis payer le prix de gnisses que M. Eymat prtendait
lui avoir vendues et que M. Denis contestait avoir achetes, larrt attaqu retient que, si M.
Eymat ne produit aucun contrat ni aucun bon de livraison, et si les factures produites par M.
Eymat ne constituent pas une preuve suffisante de la vente en raison des circonstances de
leur tablissement, la preuve dune obligation entre commerants peut rsulter de la
comptabilit dune partie, et que M. Eymat produit le livre de ses ventes de bestiaux sur
lequel figurent celles par lui allgues ;

Attendu quen se dterminant ainsi, sans rechercher, ainsi quelle y tait invite, si le livre
comptable invoqu par M. Eymat tait rgulirement tenu, la cour dappel na pas donn de
base lgale sa dcision ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs du moyen :
parties, par la cour dappel de Bordeaux ; remet, en consquence, la cause et les parties dans
ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour
dappel de Poitiers.


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FICHE N5
LENCADREMENT DE LACTIVITE COMMERCIALE


Lencadrement de lactivit commerciale (2
me
partie : chapitre II)

II / Exercices

1) Travail partir de la jurisprudence. Pour les arrts de la Cour de cassation, vous
prsenterez la question de droit et la rponse qui y est apporte par la juridiction saisie.

2) Lecture attentive de la doctrine insre dans la fiche.

3) Rsoudre le cas pratique infra

4) Interrogation sur lensemble du programme dj vu (cours et travaux-dirigs).

Cas pratique

M. Rigo est libraire Epinay. Il a dcid de se rendre Superauclerc - une grande surface
prs de sa librairie pour acheter les cadeaux de nol de ses enfants. Il dcouvre alors une
promotion sur le matriel informatique. Il en profite pour acheter un ordinateur plus rcent
pour sa librairie. Le stock dordinateur correspondant au modle voulu par M. Rigo tant
puis, il est convenu que celui-ci pourra venir chercher son ordinateur dbut janvier, lors du
prochain arrivage. Nanmoins, pour pouvoir profiter de la promotion, M. Rigo paie
lordinateur ds prsent.

Or, il savre que le modle dordinateur dsir ne peut tre dlivr la date convenue, car le
fabricant est en rupture de stock. Furieux, M. Rigo demande la livraison immdiate de
lordinateur ainsi quune compensation financire en raison du retard. Le grant de
Superauclerc refuse. Il prtend que le retard de lordinateur nest pas si grave que cela. M.
Rigo sadresse vous pour savoir devant quelle juridiction assigner la socit Superauclerc.

III / Documents

Les tribunaux de commerce

Document 1 : La rforme des tribunaux de commerce : remises en ordre par A. Bernard,
Dalloz 1999, chron. p.403.

Larbitrage

Le recours contest larbitrage (Document 2 : Larbitrage Tapie dune lgalit
douteuse , selon le dput Courson, article de LExpress, publi sur le site du journal le
03/09/08.)

Autonomie de la clause compromissoire (Document 3 : Cass. Com., 9 avril 2002, Bull.
civ., IV, n69, p.72.)

Larbitre statuant en amiable compositeur (Document 4 : Cass. Civ. 2
me
, 15 fvrier 2001,
Dalloz 2001.2780, note N. Rontchevsky.)

Les voies de recours (Document 5 : Cass. Civ. 2
me
, 29 mars 1995, Dalloz 1996, jurispr.
p.153, note E. Bolard.)

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Document 1 : La rforme des tribunaux de commerce : remises en ordre, par Alain Bernard
professeur luniversit de Pau et des pays de lAdour

Le dernier jeu la mode, le tir forain sur les figures de lEtat, procure une jouissance indniable,
provoque une grosse monte dadrline. Mais, destruction dune image paternelle, il saccompagne
aussi dune bonne dose dangoisse. Autant dire que le jeu de massacre, auquel nos princes eux-mmes
nous convient, voque le succs cinmatographique du sicle finissant : le naufrage du beau bateau.
Dans cette lutte de tous contre tous, les tribunaux de commerce et les professions judiciaires satellites
nchappent pas aux critiques.

Comment se droule le film des vnements ? Depuis le fond du Moyen Age, pour leurs affaires,
les commerants jugent les commerants (1). Les magistrats, les juges consulaires, accdent ces
fonctions par llection. Le caractre dmocratique de la dsignation leur sauve la tte la Rvolution
de 1789. La rforme judiciaire napolonienne ne touche pas aux tribunaux consulaires, le code de
commerce leur consacre entirement son livre IV et dernier. La contestation de cette juridiction de
commerants pour les commerants viendra poindre dans la doctrine la fin du XIXe sicle. Thaller
utilise trois arguments pour justifier la charge. Dabord lvolution rduirait le rle des usages comme
source du droit commercial alors que le droit se complique. Ensuite, les juges lus, simples amateurs,
laissent la ralit du pouvoir des auxiliaires qui noffrent pas beaucoup de garanties. Enfin, de grands
pays ngociants, Angleterre ou Etats-Unis, ne connaissent pas la dualit de juridiction et sen portent
assez bien. En face, Esmein ou Lyon-Caen, par exemple, soulignent leurs atouts. Les juges connaissent
bien et la pratique et le milieu. Ils rendent, depuis toujours, une justice rapide et peu coteuse. Enfin,
le recours devant la cour dappel permet de rparer les erreurs ventuelles.

Les termes du bilan cot/avantages sont clairement fixs et les flambes de fivre rformiste
puisent, au long du XXe sicle, dans ce rpertoire. Ainsi au moment du retour des dpartements de
lest la France. En 1871, lEmpire allemand y tablissait lchevinage. Autrement dit, la prsence dun
magistrat de carrire charg de prsider la juridiction aux cts de juges commerants lus. Malgr le
retour, le systme perdure et la question se pose de ltendre la France entire. Monte de
temprature encore au moment de la prparation des projets de rforme des procdures collectives au
dbut des annes 1980. Sous la menace dune dmission collective, le gouvernement temporise, tout
comme il le fait chaque fois quil redoute plus dinconvnients que davantages la rforme, mme
juge indispensable. Enfin, dans la priode la plus rcente, une srie daffaires lies, pour lessentiel,
aux procdures collectives, relance les ides de changement.

Loin de rechigner, les magistrats consulaires eux-mmes adhrent au projet rformiste. La
confrence gnrale des tribunaux de commerce runie du 23 au 25 oct. 1997 consacre son rapport la
modernisation des juridictions consulaires. Lchevinage constitue le seul point dachoppement et les
magistrats brandissent nouveau la menace de dmission. Malgr tout, laccord semble pouvoir se
faire avec le gouvernement (2). La constitution dune Commission denqute sur lactivit et le
fonctionnement des tribunaux de commerce par lAssemble nationale dpossde ces deux acteurs.
La commission dfraie la chronique par ses mthodes (3). Paralllement, le ministre des Finances et
celui de la Justice dsignent une Inspection charge dtablir un Rapport sur lorganisation et le
fonctionnement des tribunaux de commerce . Connus lun aprs lautre en juillet 1998, les rapports
dressent le tableau des insuffisances de cette institution et suggrent une srie de rformes. Dernier
pisode en date, le 14 oct. 1998, le gouvernement rend public un programme de rforme de la justice
commerciale et de lenvironnement juridique de lentreprise . Il promet la refonte de la carte
judiciaire, la mixit dans les tribunaux de commerce et la rforme du statut des juges consulaires.

Ainsi, les juridictions consulaires ont vcu des sicles dexistence paisible. Entre une droite qui ne
trouvait rien redire cette justice discrte et une gauche indiffrente ce tribunal de patrons pour les
patrons. Car ce qui frappe, au-del des critiques attendues contenues dans les rapports - depuis un
sicle, toujours le mme refrain - cest bien plutt le dsintrt de lEtat pour les tribunaux de
commerce, voire pour le droit commercial. Le constat tonne observer combien lEtat
interventionniste en matire conomique occupe de place dans les discours et les reprsentations en
France (I). Avec louverture des frontires, le retrait de lEtat du secteur industriel, la question de la
rforme de la justice commerciale revient sur lagenda politique (II).


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I. Le vil commerce

Par un trange paradoxe, le capitalisme nat dans la socit occidentale chrtienne o sopposent
Dieu et largent. Or, ce mpris de la richesse autorise lpanouissement dun ordre marchand (A). Par
la suite, lidologie anticapitaliste devient la forme moderne de ce mpris. LEtat et sa technocratie y
contribuent en rservant leurs faveurs lindustrie. Mais il se pourrait bien que louverture des
frontires renverse les hirarchies, que, paradoxalement, la crise de la justice commerciale sonne la
revanche et du commerce et du droit (B).

A.Lordre marchand

La socit du Haut Moyen Age promet un destin tragique aux commerants et aux usuriers,
surtout : rtir dans lenfer ternel. Jacques Le Goff (4) dcrit lEurope du Xe sicle comme le monde
de la violence sauvage . LEglise tente de faire rgner lordre par la terreur religieuse et rpand lidal
monastique : le contemptus mundi, le mpris du monde. La socit des hommes sorganise en trois
ordres. Les paysans assurent la subsistance de tous, les chevaliers les dfendent, les clercs les
gouvernent et les conduisent au salut. Cette socit trifonctionnelle, dcrite par Georges Dumzil,
exclut tous ceux qui ne produisent pas de biens matriels. Les vieux tabous des socits primitives
sajoutent encore. Tabou du sang, de la salet ou de largent frappant les mercenaires, les prostitues et
les marchands. Enfin, un autre critre de classement des professions honorables se fonde sur les sept
pchs capitaux. Alors lavarice condamne le ngociant, comme lhomme de loi dailleurs, occup
senrichir de la misre dautrui.

Lusurier, capitaliste de demain, connat un destin particulirement terrible : la damnation
ternelle, car il vend ce qui nappartient qu Dieu : le temps. De mme, les nouveaux intellectuels
de lpoque - en dehors des coles monastiques ils enseignent des tudiants dont ils reoivent un
paiement, la collecta - saint Bernard les fustige comme vendeurs, marchands de mots . Car ils
vendent la science qui, comme le temps, nappartient qu Dieu. La promotion du travail au XIIIe
sicle les sauve les uns et les autres. Car les hommes du Moyen Age voient dabord dans le travail une
pnitence, le chtiment du pch originel. Les intellectuels, et tout particulirement luniversit de
Paris, vont oeuvrer au renversement des valeurs. Le travail devient instrument de rachat et de salut.

Etonnement, lopprobre jet sur largent - il laisse ses traces dans les mentalits jusqu
aujourdhui (5) - contribue lpanouissement dun ordre marchand. En effet, dans les socits
traditionnelles, lconomie sencastre dans le social et lenrichissement nest pas un mobile daction.
Les proprits rendent dabord des services politiques : pouvoir de juger ou de battre monnaie par
exemple ; ou des services sociaux : la possession du domaine noble anoblit ; accessoirement
seulement, et comme par surcrot, des services conomiques. La rvolution de la socit de march va
consister riger lconomie en sphre autonome du monde social (6). La haine de largent et de
lusurier, le mpris pour le commerce et le marchand contribuent puissamment cette coupure
capitale. Lexclusion hors des professions honorables prdispose se sentir diffrent. ()

Ainsi va lhistoire. Lostracisme fulmin par la religion conduit une autonomie forte des
commerants. Le contemptus mundi, la fascination et la haine pour largent marquent des frontires
sociales et mentales et des hirarchies inscrites dans les corps et destines perdurer.

B. Quelle crise ?

La crise traverse par la justice commerciale, ne pourrait-on la lire comme une revanche et du
commerce et du droit, du droit commercial en tout cas ? Depuis des lustres, les juristes constatent, et
pour beaucoup dplorent, le dveloppement dun ordre public conomique dirigiste. Ils dcrivent un
Etat omniprsent et tout puissant, diablement interventionniste. Or, les rapports officiels montrent
plutt des pouvoirs publics longtemps indiffrents la justice commerciale et sans grande prise sur le
comportement des acteurs. Pour expliquer le paradoxe, il convient de se replacer dans le cadre de
louverture de lconomie et du dsengagement dune forme dEtat, marquant la transition vers une
autre forme de rgulation (11).

En effet, lopposition libralisme/interventionnisme renvoie des notions trop globables pour qui
veut dpasser les discours de propagande la vertu explicative limite. Il convient plutt, avec Pierre
Rosanvallon (12) de dsagrger cette notion dinterventionnisme et de distinguer trois formes dEtat

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moderne. L Etat souverain, de police ou de dfense, pse dj sur lconomie ne serait-ce que par
limpt destin financer la guerre. L Etat protecteur vise la conservation et ses interventions
conomiques poursuivent des objectifs sociaux ou politiques. Enfin, lEtat rgulateur de lconomie
implique, lui, une politique macro-conomique dorganisation industrielle, de contrle montaire et
dorientation gnrale en matire dvolution des structures.

Sous ce dernier aspect surtout, lEtat sappuie sur le vieux fonds anticapitaliste de la culture
politique franaise. Depuis la fin du XIXe sicle revient de faon rcurrente la dnonciation du
malthusianisme patronal ou de linsuffisante rationalisation de lindustrie franaise. Cette thique
anticapitaliste trouve un cho particulier dans les milieux de la technocratie. Le clivage
moderne/archaque donne une nouvelle vigueur llitisme capacitaire qui triomphe avec les grandes
coles et permet de lgitimer un interventionnisme incarn dans de grands projets . Ceux-ci
sinscrivent dans une vision hirarchise du tissu industriel, distinguant secteurs de base et
secteurs dpendants . LEtat dfinit des secteurs stratgiques o il entend jouer un rle prpondrant
et sur lesquels il concentre tous ses moyens. Cette frnsie de grands projets o sincarnent de grands
corps sexplique surtout par le spectacle defficacit quils donnent de lEtat. Il peut quand il veut et il le
prouve : Concorde vole et le TGV roule. Peu importe quil sagisse doprations non rentables
commercialement, elles ne servent pas a (13). Pour les secteurs dpendants, lEtat passe un
compromis avec les professions organises riges en force dautorgulation et il laisse survivre les
structures existantes, dont les tribunaux de commerce, charges des petites affaires et des petites
restructurations.

Mais louverture des frontires provoque la remise en cause de cet arrangement fond sur une
administration de commandement. Or, cette mutation doit beaucoup aux privilgis dhier. Car
louverture de la France lEurope, puis au monde, sexplique largement par la volont de ses
dirigeants. Le dtour international permet dimposer la rforme au pays, rforme refuse par les
corporations rsistant lEtat modernisateur (14). Dautant quune profonde mutation culturelle
affecte les rapports entre lEtat et la socit. Le paternalisme protecteur des lites perd sa lgitimit,
la fonction publique hautaine et dominatrice est devenue positivement insupportable (15). De plus,
le commerce international chappe largement lEtat-Nation et ses organisations professionnelles.
Louverture des frontires rend les arrangements ngocis entre soi impossibles. En outre, les
groupes transnationaux - souvent dorigine amricaine - imposent leurs mthodes comptables et
juridiques, leurs comptables et leurs hommes de loi. Voil la chance de la justice comme institution.
Les secteurs dpendants de lconomie et les juristes tiennent leur revanche (16).

Mais cette rsurrection parallle impose ses contraintes : limpartialit et la comptence. Il faut
juger la justice pour, ventuellement, la conformer de nouvelles exigences.

II. Juger la justice

Les mouvements, rapides et puissants, de lconomie contemporaine rappellent laffirmation de
Joseph Schumpeter : le processus de destruction cratrice constitue la donne fondamentale du
capitalisme (17). Or, le droit, rgulateur donc conservateur, prouve des difficults particulires
saisir le temps et le mouvement. Il se contente alors de dfinir des objectifs et se dfausse sur le juge,
tenu de quitter son rle traditionnel darbitre et promu acteur de cette recomposition permanente. Sa
mission ne se borne plus un contrle de lgalit, lestimation de la conformit dun comportement
une rgle. Sur dlgation du pouvoir politique, il tranche entre des valeurs. Cette mutation dstabilise
la justice, somme datteindre des objectifs et non plus de dire le juste dans une situation particulire.
Lexpertise du travail du juge devient dlicate (A) car les valeurs ne sestiment pas, elles se
reprsentent (B).

A. Expertise ?

Quand la loi enseigne des objectifs - permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de
lactivit et de lemploi et lapurement du passif , par exemple, selon lart. 1er de la loi n 85-98 du 25
janv. 1985 - lefficacit devient la valeur cardinale du droit et son valuation dtermine le jugement
port sur lui et sur tous ceux qui en assurent lapplication, juge en tte (18). De ce point de vue, le
rapport de la Commission denqute de lAssemble nationale (AN) et celui de lInspection conjointe
(IC) dressent un bilan des insuffisances des tribunaux de commerce et proposent lun et lautre
lchevinage.

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Certaines de ces critiques visent directement les tribunaux et les juges consulaires : le mode de
dsignation, plus proche dune cooptation que dune lection ; le caractre intress du dvouement du
juge ; labsence dindpendance et dimpartialit des juges ; linsuffisance de formation juridique et de
disponibilit. Mais les supports dnoncent aussi des faits qui ne leur sont pas directement imputables :
la carte judiciaire dabord laissant subsister des tribunaux microscopiques ; linsuffisance des dotations
budgtaires ; labsence de contrle de la Chancellerie et du Parquet, dmunis de moyens suffisants ;
enfin, et surtout, lopacit des procdures collectives - inscrite dans les textes vots par le lgislateur
(19) - et leur faible rendement pour les cranciers. Les rsultats de toute cette activit noffrent rien de
trs nouveau depuis la fin du sicle dernier. Mais les mthodes utilises leur ont donn un cho
particulier. Les membres de la commission parlementaire ont choisi, non seulement dentendre tous
ceux qui le souhaitaient parmi les professionnels, mais aussi daller sur le terrain, de poser des
questions, y compris celles qui parfois embarrassent, de soumettre leurs propres contradictions les
auteurs de certaines pratiques contestables et dengager une vritable recherche de la vrit (AN, p.
15).

Ce faisant, les enquteurs adoptent les mthodes du journalisme aux dpens dune dmarche
valuative dallure plus scientifique. ()

Constatons avec Jacques Chevallier que la rigueur dune valuation est toujours alatoire, en
raison de lenchevtrement des facteurs, des difficults dapprciation des rsultats (quels effets
privilgier ?), de lincertitude des objectifs, sur la nature desquels une certaine obscurit est, souvent
dessein, entretenue (23). Dplorons toutefois que le travail accompli ne renseigne gure sur ce que
devrait tre une justice conomique dans une dmocratie moderne : expertises limites mais pourtant
pas travail inutile.

B. Reprsentation

La rapide vocation des difficults dune expertise - dont les auteurs des documents officiels ont
certainement conscience - ne doit pas conduire conclure linutilit de cette littrature. Elle sert
donner une reprsentation de la justice (24) dans la grande perspective de la modernit occidentale, la
distinction public/priv(25).

Les reprsentations sociales fournissent des images simples dune ralit sociale complexe, elles
aident comprendre le monde et y agir (26). Par lobjectivation elles permettent de transformer une
notion abstraite ou un phnomne complexe en une ralit simple et perceptible sous forme image.
Les reprsentations, partages par des groupes plus ou moins tendus, existent propos de tout : les
techniques ; lconomie - la bourse, lentreprise ou la mondialisation, par exemple - ; la maladie ; les
groupes humains ou les professions ; lEtat et ses institutions. Ces opinions, relativement stables dans
le temps et cohrentes dans le contenu, servent de grille de lecture du rel. Elles offrent un cadre de
rfrence pour interprter la ralit sociale et les situations nouvelles, en favorisant la rduction de
lincertitude. Elles jouent aussi un rle politique, dans la mesure o elles permettent dorienter laction
par le jugement, lapprciation, quelles supposent. La mondialisation suscite rpulsion, angoisse
ou scepticisme, voire, au contraire, enthousiasme, attrait ou adhsion. Enfin, elles permettent de
dfinir lidentit des groupes professionnels de faon valorisante en traant des frontires entre les
membres du groupe et les tiers.

Les dbats autour de la rforme des tribunaux de commerce, au-del des exigences immdiates,
renvoient, implicitement ou explicitement, la coupure cardinale de nos socits occidentales
modernes et qui fonde lEtat, la distinction public/priv. Deux sphres distinctes, spares par une
cloison tanche, formeraient la socit. Une sphre prive o lindividu spanouit dans lintimit. La
sphre publique concentre les rapports dautorit et intgre lensemble des fonctions de direction et de
gestion collective. Chacun des ordres se trouve soumis des systmes de valeurs et des dispositifs
normatifs diffrents. Lintrt gnral - principe dordre et de totalisation qui permet la socit de
raliser symboliquement, au moins, son unit - commande dans lordre public. Les intrts particuliers
spanouissent dans la sphre prive (27). Une ligne de dmarcation spare les deux mondes et des
rites de passage de lun lautre, comme llection, permettent de la franchir. Le passage dans lautre
monde suppose de comprendre que la lgitimit de lautorit se fonde sur un total dsintressement,
que les individus ne sexpriment plus comme personnes prives mais quils seffacent derrire la
fonction de ministre, de professeur ou de juge (28).

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Or, de ce point de vue, les tribunaux de commerce offrent un arrangement trs particulier o se
mlent public et priv au coeur mme de la fonction primordiale de lEtat, la fonction de juger. Cette
situation, longtemps juge constituer latout des tribunaux de commerce - lieu de connaissance,
dmergence et de lgitimation des pratiques et usages professionnels et de leur accs possible
lunivers de la norme - est aujourdhui objet de critique en raison, notamment, du dsquilibre que
limportance des intrts conomiques en jeu peut provoquer. Les rapports soulignent ainsi ce quils
dnomment le caractre de survivance archaque des charges publiques offertes par la royaut des
commerants soucieux dadministrer en leur sein leurs affaires et leur propre dconfiture (AN, p. 14)
et les mthodes ancestrales des juges (AN, p. 17). Ils dnoncent donc une srie de pratiques qui
mprisent la dichotomie cardinale. Ainsi le rite de passage de llection se trouverait perverti par la
cooptation (AN, p. 110 ; IC, p. 14) ; les magistrats consulaires importent de lentreprise la culture
hirarchique (AN, p. 133) ; les rouages de cette justice obissent une logique dentreprise prive
(AN, p. 56) ; et, surtout, ce mlange provoque une confusion des intrts aux dpens de
limpartialit (les exemples de cette dnonciation foisonnent dans les deux rapports).

Les juges consulaires auraient beau jeu de rpondre que lexemple vient de haut. Que lEtat
rgulateur de lindustrie se fait entrepreneur (29) et que lensemble des agents conomiques publics et
privs donne parfois lexemple de la confusion des ordres et des intrts (30). Mais le fait que cette
confusion intervienne dans un espace social, la justice, conu comme neutre, distant des intrts
sociaux - de largent ou de la politique - constitue, pour les tribunaux de commerce, un facteur
aggravant : lensemble du champ juridique court le risque dune dstabilisation. Car lorganisation
hirarchique des professions du droit - du plus intress au plus thorique - contribue au mcanisme
de coupure entre le priv, lieu de conflits dintrts privs, et le public o merge lintrt gnral. Mais
en mme temps chacune de ces catgories dagents se trouve relie aux autres par une chane de
lgitimit qui arrache ses actes au statut de violence arbitraire (31).

Avec la recomposition de lconomie mondiale, consquence de louverture des frontires, cette
chane de lgitimit se trouve partout conteste. Le droit et les professionnels des faillites
connaissent partout bouleversement ou remises en ordre. A travers ces rapports, se trouve affirme la
ncessit de rtablir, propos de la justice conomique, la rigueur de cette dichotomie. A lEtat et ses
agents, la fonction de juger. Aux acteurs privs - cranciers et dbiteurs mais aussi professionnels de la
gestion et notamment cabinets daudit - la mise en oeuvre du redressement, du retour de lentreprise
et du march. Ainsi, derrire lentreprise apparente de restauration de la rigueur de la justice, se
profile la mise en place dun vritable march des entreprises en difficult, march que les grands
groupes daudit, en particulier, cherchent investir. La spcificit franaise, se rapprocherait ainsi, par
des chemins dtourns, de la norme anglo-saxonne. Mais aucune uniformit nmerge au plan
international, au contraire. Si, en Grande-Bretagne (Insolvency act, 1986), on assiste au renforcement
des spcialistes des faillites, experts comptables souvent, et la privatisation des affaires de moindre
importance, aux Etats-Unis (Bankruptcy Code, 1978), en revanche, les pouvoirs des juges saccroissent
et ladministration prend en charge la gestion des faillites de peu dampleur (32).

Au demeurant, ces rformes produisent souvent pour seul effet de dplacer les difficults. Ainsi en
Grande-Bretagne, experts comptables et cabinets daudit choquent par lnormit de leurs honoraires
et par la confusion des rles de comptable et de liquidateur quils assument (33).

Il faut donc conclure de faon optimiste, avec Georg Simmel (34), que si les conflits sociaux
divisent, ils rassemblent aussi car ils constituent une force fondamentale et positive de toute
socialisation.

Si ces rapports officiels redisent officiellement la norme : la dichotomie public/priv, leffectivit
de cette reprsentation nest pas lessentiel. Limportant cest de permettre leurs auteurs de marquer
les distances. De restaurer lordre symbolique qui loigne le droit et laristocratie du droit des intrts
matriels jugs avilissants.

Mais dans cette tche, il importe de ne pas mconnatre la recomposition relle en cours de ces
intrts matriels, lexigence dacteurs nouveaux et la modification profonde des marchs en cause.


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(1) Cf. par exemple, R. Ithurbide, Histoire critique des tribunaux de commerce, LGDJ, 1970 ; J.
Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, ou R. Szramkiewicz, Les tribunaux de
commerce, une longue histoire de la justice conomique, Justices, n 1, 1995, p. 7.
(2) Cf. O. Dufour, Les juridictions consulaires prparent la justice commerciale de demain, Petites
affiches, 29 oct. 1997, n 130, p. 4.
(3) Les parlementaires eux-mmes revendiquent avec orgueil cette particularit de leur travail : cf.
Avant-propos, Rapport de lAssemble nationale, Michel Lafont, 13.
(4) Cf. J. Le Goff, La bourse et la vie, Economie et religion au Moyen Age, Hachette, 1986, ou Pour
un autre Moyen Age, Gallimard, 1977.
(5) Cf. par exemple M. Lamont, La morale et largent, les valeurs des cadres en France et aux
Etats-Unis, Mtaill, 1995. Lauteur montre comment les frontires entre groupes sociaux stablissent
plutt en France en fonction de la matrise culturelle et aux Etats-Unis partir de critres socio-
conomiques dont la lgitimit a longtemps t dnie en France.
(6) Cf. louvrage magistral de K. Polanyi, La grande transformation, Gallimard, 1983, avec une
prface trs utile de Louis Dumont.
(11) Sur cette question complexe, cf. par exemple, V. Wright et S. Cassesse (dir.), La recomposition
de lEtat en Europe, La Dcouverte, 1996, ou, particulirement, B. Thret (dir.), LEtat, la finance et le
social. Souverainet nationale et construction europenne, La Dcouverte, 1995.
(12) LEtat en France, de 1789 nos jours, Seuil, 1990, p. 201. Cf. galement B. Jobert (De la
ncessaire incohrence de laction tatique, in B. Thret, prc., p. 223) pour lanalyse des travaux de
sciences politiques dmontrant que les Etats se dissolvent rseaux polycentriques de politiques
publiques dont les orientations sont souvent divergentes, voire contradictoires.
(13) Cf. P. Rosanvallon, partic. p. 264.
(14) Cf. E. Cohen, La tentation hexagonale, La souverainet lpreuve de la mondialisation,
Fayard, 1996. Lauteur dmontre, de faon convaincante, que, avec lEurope, la France se donne des
contraintes pour sadapter au nouvel ordre conomique mondial et forcer les groupes dintrts
rompre avec les habitudes.
(15) S. Nora, Servir lEtat, Le dbat, n 40, p. 102.
(16) Sur la perte regrette de lordre des anciens jours : A. Minc, Au nom de la loi, Gallimard,
1998, spc. p. 117 s.
(17) Capitalisme, socialisme et dmocratie, Payot, 1979, p. 116.
(18) Cette volution gnrale contribue limpression du dclin de la morale . Cf. par ex. C.
Saint-Alary-Houin, Morale et faillite, in La morale et le droit des affaires, Montchrestien, 1996, p. 159.
(19) La litanie des mesures destines carter le justiciable de cette justice, au nom de la rapidit
et de lefficacit, pourrait tre longuement grene : suppression de tout droit individuel daction des
cranciers, restriction considrable des voies de recours ; reprsentation des cranciers par des
professionnels dsigns par le tribunal ; abandon du droit commun des cessions de fonds de
commerce en matire de cession dentreprise , etc.
(23) La juridicisation des prceptes managriaux, Rev. politiques et management publ., vol. 11, n
4, dc. 1993, p. 126.
(24) La doctrine contribue galement cette mise en scne. Cf. par exemple le n 1 de la revue
Justices qui a pour thme : Justice et conomie. Les articles et points de vue runis sous le titre
Tribunaux de commerce : dbats autour dune rforme, Dr. et patrimoine, oct. 1997, n 53, p. 37 s. Ou
encore les actes du colloque : Les tribunaux de commerce, quelles rformes, in RJ com., dc. 1998.
Toute cette littrature (le prsent article compris) vise moins contribuer la connaissance du rel
qu le reprsenter.
(25) Outre les travaux de Norbert Elias, cf. B. Badie, Les deux Etats, Fayard, 1997, ou J. Chevallier
(dir.) Public/priv, PUF, 1995.
(26) Sur ce concept prometteur de la psychologie sociale, cf. les travaux novateurs de Serge
Moscovici sur la psychanalyse : La psychanalyse, son image, son public, 2e d., PUF, 1976 ; D. Jodelet
(dir.), Les reprsentations sociales, 5e d., PUF, 1997 ; P. Mannoni, Les reprsentations sociales, PUF,
1998. Et pour les mthodes dtude et danalyse des reprsentations sociales - dont les auteurs des
rapports officiels auraient utilement pu sinspirer - M.-L. Rouquette et P. Rateau, Introduction
ltude des reprsentations sociales, PUG, 1998.
(27) Sur les conflits de valeurs dans les socits modernes, cf., bien sr, Max Weber, Le savant et
le politique, Plon, 1959, qui montre comment les divers ordres de valeurs saffrontent dans le monde
en une lutte inexpiable et oppose les dieux des diffrents ordres et des diffrentes valeurs (p. 83
et 84).
(28) Sur tous ces points, cf. J. Chevallier, Prsentation, in Public/priv, prc., p. 5 s.

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(29) Ainsi, John Kenneth Galbraith parle de mythe de la sparation de lentreprise et de lEtat
et il crit que dans ce quelle fait pour lEtat, la grande entreprise est, en principe, une branche de la
bureaucratie publique (Le nouvel Etat industriel, Gallimard, 1968, p. 318).
(30) Cf. Y. Mny (La corruption de la Rpublique, Fayard, 1992, p. 20) qui parle pour la France
dun phnomne gnral de cumul et de confusion des rles et des fonctions . En proposant lun et
lautre lchevinage, nos experts posent de faon implicite le postulat que la prsence dun magistrat
professionnel contribuerait la comptence et la rgularit des procdures. Or, le rapport de
lInspection conjointe illustre parfois le contraire en donnant des exemples de dysfonctionnements
graves du tribunal de Mulhouse, qui comprend une chambre commerciale chevine (cf. par exemple,
IC, p. 40, note n 100).
(31) P. Bourdieu, La force du droit, lments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la
recherche en sciences sociales, n 64, p. 7.
(32) T. C. Halliday et B. G. Carruthers, Redistribution de la proprit et conflits de comptence
la frontire priv-public : les professions face la rforme de la faillite en Grande-Bretagne et aux Etat-
Unis, Droit et socit, 23/24, 1993, p. 79. Cf. galement Y. Dezalay, Batailles territoriales et querelles
de cousinage, Juristes et comptables europens sur le march du droit des affaires, LGDJ, 1993.
(33) Cf., par exemple, J. Flood et E. Skordaki, Le petit club des professionnels de la faillite en
Grande-Bretagne, in Y. Dezalay, prc., p. 45 s.
(34) Sociologie et pistmologie, PUF, 2e d., 1991 et la prface de Julien Freund, p. 67 s

Document 2 :

Larbitrage Tapie "dune lgalit douteuse", selon le dput Courson
Par LEXPRESS.fr, publi le 03/09/2008 - mis jour le 03/09/2008 11:10

Devant la Commission des Finances, le dput Nouveau Centre Charles de
Courson a de nouveau contest la lgitimit de larbitrage rendu en juillet en
faveur de Bernard Tapie, dans le contentieux qui lopposait au Crdit lyonnais.
La dcision gratifie lhomme daffaires de 285 millions deuros.

Le dput Nouveau Centre Charles de Courson a svrement critiqu mercredi 3 septembre
le recours larbitrage pour rgler le litige opposant le Crdit Lyonnais Bernard Tapie, dans
laffaire de la revente de lquipementier Adidas.

"Il est lgitime de sinterroger sur les possibilits dun recours larbitrage pour une
structure, le Consortium de ralisation (CDR), qui est certes constitue sous la forme dune
socit anonyme, mais dont la surveillance et la gestion financire relvent directement dun
tablissement public administratif", a plaid Charles de Courson devant la commission des
Finances de lAssemble nationale aprs avoir remis aux dputs un mmo introductif.

"Il me semble tre dune lgalit trs douteuse", a rsum le dput, qui reprsente
lAssemble nationale au sein du conseil dadministration de lEtablissement public de
financement et de restructuration (EPFR). Comme lavait racont le Canard enchan du 23
juillet, le parlementaire stait lev au sein de lEFPR contre le choix dune voie arbitrale,
recommande par Bercy. Il avait cependant t mis en minorit grce aux voix des
reprsentants de lEtat.

LEPFR chapeaute le CDR, lorganisme public charg de grer le passif de lex-banque
publique Crdit Lyonnais.

"Le recours larbitrage a toujours t exclu par principe pour les personnes publiques", a-t-il
poursuivi, se rfrant larticle 2060 du code civil. Ds lors, "on peut sinterroger sur la
lgitimit du choix" de cette procdure "dans le cadre dun contentieux qui engage lEtat et les
finances publiques".

"Il sagit dun cas unique", a-t-il relev.


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Un tribunal arbitral a condamn le 7 juillet le CDR verser 285 millions deuros lex-
homme daffaires Bernard Tapie, mettant ainsi un terme dfinitif une procdure de treize
ans. Ce dernier sestimait flou dune plus-value consquente ralise par la banque lors de la
vente de sa socit Adidas en 1993.

Le montant de lindemnit et la voie de larbitrage, choisie pour rgler laffaire, avait suscit
une vole de critiques, venue tant de juristes que dhommes politiques de gauche et du
Modem. Le prsident du Modem Franois Bayrou, particulirement offensif dans cette
affaire, assistait mercredi aux auditions.

Charles de Courson, premire partie prenante tre entendue par la commission des
Finances, a galement contest la dcision de lEtat de ne pas dposer de recours en
annulation contre la sentence arbitrale controverse. Un tel recours aurait pourtant t
"lgitime" et "aurait eu des chances raisonnables daboutir", a-t-il jug.

A dfaut, le dput se prononce en faveur dun recours devant la cour dappel de Paris "par
des contribuables en leur nom propre ou par une association de contribuables", "seule voie de
recours" encore possible selon lui.

Le dput a enfin chiffr le bnfice final pour Bernard Tapie (avant frais davocat) une
somme comprise entre 106 et 144 millions alors que les avocats de ce dernier lont estim
entre 20 et 40 millions deuros.

Document 3 : Cass. Com. 9 avril 2002.

Attendu, selon larrt partiellement confirmatif attaqu, que M. Toulousy et la socit en nom
collectif Philam ont constitu une socit en participation (la SEP) par acte du 29 mars 1984,
comportant une clause compromissoire selon laquelle toutes contestations qui pourraient
slever entre les associs relativement la socit seront soumises la procdure darbitrage
; que, le 31 dcembre 1996, M. Toulousy a assign la SNC Philam devant le tribunal de
commerce, demandant titre principal que la SEP soit dclare nulle pour dfaut dapport et,
subsidiairement, de " rtablir lquilibre entre les deux apporteurs " ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, aprs avis de la Deuxime chambre civile :

Attendu que M. Toulousy reproche larrt davoir rejet le contredit quil avait form contre
le jugement qui stait dclar incomptent en application de la clause darbitrage prvue aux
statuts, alors, selon le moyen :

1 que laction engage afin de faire dclarer la nullit dune socit met en cause la validit
mme de la clause compromissoire contenue dans les statuts ; que la cour dappel qui a jug
le tribunal de commerce incomptent pour statuer sur la demande tendant voir prononcer
la nullit dun contrat de socit en participation, en se fondant sur la clause compromissoire
y incluse, a viol larticle 631 du Code de commerce ;

2 quon ne peut compromettre sur les matires qui intressent lordre public ; que la cour
dappel qui, pour carter le moyen tir de la nullit de la clause compromissoire, a retenu
quil ntait pas rapport que lordre public aurait t viol en lespce, tout en constatant
quil invoquait la nullit de la socit en participation, a viol les articles 1832 et 2060 du
Code civil ;

3 que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et
dans un dlai raisonnable par un tribunal indpendant et impartial ; que la cour dappel qui,
pour carter le moyen tir de la nullit de la clause compromissoire, a retenu quil ntait pas

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rapport que lordre public aurait t viol en lespce, sans sexpliquer sur le moyen tir de
ce que la personne dsigne comme arbitre tait le conseil habituel de lune des parties, na
pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du nouveau Code de procdure civile et a
priv sa dcision de base lgale au regard des articles 6 et 2060 du Code civil et 6-1 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, quen droit interne de larbitrage, la clause compromissoire
prsente, par rapport la convention principale dans laquelle elle sinsre, une autonomie
juridique qui exclut, sauf stipulation contraire, quelle puisse tre affecte par une ventuelle
inefficacit de cette convention ;

Attendu, en deuxime lieu, quil appartient larbitre, hors les cas o la non-arbitrabilit
relve de la matire, de mettre en oeuvre les rgles impratives du droit, sous le contrle du
juge de lannulation ;

Attendu, enfin, que larrt retient que la personne morale dsigne par les parties dans la
clause compromissoire ne dispose, aux termes de larticle 1451 du nouveau Code de
procdure civile, selon lequel la mission darbitre ne peut tre confie qu des personnes
physiques, que du pouvoir dorganiser larbitrage, faisant ainsi ncessairement rfrence aux
dispositions de larticle 1455 du mme Code qui rgle les conditions dexercice de ce pouvoir
qui sont soumises au contrle du juge de lannulation ; que la cour dappel a ainsi, rpondant
aux conclusions prtendument dlaisses, lgalement justifi sa dcision ;

Do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches ;
Mais sur le second moyen : () ;

Par ces motifs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a dclar recevable lappel form par la
socit Philam et rform partiellement le jugement en consquence, larrt rendu le 23 avril
1998, entre les parties, par la cour dappel de Toulouse ;
DIT ny avoir lieu renvoi ;
Dit lappel de la socit Philam irrecevable ;
Rejette le pourvoi pour le surplus.

me
, 15 fvrier 2001, Dalloz 2001.2780, note N. Rontchevsky

Sur le moyen unique :

Vu les articles 1474 et 1484 du nouveau Code de procdure civile ;

Attendu que larbitre tranche le litige conformment aux rgles de droit moins que, dans la
convention darbitrage, les parties ne lui aient confr mission de statuer comme amiable compositeur;

Attendu, selon larrt attaqu et les productions, que M. et Mme Hanin ont cd la socit Elmac
Jean Halbout, laquelle sest substitue la socit Matenec, des actions composant le capital social de
la socit Hanin, par un protocole comportant une garantie de passif et une clause compromissoire
investissant les arbitres dune mission damiable composition ; que, des difficults tant survenues
entre les parties, les poux Hanin ont mis en oeuvre une procdure darbitrage ; que les arbitres,
statuant comme amiables compositeurs, ont dclar irrecevable laction en annulation de la cession au
regard des rgles lgales tires de la prescription et de lautorit de la chose juge ;

Attendu que, pour dclarer irrecevable le recours en annulation contre la sentence arbitrale larrt
retient que, si lamiable compositeur peut saffranchir de la rgle de droit, il nen a pas lobligation ;

Quen statuant ainsi, alors quelle constatait que les arbitres, statuant comme amiables compositeurs,
staient prononcs sur la demande dannulation exclusivement par application des rgles de droit,

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sans sexpliquer sur la conformit de celles-ci lquit, ce quexigeait la mission qui leur avait t
confre, la cour dappel a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, ...

1 - Sil est rare que les parties un litige usent de la facult offerte par lart. 12, al. 3, NCPC de
donner au juge tatique les pouvoirs damiable compositeur (facult qui est qualifie d arbitrage
judiciaire ) (1), il est en revanche frquent quune convention darbitrage confre larbitre la mission
de statuer en amiable composition (2). Il a dailleurs t soulign que la distinction opre par le droit
franais (cf. art. 1474 NCPC) entre larbitrage de droit et lamiable composition est telle quelle conduit
une vritable dualit de larbitrage (3).

2 - Les pouvoirs de larbitre amiable compositeur ntant pas dfinis par la loi, ils sont un peu
mystrieux. Lamiable composition a ainsi t qualifie d auberge espagnole (4). Ses contours ont
cependant t prciss par la doctrine. Selon une analyse dsormais classique et consacre par la
jurisprudence (5), la clause damiable composition confre larbitre un pouvoir particulier car elle
constitue une renonciation conventionnelle aux effets de la rgle de droit : les parties abandonnent
larbitre les droits subjectifs ns de la relation litigieuse dont elles peuvent disposer (6). On dduit de
ce pouvoir dcarter la rgle de droit que larbitre amiable compositeur a pour mission de trancher le
litige en quit.

3 - Pointe la plus aigu de la justice concrte (7), lquit donne prpondrance aux
circonstances despce (8). Lamiable compositeur peut ainsi carter, le cas chant, la solution
rsultant de lapplication stricte de la rgle de droit lorsque les circonstances lexigent. Lamiable
composition apparat donc comme un correctif (9) dans la mesure o elle suppose dabord de
dterminer et dapprcier la solution juridique afin denvisager, ensuite, si une correction doit soprer.
Autrement dit, larbitre peut modrer, voire mettre lcart la rgle de droit si elle conduit une
solution qui est contraire son sentiment de lquit.

4 - En matire contractuelle, lamiable composition implique la reconnaissance larbitre dun
pouvoir modrateur sur les obligations litigieuses (10). Bref, la libert qui caractrise dune manire
gnrale larbitrage est ici pousse son paroxysme (11).

5 - La place exacte de lquit dans lamiable composition a cependant t discute et peut tre
source de confusion. A cet gard, larrt rapport, rendu par la deuxime Chambre civile de la Cour de
cassation le 15 fvr. 2001 (12), a le mrite dtre le premier affirmer aussi clairement que larbitre
investi des pouvoirs damiable compositeur manque sa mission en ne confrontant pas lquit les
solutions rsultant de lapplication de la loi ou du contrat.

6 - En loccurrence, une clause compromissoire en amiable composition avait t stipule dans un
protocole de cession de droits sociaux comportant une garantie de passif, matire dans laquelle elle est
usuelle (13), mme si les parties nen peroivent pas toujours la signification. Un diffrend tant
apparu, les cessionnaires ont mis en oeuvre la procdure darbitrage et ont demand lannulation de la
cession. Les arbitres ont rejet cette demande en dclarant laction irrecevable aux motifs quelle tait
prescrite et heurtait lautorit de la chose juge. La Cour dappel dAix-en-Provence a dclar
irrecevable le recours en annulation dirig contre la sentence arbitrale en considrant que lamiable
compositeur pouvait saffranchir de la rgle de droit, mais nen avait pas lobligation. Cette motivation
est censure par la deuxime Chambre civile de la Cour de cassation sous le visa des art. 1474 et 1484
NCPC au motif quen statuant ainsi, alors quelle constatait que les arbitres, statuant comme
amiables compositeurs, staient prononcs sur la demande dannulation exclusivement par
application des rgles de droit, sans sexpliquer sur la conformit de celles-ci lquit, ce quexigeait
la mission qui leur avait t confre, la cour dappel a viol les textes susviss .

7 - Ce disant, la Haute Juridiction pose un principe selon lequel lamiable compositeur a
lobligation de confronter lquit la solution tire de lapplication de la rgle de droit. Laffirmation
de cette obligation de statuer en quit (I) invite en prciser la porte et bien cerner la mission de
lamiable compositeur (II).

I - Laffirmation de lobligation de statuer en quit


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8 - La Cour de cassation avait dj jug que larbitre qui statue en amiable composition en
labsence dune clause en ce sens ne statue pas conformment sa mission, de sorte que sa sentence
doit tre annule (14). On pouvait en dduire que, symtriquement, larbitre qui a t investi des
pouvoirs damiable compositeur mconnat sa mission en nen faisant pas usage et en statuant
exclusivement en droit. Plusieurs arrts dappel avaient du reste dj considr que lamiable
compositeur ne devait pas se rfrer exclusivement aux rgles de droit mais avait lobligation de
vrifier que la solution rsultant de leur application tait conforme lquit, sauf encourir
lannulation de sa sentence (15). De plus, un arrt de la deuxime Chambre civile de la Cour de
cassation du 29 nov. 1995 (16) avait galement affirm que statuant en qualit damiables
compositeurs, les arbitres nont pas lobligation de statuer uniquement au regard de lquit , ce qui
laissait dj entendre quils avaient lobligation de se rfrer, au moins partiellement, lquit dans
leur dcision.

9 - Larrt comment ne laisse plus aucun doute ce sujet, le visa de lart. 1484 NCPC (qui
numre les cas dans lesquels un recours en annulation peut tre form contre une sentence arbitrale)
soulignant bien que larbitre amiable compositeur ne se conforme pas la mission qui lui avait t
confre lorsquil ne fait pas intervenir lquit dans sa dcision et encourt, ce titre, lannulation de sa
sentence. On ne saurait dire plus clairement que lexamen du litige sous langle de lquit participe de
la mission de lamiable compositeur. Le lien entre lamiable composition et lquit est ainsi
expressment consacr.

10 - Rendue sur le fondement des textes relatifs larbitrage interne (art. 1474 et 1484 NCPC), la
solution a vocation tre tendue lamiable compositeur statuant dans le cadre dun arbitrage
international (art. 1497 NCPC). Elle pourrait ainsi nourrir considrablement le contentieux
postarbitral suscit par les recours en annulation exercs contre les sentences rendues en amiable
composition (17) qui devront dsormais tre annules lorsquil apparatra que les arbitres nont pas
fait intervenir des considrations dquit dans leur dcision. La porte exacte de lobligation de
statuer en quit suscite cependant des interrogations et appelle des prcisions.

II - La porte de lobligation de statuer en quit

11 - Larrt comment met en vidence l ambigut (18) de la formule selon laquelle lamiable
composition nest pour larbitre quune simple facult de statuer en quit (19), mais ne la rend pas
inexacte. A cet gard, un minent spcialiste de larbitrage a soulign de longue date que juger en
amiable composition correspond tout la fois une facult : statuer contra legem, et un devoir :
liminer liniquit (20). Ainsi, lamiable compositeur ne saffranchit pas de sa mission en retenant la
solution dicte par la stricte application de la rgle de droit si celle-ci correspond sa conception de
lquit. Autrement dit, lamiable composition nimpose pas larbitre dcarter ou de modrer
lapplication de la rgle de droit lorsque celle-ci ne lui apparat pas conduire, en lespce, une solution
inquitable. Lamiable composition suppose seulement que larbitre justifie alors par des
considrations dquit sa dcision de sen tenir lapplication de la rgle de droit.

12 - Larbitre statuant en droit et larbitre statuant en amiable composition ont ainsi un long
bout de chemin faire ensemble (21) puisquils doivent tous deux dterminer la solution dicte par la
rgle de droit, lamiable compositeur ayant ensuite le devoir dinflchir le cas chant le jeu de celle-ci
pour chasser liniquit. La plupart des sentences rendues en amiable composition prennent soin au
demeurant de se rfrer des rgles de droit et ne les cartent que lorsque leur application normale
engendrerait des consquences excessives. Le risque darbitraire que lon attache souvent lquit se
ralise ainsi rarement car les amiables compositeurs usent souvent de leur pouvoir pour rendre une
dcision quilibre qui mnage les intrts des diffrentes parties en prsence, moins, bien sr, que
lune ait manifestement tort et lautre manifestement raison (22).

13 - Cela tant, lamiable compositeur dispose dune trs grande libert et dun pouvoir
modrateur plus tendu que celui que la loi donne parfois au juge tatique ou larbitre statuant en
droit (cf. art. 1135 et 1152, al. 2, c. civ. (23)), sauf ce que les parties aient limit la porte de lamiable
composition certains droits. Dans laffaire qui a donn lieu larrt comment, les arbitres auraient
ainsi pu carter la prescription extinctive, condition toutefois que les pouvoirs damiable composition
leur aient t confrs aprs lcoulement du dlai de prescription (cf. art. 2220 c. civ.) (24).


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14 - Le devoir de lamiable compositeur de statuer en quit et de composer avec le droit connat
cependant des limites. Dune manire gnrale, lamiable compositeur est tenu de respecter des rgles
dordre public de fond et de procdure (cf. art. 1484, 6, NCPC). Il est ainsi notamment assujetti
lobligation de motivation et aux principes directeurs du procs, et il doit en particulier respecter le
principe de la contradiction (25). Il est galement li par la chose prcdemment juge entre les parties
(cf. art. 1351 c. civ.), moins que la convention darbitrage lait invit statuer nouveau sur ce qui
avait dj t jug (26).

15 - Dans le domaine contractuel, le pouvoir modrateur de lamiable compositeur lui permet
certes de remettre en cause, dans une certaine mesure, la force obligatoire dun contrat, mais il ne peut
pas en modifier la nature en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne
rpondant pas lattente des parties (27). On en dduit que cest la notion de bouleversement de
lconomie contractuelle qui permet de dlimiter ses pouvoirs sur le contrat (28).

16 - En dpit de ces limites, les pouvoirs attribus aux arbitres par la clause damiable composition
sont considrables et ont conduit juste titre sinterroger sur le point de savoir si larbitre navait
alors vrifier la conformit de sa dcision lquit quen cas de conclusions en ce sens de lune des
parties (29). Le rattachement de lobligation de statuer en quit la mission de lamiable compositeur
conduit la Cour de cassation admettre implicitement que celui-ci doit doffice faire usage de ses
pouvoirs (30).

17 - La question se pose alors de savoir dans quelle mesure une sentence arbitrale rendue en
amiable composition doit se rfrer lquit. On ne saurait notre sens exiger des amiables
compositeurs quils multiplient dans leurs sentences les considrations dquit sur chaque question
litigieuse. Il ne devrait du reste mme pas tre ncessaire que lquit soit expressment vise dans la
sentence ds lors quil apparat quelle est intervenue dans llaboration de la dcision et que les
arbitres ont ainsi statu conformment leur mission (31). Cela tant, ce qui va sans dire va mieux en
le disant et larrt comment devrait inciter les amiables compositeurs insrer dans leurs sentences
des motifs dquit soulignant quils ont fait usage de leur pouvoir particulier.

18 - En dfinitive, larrt comment sinscrit dans un mouvement qui tend confrer un rle
croissant lquit, notamment dans le droit des contrats (32). A lheure o le lgislateur tend le
domaine de la clause compromissoire (33) et o la jurisprudence rend la circulation des conventions
darbitrage toujours plus fluide (34), il constitue une contribution importante au rgime de
lamiable composition dont il renforce la spcificit. Si celle-ci prsente dincontestables attraits, elle
est un appel lexercice du devoir de conseil par les praticiens qui rdigent les clauses darbitrage.

(1) V., cependant, TGI Paris, 27 mai 1987, Rev. arb. 1988, p. 519, note G. Flcheux ; adde P.
Fouchard, Larbitrage judiciaire, Etudes P. Bellet, Litec, 1991, p. 167 ; J.-C. Magendie, Lamiable
composition, RJDA 1996, p. 725, concernant lexprience de la Chambre de lamiable composition la
Cour dappel de Versailles.
(2) V. S. Crpin, Les sentences arbitrales devant le juge franais, Pratique de lexcution et du
contrle judiciaires depuis les rformes de 1980-1981, LGDJ, 1995, prf. P. Fouchard, spc. n 79, qui,
dans le cadre dune analyse de 2000 sentences, relve que les arbitres ont statu comme amiables
compositeurs dans 31,3 % des arbitrages internes recenss.
(3) V., notamment, E. Loquin, Pouvoirs et devoirs de lamiable compositeur. A propos de trois
arrts de la Cour dappel de Paris, Rev. arb. 1985, p. 199 ; comp. J.-D. Bredin, Lamiable composition et
le contrat, Rev. arb. 1984, p. 259, spc. p. 271.
(4) J.-D. Bredin, art. prc., p. 260.
(5) V., notamment, CA Paris, 28 nov. 1996, Rev. arb. 1997, p. 380, note E. Loquin.
(6) V. E. Loquin, Lamiable composition en droit compar et international, Litec, 1980, prf. P.
Fouchard, n 425 s., et les autres travaux du mme auteur sur cette question.
(7) J. Vincent, prf. la thse de P. Gannag sur Le rle de lquit dans la solution des conflits de
lois, Paris, 1949, p. XIII.
(8) V., notamment, G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, 3e d., PUF, coll. Thmis, 1996, n 16, p.
185, 3 ; J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 26e d, PUF, 1999, n 9.
(9) C. Jarrosson, Lamiable composition, RJ com. 1999, p. 89, spc. n 3 ; adde, sur le rle de
lquit correctrice dans lamiable composition, M. de Boissson, Droit franais de larbitrage interne
et international, 2e d., Joly, 1990, n 345 s. ; C. Albiges, De lquit en droit priv, LGDJ, 2000, prf.
R. Cabrillac, n 357 s.

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(10) V., notamment, CA Paris, 14 nov. 1977, Rev. arb. 1977, p. 281, note J. Robert ; 19 avr. 1991,
RTD com. 1992, p. 164, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; adde E. Loquin, Pouvoirs et devoirs de
lamiable compositeur [...], art. prc., n 7-17 ; J. Vincent et S. Guinchard, Procdure civile, 25e d.,
Dalloz, 1999, n 1668.
(11) T. Clay, Larbitre, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothque de thses, 2001, spc. n 811.
(12) Bull. civ. II, n 26 ; Procdures 2001, n 78, note R. Perrot ; Rev. arb. 2001, p. 135, note E.
Loquin ; Dr. et patrimoine mai 2001, n 2850, obs. J. Mestre.
(13) V. A. Viandier, Arbitrage et garanties de passif, Rev. arb. 1994, p. 439, spc. n 17-18, qui
estime que la frquence de lamiable composition dans ce domaine sexplique peut-tre par la
prdominance des aspects techniques ; pour un ex., V. Cass. 2e civ., 21 juin 1995, Bull. civ. II, n 189 ;
Bull. Joly 1995, p. 1053, note N. Rontchevsky.
(14) V. Cass. 2e civ., 30 sept. 1981, Rev. arb. 1982, p. 431, note E. Loquin.
(15) V., notamment, CA Paris, 15 mars 1984, Rev. arb. 1985, p. 285, note E. Loquin ; 11 janv. 1996,
D. 1996, Jur. p. 351, note E. Loquin ; CA Grenoble, 15 dc. 1999, 2e esp., Rev. arb. 2001, p. 135, note E.
Loquin.
(16) 1re esp., Rev. arb. 1996, p. 235, note E. Loquin.
(17) Rappelons ici que la sentence de lamiable compositeur est toujours expose au recours en
annulation (cf. art. 1484 NCPC).
(18) R. Perrot, note prc.
(19) V. notamment, en ce sens, C. Jarrosson, art. prc., n 4.
(20) E. Loquin, Pouvoirs et devoirs de lamiable compositeur [...], art. prc., n 30.
(21) V. G. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, 9e d., Montchrestien, 1999,
n 403, qui emploie cette formule pour rapprocher la mthode exgtique et la libre recherche
scientifique de F. Gny, in Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, 2e d., LGDJ,
1932.
(22) V. J. Mestre, Larbitrage mode utile de rglement des litiges, Dr. et patrimoine, juin 2001, p.
32, spc. p. 34, qui souligne que, dans cette hypothse, les sentences nettement tranches sont
gnralement beaucoup mieux comprises et reues que les molles, y compris par les parties qui en
subissent le contrecoup .
(23) V. notamment, sur ce point, Cass. 2e civ., 29 nov. 1995, 2e esp., Rev. arb. 1996, p. 234, note E.
Loquin, spc. II.
(24) V., sur ce point, E. Loquin, note prc. la Rev. arb. 2001, p. 142, qui distingue selon que les
pouvoirs damiable composition ont t donns dans une clause compromissoire avant lcoulement
du dlai de prescription ou quils ont t confirms une fois le litige n dans lacte de mission ou le
compromis darbitrage.
(25) V., notamment, Cass. 2e civ., 21 juin 1995, prc.
(26) V. Cass. civ., 21 juin 1852, DP 1853, 1, p. 109 ; CA Paris, 10 mai 1962, D. 1962, Somm. p. 136.
(27) CA Paris, 6 janv. 1984, Rev. arb. 1985, p. 279, note E. Loquin.
(28) V. C. Jarrosson, art. prc., n 10-12.
(29) V. E. Loquin, Pouvoirs et devoirs de lamiable compositeur [...], art. prc., n 30.
(30) V. aussi, en ce sens, E. Loquin, note prc. la Rev. arb. 2001, p. 146, in fine.
(31) V. dj, en ce sens, CA Grenoble, 15 dc. 1999, 3e esp., Rev. arb. 2001, p. 135, note E. Loquin.
(32) Sur cette volution, V. F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 7e d.,
Dalloz, 1999, n 417 ; C. Albiges, op. cit.
(33) Lart. 126, L. n 2001-420 du 15 mai 2001 (JO, 16 mai 2001, p. 7776 ; D. 2001, p. 1673) a
modifi la rdaction de lart. 2061 c. civ. qui nonce dsormais : Sous rserve des dispositions
lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune
activit professionnelle .
(34) P. Delebecque, obs. sur Cass. 1re civ., 6 fvr. 2001, D. 2001, p. 1135, qui juge que, dans une
chane homogne de contrats translatifs de marchandises, la clause darbitrage international se
transmet avec laction contractuelle, sauf preuve de lignorance raisonnable de lexistence de cette
clause.

me
, 29 mars 1995, Dalloz 1996, jurispr. p.153, note E. Bolard.

LA COUR : - Attendu, selon larrt attaqu (CA Riom, 18 sept. 1991), que par un acte intitul
protocole daccord en date du 15 sept. 1989, M. Gaillard, reprsentant lensemble des actionnaires de
la SA Aux Dlices dAuvergne (les consorts Gaillard), sest engag cder M. Bouyssou, qui a accept,
la totalit des actions constituant le capital de cette socit ; quune clause compromissoire tait

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contenue dans la convention, qui stipulait notamment quen cas de difficult dans la constitution du
tribunal arbitral, le prsident du tribunal de commerce serait saisi aux fins de procder aux
dsignations ncessaires ; quun litige tant survenu concernant la cession des actions et M. Bouyssou
ayant refus de collaborer la formation du tribunal arbitral, les consorts Gaillard lont assign devant
le prsident du Tribunal de commerce de Cusset ; quinfirmant lordonnance qui avait rejet la
demande des consorts Gaillard, la cour dappel a dsign le prsident du Tribunal de commerce de
Clermont-Ferrand pour constituer le tribunal arbitral en cas de carence de M. Bouyssou ;

Sur la fin de non-recevoir, oppose par la dfense : - Vu lart. 607 NCPC ; - Attendu quil est
soutenu que larrt attaqu a statu sur une exception de procdure par une dcision non susceptible
de pourvoi en cassation immdiat ;

Mais attendu que larrt a mis fin linstance tendant lintervention du juge tatique pour
pourvoir la constitution du tribunal arbitral ; do il suit que le pourvoi en cassation est recevable ;

Sur le premier moyen : (sans intrt) ;

Mais sur le second moyen : - Vu les art. 1444 et 1457 NCPC ; - Attendu que le prsident du tribunal
comptent pour dsigner le ou les arbitres en cas de difficult de constitution du tribunal arbitral est
celui qui a t expressment prvu par la convention darbitrage ; - Attendu que larrt a dsign le
prsident du Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand pour constituer le tribunal arbitral en
application de la clause compromissoire, dfaut de nomination par M. Bouyssou de son arbitre dans
le dlai quil lui impartissait, alors que la clause compromissoire dsignait, en cas de difficult, le
prsident du tribunal de commerce du lieu du sige de la socit mettrice des actions cdes, laquelle
avait son sige Cusset ; en quoi la cour dappel a viol les textes susviss ; et attendu quil y a lieu, en
application de lart. 627 NCPC, de casser sans renvoi en appliquant la rgle de droit approprie ;

Par ces motifs, casse..., mais seulement en ce quil a dsign le prsident du Tribunal de commerce
de Clermont-Ferrand pour constituer le tribunal arbitral en cas de difficult... dit ny avoir lieu renvoi
; dit que le prsident du Tribunal de commerce de Cusset est comptent en cas de difficult de
constitution du tribunal arbitral.

Voies de recours et refus de dsigner larbitre, par G. Bolard.

Rendu dans un arbitrage interne par la seconde Chambre civile de la Cour de cassation, larrt du
29 mars 1995 est un peu lhomologue inverse de celui, prcdemment comment (D. 1996, Jur. p. 79),
rendu par la premire Chambre le 10 mai 1995 dans un arbitrage international. La diffrence entre les
deux arrts ne tient pas au caractre interne ou international de larbitrage, lart. 1457 NCPC tant
applicable dans les deux cas (V. lart. 1493 NCPC). Elle tient la dcision quavait rendue le juge
tatique. Dans lespce du 10 mai 1995, il avait dsign larbitre ; dans lespce du 29 mars 1995 il avait
refus de le faire.

Sur ce refus du prsident du Tribunal de commerce de Cusset les demandeurs larbitrage avaient
saisi la cour dappel qui, infirmant lordonnance, avait dsign le prsident du Tribunal de commerce
de Clermont-Ferrand. Cest larrt cass, au motif que la clause compromissoire dsignait, en cas de
difficult, le prsident du tribunal de commerce du lieu du sige de la socit mettrice des actions
cdes, laquelle avait son sige Cusset . La Cour casse sans renvoi et dcide, en application de lart.
627, al. 2, NCPC, que le prsident du Tribunal de commerce de Cusset est comptent en cas de
difficult de constitution du tribunal arbitral .

Outre la solution donne sur le fond, larrt du 29 mars 1995 admet donc la recevabilit du
pourvoi, alors que selon lart. 1457 NCPC le prsident du tribunal statue par ordonnance non
susceptible de recours . La lgitimit de lappel nest pas non plus conteste, alors que labsence de
voie de recours aurait d tre releve doffice (art. 125 NCPC). Larrt du 10 mai 1995 admet aussi la
recevabilit dun appel malgr linterdiction de lart. 1457.

Ainsi, le juge tatique ayant dans un cas dsign larbitre et dans lautre refus de le faire, la mme
solution, consistant autoriser le recours malgr lart. 1457 NCPC, est retenue. Le commentaire prcit
de larrt du 10 mai 1995 autorise ici de brves observations (A, B et C).


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A. - Larrt du 29 mars 1995 ne permet pas daffirmer quen lespce lappel avait t un appel-
nullit. Apparemment ctait un appel, plutt quun contredit : ayant rejet la demande des consorts
Gaillard lordonnance avait sans doute statu au fond, alors que le contredit aurait suppos une
dcision sur la seule comptence (art. 80 NCPC). Mais faute de prcision dans larrt il nest pas exclu
que la demande ait t rejete pour une des causes vises lart. 1444, al. 3 (la clause compromissoire
aurait t manifestement nulle ou insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral
), lart. 1457, al. 2, ouvrant alors lappel sans quil ft besoin de recourir lappel-nullit (V. note
prc., I).

Faute dautre recours autoris par la loi lappel-nullit ou le contredit-nullit nen auraient pas
moins t trs probablement recevables.

Si le premier juge, en effet, stait dclar incomptent en violation de la clause compromissoire, il
aurait port atteinte au principe essentiel de procdure selon lequel les arbitres doivent tre
dsigns dans le strict respect de la volont des parties (V. note prc., II). Si en revanche, retenant sa
comptence, il avait rejet la demande pour un motif autre que ceux de lart. 1444, al. 3, limpossibilit
dun recours contre lordonnance aurait abouti un dni de justice, dont on devrait admettre quil
viole le principe essentiel selon lequel le juge a lobligation de statuer (art. 4 c. civ.) : sans dsignation
judiciaire de larbitre le demandeur larbitrage est en effet paralys par le refus de son adversaire,
malgr les dispositions expresses de lart. 1444 NCPC. Rattachant les voies de recours aux droits de la
dfense (V. aussi G. Wiederkehr, Droits de la dfense et procdure civile, D. 1978, Chron. p. 36 ; G.
Bolard, Les principes directeurs du procs civil, JCP 1993, I, n 3693, n 13 s. ; Vincent et Guinchard,
Procdure civile, 23e d., n 609), Henri Motulsky relevait qu ce titre le plaideur ne saurait tre
laiss larbitraire dun organisme juridictionnel (H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique
jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile, Mlanges Roubier, t. 2, p. 175
s. ; Ecrits, t. 1, p. 60 s., n 30).

Le second motif de recours-nullit, si on ladmet, nest pas dpourvu dincidence pratique. Car
selon larrt du 16 mai 1994 les art. 1444 et 1457 NCPC ninterdisent pas au juge de dclarer ny avoir
lieu dsignation dans dautres cas que ceux viss par le troisime alina de lart. 1444 (Cass. 2e civ.,
16 mai 1994, Perma, D. 1994, Jur. p. 423, note Y. Chartier ; Rev. arb. 1994, p. 715, 2e espce, note A.
Hory). Ce mme arrt navait pas exclu un certain contrle de la Cour de cassation sur ces autres
motifs de refus de dsignation de larbitre (V. Y. Chartier, note prc.). Larrt comment suggre - mais
suggre seulement - la recevabilit dun recours-nullit.

B. - Il attire aussi lattention sur ltendue des restrictions de lart. 1457, lendroit des
ordonnances refusant de dsigner larbitre. A lart. 1444, al. 3, le code dtermine les motifs de refus de
dsignation et si lun est retenu lart. 1457 ouvre lappel. Mais si dautres causes de refus sont admises,
ne faut-il pas aussi ouvrir lappel contre les dcisions qui les retiennent ?

Une rponse affirmative nest pas exclue. On peut relever, dabord, que de toute faon un recours-
nullit serait probablement ouvert, en raison du dni de justice provoqu par labsence de recours
lgal, ou en raison de la violation de la volont des parties dans la dsignation judiciaire des arbitres
(V. supra, A). Plus encore lexclusion de tout recours contre les refus de dsignation apparat difficile
justifier.

Linterdiction de tout recours nonce lart. 1457 satisfait une certaine logique. On tente ainsi
dluder les manoeuvres dilatoires dun plaideur qui, ajoutant son refus de dsigner larbitre la
contestation de la dsignation judiciaire, paralyserait larbitrage par un procs pralable (V. note prc.,
III). Le vice ventuel dans la dsignation de larbitre nest en outre que provisoirement consolid,
lappel ou le recours en annulation contre la sentence venir autorisant le contrle requis. Or cette
double justification nest pas transposable aux refus du juge de dsigner les arbitres. Dune part, ce qui
alors paralyse larbitrage, ce nest pas le procs pralable, cest le refus du juge de pourvoir la
constitution du tribunal arbitral.
Dautre part, si le refus ne peut tre frapp daucun recours le vice ventuel de la dcision ne trouvera
jamais sa sanction, faute quon puisse contester une sentence qui ne sera pas rendue.

En revanche, sil est vici, le refus judiciaire de dsigner larbitre place le demandeur larbitrage
dans une situation impossible. Il ne peut constituer le tribunal arbitral. Et sil saisit au fond le juge
tatique il ne peut luder une ventuelle incomptence : car sauf tolrer larbitraire du juge,

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comment admettrait-on que son refus de dsigner larbitre frappe irrvocablement de nullit ou de
caducit la convention arbitrale, au seul motif quaucun recours ntait recevable (V. note prc., III) ?
Nous retrouvons le dni de justice, en outre le ncessaire respect de la volont des parties dans la
dsignation des arbitres.

Ainsi peut-on souhaiter une seconde modification de lart. 1457 NCPC (sur la premire, V. note
prc., in fine), afin dadmettre lappel contre le refus de dsigner larbitre. La solution a dj t
propose (J.-C. Dubarry et E. Loquin, RTD com. 1993, p. 642 ; A. Hory, Rev. arb. 1994, p. 722). La
recevabilit dun ventuel recours ne paralyserait pas la procdure devant le juge tatique, si le
demandeur larbitrage simultanment le saisissait au fond. Sans doute y aurait-il connexit ou
litispendance partielles entre linstance au fond et linstance sur le recours : mais lart. 102 NCPC
permettrait de saisir immdiatement la cour dappel de la validit de la convention arbitrale.

C. - Dun autre point de vue larrt comment suggre une dernire remarque.

Larrt attaqu avait donn comptence au prsident du Tribunal de Clermont-Ferrand pour
dsigner larbitre. Ainsi larrt avait mis fin linstance, dcide la Cour de cassation, et le pourvoi tait
recevable en application de lart. 607 NCPC. La solution ntonne pas : la distinction de linstance et du
procs semblant acquise depuis larrt Encel (Cass. ass. pln., 3 avr. 1962, JCP 1962, II, n 12744, note
Reynaud ; D. 1962, Jur. p. 465, note Hbraud), il faut distinguer linstance de premier degr et
linstance dappel, elle-mme teinte avec larrt dappel.

Quand il a dsign larbitre il faut bien sr ajouter, aux instances devant le juge tatique, linstance
arbitrale, close par une sentence ventuellement susceptible de recours. Cest lensemble de ces
instances qui constitue le procs, cest dans la perspective de ce procs que doivent tre envisages les
manoeuvres dilatoires des plaideurs. Le but est surtout dviter le diffr de linstance au fond,
arbitrale ou tatique, dans lattente dune solution irrvocable sur la dsignation des arbitres ou la
validit de la convention arbitrale.

Ainsi rapparat, dans la constitution du tribunal arbitral, lide de recours dpourvus deffet
suspensif, le srieux des motifs de recours suggrant aux parties lattitude souhaitable (V. note prc.,
III). Cest aux parties que lart. 1457 devrait laisser la libert dagir ou de ne pas agir.


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FICHE N6

LE REGIME DES ACTES DES COMMERCANTS


Les rgles applicables aux actes des commerants (2
me
partie : chapitre III)

II / Exercices

Faire une fiche darrt de la dcision rendue par la Cour de cassation le 10 juin
1997.
Pour les autres arrts, vous prsenterez la question de droit et la rponse qui y est
apporte par la juridiction saisie.

2) Lecture de la doctrine insre dans la fiche.

3) Rsoudre les cas pratiques rcapitulatifs infra.

CAS PRATIQUES RECAPITULATIFS

Cas n1

Le 10 octobre 2008, M. Rigo et M. Delettre, tous deux libraires, se sont rendus chez les
Editeurs runis pour acheter les derniers livres prims ; cela se vend trs bien au moment
des ftes de nol. Ils ont dcid de procder lachat ensemble, car lorsque lon achte une
grande quantit de livres, cela permet dobtenir de meilleurs prix. M. Rigo a achet pour
2800 euros de livres et M. Delettre pour 2200 euros. Ainsi, M. Rigo et M. Delettre sont
codbiteurs dune dette de 5000 euros lgard des diteurs runis. Il a t convenu que
les livres seraient pays 30 jours. M. Rigo a vers aux diteurs runis la somme de 2800
euros le 8 dcembre. Mais, les diteurs runis narrivent pas obtenir paiement des 2200
euros auprs de M. Delettre. Ils demandent alors M. Rigo de verser cette somme en
invoquant la solidarit.

Aprs avoir expliqu ce quest la solidarit, vous dterminerez si M. Rigo doit payer les 2200
euros.

Par ailleurs, le mme jour, M. Rigo a achet un ensemble de prsentoirs livres en chne
massif. Le prix initial de cet ensemble tait de 5600 euros. Mais le vendeur a propos M.
Rigo de lui faire une remise de 50 %, faisant ainsi passer le prix des prsentoirs 2800 euros.
La vente est conclue et il est convenu que M. Rigo viendra chercher les prsentoirs aprs les
ftes. Il laisse simplement un acompte de 1000 euros aux diteurs runis .
Lorsque, dbut janvier, M. Rigo vient chercher lensemble de prsentoirs et payer le
complment de prix, on lui dit que la rduction nest pas de 50 %, mais de 20 %, il doit donc
encore verser 3480 euros.

M. Rigo est trs fch ; il maintient que la remise prvue est bien de 50 %. Hlas, il est
difficile den apporter la preuve car aucun contrat na t sign. Mais M. Rigo est prt aller
devant les tribunaux et demander M. Delettre et un autre libraire ayant assist la
discussion de tmoigner pour obtenir les prsentoirs pour 2800 euros. Le peut-il ?


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Cas n2

M. Beaurepaire, agriculteur spcialis dans la production de produits biologiques, et la
socit verte vie , spcialise dans la commercialisation de produits biologiques,
envisagent de mettre en place un accord commercial. M. Beaurepaire vendrait et livrerait la
socit verte vie une partie de sa production tous les jeudis et la socit verte vie
constituerait des paniers verts avec ces diffrents produits, paniers quelles proposeraient
ses fidles clients pour le week-end.

M. Beaurepaire vient vous voir pour vous poser diffrentes questions :

1) Il aimerait savoir quelle serait la juridiction comptente en cas de litige ?

2) La socit verte vie lui propose dinsrer dans le contrat liant ces deux parties une
clause aux termes de laquelle tout litige natre sera de la comptence de trois arbitres
choisis au sein dune liste tablie par la chambre de commerce de Paris. Aprs avoir qualifi
cette clause, vous indiquerez M. Beaurepaire si cette clause est susceptible de lengager.

3) M. Beaurepaire aimerait galement connatre les rgles de preuve applicables ses
relations avec la socit verte vie .

III / Documents

1) Les actes de commerce

La prsomption de solidarit (Document 1 : Cass. com., 21 avril 1980, Bull. civ. IV, n158,
p.123)

La rgle de lanatocisme (Document 2 : Cass. com., 22 mai 1991, Bull civ. IV, n168 ;
Dalloz 1991, jurispr. p.428, note Ch. Gavalda.)

Modification en matire de prescription commerciale (Document 3 : Article 15 de la loi
n2008-561 du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription en matire civile.)

La preuve des actes de commerce lgard des non-commerants (Document 4 : Cass. civ.
1
re
, 18 mai 2004, note B. Saintourens, RTDCom. 2004, chron. p.693.)

2) Les actes mixtes

Les lments dualistes

La clause attributive de comptence rationae materiae (Document 5 : Cass. com., 10 juin
1997, Bull. civ., IV, n185.)

La preuve en matire dacte mixte (Document 6 : Cass. civ. 1
re
, 8 fvrier 2000, Bull. civ. I,
n35.)

Les lments unitaires

La clause attributive de comptence territoriale (Document 7 : Cass. civ. 2
me
, 29 mars
1989, Bull. civ. II, n86)


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I / LES ACTES DE COMMERCE

Document 1 : Cass. com., 21 avril 1980
La prsomption de solidarit

SUR LE PREMIER MOYEN, PRIS EN SES QUATRES BRANCHES : (sans intrt)
SUR LE DEUXIEME MOYEN : ATTENDU QUIL EST AU SURPLUS REPROCHE A
LARRET DAVOIR CONDAMNE SOLIDAIREMENT LES SOCIETES COPHARMEST ET
JENN AU PAIEMENT DU SOLDE DU PRIX ALORS, SELON LE POURVOI, QUE LA
SOLIDARITE NE SE PRESUME PAS ; QUIL FAUT QUELLE SOIT EXPRESSEMENT
STIPULEE OU QUELLE AIT LIEU EN VERTU DUNE DISPOSITION DE LA LOI ; QUEN
CONDAMNANT LES DEUX SOCIETES SOLIDAIREMENT SANS RELEVER, NI QUE LA
SOLIDARITE RESULTAIT DE LA CONVENTION DES PARTIES, NI QUELLE ETAIT
PREVUE PAR LA LOI, LA COUR DAPPEL, DONT LATTENTION AVAIT ETE ATTIREE
SUR LA DIFFICULTE PAR DES CONCLUSIONS PRECISES, A PRIVE SA DECISION DE
BASE LEGALE AU REGARD DE LARTICLE 1202 DU CODE CIVIL ;

MAIS ATTENDU, QUAYANT RETENU QUE LA SOCIETE COPHARMEST AVAIT
PERSONNELLEMENT PROMIS LE PAIEMENT DES FOURNITURES COMMANDEES, ET
FAIT RESSORTIR QUELLE SE TROUVAIT AINSI TENUE COMMERCIALEMENT ENVERS
LA SOCIETE PIERRON DE LA MEME DETTE QUE LA SOCIETE JENN, LA COUR
DAPPEL, QUI A REPONDU AUX CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE A JUSTIFIE
DE LA SORTE LA CONDAMNATION SOLIDAIRE QUELLE A PRONONCEE SANS
ENFREINDRE LES DISPOSITIONS DE LARTICLE 1202 DU CODE CIVIL QUI NE SONT
PAS APPLICABLES EN MATIERE COMMERCIALE ; QUE LE MOYEN EST DES LORS
SANS FONDEMENT ;

SUR LE TROISIEME MOYEN : (sans intrt)

MAI 1978 PAR LA COUR DAPPEL DE LYON.

Document 2 : Cass. com. 22 mai 1991
La rgle de lanatocisme
4

Sur le moyen unique, pris en sa premire branche :
Vu larticle 1907 du Code civil, ensemble larticle 4 de la loi du 28 dcembre 1966, larticle 2
du dcret du 4 septembre 1985 ;
Attendu, selon larrt attaqu, que la Banque populaire du Sud-Ouest (la banque), qui avait
consenti un dcouvert en compte courant Mme Vernhes, a assign celle-ci en paiement du
solde dbiteur de ce compte cltur le 29 juillet 1983, comprenant des intrts
conventionnels;
()

Et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu larticle 1154 du Code civil ;
Attendu que, pour exclure la capitalisation des intrts pendant le fonctionnement du compte
courant, la cour dappel a retenu que, si leffet novatoire, cest--dire lincorporation au

4
Rappel : Lanatocisme est la capitalisation des intrts. Plus prcisment, cest la possibilit de faire produire intrt
aux intrts chus dun capital. Les intrts dune somme dargent sont intgrs dans le capital afin que, leur tour,
ils soient productifs dintrts.


Page 69 sur 106
capital de lintrt par la seule vertu de son inscription en compte, expliquait la capitalisation
le plus souvent trimestrielle des intrts, il ne saurait justifier en lespce, en labsence dune
convention spciale danatocisme conclue entre les parties, une pratique contraire aux
dispositions de larticle 1154 du Code civil selon lesquelles lintervalle entre deux
capitalisations est une anne entire au moins ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que la capitalisation des intrts dun compte courant se
produit de plein droit chaque arrt priodique par fusion dans le solde rsultant dudit
arrt, do il suit que larticle 1154 du Code civil ntait pas applicable, la cour dappel a viol
ce texte ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 24 mai 1989, entre les
dappel de Versailles

Document 3 : Article 15 de la loi n2008-561 du 17 juin 2008 portant rforme de la
prescription en matire civile.

Article 15

Larticle L. 110-4 du code de commerce
5
est ainsi modifi :
1 Dans le I, le mot dix est remplac par le mot cinq ;
2 A la fin du III, les mots conformment larticle 2277 du code civil sont supprims.

Document 4 : Cass. civ. 1
re
, 18 mai 2004, note B. Saintourens, RTDCom. 2004, chron.
p.693. La preuve des actes de commerce lgard des non-commerants.

Sur le premier moyen, pris en sa premire branche :
Vu larticle 1326 du Code civil, ensemble larticle 109, devenu larticle L. 110-3, du Code de
commerce ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que lacte juridique par lequel une seule partie
sengage envers une autre lui payer une somme dargent doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite par
lui-mme, de la somme en toutes lettres et en chiffres ; quil rsulte du second que ce nest
qu lgard des commerants que les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens;
Attendu que par acte sous seing priv du 29 janvier 1993, la socit anonyme Sokoa sest
porte caution solidaire, hauteur de la somme de 500 000 francs, du remboursement du
prt de la somme de 1 000 000 francs consenti par la Caisse rgionale de Crdit agricole
mutuel Pyrnes Gascogne la socit anonyme Sei ; quaux termes de quatre actes sous
seing privs, en date, les trois premiers du 23 janvier 1993, le dernier du 26 janvier 1993,
souscrits respectivement par M. X..., M. Y..., M. Z... et M. A..., salaris et actionnaires de la
socit Sei, chacun de ceux-ci a dclar "contregarantir la socit Sokoa (...) hauteur de la
somme maximum de 50 000 francs" ; quayant excut son engagement de caution, la socit
Sokoa a assign en garantie MM. X..., Y..., Z... et A... ; que larrt attaqu a accueilli cette
demande ;

5
Article L. 110-4 alina 4 c. com. (ancien) : Les obligations nes loccasion de leur commerce entre commerants
ou entre commerants et non commerants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises des
prescriptions spciales plus courtes .


Page 70 sur 106
Attendu que pour carter le moyen de dfense commun MM. X..., Y... et Z... et Louis A...,
aux droits duquel viennent ses hritiers, Mme B... et M. Nicolas A..., qui faisaient valoir
quaucun des engagements quils avaient souscrits ne portait la mention exige par le premier
des textes susviss, la cour dappel a retenu que le cautionnement prsentait un caractre
commercial ds lors que la caution a trouv dans cette opration un intrt personnel de
nature patrimoniale, que les intresss exercent les fonctions de cadres au sein de la socit
SEI dont ils sont en outre actionnaires tout comme la socit Sokoa ; quelle a encore retenu
quen cette double qualit, alors que le prt dun million de francs accord leur socit tait
destin permettre une restructuration financire, ils avaient un intrt personnel de nature
patrimoniale, distincte de celui de leur socit, leur activit et leur emploi mme tant en jeu
dans le projet ayant conduit au cautionnement et leur contre-garantie ; quelle en a dduit
que la socit Sokoa tait recevable prouver librement lexistence de lengagement des
intresss sans que le formalisme prvu par larticle 1326 du Code civil dans le but de
protection de la caution et tre respect ;

Quen se dterminant ainsi sans constater que lors de la souscription des engagements
litigieux, chacun des souscripteurs avait la qualit de commerant, la cour dappel na pas
donn de base lgale sa dcision ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier
moyen, ni sur les deux branches du second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 10 septembre 2001, entre
les parties, par la cour dappel de Pau ; remet, en consquence, la cause et les parties dans
dappel de Toulouse ;

La rgle de preuve figurant larticle L. 110-3 du code de commerce pose lvidence toujours des
problmes de comprhension alors quelle constitue lune des plus anciennes du droit commercial
franais. Elle fait partie des trs rares dispositions survivantes du code de commerce de 1807.

La prsente dcision de la Premire chambre civile de la Cour de cassation, en date du 18 mai
2004, vient fort opportunment rappeler que si les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens (sauf sil en est autrement dispos par la loi), ce nest qu lgard des commerants. En
lespce, diverses personnes physiques, salaris et actionnaires dune socit, staient portes caution
pour le remboursement dun prt bancaire accord ladite socit. Assigns, les protagonistes
faisaient valoir quaucun des engagements quils avaient souscrits ne portait la mention exige par
larticle 1326 du code civil (signature de celui qui souscrit lengagement et mention manuscrite de la
somme en toutes lettres et en chiffres). La Cour dappel de Pau, par arrt en date du 10 septembre
2001, a cart le moyen de dfense commun aux personnes concernes en retenant que le
cautionnement prsentait un caractre commercial ds lors que la caution a trouv dans cette
opration un intrt personnel de nature patrimoniale. Effectivement, la nature commerciale dun acte
de cautionnement est habituellement retenue en jurisprudence lorsque la personne qui sest porte
caution a trouv un intrt personnel lopration laquelle elle a ainsi contribu. Pour autant, la
rgle de la libert de la preuve attache aux actes de commerce, et qui pourrait ainsi sappliquer un
cautionnement commercial, ne peut jouer que si la personne laquelle elle est oppose relve, au
moment de lacte, de la qualit de commerant. La Cour de cassation, plusieurs reprises, a dj
rappel que mme si le cautionnement a la nature commerciale, larticle 1326 du code civil sapplique
lorsque le souscripteur navait pas la qualit de commerant (V. not. Com. 21 juin 1988, JCP
1989.II.21170, note Ph. Delebecque). Cette position a ainsi t applique propos de lengagement de
caution pris par un associ dtenant cinquante pour cent du capital de la SARL emprunteuse (Com. 2
avr. 1996, Bull. Joly 1993.665, note Ph. Delebecque. V. aussi Com. 12 mai 1998, D. affaires 1998.1174,
obs. J. F.). Cest donc trs logiquement que la Haute Juridiction prononce, dans larrt ici rapport, la
cassation, la Cour dappel nayant pas constat que lors de la souscription des engagements chacun des
souscripteurs avait la qualit de commerant. Il faut donc que soit clairement tabli que la personne
qui sest porte caution, lorsquil sagit dun cautionnement commercial nayant pas respect les
exigences de larticle 1326 du code civil, accomplissait les actes de commerce titre de profession
habituelle, condition requise en droit franais pour lattribution de la qualit de commerant (art. L.

Page 71 sur 106
121-1 c. com.). Ds lors quil sagit bien de prouver un engagement pris par une personne ayant la
qualit de commerant, les dispositions de larticle 1326 du code civil ne sappliquent pas.

II / LES ACTES MIXTES

Document 5 : Cass. com. 10 juin 1997.
Clause attributive de comptence rationae materiae

Vu larticle 631 du Code de commerce ;
Attendu quest inopposable un dfendeur non commerant une clause attributive de
comptence au tribunal de commerce ;
Attendu, selon larrt attaqu, que la Socit dimportation et de compensation (SIC) a
assign M. Yves Benet en paiement dune somme reprsentant le prix de cession de droits
dexploitation dune plantation dananas situe en Cte dIvoire, qui lui auraient t cds par
convention du 24 aot 1990 ; que M. Benet a dclin la comptence du tribunal de commerce
de Marseille au profit des juridictions civiles dAbidjan, en soutenant que la clause du contrat
attribuant comptence cette juridiction devait tre carte puisque lui-mme ntait pas
commerant ; que le Tribunal sest dclar comptent ;
Attendu que, pour rejeter le contredit form par M. Benet, la cour dappel a retenu que la
clause attribuant comptence au tribunal de commerce tait valable, ds lors que lune au
moins des parties tait commerante, et que le litige ne relevait pas de la comptence
exclusive dune autre juridiction ;
Attendu quen se prononant ainsi, la cour dappel a viol le texte susvis ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 10 novembre 1993, entre
les parties, par la cour dappel dAix-en-Provence ; remet, en consquence, la cause et les
parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie
devant la cour dappel de Lyon.

re
, 8 fvrier 2000
La preuve en matire dacte mixte

Vu larticle 109 du Code du commerce ;
Attendu que M. Arfi a pass commande, auprs du garage de la Butte Rouge (le garage) dun
vhicule automobile Rover de dmonstration au prix de 158 000 francs ; que, soutenant avoir
vers lintgralit du prix, compte tenu de la reprise de son vhicule BMW pour la somme de
110 000 francs, il a rclam la dlivrance de la carte grise ; que le garage a contest lexistence
de la reprise et a demand le paiement du solde du prix de vente ;
Attendu que, pour faire droit la demande du garage, larrt attaqu retient que seul le bon
de commande et non la facture sur laquelle figure le montant dune reprise a valeur probante
et quaucun commencement de preuve par crit ne permet dtablir que le vendeur se soit
engag reprendre le vhicule de M. Arfi ;
Attendu quen statuant ainsi, alors qu lgard du garage, en sa qualit de commerant, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, la cour dappel a viol le texte
susvis ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE,

Page 72 sur 106

me
, 29 mars 1989
La clause attributive de comptence territoriale

Vu les articles 48 et 46 du nouveau Code de procdure civile ;

Attendu que la juridiction territorialement comptente est, sauf dispositions contraires, celle
du lieu o demeure le dfendeur ; que, cependant, en matire contractuelle, le demandeur
peut saisir, outre cette juridiction, celle du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu
de lexcution de la prestation de service ; quen outre toute clause qui, directement ou
indirectement, droge aux rgles de la comptence territoriale, est rpute non crite,
moins quelle nait t convenue entre des personnes ayant toutes contract en qualit de
commerants et quelle nait t spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la
partie qui elle est oppose ;

Attendu, selon larrt attaqu et les productions, que dans un litige opposant la caisse
interprofessionnelle de crdit pour lquipement Procrdit dont le sige social est Paris
son dbiteur, M. X..., rsidant en Cte-dOr, celui-ci a dclin la comptence du prsident du
tribunal de commerce de Paris au profit du prsident du tribunal de commerce de Dijon ;
Attendu que, pour rejeter cette exception, larrt nonce que larticle 14 des contrats liant les
parties stipule que tous les litiges ns loccasion du crdit consenti seront, au gr de
Procrdit, soit de la comptence des tribunaux de Paris, lieu dexcution de la prestation, soit
de la comptence des tribunaux dont dpend le domicile de lemprunteur ; quil en dduit que
les parties ont donc reconnu que lexcution de la prestation seffectuait Paris ; quil ajoute
que, dailleurs, le contrat de prt est tabli Paris et que lessentiel des oprations de
financement a t ralis Paris ; quil relve quen outre " Procrdit fait valoir, sans tre
utilement contredit, que le compte bancaire dijonnais de M. X... na jamais t crdit du
montant des prts qui ont t remis directement au vendeur " ;

Quen se dterminant ainsi, alors que les parties avaient conclu des contrats de prts et que la
clause insre dans ces contrats drogeant aux rgles de comptence territoriale et convenue
entre des parties dont lune ntait pas commerante, devait tre rpute non crite, la cour
dappel a viol les textes susviss ;
Vu larticle 627, alina 2, du nouveau Code de procdure civile, ensemble larticle 79, alina 2,
du mme code ;

PAR CES MOTIFS :
parties, par la cour dappel de Paris ;


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FICHE N7
LA NOTION DE FONDS DE COMMERCE


La notion de fonds de commerce (3
me
partie : Titre I ; chapitre I)

II / Exercices

1) Travail partir de la jurisprudence. Pour les arrts de la Cour de cassation, vous
prsenterez la question de droit et la rponse qui y est apporte par la juridiction saisie.

2) Lecture attentive de la doctrine insre dans la fiche : document 1.

3) Plan de commentaire de larrt Trvisan, Cass. civ. 3
me
, 27 mars 2002 (document 5)
parties et sous-parties doit tre clairement prsent.

III / Documents

Gnralits sur le fonds de commerce

Document 1 : Le fonds de commerce, mythes et ralits, par J. Monger, AJDI, 2001, p.1042.

Les lments appartenant au fonds de commerce : tude approfondie de la
clientle

1) La ncessit dune clientle (Document 2 : Cass. com., 31 mai 1988, Bull. civ., IV, n180.)

2) Les qualits de la clientle

Une clientle relle et certaine (Document 3 : Cass. com., 27 fvrier 1973, Bull. civ., IV,
n101, p.86.)

Une clientle personnelle

o En cas dexercice dune activit commerciale dans un commerce inclus (Document 4 :
Cass. civ. 3
me
, 19 mars 2003, Bull. civ. III, n66.)

o Dans le cadre dun commerce intgr (Document 5 : Cass. civ. 3
me
, 27 mars 2002,
arrt Trvisan , Bull. civ., III, n77, p.66.)


Page 74 sur 106
Document 1 : Le fonds de commerce : mythes et ralits Emergence et
volution de la notion de fonds de commerce, par J. Monger.

Le fonds de commerce entre mythes et ralits. Voil un thme quil et plu au regrett
professeur Jean Derrupp de traiter. Il tait le matre en la matire. Il et mieux que quiconque retrac
les volutions de linstitution dans lenceinte du Snat o, il y a bientt un sicle, sous limpulsion du
snateur Cordelet
1
, son existence fut consacre. Le Palais du Luxembourg est un lieu o lon sintresse
plus volontiers aux ralits quaux mythes, sauf observer que les mythes fondateurs de la Rpublique
y trouvent une place minente pour que le droit franais continue rgir au mieux les ralits
conomiques et donc le fonds de commerce.
Jean Derrupp crivait, il y a peu
2
: Fonds de commerce et proprit commerciale sont des
notions contemporaines. Elles ont des sources communes. Elles sont unies par des liens troits. Elles
subissent les mmes critiques et les mmes attaques. Nes avec le sicle, lui survivront-elles ? La
question tait suivie dune rponse claire : le fonds de commerce et le bail commercial ne sont pas
vous la disparition. Le lgislateur, relay par les juges, proposera les adaptations qui permettront de
rpondre aux besoins des commerants. La sagesse devrait me conduire cesser mon propos.

Tout a donc t dit, bien dit. Certes, mais comme aimait le faire lminent auteur : tout est
dit, enfin, presque. Il y a encore dmythifier, dmystifier, dsacraliser, dtromper. La notion de fonds
de commerce serait-elle mal comprise, serait-elle autre que ce que les praticiens pensent ? Ils vendent,
ils louent, ils valuent, ils liquident des fonds de commerce et ceux-ci seraient autres que ce quils
croient ? Lide est loin dtre trange. Elle est inhrente cette notion mouvante, incertaine,
volutive. En effet, le fonds de commerce est au nombre des choses connues que le droit a peine
nommer. Pour rpondre aux exigences du commerce, le fonds de commerce est en mutation interne
permanente, dans le temps et dans lespace. Comme le lgislateur a d en convenir en 1909, le fonds
de commerce est rtif une dfinition prcise
3
. Il est un tout. Il est une universalit de biens et de
droits, en fait, en droit, mais il est un tout sans cesse unique, sans cesse diffrent. Son contenu varie :
au fil du temps, en fonction des besoins, en raison des changements techniques et technologiques. Il
est propre au croisement des contrats, au sein comme autour du fonds de commerce.

Lexamen de son mergence et de son volution en droit franais devrait permettre de faire la
part du rel et de lirrel. Chaque poque scrte une notion de fonds de commerce dont le contenu
change, dont la finalit volue, selon les contrats et les biens qui participent au fonctionnement de
lentreprise dont il est le coeur.
En recherchant dans le pass du fonds de commerce
4
, en observant son prsent, en
sinterrogeant sur son avenir, une ligne de force se dessine. Elle est banale et ne manquera pas de
dcevoir ceux qui attendaient la rvlation fondatrice dun nouveau sicle de dveloppement de
linstitution.

Le fonds de commerce, n il y a un peu plus de deux sicles, est pass dune existence
essentiellement matrielle une existence largement, voire totalement immatrielle. Ce passage du
corporel lincorporel est utile la comprhension de la notion actuelle. Ce bien, cette universalit, ce
mythe a ainsi acquis sa part de ralit. Mais le rel est vie, le rel est toujours autre. Les conditions
technologiques, conomiques, sociales et juridiques changent. Le fonds de commerce connat une
nouvelle mutation. Celle-ci renouvelle son contenu et sa nature. Le fonds de commerce devient, sous
leffet conjugu des mutations technologiques et du droit de lentreprise, un bien totalement
immatriel, un bien dont lexistence mme est mise en cause. Il redevient nouveau un mythe.

Le fonds de commerce : dune ralit corporelle un bien incorporel

Les commerants aiment le rel. Il est donc normal que les premiers signes du fonds aient t
dcels dans les lments matriels servant lexercice de lactivit commerciale. Ce nest quau fil du
sicle dernier que le concept a t enrichi des lments immatriels au fur et mesure que ceux-ci vont
prendre place dans le processus de production et de distribution. Il nempche que, trs tt dans le
sicle, la clientle a fait lobjet dun intrt particulier par les commerants, ceux-ci dcouvrant que
lobjet de leur activit professionnelle pouvait tre valoris lors de la transmission de leur fonds. Cest
ainsi que progressivement on est pass de la matire lide, de la ralit corporelle du contenu la
conscration, par la loi et la jurisprudence, dun ensemble de biens, matriels et immatriels, en un
bien autonome de nature incorporelle.

Page 75 sur 106

Lmergence du concept au travers de son contenu
()

Le fonds de commerce existait bien avant labolition des corporations.
()

La conscration du fonds de commerce en droit positif

Le lgislateur va quasiment ignorer le fonds de commerce jusqu la fin du xix
e
sicle et ce
nest que sous la pression des commerants et des praticiens du droit quil se saisira de la question. Sa
dmarche pragmatique le conduira renoncer toute dfinition du fonds de commerce. Cela va
conduire la doctrine et les juges proposer les critres de reconnaissance du fonds de commerce. Il
nest pas certain quen 2001 les certitudes soient acquises.

La rglementation par le lgislateur du fonds de commerce : lapproche
fonctionnelle

Le Code de commerce de 1807 a ignor le fonds de commerce. Celui-ci, on la vu, tait encore
assez mal saisi par la pratique - le plus ancien formulaire retrouv par les historiens date de 1807
27
- et
le lgislateur navait ni lexprience pratique ni limagination qui lui auraient permis de dfinir et de
rgir ce nouveau bien. Il lui a fallu continuer fonctionner dans les habits du droit des biens issus de la
codification civile. De son ct, la jurisprudence, au cours du xix
e
sicle, na pas consacr lexistence du
fonds de commerce comme universalit de droit. Il nest pas dailleurs certain quelle en et vraiment
loccasion.

La premire intervention lgislative date de la loi du 28 mai 1838 qui modifia le livre III du
Code de commerce relatif aux faillites et aux banqueroutes. Le fonds de commerce apparat dans les
articles 469 et 470 de ce code, mais de manire tout fait incidente.

Une institution commerciale prend souvent place dans lordre juridique par la reconnaissance
originale et autonome du droit fiscal. Le ralisme du droit fiscal a t laccoucheur du fonds de
commerce. La loi du 28 fvrier 1872 est la conscration de lexistence dun bien original, global, dun
bien synthtique qui se distingue des biens qui le composent. Les articles 7 9 de cette loi ont organis
lenregistrement des mutations de fonds en copiant le mcanisme applicable aux mutations
immobilires, mais ils ont eu cet effet novateur majeur consistant soustraire le fonds de commerce
lapplication des rgles applicables aux meubles ordinaires. Ainsi tait ouverte la voie une
rglementation particulire du rgime de cette universalit
28
.

Limpulsion donne fut insuffisante notamment assurer la garantie du paiement du prix du
fonds cd ou du prt accord par un tiers cet effet. Le nantissement du fonds de commerce tait
pratiqu, mais les juges ne savaient pas comment le valider au regard des dispositions des articles
2076 du Code civil et 92 du Code de commerce ds lors quil ny avait pas dpossession. La Cour de
cassation avait cependant su, ds 1888, valider lopposabilit du nantissement du fonds de commerce
ds lors que les dispositions de larticle 2075 du Code civil, relatives au gage des choses incorporelles,
avaient t suivies
29
. Toutefois, le caractre occulte du nantissement tait un facteur de pril pour les
autres cranciers ou les fournisseurs du commerant concern. Lintervention du lgislateur tait
rclame.

Une proposition de loi fut dpose ds le 1
er
mai 1893 par le dput Millerand, puis nouveau
le 18 mai 1895. Lgrement amende, elle devint la loi du 1
er
mars 1898. Larticle 2075 du Code civil
prvoit que la publicit du nantissement doit, peine de nullit vis--vis des tiers, tre faite sur un
registre public au greffe du tribunal de commerce du lieu dexploitation.

Le texte ntait pas pleinement satisfaisant car rien ntait dit de la forme de linscription ou de
lapplication des autres dispositions de larticle 2075. En outre, le privilge du vendeur restait pour sa
part occulte et inopposable la faillite du commerant
30
. Il fallait complter le texte et le

Page 76 sur 106
gouvernement dposa, ds 1899, un projet de loi relatif la publicit du nantissement du fonds de
commerce. Ce texte sombra dans loubli.

De son ct, la Socit dtudes lgislatives prpara un avant-projet de 29 articles sur le
rapport de Percerou
31
. A. Cohen prcise dans son trait quil ne sagissait l que dune oeuvre
purement scientifique
32
. Il fallut attendre que le snateur Cordelet propost une rglementation
complte de la vente et du nantissement des fonds de commerce, le 21 mars 1905. Plusieurs annes et
plusieurs rapports aprs, le texte est vot par le Snat en 1907, puis aprs amendement par le
promoteur du texte le 13 mars 1908. Moins dun an plus tard, la Chambre des dputs vota le texte
propos par le Snat et un ultime vote eut lieu au Snat le 2 mars 1909. La loi sera promulgue le 17
mars de cette mme anne.

Pourquoi pas une dfinition de la notion de fonds de commerce dans un futur
article L. 140-1 du Code de commerce ?

La construction lgislative est de bonne facture. De nombreuses questions en suspens ou
controverses sont rsolues. Ainsi, le privilge du vendeur est publi comme celui du crancier nanti.
Un droit de suite est cr et un systme de purge mis en place ; la publicit est bien organise et une
procdure de ralisation force est institue avec la facult pour les cranciers de sopposer au
paiement du prix de vente et de surenchrir en cas de vente force. De 1913 ce jour, de nombreux
textes se sont succd pour amliorer la loi de 1909 sur tel ou tel point
33
. En dernier lieu,
lordonnance n 2000-912 du 18 septembre 2000 portant partie lgislative du nouveau Code de
commerce intgre de manire rationnelle lensemble des textes relatifs au fonds de commerce au titre
IV, article L. 141-1 L. 145-60. Cinq chapitres se succdent : la vente, le nantissement, les dispositions
communes la vente et au nantissement, la location-grance et le bail commercial. Cette codification,
souvent injustement critique
34
, est, sagissant du fonds de commerce et des contrats qui lui sont
attachs : bail commercial, vente et location-grance, plutt un progrs. Quelques traits peuvent tre
relevs propos du fonds de commerce. Dabord, le lgislateur a gard la facult par le mode de
numrotation choisi de complter aisment le titre en insrant de nouveaux articles et pourquoi pas
une dfinition qui viendrait sinscrire dans un article L. 140-1. Ensuite, et cela est remarquable, le
contrat de bail commercial, dont la nature civile est bien tablie, fait son entre dans le Code de
commerce comme lun des lments majeurs du fonds de commerce. Il faut voir l un phnomne de
reconnaissance du lien souvent vital entre lune et lautre des institutions ainsi que la place
considrable que le droit au bail a prise au fil du temps dans lexistence et la valorisation du fonds
35
.
Est-ce l un signe du retour du fonds vers ses origines ? A nouveau, le fonds de boutique retrouverait
sa place.

Dans tous ces textes, seule une approche fonctionnelle est adopte par le lgislateur : la
protection de lacqureur du fonds et des cranciers. Finalement, aucune dfinition du fonds de
commerce ne peut tre trouve dans la loi.

Limpossible dfinition lgislative du concept na pas empch le fonds de commerce de
prosprer. Ce fut la doctrine et la jurisprudence de lui donner un contour. L encore, si laccord se
fait sur une dfinition, le dsaccord est patent lorsquil sagit de sassurer que le fonds existe. Cest tout
le dbat sur la clientle.

La constatation par le juge de lexistence du fonds de commerce : la qute du
critre dterminant

Le fonds de commerce est une proprit incorporelle consistant en une universalit contenu
variable dans le temps et, selon les cas, de biens meubles corporels et incorporels servant lexercice
dune profession commerciale. Ce bien global
36
contenu imprcis et hybride est donc un bien
immatriel, alors mme quil contient des biens matriels. A dire vrai, il est un ensemble runissant
des droits sur diffrents biens de nature corporelle ou incorporelle destins raliser un profit par le
dveloppement de relations contractuelles avec les chalands et les clients
37
.

Edmond Thaller crivait dj en 1898, propos de la vente du fonds de commerce : La
clientle est attache ltablissement, dont le vendeur fait passer le profit lacheteur, en lui

Page 77 sur 106
permettant den jouir et au besoin en le patronnant auprs delle
38
. Elle est la convention des
parties qui runit entre elles, pour en faire lobjet de transmissions simultanes, des valeurs de
condition diffrente. Ces valeurs sont rendues solidaires en fait par un intrt dexploitation
39
. La
formulation est fort intressante dans la mesure o elle souligne la finalit de lensemble. Elle explique
la position adopte par Ripert dans son Trait, reprise par les auteurs qui lui ont succd, selon
laquelle : le fonds de commerce est une proprit incorporelle consistant dans le droit la clientle
qui est attache au fonds par les lments servant lexploitation
40
. Elle est remarquablement
illustre par Yves Guyon qui distingue la clientle captive par leffet de contrats dapprovisionnement,
de la clientle attitre provenant de la confiance dans les prestations ou dun phnomne dhabitude et
liant celle-ci le chaland, comme le client
41
, car il est attitr non la personne du commerant mais
au lieu o il exerce. Yves Guyon ajoute, distinguant le march
42
et la clientle, que le march est le
terrain de chasse du commerant. La clientle est le gibier quil capture
43
.

La clientle apparat plus comme une finalit, une cause de lexistence du fonds de commerce,
que comme un lment, au sens troit, de celui-ci
44
. Elle est une rsultante, la destination
commune des lments du fonds, selon lexpression de Michel Pdamon
45
. Il est certain quil ne peut
y avoir de fonds de commerce sans clientle, mais celle-ci est en quelque sorte rvle par des
lments, matriels ou immatriels, indispensables sa conqute par une exploitation. Ceux-ci nen
sont que les supports et cest elle qui exprime lexistence du fonds de commerce. Elle est le principe qui
transmute les lments mobiliers runis en fonds de commerce. La formulation classique de la Cour de
cassation consistant dire quil ne peut y avoir de fonds de commerce sans clientle est exacte. Mais il
est trompeur den dduire quelle est un simple lment ordinaire du fonds. Il faut aller jusqu dire
quelle est de lessence du fonds de commerce. Cest ainsi quil faudrait lire les dcisions judiciaires qui
la qualifient dlment essentiel. ()

A partir du moment o lon admet leffet rvlateur ou catalyseur du fonds de commerce de la
clientle, il est ais de comprendre pourquoi, contrairement ce que la lecture de la loi du 17 mars
1909, aujourdhui les articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce de 2000, laisse penser, les
lments corporels et incorporels sont considrs avec plus daisance. Leur prsence est souvent aise
constater ; leur rgime juridique aussi. Ce nest que sils sont les lments de rattachement majeur de
la clientle quils appellent un examen approfondi ou, plus exactement, cest le lien de rattachement
lessence du fonds, la clientle, qui va proccuper les parties lacte de vente, de nantissement,
dapport, de location-grance. La requalification en bail commercial prohib du local dune pseudo-
location-grance du fonds de commerce repose aussi sur labsence du catalyseur que constitue la
clientle.

En dfinitive, ce stade de son mergence et de son volution, le fonds de commerce est pass
dun concept flou et fonctionnel un concept global qui absorbe des lments variables dans le temps
et selon les entreprises. Son existence est incontestable ds lors que les lments qui le composent ont
t affects lexploitation de la clientle. Faute de clientle, les lments en cause manquent dune
finalit rvlatrice du fonds. La clientle est bien alors de lessence du fonds de commerce.

Cette constatation correspond lapoge du fonds de commerce dans lordre juridique
classique. Lvolution des mthodes de production et de distribution depuis une trentaine dannes
provoque de nouvelles interrogations sur le fonds de commerce. Celui-ci, supposer quil survive,
subit une nouvelle mutation. Consacr en droit, il tend limmatrialit complte, en fait comme en
droit, au point que lon peut se demander si, dans quelques cas, il ne confine pas linexistence.

Le fonds de commerce : de limmatriel linexistant

Lobservation de lvolution conomique et de lorganisation des entreprises permet de
constater un double mouvement : dune part, les fonds de commerce sont composs dun nombre
dominant dlments incorporels ; dautre part, lincapacit du droit franais mener bien la
transformation du fonds de commerce en universalit de droit, en patrimoine daffectation et la
cration parallle de socit unipersonnelle. Dans le premier cas, limmatrialit est si forte que
certains sinterrogent sur la disparition du fonds ; dans le second, la personnalisation du patrimoine
implique leffacement du fonds de commerce. Alors se posent les questions ultimes : Existe-t-il encore
? Si oui, a-t-il un avenir ?

Page 78 sur 106

Le dveloppement des lments incorporels ou le passage au fonds intangible

Lhistoire du fonds de commerce est celle dune progression permanente des lments
incorporels, et ce mme dans les petits fonds de commerce de distribution. Dautres intervenants
dvelopperont cet aspect de la question. Seules de brves observations seront faites ici.

Le bail commercial, depuis 1926, mais plus encore depuis la mise en place dun systme
drastique de rgulation des loyers, est, en rgle gnrale, llment dominant, voire unique, du fonds.
La lgislation relative aux procdures collectives a renforc le phnomne ; le bail commercial est
lultime bien susceptible dtre ralis pour rembourser les cranciers privilgis
50
.

Le dveloppement des nouvelles mthodes de distribution : franchise, concession,
commission-affiliation, distribution slective, fait que lorganisation de lentreprise est maints gards
sous la tutelle des fournisseurs de produits ou services distribuer. Jusquaux arrts rcents rendus en
2000 par la cour dappel de Paris en matire de franchise
51
, quelques auteurs inclinaient penser que
la clientle tant attire par des lments extrieurs confis par contrat conclu intuitu personae et
dure dtermine et non cessible avec le fonds ou lentreprise, il ne pouvait y avoir fonds de commerce
faute de relation directe et personnelle avec les clients. Jean Derrupp avait brillamment montr
linanit de la tentative, et dautres auteurs avaient soulign la mise en pril du systme de distribution
par la jurisprudence niant lexistence de la relation du commerant franchis, concessionnaire. Ce
point sera dvelopp par Olivier Binder
52
. Toutefois, il est permis de dire, aprs Jean Derrupp, quil
serait raliste dinverser le principe actuel concernant la transmission avec le fonds, donc linclusion
dans le fonds de commerce, des contrats lis lexploitation
53
. Pourquoi la transmission nexiste-t-
elle que pour certains contrats dont le bail, les contrats de travail ou dassurance, les contrats de
nettoyage ou ddition ? Il ny a pas dargument dirimant imposant de rattacher la personne de
lexploitant les conventions ayant pour objet lorganisation de lentreprise, la mise en place de procds
particuliers de distribution ou de gestion ; bref, de lexploitation du fonds de commerce. Cest au fonds
que ces contrats doivent tre attachs, comme le sont dj dautres signes de ralliement de la clientle :
lenseigne, le nom commercial ou la marque. Cest dautant plus ncessaire que la distribution
contemporaine des produits a eu pour effet de banaliser ces mthodes, ce qui, par second ricochet, a
redonn aux emplacements et la personne des exploitants leur force dantan. A dfaut, si les juges
devaient en rester au premier ricochet, il faudrait inscrire le fonds au nombre des espces juridiques en
pril grave. Il faudrait requalifier les conventions passes avec les entreprises qui fournissent ces
lments jugs dterminants. Il nest pas certain que celles-ci y gagnent.

Sagissant des centres commerciaux et des galeries commerciales, la tentation de ne voir de
fonds de commerce que sil y a autonomie de gestion et douverture, que si le commerant peut
dmontrer quil sadresse une clientle personnelle qui ne se confond pas avec celle du centre ou de la
galerie, emporte mise en pril, non de lexistence mme du fonds de commerce, mais de la proprit de
celui-ci par lexploitant. L encore, la dsorganisation du systme de distribution est engage. Si,
comme cela arrange parfois la SCI propritaire des locaux, la clientle est considre comme
appartenant la socit commerciale qui exploite le fonds dominant
54
, cela implique la
reconnaissance par le juge de lexistence dune location-grance ou dun contrat de travail dissimul.
Leffet daubaine peut receler des inconvnients considrables pour le groupe de distribution dominant
dans le centre commercial
55
. Lexistence dune dualit de personnes juridiques, mme lorsquelles
dpendent du mme groupe de socits, est rgulirement et lgitimement avance pour faire juger
que le bailleur nest pas tenu de garantir une bonne activit commerciale dans le centre ou que le
preneur bail na pas de fonds de commerce faute dtablir lexistence ou lexploitation dune clientle
propre par les moyens quil a runis, pourrait se retourner contre la socit, exploitante principale des
lieux. En effet, elle pourrait tre qualifie de loueur de fonds de commerce ou demployeur occulte. De
plus, dans bien des cas, la galerie commerciale ou le centre commercial nest quun succdan de rue
ou de place couverte. La discrimination entre celles-ci et ceux-l nest plus pertinente. Pour sen
convaincre, il suffit de constater que, dans les pays europens du nord de lEurope et en Amrique du
Nord, les rues couvertes sont si nombreuses quelles deviennent pour les clients des lieux quivalant
un centre commercial et pour les investisseurs une zone unitaire de chalandise. Ntait-ce pas, nest-ce
pas, le cas des galeries commerciales dans les grandes villes franaises ?

Le fonds de commerce existe-t-il encore ? Si oui, a-t-il un avenir ?

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La disparition des valeurs matrielles dexploitation au profit de droits de crances sur les
biens appartenant autrui prend dautres aspects. Ils sont bien connus, mais mritent dtre rappels.
Il sagit du phnomne de la disparition des stocks de marchandises, soit par leffet dune politique
stock niveau zro, soit par le jeu des clauses de rserve de proprit. Il sagit aussi de la tendance
croissante la location de lensemble des mobiliers ncessaires lexploitation du fonds de commerce.
Pour sen convaincre, il suffit de refaire aujourdhui ce que Laurence Depambour-Tarride a fait hier sur
les comptes de procdures collectives ou dannonces lgales de cession force pour constater
limmatrialit des fonds de commerce, mme de boutique. Alors, que dire de larrive du commerce
lectronique ?

Larrive des outils informatiques et dInternet va ncessairement renforcer la
dmatrialisation du fonds de commerce
56
. Cest lobjet mme du commerce lectronique que de
sabstraire de toute localisation physique, de toute matrialisation forte. Le fournisseur dinformations
commerciales et de produits ou de services sur Internet est situ sur un rseau immatriel dont les
instruments matriels sont multiples et indtermins dans leur forme et leur localisation. Si le service
offert par un cyber-commerant est lui-mme dmatrialis, quil a lou les services de lentreprise
daccs et dhbergement de son site, ainsi que les machines informatiques, le fonds de commerce est
totalement dmatrialis. A-t-il pour autant perdu son existence ?

Cette dmatrialisation ultime nest sans doute pas encore en place, mais le commerce
lectronique crot en volume de jour en jour. Si elle devait tre, le fonds de commerce mme avec sa
dmatrialisation ne prsenterait plus gure dintrt au sens o lentendait le lgislateur en 1909. Si
elle nest que partielle, cest--dire quelle reste une mthode de commercialisation qui se greffe sur les
mthodes existantes, comme cest le cas avec les grandes entreprises de distribution, elle provoquera
un renforcement des effets de domination. Pour protger les entreprises commerciales naissantes, il
faudra vraisemblablement imaginer des protections lgales pour les entreprises hberges sur des
sites, ou des bouquets, donner les cls des portails...

Dans limmdiat, un second phnomne tend leffacement du fonds de commerce, la
personnalisation de lentreprise individuelle.

Loccultation du fonds au sein de la personne morale

La reconnaissance de lautonomie patrimoniale du fonds de commerce sous la forme dun
patrimoine daffectation a chou, alors que, selon la formule de Jean Calais-Auloy
57
, lentreprise
individuelle tend se rduire un ensemble de biens : le fonds de commerce. Le lgislateur franais
a choisi de provoquer la mutation gntique du concept de socit. Larticle 1832 du Code civil, qui
faisait du contrat une convention entre deux ou plusieurs parties, reconnat aujourdhui la socit
dune seule personne. Le contrat entre deux personnes nest plus quune des voies juridiques de
cration dune personne morale. Lacte juridique unilatral permet lautofcondation ou la
parthnognse. Nul ne peut contester lexistence dun organisme juridique gntiquement modifi.
Depuis 1985, lentrepreneur individuel peut apporter son fonds de commerce une entreprise
unipersonnelle responsabilit limite et, depuis 1999, une socit par actions simplifie. La
personne morale occulte alors le fonds de commerce pour lentrepreneur individuel, comme il le
dissimulait au sein du patrimoine de la socit plurale
58
. Paul Didier illustre cette ide en crivant,
pour rechercher ce quest le fonds cach au sein de lentreprise, quil est ce qui reste dune entreprise
quand on en a limin les lments qui, pour des raisons diverses, ne peuvent tre vendus, lous,
nantis ou saisis avec elle
59
.

Un tel phnomne juridique rend souvent la rfrence au fonds de commerce sans grand
intrt puisque la cession est plus simple par le truchement des oprations socitaires : achat des parts
ou des actions, scission, apport partiel dactif... Sans grand intrt, mais pas sans intrt. En effet, le
fonds reste lun des biens de la personne morale comme il ltait de la personne physique. Pour une
entreprise importante, il y a souvent pluralit de fonds de commerce et alors le rgime juridique de
celui-ci retrouve son intrt et ses inconvnients, le droit des baux commerciaux impliquant un lien
troit entre lexistence, lexploitation du fonds et les lieux, objets du bail, dans lesquels il est mis en
valeur pour pouvoir bnficier des prrogatives accordes par le Code de commerce aux articles L. 145-
1 L. 145-60 et les textes subsistants du dcret du 30 septembre 1953. La jurisprudence relative

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limmatriculation du preneur personne morale au registre du commerce et des socits au titre de
chacun des tablissements et des lieux dexploitation lous en est un exemple
60
.

La personnalisation du fonds de commerce nexclut pas sa survivance, mais elle participe sa
mutation. Bien original ds son mergence, le fonds de commerce est le type mme de linstitution
juridique vivace et rsistante bien des volutions de son environnement juridique, conomique et
technique. Cela montre que rtif une dfinition rigide, concept flou, il est adaptable, mallable et il
survit non comme un organisme juridique dont les gnes sadaptent aux exigences du temps. Cest dire
que la vision du professeur Jean Derrupp qui voyait un avenir pour le fonds de commerce est
pertinente. Il semble cependant plus adapt la structuration de lentreprise personnelle et tout
spcialement celle des boutiques.

En dfinitive, le fonds de commerce achve sa rvolution, il se retrouve l o il tait lorigine.
Il tait et reste utile pour constater les droits qui permettent et procdent de lexploitation en boutique.
Il faut constater la fin de la rvolution et remettre de lordre. Sil ne sert que pour la boutique, il appelle
la prise en considration du bail commercial. Sil est mis en pril par les mthodes de distribution, il
rclame lanalyse croise des notions conqurantes. Sil peut ntre que virtuel sur lInternet, il faut
rechercher sil est encore. Toutes ces questions se traduisent par la variation des valeurs et des
mthodes qui permettent de les apprhender. Cest l le programme de ce colloque.

1 Celui-ci dposa le projet, rdigea les trois rapports qui furent ncessaires avant ladoption de la loi du
17 mars 1909.
2 Lavenir du fonds de commerce et de la proprit commerciale, in Lavenir du droit. Mlanges
offerts au professeur F. Terr, Juris-classeur, Dalloz et PUF, 1999, p. 577. Sur lavenir du bail
commercial : v. J. Derrupp, synthse du colloque organis luniversit de Lille II linitiative de
Franoise Auque, Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?, AJDI 2000, p. 510 et ss. ; J.
Derrupp, Les rapports locatifs immobiliers la fin du xx
e
sicle, in Le droit priv franais la fin du
xx
e
sicle, Mlanges offerts P. Catala, Litec, 2001, p. 653 et ss., spc. n
os
21 et 29.
3 Quant savoir sil convient de continuer crire fonds ou sil faut simplifier et admettre fond, il suffit
de renvoyer la lecture de Littr qui estimait que la distinction est accidentelle, le s final ntant que
le s du nominatif dans lancien franais rest dans le mot fils et que les auteurs anciens qui savaient
que le terme venait dun terme unique en latin fundus ignoraient la distinction. De lege lata, le s a
t reconnu comme lment de la notion. Il faut donc sincliner.
4 Il est souvent dit que le fonds de commerce est une institution franaise peu connue ailleurs. Cela est
trs contestable. Dabord, cest ignorer avec ddain limportation ou du moins la conservation de cette
institution prs dun sicle aprs lindpendance des anciennes colonies franaises ou encore
lexistence du fonds de commerce en Belgique. Ensuite, cest ignorer que des institutions parfois
proches rpondent dans dautres lgislations nationales aux besoins des commerants. En Allemagne
existe la Firma et les Chancen qui jouent le rle du fonds de commerce en France. En Italie, lazienda
est une sorte de fonds de commerce qui se conjugue avec limpreso. En Angleterre, si chacun peut
avoir un business name, le registre des noms commerciaux comporte nombre dindications qui
permettent de connatre lentit conomique et dvaluer son goodwill en cas de cession ou de prise de
garantie. Sur cette question, v. Creda, Rapport sur le dilemme de lorganisation juridique de
lentreprise personnelle, in Lentreprise personnelle, dirig par A. Sayag. Centre de recherche sur le
droit des affaires, 2 tomes, 1978 et 1981. ()
11 J. Hilaire, prc., et Menso quam vocamus cabal, addition de Jacques Ferrires, Decisiones de Gui
Pape, Lyon, 1603, p. 594.
27 J. Hilaire indique (Prcis dhistoire du droit commercial, prc., n 86) que le formulaire de 1807
mlait une approche numrative des lments cds et une bauche de ltablissement commercial
ou de la maison de commerce qui aurait pu tre la source dun patrimoine autonome.
28 A. Cohen, prc., n 4, p. 3.
29 Cass. req. 13 mars 1888, D. 1888, 1, p. 351 ; S. 1888, 1, 302 ; CA Paris 21 juillet 1892, D. 1893, 2, p.
108.
30 Code de commerce, art. 550 in fine.
31 Bulletin de la socit 1903, p. 218 et ss.
32 Prc., n 6.
33 Loi du 31 juillet 1913 sur lexploit dopposition, loi du 22 mars 1924 sur lenregistrement des
mutations des fonds de commerce avant leur publication ; loi du 13 juillet 1915 publie dans un
bulletin annexe au JO ; loi du 29 avril 1926 pour la conservation du privilge inscrit port de 5 10 ans
; loi du 29 juin 1935 rgissant le rglement du prix de vente des fonds de commerce ; dcret du 20 mai

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1955 modifiant les articles 24 et 25 sur les obligations du greffier ; dcret du 26 dcembre 1955 sur les
ventes de fonds modifiant le dcret du 28 aot 1909 (vente, nantissement) ; loi du 26 juillet 1955
modifiant les articles 3 sur lapport en socit du fonds, 5 sur la publication et lopposition au paiement
du prix par les cranciers et 7 sur lapport en socit et la publicit ; dcret du 20 mars 1956 sur la
location-grance ; loi du 24 juillet 1966, modifiant larticle 7 in fine sur lapport en socit et la fusion
ou scission ; loi du 13 juillet 1967 remplace par la loi du 25 janvier 1985 sur lancien article 550 du
Code de commerce ; loi du 16 dcembre 1992, article 278 modifiant larticle 34 relatif la confiscation
du fonds ; loi du 11 fvrier 1994 modifiant larticle 7 sur la fusion et lapport en socit du fonds ; loi du
5 juillet 1996 sur le dveloppement et la promotion du commerce et de lartisanat alignant le rgime du
fonds artisanal sur le fonds de commerce. Il en a t de mme du dcret du 28 aot 1909.
34 Quelques coquilles ont fait lobjet dun corrigenda quelques semaines plus tard et les autres
incertitudes tenant la difficult de concilier rcriture et droit constant sont en cours de correction
sous limpulsion des juges, par exemple en matire dlments prendre en considration pour le
dplafonnement, ou sous celle du lgislateur.
35 v. ci-aprs Marie-Laurence Sainturat, La prdominance dun lment : la protection statutaire du
local, p. 1049.
36 J. Calais-Auloy, in Creda, Lentreprise personnelle, prc., pp. 27 et 28.
37 En ce sens, F. Dekeuwer-Dfossez, Droit commercial, Montchrestien, 6
e
d. 1999, Prcis Domat, n
o

297, p. 255. Ctait aussi la pense de Michel Jeantin dans ses fascicules du Juris-classeur.
38 E. Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, Rousseau, Paris, 1898, p. 60.
39 Ibid. p. 59, n
o
72.
40 M. Germain et L. Vogel, Trait de droit commercial, LGDI, 18
e
d. 2001, tome 1, n
o
540.
41 v. dj en ce sens J. Derrupp, Clientle et achalandage. tudes offertes J. Savatier, 1992, p. 167 .
42 Sur la notion de march, v. Y. Chaput, Clientle et concurrence, prc. ; Laila Bidaud, La
dlimitation du march pertinent en droit franais de la concurrence. Litec, Bibliothque de droit de
lentreprise, 2001, prface de F. Gny.
43 Y. Guyon, Droit des affaires, Economica, tome 1, 11
e
d. 2001, n
o
690, p. 734.
44 E. Thaller faisait de la clientle lobjet du fonds de commerce, prc., p. 60.
45 M. Pdamon, Droit commercial, commerants et fonds de commerce, concurrence et contrats du
commerce, Dalloz, 1998, n
o
246. ()
50 v. ci-aprs Marie-Laurence Sainturat, La prdominance dun lment : la protection statutaire du
local, p. 1049.
51 CA Paris 16
e
ch. A 4 octobre 2000 (2 arrts), Administrer dcembre 2000, p. 517, obs. D. Azma ;
Administrer janvier 2001, p. 29, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; JCP E 2001, p. 324, obs. B.
Boccara ; D. 2001, p. 296, obs. D. Serrier ; AJDI 2001, p. 244 ; Petites Affiches 16 novembre 2000, obs.
J. Derrupp ; Loyers et copr. avril 2001, comm. 91, obs. Ph.-H. Brault et P. Peireira ; H. Bensoussan,
La clientle au franchis, facteur dillgitimit de la clause de non-rtablissement, D. 2001, chron. p.
2498.
52 O. Binder, La franchise, p. 1054 ; F. Auque, La commission-affiliation, p. 1059.
53 J. Derrupp, in Mlanges offerts F. Terr, prc. p. 586 ; v. galement J. Derrupp, Le franchis a-
t-il encore une clientle ?, AJPI 1997, p. 1002. Pour une tude approfondie, v. entre autres : A.
Guillemain, La distribution en danger par mconnaissance de la proprit commerciale ( propos de
larrt rendu par la 16
e
chambre A de la cour dappel de Paris, le 6 fvrier 1996), Loyers et copr. 1996,
p. 9 ; B. Boccara, Le fonds de commerce, la clientle et la distribution intgre, Gaz. Pal. 1994, 2, doctr.
p. 1021 ; J.-D. Barbier, Distribution intgre, fonds de commerce dsintgr, Administrer aot-
septembre 1994, p. 2 ; Ph. de Belot, Un franchis a-t-il droit la proprit commerciale ?, Administrer
mars 1991, p. 2 ; Franchise et droit au renouvellement du bail, Gaz. Pal. 1996, 1, doct., p. 538 ; Th.
Granier, sous TGI Paris, 18
e
ch., 24 novembre 1992 et TGI vry, 8
e
ch., 9 dcembre 1993, Chronique
Baux commerciaux, JCP E 1995, 443, p. 118 ; D. Baschet, La franchise est en deuill, Gaz. Pal. 1996,
1, doctr. p. 557, et les rfrences cites par les auteurs.
54 Ce qui permet de priver le commerant de son droit au renouvellement ou du moins dengager en
position de force une ngociation financire. Labus de domination conomique pourrait tre envisag
dans certaines espces et emporter une sanction.
55 v. ci-aprs L. de Panafieu, Les centres commerciaux, p. 1062.
56 v. ci-aprs Marc Levis, Le site Internet : de lincorporel au virtuel, p. 1073 ; J. Monger,
http://www.Ecommerce.fr, Repres, Loyers et copr. mars 2000 ; E. Fouassier, Pharmacies virtuelles...
de la chimre juridique la baudruche mdiatique, Rev. dr. sanit. et soc. 2001, p. 496 et ss. ; L. Silbert,

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LEtat du Michigan donne un coup darrt la vente de mdicaments sur Internet, Quot. pharm., 24
janvier 2000, p. 12.
57 Creda, Rapport sur le dilemme de lorganisation juridique de lentreprise personnelle, in
Lentreprise personnelle, prc. tome 2, p. 19.
58 J. Prieur, Droit des contrats et droit des socits, in Droit et vie des affaires, tudes la mmoire
dA. Sayag, Litec, 1997, p. 371 et ss., spc. p. 382.
59 P. Didier, Droit commercial, tome 1 : Les sources, Lentreprise individuelle, PUF, Thmis, 1992, p.
366.
60 v. en dernier lieu : Cass. 3
e
civ. 7 novembre 2001, S
t
Camaeu homme c/ SCI La Lilloise, Juris-
Data n 011576 ; JCP E 2001, p. 1837.
Document 2 : Cass. com., 31 mai 1988.


Vu larticle 1er de la loi du 17 mars 1909 ;
Attendu quil ny a pas de fonds de commerce lorsquil ny a pas ou lorsquil ny a plus de
clientle qui sy trouve attache ;

Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu que les consorts X... ont donn bail
la socit Vernier et Compagnie (socit Vernier) une boutique usage de grossiste,
commissionnaire en librairie et diteur de livres et albums, par un acte sous seing priv du 18
octobre 1979 qui prvoyait que le bail ne pourrait tre cd qu un successeur dans son
commerce ; que, par acte notari du 22 avril 1983, la socit Vernier, assiste du syndic de
son rglement judiciaire, a vendu la socit tablissements Sylemma-Andrieu (socit
Sylemma) son fonds de commerce de vente de livres et ditions, comprenant le nom
commercial et lachalandage y attach ainsi que le droit au bail des locaux o tait exploit le
fonds ; que les consorts X... ont assign la socit Vernier et le syndic ainsi que la socit
Sylemma en rsolution du bail du 18 octobre 1979, estimant que la cession intervenue, qui ne
portait que sur ce contrat et non sur le fonds de commerce de la socit Vernier, avait t
faite en contravention la clause susvise ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, la cour dappel a considr quen raison du genre et
de la nature du commerce, exerc dans un quartier de Paris o sont exploits de nombreux
fonds de mme sorte, et qui bnficie par l mme dun achalandage important propre cette
situation, la " clientle " exclue de la vente, et qui est seulement celle figurant au fichier
prcdemment cd, ne constitue pas un lment essentiel du fonds dont tait propritaire la
socit Vernier, et quil sensuivait que, nonobstant cette exclusion, la socit Sylemma
pouvait tre tenue pour le successeur dans son commerce de la socit Vernier ;
Attendu quen statuant ainsi, aprs avoir retenu que lacte de vente du 22 avril 1983
mentionnait " observation tant faite que la clientle, qui a dj fait lobjet dune cession, est
exclue de la prsente vente ", la cour dappel na pas tir les consquences lgales de ses
propres constatations ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 14 janvier 1986, entre les
dappel dAmiens

Document 3 : Cass. com., 27 fvrier 1973

SUR LE MOYEN UNIQUE, PRIS EN SES TROIS BRANCHES : ATTENDU QUE, SELON LES
ENONCIATIONS DE LARRET ATTAQUE (REIMS, 12 OCTOBRE 1970), LA SOCIETE
CHAMPENOISE DES CARBURANTS, AUX DROITS DE LAQUELLE SE TROUVE LA

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COMPAGNIE FRANCAISE DE DISTRIBUTION TOTAL, A, PAR CONTRAT DU 24 MARS
1958, CONFIE AUX EPOUX SIMON LA GERANCE LIBRE DUNE STATION SERVICE
QUELLE VENAIT DEDIFIER ;

QUUNE ORDONNANCE DEXPROPRIATION ETANT INTERVENUE LE 19 SEPTEMBRE
1966 ET LA COMPAGNIE TOTAL AYANT RECLAME LATTRIBUTION DUNE
INDEMNITE EN SA DOUBLE QUALITE DE PROPRIETAIRE DE LIMMEUBLE ET DE
PROPRIETAIRE DU FONDS, LES EPOUX SIMON ONT PRETENDU QUE LA
CONVENTION DE 1958 AVAIT ETE INEXACTEMENT QUALIFIEE DE LOCATION-
GERANCE, QUIL SAGISSAIT EN REALITE DUNE LOCATION DE LOCAUX A USAGE
COMMERCIAL, QUILS ETAIENT DONC LES VERITABLES PROPRIETAIRES DU FONDS
DE COMMERCE QUILS AVAIENT CREE ET QUE, PAR SUITE, CETAIT A EUX QUE
DEVAIT REVENIR LINDEMNITE PREVUE DE CE CHEF ;

ATTENDU QUIL EST REPROCHE A LA COUR DAPPEL DAVOIR DEBOUTE LES EPOUX
SIMON DE LEURS PRETENTIONS ALORS, DUNE PART, QUE LA LOCATION-GERANCE
DUN FONDS DE COMMERCE SUPPOSE LEXISTENCE DU FONDS, ET QUIL NE PEUT
EXISTER DE FONDS SANS CLIENTELE PREEXISTANTE, ETANT A CONSTATER QUE LA
STATION-SERVICE NAVAIT PAS DE CLIENTELE QUAND LES EXPOSANTS LAVAIENT
OUVERTE, UNE CLIENTELE EN PUISSANCE NE SUFFISANT PAS, QUE SI
DEXCELLENTES INSTALLATIONS DE MATERIEL ET LA POSSIBILITE DE DIFFUSER
LES PRODUITS DUNE MARQUE DONNEE PEUVENT ATTIRER DES CLIENTS, IL NEN
RESTE PAS MOINS QUE LA LOCATION DE LOCAUX PARFAITEMENT AGENCES NE
CONSTITUE QUUNE LOCATION DE LOCAUX COMMERCIAUX ET QUE LA POSSIBILITE
DE DIFFUSER LES PRODUITS DUNE MARQUE DONNEE QUI NAPPARTIENT PAS AU
FONDS DE COMMERCE LUI-MEME, NE SAURAIT AVOIR POUR EFFET DE CREER UN
FONDS DE COMMERCE, ALORS, DAUTRE PART, QUE SIMON AVAIT FAIT VALOIR,
DANS DES CONCLUSIONS DEMEUREES SANS REPONSE SUR CE POINT, QUE SES
ACTIVITES ANNEXES ETAIENT IMPORTANTES, QUE LA STATION ETAIT IMPLANTEE
AU CENTRE DUNE VILLE, QUE LA CLIENTELE ETAIT ATTACHEE AU FONDS EN
RAISON DE SES SERVICES ET QUE LA DISTRIBUTION DE CARBURANTS DEPENDAIT
DE CEUX-CI, ALORS ENFIN QUE LES JUGES DU FOND NE POUVAIENT STATUER EN
TERMES HYPOTHETIQUES, NI REFUSER DE VOIR LES CONSEQUENCES LEGALES DE
LEURS PROPRES CONSTATATIONS ET QUE LA COUR DAPPEL NE POUVAIT REFUSER
DE CONSIDERER QUE LES EPOUX SIMON NAVAIENT PAS CREE LA CLIENTELE DE LA
STATION-SERVICE EN RETENANT, DANS UN MOTIF QUI, AU SURPLUS, CONFOND
LES NOTIONS DACHALANDAGE ET DE CLIENTELE, QUE LES PREMIERS CLIENTS DE
PASSAGE NAVAIENT PEUT-ETRE MEME PAS DESIRE SE FAIRE SERVIR PAR LES
EPOUX SIMON OU PAR LE RESEAU TOTAL, MAIS ONT, TOUT SIMPLEMENT,
CHERCHE A SATISFAIRE LEUR BESOIN IMMEDIAT DE CARBURANT ;

MAIS ATTENDU QUAPRES AVOIR RELEVE QUAUX TERMES DU CONTRAT DU 24
MARS 1958, SIGNE EN PARFAITE CONNAISSANCE PAR LES EPOUX SIMON, LE FONDS
DE COMMERCE DE DISTRIBUTION DE CARBURANTS PAR EUX PRIS EN LOCATION-
GERANCE COMPRENAIT CLIENTELE ET ACHALANDAGE, LA COUR DAPPEL,
CONSIDERANT A JUSTE TITRE QUE LA CHARGE DE PROUVER LINEXACTITUDE DE
CES MENTIONS INCOMBAIT AUXDITS EPOUX, A RETENU QUE CEUX-CI
NETABLISSAIENT PAS AVOIR PERSONNELLEMENT ATTIRE LES CLIENTS, QUEN
REALITE LA CLIENTELE ETAIT INDISSOCIABLE DES AUTRES ELEMENTS DU FONDS,
NOTAMMENT DE LEXCELLENCE DES INSTALLATIONS MODERNES MISES A LA
DISPOSITION DES EXPLOITANTS ET DE LA NOTORIETE DE LA MARQUE " TOTAL " ET
QUE, LORSQUIL A ETE DONNE EN LOCATION-GERANCE AUX EPOUX SIMON, LE
FONDS DE COMMERCE EXISTAIT DEJA DANS SON UNIVERSALITE, Y COMPRIS LA
CLIENTELE, LAQUELLE ETAIT NON PAS SEULEMENT POTENTIELLE OU EN
PUISSANCE, MAIS REELLE ET CERTAINE ;

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ATTENDU QUEN DECLARANT, DANS CES CIRCONSTANCES ET ABSTRACTION FAITE
DAUTRES MOTIFS CRITIQUES QUI PEUVENT ETRE TENUS POUR SURABONDANTS,
QUE LES EPOUX SIMON NETAIENT PAS FONDES A PRETENDRE AVOIR CREE UNE
CLIENTELE ATTACHEE A UN FONDS QUILS ONT SEULEMENT LOUE ET DONT ILS
NONT JAMAIS ACQUIS LA PROPRIETE, LA COUR DAPPEL, QUI NA PAS STATUE EN
TERMES HYPOTHETIQUES ET QUI A REPONDU AUX CONCLUSIONS, A USE DE SON
POUVOIR SOUVERAIN ;

QUE LE MOYEN NE PEUT ETRE ACCUEILLI EN AUCUNE DE SES BRANCHES ;

OCTOBRE 1970 PAR LA COUR DAPPEL DE REIMS.

me
, 19 mars 2003.

Sur le premier moyen :

Attendu, selon larrt attaqu (Chambry, 5 octobre 2001), rendu sur renvoi aprs cassation
(Civ 3 7 octobre 1998 n 1517 D), que Mmes X... et Y... ont exploit depuis 1977 un chalet situ
sur la commune dOrcires, destin la vente de "casse-crote" et boissons ; qu cette fin, la
rgie des remontes mcaniques dOrcires Merlette, aux droits de laquelle se trouve la
commune dOrcires, leur a consenti des contrats successifs intituls "location saisonnire",
puis le 20 mai 1985, pour une dure de 6 ans compter du 1er novembre 1984, un contrat
dnomm "grance libre de fonds de commerce", enfin le 22 dcembre 1990 un contrat de
"bail prcaire caractre saisonnier" pour la priode du 15 dcembre 1990 au 15 avril 1991 ;
que le 7 aot 1991, la rgie des remontes mcaniques a refus de renouveler le contrat et
demand la remise des clefs ; que Mmes X... et Y... lont assigne en revendication du
bnfice du statut des baux commerciaux et paiement dune indemnit dviction ;

Attendu que la commune dOrcires fait grief larrt de dire que Mmes X... et Y... sont
titulaires dun bail commercial rgi par le dcret du 30 septembre 1953 depuis le 20
dcembre 1978 qui lui est opposable et de la condamner en consquence leur payer une
indemnit dviction dun certain montant, alors, selon le moyen :
1 / ()
2 / que la seule immatriculation des locataires au Registre du commerce et des socits ne
saurait faire prsumer leur droit bnficier du statut des baux commerciaux, charge pour
le propritaire de rapporter la preuve contraire ; quen jugeant le contraire, la cour dappel a
invers la charge de la preuve et viol les articles 1315 du Code civil et L. 145-1 du Code de
commerce ;
3 / que le locataire qui exerce son activit dans lenceinte dun autre tablissement ne peut
prtendre la proprit commerciale qu la condition quil dispose dune clientle propre
prpondrante par rapport celle attache lactivit de ltablissement dans lequel il est
install ; quen jugeant en lespce que les locataires du Chalet de Rocherousse disposaient
dun bail commercial sans caractriser le fait que Mmes XZ... Y... bnficiaient dune clientle
propre prpondrante par rapport celle de la Rgie, la cour dappel a priv sa dcision de
base lgale au regard des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce ;
4 / ()
Mais attendu, dune part, ()

Attendu, dautre part, quayant relev que Mme Y... et Mme X..., rgulirement inscrites au
registre du commerce et des socits depuis 1978 et 1979, exeraient dans les lieux lous,
dont elles avaient la libre disposition toute lanne, un commerce de vente de "casse-crote"
et boissons et quelles possdaient, en dehors de la clientle de la rgie des remontes

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mcaniques, une clientle propre constitue par les amateurs de ski de fond, les randonneurs,
les promeneurs en raquette et les amateurs dquitation, la cour dappel, qui ntait pas tenue
de rechercher si cette clientle personnelle, dont elle constatait souverainement lexistence,
tait prpondrante par rapport celle de la rgie, en a exactement dduit, sans inverser la
charge de la preuve, que les preneuses bnficiaient du statut des baux commerciaux ;

Do il suit que le moyen, pour partie irrecevable, nest pas fond pour le surplus ;
Sur le second moyen, () :

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la commune dOrcires aux dpens ;
Vu larticle 700 du nouveau Code de procdure civile, condamne la commune dOrcires
payer Mmes Y... et X..., ensemble, la somme de 1 900 euros ;

me
, 27 mars 2002, arrt Trvisan


Attendu, selon larrt attaqu (Agen, 12 juillet 2000), que les consorts Trvisan, propritaires
de locaux usage commercial donns bail la socit Climatex, ont renouvel le contrat de
location le 19 aot 1979 au profit de la socit Confort Service qui, le 16 septembre 1986, a
souscrit un contrat de franchise avec la socit Conforama ; que le 29 mai 1987, les consorts
Trvisan ont notifi la socit Confort service, aux droits de laquelle viennent dsormais les
poux Basquet, un cong avec refus de renouvellement et offre dune indemnit dviction ;
que les locataires ont assign leur bailleur pour avoir paiement de lindemnit dviction ;
()

Sur le deuxime moyen :

Attendu que les consorts Trvisan font grief larrt de faire droit la demande dindemnit
dviction des poux Basquet, alors, selon le moyen :
1 que, pour quun locataire franchis ait un fonds de commerce en propre, il faut quil justifie
soit quil a une clientle lie son activit personnelle indpendamment de son attrait en
raison de la marque du franchiseur, soit que llment du fonds quil apporte, le droit au bail,
attire la clientle de manire telle quil prvaut sur la marque ; quen se bornant retenir de
manire gnrale que la socit franchise, aux droits de laquelle viennent aujourdhui les
poux Basquet, disposait sur les lments constitutifs de son fonds de l" abusus ", ce mme si
lintuitu personae ncessaire lexcution du contrat de franchise avait conduit les parties
stipuler au profit du franchiseur un droit dagrment ou de premption en cas de cession de
capitaux de nature modifier le poids des associs sans rechercher ni apprcier en quoi le
franchis avait une clientle lie son activit personnelle, indpendamment de son attrait
en raison de la marque du franchiseur, ou en quoi llment du fonds quil avait apport, le
droit au bail, attirait la clientle de manire telle quil prvalait sur la marque, la cour dappel
a viol larticle 1er du dcret du 30 septembre 1953 ;
2 ()
Mais attendu quayant relev, bon droit, dune part, que si une clientle est au plan national
attache la notorit de la marque du franchiseur, la clientle locale nexiste que par le fait
des moyens mis en oeuvre par le franchis, parmi lesquels les lments corporels de son
fonds de commerce, matriel et stock, et llment incorporel que constitue le bail, que cette
clientle fait elle-mme partie du fonds de commerce du franchis puisque, mme si celui-ci
nest pas le propritaire de la marque et de lenseigne mises sa disposition pendant
lexcution du contrat de franchise, elle est cre par son activit, avec des moyens que,
contractant titre personnel avec ses fournisseurs ou prteurs de deniers, il met en oeuvre

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ses risques et prils, dautre part, que le franchiseur reconnaissait aux poux Basquet le droit
de disposer des lments constitutifs de leur fonds, la cour dappel en a dduit exactement
que les preneurs taient en droit de rclamer le paiement dune indemnit dviction et a, par
ces seuls motifs, lgalement justifi sa dcision de ce chef ;
Sur le troisime moyen : (Publication sans intrt) ;

Par ces motifs :
REJETTE le pourvoi.

FICHE N8
LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE


Les oprations portant sur le fonds de commerce (3
me
partie : Titre I ; chapitre II)

II / Exercices


Vous prsenterez la question de droit et la rponse qui y est apporte par la juridiction saisie
pour les arrts se trouvant sous les n1, 2, 4 et 5.

2) Lecture attentive de la doctrine insrs dans la fiche : documents 3.

3) Rsoudre les cas pratiques infra.

CHACUNE DES REPONSES APPORTEES DOI T ETRE J URI DI QUEMENT
MOTI VEE. Les fai ts doi vent tr e quali fi s, les r gles de dr oi t appli ques
doi vent tr e clai r ement expr i mes et les r ponses doi vent tr e compltes.

CAS PRATIQUES

Cas pratique n1

M. Juan exploite un fonds de commerce de vente de vtements Epinay. Il loue un local de
45 m2 M. Parisot. Lors de la formation du contrat de bail, le 4 mars 2006, il a t convenu
entre les parties que le local avait pour destination le commerce de vtements ou textiles

Lpouse de M. Juan travaille dans un grand restaurant. Son employeur lui propose un
emploi trs intressant dans un de ses restaurants aux Etats-Unis. Loffre est tentante, mais
M. Juan ne veut pas perdre son fonds de commerce dans lequel il a investi beaucoup
dnergie. Cette activit lui plat et, sil est prt labandonner pour une exprience de trois
ans aux Etats-Unis, il veut absolument pouvoir retrouver son fonds son retour.

Quelle solution lui conseillez-vous ? Quelles seront alors les rgles applicables, notamment
pour la protection des tiers ?

Cas pratique n2

Mme Granger a achet Mme Rivoire, fleuriste, son fonds de commerce de vente de fleurs
pour la somme de 50 000 euros, par un acte dat du 20 fvrier 2008. Mme Rivoire lui avait

Page 87 sur 106
dit que lactivit tait florissante et pleine de potentiel. Mme Granger a donc acquis ce fonds
en toute confiance. Or, il savre que les clients sont peu nombreux. Il y a trois mois, Mme
Granger a eu des conversations avec diffrents commerants voisins qui lui ont dit que cette
affaire avait commenc pricliter en 2006. Mme Granger est trs ennuye, elle ignorait
totalement cette ralit dautant plus quil ny avait pas de prcisions dans lacte de vente qui
lui auraient permis de connatre le niveau dactivit rel de Mme Rivoire.

Que peut-elle faire ?

Cas pratique n3 :

Monsieur Juliard, directeur de la banque du Nord a accord un prt de 15 000 euros M.
Huard, afin que celui-ci puisse effectuer des achats et des travaux pour rendre plus attrayant
son commerce de vtements. Monsieur Juliard souhaite obtenir une garantie pour le
remboursement de ce prt.

1) Que lui conseillez-vous ?

Monsieur Juliard a dcid de suivre vos conseils. Il vient vous voir quelques mois plus tard,
car il a appris que M. Huard, qui ne supporte plus lagitation du centre ville, a dcid de
sinstaller la sortie de la ville, l o il y a beaucoup moins de passage . Le problme est
quil y a peu de chances pour que sa clientle actuelle le suive si loin et il sera certainement
difficile de reconstituer une nouvelle clientle aussi importante que la premire. M. Juliard
craint que le fonds priclite peu peu et de ntre donc jamais rembours.

2) Que lui conseillez-vous ?

III / Documents

1) La location-grance du fonds de commerce

Les condi ti ons de la locati on-gr ance

La redevance na pas un caractre essentiel dans le contrat de location-grance.
Document 1 : Cass. com., 23 mars 1999, Bull. civ. IV, n71.

Les effets de la locati on-gr ance lgar d des ti er s

La solidarit entre le loueur et le locataire concernant le paiement des dettes ncessaires
lexploitation du fonds.
Document 2 : Cass. com., 4 mai 1999, Rec. Dalloz 2000, jurispr. p.135, note T. Langlois.

La fi n du contrat

Le locataire est tenu dune obligation dexploitation et de restitution
Document 3 : Cass. com., 6 mai 2002, Bull. civ., IV, n79, RTDCom. 2003, chron. p.55,
observ. B. Saintourens.

2) La cession du fonds de commerce

La formati on du contrat

Laction en nullit prvue par larticle L. 141-1 II du Code de commerce nexclut pas le recours
au droit commun.

Page 88 sur 106
Document 4 : Cass. com., 15 janvier 2002, Bull. civ. IV, n11, p.11.

3) Le nantissement du fonds de commerce

La procdure purge est une facult pour lacqureur du fonds
Document 5 : Cass. com., 28 avril 2004, Bull. civ. IV, n78, p.81.

III / DOCUMENTS

1) La location-grance du fonds de commerce.

Document 1 : Cass. com., 23 mars 1999


Vu larticle 1er de la loi du 20 mars 1956 ;

Attendu quil rsulte de larrt attaqu que lUnion pour le recouvrement des cotisations de
scurit sociale et dallocations familiales (URSSAF) du Gard a assign la Socit quipement
de Nmes Sud (SENIM), propritaire dun fonds de commerce dhtel-restaurant exploit,
sous lenseigne " Htel du Cheval Blanc et des Arnes ", par la SARL le Cheval Blanc, en
paiement solidaire de cotisations sociales impayes par cette dernire, en se prvalant de la
garantie du loueur de fonds institue par larticle 8 de la loi du 20 mars 1956 ;

Attendu que pour rejeter la demande larrt retient que la socit Le Cheval Blanc a exploit
le fonds pendant plusieurs annes sans quaucun contrat ne soit venu organiser les relations
des parties ni aucune redevance convenue, que, mme si une location-grance peut tre
verbalement conclue, la preuve dune volont non quivoque des parties de conclure un tel
contrat, quil incombe lURSSAF de rapporter, nest pas tablie et quainsi, lURSSAF ne
peut revendiquer le bnfice des dispositions de larticle 8 de la loi du 20 mars 1956 ;

Attendu quen se dterminant ainsi, alors quelle avait constat que la socit Le Cheval
Blanc, qui tait indpendante de la socit SENIM, avait exploit ses risques et prils le
fonds qui lui avait t concd par cette dernire dans un intrt conomique commun, dans
des conditions qui ne pouvaient ds lors relever que de larticle 1er susvis, la cour dappel na
pas tir les consquences lgales de ses propres constatations et a mconnu ce texte ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 20 mars 1997, entre les
parties, par la cour dappel de Nmes ; remet, en consquence, la cause et les parties dans
dappel de Toulouse.

Document 2 : Cass. com., 4 mai 1999

LA COUR : - Attendu quil rsulte de larrt attaqu que M. Deloumeaux, qui exploitait
une station-service que la socit Esso Antilles Guyane (Essant) lui avait donne en location-

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grance, a nglig de sacquitter des cotisations de retraite complmentaire dont il tait
redevable auprs de la Caisse guadeloupenne de retraites par rpartition (CGRR) ; que celle-
ci a obtenu sa condamnation, ce titre, au paiement dune somme de 122 096,23 francs,
solidairement avec la socit Essant en application de lart. 8 de la loi du 20 mars 1956, le
contrat de location-grance nayant jamais t publi ; que la socit Essant a contest sa
condamnation ;

Sur le moyen unique, pris en sa premire branche : - Vu lart. 8 de la loi n 56-277 du 20
mars 1956 ; - Attendu que, pour lapplication de ce texte, aux termes duquel, jusqu la
publication du contrat de location-grance et pendant un dlai de six mois compter de cette
publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-grant des
dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation de ce fonds, il suffit que les dettes
impayes aient t ncessaires lexploitation du fonds donn en location-grance ; - Attendu
que, pour infirmer le jugement du tribunal de commerce et rejeter la demande de la CGRR, la
cour dappel retient que lart. 8 de la loi du 20 mars 1956 ne vise que les dettes dorigine
contractuelle et que tel nest pas le cas dune cotisation sociale qui rsulte de la loi ; - Attendu
quen statuant ainsi, tout en retenant que les cotisations dues pour les retraites
complmentaires des salaris de la station-service exploite par Serge Deloumeaux taient
des dettes lies lexploitation de ce fonds, la cour dappel na pas tir les consquences
lgales de ses propres constatations et a viol le texte susvis ;

Et sur le mme moyen, pris en sa quatrime branche : - Vu lart. 8 de la loi du 20 mars
1956 ; - Attendu que, ds lors que le contrat de location-grance na pas t publi, le loueur
est, en application de ce texte, solidairement responsable des dettes contractes par le
locataire-grant pour lexploitation du fonds de commerce, sans quil y ait lieu de rechercher
si le crancier avait eu connaissance de la mise en location-grance de ce fonds ; - Attendu
que, pour statuer comme elle a fait, la cour dappel retient aussi que lart. 8 de la loi du 20
mars 1956 est destin protger les tiers ignorant lexistence du contrat de location-grance,
ce qui nest pas le cas de la Caisse rgionale de retraites et de rpartition, qui recevait les
dclarations de M. Deloumeaux ; - Attendu quen se dterminant ainsi, la cour dappel a viol
le texte susvis ;

Par ces motifs, [...] casse [...] renvoie devant la Cour dappel de Fort-de-France [...].

Document 3 : Cass. com., 6 mai 2002, Bull. civ., IV, n79, RTDCom. 2003, chron.
p.55, observ. B. Saintourens.

Attendu quil rsulte de larrt attaqu que, par acte du 23 mars 1995, la socit AAST a
donn en location-grance la socit JB Semaphot trois fonds de commerce dont elle tait
propritaire ; que lun des baux commerciaux ayant t rsili, la socit JB Semaphot a
poursuivi lannulation du contrat ; que la socit AAST a demand reconventionnellement le
paiement du stock ; que, par jugement du 28 mai 1996, le tribunal de commerce a prononc
la rsolution du contrat de location-grance ; que la socit JB Semaphot ayant t mise en
liquidation judiciaire, son mandataire-liquidateur a repris linstance ; que, reprochant la
socit JB Semaphot davoir provoqu la " destruction " du fonds de commerce, la socit
AAST a demand, titre additionnel, sa condamnation au paiement du prix du fonds ; que,
par arrt du 20 mai 1998, la cour dappel a infirm le jugement et refus dannuler le contrat,
a fix la crance de la socit AAST au titre du paiement du stock et ordonn la rouverture
des dbats pour permettre au mandataire-liquidateur de conclure sur la demande de la
socit AAST au titre de la disparition du fonds ; que, par larrt attaqu, elle a rejet la
demande de la socit AAST ;


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Vu les articles 1er et 10 de la loi du 20 mars 1956, devenus les articles L. 144-1 et L. 144-9 du
Code de commerce, ensemble larticle 1134 du Code civil ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la socit AAST, larrt nonce quelle ne saurait
luder les consquences de larticle 1er de la loi du 20 mars 1956 selon lequel le locataire-
grant exploite le fonds ses risques et prils ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que le locataire-grant, tenu, lexpiration du contrat, de
restituer le fonds en tous ses lments, doit rpondre de la perte de valeur de celui-ci
lorsquelle est survenue par sa faute, la cour dappel a viol les textes susviss ;

Et sur le mme moyen, pris en sa cinquime branche :
Vu larticle 1134 du Code civil, ensemble larticle 10 de la loi du 20 mars 1956, devenu larticle
L. 144-9 du Code de commerce ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la socit AAST qui reprochait la socit JB
Semaphot davoir cess lexploitation du fonds, le fermant du 5 au 26 aot 1996, en priode
de forte activit pour les commerces de photographie en gros, puis sinterdisant tout acte de
dveloppement avant de dposer le bilan le 13 dcembre 1996, larrt relve que, par
jugement du 28 mai 1996, le tribunal avait prononc la rsolution judiciaire du contrat de
location-grance, ordonn la restitution des locaux et matriels lous, condamn la socit
AAST rembourser les sommes perues au titre des loyers et ordonn lexcution provisoire
avec constitution dune garantie bancaire concurrence du montant des condamnations
prononces, quil sen est suivi une priode dincertitude quant au caractre excutoire au
non de cette dcision qui justifie que la socit JB Semaphot nait pas restitu le fonds et
quelle se soit borne expdier les affaires courantes avant de mettre fin son activit
commerciale, pour viter de prendre des commandes dont elle avait tout lieu de penser
quelle ne serait pas en mesure de les honorer ; que la cour dappel en dduit que la socit JB
Semaphot, qui na commis quune " erreur fort tnue " au regard de lambigut du jugement,
a pu croire de bonne foi quil tait de saine gestion darrter son activit commerciale partir
du prononc du jugement du 28 mai 1996 ;

Attendu quen statuant ainsi, alors quelle avait constat que la rsolution judiciaire du
contrat ntait pas assortie de lexcution provisoire, la cour dappel, qui na relev aucune
autre circonstance de nature justifier le dfaut dexploitation du fonds par le locataire-
grant, na pas tir les consquences lgales de ses propres constatations ;
Et sur le mme moyen, pris en sa huitime branche :

Vu larticle 1134 du Code civil, ensemble larticle 10 de la loi du 20 mars 1956, devenu larticle
L. 144-9 du Code de commerce ;
Attendu que pour rejeter la demande de la socit AAST, larrt retient aussi que la faute de la
socit JB Semaphot na pas eu de consquence sur la valeur du fonds, les actes de gestion
courante auxquels elle a procd ayant sauvegard lessentiel du fonds, ds lors que le chiffre
daffaires prendre en considration pour une cession de fonds ou une indemnit dviction
est celui de lexercice prcdent, linterruption exceptionnelle dactivit pendant six mois
conscutifs tant sans influence sur lestimation de la valeur du fonds, les experts comme les
tribunaux procdant alors un calcul par extrapolation ;
Attendu quen se dterminant ainsi, par un motif inoprant, alors quelle avait constat un
dfaut dexploitation pendant plus de six mois, la cour dappel na pas tir les consquences
lgales de ses propres constatations ;

Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 31 mars 1999, entre les
dappel de Paris, autrement compose.

*

Page 91 sur 106
* *

A partir de circonstances de fait un peu confuses, larrt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation permet de mesurer la teneur de lobligation mise la charge du locataire-grant
lexpiration du contrat.

Dans le cadre dune action en justice, intente par le locataire-grant, tendant faire prononcer la
rsiliation du contrat de location-grance, le loueur forme une demande reconventionnelle visant
faire condamner le locataire lui verser une indemnit correspondant la valeur du fonds pour avoir
provoqu sa destruction . La Cour dappel de Paris, par arrt en date du 31 mars 1999, rejette la
prtention du loueur en nonant que ce dernier ne saurait luder les consquences de larticle 1 de
la loi du 20 mars 1956 selon lequel le locataire-grant exploite le fonds ses risques et prils . La
cassation de larrt dappel permet de prciser en trois tapes lobligation du locataire-grant
lexpiration du contrat.

En premier lieu, la Haute Juridiction rappelle le principe selon lequel le locataire-grant est tenu,
lexpiration du contrat, de restituer le fonds en tous ses lments et doit rpondre de la perte de
valeur de celui-ci lorsquelle est survenue par sa faute (V. O. Barret, Les contrats portant sur le fonds
de commerce, LGDJ n 489). La rgle figurant larticle L. 144-1 du code de commerce (ancien art. 1,
L. de 1956) et indiquant que le locataire-grant exploite le fonds ses risques et prils ne doit pas
entraner de confusion lorsque lon se situe en fin de contrat. Au titre de son obligation de restitution
du bien lou, le locataire-grant sera tenu au versement dune indemnit si la perte de valeur du fonds
est fautive et nest pas seulement le rsultat dune baisse dactivit subie malgr toutes les diligences
dployes par le locataire-grant dans lexploitation du fonds lou. En revanche, si le fonds a augment
de valeur, le locataire-grant ne pourra, en principe, obtenir le versement par le loueur dune
indemnit compensatrice. Lorsque le code de commerce nonce que le locataire exploite ses risques
et prils, cela signifie, lexpiration du contrat, pour ce dernier quil devra assumer toute perte de
valeur du fonds tenant sa faute en versant une indemnit au loueur.

En second lieu, le dbat judiciaire est donc report sur le terrain de lapprciation de la cause de la
perte de valeur du fonds. Larrt ici rapport apporte une information intressante puisque lexpiration
de la location-grance tenait la rsiliation du contrat lui-mme. A la suite du jugement de premire
instance prononant la rsiliation du contrat et ordonnant la restitution du fonds, le locataire-grant
stait born expdier les affaires courantes sans accepter de nouvelles commandes de travaux. Le
locataire-grant tentait de justifier son attitude par une incertitude portant sur le caractre excutoire
ou non de la dcision de premire instance. La Cour de cassation considre que le caractre fautif de
lattitude du locataire-grant devait tre retenu ds lors que les juges du fond avaient constat que la
rsiliation judiciaire du contrat ntait pas assortie de lexcution provisoire et quaucune autre
circonstance navait t releve de nature justifier le dfaut dexploitation du fonds par le locataire-
grant. Labsence dexcution provisoire de la dcision de rsiliation du contrat devait donc imposer au
locataire-grant de poursuivre lexploitation du fonds dans des conditions normales et notamment
daccepter de prendre des travaux de dveloppement de photos, ds lors que lon se trouvait en priode
estivale, saison particulirement active pour ce type dactivit. Jusqu ce que la rupture du contrat
devienne excutoire, le locataire-grant est tenu de poursuivre une exploitation normale du fonds
compte tenu du type dactivit exerce.

En troisime lieu, la dcision est galement intressante sur le terrain de lapprciation du
montant de lindemnit due par le locataire-grant fautif. Largument avait t retenu en appel selon
lequel la faute du locataire-grant naurait pas eu de consquence sur la valeur du fonds, les actes de
gestion courante auxquels il a procd ayant sauvegard lessentiel du fonds, ds lors que le chiffre
daffaires prendre en considration pour une cession de fonds ou une indemnit dviction est celui
de lexercice prcdent, linterruption exceptionnelle dactivit pendant six mois conscutifs tant sans
influence sur lestimation de la valeur du fonds, les experts comme les tribunaux procdant alors un
calcul par extrapolation. Pour la Cour de cassation, la perte de valeur du fonds doit ncessairement
tre value ds lors que le juge constate un dfaut dexploitation pendant plus de six mois . Il sagit
ici en effet de sanctionner une interruption fautive de lactivit ; lvaluation du prjudice subi par le
loueur doit alors avoir lieu, indpendamment des mthodes qui peuvent tre utilises pour lvaluation
des fonds de commerce loccasion dune cession.


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II / La cession de fonds de commerce

Document 4 : Cass. com., 15 janvier 2002

Attendu quil rsulte de larrt attaqu que Mme Gameau, qui avait acquis le 17 octobre 1990
le fonds de commerce de pharmacie de M. Latour, a assign ce dernier en paiement de
dommages-intrts pour dol ;

Sur le premier moyen, pris en sa premire branche :
Attendu que pour rejeter la demande, larrt retient que Mme Gameau, qui allgue une faute
manant du vendeur, non commise antrieurement la conclusion du contrat de vente et qui
nest pas extrieure ce contrat, est mal fonde, en application du principe du non-cumul,
invoquer les rgles de la responsabilit dlictuelle ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que la victime de manoeuvres dolosives peut exercer,
outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilit dlictuelle pour
obtenir de leur auteur rparation du dommage quelle a subi, la cour dappel a viol le texte
susvis ;

Et sur le second moyen :
Vu larticle 14 de la loi du 29 juin 1935, devenu larticle L. 141-4 du Code de commerce,
ensemble larticle 1382 du Code civil ;
Attendu que larrt retient encore que Mme Gameau, qui invoque un dol qui serait constitu
par des manoeuvres concernant les prescriptions relatives la formation du contrat de vente
du fonds de commerce prvues par larticle 13 de la loi du 29 juin 1935, ne peut fonder sa
demande que sur cette loi, dont larticle 14 dispose que laction rsultant de larticle 13 doit
tre intente par lacqureur dans le dlai dune anne compter de la prise de possession ;
que, constatant que ce dlai avait t dpass, il dclare laction, en ce quelle est fonde sur
un dol, irrecevable comme tardive ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que les dispositions spciales de larticle 13 de la loi du 29
juin 1935, devenu larticle L. 141-3 du Code de commerce, ninterdisent pas lacqureur dun
fonds de commerce de rechercher la responsabilit de droit commun du vendeur, notamment
pour dol, quand bien mme les manoeuvres allgues auraient trait linexactitude des
nonciations obligatoires portes lacte, la cour dappel a viol les textes susviss ;

Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions ayant rejet la demande de Mme
Gameau et layant condamne aux dpens, larrt rendu le 27 mai 1999, entre les parties, par
la cour dappel de Grenoble ; remet en consquence, quant ce, la cause et les parties dans
dappel de Lyon.

3) Le nantissement du fonds de commerce

Document 5 : Cass. com. 28 avril 2004

Attendu, selon larrt attaqu, quen 1985 la COFBI, aux droits de laquelle se trouve la
Banque San Paolo (la banque), a consenti la socit Soprestho un prt destin financer
lacquisition dun fonds de commerce ; que le remboursement de ce prt tait garanti par un
nantissement inscrit sur le fonds ; quen 1988, la socit Soprestho a cd le fonds de
commerce la socit Calypso, le prix tant squestr entre les mains de M. X... (le
squestre) ; quen 1989, la socit Soprestho a t mise en liquidation judiciaire et que la
procdure, aprs avoir t clture pour insuffisance dactif, a t reprise par jugement du 22
fvrier 1993 ; que la banque, aprs avoir dclar sa crance le 6 avril 1993, a demand que la

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socit Calypso soit condamne, en tant que tiers acqureur du fonds, lui payer les sommes
dont elle restait crancire au titre du prt et invoqu en cause dappel les fautes commises,
selon elle, par cette socit et par le squestre ;

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Attendu que la banque fait grief larrt davoir rejet ses demandes alors, selon le moyen,
quaux termes de ses critures, soulignant quelle navait jamais t informe de lexistence de
la cession du fonds grev ni rgle du solde de sa crance, elle exposait que la socit Calypso,
tiers acqureur du fonds, se devait de respecter les formalits prescrites par larticle 22 de la
loi du 17 mars 1909 pour se mettre labri dun ventuel droit de suite, et quen sabstenant
douvrir la procdure de purge des inscriptions pour permettre le rglement des crances
privilgies, cette socit avait commis, son prjudice, une faute dautant plus caractrise
que le prt stipulait que la socit Soprestho ne pouvait aliner le fonds grev sans obtenir
laccord pralable de la COFBI et qu la date de la cession cette socit tait toujours in bonis
; quen sabstenant purement et simplement de rpondre ce moyen qui tendait tablir que,
dans ces circonstances, la dfaillance de la socit Calypso quant labsence de purge des
inscriptions la rendait personnellement responsable son gard, sur le fondement de larticle
1382 du Code civil, la cour dappel a priv sa dcision de motifs et viol larticle 455 du
nouveau Code de procdure civile ;

Mais attendu que la procdure de purge des inscriptions sur le fonds de commerce ayant
pour but de permettre lacqureur de se garantir des poursuites des cranciers inscrits, sa
mise en oeuvre constitue une facult dont lacqureur est, sauf fraude ou abus, libre de ne pas
user, peu important quil ait connaissance des inscriptions grevant le fonds ; que ds lors, la
cour dappel ntait pas tenue de rpondre aux conclusions inoprantes par lesquelles la
banque se bornait, sans allguer ni fraude ni abus, reprocher lacqureur, inform de
lexistence du nantissement, de navoir pas mis en oeuvre cette procdure ; que le moyen
nest pas fond ;

Mais sur la premire branche du moyen : (sans intrt ici)

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a rejet la demande forme par la Banque
San Paolo contre M. X..., larrt rendu le 13 mars 2001, entre les parties, par la cour dappel
de Paris ; remet, en consquence, quant ce, la cause et les parties dans ltat o elles se
trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour dappel de
Versailles ;


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FICHE N9
LE BAIL COMMERCIAL


Le bail commercial (3
me
partie : Titre II)

II / Exercices


Vous prsenterez la question de droit et la rponse qui y est apporte par la juridiction saisie
pour les arrts se trouvant sous les n 2,5 et 6.

2) Lecture attentive des autres arrts et de la doctrine insrs dans la fiche : documents 1, 3 et
4.

3) Rsoudre les cas pratiques infra.

CHACUNE DES REPONSES APPORTEES DOI T ETRE J URI DI QUEMENT
MOTI VEE. Les fai ts doi vent tr e quali fi s, les r gles de dr oi t appli ques
doi vent tr e clai r ement expr i mes et les r ponses doi vent tr e compltes.

Cas pratique n1

Mmes Xavire et Yvette, immatricules au registre du commerce et des socits, ont exploit
depuis 1977 un chalet situ sur la commune dOrcires, destin la vente de "casse-crote" et
boissons. A cette fin, la rgie des remontes mcaniques dOrcires Merlette leur a consenti
des contrats successifs intituls "location saisonnire", puis le 20 mai 1985, pour une dure
de 6 ans compter du 1er novembre 1984, un contrat dnomm "grance libre de fonds de
commerce", enfin le 22 dcembre 1990 un contrat de "bail prcaire caractre saisonnier"
pour la priode du 15 dcembre 1990 au 15 avril 1991. Mmes Xavire et Yvette exeraient
dans les lieux lous, dont elles avaient la libre disposition toute lanne, un commerce de
vente de "casse-crote" et boissons une clientle constitue par les amateurs de ski alpin et
de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs dquitation.
Le 7 aot 1991, la rgie des remontes mcaniques a refus de renouveler le contrat et
demand la remise des clefs.
Mmes Xavire et Yvette lont assigne en revendication du bnfice du statut des baux
commerciaux et paiement dune indemnit dviction.

I / Vous prciserez en quoi consiste lindemnit dviction

II / Quels sont les lments justifiant le refus dappliquer le bnfice du statut des baux
commerciaux et le paiement dune indemnit dviction ?

III / Quels sont les lments qui justifient daccorder aux commerantes le bnfice du statut
des baux commerciaux et une indemnit dviction ?

IV / Selon vous, quelle sera lissue du litige ?

Cas pratique n2

Le 21 septembre 1997, la socit Algo a donn bail M. Martinez, commerant exploitant
un supermarch, des locaux pour une dure de 9 ans. Ces locaux permettent la socit
nantaise de stocker des produits de grande consommation ; M. Martinez y a galement

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install des bureaux. Le 7 mars 2006, la socit Algo a fait savoir M. Martinez quelle ne
renouvellera pas le bail. Trs du par cette nouvelle, M. Martinez affirme quil essaiera par
tous les moyens de droit dobtenir le renouvellement du bail.

Que peut ventuellement invoquer M. Martinez ? Avec quelles chances de succs ?

Cas pratique n3

La SARL "Michel-Ange" est spcialise dans la commercialisation duvres italiennes. Grce
la signature dun contrat de bail commercial, la SARL "Michel-Ange" est devenue locataire
dun local appartenant M. Vinci. Ce contrat arrivant terme, M. Bellini, grant de la SARL,
a sollicit en respectant les formes et les dlais lgaux, son renouvellement. Mais pour refuser
ce renouvellement, M. Vinci invoque deux arguments :
le dfaut dexploitation du fonds par la SARL "Michel-Ange" au cours de la dernire
anne. Il est vrai que cela fait maintenant un an que la SARL "Michel-Ange" a mis le
fonds en location-grance.
le fait que M. Bellini na pas la qualit de commerant.

Que pensez-vous de ces arguments ?

III / Documents

1) Introduction

Etude de droit compar
Document 1 : L. Rozs, Lexception locative franaise, AJDI, 2000, p.478.

2) Les conditions dapplication du statut des baux commerciaux

Conditions tenant lobjet du contrat : les locaux accessoires
Document 2 : Cass. civ 3
me
, 19 mars 2008, Bull. civ. III, n52.

Lobligation dexploiter un fonds de commerce
me
, 16 juin 2004, Bull. civ. III, n121, note Y. Rouquet, Pas
dapplication du statut sans exploitation dun fonds de commerce, Dalloz 2004, AJ, 2047.

3) Le rgime des baux commerciaux

a) Lexcuti on du contr at de bai l

Les droits du preneur

La dspcialisation partielle
Document 4 : C.A. Paris, 16 mars 2001, AJDI, 2001. 879, observ. J.-P. Blatter.

La dspcialisation renforce
me
, 24 juin 1992, Bull. civ., III, n221.

b) Le ter me du contr at de bai l

La fixation du loyer lors du renouvellement du contrat de bail.

Lapplication de la clause recette

Page 96 sur 106
me
, 10 mars 1993, Thtre Saint Georges, Bull. civ. III, n30, p.19.
Document 1 : Lexception locative franaise, par L. Rozs.

Existe-t-il une exception locative franaise en matire de baux commerciaux ? Pour rpondre
cette question il est ncessaire de rappeler les traits les plus caractristiques de notre lgislation en la
matire : un domaine dapplication assez large, puisquil sagit, selon larticle 1
er
du dcret du 30
septembre 1953, des baux des immeubles usage commercial, industriel ou artisanal et assimil
1
; une
dure minimale du bail impose par les textes
2
; le droit de cder le bail avec le fonds de commerce
3
:
le droit de renouvellement du contrat
4
ou dfaut le droit de recevoir une indemnit dviction ; enfin
une rglementation stricte du loyer lors de sa rvision et lors du renouvellement du contrat
5
.

Avant de sinterroger pour savoir si ces diffrents lments constituent une exception
nationale en jetant un regard au-del de nos frontires, on peut rapidement se demander si notre
systme, en matire de baux commerciaux, est ou non drogatoire aux autres rgles locatives qui
existent dans notre droit. Portons un regard rapide sur les autres solutions en matire locative
lintrieur de nos frontires.

Les rgles du Code civil sont marques dun trs grand libralisme, celles du dcret du 30
septembre 1953 sont caractrises au contraire par leur rglementation trs contraignante dans le
dsir de protger le preneur ; le contraste est fort.

En revanche, on doit remarquer une assez grande homognit des diffrents systmes locatifs
spciaux intressant principalement les locations usage dhabitation et les locations destination
agricole. On retrouve plusieurs traits dj relevs : un vaste domaine dapplication reconnu ces
statuts, une dure du contrat rglemente, une certaine transmissibilit du contrat au moins dans un
cadre familial, un droit au renouvellement, enfin un troit encadrement des loyers. On ne peut donc
pas considrer les dispositions du dcret de 1953 comme une exception franco-franaise par rapport
aux autres statuts spciaux.

Quen est-il alors par rapport aux rgles issues de systmes autres que le systme national ?
Pour limiter notre recherche on comparera dabord les solutions nationales celles qui sont retenues
dans les autres pays de lUnion europenne ; puis on sefforcera dexaminer leur conformit face aux
rgles issues du droit europen. On sera ainsi conduit faire une double constatation : les solutions
franaises constituent, autant que lon puisse en juger, une relle exception par rapport aux
lgislations des autres nations europennes ; mais elles ne sont quune exception apparente aux rgles
issues du droit europen.

Une exception relle par rapport aux autres pays europens

Cest la premire constatation qui peut tre faite si lon compare le systme franais au systme
allemand qui est soumis au droit commun, cest--dire aux rgles du Code civil
6
marques par une trs
grande libert : les locataires commerants vont rechercher plutt leur protection dans lacquisition de
la proprit des murs que dans les rgles juridiques.

En revanche, on relve que dans tous les autres pays les textes se sont employs dicter des
mesures qui protgent le locataire commerant dans son occupation des lieux, dans lvolution des
loyers qui peuvent lui tre rclams. Notre systme national ne fait donc pas figure dexception et
parat, au contraire, se placer dans la ligne gnrale suivie par les autres pays dEurope ; ce serait
pourtant une vision simplificatrice des choses. Pour apprcier la conformit ou loriginalit des
solutions franaises il convient dexaminer de plus prs les questions les plus importantes de tout
statut locatif
7
: quand et comment le locataire sera-t-il protg dans loccupation des lieux ? Quelles
seront les conditions financires de cette occupation ? Aussi conviendra-t-il dtudier dabord ltendue
et la stabilit des relations locatives, puis les dispositions relatives lencadrement des loyers.

LTENDUE ET LA STABILIT DES RELATIONS LOCATIVES

La porte des rgles locatives peut tre examine ici plusieurs points de vue : leur domaine
dapplication, la dure du contrat, sa poursuite possible, enfin le prix de lviction du preneur.

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Quant au domaine dapplication de rgles protectrices du locataire commerant il existe des
rgles spciales dans la plupart des pays ; certaines sappliquent lensemble des locations usage
autre que lhabitation (Espagne et Italie et, dune certaine manire en Grande-Bretagne) ; dautres, au
contraire, ne concernent que le commerce de dtail et les artisans (Belgique, Luxembourg, Pays-Bas)
et ont donc une porte plus limite que chez nous.

En ce qui concerne la dure du bail initial, dassez nombreux pays retiennent, comme la
France, une dure minimale (Belgique 9 ans, Grce 9 ans, Italie 6 ans, Pays-Bas 5 ans, Portugal 1 an) ;
mais plusieurs autres admettent un rgime de libert comme lIrlande, le Luxembourg, la Sude, la
Grande-Bretagne ou lEspagne.

La question du droit au renouvellement est une question cl pour la stabilit du preneur, et les
solutions sont variables. Certains pays naccordent pas de droit automatique au renouvellement, ainsi
en Autriche, au Danemark, en Finlande, en Sude. Dautres naccordent pas de droit au
renouvellement mais laissent place une tacite reconduction (Espagne) ; au Portugal le
renouvellement est reconnu, mais seulement dfaut de stipulation contraire. Enfin dautres pays
reconnaissent le droit un renouvellement du contrat, comme en Belgique, en Grande-Bretagne, en
Grce, en Irlande, aux Pays-Bas ; mais il est remarquer que dans la plupart des systmes les
renouvellements sont limits dans leur dure ou dans leur nombre par la loi ou par le juge, ou encore
en raison dun droit de dnonciation unilatral. Il ne semble pas quil y ait de pays qui consacre,
comme en France, un droit au renouvellement sans limite.

De plus le droit du locataire se perptuer dans les lieux lous est renforc sil peut percevoir
une indemnit en cas dviction. Rares sont les pays pour lesquels il na t prvu aucune forme de
ddommagement du preneur contraint de quitter les lieux ; on peut citer le Danemark et le
Luxembourg. La majorit des pays prvoient une indemnit dun montant limit : elle est
frquemment tablie un chiffre forfaitaire gal quelques annes de loyer ; relvent de ce groupe la
Belgique, lEspagne, la Grce, lItalie, le Portugal. La Grande-Bretagne connat un systme original :
lindemnit dviction doit correspondre une proportion de la valeur locative imposable limpt
municipal local. Il semblerait que la Finlande ait un systme plus proche du ntre en ce sens que si la
rsiliation du bail savrait prjudiciable au preneur, il pourrait obtenir une indemnit reprsentative
des frais de dmnagement, de recherche de nouveaux locaux et de perte de clientle
8
. Mais aucun
systme ne parat consacrer une indemnit dviction gale la valeur du fonds de commerce comme
en France. La singularit du rgime apparat aussi en matire de loyers.

LENCADREMENT DES LOYERS

On peut sefforcer de lapprcier en cours de contrat o en gnral, il est plus contraignant,
puis lors du renouvellement, o il est beaucoup plus lger.

En cours de contrat la modification du loyer peut relever de quatre types de rgimes diffrents.
Elle peut rsulter de la seule volont des parties, comme cest le cas en Espagne, en Grande-Bretagne,
en Grce, en Irlande et au Luxembourg.

Ailleurs, le mode de rvision sera tributaire dune indexation conventionnelle, cest le cas en
Belgique ; dfaut une rvision triennale pourra intervenir au cas de variation de 15 % de la valeur
locative. De mme aux Pays-Bas, lindexation du loyer est admise ; et pour les contrats dure
indtermine, un rajustement du loyer peut tre demand tous les cinq ans en fonction de la valeur
des locaux comparables.

Au Danemark, il peut y avoir tous les quatre ans rvision du loyer en fonction de la valeur
locative. Enfin dans les systmes les plus rglementaires figure lItalie o la rvision du loyer peut tre
le rsultat dune indexation effet annuel, mais qui ne peut tre suprieure 75 % de laugmentation
de lindice des prix vrifie par lInstitut national de la statistique. Quant au Portugal, il permet une
rvision annuelle en fonction de coefficients approuvs par les pouvoirs publics ; mais, dans certains
cas, les parties sont autorises tablir un systme de rvision conventionnelle, depuis le dcret-loi du
30 septembre 1995. Le contraste avec les solutions franaises est beaucoup plus marqu encore en
matire de dtermination du loyer du bail renouvel o dailleurs la libert conventionnelle domine
largement.

Page 98 sur 106

Il est possible de classer les solutions retenues en trois groupes dimportance trs ingale.

Dabord il faut constater que la plupart des Etats reconnaissent aux parties la libert de
dterminer le montant du loyer du bail renouvel ; mais il existe certaines nuances. Au Danemark et
en Espagne la libert est grande ; dans les pays, les plus nombreux, comme la Grce, la Grande-
Bretagne, lIrlande et les Pays-Bas cest galement laccord des parties qui sera le mode de fixation des
loyers ; mais en cas de dsaccord il sera possible de recourir au juge qui tablira le montant du loyer en
fonction de la valeur locative.

Dans le deuxime groupe de pays, comme au Luxembourg, on retrouve laccord des volonts
mais, en cas de divergence, il sera recouru lexpertise pour permettre dtablir la valeur locative ; en
outre il est possible de demander le loyer qui rsulterait dune offre concurrente de la part dun tiers.

Cest un systme quasiment identique qui est consacr en Belgique puisque le loyer du bail
renouvel est tabli par laccord des parties ou, dfaut, par le juge en fonction de la valeur locative ;
ventuellement une offre du loyer formule par un tiers peut servir de base un nouveau loyer. Enfin,
en Italie, le loyer renouvel rsulte de la convention des parties ou, encore, il peut tre tabli en
fonction dune offre de location forme par un tiers, le locataire ayant, ici aussi, prfrence pour
conclure le contrat ces conditions.

Quant au troisime groupe qui refuse la rfrence la valeur locative il semble bien quil ny ait
que le Portugal aux cts de la France ; on y retrouve en effet, comme au cours de lexcution du
contrat, une dtermination du loyer chaque anne par les pouvoirs publics.

Sil est vrai que les traits caractristiques du systme locatif franais se retrouvent ailleurs, ce
nest jamais un tel degr. De cette faon-l il existe bien une exception franaise. Aussi a-t-on pu se
demander si un rgime aussi pouss pouvait rester compatible avec les rgles europennes qui sont
marques de beaucoup plus de libralisme ; lexprience il savre que lexception franaise nest ici
quapparente.

Une exception apparente aux rgles europennes

On sest demand si les rgles nationales taient compatibles avec la lgislation europenne ;
dabord avec les rgles provenant du droit de la communaut europenne, ensuite avec les rgles qui
rsultent de la Convention europenne des droits de lhomme ; dans chaque cas on a t conduit
constater la conformit de notre lgislation nationale
9
()

Quel bilan tirer de lexamen du systme locatif franais en matire de baux commerciaux ? On
peut relever un grand conservatisme du systme protecteur franais ; la diffrence de systmes
trangers qui ont modifi leurs rgles juridiques dans le sens dun certain assouplissement durant la
dernire dcennie
20
(le Portugal en 1990, le Danemark en 1992, la Grce en 1992 et 1994, lEspagne
en 1994).

Mme si lon peut considrer que lexception locative franaise est plus une question de degr
que de nature, force est de relever que notre systme est sans doute le plus protecteur des intrts du
commerant
21
; il ne dpare gure dans le paysage juridique tant il est vrai que le caractre
protecteur est sans doute lun des traits les plus marquants de notre droit depuis le Code civil et peut-
tre en raction contre lui. Il nest qu considrer les diffrents statuts locatifs spciaux, le droit du
travail, le droit de la consommation pour sen convaincre. Un tel caractre unilatralement
protecteur
22
ne se heurte pas des principes juridiques, mais il a incontestablement un cot.
Linternationalisation du commerce et des relations conomiques laube du nouveau millnaire
pourra-t-elle supporter telles quelles des rgles qui, pour beaucoup, datent dj dun demi-sicle ?

1 Franoise Auque, Les Baux commerciaux, LGDJ. 1996, n 8 et ss. : v. aussi JCP fasc. 10, n 11 et ss.
2 Art. 3-1 du dcret du 30 septembre 1953.
3 Art. 35-1 du dcret du 30 septembre 1953.
4 Art. 6 du dcret du 30 septembre 1953.

Page 99 sur 106
5 Art. 27 et 28 et art. 23-6 du dcret du 30 septembre 1953.
6 M. Claris et F. Bouchaert, Fonds de commerce et baux commerciaux en droit compar, JCP N 1990,
prat. p. 255 ; J. et B. Aubert, Lavenir des baux commerciaux, Rev. loyers 1988, p. 305 ; J. Derrupp,
Lavenir du fonds de commerce et la proprit commerciale, Mlanges Terr, 1999, p. 577. On peut
relever les traits caractristiques du systme allemand : pas de dure impose, pas de droit au
renouvellement du contrat, pas de rgles relatives au loyer ou une indemnit dviction.
7 J.-P. Blatter, La spcificit de la lgislation franaise en matire de baux commerciaux au regard de
lUnion europenne, Maisons et habitats, Revue de la chambre des propritaires de Toulouse Midi-
Pyrnes 1999, n 365, p. 8 ; M.-P. Bagnris, Le Loyer du bail commercial, Economica, 1997, p. 54, n
95 et ss. ; Magnan, Baux commerciaux, proprit commerciale et droit compar europen, Gaz. Pal.
1992. I. doctr. p. 103 ; Lgislation dEtats de la CEE, JCP E. 1991. d. bloc-notes, n
os
14-15 ; Ren
Roux, La proprit commerciale lheure europenne, pass, prsent, avenir, AJPI 1988, p. 588 ;
Laret, La proprit commerciale dans la CEE, Rev. Administrer octobre 1985, p. 25 ; CREDA, sous la
direction de SAYAG, Lentreprise personnelle, tome I, 1978, p. 325.
8 J.-P. Blatter, prc.
9 Serge-Pierre Laguette, Y a-t-il autonomie entre proprit commerciale et droit europen ? AJPI
1996, p. 299 ; J. Derrupp, Pratique et avenir du statut face la dynamique europenne, AJPI 1993, p.
161 ; Fau et Porte, Vers 1992, Ann. loyers 1987, p. 1114 ; Toulemon, La proprit commerciale devant le
march commun, Rev. trim. dr. comm. 1964, p. 729.
20 M.-P. Bagnris, prc., p. 125, n 206.
21 Y. Chaput. Le Bail commercial, PUF 1988, p. 11.
22 La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, franco-belges, LGDJ 1996

me
, 19 mars 2008

Sur le moyen relev doffice aprs avis donn aux parties :
Vu larticle L. 145-1-I-1 du code du commerce ;

Attendu que les dispositions du chapitre V du titre IV du code de commerce sappliquent aux
baux de locaux ou dimmeubles accessoires lexploitation dun fonds de commerce quand
leur privation est de nature compromettre lexploitation du fonds et quils appartiennent au
propritaire du local ou de limmeuble o est situ ltablissement principal ; quen cas de
pluralit de propritaires, les locaux accessoires doivent avoir t lous au vu et au su du
bailleur en vue de lutilisation jointe ;

Attendu, selon larrt attaqu (Aix-en-Provence, 16 mai 2006), que, par acte du 9 aot 1999,
Mme X... a donn bail la socit Thor un appartement ; que, par acte du 22 fvrier 2002,
M. Y..., venu aux droits de Mme X..., a dlivr la locataire un cong pour reprise effet du
1er septembre 2002, puis la assigne en validit de ce cong ;

Attendu que pour rejeter cette demande et dire que le bail liant les parties est un bail
commercial, larrt retient que, suivant acte notari du 2 juillet 2001, Mme X... a vendu M.
Y... lappartement, quil tait stipul cet acte que lentre en jouissance aura lieu par la
perception des loyers selon les conditions de location consentie par lancienne propritaire
la socit Thor et parfaitement connue du nouveau propritaire, que parmi les documents
annexs lacte de vente figure un procs verbal en date du 13 mars 2001 de lassemble
gnrale des copropritaires de limmeuble, que dans sa rsolution n 21, il est indiqu "il est
fait tat des nuisances rsultant de lappartement Argyropoulos lequel sert aussi bien
dentrept que de location au personnel du locataire en titre, le renouvellement constant de
ces "sous locataires" entranant une difficult de gestion des tiquettes de la bote aux
lettres", que les dispositions de la loi du 6 juillet 1989 ne rgissent pas les locations
consenties des personnes morales, le fait davoir utilis pour la rdaction du contrat un
document primprim visant cette loi ne suffisant pas pour dmontrer une volont non
quivoque des parties de soumettre le bail ces dispositions lgislatives, que la socit Thor
justifie que lappartement lou servait lhbergement de son personnel, que cet
hbergement tait connu des copropritaires suivant le procs-verbal de lassemble gnrale

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susvis, la socit utilisant aussi lappartement comme entrept, que, par ailleurs, compte
tenu de la nature de ses activits, de lemploi dun personnel en majorit dorigine trangre
travaillant pour de courtes priodes et de ce que la fourniture dun logement constitue un
avantage en nature consenti aux employs et artistes recruts, il savre que ce local
accessoire lexploitation est ncessaire celle-ci, tant relev que cette ncessit davoir un
local accessoire doit sapprcier sans considration de relogement en dautres lieux ;

Quen statuant ainsi, par des motifs impropres tablir que lappartement avait t lou au
vu et au su du bailleur originaire en vue de son utilisation pour lactivit principale exploite
par la socit locataire dans dautres locaux appartenant un propritaire diffrent, la cour
dappel a viol le texte susvis ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 16 mai 2006, entre les
parties, par la cour dappel dAix-en-Provence ; remet, en consquence, la cause et les parties
cour dappel dAix-en-Provence, autrement compose ;

Document 3 : Cass. civ. 3m, 16 juin 2004, note Y. Rouquet


Attendu, selon larrt attaqu (Besanon, 26 novembre 2002), rendu sur renvoi aprs
cassation (3me civile, 21 novembre 2001, n V 00-14.761) que, par acte du 28 juillet 1989, la
socit civile immobilire Alsace entrepts, aux droits de laquelle est venue la compagnie
Foncire de la MACIF (la compagnie Foncire), a donn bail la socit Alsacienne de
supermarchs, aux droits de laquelle se trouve la socit Auchan France (socit Auchan) des
locaux usage dentrept pour une dure de vingt-trois mois expirant le 1er juillet 1991 ; que
ce bail a fait lobjet de prorogations successives jusquau 31 dcembre 1995, date laquelle le
preneur a quitt les lieux ; que la socit bailleresse a assign sa locataire pour quil soit jug
quun nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux avait pris effet le 1er juillet 1991
et obtenir paiement dun arrir de loyers ;

Attendu que la compagnie Foncire fait grief larrt de rejeter cette demande alors, selon le
moyen, que les parties peuvent, lors de lentre dans les lieux du preneur, droger aux
dispositions du chapitre V du titre IV du livre 1er du Code de commerce, la condition que le
bail soit conclu pour une dure au plus gale deux ans ; que si, lexpiration de cette dure,
le preneur reste et est laiss en possession, il sopre un nouveau bail dont leffet est rgl par
les dispositions de ce chapitre sans quil y ait lieu de rechercher si le locataire remplit les
conditions nonces par larticle L. 145-I du Code de commerce ; quen cartant la demande
forme par la compagnie Foncire de la MACIF, motif pris que loccupant navait pas exploit
un fonds de commerce dans les lieux lous, la cour dappel, qui a ajout la loi une condition
quelle ne prvoit pas, a viol les articles L. 145-I et L. 145-5 du Code de commerce ;

Mais attendu quayant relev que les locaux lous taient constitus dun entrept de
stockage et de bureaux et que le bail prcisait quils seraient usage dentreposage de
produits de grande consommation, et ayant retenu que le preneur navait jamais eu
lintention dexploiter un magasin de vente dans ces locaux, quil ntait pas contest
quaucune clientle ny avait t reue et quen consquence les locaux ne constituaient pas le
lieu dexploitation dun fonds de commerce, la cour dappel en a exactement dduit que la
socit locataire tait en droit de quitter les lieux au terme de la dernire prorogation de la
convention, soit le 31 dcembre 1995 ;

Do il suit que le moyen nest pas fond ;

Page 101 sur 106
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;

Prenant le contre-pied des habituels contentieux qui surgissent en matire de bail drogatoire de
lart. L. 145-5 c. com., dans laffaire ayant donn lieu larrt du 16 juin 2004 rapport (destin une
large publication et intervenant suite un pourvoi form lencontre dun arrt rendu par la Cour
dappel de Besanon en tant que cour de renvoi), cest le bailleur qui, arguant du maintien dans les
lieux du preneur en vertu de prorogations successives, entendait faire juger que leurs relations
contractuelles taient dsormais soumises aux dispositions des art. L. 145-1 s. c. com. (jugeant que si,
lexpiration du bail drogatoire, le preneur reste et est laiss en possession, il sopre un nouveau bail
dont leffet est rgl par les art. L. 145-1 s., c. com., V., en dernier lieu, Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, AJDI
2000 p. 954 ; Cass. 3e civ., 22 janv. 2003, Bull. civ. III, n 12; D. 2003, AJ p. 624, obs. Y. Rouquet ;
Gaz. Pal. 2003, 1, 1781, note J.-D. Barbier ; V. aussi CA Paris, 26 fvr. 2003, AJDI 2004, p. 29).

Il esprait ainsi contraindre le locataire rgler le prix du bail au-del du terme de la dernire
prorogation (dans la mme affaire, propos de linefficacit dune renonciation au statut des baux
commerciaux intervenue avant lexpiration du bail drogatoire, V. Cass. 3e civ., 21 nov. 2001, AJDI
2002, p. 31, obs. M.-P. Dumont).

Etait en cause le sort de locaux usage dentreposage de produits de grande consommation : que
le statut des baux commerciaux leur soit applicable, et le preneur devait sacquitter dune contrepartie
financire au moins jusqu la prochaine chance triennale ; que le statut soit exclu, et le preneur
avait la facult de quitter les lieux au terme de la dernire prorogation de la convention sans tre tenu
dune quelconque contrepartie.

Au motif quaucun fonds de commerce ntait exploit dans les lieux lous, alors que larticle L.
145-1 c. com. prcise que les dispositions du prsent chapitre sappliquent aux baux des immeubles
ou locaux dans lesquels un fonds est exploit , tant la Cour dappel de Besanon que la Haute
juridiction, ne devaient pas faire droit aux prtentions du bailleur (jugeant que le statut des baux
commerciaux est subordonn lexploitation par le locataire dun fonds de commerce lui appartenant,
V. Cass. 3e civ, 29 oct. 1985, Bull. civ. III, n 135 ; V. aussi Cass. com., 12 mai 1966, Bull. civ. III, n 245
; prcisant que labsence dexploitation dun fonds peut tre oppose en cours de procdure, V. Cass. 3e
civ., 13 avr. 1972, Bull. civ. III, n 227).

On aurait pu imaginer que le pourvoi tente de faire valoir le caractre accessoire des locaux et,
plus prcisment, le fait que leur privation serait de nature compromettre lexploitation du fonds (sur
la question de lapplication du statut aux locaux accessoires, V. S. Duplan-Miellet, Pratique des baux
commerciaux, avr. 2004, d. Dalloz, n 21.270 s.). Cette approche semblait toutefois voue lchec,
compte tenu, dune part, que la brve dure du bail attestait, lvidence, que, ds lorigine, les parties
navaient pas envisag que ces locaux taient un lieu indispensable lexploitation du fonds et, dautre
part, de lextrme rticence avec laquelle la jurisprudence accepte dappliquer le statut des baux
commerciaux des locaux lous usage dentrept (refusant la proprit commerciale ce type de
local accessoire, V. Cass. com., 15 oct. 1963, Bull. civ. III, n 411 ; Cass. com., 18 janv. 1961, Bull. civ.
III, n 38 ; Cass. com., 7 nov. 1961, Bull. civ. III, n 397 ; Cass. 3e civ., 29 avr. 1971, Bull. civ. III, n 272
; Cass. 3e civ., 23 janv. 1974, Bull. civ. III, n 35 ; en sens contraire, V. cependant Cass. com., 26 mai
1961, D. 1961, p. 534 et Cass. com., 1er mars 1966, JCP 1967, II, 14980, note B. Boccara ; Sur cette
question, V. encore S. Duplan-Miellet, Les baux de locaux accessoires, Administrer, juill. 1992, p. 5).

Document 4 : C.A. Paris, 16 mars 2001, observ. J.-P. Blatteur.

Cour dappel de Paris, 16
e
ch. B, 16 mars 2001, Tijani (Cts) c/ SARL Htel
Central Bastille, RG n 2000/02549

Sur lactivit de vente emporter
Considrant que les appelants soutiennent quils sont autoriss pratiquer dans les lieux
lactivit de vente emporter, que la sommation qui leur a t dlivre est abusive et doit par
consquent tre dclare nulle ; quils font valoir que :

Page 102 sur 106
le prcdent locataire principal leur a donn cette autorisation dans la mesure o ils
ont rnov la devanture de leur commerce en 1987 et install une banque rfrigre,
ouverte sur lextrieure et contenant des mets emporter, travaux spcifiques de
lactivit de vente emporter qui ncessitaient une autorisation de la mairie de Paris
ne pouvant tre accorde que si le bailleur y avait lui-mme consenti ;
que la socit Htel Central Bastille, titulaire du bail principal depuis le 13 dcembre
1990, ne peut prtendre elle-mme ne pas avoir accept cette activit puisquelle
exerce son commerce la mme adresse et na jamais mis de protestation jusqu la
sommation du 1
er
mars 1994 ; quelle a renouvel le sous-bail en 1993, ce qui quivaut
une acceptation implicite de sa part ;
que lactivit de vente emporter est autorise par le bail, comme incluse dans
lactivit de ptisserie, de mme que dans celle de restaurant ;

Mais, considrant quil ressort du constat dhuissier du 18 fvrier 1994 que les sous-
locataires, qui ne le contestent dailleurs pas, ont pratiqu dans les lieux la vente emporter,
tant de sandwichs varis, couscous, merguez, brochettes que de ptisseries ;

Considrant, sur le dernier moyen soulev par les appelants qui doit tre examin en premier
lieu, que le tribunal a juste titre retenu par des motifs que la cour adopte que le commerce
de restaurant, salon de th, ptisserie autoris dans les lieux lexclusion de tout autre, ne
comprend pas lactivit de vente emporter ;

Considrant, en deuxime lieu, que les appelants ne rapportent pas la preuve de
lautorisation qui leur aurait t donne par le prcdent locataire principal de pratiquer
lactivit de vente emporter ;

Quen effet, ils produisent un imprim de la ville de Paris relatif aux dclarations de travaux
concernant les devantures dont il ressort que la dclaration doit comporter lidentit
complte du propritaire et sa signature, un devis datant du 9 dcembre 1986 de lentreprise
MAD Compagny portant sur la rnovation de la faade du magasin, une tlcopie du 7 mars
1994 de la mairie de Paris selon laquelle le dossier de dclaration de travaux est archiv, les
seuls renseignements restants montrant que le bnficiaire des travaux tait M. Tijani et quil
sagissait de la rnovation de la devanture dun restaurant, et le jugement du tribunal de
commerce de Paris du 20 dcembre 1990 rendu dans la procdure relative des malfaons
ayant oppos M. Tijani et lentreprise, tous lments qui, sils justifient de lexistence de
travaux sur la faade du commerce en 1987, sont insuffisants pour dmontrer que le locataire
principal avait donn son autorisation lexercice dune activit de vente emporter ;

Considrant, en troisime lieu, que la renonciation un droit ne se prsume pas et doit
rsulter dactes qui manifestent de faon non quivoque lintention dy renoncer ; quen
lespce, il nexiste de la part de la locataire principale aucun acte positif dmontrant quelle
tait daccord pour que les sous-locataires exercent lactivit de vente emporter ; que le fait
que la socit Htel Central Bastille ait accept le renouvellement du sous-bail en 1993 ne
permet pas dinduire son accord implicite pour lexercice de lactivit de vente emporter,
alors que lacte de renouvellement reprend explicitement lobligation pour les preneurs de
nexercer dans les lieux sous-lous que le commerce de restaurant, salon de th, ptisserie,
lexclusion de tout autre ;

Considrant, ainsi, que le jugement doit tre confirm en ce quil a dit que les sous-locataires
ntaient pas autoriss pratiquer lactivit de vente emporter et a dclar bien fonde la
sommation dlivre le 1
er
mars 1994 par la socit Htel Central Bastille ;


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Que les consorts Tijani doivent tre donc dbouts de leur demande de dommages-intrts
en rparation du trouble commercial quils prtendent avoir subi et du prjudice li, selon
eux, la volont de la locataire principale de leur nuire ;

Sur lacquisition de la clause rsolutoire ()

Par ces motifs :
Confirme le jugement du 20 mai 1997 ;
Dit que la socit Htel Central Bastille ne dmontre pas que les sous-locataires aient persist
pratiquer dans les lieux lactivit de vente emporter, rejette en consquence leur demande
tendant ce que soit constate lacquisition de la clause rsolutoire et ce que soit prononce
la rsiliation du bail ; [...]

Observations de J.-P. Blatter

Les notions dactivits incluses dune part, et connexes ou complmentaires dautre part, sont toujours
difficiles cerner et les dcisions sont trs nombreuses, sans toujours tre totalement cohrentes. Elles
sont souvent fonction des circonstances de temps et de lieu et sont donc volutives.

Cependant il y a tout de mme un certain bon sens dans lapprciation de ce qui est inclus dans
lactivit initiale ou de ce qui lui est connexe ou complmentaire.

Lactivit incluse est celle qui est comprise dans la destination autorise par le bail et qui peut tre
exerce normalement sans procdure de dspcialisation.

En revanche, lactivit connexe ou complmentaire ne peut tre entreprise quau terme dune
procdure de dspcialisation partielle.

En lespce, la destination autorise tait celle de restaurant, salon de th, ptisserie, lexclusion de
toute autre.

Or, il tait reproch au locataire davoir exerc une activit de vente emporter de sandwiches varis,
couscous, merguez, brochettes et ptisseries.

La cour, confirmant le jugement entrepris, a retenu que lactivit de restaurant, salon de th,
ptisserie, autorise dans les lieux lexclusion de toute autre, ne comprend pas lactivit de vente
emporter.

Aussi cette activit ne pouvait-elle tre exerce sans procdure de dspcialisation partielle.

Toutefois, la cour a dcid quil ny avait pas lieu acquisition de la clause rsolutoire faute de bonne
foi du bailleur (qui connaissait depuis au moins quatre ans lactivit exerce) ni rsiliation du bail
faute de gravit suffisante.

La question pose tait donc de savoir si la vente emporter tait incluse dans celle de restaurant,
salon de th, ptisserie. La rponse donne par la cour est empreinte de subtilit, car en effet pour
une seule activit autorise de ptisserie la vente emporter aurait t videmment permise
puisquelle est mme la seule concevable.

En effet, la ptisserie nest pas le salon de th.

En revanche, partir du moment o lactivit tait celle de restaurant, salon de th, ptisserie et
mme si en cas dactivits multiples, le locataire nest pas tenu de les exercer toutes en mme temps
(CA Paris, 16
e
ch. B, 5 janvier 1995, Loyers et copr. 1995, comm. 372 ; CA Paris, 16
e
ch. B, 23 mars
1995, Loyers et copr. 1995, comm. 324, note Ph.-H. Brault), les magistrats ont pu sans doute
considrer que si lactivit de salon de th, ptisserie, pouvait permettre la vente de ptisserie
emporter, en revanche, lactivit de restaurant, qui nest pas celle de traiteur, ne permet pas la vente de
plats emporter. On connat en effet un peu partout en France de nombreux salons de th, ptisserie,
qui font de la vente emporter de ptisserie sans que jamais personne nait song le leur reprocher.

Page 104 sur 106


Page 105 sur 106
me
, 24 juin 1992.

Attendu que Mme Matton, qui a donn bail M. Deri un local usage commercial pour y
exploiter un commerce de " pressing sec ", reproche larrt attaqu (Aix-en-Provence, 31
octobre 1990) dautoriser le preneur exploiter dans les lieux un tablissement de
restauration et de prparation de ptes fraches, alors, selon le moyen, 1) que lautorisation
judiciaire de despcialisation, drogatoire au droit commun, ne peut tre donne " queu
gard la conjoncture conomique et aux ncessits de lorganisation rationnelle de la
distribution " ; quen sabstenant de rpondre aux conclusions, par lesquelles la bailleresse
faisait valoir que " dans un primtre trs restreint, il a t constat lexistence de trente cinq
restaurants, dont six sont spcialiss en ptes fraches ", ce qui tait de nature tablir que
les " ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution " nimposaient nullement la
cration dun restaurant supplmentaire dans le quartier, la cour dappel a viol, ensemble,
les articles 34-1 du dcret du 30 septembre 1953 et 455 du nouveau Code de procdure civile ;
2) quen sabstenant de rpondre aux conclusions par lesquelles la bailleresse faisait valoir
quindpendamment des bruits et fumes inhrents la cuisine, lexploitation dun
restaurant produit les inconvnients lis aux " approvisionnements renouvels frquemment
et () lvacuation quotidienne de dchets (qui) incommoderaient ncessairement la clientle
de lhtel " exploit dans le mme immeuble, la cour dappel a viol, ensemble, les articles 34-
1 du dcret du 30 septembre 1953 et 455 du nouveau Code de procdure civile ;

Mais attendu quaprs avoir relev queu gard aux rsultats financiers du pressing et
lvolution du commerce de nettoyage sec et de sa distribution dans le quartier, ainsi qu la
spcificit du commerce de restauration envisag dans un quartier touristique o sont
implants plusieurs htels, la despcialisation tait justifie par la conjoncture conomique et
les ncessits rationnelles de la distribution, la cour dappel, qui a retenu que lactivit
envisage ntait pas incompatible avec les caractres et la destination de limmeuble et
ntait pas de nature crer des nuisances disproportionnes avec celles qui existaient dj,
a, par ces seuls motifs, propres et adopts, rpondu aux conclusions et lgalement justifi sa
dcision de ce chef ;

Mais sur le deuxime moyen :
Attendu quen vue de la despcialisation plnire de lactivit prvue au bail, larrt autorise
un changement de distribution des lieux, ncessaire lactivit envisage de restauration et
prparation de ptes fraches ;
Quen statuant ainsi, alors que le bail prvoyait que le preneur sengageait ne faire dans les
lieux lous aucun changement de distribution, aucune dmolition, aucun percement de murs
ou de votes, aucune construction sans lautorisation expresse et par crit du bailleur, la cour
dappel a viol le texte susvis ;
Et sur le troisime moyen : () ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a autoris une transformation des locaux
lous et a dboute le bailleur de sa demande tendant laugmentation du prix du loyer
compter du changement dactivit, larrt rendu le 31 octobre 1990, entre les parties, par la
cour dappel dAix-en-Provence ; remet, en consquence, quant ce, la cause et les parties
cour dappel de Grenoble.


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Document 6 : Cass. civ., 10 mars 1993, Thtre Saint-Georges


Attendu que pour fixer une certaine somme le montant du loyer minimum affrent au bail,
renouvel compter du 1er mai 1986, de locaux usage commercial consenti la socit
Thtre Saint-Georges par la socit Compagnie foncire Saint-Dominique et stipulant un
loyer constitu par une redevance de 4 % sur le montant des recettes nettes et un loyer
minimum, quelles que soient les recettes du thtre, index sur le montant de la jauge brute
du thtre, larrt attaqu (Paris, 11 dcembre 1990) retient que les parties reconnaissent le
caractre monovalent de lutilisation des locaux et que si dans un but de nouvelle expansion
du thtre laquelle tait ncessairement associe la bailleresse, des conditions infrieures
la norme ont t prvues, il napparat plus justifi de perptuer une telle situation des
preneurs jusqualors privilgie par rapport celle des autres responsables de thtre ;

Quen statuant ainsi, alors que la fixation du loyer renouvel dun tel bail chappe aux
dispositions du dcret du 30 septembre 1953 et nest rgie que par la convention des parties,
la cour dappel a viol le texte susvis ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 11 dcembre 1990, entre les
dappel dOrlans.

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