Las fuentes del Derecho

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que
imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
donde el Derecho surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales. Las fuentes son aquellas condiciones
naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas.

Las fuentes del derecho positivo espaol, son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el derecho
argentino, son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. En Mxico son fuentes directas, la ley y la
jurisprudencia.
Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intrprete debe atenerse para decidir
las cuestiones planteadas. La nica con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por
influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas poda recurrirse a las dems. Actualmente, sin
dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la
norma que surge de un tribunal de casacin. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las
formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho
comparado.

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas considerado segn tenga
antecedentes de:
El Derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos...
El Derecho anglosajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law)
El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del Derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que
defiende la existencia de unas reglas universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el
fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos
referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas
sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes materiales:
Son las razones o hechos (histricos, polticos, sociales, econmicos, ticos, religiosos etc) que provocan la aparicin
de una norma y determina su contenido
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se sealan: la legislacin, la
jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes histricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede
aportar informacin significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de las personas

Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:
Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, segn R. Castro. Esta se
jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la
cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los entes sociales organizados
(instituciones). Dentro de sta podemos distinguir:
Por su orientacin:
Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presin
colectiva o desencadenar procesos institucionales.
Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en
el pasado y el estudio terico de la realidad social actual.
Por la poltica en el momento en que se originan:
Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurdico precedente.
Caracterstico de los procesos revolucionarios.
Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos procedimentales establecidos en un rgimen
jurdico preexistente.
Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del Derecho, donde nos encontramos:
Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de manifestacin emprica de normas,
instituciones, etc. que por su mera percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el Derecho.
Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de
rganos externos que eligen a los rganos de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio.
Segundamente, nos encontramos con los rganos de interpretacin y aplicacin, que son los tribunales de
justicia. Por ltimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al
positivismo jurdico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma
identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre,
jurisprudencia y principios generales) aparecern como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que fundamentan el Derecho. Por ejemplo: Dios,
la razn, el ser humano, el sentimiento jurdico, etc.
Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la seguridad jurdica y la obediencia,
problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar.
Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia de ley. Para ello se utilizan
los medios de integracin (interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del derecho)
unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una solucin.
Fuentes del Derecho interno
Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:
La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho
anglosajn.
La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como
delpoder ejecutivo su definicin sera: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohbe aloja en
concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos
La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues
la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma
sociedad, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as,
esta no es una fuente del Derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos
ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol.
Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que
han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia.
Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una
dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad
reglamentariaautnoma.
La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin.
La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a
la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados;
La costumbre internacional;
Los Principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinacin del Derecho internacional:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los trminos del art. 59 del Estatuto;
Las opiniones de la Doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y
loequitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus
disputas. Esto es as porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del Derecho, por lo que es
fuente en base al art. 38.1.
Adems, segn cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar tambin a:
Los actos unilaterales de los Estados.
Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a), b), y c)) -convenciones
internacionales, costumbre internacional, principios generales del Derecho- son las nicas que tienen tal carcter y el resto
de las supuestas "fuentes" se reducen, en ltima instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su
conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas
disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en
ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no reconocen su existencia.
Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carcter de costumbre imperativa o -tcnicamente- norma
imperativa de derecho internacional general.
La doctrina es casi unnime en admitir que no existe jerarqua alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.
http://es.wikipedia.org/wiki/Fuentes_del_Derecho
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