Apostila 1 Fase Do Exame Da OAB 2011-3-1

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APOSTILA PREPARATRIA
1 FASE DO EXAME DA OAB
FGV
2012
* Prof. Leandro Veo!o
""".eandro#eo!o.$o%.&r
Por'a ()r*d+$o do D+re+'o Ad%+n+!'ra'+#o
1
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I , -O./ES SOBRE O DIREITO
ADMI-ISTRATIVO -O ORDE-AME-TO
(0R1DI2O
1. 2on$e+'o3 o conjunto de princpios jurdicos que regem a
atividade administrativa, as entidades, os rgos e os
agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das
necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado.
2. O&4e'o 5r+n$+5a3 compete-lhe o estudo da atividade ou
funo administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua
estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade.
. Fon'e! e!!en$+a+!3
! e+
! 4)r+!5r)d6n$+a
! do)'r+na
! 5r+n$*5+o! 7era+! do d+re+'o
! $o!')%e!
". Pr+n$*5+o! &8!+$o! da Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a <ar'. =>?
@caputA? 2FB3
! e7a+dade # segundo o qual ao administrador somente dado
reali$ar o quanto previsto na lei% dentre os princpios, este o mais
importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao
Estado de &ireito e ao Estado &emocr'tico de &ireito.
! +%5e!!oa+dade # a atuao deve voltar-se ao atendimento
impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas
determinadas, no sendo a atuao atribuda ao agente p(blico,
mas ao )rgo ou * entidade estatal.
! %ora+dade # que encerra a necessidade de toda a atividade
administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a
um s) tempo * lei, * moral, * eq+idade, aos deveres de boa
administrao, visto que pode haver imoralidade em ato tido como
legal ,nem tudo que legal honesto- - ex.. determinado prefeito,
2
por ter sido derrotado no pleito eleitoral e *s vsperas do
encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano
com o fito de diminuir as receitas do /unicpio e inviabili$ar a sua
administrao ,ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com
inobserv0ncia da moralidade administrativa-% a imoralidade
administrativa qualificada a que configura o ato de improbidade
administrativa, e no apenas o ato imoral.
! 5)&+$+dade # a atuao transparente do 1oder 1(blico exige a
publicao, ainda que meramente interna, de toda forma de
manifestao administrativa, constituindo esse princpio requisito
de efic'cia dos atos administrativos% a publicidade est'
intimamente relacionada ao controle da 2dministrao, visto que,
conhecendo seus atos, contratos, neg)cios, pode o particular
cogitar de impugn'-los interna ou externamente% o princpio
propicia, ainda, a obteno de informa3es, certid3es, atestados
da 2dministrao, por qualquer interessado, desde que observada
a forma legal% concorrem, porm, reservas ao princpio quando em
jogo estiver a segurana da sociedade e4ou do Estado ou quando o
conte(do da informao for resguardado por sigilo.
! ef+$+6n$+a # que imp3e a necessidade de adoo, pelo
administrador, de critrios tcnicos, ou profissionais, que
assegurem o melhor resultado possvel, abolindo-se qualquer
forma de atuao amadorstica, obrigando tambm a entidade a
organi$ar-se de modo eficiente% com relao * exig5ncia de
efici5ncia, h' duas normas expressas que a consagram no pr)prio
texto constitucional. a avaliao peri)dica de desempenho a que
est' submetido o servidor% a possibilidade de formali$ao de
contratos de gesto, as organi$a3es sociais e as ag5ncias
executivas e outras formas de moderni$ao institudas a partir da
E6 n7 8949:.
! a previso dessas regras na 6; no se limita ao <caput= do art.
>, podendo ser encontrada em outros pontos% servem de
exemplos as previs3es do art. ?7, @AABBB ,moralidade
administrativa-, art. 9, BA e A ,motivao das decises
judiciais-, art. 8C9 ,princpio da eficincia, quando limita os
gastos com folha de pessoal-, entre outros.
3
! cada Estado no exerccio de seu 1oder 6onstituinte &erivado
&ecorrente, com fundamento no art. D? da 6;, tem a
possibilidade, quando da elaborao de suas 6onstitui3es, de
acrescentar outros princpios, como por exemplo a 6onstituio
paulista, que prev5 a ra$oabilidade, a finalidade, a motivao e o
interesse p(blico como princpios b'sicos da 2dministrao% a
mesma concluso pode ser adotada para o &istrito ;ederal e para
os /unicpios quando da elaborao de suas @eis Erg0nicas, a teor
do disposto, respectivamente, nos artigos D e D9 da 6;, bem
como para o legislador infraconstitucional.
! a violao de qualquer dos princpios b'sicos da 2dministrao
inibe a edio de ato, contrato ou instrumento administrativo
v'lido e capa$ de produ$ir efeitos jurdicos% tal violao, isolada ou
conjuntamente, sugere sempre o exerccio do controle dos atos da
2dministrao, seja por meio de mandado de segurana, ao
popular, ao civil pblica, seja mesmo pela aplicao do princpio
da autotutela% h', contudo, situa3es que importam maior
gravidade, ensejando, a partir da violao do princpio, a aplicao
de san3es civis, penas, polticas e administrativas - ex.. a
contratao com fraude ao procedimento licitat)rio e conseq+ente
favorecimento do contratado ,houve violao ao princpio da
legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa,
podendo ter havido, ainda, a violao do princpio da efici5ncia% tal
contratao poder' ensejar a aplicao da @ei n7 :."D949D,
apurando-se a pr'tica do ato de improbidade administrativa por
meio de ao civil pblica% mas a mesma contratao poder'
ensejar a impetrao de mandado de segurana pelo titular do
direito de participar de certame licitat)rio v'lido, assim como
poder' ensejar, pelo cidado, o ajui$amento de ao popular ante
o preju$o causado ao patrimFnio p(blico-% admite-se a
convalidao, seja por meio de ratificao, seja mediante
confirmao, de atos administrativos editados com preterio dos
princpios, em especial quando deles no decorrer preju$o
material para os administrados e para a 2dministrao 1(blica% os
atos praticados com vcio de forma, porque inobservada a regra de
compet5ncia, ou com preterio da forma exigida em lei, podem e
devem ensejar a convalidao% assim agindo, a 2dministrao
estar' saneando o ato e homenageando o princpio da legalidade%
no ser' admitida, porm, para atos editados com preterio dos
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motivos, do conte(do ou da finalidade, porquanto deles sempre
ser' resultante grave preju$o.
C.1 5r+n$*5+o! de d+re+'o ad%+n+!'ra'+#o3
! !)5re%a$+a do +n'ere!!e 5;&+$o !o&re o 5r+#ado # no
confronto entre o interesse do particular e o interesse p(blico,
prevalecer' o segundo - ex.. 2dministrao reconhece de utilidade
p(blica um bem im)vel e declara a sua expropriao ,o direito de
propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar
ao interesse da coletividade-% haver' sempre limites a tal
supremacia.
! +nd+!5on+&++dade do! +n'ere!!e! 5;&+$o! # no deferida
liberdade ao administrador para concreti$ar transa3es de
qualquer nature$a sem prvia e correspondente norma legal% os
bens, direitos e interesses p(blicos so confiados a ele apenas
para a sua gesto, nunca para a sua disposio% o poder de
disposio, seja para alien'-los, renunci'-los ou transacion'-los,
depender' sempre de lei% o princpio pr)ximo e se confunde em
parte com o da legalidade, muito embora este lhe seja superior e
antecedente necess'rio.
! $on'+n)+dade # a atividade administrativa, em especial os
servios p(blicos, no pode sofrer paralisa3es% por conta desse
princpio h' ressalvas e exce3es ao direito de greve a todos
deferido% em se tratando de agentes p(blicos, contudo,
determinadas fun3es no podem sofrer paralisao em nenhuma
hip)tese, nem mesmo para o exerccio daquele direito
constitucional% h' proibi3es ao exerccio da greve por militares e
para os demais tal exerccio depende de regulamentao legal%
servios essenciais no admitem paralisao, como os de
segurana p(blica, transporte p(blico, sa(de etc% tambm por
fora desse princpio, ao menos em tese, no pode o contrato
administrativo no ser cumprido pelo contratado, ainda que a
2dministrao ,contratante- tenha deixado de satisfa$er suas
obriga3es contratuais% no aplic'vel aos contratos
administrativos, via de regra, a chamada Gexceptio non adimpleti
contractusG ,exceo de contrato no cumprido-, assim como, por
fora desse princpio, admite-se a encampao da concesso de
servio p(blico.
5
! a)'o')'ea # deve a 2dministrao rever os seus pr)prios atos,
seja para revog'-los ,quando inconvenientes-, seja para anul'-los
,quando ilegais-% Ga 2dministrao pode anular seus pr)prios atos,
quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no
se originam direitos, ou revog'-los, por motivo de conveni5ncia e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciao judicialG ,H(mula "> do HI;-% anula-
se o ato ilegal% revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno% a
possibilidade de reviso interna dos atos administrativos no pode
condu$ir a abusos, desrespeito de direitos% cessa a possibilidade
de reviso, por conveni5ncia e oportunidade, sempre que o ato
produ$ir efeitos e gerar direitos a outrem.
! e!5e$+a+dade # por conta desse princpio, as entidades
estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos
para os quais foram constitudos% sempre atuaro vinculadas e
adstritas ao seus fins ou objeto social% no se admite, ento, que
uma autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar,
na pr'tica, na 'rea da sa(de, ou em qualquer outra diversa
daquela legal e estatutariamente fixada% a alterao do objeto
somente admissvel se observada a forma pela qual foi
constituda a entidade.
! 5re!)n9:o de e7+'+%+dade # para concreti$ar o interesse
p(blico que norteia a atuao da 2dministrao, suas decis3es so
dotadas do atributo da presuno de legitimidade e de legalidade,
tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e
adequadas quanto * legalidade% tal atributo permite a execuo
direta, pela pr)pria 2dministrao, do conte(do do ato ou deciso
administrativa, mesmo que no conte com a concord0ncia do
particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigao.
! os princpios abrangem a 2dministrao 1(blica direta e indireta
de qualquer dos 1oderes da Jnio, dos Estados, do &istrito ;ederal
e dos /unicpios.
! a atuao administrativa desconforme, ou contr'ria aos
princpios enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos
almejados pelo agente ou pela 2dministrao% assim, perpetrando
ato com preterio da especialidade, ou paralisando o contrato
6
com inobserv0ncia do princpio da continuidade, decorrer' a
edio de ato nulo, sujeitando seus respons'veis * apurao do
preju$o a que tiverem dado causa% sendo a violao qualificada,
poder' ocorrer a pr'tica de ato de improbidade administrativa.
II D ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A EM GERAL
1. 2on$e+'o3 o conjunto de entidades e de )rgos incumbidos
de reali$ar a atividade administrativa visando a satisfao das
necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.
D. Or7an+Ga9:o Ad%+n+!'ra'+#a Bra!+e+ra3
! Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a d+re'a # corresponde * atuao direta
pelo pr)prio Estado por suas entidades estatais. Jnio, Estados,
/unicpios e &istrito ;ederal ,a primeira dotada de soberania, as
demais, de autonomia poltica, administrativa e financeira-.
! Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a +nd+re'a # quando executada por
terceiros que no se confundem com a 2dministrao 1(blica
direta% a transfer5ncia da execuo de servios pode ocorrer para
terceiros que se encontrem dentro ou fora da estrutura da
2dministrao 1(blica% quando reali$ada por terceiros que se
encontrem dentro da estrutura da 2dministrao, mas que no se
confundem com a 2dministrao 1(blica direta, surgem as figuras
das autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades
7
de economia mista e, mais recentemente, as agncias
reguladoras e executivas% quando a transfer5ncia ocorre para
terceiros que se encontrem fora da estrutura da 2dministrao,
vale di$er, para particulares, surgem as figuras das
concessionrias e permissionrias.
! Parae!'a'a+! <=H !e'orB # servios sociais autFnomos,
organi$a3es sociais, dentre outras.
! d'-se o nome de $en'ra+Gada para a atividade exercida
diretamente pela entidade estatal% de!$on$en'rada, sempre que
a compet5ncia para o exerccio da atividade repartida ou
espalhada por diversos )rgos dentro da 2dministrao 1(blica
direta mediante v'rios critrios, como o territorial, o geogr'fico
,ex.. administra3es regionais ou subprefeituras etc-, o hier'rquico
,ex.. departamentos, divis3es, unidades etc-, por matria ,ex..
/inistrios da 2dministrao ;ederal, Hecretarias Estaduais ou
/unicipais etc-% e de!$en'ra+Gada, quando a atividade
administrativa deferida a outras entidades dotadas de
personalidade jurdica, seja por outorga ,lei-, seja por delegao
,contrato-.
! e!'r)')ra da Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a +nd+re'a3 as pessoas
jurdicas institudas pela vontade do 1oder 1(blico, e por isso
integrantes da chamada 2dministrao 1(blica indireta, possuem
caractersticas pr)prias, distintas das pessoas jurdicas criadas por
particulares% so elas.
a- a criao somente pode decorrer de lei%
b- sua finalidade no ser lucrativa%
c- no se extinguem pela prpria vontade (princpio do
paralelismo das formas! mas apenas por fora de lei (no
l"es incidem! exclusivamente! as normas prprias do
direito privado%
d- sujeitam#se sempre a controle interno pela prpria
entidade a que se vinculam e esto tamb$m sob controle
externo exercido pelo %egislativo! com apoio do &ribunal
de 'ontas! e pelo (udicirio! al$m da fiscali)ao
desempen"ada pelo *inist$rio +blico%
e- permanecem adstritas , finalidade para a qual foram
institudas (princpio da especialidade 44 no obstante se
encontrarem dentro da estrutura da 2dministrao, no se
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confundem com a chamada 2dministrao 1(blica direta do
Estado% dois so os objetivos que norteiam a criao dessas
figuras. a prestao de servios pblicos e a explorao de
atividades econ-micas.
! a)'arI)+a! # so consideradas pessoas jurdicas de direito
pblico criadas para a prestao de servios pblicos
contando com um capital exclusivamente pblico% o (nico
instrumento vi'vel para a criao de autarquias a lei, no se
prestando para essa finalidade os decretos, as medidas
provis)rias, sendo, outrossim, necess'ria lei especfica quando
da criao de cada autarquia ,toda ve$ que o 1oder Executivo
pretender criar uma nova autarquia, posto que a compet5ncia
sobre essa matria sua, em car'ter privativo, dever'
providenciar uma lei pr)pria, no sendo possvel, portanto,
imaginar a criao, por intermdio de uma s) lei, de diversas
autarquias-% a extino tambm dever' ser feita mediante lei
especfica% apresentam como caractersticas importantes.
autonomia administrativa! autonomia financeira e
patrim-nio prprio, de forma a demonstrar que, uma ve$
criadas, apresentam independ5ncia em relao * 2dministrao
direta, no sendo outro o significado da expresso <autarquia=
,autos arquia K governo pr)prio-% embora no se possa cogitar a
exist5ncia de um vnculo de hierarquia ou subordinao entre a
2dministrao 1(blica direta e as autarquias, perfeitamente
possvel vislumbrar aqui a exist5ncia de um controle daquela
para com estas, que se restringir ao campo da legalidade ou
finalidade, podendo, ainda, receber o nome de tutela% possvel
atribuir a essas entidades os mesmos privilgios de que dotada a
2dministrao 1(blica direta, eis que so prestadoras de servios
p(blicos, (nica atividade que lhes possvel, e tambm em vista
de sua personalidade de direito p(blico, assim, usufruem da
imunidade tributria em relao aos impostos e esto
includas na expresso ./a)enda +blica0, tendo os
privilgios processuais fixados no 616 ,qu'druplo o pra$o para
contestar e o dobro para recorrer-% a responsabilidade pelas
obriga3es contradas por essas pessoas a elas pertence, podendo
admitir-se, no m'ximo, seja o Estado chamado apenas em car'ter
subsidi'rio, vale di$er, apenas depois de esgotadas as foras da
autarquia% no se cogita aqui da possibilidade de o Estado
9
responder em car'ter solid'rio% em ra$o das atividades que
desenvolvem ,servios p(blicos-, no se submetem ao regime
falimentar - ex.. BL6M2, BN2/2, BLHH, N26EL,.
! a76n$+a! re7)adora! # surgem como espcies de autarquias
que apresentam por objetivo a regulamentao, o controle e a
fiscali$ao da execuo dos servios p(blicos transferidos ao
setor privado% trata-se de autarquias de regime especial, *s quais
se aplicam todas as caractersticas at ento verificadas para as
demais - ex.. 2LEE@ ,2g5ncia Lacional de Energia Eltrica-, 2L1
,2g5ncia Lacional de 1etr)leo-, 2L2IE@ ,2g5ncia Lacional de
Ielecomunica3es- e 2LH ,2g5ncia Lacional de Ha(de- - elas esto
vinculadas e no subordinadas aos respectivos /inistrios, as duas
primeiras ao das /inas e Energia.
! f)nda9Je! # so definidas como pessoas jurdicas de direito
pblico ou privado criadas para a prestao de servios
pblicos, contando com patrimFnio personali$ado destacado pelo
seu instituidor, para a preservao do interesse p(blico% ao
assumirem personalidade de direito p(blico, as funda3es em tudo
se assemelham ao regime jurdico das autarquias, surgindo, ali's,
como espcies desse g5nero, sendo rotuladas como autarquias
fundacionais% aplicam-se *s fundaes pblicas todas as
normas, direitos e restri3es pertinentes *s autarquias% possvel
cogitar a exist5ncia dentro da 2dministrao 1(blica indireta, de
funda3es com personalidade jurdica de direito privado, no se
podendo confundi-las, no entanto, com as chamadas fundaes
particulares, porque so inteiramente disciplinadas pelo direito
privado - ex.. Niblioteca Lacional, BNOE, ;JL2B.
! a76n$+a! eKe$)'+#a! # qualificativo atribudo *s autarquias e
funda3es da administrao federal, por iniciativa do /inistrio
Hupervisor ao qual est' vinculada, que tiverem com ele celebrado
contrato de gesto e possuam plano estratgico de reestruturao
e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da
qualidade de gesto e para a reduo de custos% no pode ser
confundida com a criao de uma nova pessoa jurdica, como nos
casos das autarquias e funda3es, mas, apenas, de um
qualificativo a elas atribudo por iniciativa da 2dministrao direta
e em car'ter tempor'rio, com o objetivo de estabelecer metas a
serem cumpridas em nome do princpio da efici5ncia.
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! e%5re!a! 5;&+$a! <e!'a'aB # so definidas como pessoas
jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de
servios pblicos ou para a explorao de atividades
econ-micas, constitudas por um capital exclusivamente
pblico e sob qualquer modalidade empresarial
(sociedades civis ou comerciais% so dotadas de autonomia
administrativa! autonomia financeira e patrim-nio prprio
da mesma forma como visto para as autarquias e funda3es% no
existe vnculo de hierarquia ou subordinao em relao *
2dministrao 1(blica direta respons'vel pela sua criao, o que
no impede a exist5ncia de um controle sobre suas atividades,
que se restringir ao campo da legalidade ou finalidade,
podendo, ainda, receber o nome de tutela% sua criao, por
integrarem a 2dministrao 1(blica, tambm depende de lei
especfica% por se tratar de pessoas jurdicas de direito privado, o
papel atribudo * lei nesses casos se revela completamente
diferente, eis que ela no cria, mas apenas autori)a, a sua
criao, que se concreti$ar' mediante registro dos estatutos
sociais no rgo competente% no t5m, por nature$a, qualquer
privilgio estatal, s) auferindo as prerrogativas administrativas,
tribut'rias e processuais que lhe forem concedidas
especificamente na lei criadora ou em dispositivos especiais
pertinentes% quanto * questo relativa * responsabilidade pelas
obriga3es que contraram perante terceiros, sem d(vida
nenhuma sero elas a serem chamadas, respondendo o Estado
apenas em car'ter subsidi'rio, se forem prestadoras de servios
p(blicos% quanto * possibilidade de se submeterem ao regime
falimentar, a questo fica em direta depend5ncia, uma ve$ mais,
das atividades desenvolvidas, porquanto, se prestadoras de
servios p(blicos, no se vislumbra essa possibilidade, se
exploradora de atividade econFmica, a possibilidade se torna
possvel.
! !o$+edade! de e$ono%+a %+!'a <e!'a'aB # so definidas
como pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a
prestao de servios pblicos ou para a explorao de
atividades econ-micas, contando com um capital misto e
constitudas somente sob a modalidade empresarial de sociedade
anFnima ,formato de sociedades comerciais-% pela definio
11
oferecida, surgem agora as diferenas entre as empresas p(blicas
e as sociedades de economia mista, a comear pelo capital, eis
que inteiramente p(blico para aquelas e misto para estas%
enquanto as empresas p(blicas podem assumir qualquer
modalidade empresarial, podendo surgir na forma de sociedades
civis ou comerciais por fora do art. ?P do &ec.-lei nP DQQ4C>, as
sociedades de economia mista, em vista do mesmo comando
legal, s) podero assumir a modalidade de sociedades anFnimas -
ex.. Nanco do Nrasil, 1etrobr's.
! 'er$e+ro !e'or , composto por particulares, portanto pessoas
jurdicas de direito privado, que no integram a estrutura da
2dministrao 1(blica, mas que com ela mant5m, por ra$3es
diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias com o
intuito de preservar o interesse p(blico-3
! or7an+Ga9Je! !o$+a+! <5arae!'a'aB # so definidas como
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas
por particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos
do Estado, tais como. ensino, pesquisa cientfica, proteo ao meio
ambiente, incentivo * cultura, programas de sa(de% a parceria
ser' concreti$ada por meio de um contrato de gesto, pela qual
sero definidos os incentivos que essas pessoas recebero do
Estado para a execuo das atividades, dentre eles. destinao de
recursos orament'rios, destinao de bens ,por meio de
permisso de uso-, destinao de servios, possibilidade de serem
elas contratadas por dispensa de licitao% de se registrar que,
por se tratar de qualificativo atribudo em car'ter tempor'rio a
particulares, a refer5ncia aos exemplos torna-se difcil, o que no
nos impede de mencionar que sua utili$ao tem se verificado, em
maior escala, no setor de sa(de, quando ento o Estado repassa a
essas entidades a administrao de hospitais p(blicos.
! !er#+9o! !o$+a+! a)'Lno%o! <5arae!'a'aB # so todos
aqueles institudos por lei com personalidade jurdica de direito
privado para ministrar assist5ncia ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade
lucrativa% atuam ao lado do Estado, em car'ter de cooperao, no
prestando servio p(blico delegado, como ocorre com as
organi$a3es sociais, mas atividades privadas que o 1oder 1(blico
tem interesse em incentivar% esses servios sociais autFnomos
12
t5m autori$ao do Estado para arrecadar e utili$ar, na sua
manuteno, contribui3es parafiscais% embora no integrantes da
2dministrao 1(blica, sujeitam-se aos princpios da licitao, *
reali$ao de processo seletivo e * prestao de contas, por
estarem manuseando verbas p(blicas% assumem a forma de
institui3es particulares convencionais, tais como funda3es,
sociedades civis e associa3es, e no possuem privilgios fiscais,
administrativos e processuais - ex.. HEL2B, HEHB, HEH6, HEL26 etc.
III , AGE-TES ESTATAIS
< SERVIDORES? RGEOS PFBLI2OS E
2ARGOS -A ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A B
1. In'rod)9:o3
2 atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela
Entidade Estatal ,centrali)ao-, por outras pessoas jurdicas e
ela vinculadas ,descentrali)ao- ou por escal3es diferentes e
que comp3em a estrutura administrativa da mesma entidade
,desconcentrao-% a diversidade e multiplicidade de fun3es
exige uma ou outra soluo% h' impossibilidade de concentrao
em um s) centro de compet5ncia de todas as tarefas deferidas a
determinada entidade estatal% assim, ante o gigantismo de suas
atribui3es inicialmente acometidas apenas * chefia, ocorrendo a
desconcentrao, que exige a manuteno de vnculo
hier'rquico e funcional, diferentemente do que ocorre com a
descentrali)ao ,por outorga ou delegao, conforme decorre
de lei ou contrato-.
1.1 Or7:o! 5;&+$o!3 so centros de compet5ncia, ou unidades
de atuao, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de
atribui3es pr)prias, porm no dotados de personalidade jurdica
pr)pria% por no ser dotado de personalidade jurdica ,integram a
pessoa jurdica-, atua em nome daquele a que se vinculam, no
sendo sujeitos de obriga3es e de direitos% dessa forma, a
Hecretaria de Estado da Ha(de ,)rgo- atua em nome do Estado
,pessoa jurdica de direito p(blico-, o /inistrio da Rustia ,)rgo-
atua em nome da Jnio ,pessoa jurdica de direito p(blico-.
13
! I)an'o M 5o!+9:o N+er8rI)+$a3
! independentes # t5m origem na 6; e representam os 1oderes
do Estado, sem qualquer subordinao - ex.. 1oder Executivo, o
@egislativo e o Rudici'rio ,ou a 1resid5ncia da Mep(blica, o
6ongresso Lacional, a 60mara dos &eputados e dos Henadores, o
HI;, no 0mbito federal% o Ooverno do Estado, a 2ssemblia
@egislativa, o Iribunal de Rustia e os Iribunais de 2lada, no
0mbito estadual% a 1refeitura /unicipal, a 60mara de Sereadores,
no 0mbito municipal-.
! aut-nomos # subordinados aos independentes e locali$ados na
c(pula da 2dministrao, possuem autonomia administrativa e
financeira ,os ministrios, as secretarias estaduais e municipais, a
procuradoria-geral de Rustia-.
! superiores # so )rgos de direo despidos de autonomia e
voltados a fun3es tcnicas e de planejamento ,os gabinetes, as
coordenadorias, as divis3es-.
! subalternos # so despidos de autonomia e resumidos *
execuo de atribui3es confiadas por outros )rgos ,se3es,
portarias, servios-.
! I)an'o M $o%5o!+9:o3
! simples # re(nam um (nico centro de compet5ncia ,)rgo-.
! compostos # re(nam mais de um centro de compet5ncia
,)rgo-.
! I)an'o M a')a9:o f)n$+ona3
! singulares # decidam pela vontade de um (nico agente ,titular-
- ex.. a 1resid5ncia da Mep(blica, a Oovernadoria e a 1refeitura.
! colegiados # decidam pela conjugao de vontades de seus
integrantes ,membros-% deliberao o designativo correto para
as decis3es colegiadas.
14
D. 2ar7o! P;&+$o!3 Mepresentam a unidade de atribui3es e
responsabilidades confiadas a um agente p(blico% os cargos
p(blicos devem ser organi$ados em classes ,corresponde a
juno de cargos de id5ntica nature$a, com compet5ncia,
responsabilidade e vencimentos id5nticos- ou carreiras
,corresponde * organi$ao dos cargos, sendo obrigat)ria a sua
exist5ncia na 2dministrao direta e indireta, sugerindo vinculao
hier'rquica entre uns e outros e forma isonFmicas de acesso, por
promoo, remoo, permuta etc.- que comp3em o quadro% eles
devem ser criados por lei ou resoluo ,1oder @egislativo- e
somente sero extintos ou transformados por ato da mesma
nature$a ,princpio do paralelismo das formas-% podem ser
efetivos, em comisso, ou vitalcios, conforme o modo de
provimento ou investidura do agente% no 1oder Executivo, sempre
so criados por lei, sendo esta de iniciativa do chefe do 1oder
Executivo% os cargos no 1oder @egislativo dependem de ato
normativo interno ,resoluo-, com conte(do e forma de lei% para o
1oder Rudici'rio h' necessidade de lei de iniciativa da chefia desse
1oder, sendo aplic'vel id5ntica regra aos Iribunais de 6ontas e ao
/inistrio 1(blico da Jnio, do &istrito ;ederal e dos Estados% os
cargos vitalcios ,jui$, promotor, conselheiro do Iribunal de
6ontas- so institucionali$ados pela 6; e os demais, por lei% a
exig5ncia do concurso p(blico somente se d' em face dos cargos
efetivos, ou de provimento efetivo, no sendo exigido para o
exerccio tempor'rio de funo p(blica ,provimento tempor'rio-,
para os cargos declarados em lei de provimento em comisso e
para as Gfunes de confianaG% as Gfunes de confianaG
somente podem ser exercidas por servidores p(blicos, j'
concursados% destinam-se apenas *s Gatribui3es de direo,
chefia e assessoramentoG% os cargos em comisso, ou seja, os que
admitem o provimento independentemente de concursos ,livre
nomeao-, tambm so destinados exclusivamente *s atribui3es
de direo, chefia e assessoramentoG, devendo parte deles ser
preenchida to-s) por servidores p(blicos, como determina a 6;.
. A7en'e! 5;&+$o!3 toda pessoa fsica vinculada, definitiva ou
transitoriamente, ao exerccio de funo pblica% os agentes
p(blicos ocupam cargos que integram os )rgos, que, por sua ve$,
integram a entidade estatal, na qual desempenham fun3es
15
p(blicas% as fun3es t5m nature$a de encargo ,Gmnus pblicoG- e
sempre se destinam a satisfa$er as necessidades da coletividade.
! 5o*'+$o! , so titulares de cargo locali$ados na c(pula
governamental, investidos por eleio, nomeao ou designao,
para o exerccio de fun3es descritas na 6;% so polticos eleitos
pelo voto popular, ministros de Estado, ju$es e promotores de
justia, membros dos Iribunais de 6ontas e representantes
diplom'ticos.
! ad%+n+!'ra'+#o! , so os vinculados * 2dministrao por
rela3es de emprego, profissionais, normalmente nomeados ou
contratados, no exercendo atividades polticas ou
governamentais% t5m como espcies os servidores p(blicos
,antigos funcion'rios p(blicos- concursados% os exercentes de
cargo ou emprego em comisso e os servidores tempor'rios.
! Nonor*f+$o! # so os exercentes de funo p(blica de forma
transit)ria, convocados, designados ou nomeados para cumprir
objetivos cvicos, culturais, educacionais, recreativos ou de
assist5ncia social, como o mes'rio eleitoral ou membro do
6onselho de Hentena do Iribunal do R(ri - jurado.
! dee7ado! # so os destinat'rios de funo especfica,
reali$ando-a em nome pr)prio, tal como ocorre com os
serventu'rios da Rustia em serventias ,cart)rios- extrajudiciais
,registro civil das pessoas naturais, por ex.-.
! $reden$+ado! # so os que recebem poderes de representao
do ente estatal para atos determinados, como ocorre nas
transa3es internacionais.
1rgo corresponde a centro de compet5ncia despersonali$ado e
integrante da estrutura administrativa% cargo, ao lugar titulari$ado
pelo agente p(blico% e funo, aos encargos ou atribui3es% no
h' cargo sem funo% h' funo sem cargo.
! $o%5e'6n$+a e7+feran'e3 a compet5ncia para legislar sobre
essa matria pertence *s quatro pessoas integrantes da nossa
;ederao, cada qual, por )bvio, dentro do campo de atuao que
lhe foi reservado pela 6onstituio.
16
! +n#e!'+d)ra o) 5ro#+%en'o3 * forma de vinculao do agente
ao cargo ou * funo d'-se o nome de investidura ou provimento%
a investidura contrap3e-se * vac0ncia, forma de desligamento do
agente p(blico do cargo ou funo, e pode ser.
! 5o*'+$a # decorrente de eleio para mandatos ,1residente da
Mep(blica, senadores, deputados, governadores, prefeitos e
vereadores-, assim como para altos cargos da 2dministrao e
para os em comisso nas mesmas circunst0ncias ,ministros,
secret'rios, procurador-geral da Mep(blica e procurador-geral da
justia-.
! or+7+n8r+a o) der+#ada # a originria corresponde * primeira
forma de vinculao do agente e a derivada pressup3e
vinculao anterior ,promoo, remoo, permuta-% ambas
pressup3em, via de regra, concurso. externo ,origin'ria- ou interno
,derivada-% o provimento derivado est' presente tambm na
reintegrao ,corresponde ao retorno ao cargo anterior por
anulao do desligamento, podendo ser judicial ou administrativa,
conforme decorra ou no de deciso judicial% o agente retorna com
os mesmos direitos% se o cargo j' tiver sido ocupado por outro,
este ser' removido para cargo desimpedido ou permanecer' em
disponibilidade-, readmisso ,correspondia * forma de retorno do
servidor legal e corretamente desligado% era discricion'ria e no
podia ser imposta pelo Rudici'rio% no mais admitida, pois os
estatutos no mais a contemplam-, aproveitamento ,o trmino
do perodo de disponibilidade corresponde ao aproveitamento,
pelo qual o servidor retoma o exerccio de suas fun3es no cargo
de que titular- e reverso ,corresponde ao retorno do agente
p(blico aposentado ao cargo que ocupava ou a outro compatvel,
normalmente condicionada a certo trato temporal ou * superao
da limitao fsica ou mental que impFs a aposentadoria por
invalide$ # art. C da @ei :88D49Q.
! #+'a*$+a # a que confere car'ter de perpetuidade ao seu
titular ,ju$es, promotores de justia, membros do Iribunal de
6ontas-, exigindo processo judicial para o desligamento.
17
! efe'+#a # adequada para os servidores p(blicos, conferindo
grau de estabilidade depois de vencido o est'gio probat)rio de
tr5s anos.
! e% $o%+!!:o # no confere vitaliciedade ou efetividade ao
titular, sendo cabente nas nomea3es para cargos ou fun3es de
confiana.
! e!'a&++dade O #+'a+$+edade3 enquanto a estabilidade
assegura efetivamente a perman5ncia do servidor no servio, a
vitaliciedade assegura a sua perman5ncia no cargo, incidindo no
sobre todas as carreiras, mas, to-somente, em relao *quelas
relacionadas pela pr)pria 6onstituio% embora ambas demandam
nomeao em car'ter efetivo, ou seja, precedida de concurso
p(blico, o est'gio probat)rio para a estabilidade de tr5s anos,
enquanto o da vitaliciedade de apenas dois% enquanto a perda
do cargo pelo servidor vitalcio s) poder' ocorrer mediante
sentena judicial com tr0nsito em julgado ou de deliberao do
tribunal ao qual esteja o Rui$ vinculado ,antes do seu
vitaliciamento-, o servidor est'vel s) perder' o cargo em virtude
de sentena judicial transitada em julgada, mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa,
mediante procedimento de avaliao peri)dica de desempenho,
assegurando ampla defesa.
! #a$Pn$+a3 o desligamento do agente p(blico corresponde * sua
destituio do cargo, emprego ou funo% h' vac0ncia nas
seguintes hip)teses.
! eKonera9:o # que pode ser a pedido ou no% a exonerao Gex
officioG pode ocorrer para os cargos vitalcios ,sempre que no for
satisfeito o est'gio probat)rio, ou quando o agente, a despeito de
ter tomado posse, no entra em exerccio-, efetivos ou em
comisso.
! de%+!!:o # imposta pelo cometimento de falta disciplinar e
tem nature$a de penalidade.
! fae$+%en'o
18
! a5o!en'ador+a # a transfer5ncia para a inatividade
remunerada, podendo ser voluntria ,a pedido e desde que
satisfeitos certos requisitos-, compulsria ,obrigat)ria- e por
invalidez.
! reada5'a9:o # corresponde * investidura do agente em cargo
compatvel com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade
fsica ou mental, fixada tal limitao em inspeo mdica.
! a 6;, por fora da E6 n7 8949:, prev5 outras duas hip)teses de
desligamento. a- a#a+a9:o +n!a'+!fa'Qr+a de de!e%5enNo e b-
5ara a'ender ao +%+'e de de!5e!a! $o% 5e!!oa a'+#o e
+na'+#o ,a Lei de Responsabilidade iscal estabelece para a Jnio
o limite m'ximo de ?QT do gasto com folha de pessoal em relao
* arrecadao e de CQT para os Estados, /unicpios e &istrito
;ederal-.
! a$e!!+&++dade3 os cargos, empregos e fun3es p(blicas so
acessveis aos brasileiros e estrangeiros ,includos pela E6 n7
8949:-, na forma da lei% existem cargos que a 6; houve por bem
restringir to somente para os brasileiros natos, excluindo assim
os brasileiros naturali$ados, bem como os estrangeiros, por ra$3es
)bvias ,ex.. cargos que materiali$am a linha sucess)ria do
1residente da Mep(blica-% h' exig5ncia de aprovao em concurso
p(blico de provas ou de provas e ttulos, salvo exce3es
constitucionais estabelecidas ,ex.. cargos em comisso-% no
exigem concurso, j' que acessveis apenas aos servidores de
carreira% as contrata3es por tempo determinado somente so
admitidas para atender a necessidade tempor'ria de excepcional
interesse p(blico, e quando possvel deve exigir seleo p(blica% o
pra$o de validade do concurso p(blico no de dois anos, mas de
<at! dois anos=, prorrog'vel uma ve$, por igual perodo, passando
os aprovados a deter direito subjetivo no caso de nomeao,
podendo, no concurso, a 2dministrao estabelecer requisitos
especficos ,sexo, idade, estatura fsica-, desde que compatveis
com a funo a ser exercida, assim como alter'-los se o interesse
p(blico assim o reclamar% a possibilidade de alterao no fere o
princpio da igualdade e atende ao princpio da razoabilidade, visto
que impossvel a todos o exerccio de toda e qualquer atividade 44
a possibilidade de o ingresso no servio p(blico fa$er-se
diretamente, sem concurso, absolutamente excepcional% que a
19
6; prev5 hip)teses excepcionais de contratao por tempo
determinado, ou servios de car'ter tempor'rio% nessas hip)teses,
porm, o agente no ocupar' cargo ou emprego p(blico, exercer'
to-somente a funo p(blica% por isso no se exige concurso
p(blico para o exerccio de funo p(blica, ditando a 6; a
obrigao apenas para Gcargo ou empregoG ,Ga investidura em
cargo ou emprego pblico de provas ou de provas e ttulos" de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego" na
forma prevista em lei" ressaltadas as nomeaes para cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exoneraoG- 44 a
2dministrao, antes da posse, pode revogar ou anular o
concurso, desde que concorra ou o interesse p(blico ou qualquer
ilegalidade na sua reali$ao% depois da posse, somente se
admitir' a invalidao do concurso mediante regular processo
administrativo, assegurando o contradit)rio e a ampla defesa 44
vencido o concurso pblico, passa o aprovado a deter direito
subjetivo * nomeao se esta vier a ocorrer% o provimento do
cargo d'-se pela nomeao ,por decreto, por portaria% pode ser
concreti$ada em car'ter efetivo, quando se trata de cargo isolado
ou de carreira, e em comisso para cargos de confiana livre de
exonerao-% a investidura decorre da posse, que a condio
para o exerccio da funo p(blica ,dever' ocorrer no pra$o de Q
dias, contados da publicao do ato de provimento, quando ento
o servidor dever' apresentar sua declarao de bens e valores,
bem como a declarao quanto ao exerccio ou no de outro
cargo, emprego ou funo p(blica% o ato de posse tambm
depender' de prvia inspeo mdica oficial-, e a partir desta
passa o servidor a deter direitos inerentes ao seu cargo% o incio
efetivo das suas atribui3es dever' ocorrer no pra$o de 8? dias,
contados a partir da posse, sob pena de exonerao% ao entrar em
exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficar' sujeito a estgio probatrio por perodo de 23 meses,
durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de
avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguintes
fatores. assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa,
produtividade e responsabilidade% a passagem para a estabilidade
no se fa$ mais de forma autom'tica, demandando a reali$ao de
uma avaliao especial de desempen"o por comisso
instituda para essa finalidade% embora expressamente prevista, a
reali$ao da avaliao de desempenho at o presente momento
no foi concreti$ada, na medida em que depende da edio de
20
regulamentao posterior que ainda no foi levada a efeito%
preenchidos todos os requisitos, ou seja, nomeao em car'ter
efetivo, est'gio probat)rio de anos e aprovao em avaliao de
desempenho, o servidor adquire a estabilidade, que lhe garante a
perman5ncia no servio p(blico e no no cargo% extinto o cargo ou
declarada sua desnecessidade, o servidor est'vel ficar' em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de
servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo% no
possvel a demisso ou exonerao do funcion'rio sem oferecer a
ele contradit)rio e ampla defesa% nada impede que a exonerao
recaia sobre o funcion'rio em est'gio probat)rio, desde que
decorrente da extino do cargo.
?. S+!'e%a! re%)nera'Qr+o! do! a7en'e! 5;&+$o!3
! re%)nera9:o <o) e!'+56nd+oB # devida * grande massa de
servidores p(blicos ,ou agentes administrativos-, correspondendo
ao valor fixado em lei ,vencimento - no singular- e *s vantagens
pessoais ,vencimentos - no plural-% corresponde ao valor a que fa$
jus o servidor pelo perodo trabalhado.
! !)&!*d+o! # a modalidade de remunerao, fixada em parcela
(nica e devido aos chamados agentes polticos ,detentores de
mandato eletivo, membros da /agistratura e /1, conselheiros dos
Iribunais de 6ontas- e outros de determinadas categorias
profissionais ,procuradores dos Estados, integrantes da 2dvocacia-
Oeral da Jnio e defensores p(blicos, servidores da 1olcia
;ederal, 6ivil e /ilitar, inclusive 6orpos de Nombeiros /ilitares-%
por ser devido e fixado em parcela (nica, o subsdio no pode
incluir qualquer vantagem pessoal ,anu5nios, q+inq+5nios etc.-,
mas no impedem o recebimento de 87 sal'rio, adicional
noturno, adicional de frias, sal'rio-famlia etc.
- adicionais so vantagens devidas pelo tempo de servio ou pelo
exerccio de fun3es especiais% gratificaes so devidas em
ra$o de condi3es anormais do servio ou em ra$o de condi3es
do servidor% a totali$ao da parcela fixa ,vencimento- e as
gratifica3es e adicionais comp3em a remunerao do servidor
p(blico.
- vige a proibio da irredutibilidade de vencimentos.
21
- independentemente do regime a que estiver submetido o
servidor, a 6; estabelece qual o limite m'ximo de remunerao
dentro da 2dministrao 1(blica, isto , o que percebem os
#inistros do $% a ttulo de subsdio.
! a$)%)a9:o re%)nerada3 vedada a acumulao
remunerada de cargos p(blicos, exceto quando houver
compatibilidade de hor'rios e no ultrapasse o valor do subsdio
percebido pelos /inistros do HI;. a de dois cargos de professor, a
de um cargo de professor com outro t!cnico ou cientfico, a de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com
profisses regulamentadas 44 a possibilidade de acumulao
remunerada de cargos tambm se estende, desde que
comprovada a compatibilidade de hor'rios, e que o resultado da
acumulao no exceda o valor do subsdio dos /inistros do HI;,
para os integrantes do 1oder Rudici'rio e do /1, conforme previso
constitucional, podendo exercer a de um cargo de magist!rio 44 a
6; estabeleceu regras especficas acerca dessa proibio para os
detentores de mandato eletivo. tratando&se de mandato federal"
estadual ou distrital" ficar afastado de seu cargo" emprego ou
funo% investido no mandato de prefeito" ser afastado do cargo"
emprego ou funo" sendo&l'e facultado optar pela sua
remunerao% investido no mandato de vereador" 'avendo
compatibilidade de 'orrios" perceber as vantagens de seu
cargo" emprego ou funo" sem pre(uzo da remunerao do cargo
eletivo" e" no 'avendo compatibilidade" ser afastado do cargo"
emprego ou funo" sendo&l'e facultado optar pela sua
remunerao.
C. De#ere! do! a7en'e! 5;&+$o!3 esto expressos no texto
constitucional e nos diversos Estatutos dos Hervidores 1(blicos% a
@ei n7 :."D949D tambm expressa a possibilidade de
sancionamento da conduta do agente mprobo, ou seja, autor de
ato de improbidade administrativa ,atos de improbidade que
importam enriquecimento ilcito do agente ou do particular
beneficiado% atos que importam dano ao Er'rio e atos que
importam violao aos princpios da 2dministrao-% pela doutrina
so anotados os seguintes deveres. a- dever de lealdade ,para
com a entidade estatal a que est' vinculado-, b- dever de
22
obedi)ncia ,acatamento * lei e *s ordens de superiores-, c- dever
de conduta !tica ,de honestidade, moralidade, decoro, $elo,
efici5ncia e efic'cia-.
>. D+re+'o! e de#ere! +nfra$on!'+')$+ona+!3 a fixao pela 6;
das regras b'sicas relativas ao regime dos servidores p(blicos no
esgota o tema, no impedindo o legislador infraconstitucional de
disciplin'-lo, inclusive, como j' se disse no incio, inovando sobre
ele, estabelecendo obriga3es e direitos% a matria relativa aos
servidores p(blicos daquelas que comportam leis federais,
estaduais, municipais e distritais, cada qual, por )bvio, dentro do
seu campo de atuao% dessa forma, perfeitamente possvel que a
matria seja disciplinada de forma diferenciada nas diversas
esferas do governo, desde que respeitados os princpios
estabelecidos pela 6;.
:. Re!5on!a&++dade do a7en'e3 a pr'tica de ato ilcito pelo
agente p(blico no exerccio de suas fun3es pode ensejar a
responsabili)ao civil! criminal e administrativa% a
responsabilidade civil e a responsabilidade criminal so
fixadas pelo Rudici'rio, segundo as normas do direito civil e do
direito penal% a responsabilidade administrativa apurada e
fixada pela pr)pria 2dministrao 1(blica, em sede de
procedimento pr)prio ,processo administrativo disciplinar ou
sindic0ncia-% em qualquer caso, porm, h' necessidade de
observ0ncia do contradit)rio e da ampla defesa% a sano em
ra$o do cometimento de ilcito administrativo deve estar prevista
em lei, e ser' fixada em conformidade com a gravidade da
infrao% a extino da pena disciplinar pode decorrer do seu
cumprimento, da prescrio ,opera a extino da punibilidade pelo
decurso do tempo- ou do perdo ,depende de lei ou ato normativo
geral editado pelo pr)prio 1oder que aplicou a sano% a pena de
demisso no suscetvel de perdo-% a pena de demisso no
aplic'vel aos vitalcios, porquanto depende de processo judicial% a
apurao da responsabilidade administrativa independe, pois,
do Rudici'rio 44 a responsabilidade civil pode ser apurada
internamente e resultar em acordo com o servidor sempre que se
cuidar de dano causado ao Estado% em se tratando de servidor
celetista, indispens'vel a sua concord0ncia para os descontos
mensais% para os demais agentes, se a lei prever o desconto, este
poder' ocorrer independentemente de eventual discord0ncia ,a
23
deciso auto-execut'vel-% se o dano tiver sido praticado contra
terceiro, porm, responder' o Estado, restando-lhe a ao
regressiva% em qualquer caso, para que o agente seja
responsabili$ado indispens'vel a configurao do ilcito civil
,ao, culpa ou dolo, relao de causalidade e verificao do dano-
44 a responsabilidade criminal decorre da pr'tica de infrao
penal, apurada e fixada pelo ju$o criminal, segundo as normas
pr)prias ,61, 611 e legislao especial-% a deciso proferida no
ju$o criminal ,na ao penal- somente repercute na 2dministrao
,comunicabilidade das inst0ncias-, inibindo o processamento do
processo administrativo se. a- negar a exist)ncia do fato, b- negar
a autoria% assim, se determinado agente denunciado pela pr'tica
do crime de GconcussoG e no ju$o criminal absolvido porque o
fato no ocorreu, ou tendo ocorrido, no o seu autor, dever' ser
absolvido na esfera administrativa tambm% o mesmo se aplica *
responsabilidade civil.
24
IV D PODERES ADMI-ISTRATIVOS
EXPL12ITOS
8. PoderDde#er3 1oder sugere faculdade, uso de prerrogativas
segundo o desejo de seu detentor% para a 2dministrao 1(blica
no assim% 1oder corresponde, ao mesmo tempo, a dever
,+oder#dever-% h' inteira subordinao do poder em relao ao
dever, tanto que aquele no pode ser exercido livremente,
sujeitando-se sempre a uma finalidade especfica 44 o seu uso de
maneira ilcita encerra o abuso de poder e a ilegalidade do ato
praticado% o uso ilegal pode advir da incompet5ncia do agente, do
distanciamento da finalidade do ato, ou, ainda, da sua execuo
equivocada% assim, tem-se o a'o +e7a por excesso de poder
,quando o conte(do do ato foge aos limites a ele tangidos - ex..
quando deferida uma vantagem no prevista em lei- e desvio de
finalidade ,quando o ato for praticado com finalidade diversa da
estatuda pela lei - ex.. se a desapropriao decretada no
porque o bem im)vel do particular encerra alguma utilidade social,
mas para satisfa$er ao desejo de seu propriet'rio- e o a&)!o de
5oder por irregular execuo do ato% para alguns, o abuso de
poder corresponde ao g5nero, sendo suas espcies o desvio de
finalidade e o excesso de poder% havidos por desvio de
finalidade, os atos so ilegais necessariamente% se decorrentes
de excesso de poder, podem ser mantidos os seus efeitos, desde
que afastados aqueles que excedem a norma legal% o abuso de
poder por irregular execuo do ato f'cil de ser encontrado
na convalidao do ato jurdico administrativo em ato concreto,
material% assim, se o agente, embora competente, atua com abuso
de autoridade, ter' havido a&)!o do 5oder% o ato jurdico no
ser' necessariamente nulo, mas seu executor responder' pela
autuao ilegal ,responsabilidade civil, criminal e administrativa-%
o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica
podem questionar, judicialmente, os atos praticados com desvio
de finalidade e com a&)!o de 5oder.
25
! conquanto possam ser estudados separadamente, porque
interessam a captulos e institutos diferentes, os chamados
5odere! ad%+n+!'ra'+#o! so.
! d+!$r+$+on8r+o ,tocam aos atos administrativos- # aquele que
o agente tambm fica inteiramente preso ao enunciado da lei,
que, no entanto, no estabelece um (nico comportamento a ser
adotado por ele em situa3es concretas% abre um espao para o
administrador, lanando mo de um ju$o de conveni5ncia e
oportunidade, no se limite a um (nico comportamento possvel -
ex.. autori$ao para o porte de arma, colocao de cadeiras e
mesas em calada defronte a bares e restaurantes etc.
! N+er8rI)+$o ,tangem * 2dministrao 1(blica- # o que det5m
a 2dministrao para a sua organi$ao estrutural, o que escalona
seus )rgos e reparte suas fun3es, definindo, na forma da lei, os
limites de compet5ncias de cada um% dele decorrem algumas
prerrogativas. delegar e avocar atribui3es, dar ordens, fiscali$ar e
rever atividades de )rgos inferiores.
! d+!$+5+nar ,tangem * 2dministrao 1(blica- # aquele
conferido ao administrador para apurar infra3es e aplicar
penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas *
disciplina administrativa, como o caso das que por ela so
contratados.
! nor%a'+#o <o) re7)a%en'arB # a faculdade atribuda ao
administrador ,chefe do Executivo- para a expedio de decretos e
regulamentos com o intuito de oferecer fiel execuo * lei ,no
pode contrariar, restringir ou ampliar o conte(do de leis j'
existentes, mas to-somente melhor explicit'-los-,art* +," - &
-ompete privativamente ao .residente da Repblica & /0&
sancionar" promulgar e fazer publicar as leis" bem como expedir
decretos e regulamentos para a sua fiel execuo-% tudo que se
disse at aqui retrata o que, na classificao doutrin'ria, recebe o
nome de decretos e regulamentos de execuo ,se
determinada matria ainda no tiver sido objeto de
regulamentao, por via de lei, no se justificar' a edio de
decretos e regulamentos, pois no tero ao que oferecer fiel
26
regulamentao- sendo os (nicos, ali's, admitidos em nosso
ordenamento jurdico como regra geral%
! de 5o*$+a # atribuio ,ou poder- conferida * 2dministrao de
impor limites ao exerccio de direitos e de atividades individuais
em funo do interesse p(blico prim'rio% decorre da supremacia
do interesse p(blico em relao ao interesse do particular,
resultando limites ao exerccio de liberdade e propriedade
deferidas aos particulares% o que ocorre para o exerccio de
profiss3es, instalao e funcionamento de lojas comerciais, e
mesmo para as constru3es residenciais ou comerciais% nessas
hip)teses, necessariamente, o interessado dever' postular a
obteno de ato administrativo que retrate a possibilidade, * vista
do interesse p(blico, de exercer seu direito% a atuao do poder de
polcia, que no se confunde com polcia judici'ria e a repressiva
de delitos, ser' exteriori$ada pela concesso de licena ou de
autori$ao concedidas por alvar'% a finalidade do poder de polcia
a defesa do bem-estar social, a proteo do interesse da
coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos
direitos fundamentais assegurados no texto constitucionais, e
sendo sempre question'vel perante o Rudici'rio, notadamente nas
hip)teses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder% o
exerccio desse poder pode dar-se por meio da edio de atos
normativos de alcance geral ,ex.. edio de regulamentos e
portarias que disciplinem o uso e a venda de fogos de artifcios, a
soltura de bal3es, a venda de bebidas alco)licas, bem como as
limita3es administrativas ao direito de propriedade- ou mesmo
por meio de atos de efeitos concretos ,os exemplos se
multiplicam, podendo-se verificar a extenso desse poder na
fiscali$ao sobre o comrcio de medicamentos, o controle sobre
as publica3es, na aplicao de san3es a estabelecimentos
comerciais por falta de segurana ou higiene, no embargo a obras
irregulares, bem como no simples guinchamento de um veculo
parado em lugar proibido-% a atuao administrativa dotada, por
ve$es, de a'r+&)'o! que buscam garantir certe$a de sua execuo
e verdadeira preval5ncia do interesse p(blico, so eles.
discricionariedade ,a lei concede ao administrador a
possibilidade de decidir o momento, as circunst0ncias para o
exerccio da atividade% concede-lhe oportunidade e conveni5ncia a
seu ju$o-, auto#executoriedade ,o ato ser' executado
diretamente pela 2dministrao, no carecendo de provimento
27
judicial para tornar-se apto- e coercibilidade ,ao particular a
deciso administrativa sempre ser' cogente, obrigat)ria,
admitindo o emprego de fora para seu cumprimento-% a
fiscali$ao exercida pela 1refeitura /unicipal em bares e
restaurantes, por ex., decorre do exerccio do poder de polcia%
f'cil conhecer os atributos mencionados. a autoridade decide a
ocasio, a oportunidade para a fiscali$ao, no havendo previso
legal para que ocorra naquela data e hor'rio ,h'
discricionariedade-% da fiscali$ao poder' resultar a apreenso de
mercadorias impr)prias para o consumo humano, e ela ser'
executada pela 2dministrao ,auto-executoriedade-, sendo
obrigat)ria para o particular ,coercibilidade-% o particular poder' a
qualquer tempo questionar a atuao da 2dministrao,
normalmente o fa$endo por mandado de segurana com pedido
liminar 44 do poder de polcia no pode decorrer a concesso de
vantagens pessoais ou a imposio de preju$os dissociados do
atendimento do interesse p(blico% por isso, h' mister da
observ1ncia da necessidade, proporcionalidade e adequao
,efic'cia-, que constituem limites do poder de polcia.
- !an9Je!3 multa ,depende do Rudici'rio para a sua execuo-, a
apreenso de bens, de mercadorias, o fechamento de
estabelecimento, a proibio de fabricao, a inutili$ao de
g5neros etc.
- a#ar8! de +$en9a e de a)'or+Ga9:o3 o alvar' constitui g5nero
do qual so espcies o alvar de licena ,definitivo e no pode
ser negada ou recusada pela 2dministrao sempre que o
particular preencher todos os requisitos para a sua obteno,
como ocorre para a licena de funcionamento de bares e
restaurantes, para a licena para construir, ou para a licena para
o exerccio de atividade profissional% o particular, ante a recusa ou
omisso da 2dministrao, pode valer-se do mandado de
segurana, para assegurar respeito a seu direito lquido e certo- e
o alvar de autori)ao ,prec'rio, discricion'rio na sua
concesso e por isso pode ser negada ou recusada, assim como
invalidada a qualquer tempo pela 2dministrao, como ocorre na
autori$ao para portar arma de fogo deferida ao particular ou
para pesca amadora-% o alvar' pode ser anulado ,por ilegalidade
na sua concesso-, revogado ,por conveni5ncia e oportunidade- ou
cassado ,por ilegalidade na sua execuo-% assim, ser' invalidado
28
por culpa do particular ,cassao-, em ra$o do interesse da
2dministrao ,revogao- e por ilegalidade ,anulao-.
V , ATOS DA ADMI-ISTRA.EO , ATOS
ADMI-ISTRATIVOS
8. -o9Je! e!!en$+a+!3
U toda manifestao unilateral de vontade da 2dministrao
,direta ou indireta-, ou de quem lhe faa as ve$es ,concession'rios
e permission'rios-, que agindo nessa qualidade tenha por fim
imediato, adquirir, resguardar, transferir, modificar,
extinguir e declarar direitos ou impor obriga3es aos
administrados, passvel de reapreciao pelo 1oder Rudici'rio
,dever' restringir ao aspecto de sua legalidade, de forma a no
interferir no princpio da separao entre os 1oderes, e desde que,
por )bvio, tenha sido provocado por terceiros-% nem todo ato
administrativo provm da 2dministrao 1(blica, da mesma
maneira que nem todo ato da 2dministrao pode ser considerado
como administrativo, pois, como se ver' mais adiante, os
chamados atos de gesto so editados pelo 1oder 1(blico, mas
debaixo de regime jurdico de direito privado% a licitude dos atos
praticados pelos particulares verificada pela sua no
29
contrariedade em relao * lei, a dos atos administrativos
aferida pela sua compatibilidade em relao a ela.
D. ReI)+!+'o!Ree%en'o! de #a+dade para os atos
administrativos.
! $o%5e'6n$+a ,K agente capa$- # para ser considerado v'lido,
deve ser editado por quem detenha compet5ncia para tanto.
! for%a ,K forma prescrita ou no defesa em lei- # o modo pelo
qual o ato deve ser feito% a previamente estabelecida por lei,
que, em geral, a escrita% pode se cogitar da exist5ncia de atos
administrativos que no sigam essa forma escrita, mas que
acabem sendo exteriori$adas por intermdio de gestos ou mesmo
de maneira verbal, surgindo como exemplos os gestos e apitos
emitidos por um guarda de tr0nsito.
! o&4e'o ,K objeto lcito- # o assunto de que trata o ato, ou seu
conte(do, como a imposio de uma multa ou a regulamentao
de uma feira livre.
! f+na+dade ,exclusivo dos atos administrativos- # o objetivo do
ato, de acordo com a vontade da lei% o desvio de finalidade, ou a
finalidade diversa da desejada pela lei, uma espcie de abuso de
poder.
! %o'+#o ,exclusivo dos atos administrativos- # a obrigao que
tem a 2dministrao 1(blica de oferecer, *queles a quem
representa, explica3es quanto aos atos que edita, o mesmo no
se verificando relativamente aos particulares, por representarem
os seus pr)prios interesses% exatamente por meio da explicao
desses motivos que o 1oder Rudici'rio ter' condi3es, desde que
provocado para tanto, de estabelecer o controle de legalidade em
relao aos atos administrativos, o (nico, a saber, que lhe
permitido% tambm da necessidade de motivao desses atos
que surge a chamada <%eoria dos #otivos 2eterminantes=,
segundo a qual a exist5ncia de fato dos motivos mencionados pelo
administrador, que justificaram a edio do ato, condiciona sua
validade, ficando ele, de resto, inteiramente preso aos motivos
durante a sua execuo% se deles se afastar durante a execuo,
caracteri$ada estar' a figura do desvio de finalidade, modalidade
30
de ilegalidade, e, portanto, passvel de reapreciao pelo 1oder
Rudici'rio% o afastamento desses motivos s) no implicar'
caracteri$ao de ilegalidade naquelas hip)teses em que o
interesse p(blico continuar caracteri$ado ,ex.. procedimento
expropriat)rio, em que um determinado im)vel desapropriado
para a construo de uma escola e posteriormente o 1oder 1(blico
resolve, por necessidade superveniente, construir naquele local
uma delegacia de polcia-. Ser artigo ?Q da @ei 9>:"499.
! a falta de um dos requisitos pode levar * invalidao do ato, *
sua ilegalidade ou * possibilidade de sua anulao pelo 1oder
Rudici'rio.
. A'r+&)'o! ,surgem em decorr5ncia dos interesses que a
2dministrao representa quando atua, vale di$er, os da
coletividade-.
. 5re!)n9:o de e7+'+%+dade # salvo prova em contr'rio,
presumem-se legtimos os atos da administrao e verdadeiros os
fatos por ela alegados ,presuno relativa ou <(uris tantum=-.
. a)'oDeKe$)'or+edade # representa a possibilidade de a
2dministrao executar so$inha os seus pr)prios atos sem buscar
a concord0ncia prvia do 1oder Rudici'rio.
. +%5era'+#+dade # ao editar os seus atos, a 2dministrao
poder' impor de forma unilateral seu cumprimento aos
particulares em vista dos interesses que representa.
. eK+7+&++dade # funo de determinar o cumprimento dos atos
pelos administrados
. '+5+$+dade # nexo com a lei.
". 2a!!+f+$a9:o3
! I)an'o ao! de!'+na'8r+o!
! gerais # so os editados sem um destinat'rio especfico - ex..
edital de um concurso p(blico, portaria proibindo a venda de
bebidas alco)licas a menores etc.
31
! individuais # so os editados com destinat'rio certo - ex..
permisso de uso de um bem p(blico, nomeao de um
funcion'rio, sua exonerao, autori$ao para o porte de arma etc.
! I)an'o ao a$an$e
! internos # geram efeitos dentro da 2dministrao 1(blica - ex..
edio de pareceres etc.
! externos # geram efeitos fora da 2dministrao 1(blica - ex..
permisso de uso, autori$ao para o porte de arma etc.
! I)an'o ao o&4e'o
! de imp$rio # a 2dministrao tem supremacia sobre o
administrado% so aqueles que a 2dministrao pratica, de forma
unilateral, lanando mo de sua supremacia sobre os interesses
dos particulares - ex.. interdio de um estabelecimento comercial
em vista de irregularidades encontradas, embargo de uma obra
pelos mesmos motivos, aplicao de san3es administrativas aos
agentes p(blicos pela pr'tica de irregularidades etc.
! de gesto # so aqueles que a 2dministrao pratica
afastando-se das prerrogativas ,cl'usulas exorbitantes- que
normalmente utili$a para se equiparar aos particulares com quem
se relaciona - ex.. situao em que o 1oder 1(blico celebra
contratos de locao com particulares na qualidade de locat'rio,
pois esse tipo de ajuste no caracteri$a contrato administrativo.
! de expediente # so os destinados a dar andamento aos
processos e papis que tramitam no interior das reparti3es.
! I)an'o ao 7ra) de +&erdade $onfer+do ao ad%+n+!'rador
! vinculados # so aqueles em que o administrador fica
inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece,
previamente, um (nico comportamento possvel de ser adotado
em situa3es concretas, no existindo, pois, nenhum espao para
a reali$ao de um ju$o de conveni5ncia e oportunidade - ex..
regras de um concurso p(blico etc.
32
! discricionrios # embora tambm esteja o administrador
submetido ao imprio da lei, aqui ela no prev5 um (nico
comportamento possvel de ser adotado em situa3es concretas,
abrindo, por conseq+5ncia, espao para que o administrador
estabelea um ju$o de conveni5ncia e oportunidade - ex..
determinao de mo (nica ou mo dupla de tr0nsito numa rua
etc.
S. E!5T$+e!3
! nor%a'+#o! # so atos que cont5m um comando geral,
impessoal, como o regulamento, o decreto, o regimento , de
aplicao interna, destinando-se a prover o funcionamento dos
)rgos- e a resoluo , ato editado por altas autoridades -
ministros e secret'rios de Estado - e se destina a esclarecer
situao pr)pria da sua 'rea de atuao-% as deliberaes, que
podem ser normativas ou meramente decis)rias, retratam a
conjugao de vontade da maioria que comp3e o )rgo colegiado,
possuindo a nature$a de ato normativo.
! ord+n8r+o! # so atos disciplinadores da conduta interna da
2dministrao, endereados aos servidores, como as instrues,
os avisos, os ofcios, as portarias ,normalmente utili$adas para
designar servidores para determinada funo, ou do incio a
sindic0ncia e a procedimento administrativo disciplinar-, as
ordens de servio ou memorandos ,do incio * execuo do
contrato administrativo, indicando ao particular a possibilidade de
iniciar a contraprestao avenada-.
! en)n$+a'+#o! # so os atos que apenas atestam, certificam ou
declaram uma situao de interesse do particular ou da pr)pria
2dministrao, tal como ocorre com as certides ,consigna o
registro em livros, papel ou documento oficial-, atestados
,comprova um fato havido, ainda que sujeito a alterao-,
pareceres normativos, pareceres t$cnicos.
! ne7o$+a+! # so os atos que exprimem manifestao de
vontade bilateral e concordante. 2dministrao e particular
sugerindo a reali$ao de um neg)cio jurdico - ex.. licena ,no
pode ser negada sempre que cumpridas as exig5ncias pra a sua
obteno, constituindo esta direito individual lquido e certo% da
33
ser indeni$'vel a sua revogao posterior- autori)ao , uma
espcie de alvar'% pode ser recusada e a qualquer tempo
invalidada-, permisso ,exprime a faculdade outorgada ao
particular para a utili$ao especial de bem p(blico ou prestao
de servio p(blico - ex.. alvar's de licena para edificar, construir
e exercer profisso% autori$ao para o porte de arma de fogo,
para caa e pesca amadoras% permisso para a instalao de
banca de jornais e revistas em logradouros p(blicos% as
permiss3es devem ser licitadas- etc% so expedidas a pedido ou a
requerimento do interessado, carecendo sempre da manifestao
concordante da vontade de cambos.
! 5)n+'+#o! # so os atos que cont5m uma sano imposta ao
particular ou ao agente p(blico ante o desrespeito *s disposi3es
legais, regulamentares ou ordinat)rias% so exemplos a multa
administrativa ,(nica a depender do Rudici'rio para a sua
execuo-, a interdio administrativa, a destruio de
coisas, o afastamento temporrio de cargo ou funo
pblica% todos dependem de procedimento administrativo
contradit)rio ,ampla defesa, inclusive- e so de iniciativa
vinculada.
C. +n#a+da9:o do a'o ad%+n+!'ra'+#o3 os atos administrativos
podem deixar de produ$ir efeitos sempre que verificada a
necessidade de sua supresso, seja por ilegalidade ,anulao-,
seja por conveni5ncia e oportunidade ,revogao-, seja, quando
possvel, por descumprimento na sua execuo ,cassao-% a
anulao tanto pode ser derivante de deciso da pr)pria
2dministrao como tambm ordenada pelo Rudici'rio, operando
os seus efeitos retroativos ,Gex tuncG-% a revogao, contudo,
somente possvel por deciso da pr)pria 2dministrao, e opera
efeitos Gex nuncG, no retroagindo e no alcanando direitos
adquiridos.
VI , LI2ITA.EO PFBLI2A
34
8. Def+n+9:o3 um procedimento administrativo voltado * seleo
da proposta mais vantajosa para a contratao desejada pela
2dministrao e necess'ria ao atendimento do interesse p(blico%
tem como finalidade permitir a melhor contratao possvel
,seleo da proposta mais vantajosa, no necessariamente a que
apresente o menor preo- e possibilitar que qualquer interessado
possa validamente participar da disputa pelas contrata3es%
composta por diversas fases ,etapas-, todas elas independentes
entre si, apresentando-se em uma ordem cronol)gica que no
pode ser alterada, visando * celebrao de um futuro contrato% a
reali)ao de licitao $ a regra! excepcionalmente!
admite#se a contratao direta (sem licitao.
D. Pr+n$*5+o! ee%en'are!
! 7era+! # legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
efici5ncia e isonomia.
! e!5e$*f+$o! # vinculao ao instrumento convocat)rio ,edital ou
convite-, procedimento formal, julgamento objetivo das propostas,
sigilo na apresentao das propostas, adjudicao compuls)ria ao
vencedor etc.
! o&4e'o3 obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes, locaes, concesses e permisses, quando
contratadas pela 2dministrao, constituem o objeto possvel do
certame licitat)rio.
! $on'ra'a9:o d+re'a3

! +$+'a9:o d+!5en!8#e3
! em ra)o do valor
! em ra)o de situaes excepcionais # em casos de guerra,
grave perturbao da ordem ,greve, motim, revoluo, golpe de
Estado-, emerg5ncia ,no se confunde com mera urg5ncia%
evento inesperado e imprevisvel, decorrente da ao da nature$a
- inundao, seca, epidemia - permite a contratao por pra$o no
superior a 8:Q dias% a emerg5ncia ficta ou decorrente de omisso
ou inc(ria do agente p(blico deve levar este * responsabili$ao
35
administrativa, criminal e civil, porque frustradora do dever de
licitar- ou calamidade p(blica, quando no h' interessados
habilitados, autori$ada a contratao direta.
! em ra)o do objeto # ex.. nas compras de hortifrutigranjeiros
e outros g5neros perecveis, desde que observado o preo do dia e
o tempo necess'rios * reali$ao do certame% nas compras de
materiais usados pelas ;oras 2rmadas, desde que no se trate de
material de uso pessoal e administrativo, dentre outras hip)teses.
! em ra)o da pessoa # ex.. na contratao de associao de
portadores de defici5ncia fsica, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, desde que se trate de contrato de
prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra e que o
preo seja compatvel com os praticados no mercado ,o
superfaturamento nunca permitido-% para as contrata3es com
organi$a3es sociais, desde que se trate de servios, que a
qualificao tenha sido obtida no 0mbito das respectivas esferas
de governo e o objeto esteja contemplado no contrato de gesto.
! a lei enumera taxativamente as hip)teses de dispensa.
! h' situao que a doutrina define ser de licitao fracassada
,participantes no obt5m a habilitao ou so desclassificados- ou
deserta ,no surgem interessados-% a contratao direta, nesses
casos, dever' seguir o que previa o edital da licitao anterior.
! +$+'a9:o +neK+7*#e3 so situa3es em que, nada obstante
possa o administrador pretender abrir uma licitao, ainda assim,
a tentativa seria in)cua por fora da impossibilidade de
instaurao de competio - fornecedor exclusivo 4 not)ria
especiali$ao 4 profissional de qualquer setor artstico, desde que
consagrado pela crtica especiali$ada ou pela opinio p(blica.
. Moda+dade!3
! $on$orr6n$+a # a modalidade de licitao indicada para
contratos de maior vulto ou valor% tem como requisitos ou
caractersticas b'sicas a universalidade ,decorrente da
amplitude de participantes potenciais no certame licitat)rio% por
esse requisito admite-se a qualquer interessado a sua
36
participao, ainda que no esteja cadastrado, diferentemente do
que ocorre na tomada de preos e no convite-, a ampla
publicidade, a "abilitao preliminar e o julgamento por
comisso ,composta de, no mnimo, tr5s membros, podendo
apenas dois ser servidores e o terceiro convidado% ela pode ser
permanente ou especial, formada ou composta para um
procedimento determinado% a capacidade jurdica, a regularidade
fiscal, a qualificao tcnica e a idoneidade econFmico-financeira
so analisadas e julgadas pela comisso-.
! 'o%ada de 5re9o # a modalidade de licitao indicada para
contratos de vulto m$dio, que admite determinados interessados
habilitados antes do incio do procedimento, aberta mediante
publicidade% possui caractersticas pr)ximas *s da concorr5ncia
,julgamento por comisso, divulgao do ato convocat)rio-, mas
dela difere substancialmente pela obrigatoriedade de habilitao
prvia ,antes do incio do procedimento-, que decorre da inscrio
no registro cadastral ,assentamento que defere a qualificao de
interessados em contratar segundo sua 'rea de atuao,
substituindo a apresentao de parte da documentao-.
! $on#+'e # a modalidade de licitao indicada para contratos
de menor valor% tr5s interessados, registrados ou no na
repartio licitante, pelo convite ,que substitui o edital- so
chamados a apresentar suas propostas no pra$o de ? dias (teis% a
publicidade do convite relativa, porquanto se exige apenas a
publicao interna ,afixao no quadro de avisos-% admite-se,
porm, a participao de qualquer interessado, desde que D"
horas antes da data final ,encerramento e abertura das propostas-
este venha a se manifestar% se o procedimento se repetir para o
mesmo objeto ou assemelhado, a licitante dever' substituir um
dos convidados ,optando por outro j' cadastrado e no
convidado-% o julgamento das propostas tanto poder' ser reali$ado
por comisso como por servidor (nico% a ordem de servio ou a
nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato,
dando incio * execuo do que foi pactuado% o controle da
legalidade reali$ada pela necessidade de publicao, ainda que
resumida, na imprensa oficial.
! e+:o # a modalidade de licitao obrigat)ria para. a- venda
de bens mveis inservveis para a 4dministrao, b- venda
37
de produtos legalmente apreendidos ou pen"orados
,comumente para objetos apreendidos em rodovi'rias, aeroportos,
postos de fronteiras etc.-, c- venda de bens imveis cuja
aquisio ten"a derivado de procedimentos judiciais ou de
dao em pagamento ,admitindo-se tambm a concorr5ncia-%
qualquer que seja o tipo, exige prvia avaliao do bem posto *
venda e ampla publicidade% admitido tambm para a alienao
de aes, dissoluo de sociedades com alienao de seus
ativos, locao, comodato, concesses, permisses ou
autori)aes de servios pblicos, para cumprimento do
+lano 5acional de 6esestati)ao.
! $on$)r!o # ficam ajustados para objetos especficos.
! 5re7:o # a modalidade de licitao que, ainda, pode ser
adotada pela Jnio ,Estados e /unicpios tero de legislar a
respeito se desejarem adot'-lo- para aquisio de bens e de
servios comuns, assim compreendidos aqueles cujos Gpadr3es de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especifica3es usuais no mercado% reali$ado
em duas fases distintas. a- interna, denominada Gpreparat)riaG e
reservada para a justificao da necessidade de contratao e
definio do objeto, dentre outras provid5ncias% b- externa, que
tem incio com a convocao dos interessados e reali$ao da
sesso p(blica de julgamento% os licitantes habilitados
apresentaro propostas contendo a indicao do objeto e do
preo% conhecidas as ofertas, a de menor valor e os que a
excederem em at 8QT podero apresentar lances verbais e
sucessivos, at que proclamado o vencedor% o critrio ser' sempre
o de menor preo% vedada a exig5ncia de Ggarantia de propostaG,
Gaquisio de edital pelos licitantes, como condio para
participao no certameG e Gpagamento de taxas e emolumentosG.
?. Pro$ed+%en'o D fa!e!3
! +n'erna # inicia-se com a abertura do procedimento,
caracteri$ao da necessidade de contratar, definio precisa do
objeto a ser contratado, reserva de recursos orament'rios dentre
outros% a @ei das @icita3es prescreve, por ex., a necessidade, nas
contrata3es de obras e servios, de Gprojeto b'sico aprovado pela
38
autoridade competenteG, a exist5ncia de Goramento detalhadoG
em planilhas, a Gpreviso de recursos orament'riosG e, quando o
caso, a contemplao no Gplano plurianualG.
! eK'erna
! ed+'a ,ou carta-convite, no caso da modalidade convite- # a
lei interna das licita3es na medida em que tra$ dentro de si todas
as regras que sero desenvolvidas durante todo o procedimento%
excepcionalmente, a fase externa comea com audi5ncia p(blica,
antecedente da divulgao do edital, e reservada para as
hip)teses que contemplam contratao futura cem ve$es superior
ao limite imposto para a concorr5ncia de obras e servios de
engenharia% a audi5ncia p(blica destina-se a tornar p(blica a
contratao desejada e deve ser reali$ada 8? dias antes da
publicao do edital% o edital deve ser divulgado interna e
externamente, admitindo-se a publicao resumida na segunda
hip)tese ,aviso do edital-% o pra$o de convocao dos interessados
ser', no mnimo, de Q dias nas concorr5ncias, "? nos concursos,
8? nas tomadas de preo e leilo e ? dias (teis nos convites% ele
deve conter. objeto da licitao, pra$o e condi3es para a
assinatura do contrato, san3es em ra$o do inadimplemento,
local onde poder' ser examinado o projeto b'sico e o projeto
executivo, critrios para participar da licitao e para o
julgamento, condi3es de pagamento, exig5ncias de seguros,
dentre outras cl'usulas obrigat)rias% o pra$o para a impugnao
do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia (til
que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao nas
concorr5ncias ou dos envelopes com as propostas nos convites,
tomadas de preos, concursos e leil3es% para o cidado, porm, o
pra$o de impugnao de at ? dias (teis antes daquela data
,abertura-.
! Na&++'a9:o # o recebimento da documentao e proposta% a
documentao dever' comprovar a habilitao jurdica, a
capacidade tcnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal
do licitante ,na tomada de preos e convite essa fase
antecedente * abertura do certame-% a habilitao no
discricion'ria, vinculada% a comisso dever' ater-se aos
requisitos exigidos e * verificao de seu atendimento pelo
interessado, conferindo-a aos que os satisfa$erem% o
39
desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da
proposta de preo ,apresentada em envelope distinto, opaco,
fechado e rubricado-% pode ocorrer que apenas um seja habilitado,
e a licitao prosseguir' com a abertura do seu envelope de
propostas% se nenhum interessado for habilitado haver' a licitao
fracassada, que pode ensejar a contratao direta% antes, porm,
dever' a 2dministrao conceder o pra$o de : dias para os
interessados representarem suas documenta3es, suprindo as
falhas% a habilitao exige. habilitao jurdica, qualificao
tcnica, qualificao econFmico-financeira, regularidade fiscal.
! $a!!+f+$a9:o # ao contr'rio do que ocorre na fase antecedente
,da habilitao-, na classificao devem as propostas receber
an'lise quanto aos seu conte(do% naquela fase, basta a an'lise
sob o aspecto formal ,se atendidos ou no os requisitos objetivos-%
nesta, a an'lise tocar' o conte(do das propostas visando saber se
so, de fato, factveis e se atendem ao edital, sob pena de
desclassificao% o exame das propostas e a conseq+ente
classificao podero ensejar a reali$ao de percias, exames,
testes, para a verificao da idoneidade ,exeq+ibilidade- da
proposta apresentada% a proposta inidFnea ser' desclassificada% a
habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a
proposta.
! 4)7a%en'o # ocorre ap)s a classificao das propostas, e nele
h' a confrontao daquelas que forem selecionadas% ser' privativo
da comisso, nas concorr5ncias e tomadas de preo, da comisso
ou do servidor nomeado, nos convites% o julgamento ser' uno,
sempre de acordo com os critrios de avaliao descritos no
edital% havendo empate, aplica-se o critrio de prefer5ncia
deferida a bens ou servios produ$idos no Nrasil, mantido o
empate, aplica-se o sorteio% o julgamento deve ser objetivo e
seguir o tipo de licitao adotado. menor preo ,usual-, mel"or
t$cnica ,o material mais eficiente, mais rent'vel, melhor% so
reservadas para servios de nature$a intelectual - projetos,
consultorias - e excepcionalmente utili$adas para o fornecimento
de bens, execuo de obras ou prestao de servios% para o
julgamento emprega-se envelopes. um para a documentao -
habilitao, outro para a tcnica a ser emprega, e o terceiro
contendo a proposta de preo% a 2dministrao, selecionando a
melhor tcnica, dever' em seguida eleger o melhor preo,
40
negociando, se caso, com o vencedor para que prevalea o menor
preo apresentado-, t$cnica e preo ,preo mais vantajoso e
melhor tcnica-, maior oferta ou lance ,refere-se,
exclusivamente, ao leilo-.
! No%oo7a9:o # corresponde * aprovao do certame e de seu
resultado% reali$ada pela autoridade administrativa no
participante da comisso de licitao e indicada pela lei local% em
regra, ser' aquela que ordenou a abertura da licitao% pode tal
agente p(blico. a- homologar o resultado, procedendo na
seq+5ncia * adjudicao do objeto ao vencedor% b- anular o
certame, ante qualquer ilegalidade% c- revogar o certame, se
presente causa que o autori$e% d- sanar os vcios ou
irregularidades que no contaminem o resultado da licitao.
- +n#a+da9:o da +$+'a9:o3 pode decorrer de anulao ,pela
ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos Gex tuncG
e no gerando direito a indeni$ao, carecendo o ato ser
fundamentado e publicado- ou revogao ,ao contr'rio da
anulao, pode ensejar o direito a indeni$ao ao licitante
vencedor e que teve para si o objeto adjudicado% assim, a
revogao opera efeitos Gex nuncG e prende-se a Gra$3es de
interesse p(blico decorrente de fato superveniente devidamente
comprovadoG% se o ato no contiver suficiente demonstrao do
interesse p(blico gasalhado na revogao, pode o licitante
vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitat)rio,
conquanto a 2dministrao no esteja obrigada a contrat'-lo% ou
seja, a 2dministrao pode revogar desde que o faa na forma da
lei% somente ela pode revogar a licitao% o Rudici'rio somente
poder' anular a licitao-.
! ad4)d+$a9:o # o licitante que teve a sua proposta acolhida
como a vencedora ter' direito ao futuro contrato% a adjudicao
produ$ os seguintes efeitos jurdicos. a- confere ao vencedor o
direito a contratao futura, b- impede a 2dministrao de
proceder * abertura de outra licitao com id5ntico objeto, c-
libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por
eles oferecidas, d- vincula o vencedor nos termos do edital e da
proposta consagrada, e- sujeita o vencedor ,adjudicat'rio- *s
penalidades previstas no edital se no assinar o contrato no pra$o
assinado.
41
VII D 2O-TRATOS ADMI-ISTRATIVOS
1. 2on$e+'o! +%5or'an'e!3
2on'ra'o! ad%+n+!'ra'+#o! '*5+$o!3 so todos aqueles ajustes
celebrados pela 2dministrao 1(blica por meio de regras
previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito p(blico,
visando * preservao dos interesses da coletividade% a marca
caracterstica dos contratos celebrados com a 2dministrao
1(blica encontra-se no regime jurdico debaixo do qual os ajustes
so fixados% em vista dos interesses a serem preservados, ou seja,
os da coletividade, as regras so estabelecidas de forma
unilateral pelo 1oder 1(blico, sem que os particulares que com
ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de interfer5ncia%
aos olhos dos particulares, os contratos administrativos surgem
como ajustes de adeso, posto que no podem eles interferir de
forma alguma quando da sua elaborao% a 2dministrao 1(blica
so conferidas prerrogativas, vantagens que no se estendem aos
particulares, que a colocam em uma posio de superioridade em
relao a elas, quando da celebrao de contratos administrativos,
por fora dos interesses que representa ,<clusulas
exorbitantes=-.
42
D. 2ara$'er*!'+$a!3 exigncia de pr$via licitao! s
dispensvel nos casos previstos em lei% participao da
4dministrao com supremacia do poder de fixar as
condies iniciais do ajuste ,cl'usulas exorbitantes-.
! $8)!)a! eKor&+'an'e!3 nos contratos administrativos so
contempladas hip)teses e cl'usulas que asseguram a
desigualdade entre os contratantes% para uma das partes so
deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito
comum ,direito privado-, colocando-a em posio de supremacia,
estas recebem o nome de <clusulas exorbitantes=, porque
exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em
contratos firmados exclusivamente por particulares, dentre elas.
! a! I)e 'rad)Ge% o 5oder de a'era9:o e re!$+!:o
)n+a'era do $on'ra'o ,exist5ncia de justa causa, presente na
modificao da necessidade coletiva, ou do interesse p(blico,
restando ao particular eventual indeni$ao pelos danos que vier a
suportar-%
! a! I)e +%5Je a %an)'en9:o do eI)+*&r+o e$onL%+$o e
f+nan$e+ro%
! a 5o!!+&++dade de re#+!:o de 5re9o! e de 'ar+fa!
$on'ra')a%en'e f+Kada!%
! a +no5on+&++dade de eK$e9:o de $on'ra'o n:o $)%5r+do D
Uexceptio non adimpleti contractusU ,no direito privado, o
descumprimento de obrigao contratual pode desobrigar a outra
parte% tal no ocorre nos contratos administrativos, ante a
incid5ncia dos princpios da continuidade dos servios p(blicos e
da supremacia do interesse p(blico sobre o particular% o atraso de
pagamentos - 9Q dias, se ausente justa causa - ou a imposio de
gravame insuport'vel para o contratado podem, porm, autori$ar
a suspenso da execuo do contrato-%
! 5er%+'+r e!'ranNo! a a$o%5anNar a eKe$)9:o do o&4e'o
5a$')ado%
43
! a 5o!!+&++dade de a5+$a9:o de 5ena+dade!? an'e o
de!$)%5r+%en'o da! o&r+7a9Je! a!!)%+da! - advertncia,
multa, resciso unilateral do contrato, suspenso
temporria ,impede a contratao ou a participao de licitao
pelo )rgo ou entidade que a reali$ou - ex.. Hecretaria de Estado,
no se estende a outros - como as outras Hecretarias% pelo pra$o
no superior a D anos- e declarao de inidoneidade ,estende-
se a toda a 2dministrao contratante - a todas as Hecretarias de
Estado, por ex.-%
! a exigncia de garantias.
. 28)!)a! e!!en$+a+!3 a que determina a incluso do objeto
com seus elementos caractersticos, o regime de execuo
ou a forma de fornecimento, os pra)os de incio de etapas
de execuo! de concluso! de entrega, e o cr$dito pelo
qual correr a despesa% essa (ltima de forma a evitar possa a
2dministrao alegar, durante a execuo do ajuste, a falta de
verbas para financi'-lo.
". In!'r)%en'o3 o contrato administrativo poder' ser verbal, nas
pequenas contrata3es que tenham por objeto compras, sendo
escrito em todas as demais hip)teses% o instrumento tanto pode
ser o termo registrado em livro prprio da contratante ou a
escritura pblica, nas hip)teses em que esta exigida ,como na
venda e compra-% ele obrigat)rio nas concorr5ncias e tomadas
de preos e nas contrata3es diretas ,por dispensa ou
inexigibilidade-, podendo ser dispensado nas demais hip)teses em
que for substitudo por <carta-contrato=, notas de empenho, ordem
de servio ou autori$ao de compra ,como nas compras com
entrega imediata-.
?. V+76n$+a3 tem incio com a formali$ao da avena ,data e
assinatura-, salvo se outra posterior no instrumento estiver
contemplada.
C. Ef+$8$+a3 pode ser coincidente com a vig5ncia% corresponde *
possibilidade de produo dos efeitos% a publicao resumida do
contrato condio para a efic'cia% via de regra, a efic'cia
extingue-se com a extino do contrato.
44
>. PraGo de d)ra9:o3 via de regra, coincidente com a vigncia
do cr$dito oramentrio, que id5ntica ao ano civil, salvo se
celebrado o neg)cio no (ltimo quadrimestre% excepcionam a regra,
ainda, os projetos contemplados no plano plurianual ,aqueles
projetos cuja durao se estenda por mais de um oramento-, os
servios prestados de forma contnua ,o pra$o poder' ser
prorrogado por at CQ meses, admitindo-se, em car'ter
excepcional e desde que devidamente justificado, o seu
prolongamento, por mais 8D meses-, o aluguel de
equipamentos e a utili)ao de programas de informtica
,esses dois (ltimos podero se prolongar pelo pra$o de at ":
meses-.
:. Garan'+a!3 o contratante dever', conforme indicado no edital
ou instrumento convocat)rio, ofertar garantia capa$ de assegurar
a fiel execuo do objeto contratado% a garantia ser' escolhida
pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser.
cauo ,em dinheiro ou ttulos da dvida p(blica-, seguro#
garantia ,ou Gperformance bondG% ap)lice de seguro que obrigue
a segurada a executar o contrato ou * indeni$ao- ou fiana#
bancria ,garantia fidejuss)ria-% o limite da garantia ser' de at
?T do valor do contrato, salvo se se referir a obras, servios e
fornecimento de grande vulto, quando ser' de at 8QT do valor do
contrato% a 2dministrao deve exigir, a prestao das seguintes
garantias. seguro de bens e de pessoas, compromisso de
fornecimento pelo fornecedor! importador! ou fabricante
de bens! materiais ou produtos contratados, sempre que tais
cautelas forem convenientes.
9. EKe$)9:o3 no curso da execuo do contrato administrativo
detm a 2dministrao o dever de fiscali$ar e orientar o
contratado, o que no retira deste a responsabilidade por sua fiel
execuo.
8Q. EK'+n9:o3 a cessao do vnculo obrigacional entre as
partes pelo integral cumprimento de suas cl'usulas ,concluso
do objeto- ou pelo seu rompimento, atravs da resciso
,administrativa 4 amig'vel ou consensual 4 judicial- ou da
anulao.
45
88. IneKe$)9:o3 o descumprimento do pactuado leva *
imposio de san3es, penalidades e * apurao da
responsabilidade civil% nas hip)teses em que se apresenta
justificada a inexecuo contratual, aplica-se a estas a chamada
teoria da impreviso, como causa justificadora da inexecuo
do contrato ,fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato
da 4dministrao e interferncias imprevistas-.
! for9a %a+or # retrata aquela criada pelo homem, surgindo
como exemplo a deflagrao de um movimento grevista posterior
* assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada
possa cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados.
! $a!o for')+'o # eventos da nature$a que impedem ou
dificultam a execuo do ajuste conforme o combinado
inicialmente e que no poderiam ter sido previstos pelas partes -
ex.. presena de chuvas torrenciais em regio normalmente
sujeita a longos perodos de estiagem ou mesmo o exemplo
contr'rio, eis que a falta constante de chuvas poderia tra$er
problemas quanto ao fornecimento de energia eltrica de forma a
prejudicar a execuo do contrato.
! fa'o do 5r*n$+5e # toda determinao estatal, positiva ou
negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera
substancialmente a execuo do contrato administrativo% obriga o
1oder 1(blico contratante a compensar integralmente os preju$os
suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento
da execuo ,reviso-, e, se esta for impossvel, rende ensejo *
resciso do contrato, com as indeni$a3es cabveis - ex.. a criao
de um novo tributo, aumentando os encargos para os contratados,
demandando uma reviso das cl'usulas inicialmente fixadas para
o equilbrio da equao econFmica-financeira% situa3es criadas
pelo governo que importem em medidas de racionamento de
energia eltrica.
! fa'o da Ad%+n+!'ra9:o # toda ao ou omisso do 1oder
1(blico que, incidindo direta ou especificamente sobre o contrato,
retarda ou impede sua execuo% enquanto no <fato do prncipe= a
atitude tomada pelo 1oder 1(blico gerava reflexos apenas
indiretos sobre o ajuste, em ra$o do car'ter geral da medida,
aqui os reflexos so diretos, incidindo especificamente sobre o
46
contrato e somente sobre ele - ex.. a no reali$ao das
desapropria3es necess'rias pra que uma obra possa ser
executada, a falta de pagamento que impea o particular de
cumprir com os compromissos assumidos perante terceiros,
levando a uma impossibilidade de cumprimento do ajuste, ao
menos nos termos inicialmente estabelecidos.
! +n'erfer6n$+a! +%5re#+!'a! # no se confundem com outras
eventuais superveni5ncias ,caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe, fato da administrao-, porque estas sobrev5m ao
contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mant5m
desconhecidas at serem reveladas atravs das obras e servios
em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua
imprevisibilidade para o local, em circunst0ncias comuns de
trabalho% no so impeditivas da execuo do contrato, mas sim
criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a concluso
dos trabalhos, o que enseja a adequao dos preos e dos pra$os
* nova realidade encontrada in loco, como numa obra p(blica, o
encontro de um terreno rochoso e no arenoso, como indicado
pela 2dministrao, ou mesmo a passagem subterr0nea de
canali$ao ou dutos no revelados no projeto em execuo.
8D. E!5T$+e!3
de o&ra 5;&+$a # todo contrato que tem por objeto
uma construo, uma reforma ou uma ampliao de obra p(blica,
podendo ser por.
- empreitada - a contraprestao ,remunerao- previamente
fixada por preo certo, ainda que reajust'vel ,preo global -
abrange a entrega de toda a obra-% por preo certo de unidades
determinadas ,preo unit'rio - refere-se a segmentos ou etapas,
como o pagamento por metro quadrado ou por quilFmetro de
estrada concluda-, por preo certo e cujo pagamento se dar' ao
final ,integral - contratam-se a obra e os servios, e tambm as
instala3es, para se obter uma unidade funcional, como, por
exemplo, a encomenda de uma usina de fora-%
- tarefa ,empreitada de pequeno porte- - a contraprestao
devida na proporo em que reali$ada a obra, periodicamente,
ap)s medio da 2dministrao.
47
! de !er#+9o # todo ajuste que tem por objeto a prestao de
uma atividade, pelo contratado, * 2dministrao% os servios
podem ser comum ou tcnicos profissionais ,generali$ados ou
especiali$ados-.
! de forne$+%en'o # so os contratos de compra que prev5em a
aquisio de bens m)veis pela 2dministrao, tais como materiais
ou produtos de qualquer nature$a% pode ser de tr5s modalidades.
integral, parcelada ou fornecimento contnuo% na primeira hip)tese
o contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida% na
segunda, apenas com a entrega final, e na terceira, como a
entrega sucessiva, nas datas prefixadas.
! de $on$e!!:o
! de obra pblica - o contrato pelo qual a 2dministrao
transfere, mediante remunerao indireta e por pra$o certo, ao
particular a execuo de uma obra p(blica, a fim de que seja
executada por conta e risco do contratado% a remunerao ser'
paga pelos benefici'rios da obra ou usu'rios dos servios dela
decorrente, como ocorre com as praas de ped'gio% exige a
reali$ao de licitao, na modalidade concorr5ncia, e depende de
lei autori$ativa.
! de servio pblico - o contrato pelo qual a 2dministrao
transfere ao particular a prestao de servio a ela cometido, a fim
de que o preste em seu nome, por sua conta e risco, mediante
remunerao paga pelo usu'rio% apenas a execuo do servio
transferida * pessoa jurdica, ou cons)rcio de empresas,
permanecendo a titularidade com o 1oder 1(blico% exige licitao
segundo a modalidade concorr5ncia% as concess3es recebem
tratamento e previso constitucional, sendo reguladas pela @ei n7
:.9:>49?, que traa normas gerais% sobre a matria, apenas a
Jnio pode legislar fixando normas gerais% as concess3es e
permiss3es dos servios de energia eltrica esto reguladas pela
@ei n7 9.Q>"49?, as concess3es de servio de radiodifuso sonora e
de sons, pela @ei n7 :.9>>49?, os servios de telecomunica3es
esto regidos pela @ei n7 9.">D49>% a resciso unilateral do
contrato enseja a chamada encampao do servio p(blico,
correspondendo * retomada coativa pelo poder concedente% a
48
resciso por inadimpl5ncia permite a caducidade da concesso% a
reverso decorre da extino da concesso, incorporando-se ao
patrimFnio p(blico os bens do contratado, desde que apurada a
justa indeni$ao% difere das permiss3es, que no possuem
tecnicamente nature$a negocial, contratual, mas de mero ato
unilateral, discricion'rio% as permiss3es dependem de licitao, tal
como ocorre com as concess3es% conquanto no seja pr)prio,
aquelas podem ter pra$o certo ,permiss3es condicionadas ou
qualificadas-% a despeito das desigualdades, possuem hoje o
mesmo tratamento jurdico, salvo pela precariedade pr)pria dos
atos discricion'rios.
! de uso de bem pblico
! de 7eren$+a%en'o # o contrato pelo qual o 1oder 1(blico
transfere ao contratado a conduo de um empreendimento,
conservando, porm, a capacidade decis)ria% atividade de
mediao, representativo de servio tcnico profissional
especiali$ado, comum nas grandes obras ,como nas hidroeltricas,
rodovias etc.-% ser' o particular o controlador, condutor,
gerenciador da obra, atuando como mediador.
! de 7e!':o # o contrato pelo qual o 1oder 1(blico
,contratante- instrumentali$a parceria com o contratado ,entidade
privada ou da 2dministrao 1(blica indireta-, constituindo
aut5ntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa
a ser destinat'rio de benefcios previstos em lei% a 6; prev5 essa
modalidade contratual, como meio de ampliao da autonomia
gerencial, orament'ria e financeira dos )rgos e entidades da
2dministrao direta e indireta% as organi$a3es sociais vinculam-
se contratualmente * 2dministrao por essa modalidade
contratual.
! $on#6n+o! e $on!Qr$+o!3 nos contratos administrativos os
interesses das partes envolvidas so divergentes, enquanto o
1oder 1(blico procura o recebimento do objeto, na forma
inicialmente convencionada, o particular contratado almeja o
recebimento do pagamento ajustado% nos conv5nios e cons)rcios
algo diferente se verifica, na medida em que os interesses das
partes envolvidas so convergentes, comuns% podemos definir
consrcios como ajustes celebrados entre pessoas da mesma
49
esfera do governo ,entre /unicpios ou entre Estados-, visando
atingir objetivos comuns ,ex.. reali$ao de cons)rcio visando *
despoluio de um rio que passa pelo territ)rio de ambos os
/unicpios% * duplicao de uma estrada que liga dois /unicpios
ou que interesse a dois Estados limtrofes-% os convnios tambm
surgem como ajustes celebrados visando atingir interesses
comuns, mas por pessoas de diferentes esferas do governo, ou
entre elas e a iniciativa privada, o que no se verificava na
hip)tese anterior% aplicam, no que couber, aos conv5nios e
cons)rcios as regras estabelecidas na @ei de @icita3es e
6ontratos.
VIII D SERVI.OS PFBLI2OS
8. 2on$e+'o3 toda atividade desempenhada direta ou
indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais
do cidado, da coletividade ou do pr)prio Estado.
D. 2a!!+f+$a9:o3
! !er#+9o! 5;&+$o! 5ro5r+a%en'e d+'o! <o) e!!en$+a+!B #
imprescindveis * sobreviv5ncia da sociedade e, por isso, no
admitem delegao ou outorga ,polcia, sa(de, defesa nacional
etc.-% so chamados de pr)-comunidade.
! !er#+9o! de )'++dade 5;&+$a # (teis, mas no essenciais,
atendem ao interesse da comunidade, podendo ser prestados
diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remunerao
paga pelos usu'rios e sob constante fiscali$ao ,transporte
coletivo, telefonia etc.-.
! !er#+9o! 5rQ5r+o! do E!'ado
! !er#+9o! +%5rQ5r+o! do E!'ado
! !er#+9o! ad%+n+!'ra'+#o!
50
! !er#+9o! +nd)!'r+a+! # so os que produ$em renda para aquele
que os presta% a remunerao decorre de tarifa ou preo p(blico,
devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma
supletiva.
! !er#+9o! 7era+! <o) Uuti universiUB # so os que no possuem
usu'rios ou destinat'rios especficos, como o calamento p(blico,
iluminao p(blico etc.% so remunerados por tributos% no esto
sujeitos a paralisao do fornecimento ou prestao pelo no-
pagamento ,porque obrigat)rios-.
! !er#+9o! +nd+#+d)a+! <o) Uuti singuliUB # so os que possuem
de antemo usu'rios conhecidos e predeterminados, como os
servios de telefonia, de iluminao domiciliar% so remunerados
por taxa ou tarifa% podem sofrer soluo de continuidade pelo no-
pagamento do usu'rio.
. Pr+n$*5+o! +nfor%adore!3
! $on'+n)+dade do !er#+9o 5;&+$o <o) 5er%an6n$+aB
! 7enera+dade # impessoalidade - igual ou acessvel a todos.
! ef+$+6n$+a # aperfeioamento e melhor tcnica na prestao.
! %od+$+dade # custo no proibitivo.
! $or'e!+a # adequado atendimento.
". D+re+'o! do )!)8r+o3 o 6&6 equipara o prestador de servio
p(blico a GfornecedorG e o servio a GprodutoG, dispondo que G3s
rgos pblicos" por si ou suas empresas" concessionrias"
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento"
so obrigados a fornecer servios adequados" eficientes" seguros
e" quanto aos essenciais" contnuosG.
?. For%a! de 5re!'a9:o3
51
! !er#+9o! $en'ra+Gado! # prestados diretamente pelo 1oder
1(blico, em seu pr)prio nome e sob sua exclusiva
responsabilidade.
! !er#+9o! de!$on$en'rado! # prestados pelo 1oder 1(blico, por
seus )rgos, mantendo para si a responsabilidade na execuo.
! !er#+9o! de!$en'ra+Gado! # prestados por terceiros, para os
quais o 1oder 1(blico transferiu a titularidade ou a possibilidade de
execuo, seja por outorga ,por lei - a pessoas jurdicas criadas
pelo Estado-, seja por delegao ,por contrato - concesso ou ato
unilateral - permisso e autori$ao-.
C. T+')ar+dade e %odo de 5re!'a9:o3 os servios p(blicos so
de '+')ar+dade do 1oder 1(blico ,por suas entidades estatais-% o
seu exerccio, quando admissvel, pode ser transferido a outras
pessoas jurdicas, sejam as criadas por desejo do pr)prio 1oder
,que podem ser p(blicas ou privadas-, sejam as criadas por
particulares ,sempre privadas- 44 as pessoas jurdicas de direito
p(blico vinculadas ao 1oder 1(blico so as autarquias e, via de
regra, as fundaes% as de direito privado so as empresas
pblicas e sociedades de economia mista% quando prestado
diretamente pela entidade estatal ,Jnio, &istrito ;ederal,
Estados-/embros e /unicpios-, di$-se que h' execuo direta do
servio ,centrali)ao-% quando, porm, se vale a entidade de
pessoas jurdicas a ela vinculadas ou a pessoas jurdicas de direito
privado, di$-se haver descentrali)ao do servio e, por fim,
pode haver a mera distribuio da compet5ncia para prestao do
servio entre )rgos da pr)pria entidade, que recebe a designao
de servio desconcentrado 44 o modo de prestao no se
confunde com a for%a de eKe$)9:o, que pode ser direta ,ocorre
sempre que o 1oder 1(blico emprega meios pr)prios para a sua
prestao, ainda que seja por intermdio de pessoas jurdicas de
direito p(blico ou de direito privado para tal fim institudas- ou
indireta ,ocorre sempre que o 1oder 1(blico concede a pessoas
jurdicas ou pessoas fsicas estranhas * entidade estatal a
possibilidade de virem a executar os servios como ocorre com as
concess3es, permiss3es e autori$a3es-.
52
:. Dee7a9:o e o)'or7a de !er#+9o 5;&+$o3 nos servios
delegados <delegaoB h' transfer5ncia da execuo do servio
por contrato ,concesso- ou ato negocial ,permisso e
autori$ao-% a outorga possui contornos de definitividade, posto
emergir de lei% a delegao, ao contr'rio, sugere termo final
prefixado, visto decorrer de contrato.
! $on$e!!:o # a transfer5ncia da prestao de servio p(blico,
feita pela Jnio, Estados, &istrito ;ederal e /unicpios, mediante
concorr5ncia, a pessoa jurdica ou cons)rcio de empresas, que
demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e
risco e por pra$o determinado% apenas os servios de utilidade
p(blica podem ser objeto do contrato de concesso.
! 5er%+!!:o # o ato administrativo, unilateral portanto,
discricion'rio, prec'rio ou sem pra$o determinado, pelo qual o
1oder 1(blico transfere ao particular a execuo e
responsabilidade de servio p(blico, mediante remunerao ,preo
p(blico ou tarifa- paga pelos usu'rios% devam as permiss3es
abrigar transfer5ncias de menor durao temporal, reservando-se
*s concess3es tempo maior de durao.
! a)'or+Ga9:o # o ato administrativo, discricion'rio, prec'rio,
pelo qual o 1oder 1(blico consente com o exerccio de atividade,
pelo particular, que indiretamente lhe convm - ex.. exerccio
profissional de taxistas, despachantes, vigias particulares etc.
IX D BE-S PFBLI2OS
8. Def+n+9:o3 so todos aqueles pertencentes *s pessoas jurdicas
de direito p(blico, integrantes da 2dministrao direta e indireta
,Jnio, &istrito ;ederal, Estados-/embros, /unicpios, autarquias
e fundaes-, bem como aqueles que, embora no pertencentes a
essas pessoas ,como os das empresas pblicas e sociedades de
53
economia mista-, estejam afetados * prestao de servios
p(blicos, o que acabaria por abranger, tambm, os bens
diretamente relacionados aos servios p(blicos executados por
concessionrios e permissionrios.
D. 2a!!+f+$a9:o &8!+$a3
! de )!o $o%)% # so aqueles destinados ao uso indistinto de
todos, sendo que podem eles assumir um car'ter gratuito ou
oneroso ,ex.. $ona a$ul, ped'gio- na direta depend5ncia das leis
estabelecidas pela Jnio, Estados, &istrito ;ederal e /unicpios -
ex.. mares, rios, estradas, ruas e praas.
! de )!o e!5e$+a # so aqueles afetados a um determinado
servio ou a um estabelecimento p(blico - ex.. reparti3es
p(blicas, teatros, universidades, museus, escolas p(blicas,
cemitrios e aeroportos.
! do%+n+$a+! <o) do%+n+a+!B # so denominados de pr)prios do
Estado, ve$ que no apresentam nenhuma destinao p(blica
definida% representam o seu patrimFnio disponvel por no se
encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum
e nem a um uso especial, sendo que em relao a eles o 1oder
1(blico exerce poderes de propriet'rio% por fora das
caractersticas por eles apresentadas, sero os (nicos a no
necessitarem de desafetao nos momentos em que o 1oder
1(blico cogitar de sua alienao.
. re7+%e 4)r*d+$o3 os bens p(blicos so gravados de
inalienabilidade ,como regra geral, essa caracterstica impede
que sejam os bens p(blicos alienados, ou seja, no podem ser eles
vendidos, permutados, doados, em vista dos interesses aqui
representados, que so os da coletividade% sem embargo, essa
regra geral acaba sendo excepcionada, desde que preenchidos os
requisitos exigidos pelo legislador, que podem ser descritos da
seguinte forma. caracteri$ao do interesse p(blico, necessidade
de prvia avaliao para evitar possa o bem p(blico ser alienado
por preos muito abaixo daqueles praticados pelo mercado,
necessidade de abertura de licitao na modalidade de
concorr5ncia p(blica ou mesmo por meio do leilo, necessidade de
autori$ao legislativa em se tratando de bens im)veis,
54
necessidade de sua desafetao para os bens de uso comum e de
uso especial-% imprescritibilidade ,so insuscetveis de ser
adquiridos por usucapio-% impen"orabilidade ,so insuscetveis
de constrio judicial por penhora- e no#onerao ,no podem
ser dados em garantia-.

". Defe!a de &en! 5;&+$o!3 o regime imposto pelo direito
p(blico no priva o 1oder 1(blico de se valer dos institutos do
direito privado para a defesa de seu patrimFnio, de seu bens%
assim, tratando-se de bens im)veis, por ex., pode valer-se das
aes possessrias ,reintegrao e manuteno de posse- e,
quando o caso, do mandado de segurana.
?. Afe'a9:o e de!afe'a9:o3 exceo para os dominicais, todos
os bens p(blicos ,de uso comum ou de uso especial- so
adquiridos ou incorporados ao patrimFnio p(blico para uma
destinao especfica% a essa destinao especfica que podemos
chamar de afetao% a retirada dessa destinao, com a incluso
do bem dentre os dominicais ,que comp3em o patrimFnio
disponvel-, corresponde * desafetao.
C. AI)+!+9:o3 segue, em boa medida, as regras pertinentes ao
direito privado, com a incid5ncia concomitante das normas de
direito p(blico% so formas usuais de aquisio a compra, a
doao, a dao em pagamento e a permuta, a acesso, a
transmisso de "erana, o usucapio, alm de outros que
refogem ao direito privado, como a desapropriao, o confisco
e a perda de bem em ra)o de ilcito penal e de ato de
improbidade administrativa, a investidura e o registro de
parcelamento do solo.
>. A+ena9:o3 a de bens imveis ,somente os dominicais-
depender' de autori$ao legislativa, de avaliao prvia e de
licitao, reali$ada na modalidade de concorr5ncia% a de bens
mveis depende de avaliao prvia e de licitao, no carecendo
de lei que autori$e a transao, salvo proibio especial.
:. 0!o do! &en! 5;&+$o!3 os bens p(blicos so administrados
pelas pessoas polticas que det5m a sua propriedade, de acordo
com as prescri3es estabelecidas na 6;% como conseq+5ncia, de
um lado a elas atribudo o poder de administr'-lo, o que
55
compreende a faculdade de utili$'-los segundo sua nature$a e
destinao, e de outro h' tambm a obrigao de conservao e
aprimoramento% assim sendo, a omisso dessas pessoas quanto *
correta utili$ao dos bens, de igual sorte, permitindo a sua
deteriorao, importa em responsabili$ao na medida em que
revela comportamentos incompatveis com o princpio da
indisponibilidade dos bens e interesses p(blicos% importante
salientar que o exerccio das atribui3es quanto ao uso e *
conservao independe de qualquer autori$ao legislativa em
respeito ao princpio da separao dos poderes% dentro desse
contexto, perfeitamente possvel que o 1oder 1(blico competente
estabelea regras para a correta utili$ao dos bens, servindo
como exemplos as leis de tr0nsito, o estabelecimento das 'reas
denominadas de $onas a$uis, a proibio de circulao de veculos
por determinadas regi3es etc% da mesma forma, os particulares
que forem se utili$ar desses bens, em situa3es incomuns devero
solicitar autori$ao do 1oder 1(blico, surgindo como exemplo o
transporte de cargas pesadas ou perigosas por meio de veculos
longos, demandando uma autori$ao especial para que possam
circular em hor'rio especfico sem prejudicar o tr0nsito, que j'
apresenta extremamente difcil% no mesmo sentido, encontramos a
necessidade de aviso prvio ao 1oder 1(blico quando da
reali$ao de comcios ou passeatas, eis que, embora no possa a
2dministrao impedir a sua reali$ao, deve ser notificada para
que possa tomar as provid5ncias necess'rias em relao ao
tr0nsito e * segurana, at mesmo de forma a prevenir a
responsabilidade por possveis incidentes% feitas essas
observa3es preliminares acerca do uso dos bens p(blicos,
cumpre agora analisar os instrumentos por meio dos quais pode a
2dministrao repassar para terceiros o seu uso, o que se far' a
seguir.
! a)'or+Ga9:o de )!o # ato administrativo, unilateral e
discricion'rio por meio do qual a autoridade administrativa faculta,
no interesse do particular, o uso de um bem p(blico para utili$ao
em car'ter epis)dico, prec'rio, de curtssima durao - ex..
tr'fego de veculos com caractersticas especiais, com j' visto
anteriormente, o fechamento de uma rua para a reali$ao de
festas tpicas por um final de semana, a utili$ao de um terreno
p(blico por um circo.
56
! 5er%+!!:o de )!o # ato administrativo, prec'rio e
discricion'rio, pelo qual a 2dministrao faculta a terceiros o uso
de um bem p(blico para fins de interesse coletivo% a diferena
entre a permisso e a autori$ao est' no grau de precariedade
,aqui extremamente menor- e o interesse, que no caso no
exclusivamente do particular, mas sim da coletividade - ex.. a
instalao de banca de jornal, eis que a calada um bem p(blico,
a instalao de barracas em feiras livres, de box em mercados
municipais, e a instalao de mesas e cadeiras em frente a
estabelecimentos comerciais.
! $on$e!!:o de )!o # contrato administrativo por meio do qual o
1oder 1(blico transfere, por pra$o certo e determinado, o uso de
um bem para terceiros, visando ao cumprimento de uma
finalidade especfica nos termos e condi3es fixados no ajuste% o
grau de precariedade aqui inexistente, posto que essa
transfer5ncia, como visto, reali$a-se por meio de contrato
administrativo, que apresenta como caracterstica comum a
exist5ncia de pra$o certo e determinado, o que impede seja ele
desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do
pagamento de indeni$ao - ex.. concesso para o uso de uma
'rea de um aeroporto para um restaurante, um $ool)gico ou um
parque municipal, para uma lanchonete ou um quiosque de flores
em um cemitrio etc.
! $on$e!!:o de d+re+'o rea de )!o # contrato administrativo
por meio do qual se transfere, como direito real, o uso remunerado
ou gratuito de um im)vel no edificado% s) poder' ter por objetivo
a edificao, a urbani$ao, a industriali$ao e o cultivo da terra,
revestindo-se de ilegalidade sua utili$ao para qualquer outra
finalidade.
! $e!!:o de )!o # importa na transfer5ncia do uso de um certo
bem de um )rgo para outro, dentro da mesma pessoa poltica,
por tempo certo e determinado% no remunerada e dispensa
autori$ao legislativa, aperfeioando-se por simples termo de
cesso.
9. E!5T$+e! de &en! 5er'en$en'e! M 0n+:o3
! &en! 'erre!'re!
57
! terras devolutas ,terras va$ias- # so aquelas que no esto
afetadas nem a uma finalidade de uso comum, nem a uma
finalidade de uso especial, ra$o pela qual foram inseridas na
categoria de bens dominiais, representando, por esse aspecto, o
patrimFnio disponvel do Estado% so aquelas relacionadas no art.
DQ, inciso BB, da 6;, voltadas ao atingimento das seguintes
finalidades. preservao ambiental e defesa de fronteiras, de
fortifica3es militares e de vias federais de comunicao.
! terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios #
relacionadas no art. DQ, inciso AB, pertencem ao patrimFnio da
Jnio, que nessa qualidade a respons'vel pela sua demarcao,
restando para os ndios apenas o seu usufruto, a teor do disposto
no art. D8, V DP, da 6;.
! faixa de fronteira # compreende a faixa de terra com largura
de 8?Q Wm voltada * defesa de nossas fronteiras, a teor do
disposto no art. DQ, V DP, da 6;.
! &en! aI)8'+$o!
! mar territorial # corresponde a uma faixa de 8D milhas,
contadas do litoral continental, sobre a qual o Estado exerce
poderes de soberania.
! )ona econ-mica exclusiva # uma faixa de 8D a DQQ milhas,
sobre a qual o Estado exerce poderes de explorao dos recursos
naturais do mar.
! plataforma continental # o prolongamento natura das terras
da superfcie sob a 'gua do mar% trata-se da poro de terras
submersas que apresentam a mesma estrutura geol)gica das
terras do continente.
! lagos e rios # pertencem ao patrimFnio da Jnio os lagos e os
rios que banharem mais de um Estado, fi$erem limites com outro
pas ou se estendam a territ)rio estrangeiro ou dele provenham.
! terrenos de marin"a # so formados pela poro de terras
banhadas pelas 'guas dos rios naveg'veis ou pelas 'guas do mar.
58
! +n'e7ran'e! do !)&!oo # todas as rique$as minerais bem
como os stios arqueol)gicos e pr-hist)ricos, a teor do disposto no
art. DQ, incisos BA e A% convm registrar a possibilidade franqueada
aos Estados, /unicpios e &istrito ;ederal, de participao na
explorao dessas rique$as, desde que essa explorao esteja
estabelecida e regulamentada por lei, conforme o disposto no art.
DQ, V 8P, da 6;.
XI, I-TERVE-.EO ESTATAL -A
PROPRIEDADE
1. -o9Je! e!!en$+a+!3
E 1oder 1(blico pode limitar o direito de propriedade assegurado
ao particular% as restri3es, contudo, devem limitar-se ao fomento
do bem-estar social, do cumprimento da funo social da
propriedade% essa verdade, o direito de propriedade sofreu larga
mutao com a evoluo das sociedades, perdendo muito de seu
car'ter individualista.
2. Re!'r+9Je! ao d+re+'o de 5ro5r+edade 5r+#ada
<%oda+dade!B3
D.8 de!a5ro5r+a9:o3 um meio de interveno na propriedade,
de carter compulsrio ,por iniciativa unilateral do 1oder
1(blico-, por meio do qual o 1oder 1(blico a retira de terceiros por
ra$3es de interesse pblico ou pelo no cumprimento de sua
funo social, mediante pagamento de uma contrapartida%
opera-se em procedimento administrativo bif'sico. fase
declaratria ,consiste na declarao da necessidade p(blica,
utilidade p(blica ou interesse social do bem a ser expropriado- e
fase executria ,estimativa da justa indeni$ao e a
consolidao da transfer5ncia do domnio para o 1oder
expropriante-.
! +n'ere!!e 5;&+$o <de!a5ro5r+a9:o $8!!+$a o) ord+n8r+aB #
fa$ com que a 2dministrao possa suprimir um direito
constitucionalmente assegurado, sem que o particular possa fa$er
59
algo a respeito, ainda que tenha ele cumprido com todas as suas
obriga3es% poder' ocorrer por ra$3es de.
! necessidade pblica # aquelas situa3es em que a
desapropriao surge como medida imprescindvel para que o
interesse p(blico seja alcanado.
! utilidade pblica # aquelas situa3es em que a desapropriao
se revela no imprescindvel, mas conveniente para o interesse
p(blico.
! interesse social # aquelas situa3es em que a desapropriao
tem lugar para efeito de assentamento de pessoas.
! n:o $)%5r+%en'o de !)a f)n9:o !o$+a <de!a5ro5r+a9:o
eK'raord+n8r+aB # por surgir em decorr5ncia de pr'tica de
irregularidades ,no cumprimento das exig5ncias estabelecidas no
plano diretor-, aparecendo, pois, como uma sano, uma
penalidade imposta ao propriet'rio, por no ter ele cumprido com
seus deveres constitucionais, no apresentar', o mesmo perfil da
desapropriao cl'ssica ou ordin'ria, posto que no ser' paga de
forma prvia, como tambm no ser' em dinheiro.
! retrocesso. corresponde * obrigao de ofertar ao expropriado
o bem, sempre que receber destinao diversa da pretendida e
indicada no ato expropriat)rio, mediante a devoluo da
indeni$ao paga.
! tredestinao iltica. o desvio de finalidade havido na
desapropriao.
D.D +%+'a9Je! ad%+n+!'ra'+#a!3 tra$ restri3es quanto ao uso,
sem perda da posse, por meio de uma imposio geral, gratuita, e
unilateral - ex.. as posturas municipais que obrigam o propriet'rio
que pretende construir a obedecer a um certo recuo da calada, a
respeitar as restri3es quanto * altura das constru3es, e a
impossibilidade de se construrem im)veis comerciais em 'reas
residenciais e vice-versa, bem como a proibio de construo em
'reas de proteo de mananciais.
60
D. o$)5a9:o 'e%5or8r+a3 utili$ao compuls)ria de bens para a
reali$ao de obras e4ou servios p(blicos.n tra$ to-somente
restri3es quanto ao uso, podendo implicar ou no perda da posse,
incidindo, como regra geral, sobre terrenos no edificados, sem
que haja necessidade da comprovao de situao de perigo
p(blico - ex.. utili$ar o im)vel particular para dep)sito de materiais
durante a reali$ao de um determinado servio, de forma a evitar
deslocamentos desnecess'rios da pr)pria 2dministrao quanto
ao seu maquin'rio ou mesmo quanto aos materiais que devero
ser transportados.
D." 'o%&a%en'o3 tra$ restri3es quanto ao seu uso, tendo por
objetivo a proteo do patrimFnio hist)rico e artstico nacional%
no importa em transfer5ncia da propriedade, mas to-somente
em restri3es quanto ao seu uso, de forma a preservar o valor
hist)rico ou artstico do bem% tra$ como primeiro efeito a
obrigao do propriet'rio de preservar o bem, no podendo
destru-lo, demoli-lo ou mesmo alterar sua estrutura% fica o
propriet'rio obrigado a aceitar a fiscali$ao permanente por parte
do 1oder 1(blico, nos termos previamente ajustados, de forma a
acompanhar o estado de conservao do bem% tambm tra$
restri3es quanto ao uso da propriedade dos im)veis vi$inhos ao
bem tombado, na medida em que no podero eles fa$er qualquer
tipo de construo que impea ou redu$a a sua visibilidade, nem
colocar an(ncios ou carta$es que possam condu$ir * mesma
situao.
D.? reI)+!+9:o ad%+n+!'ra'+#a3 tra$ restri3es quanto ao uso,
implicando, como regra, perda da posse, utili$ada nas hip)teses de
iminente perigo p(blico% assegurada ao propriet'rio indeni$ao
ulterior, se houver dano - ex.. situao em que a 2dministrao
necessita da posse de um determinado im)vel para combater um
furaco, um inc5ndio de grandes propor3es ou mesmo para
efetuar reparos em uma ponte que esteja prestes a cair.
D.C !er#+d:o ad%+n+!'ra'+#a3 tra$ restri3es quanto ao uso, sem
perda da posse, tradu$idas pela imposio de um Fnus real para
assegurar a reali$ao e a conservao de obras e servios%
representam restri3es de car'ter especfico na medida em que
no incidem sobre todos os bens, mas apenas sobre alguns, o que
confere a elas um car'ter oneroso, ou seja, autori$ando o
61
pagamento de indeni$ao proporcional ao preju$o causado - ex..
a imposio compuls)ria do 1oder 1(blico da passagem de rede
eltrica por uma ou por algumas propriedades determinadas, a
passagem de uma rede de tubulao de 'gua, g's ou petr)leo.
D.> $onf+!$o3 implica a transfer5ncia da propriedade, sendo, como
regra geral, proibido pela 6; em ra$o das caractersticas que
apresenta, com uma (nica exceo apresentada pelo art. D". <as
glebas de qualquer regio do pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas
e especificamente destinadas ao assentamento de colonos" para o
cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos" sem qualquer
indenizao ao proprietrio e sem pre(uzo de outras sanes
previstas em lei=.
- de todos os meios de interveno na propriedade analisados, os
(nicos que importam em transfer5ncia da propriedade, se bem
que por ra$3es diferentes, so a desapropriao e o confisco,
sendo que todos os demais, tambm por motivos diferenciados,
importam to-somente em restri3es quanto ao uso, implicando ou
no a perda da posse.
ENH. SEM 6E/ 2IELXYE EH 2MIBOEH 8?, D> E D &E &E6MEIE #
@EB C?4"8 em ra$o das altera3es recentes de car'ter auto-
explicativo.
XII D I-TERVE-.EO -A ORDEM
E2O-VMI2A
1. -o'a! Re!)%+da!
U excepcional e est' presente sempre que o 1oder 1(blico atua em
segmento pr)prio da iniciativa privada.
! %oda+dade! de +n'er#en9:o3
! monoplio # a exclusividade de determinada atividade, ou a
atuao com exclusividade no mercado, com a excluso de
qualquer concorr5ncia - ex.. a pesquisa e a lavra de ja$idas de
petr)leo e g's natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao
62
de petr)leo nacional ou estrangeiro, a importao e exportao
dos produtos e derivados b'sicos resultantes dessas atividades
,todos estes so monop)lios exclusivos da Jnio-.
! represso ao abuso do poder econ-mico # est' presente
em medidas estatais que positivam impedimentos * formao
ilegal de cartis ou a pr'ticas comerciais abusivas% modalidades7
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorr5ncia ou a livre iniciativa% dominar mercado relevante de
bens e servios% aumentar arbitrariamente os lucros% exercer de
forma abusiva posio dominante.
! controle do abastecimento # de alada da Jnio e por ele
permite-se a adoo de instrumentos capa$es de compelir o
fornecimento ao mercado de produtos, bens e servios,
indispens'veis * populao.
! tabelamento de preos # medida excepcional incidente
sobre preos praticados pelo setor privado, buscando adequ'-los
ao mercado.
XIII D RESPO-SABILIDADE 2IVIL DO
ESTADO
1. In'rQ+'o3
Irata-se de uma obrigao atribuda ao 1oder 1(blico de reparar
os danos causados a terceiros, pelos seus agentes, quando no
exerccio de suas atribui3es% o dano indeni$'vel ser' somente
aquele que apresentar uma das seguintes caractersticas.
! dano $er'o # o dano real, existente, no podendo o Estado
ser acionado em ra$o de danos virtuais% aqueles que podem vir a
acontecer ainda que sejam fortes os indcios nesse sentido.
! dano e!5e$+a # o que se contrap3e * noo de dano geral,
vale di$er, aquele que atinge a coletividade como um todo,
devendo, pois, ser individuali$ado.
63
! dano anor%a # aquele que ultrapassa os problemas, as
dificuldades da vida comum em sociedade, causando esses
preju$os atpicos% o dano que apresentar essas caractersticas s)
ser' indeni$'vel pelo Estado quando provocado por agentes
p(blicos.
D. Teor+a!3
! 'eor+a da +rre!5on!a&++dade # exclua a responsabilidade
civil do Estado sob o fundamento da GsoberaniaG, era pr)pria dos
Estados absolutos ,Go rei no erraG, Go rei no pode fa$er malG,
eram os seus princpios-.
! 'eor+a da re!5on!a&++dade $o% $)5a <$+#++!'a o) da
re!5on!a&++dade !)&4e'+#aB # fundada em critrios do direito
civil ,privado- impondo-se a responsabilidade pelos atos de gesto
editados pelo Estado, mas excluindo a possibilidade de obrigao
decorrente de atos de imprio.
! 'eor+a! 5)&+$+!'a! <o) de d+re+'o 5;&+$oB # t5m em comum
a responsabilidade objetiva do Estado, no importando conhecer a
culpa deste, ou de seus agentes, para a produo do resultado
danoso.
! teoria da culpa administrativa (ou culpa no servio # a
GfaltaG do servio passa a ser suficiente para a responsabilidade do
Estado% por falta do servio entende-se. a- a inexist5ncia
propriamente dita do servio, b- o mau funcionamento do servio,
c- o retardamento do servio% em qualquer das hip)teses
presume-se a culpa administrativa e h' o dever de reparar.
! teoria do risco administrativo # para a responsabili$ao
basta a ocorr5ncia do dano causado por ato Glesivo e injustoG, no
importando a culpa do Estado ou de seus agentes% funda-se no
risco que a atividade administrativa gera necessariamente, sendo
seus pressupostos. a- a exist5ncia de um ato ou fato
administrativo, b- a exist5ncia de dano, c- a aus5ncia de culpa da
vtima, d- o nexo de causalidade% demonstrada a culpa da vtima,
ou a aus5ncia de nexo de causalidade, exclui-se a
responsabilidade civil do Estado% o risco administrativo no
autori$a o reconhecimento inexor'vel da responsabilidade do
64
Estado, admitindo formas de excluso ,culpa da vtima, aus5ncia
de nexo de causalidade, fora maior-, ao contr'rio do risco
integral% a justificar a adoo da teoria do risco administrativo
tem-se a Gsolidariedade socialG, na medida em que todos devem
contribuir para a reparao dos danos causados pela atividade
administrativa% o Nrasil adota, com variantes, essa teoria, dita
objetiva.
! teoria do risco integral # por fora dessa teoria, o Estado
sempre seria responsabili$ado, no admitindo qualquer forma de
excluso, sempre que verificado preju$o causado a terceiros por
atos ou fatos administrativos.
. W)a o %odeo de re!5on!a&++dade do E!'ado
$on!a7rado e% no!!o ordena%en'o 4)r*d+$oX
! a 6; expressamente prev5 a responsabilidade objetiva na
modalidade de risco administrativo% a responsabilidade do
agente p(blico ser' subjetiva.
! <as pessoas jurdicas de direito pblico ,de dentro ou fora
da estrutura da 2dministrao 1(blica- e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos ,excluem-se as criadas para
a explorao de atividades econFmicas- respondero pelos
danos que seus agentes ,agentes p(blicos-! nessa qualidade!
causarem a terceiros! assegurando o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa4 ,art. >, V
CP, 6;-.
! embora pacfica a responsabilidade objetiva do 8stado, o
mesmo no se pode di$er em relao ao risco ser integral ou
administrativo, posto que objeto de diverg5ncias entre a
doutrina e a jurisprud5ncia.
". EK$)!:o da re!5on!a&++dade3 no h' que se falar em
responsabilidade objetiva do Estado por. a- danos causados por
terceiros, b- danos causados pela nature)a, c- danos
causados pela atividade exercida por pessoas jurdicas de
direito privado que explorem atividade econ-mica% a
responsabili$ao do Estado, nas hip)teses arroladas ,caso fortuito
e fora maior-, poder' ser alcanada se ele agiu com dolo, culpa
65
ou se se omitiu, contribuindo para o resultado - ex.. inunda3es de
galerias, t(neis, quedas de energia eltrica em ra$o de m'
conservao da rede de distribuio etc.% o Estado poder' ser
responsabili$ado, mas o fundamento legal o da responsabilidade
civil, que exige imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia% a
jurisprud5ncia registra in(meros casos, quase sempre decorrente
da omisso do Estado ou do mau funcionamento do servio
p(blico 44 o dano causado a particulares por obras ,fato da obra-
reali$adas pelo Estado pode ensejar a aplicao da regra
constitucional da responsabilidade objetiva, assim como
determinar a apurao da responsabilidade segundo os princpios
da legislao civil% que em ra$o da obra p(blica responde o
Estado% em ra$o da m' execuo da obra decorrente de
imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia respondem a contratada e o
Estado, solidariamente% assim, se a construo de um presdio
causar dano, responde o Estado% se durante a execuo da obra,
por imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia do executor
,contratado-, decorrer dano a terceiro, poder' o Estado responder,
mas subsiste a responsabilidade solid'ria do contratado.
?. Re!5on!a&++dade 5or a'o! e7+!a'+#o!3 o Estado no
responde, em princpio, por atos legislativos que venham a causar
danos a terceiros% em verdade, apenas a lei em tese dificilmente
permitir' a apurao da responsabilidade do Estado% leis de efeitos
concretos, por outro lado, sempre admitem cogitar da
responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropria3es.
C. Re!5on!a&++dade 5or a'o! 4)r+!d+$+ona+!3 o 1oder Rudici'rio
no responde, em princpio, por atos jurisdicionais dos quais
decorra preju$o a terceiro% aplica-se, na hip)tese de erro
judici'rio, a regra constante do art. ?7, @AAS, da 6;. Go 5stado
indenizar o condenado por erro (udicirio" assim como o que ficar
preso al!m do tempo fixado na sentenaG.
>. Re5ara9:o do dano3 duas so as formas. amigvel ,de difcil
ocorr5ncia, d' se direta e internamente depois de apurado o
GquantumG em sede de procedimento administrativo para tal fim
instaurado- e judicial ,por provimento judicial, em sede de ao
de con'ecimento condenatria- 44 pela via administrativa pode-se
contemplar o pagamento parcelado do valor indeni$at)rio,
dependendo de lei autori$ativa, em especial quando envolver a
66
entrega de bem im)vel% tambm se pode contemplar a apurao
da conduta do agente ,o direito de regresso- e proceder ao
concomitante desconto em folha de pagamento ,8QT no m'ximo,
no Estado de Ho 1aulo- 44 a via judicial, usualmente adotada, pode
ser escolhida pela vtima, seus herdeiros, sucessores e
cession'rios, que ajui$aro a ao em face da pessoa jurdica de
direito p(blico ou privado ,prestadora de servio p(blico-
causadora do dano% o Estado, segundo alguns, poder' denunciar *
lide o agente p(blico respons'vel pelo dano , aceita
majoritariamente-% se a sentena no fixou os valores, proceder-
se-' * liquidao% liquidados os danos, requisitar-se-' o
pagamento% o no-pagamento ou a desateno * ordem dos
precat)rios podero ensejar, respectivamente, a interveno, ou o
seq+estro da quantia necess'ria.
:. A9:o re7re!!+#a3 fixada a responsabilidade do Estado e
efetivada a indeni$ao devida ao particular que sofreu leso,
decorrer' a possibilidade de regresso em face daquele que causou
o dano, agente p(blico ou no.
9. Re!5on!a&++dade 5or a'o! +*$+'o!3 por ato ilcito praticado
por agente p(blico tambm responde objetivamente o Estado% o
agente p(blico, porm, ficar' sujeito, alm da responsabili$ao
civil, tambm * apurao da responsabilidade criminal e
administrativa% as Ginst0nciasG no se comunicam, ao menos em
princpio% assim, independentemente da deciso proferida no ju$o
criminal, haver' deciso administrativa e na ao civil intentada
no Rudici'rio, seja para assegurar o direito de regresso, seja para
apurar outros ilcitos 44 a incomunicabilidade das inst0ncias
reali$ada pela influ5ncia que a sentena penal pode exercer no
campo civil e na seara administrativa% ela pode produ$ir efeitos
que asseguram o regresso, tornando certa a obrigao de reparar
o dano, como tambm pode determinar a perda do cargo, da
funo p(blica ou do mandado eletivo 44 a sentena penal no
exercer' nenhuma influ5ncia se o agente tiver sido absolvido. a-
porque o fato no constitui crime, b- por falta de provas da
exist5ncia do fato ou da autoria, c- porque no concorreu para a
infrao% tambm no interfirir' se considerar presente causa
excludente da culpabilidade, ao contr'rio do que ocorre com a
sentena penal que. a- recon"ecer presente qualquer das
causas excludentes da ilicitude, b- recon"ecer a
67
inexistncia do fato, c- negar a autoria atribuda ao agente
pblico.
XIV D 2O-TROLE DA ADMI-ISTRA.EO
PFBLI2A
1. Moda+dade!3
! +n'erno3
! $on'roe ad%+n+!'ra'+#o3 o que decorre da aplicao do
princpio do autocontrole, ou autotulela, do qual emerge o poder
com id5ntica designao ,poder de autotutela-% a 2dministrao
tem o dever de anular seus pr)prios atos, quando eivados de
nulidade, podendo revog'-los ou alter'-los, por conveni5ncia e
oportunidade, respeitados, nessa hip)tese, os direitos adquiridos%
68
o controle exercido de ofcio, pela pr)pria 2dministrao, ou
por provocao% na primeira hip)tese, pode decorrer de.
fiscali$ao hier'rquica, superviso superior, controle financeiro,
pareceres vinculantes ou ouvidoria% na segunda hip)tese, poder
decorrer de. direito de petio ,a 6; assegura a todos,
independentemente do pagamento de taxas, Go direito de petio
aos .oderes .blicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de poderG-, pedido de reconsiderao ,abriga requerimento
que objetiva a reviso de determinada deciso administrativa-,
reclamao administrativa ,trata-se de pedido de reviso que
impugna ato ou atividade administrativa- ou recurso
administrativo , instrumento de defesa, meio h'bil de
impugnao ou possibilitador de reexame de deciso da
2dministrao-.
! eK'erno3
! $on'roe e7+!a'+#o3 exercido pelo 1oder @egislativo, tendo
em mira a administrao desempenhada pelos 1oderes Executivo
e Rudici'rio% o exerccio do controle constitui uma das fun3es
tpicas do 1oder @egislativo, ao lado da funo de legislar% por
conta dessa funo, pode o 1arlamento instaurar 61Bs% proceder a
pedidos de informa3es% convocar autoridades para
esclarecimentos% exercer a fiscali$ao financeira, cont'bil,
operacional e orament'ria sobre atos e contratos dos demais
1oderes, com apoio consultivo do Iribunal de 6ontas.
! $on'roe 4)d+$+8r+o3 o controle externo exercido tambm
pelo 1oder Rudici'rio, podendo ser preventivo ou corretivo e
decorrente de a3es constitucionais. "abeas corpus, "abeas
data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao
popular e ao civil pblica% o Nrasil adota o !+!'e%a de
4)r+!d+9:o )na, que se contrap3e ao !+!'e%a de 4)r+!d+9:o
d)5a ,o) do $on'en$+o!o ad%+n+!'ra'+#o? de 4)r+!d+9:o
ad%+n+!'ra'+#a-, adotada na ;rana, 2lemanha, 1ortugal e,
parcialmente, Bt'lia e Nlgica% no sistema de jurisdio dupla ,ou
do contencioso administrativo- h' Iribunais e ju$es
administrativos encarregados de grande parte dos litgios que
envolvam a 2dministrao 1(blica.
69
! %andado de !e7)ran9a # pode ser individual ou coletivo e
visa * proteo de direitos individuais ou coletivos, lquidos e
certos , o comprovado, induvidoso, sobre o qual no paira
d(vida-, no amparados por 'abeas corpus ou 'abeas data,
violados ou ameaados de leso, seja por ilegalidade ou por abuso
do poder de agente p(blico ,ato de autoridade- na forma da @ei
8DQ8C4Q9.
! a9:o 5o5)ar # instrumento idFneo para a invalidao de
atos e contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimFnio
p(blico, * moralidade administrativa e ao meio ambiente%
proposto em face do agente p(blico ou do terceiro respons'veis
pelo ato, contrato ou equivalente ilegal e lesivo.
! requisitos. ser o autor cidado ,brasileiro, nato ou naturali$ado,
no go$o de seus direitos polticos-% ser o ato ou contrato
impugnado ilegal ,desatende aos requisitos ou condi3es de
validade-% ser o ato lesivo, material ou presumidamente, ao
patrimFnio p(blico, * moralidade ou ao meio ambiente.
! rito. o ordin'rio, podendo o jui$ suspender os efeitos do ato
impugnado% citada a entidade, est' poder' contestar ,pra$o. DQ
dias, prorrog'vel por id5ntico perodo, desde que dificultosa a
obteno de provas- ou concordar com o pedido% a liminar, que
pode ser revista a qualquer momento pelo magistrado, visa a
suspenso dos efeitos danosos do ato combatido na ao
intentada.
! prescrio. pode ser ajui$ada em at ? anos, operando-se a
prescrio% a contagem do pra$o , em regra, iniciada na data da
publicao do ato.
! a9:o $+#+ 5;&+$a # constitui meio processual de controle da
2dministrao 1(blica, porquanto objetiva impedir ou reprimir
danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, hist)rico, turstico e paisagstico, bem como a
qualquer outro interesse difuso e coletivo% a 6; atribui ao /1 a
promoo do inqu$rito civil ,possui a nature$a de procedimento
administrativo inquisitivo, no contradit)rio, investigat)rio e
viabili$ador de eventual ao civil p(blica ou de recomenda3es
dirigidas ao 1oder 1(blico- e da ao civil pblica, sem preju$o,
70
para a propositura da ao, da legitimidade de terceiros% ex.
/unicpio implanta em local inadequado parcelamento do solo
urbano ,o /1 e os demais legitimados estaro aptos ao
ajui$amento da ao civil p(blica, sem preju$o, quando o caso, da
impetrao do mandado de segurana, pelo particular ou pessoa
jurdica titular do direito individual lquido e certo e de ao
popular por qualquer cidado-.
! %andado de +n4)n9:o # a ao constitucional que objetiva
suprir norma regulamentadora cuja aus5ncia inviabili$a o exerccio
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes * nacionalidade, * soberania e * cidadania% tem por
finalidade reali$ar concretamente em favor do impetrante o
direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invi'vel o seu exerccio.
! Na&ea! $or5)! # essa ao constitucional ser' concedida
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer
viol5ncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder% gratuito, podendo ser impetrado
por qualquer pessoa% poder' ser preventivo ou repressivo
,liberat)rio-, permitindo-se a concesso de liminar por construo
jurisprudencial, desde que presentes os requisitos <periculum in
mora= e <fumus boni iuris=% dirigido contra a autoridade coatora,
respons'vel pelo ato ilegal ou abusivo capa$ de violar a liberdade
de locomoo ,jui$, delegado de polcia, promotor de justia etc.-,
ou contra o particular, respons'vel pelo ato que tradu$ id5nticos
efeitos ,internao em hospitais, asilos, escolas etc.-.
! Na&ea! da'a # a concesso tem por objetivo. assegurar o
conhecimento de informa3es relativas * pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de car'ter p(blico% retificar dados, quando no
se prefira fa$5-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo%
anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou
explicao sobre dado verdadeiro, mas justific'vel e que esteja
sob pend5ncia judicial ou amig'vel.
! rito. a inicial ser' apresentada em duas vias, e, no sendo
indeferida ,hip)tese em que se admite o recurso de apelao-,
ser' a autoridade notificada a prestar informa3es ,pra$o. 8Q
71
dias-, colhendo-se a manifestao do /1 ,pra$o. ? dias- e seguindo
para sentena ,pra$o% ? dias-.
XV D IMPROBIDADE ADMI-ISTRATIVA
1. Re!)%o E!!en$+a3 Ba!e Do)'r+n8r+a -a$+ona e
()r+!5r)den$+a na A')a+dade
$on$e+'o3 ato que afronta os princpios norteadores da atuao
administrativa% tem como sujeito passivo a pessoa fsica ou
jurdica lesada pelo ato e sujeito ativo o agente p(blico e4ou o
particular beneficiado pelo ato.
%oda+dade!3
! atos que importam enriquecimento ilcito%
! atos que importam dano ao 8rrio%
! atos que importam violao de princpios.
!an9Je!3 a pr'tica de atos de improbidade administrativa sujeita
o agente a san3es de nature$a extrapenal, civil ou poltico-
administrativa% o ato de improbidade no possui nature$a penal.
!an9Je! 5re#+!'a! na 2F3
! suspenso dos direitos polticos%
! perda da funo p(blica%
! indisponibilidade dos bens%
! ressarcimento ao Er'rio.
o legislador ordin'rio ampliou o rol, e a gravidade indica a sano
a ser aplicada, estabelecendo a @ei n7 :."D949D, em seu art. 8D, a
graduao das penas, conforme o ato perpetrado.
atos que importam enriquecimento ilcito
72
! perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimFnio%
! ressarcimento integral do dano, quando houver%
! suspenso dos direitos polticos de : a 8Q anos%
! multa civil de at ve$es o valor do acrscimo patrimonial%
! proibio de contratar com o 1oder 1(blico ou receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de 8Q anos.
atos que importam dano ao 8rrio
! ressarcimento integral do dano%
! suspenso dos direitos polticos de ? a : anos%
! multa civil de at D ve$es o valor do dano%
seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de ? anos.
! perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimFnio,
se concorrer essa circunst0ncia.
atos que importam violao de princpios.
! suspenso dos direitos polticos de a ? anos%
! multa civil de at 8QQ ve$es o valor da remunerao percebida
pelo agente%
seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de anos.
! ressarcimento integral do dano, se houver.
alguns agentes polticos no esto sujeitos a todas as san3es
previstas na @ei n7 :."D949D. o +residente da 9epblica no se
sujeita *s penas de Gperda da funoG e Gsuspenso dos direitos
polticosG, sujeitando-se, porm, *s demais san3es% os
senadores e deputados federais e estaduais no esto
73
sujeitos * pena de Gperda da funo p(blicaG, mas se sujeitam a
todas as demais.
5re!$r+9:o3 o dano ao Er'rio imprescritvel, mas o ato de
improbidade est' sujeito a prescrio, que opera em. a- at! 6 anos
aps o t!rmino do mandato" cargo em comisso ou funo de
confiana, b- dentro do prazo prescricional previsto em lei
especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem
do servio pblico" nos casos de exerccio de cargo efetivo ou
emprego.
de$ara9:o de &en!3 a posse e o exerccio de agente p(blico
esto sempre condicionados * apresentao de declara3es de
bens e valores que comp3e o seu patrimFnio privado% a
atuali$ao da declarao obrigat)ria e anual, podendo ser
suprida pela declarao apresentada * Meceita ;ederal, desde que
atuali$ada% ao agente faltoso, que no apresentou a declarao ou
que prest'-la sem conte(do verdadeiro, aplic'vel a pena de
demisso a bem do servio pblico.
O ST( e o STF e a +%5ro&+dade , Pr+n$+5a+! Refer6n$+a!
- Bndisponibilidade dos Nens # art. > da @ei :"D949D
1elo Mecurso Especial - MEsp :9.98C # MR, 8Z Iurma, Mel. /in. @JB[ ;JA, em
Q".Q9.DQQ> , Bnformativo HIR nP Q set4DQQ> -, a tutela cautelar s) cabe em
relao aos s)cios com funo de direo e execuo * poca do fato
ofensivo% no caso de desligamento anterior do s)cio, no incide sobre seus
bens a decretao de indisponibilidade, eis que, na verdade, sequer tem
legitimidade passiva para a causa.
1ela DZ Iurma do HIR, no Mecurso Especial - MEsp nP >8.Q:"-1M, Mel. /in.
REYE EI\SBE &E LEMEL]2, em QD.QD.DQQC , Bnformativo HIR nP D>D, fev.
DQQC -, a tutela cautelar s) pode ser reconhecida se presentes os seu
inafast'veis pressupostos # o periculum in mora e o fumus boni iuris # e
houver fundados indcios de leso ao patrimFnio p(blico ou do
enriquecimento ilcito% a no ser assim, poderia ser comedito arbtrio contra o
acusado.
- Bnstaurao de 1rocedimento Bnvestigat)rio # arts. 8" a 8C da @ei :"D949D
1ela deciso no /andado de Hegurana - /H nP >QC9 # &;, Z Heo, Mel. /in.
;E@BA ;BH6]EM, &R de 8D.Q.DQQ8, e HI;, /H nP D".C9, Mel. /in. 6E@HE &E
/E@@E, em 8Q.8Q.DQQD , Bnformativo HI; nP D:C, out.4DQQD- , tem #se
74
admitido a instaurao de procedimento investigat)rio at mesmo em caso
de den(ncia anFnima, quando esta oferecer indcios de veracidade e
seriedade, argumentando-se com a circunst0ncia de que, se o 1oder 1(blico
pode fa$5-lo ex officio, poder' aceitar a investigao provocada, ainda que o
denunciante no tenha observado a formali$ao de maneira ortodoxa.
- Sinculao da Hentena na 6assao de &ireitos 1olticos
Hegundo o HI;, se a sentena aplicar a punio, a 6asa @egislativa,
devidamente cientificada, no tem outra alternativa seno a de declarar a
cassao do mandado, na forma do Mecurso Extraordin'rio - ME DD?.Q89,
1leno, Mel. /in. LE@HEL RENBL, &R de DD.88.99.
& 7berratio da indicao do ato de improbidade # Lo vinculao com os fatos
danosos
1elo Mecurso Especial - MEsp :"D."D:-EH, DZ Iurma, MelZ /inZ E@B2L2
62@/EL, &R de D8.Q?.DQQ>, nos ensina que a indicao errFnea ou
inadequada do dispositivo concernente * conduta do ru no impede que o
jui$ profira sentena fundada em dispositivo diverso. E ru defende-se dos
fatos que lhe so imputados, independentemente da norma em que se fundou
o autor da ao. Lo haver' , qualquer violao ao princpio da congru5ncia
entre pedido e deciso.
- Extenso 1unitiva do Rulgado # 1ossibilidade
E ainda, pelo Mecurso Especial - MEsp nP D".D:D, 8Z Iurma, Mel. /in,
]J/NEMIE OE/EH &E N2MMEH, &R de Q8.Q".DQQD, p. 8?D, as san3es so
mero corol'rio da proced5ncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria
compete ao julgador, considerando os elementos que cercam cada caso.
- &esvinculao da Hentena 1enal 6ondenat)ria
1ela posio adotada, por maioria, pelo HI; na Meclamao D.8: # &;, Mel.
/in. OB@/2M /EL&EH, em 8.QC.DQQ> , Bnformativo HI; nP ">8, jun.4DQQ>-,
corroborado inclusive pelo HIR, Mesp "?C.C"9-/O, 8Z Iurma, Mel. /in. @JB[
;JA, em Q?.Q9.DQQC , Bnformativo HIR nP D9?, set.4DQQC-, a sentena
condenat)ria na ao de improbidade seria dotada de efeitos que, em alguns
aspectos, superam aqueles atribudos * sentena penal condenat)ria, fato
que poder' provocar efeitos mais gravosos para o equilbrio jurdico-
institucional do que eventual sentena condenat)ria de 0mbito penal.
- &esvinculao de 1areceres e Hujeito ativo do ato de improbidade
75
&e acordo com o HI; no /andado de Hegurana - /H D"Q>-&;, Mel. /in,
62M@EH SE@@EHE, &R de 8.8Q.DQQ, o agente parecerista no se qualifica
como sujeito ativo de improbidade.
XVI D PRO2ESSO ADMI-ISTRATIVO -A
ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A
1. Pr+n$*5+o!3 o devido processo legal o primeiro e o principal
princpio, sendo dele decorrentes outros expressos e implcitos na
6;. ampla defesa, contraditrio, jui) natural, isonomia etc.
D. Pro#a!3 as obtidas por meio ilcito jamais poder' ser admitida
na seara administrativa, sendo inaplic'vel a @ei n. 9.D9C49C
,intercepta3es telefFnicas- no processo administrativo% a
interceptao somente admitida se ordenada por autoridade
judicial, para a apurao de ilcito penal.
=. E!5e$*e!3
! de 7e!':o # licita3es, concursos de ingresso ao servio
p(blico, concurso de movimentao nas carreiras ,promoo e
remoo- etc.
! de o)'or7a # licenciamento ambiental, licenciamento de
atividades e exerccio de direitos, registro de marcas e de patentes
etc.
! de $on'roe # prestao de contas, lanamento tribut'rio,
consulta fiscal etc.
! 5)n+'+#o! # internos ,imposio de san3es disciplinares- ou
externos ,apurao de infra3es-.
". Fa!e!3
76
! +n!'a)ra9:o # pode decorrer de portaria, auto de infrao,
representao de pessoa interessada ou despacho da autoridade
competente.
! +n!'r)9:o # marcada pela produo de provas, com a
participao do interessado.
! defe!a
! rea'Qr+o # elaborado pelo presidente do processo, que tanto
poder' ser um (nico agente ou uma comisso processante,
quando assim a lei exigir.
! 4)7a%en'o # corresponde * deciso proferida pela autoridade
ou )rgo competente, devendo sempre ser motivada e
fundamentada.
?. Pro$e!!o ad%+n+!'ra'+#o d+!$+5+nar da Le+ Y112RZ0 e
Z>YCRZZ3 o meio h'bil * apurao de faltas disciplinares,
violao de deveres funcionais e imposio de san3es a
servidores p(blicos% a obrigatoriedade estabelecida no regime
jurdico a que estiver sujeito o agente p(blico, sendo-o usualmente
para a apurao das infra3es mais graves e que esto sujeitas *
imposio de demisso, perda do cargo, suspenso por mais de Q
dias, cassao de aposentadoria, disponibilidade, destituio de
cargo em comisso% a instaurao ordenada pela autoridade
competente para a aplicao da sano, sendo ele presidido por
comisso processante vinculada ao )rgo ou entidade% a comisso
elaborar' um relat)rio opinativo% o controle da legalidade pode ser
reali$ado internamente, atravs do recurso administrativo e com a
possibilidade de reviso a qualquer tempo e, externamente, pelo
Rudici'rio, que poder' impor-lhe a anulao, apenas por
ilegalidade.
! !+nd+$Pn$+a3 constitui meio sum'rio de investigao,
destinando-se * apurao preliminar de fatos e ensejando, quando
o caso, a instaurao do processo administrativo disciplinar%
reali$ada sem os formalismos do processo, mas nela tambm
devero ser observados os princpios do contradit)rio e da ampla
defesa% alguns estatutos admitem a sindic0ncia como meio h'bil *
aplicao de san3es menos severa. multa, represso e
77
suspenso% normalmente ela tem a nature$a de processo
preparat)rio do processo administrativo propriamente dito.
o&!.3 a sindic:ncia mero procedimento investigativo, sendo
incabvel a apresentao de defesa, visto que somente pode haver
defesa ap)s a formali$ao de acusao, e esta somente se
formali$a quando da instaurao do processo administrativo
disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a utili$ao da
sindic0ncia como procedimento sum'rio para aplicao de
penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fa$er a
2dministrao 1(blica no Nrasil.
! !an9Je! d+!$+5+nare!3 advertncia% multa% suspenso%
demisso e demisso a bem do servio pblico.
! de%+!!:o de #+'a*$+o!3 no so exoner'veis a qualquer
tempo, perdem o cargo por pedido ou por sentena judicial.
! de%+!!:o de e!'8#e+!3 basta o processo administrativo
disciplinar, sem a necessidade de processo judicial% a demisso
aplic'vel, ainda, para o servidor que, empossado, no entra em
exerccio no pra$o legal, ou para o servidor em est'gio e que no o
satisfa$ na forma exigida em lei% por fim, aplic'vel em ra$o de
avaliao peri)dica de desempenho% a 6; prev5 tambm o
desligamento do est'vel para atendimento do limite de despesas
com pessoal ativo e inativo, exigindo-se, nessa hip)tese, ato
motivado e a exonerao no pressup3e o cometimento de falta
funcional.
! EK.3 um policial flagrado vendendo armas para um traficante,
sendo imediatamente preso% submetido ao conselho disciplinar,
decidida a sua demisso da corporao% absolvido na esfera
criminal por falta de provas, o ex-policial contrata um advogado
que aju$a ao de rito ordin'rio em face do Estado preiteando a
sua reintegrao sob o fundamento de que o motivo do ato
administrativo de demisso no se confirmou% procede a
pretenso^ Lo, pois somente se repercutem na esfera
administrativa as decis3es absolut)rias fundamentadas no art.
:C, B ,estar provada a inexist5ncia do fato- e S ,existir
circunst0ncia que exclua o crime ou isente o ru de pena-, do 611%
quanto * absolvio por falta de provas, justifica-se a no
78
repercusso no 0mbito administrativo porque as provas podem
no ser suficientes para demonstrar a pr'tica de um ilcito penal,
mas podem ser suficientes para comprovar um ilcito
administrativo.
BIBLIOGRAFIA B[SI2A <&a!e do! 'eK'o!
a$+%aB
N2HIEH, 6elso Mibeiro. -urso de 2ireito 7dministrativo. Ho 1aulo.
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7dministrativo. 9. ed. Ho 1aulo. /alheiros, 899C.
SE@@EHE, @eandro. Mesumo de &ireito 2dministrativo. Z ed. Mio
de Raneiro. Bmpetus, DQQ9.
SE@@EHE, @eandro e SB@@E@2 1E&M2H, 6ristiano. Rurisprud5ncia
Histemati$ada do HI; e HIR. DZ ed. Mio de Raneiro, DQ88. Editora
Bmpetus.
SE@@EHE, @eandro. Meviso para concursos p(blicos &ireito
2dministrativo. DQ8Q. Edipro. H1.
HBIEH 6ELHJ@I2&EH
```.stj.gov.br
```.stf.jus.br
```.tcu.gov.br
* O A0TOR E ORGA-I\ADOR
PROF. LEA-DRO VELLOSO
.
Procurador Jurdico Federal aprovado em 3 lugar

* Professor de Direito Administrativo Universitrio

* Professor de Direito Administrativo referncia na Aprovao do !"ame da #A$ e %oncursos P&'licos

* P(s)*raduando +tricto +ensu em Direito

* P(s) *raduado ,ato +ensu em Direito Processual %ivil

* P(s)*raduado ,ato +ensu em Docncia do !nsino +uperior

* !specialista em Direito de !nergia e -egulao

* %oordenador de Direito Administrativo do %urso !sfera. -J. presencial e na internet/

* Professor de Direito Administrativo do %urso !sfera.-J/

* Professor de Direito Administrativo do %urso %epad. -J/

* Professor de Direito Administrativo convidado da -ede Prima0,F*/

* Professor de Direito Administrativo do %urso 1eritum. -J/

* Professor de Direito Administrativo do %urso %!JU+F. 2olta -edonda. -J/
80

* Professor de Direito P&'lico da P(s)*raduao de Direito P&'lico do %urso %!JU+F. 2olta -edonda.
-J/

* Professor de Direito Administrativo convidado do %urso Forum.-J/

* Professor de Direito Administrativo convidado do %urso %!J33de agosto. -J/

* !") Professor dos %urso *lioc4e. -J5 Damsio de Jesus. +P5 %urso Fraga.-J5 %urso !"ito. +P/ %urso
Aprovao. P-/

* Pes6uisador +ocial da PU%0-J no 7!A1/

* Autor de diversas o'ras 8urdicas direcionadas ao !"ame da #A$ e concursos pelas !ditoras 9mpetus.
-J e !dipro. +P/

* Palestrante referncia em Direito Administrativo/

* Advogado %onsultivo/
81

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