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2 DIFERENAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA, MEDIDA LIMINAR E

PROCESSO CAUTELAR:
Essa segunda seo, ser dedicada ao estudo das diferenas entre a medida
liminar, a tutela antecipada e o processo cautelar. A distino entre esses
institutos jurdicos extremamente necessria ao desenvolvimento da presente
monografia.
Tal situao ocorre, por que esses institutos fogem a tradicional concepo da
cognio exauriente

, que uma caracterstica elementar da jurisdio estatal

e, assim sendo, possuem aspectos semel!antes que podem confundir as
idias de um leitor desavisado.
"or isso, a fim de evitar esse tipo de equvoco, nos propusemos a diferenciar
esses institutos nas suas caractersticas #sicas, para que o leitor situe$se no
tema que ser estudado ao longo desta monografia.
2.1 Evoluo his!"i#$ %$s &'%i%$s $('#i)$!"i$s:
%omo quase tudo o que ! no direito #rasileiro, as medidas antecipat&rias
tam#m se originaram no direito romano. Entretanto, claro, que no nos
mesmos moldes que vemos atualmente.
'este diapaso, conforme se depreende dos ensinamentos de (aria %ristina
da )ilva %armignani *+,,, p. -./0, j na Antiguidade, os meios processuais
pelos quais os romanos #uscavam a tutela jurdica no mais os satisfa1iam
plenamente. Em ra1o disso, o Pretor, autoridade administrativa romana, criou
mecanismos processuais capa1es de antecipar a tutela jurisdicional pretendida,
sem que !ouvesse a necessidade de percorrer o longo o camin!o processual
previsto no procedimento ordinrio, inserindo$os no ordenamento jurdico
romano.
1
)egundo o entendimento de 2a1uo 3atana#e, citado na o#ra de Teori Al#ino 4avasc5i, a
cognio exauriente aquela em que o ju1o da causa toma profundo con!ecimento dos fatos
que envolvem a demanda 6 cognio vertical 6 *3ATA'A7E, 8/9 apud 4A:A)%2;, +,,9, p.
80, diferentemente do que ocorre na cognio sumria que < uma cognio superficial,
menos profunda no sentido vertical.= *3ATA'A7E, 8/9, p. 8> apud 4A:A)%2;, +,,9, p. ?+0.
2
Esses mecanismos de antecipao da tutela criados no ;mprio @omano sero,
a seguir, estudados em detal!es. Antes disso, faremos uma pequena
contextuali1ao !ist&rica, a fim de mostrar ao leitor como eram proferidas as
decisAes antecipat&rias no ;mprio @omano. "ara tanto, partiremos das liAes
de Boo 7atista Copes *+,,?, p. -?.--0.
'a poca do ;mprio @omano, as decisAes de carter antecipat&rio tin!am
nature1a administrativa e no judicial. Assim, segundo as liAes de Boo 7atista
Copes *+,,?, p. --0, a autoridade que concedia as medidas antecipat&rias era
c!amada de Pretor, de acordo com o exposto anteriormente. As decisAes por
ele proferidas eram c!amadas de <interditos *o termo interdito provm do latim
interDentreE dicereDdi1er, indicando a manifestao da autoridade entre as
partes em conflito0= *CF"E), +,,?, p. --, grifos do autor0.
A respeito dos <interditos= *CF"E), +,,?, p. --0 (aria %ristina da )ilva
%armignani *+,,, p. ?0 nos ensina queG <... os interditos eram ordens 6 de
conteHdo positivo ou negativo 6 emanadas pelo pretor ou outro magistrado
cum imperium, a respeito de uma situao exposta em ju1o (in iure), a pedido
das partes=.
E continua *IA;F, ;:, -, apud %A@(;I'A';, +,,, p. ?0G
@essalte$se que as primeiras ordens eram de proi#io, por isso
denominadas interdictaE mais tarde, o pretor comeou a ordenar fatos
positivos, denominados decreta. 'o entanto, o termo interdicta
passou a ser utili1ado em am#os os casos, tornando$se termo tcnico
para designar essa tcnica processual.
(ais adiante a autora conclui o seguinte *%A@(;I'A';, +,,, p. ??0G
'o o#stante as conjecturas doutrinrias *...0, podemos afirmar, com
segurana, que na poca clssica 6 no perodo do processo
formulrio 6 que os interditos tiveram maior aplicao e
desenvolvimento, em ra1o do tra#al!o criador do pretor, que os
estendeu a toda e qualquer situao que reclamasse uma <tutela de
urgJncia=, quer se tratasse de interesse pH#lico quer privado,
tornando$o uma forma processual extra ordinem.
Ke acordo com Boo 7atista Copes *+,,?, p. --0, os <interditos= *CF"E), +,,?,
p. --0 tin!am as seguintes caractersticasG
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a0 tin!am carter administrativo ou de poltica administrativaE #0
eram condicionais porque, em caso de deso#ediJncia, o#rigavam ao
exame mais detido dos fatos para verificao da su#sistJncia da
ordemE c0 a cognio do pretor era sumria (summaria cognitio)E
d0 a ordem do pretor tin!a carter provis&rio, podendo ser
confirmada ou revogada pelo judex unusE e0 ostentavam carter
proi#it&rio *vedao da prtica de um ato0, exi#it&rio *ordem para
apresentao de uma coisa0 ou restitut&rio *para a restituio0.
%onforme se verifica do trec!o transcrito acima, algumas das caractersticas
dos interditos *CF"E), +,,?, p. --0 so semel!antes Ls caractersticas das
medidas antecipat&rias. 'esse passo, tem$se que, tal qual como ocorria na
concesso dos interditos *CF"E), +,,?, p. --0, as medidas antecipat&rias,
previstas no ordenamento jurdico #rasileiro atual, tam#m so analisadas
mediante cognio sumria, #em como, possuem carter provis&rio, podendo
ser mantidas ou revogadas quando da deciso de mrito. As caractersticas da
antecipao dos efeitos da tutela sero estudadas nos pr&ximos t&picos. Aqui,
fi1emos apenas uma comparao entre o passado e o presente, a ttulo de
exemplo.
Alm dos interditos *CF"E), +,,?, p. --0, existiam outras espcies de medidas
antecipat&rias. Kentre elas, podemos destacar as seguintes *CF"E), +,,?, p.
--.->0G
a0 a missio in possessionem imisso na posse dos #ens do devedor
era uma ordem do pretor, decorrente do imperium, com carter
preventivo e discricionrioE #0 a cautio damini infecti tin!a carter
cautelar *evitar dano irreparvel mediante a prestao de cauo0E c0
a restitutio in integrum era remdio excepcional, fundado na
eqMidade, pelo qual o pretor, mediante um decreto, desfa1ia a leso
praticada e repun!a as partes no estado anteriorE d0 a addictio
sujeitava o devedor (addictus) L priso provis&ria, por sessenta dias,
para compeli$lo a pagar a dvida. )e a dvida no fosse paga, o
devedor poderia ser morto ou vendido como escravoE e0 o nexus,
segundo entendimento dominante, era o ato pelo qual o devedor se
vendia *ou se empen!ava0 ao credor, passando este a ter poder
a#soluto so#re aqueleE f0 a manus injectio era tpica ao de
execuo, em que, na !ip&tese de no$pagamento ou interveno do
vindex *amigo ou parente do devedor0, o credor apoderava$se deste,
podendo mat$lo o ou vendJ$loE g0 a pignoris capio consistia em
apreenso extrajudicial de #ens do devedor para compeli$lo ao
pagamento da dvida. Era uma das legis actiones que podia ser
intentada a qualquer momento, independentemente da presena do
magistradoE !0 a operis novi nuntiatio era de ato solene extrajudicial
destinado a proi#ir algum que prosseguisse uma o#ra iniciada.
Esses so alguns exemplos que nos permitem acreditar que os efeitos
antecipat&rios da tutela jurisdicional se originaram no ;mprio @omano. )o
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medidas que eram concedidas sem que se fi1esse uma anlise mais profunda
dos fatos tra1idos ao con!ecimento da autoridade, da, a necessidade de seu
carter provis&rio e revogvel.
2.2 A 'voluo %$s &'%i%$s $('#i)$!"i$s (o *"$sil
F artigo N9> do %&digo de "rocesso %ivil de 8?8 dispun!aG +COLOCAR
CITA,O - LUI. /UIL0ERME MARIONI - P1/. 1123
Alm dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poder
determinar providncias para acautelar o interesse das partes
! " quando do estado de fato da lide de surgirem fundados receios de
rixa ou violncia entre os litigantes#
!! " quando, antes da decis$o, for provvel a ocorrncia de atos
capazes de causar les%es, de dif&cil e incerta repara'$o, ao direito de
uma das partes#
!!! " quando, no processo, a uma das partes for imposs&vel produzir
provas, por n$o se ac(ar na posse de determinada coisa.
'otamos que neste %&digo o legislador procurou deixar expresso na lei
processual quais seriam os casos em que a antecipao dos efeitos da tutela
seria admitida. Kesses trJs incisos, nos dias atuais, permanece apenas o inciso
;;, naturalmente, com outra redao, mas a idia central a mesma, conforme
verificaremos mais adiante.
Ke acordo com os ensinamentos de Cui1 Iuil!erme (arinoni, apesar de o
artigo mencionado acima tra1er expressamente os casos em que o jui1 poderia
conceder a medida )acautelat*ria+, os magistrados de primeira instOncia e, at
mesmo parte da doutrina da poca, entenderam que o artigo tra1ia um poder
geral de cautela. Todavia, os tri#unais do pas no compactuaram com essas
idias e, portanto, pouco concediam as ditas )medidas acautelat*rias+.
(ais tarde, com a vigJncia do %&digo de "rocesso %ivil de 89?, o campo para
a concesso de medidas provis&rias tornou$se mais amplo. 'esse sentido, Cui1
Iuil!erme (arinoni nos ensinaG
F %&digo de 89? atri#uiu ao jui1, atravs do artigo 98/, o poder de
determinar as medidas provis&rias que julgar adequadas quando
5
!ouver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. (p. ,,-)
A esse respeito, (arinoni afirma que a disposio do artigo transcrito acima,
por ve1es, foi interpretada de forma errPnea tanto pelos juristas e tri#unais do
pas quanto pela doutrina da poca. 'este contexto !ist&rico, as medidas
antecipadas no estavam inseridas em um processo de cognio cujo
procedimento fosse ordinrio ou sumrio. Em ve1 disso, a cognio se dava
em um processo su#sidirio, semel!ante ao que vemos !oje no processo
cautelar. Assim, o entendimento predominante na poca era de que a
satisfao o#tida com a concesso da tutela antecipada desnaturali1ava o
o#jeto da ao principal, que seria proposta ap&s a concesso da tutela
antecipada, ocasio em que ouvir$se$ia a parte contrria e julgar$se$ia o mrito.
%ontudo, ap&s a reforma processual de 88-, o legislador disciplinou a
concesso da tutela antecipada no artigo +9? do %&digo de "rocesso %ivil. A
partir da a situao mudou, pois conforme os ensinamentos de Teori Al#ino
4avasc5i *+,,9, p. ->.-N0...
Q...R A orientao do legislador foi claraG admitiu explicitamente a
possi#ilidade de concesso de medidas de antecipao do pr&prio
direito material afirmado pelo autor, mas deu a tal espcie de tutela
uma disciplina processual e procedimental pr&pria, diversa da prevista
para as medidas cautelares.
Kiante disso, o mesmo autor discrimina as particularidades entre as medidas
cautelares e as medidas antecipat&rias *4A:A)%2;, +,,9, p. -N0G
*a0 a antecipao da tutela se d na pr&pria ao de con!ecimento,
mediante deciso interlocut&ria, enquanto as medidas cautelares
continuam sujeitas L ao pr&pria, disciplinada no Civro do
"rocesso %autelarE
*#0 a antecipao da tutela est sujeita a pressupostos e requisitos
pr&prios, esta#elecidos pelo artigo +9? do %&digo de "rocesso
%ivil, su#stancialmente diferentes dos previstos no artigo 98/
*%"%0, aplicveis estes apenas Ls medidas genuinamente
cautelares.
As particularidades afetas L concesso da tutela antecipada tra1idas pela
reforma da processual de 88-, sero minuciosamente estudadas nos
pr&ximos t&picos.
6
2.4I("o%uo $o 'su%o %$s #$"$#'"5si#$s )$"i#ul$"'s %$ &'%i%$
li&i($" ' %$ u'l$ $('#i)$%$:
As medidas antecipat&rias do ensejo a um pedido, formulado ao jui1, para que
este, no exerccio de suas atri#uiAes legais, conceda, se o caso, a medida
pretendida.
Assim, de acordo com os ensinamentos de :icente Ireco Sil!o *+,,/, p. 0,
o pedido formulado na petio inicial divide$se em pedido imediato e pedido
mediato. "ara a exata compreenso desses termos, nos valemos das palavras
do ilustre doutrinador *I@EIF S;CTF, +,,/, p. 0G
F pedido imediato o tipo de providJncia jurisdicional
pretendida, que, nos termos da nature1a das sentenas de
con!ecimento, pode ser declarat&ria, constitutiva ou
condenat&ria. F pedido mediato o #em jurdico de direito
material que se pretende seja tutelado pela sentena *ex.G a
entrega da coisa, a desocupao do im&vel, o pagamento, etc0.
A definio citada acima, trar uma enorme contri#uio no estudo das
medidas antecipat&rias em espcie, principalmente no que tange L medida
liminar e L tutela antecipada, uma ve1 que am#as so genuinamente
semel!antes, ra1o pela qual, por ve1es, nem mesmo a doutrina as diferencia,
tratando$as como sinPnimos.
Entretanto, como veremos a seguir, em#ora possuam a mesma finalidade,
medida liminar e tutela antecipada tra1em entre si diferenas sutis.
2.4.1 Tu'l$ A('#i)$%$
A tutela antecipada vem definida no artigo +9? do %&digo de "rocesso %ivilG
F jui1 poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimil!ana da
alegao eG
; 6 !aja fundado receio de terem reparado seus de danos irreparveis
ou de difcil reparaoE ou
;; 6 fique caracteri1ado o a#uso de direito de defesa ou o manifesto
prop&sito protelat&rios do ru.
Q...R
7
F autor Eric! 7ernat %astil!os *+,,9, p. 880, ao tratar da tutela antecipada
define o instituto processual da seguinte formaG <Antecipao de tutela o
provimento jurisdicional prestado em carter de urgJncia e reversi#ilidade dos
efeitos, integrais ou parciais, da deciso que se pretende em carter definitivo.=
A respeito da antecipao dos efeitos da tutela vale anotar as consideraAes de
Teori Al#ino 4avasc5i *+,,9, p.+.?0G
... quando se antecipam os efeitos da tutela, com #ase no artigo +9?
do %&digo de "rocesso %ivil, que se fa1, em verdade, antecipar
atos executivos, com o que a prestao dessa tutela ocorre antes ou
simultaneamente 6 e no sucessivamente 6 L tutela de cognio.
)o# esse prisma, relevantes so os ensinamentos de (aria %ristina da )ilva
%armignani *+,,, p. +-0G
... existe uma correlao direta entre antecipao e ju1o de mrito,
ou seja, entre tutela antecipada e tutela definitiva, sendo a primeira
uma verdadeira antecipao satisfativa do o#jeto litigioso, com
o#jetivo de minimi1ar os preju1os decorrentes da demora na
pronunciao da segunda, concedendo ao requerente a mesma
eficcia prtica que teria, se o provimento definitivo fosse concedido
com preste1a.
A partir da, conclui$se que o pedido que enseja a tutela antecipada
exatamente o mesmo de que trata o mrito da causa. F mesmo no ocorre
com a medida liminar, que por sua ve1, no se relaciona diretamente com o
mrito da causa, conforme veremos adiante. %ontudo, necessrio que esta
idia se fixe na mente do leitor, !aja vista que no decorrer da seo voltaremos
a esse conceito.
"or ora, estudaremos as preciosas liAes de (oacUr Amaral )antos *+,,/, p.
?N0, o qual aponta que a concesso da tutela antecipada prescinde de
requisitos genricos, #em como, especficos. Fs requisitos genricos se
tradu1em na prova inequ&voca e verossimil(an'a da alega'$o do autor. B os
requisitos especficos correspondem ao perigo de dano irreparvel ou de dif&cil
repara'$o, a.uso de direito de defesa ou manifesto prop*sito protelat*rio do
ru. 'esse sentido, o ilustre mestre ensina com propriedadeG <Fs requisitos
genricos devem necessariamente coexistir, ao passo que os especficos
8
autori1am uma ou outra !ip&tese de tutela antecipada.= *A(A@AC )A'TF),
+,,/, p. ?N0.
A respeito do tema, Boo 7atista Copes *+,,?, p. 90 nos ensina queG <As
expressAes dano irreparvel e difcil reparao so exemplos do que, em
doutrina, se c!amam <conceitos jurdicos vagos ou indeterminados=.
E mais adiante complementa *CF"E), +,,?, p. 90G
%a#e distinguir, porm, entre a irrepara#ilidade a#soluta e
irrepara#ilidade relativa. A primeira se d quando a indeni1ao se
mostra inidPnea para satisfa1er plenamente a vtimaG por exemplo, a
destruio de uma o#ra de arte no pode ser reparada por
indeni1ao. A segunda ocorre quando a indeni1ao, no logrando
em#ora o retorno ao status quo ante, capa1 de recompor o
patrimPnio da vtimaG por exemplo, indeni1ao por danos causados
em plantaAes.
F conceito da expresso a.uso de direito de defesa j no encontra na
doutrina uma definio su#stancial. F jui1, no exerccio de sua atividade
judicante, decidir, conforme o caso concreto, se !ouve ou no a#uso do
direito de defesa, de acordo com os princpios da ra1oa#ilidade e eqMidade
*CF"E), +,,?, p. 9?.9-0.
'o que tange a expresso manifesto prop&sito protelat&rio do ru, o autor Boo
7atista Copes *+,,?, p. 9-0 exemplifica a situao com propriedadeG <T casos,
porm, em que fica patente o prop&sito protelat&rio do ru, como, por exemplo,
quando ele insiste em discutir so#re matria preclusa, retm os autos alm do
pra1o legal e repete recurso anteriormente improvido=.
Em resumo, essas so as trJs situaAes que podero justificar a concesso da
medida liminar ou da tutela antecipada.
'esta lin!a, importante anotar os conceitos de v'"ossi&ilh$($ e
)"o6$6ili%$%' tra1idos por (aria %ristina da )ilva %armignani com #ase nas
idias de Tum#erto T!eodoro BHnior e B.E.%arreira Alvim *TTEFK@F BV';F@,
888, p. > e AC:;(, A antecipao da tutela na reforma processual. !n @TBE,
v. 8, n. ?>, ""./.8 apud %A@(;I'A';, +,,, p. +/ grifos nossos0G
9
A verossimil!ana deve se fundar no ju1o de convencimento em
torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a
antecipao, principalmente com relao ao risco de dano e sua
irrepara#ilidade.
Qo magistradoR ap&ia$se em ju1o de pro#a#ilidade, analisando os
motivos favorveis e os desfavorveisG se os primeiros forem
superiores aos segundos, a pro#a#ilidade aumenta, podendo resultar
no convencimento do ju1o para a concesso do provimento
antecipado.
Adiante a autora complementa *K;'A(A@%F, 88N, pp. +?N.+-? apud
%A@(;I'A';, +,,, p. +/0G <Em sntese, a pro#a#ilidade aquela situao
onde as afirmativas preponderam so#re as negativas, sendo menos que a
certe1a, mas mais do que a verossimil!ana.=
Ainda neste contexto, importante frisarmos que *%A)T;CTF), +,,9, p. ,,0G
%omo prova inequvoca da verossimil!ana deve$se entender no a
certe1a quanto L existJncia do direito, seno estaramos na !ip&tese
de proferir sentena de mrito. A locuo da lei pretende que o ju1o
apure a pro#a#ilidade do acol!imento das alegaAes do autor, por
meio de prova documental, pr$constituda, j que a lei no previu a
!ip&tese de reali1ao de a audiJncia de justificao.
Kiante de todos esses conceitos, podemos concluir que caso a parte pretenda
requerer a concesso da tutela antecipada, ter que, antes de tudo, demonstrar
que efetivamente, pelo menos a priori, titular de um direito violado por
outrem. 'outras palavrasG a parte deve tra1er aos autos provas que, L primeira
vista, indiquem que o direito a que pretende tutelar, j se encontra incorporado
em seu patrimPnio jurdico. "or &#vio, nesta fase no tratamos de provas
definitivas, ou seja, provas que no deixem dHvidas ao julgador. "elo contrrio,
nesta fase em que a cognio sumria, estaremos diante de elementos
pro#at&rios que revelam uma expectativa de que os argumentos do requerente
sejam verdadeiros.
(as no s& isso. A lei tam#m exige existe que a parte demonstre que se o
direito no for tutelado desde j, ela suportar danos irreparveis ou de difcil
reparao, o que acarretar$l!e$ um Pnus ao qual no deu causa.
10
F artigo citado acima j foi estudado anteriormente com minHcias. 'o
o#stante, oportuno destacar que a tutela antecipada deve satisfa1er os
anseios da parte que a requer. %ontudo, no gera efeitos permanentes, nem
muito menos, cria coisa julgada. Ao contrrio, o pedido de antecipao dos
efeitos da tutela deve estar inserido em um processo de con!ecimento, o qual
prescindir da col!eita de provas, que, por seu turno, instruir o processo.
Assim, a lei processual permite que o magistrado revogue a medida
antecipat&ria, se verificar que as alegaAes da parte autora, quando do pedido
inicial que #uscava a antecipao dos efeitos da tutela, no se coadunam com
o conjunto pro#at&rio col!ido nos autos durante a instruo. F contrrio
tam#m possvel, de acordo com as orientaAes de :icente Ireco Sil!o
*+,,/, p. /,0G
A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em deciso fundamentada. Tam#m pode ser concedida a
qualquer tempo, ou seja, ainda que indeferida liminarmente, poder
ser concedida posteriormente quando surgir, por exemplo, a prova
inequvoca.
W por isso que se di1 que a tutela antecipada medida de carter precrio
*grifos nossos0, uma ve1 que se, no decorrer do processo, o jui1 verificar que a
situao ou as condiAes que autori1avam a concesso da medida
antecipat&ria desapareceram, ele poder, inclusive de ofcio, revog$la. Ainda
no tocante L revogao da concesso da tutela antecipada importante
destacar o seguinte trec!o *%A)T;CTF), +,,9, p. ,,0G
A reversi#ilidade do provimento judicial requisito fundamental, pois a
antecipao da tutela concedida em carter provis&rio, podendo ser
revista a qualquer tempo no processo, desde que o ju1o verifique no
estar mais presentes as condiAes ensejaram a concesso. As partes
devem ser recondu1idas ao status quo ante, no sendo admissvel a
tutela se porventura tornar inHtil ao ru a deciso pela improcedJncia
da ao.
"ortanto, por essa ra1o que os efeitos antecipat&rios da tutela no podem
ser to plenos ao ponto de se tornarem irreversveis. Kesta forma, pelo fato de
que nessas situaAes a cognio sempre sumria, o magistrado, no exerccio
da sua funo judicante, dever analisar o caso concreto com #astante cautela,
a fim de preservar a reversi#ilidade da medida antecipat&ria. Ap&s esta anlise
11
das circunstOncias afetas L tutela antecipada, vejamos agora algumas
condiAes relativas L medida liminar.
2.4.2 M'%i%$ Li&i($":
%onforme mencionado acima, por ve1es, a legislao processual civil e a
doutrina tratam a medida liminar e a tutela antecipada como sinPnimos. "or
isso, raro encontrar definio do termo estudado. 'o o#stante, nos
val!emos das preciosas liAes de (aria %ristina da )ilva %armignani *+,,, p.
+?0 para conceitu$laG
... a antecipao de tutela, introdu1ida no artigo +9? do %"% e liminar
so noAes distintasG *a0 li&i($" 7 )"ovi&'(o '&ii%o (o i(5#io %o
)"o#'sso, (o s'u li&i$", $7 &'s&o inaudita altera pars, )o%'(%o
s'" %' 8u$l8u'" #o('9%oE *#0 a antecipao da tutela a alterao
no iter procedimental, *...0 e que pode ser feita em forma de liminar,
ou no, e, ainda, pode ser de nature1a cautelar ou satisfativa,
adiantando os efeitos finais da sentena, como o caso da tutela
prevista no artigo +9? do %"%, c!amada de <tutela antecipada=.
A liminar medida processual adequada quando a parte pretende resguardar
direito diverso daquele requerido como o#jeto principal da demanda. F pedido
em que se fundamenta a ao, no , exatamente, aquele que se deseja ver
protegido imediatamente. 'ota$se que o o#jeto principal da lide no se
confunde com o o#jeto da medida liminar. 'este caso, exige$se que o jui1, em
primeira anlise, aprecie o pedido so#re o qual pesa a irrepara#ilidade de dano,
para que, posteriormente, depois de instrudo o processo, analise o mrito da
causa, atri#uindo ra1o a uma das partes.
)o#re esse prisma, o autor @eis Sriede confirma nosso entendimento, di1endo
o seguinteG <Ke acordo tam#m est o voc#ulo liminar, 8u' (o %'i:$ %9vi%$
so6"' $ ;i($li%$%' %i$('i"$ %$ &'%i%$, s'& 8u$l8u'" v5(#ulo #o&
$ssu(o )"i(#i)$l %$ $o #o& 8u' s' o#u)$"< $ s'('($ (o s'u
&o&'(o %'vi%o.= *S@;EKE, A'F, p. 9, grifos nossos0.
'este caso, seguindo as orientaAes de :icente Ireco Sil!o transcritas no item
+.?, temos que a medida liminar, que o provimento jurisdicional pretendido
pela parte que ingressa com a ao *pedido imediato0, distingMe$se daquele
12
que d ensejo a propositura da demanda, que, se tradu1 no o#jeto material da
ao *pedido mediato0 que a tutela antecipada.
'esse diapaso, imperioso lem#rar que diferentemente da tutela antecipada,
o pedido que enseja a medida liminar no se relaciona diretamente com o
mrito da causa, conforme dito anteriormente. 'o o#stante, para que a parte
possa requerer a medida liminar, o profissional que atua na defesa de seus
interesses deve comprovar os mesmos requisitos correspondentes L tutela
antecipada, os quais foram estudados L exausto no t&pico +.?..
Cogo, nesse sentido que a tutela antecipada e a medida liminar so
semel!antes, uma ve1 que prescindem dos mesmos requisitos para serem
concedidas pelo magistrado. W oportuno acrescentar tam#m que o jui1, desde
que convencido dos argumentos tra1idos pelo autor em sua petio inicial,
pode conceder a medida liminar ou a tutela antecipada sem nem mesmo ouvir
a parte contrria (inaudita altera pars).
'esse sentido, (oacUr Amaral )antos *+,,/, p. ?90 nos explica o significado
do termo com propriedadeG <)ua concesso poder ser, ento, inaudita altera
parte, ap&s a resposta do ru ou depois da audiJncia, por ocasio da sentena
Q...R, ou at mesmo em segundo grau=.
"orm, o o#jetivo do nosso estudo no apontar as semel!anas entre os
institutos, mas sim, as diferenas. Assim, o faremos a seguir.
2.4.4 A %i;'"'($ #"u#i$l '("' &'%i%$ li&i($" ' u'l$ $('#i)$%$:
Apesar de j ter sido dito anteriormente, vale salientar, uma ve1 mais, que a
medida liminar e a tutela antecipada no so sinPnimos. Enquanto a medida
liminar trata de um pedido distinto daquele que enseja a propositura da ao, a
tutela antecipada, ao revs, trata de um pedido idJntico Lquele que fundamenta
a petio inicial.
Entretanto, ainda que no caso concreto no seja possvel esta#elecer a
distino entre am#as as medidas antecipat&rias, a parte pode requerer
13
qualquer uma delas e ser plenamente atendido, mesmo que esta no seja
exatamente a medida mais adequada. Sorneceremos maiores informaAes a
respeito dessa possi#ilidade, logo em seguida.
2.4.= Fu(>i6ili%$%' %$ li&i($" ' %$ u'l$ $('#i)$%$
Antes de encerrarmos o estudo das medidas antecipat&rias e passarmos para
a anlise do processo cautelar, importante a#ordarmos a ;u(>i6ili%$%' %$s
&'%i%$s $('#i)$!"i$s *grifos nossos0.
A fungi#ilidade significa que se a parte requerer ao jui1 tutela antecipada
quando na verdade deveria requerer uma liminar, ou vice$versa, no sofrer
preju1o algum, uma ve1 que o jui1 poder conceder qualquer uma delas
mesmo que a parte no ten!a solicitado a medida correta in casu. Em outras
palavras di1erG ainda que a parte no ten!a requerido a medida antecipat&ria
adequada, o jui1 poder conceder aquela que assim o entenda, ou a tutela
antecipada ou a medida liminar, conforme o caso.
Esta situao plenamente aceitvel, ve1 que, como visto, a tutela antecipada
e a medida liminar so institutos muito semel!antes e no pode o magistrado
prender$se aos formalismos desnecessrios, o que implicaria em uma
prestao jurisdicional quase que inHtil. Alm desta !ip&tese de aplicao do
princpio da fungi#ilidade, o autor Boo 7atista Copes *+,,?, p. N90 aponta
mais uma possi#ilidade de aplicao deste princpio, no que se refere L
fungi#ilidade entre as medidas antecipat&rias e as medidas cautelares que
estudaremos na pr&xima seoG
%omo decorre do texto legal, a fungi#ilidade foi admitida na !ip&tese
de o autor requerer, a ttulo de antecipao de tutela, providJncia de
nature1a cautelar, e no o inverso, isto , o autor requer, a ttulo de
tutela cautelar providJncia de nature1a antecipat&ria.
Kito isso, podermos finalmente passar para a anlise do processo cautelar.
2.4.? P"o#'sso C$u'l$":
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F nosso querido mestre Tum#erto T!eodoro BHnior *+,,,, p. -?, grifos do
autor0 nos tra1 a primeira definio do que seja este instituto processualG
Trata$se de processo contencioso, como o de cognio e o de
execuo, pois seu pressuposto tam#m a lide. (as, em ve1 de
preocupar$se com a tutela do direito *composio da lide0 6 funo
principal da jurisdio 6, o processo cautelar exerce funo auxiliar e
su.sidiria, servindo a tutela do processo, onde ser protegido o
direito.
'outro giro, Teori Al#ino 4avasc5i, citando Enrico Tulio Cie#man *8/>, v. ;, p.
+N apud 4A:A)%2; +,,9, p. ,/.,80, conceitua a tutela cautelar inerente ao
processo cautelar da seguinte formaG
Q...R W a que tem por o#jeto a o#teno de providJncia destinada, no
a satisfa1er diretamente o direito material afirmado, mas sim a
garantir a eficcia da tutela de con!ecimento ou de execuo.
Cie#man a justifica nos seguintes termosG <'o tempo em que flui
enquanto se espera para poder iniciar processo, ou enquanto este se
reali1e, pode acontecer que os meios necessrios a ele *isto , as
provas e os #ens0 fiquem expostos a perigo de desaparecer ou de,
por alguma forma, serem su#trados L disponi#ilidade da BustiaE ou
mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo
recon!ecimento se pede esteja ameaado de um preju1o iminente e
irreparvel. 'esses casos, L parte interessada permitido pedir aos
&rgos jurisdicionais que conservem e pon!am a salvo as provas e os
#ens, ou eliminem por outra forma aquela ameaa, de modo a
assegurar que o processo possa condu1ir a um resultado Htil.
Fs autores Cui1 @odrigues 3am#ier, Eduardo Talamini e Slvio @enato %orreia
de Almeida *+,,/, p. ?90 definem o processo cautelar nos seguintes termosG
F processo cautelar aquele por meio do qual se o#tm meios de
garantir a eficcia plena 6 tomada esta expresso no sentido de
produo efetiva de efeitos no mundo emprico 6 do provimento
jurisdicional, a ser o#tido por meio de futuro ou *concomitante0
processo de con!ecimento, ou da pr&pria execuo *seja esta
desenvolvida em processo autPnomo ou no0.
Ernani Sidlis dos )antos *+,,/, p. +//0 define o processo cautelar da seguinte
formaG <o processo cautelar ser, portanto, a soma de atos que tJm por o#jetivo
prestar cautela a um processo de con!ecimento ou de execuo, para que no
se frustrem os efeitos prticos da deciso e ou da atividade execut&ria.=
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Ke acordo com as orientaAes dos autores citados acima, o processo cautelar
um procedimento preparat&rio ou incidental que visa garantir a cognio no
processo de con!ecimento, ou a execuo do devedor na fase execut&ria.
Em outra vertente, podemos di1er que o processo cautelar protege o direito de
ao, uma ve1 que possi#ilita o ajui1amento da demanda sem que a parte
sofra danos que tornem in&cua a ao de con!ecimento ou de execuo.
Kesta forma, tem$se que o processo cautelar no se destina L proteo de um
direito material, mas sim, de um direito processual.
'esse passo, Tum#erto T!eodoro BHnior *88+, p. N0 esclareceG <'a
realidade, a atividade jurisdicional cautelar dirige$se L segurana e garantia do
efica1 desenvolvimento e do profcuo das atividades de cognio e execuo,
concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdio=.
2.=CONCLUS,O:
Kiante de todo o estudado, podemos afirmar que a medida liminar e a tutela
antecipada esto inseridas em um processo de con!ecimento e tJm por
finalidade precpua a satisfao material da parte que as requer, mas no so
capa1es de solucionar o conflito travado entre as partes. Apenas possuem o
condo de antecipar os efeitos do provimento jurisdicional, salvaguardando o
direito material reclamado pelo autor, naquela demanda.
"or outro lado, a tutela cautelar no pretende proteger o direito material. Ao
contrrio, visa proteger a efetividade do processo principal a que se vincula,
garantindo seu regular prosseguimento, para que este possa finalmente
exercer sua funo primordial que resguardar o direito material.
Em sntese, pode$se di1er que a tutela cautelar protege o direito de ao da
parte, enquanto a medida liminar e a tutela antecipada protegem seu direito
su#stantivo.
'este sentido, Teori Al#ino 4avasc5i *+,,9, p. -8, grifos do autor0 ensina que a
tutela a cautelar pretende assegurar a certifica'$o de um direito, enquanto a
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medida liminar e a tutela antecipada pretendem satisfa1J$lo. Kesta forma, a
partir desses conceitos o autor conclui *4A:A)%2;, +,,9, p. -80G
Em sumaG ! casos em que apenas a certificao do direito est em
perigo, sem que sua satisfao seja urgente ou que sua e execuo
esteja so# riscoE ! casos em que o perigo ronda a execuo do
direito certificado, sem que a sua certificao esteja ameaada ou
que sua satisfao seja urgente. Em qualquer de tais !ip&teses,
garante$se o direito, sem satisfa1J$lo. (as ! casos em que, em#ora
nem certificao nem a execuo estejam em perigo, a satisfao do
direito , todavia, urgente, dado que a demora na fruio constitui, por
si, elemento desencadeante de dano grave. Esta Hltima a situao
de urgJncia legitimadora da medida antecipat&ria.
Ante o exposto, cumprimos nosso o#jetivo nesta primeira parte, pelo que, na
pr&xima seo estudaremos a fundo o conceito e as peculiaridades das
medidas cautelares, que esto inseridas dentro do processo cautelar e, por
isso, no se confundem com a tutela antecipada e a medida cautelar, em face
das ra1Aes j apresentadas.