Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
N XIX
dictmenes
de la Direccin General
de los Servicios Jurdicos de la
Contralora General de la Repblica
EDICIONES DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Dictmenes es una publicacin
de la Contralora General de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Direccin de Informacin y Cooperacin Tcnica
piso 18, edifcio de la Contralora General de la Repblica,
Avenida Andrs Bello, sector Guaicaipuro, Caracas 1050 - Venezuela.
Telfonos: 508-3402 y 508-3656 Fax: 571-8402
Correo electrnico: dict@cgr.gov.ve
Diseo de portada: Guillermo Daz Torres
Diagramacin: Guillermo Daz Torres
Depsito Legal: PPO 196308DF15
ISBN: 980-6151-24-0
Caracas, 2011
Pg. PRESENTACIN
ADMINISTRACIN CENTRAL
Posibilidad que los funcionarios de un Ministerio puedan aso-
ciarse a la caja de ahorros de los trabajadores de un ente adscri-
to. Legalidad de efectuar el aporte patronal por dicho concepto.
(Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006)...............
Crditos Fiscales. Prescripcin. (Memorndum 04-00-668
del 09 de noviembre de 2006)..........................................
Obligatoriedad de exigir fanzas cuando las contrataciones se
efecten entre organismos pblicos y de efectuar el pago por con-
cepto del Impuesto al Valor Agregado. (Ofcio N 01-00-000517 del
20 de julio de 2006)..
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
Imposibilidad de contratar un ciudadano extranjero para desempe-
ar un cargo administrativo en una Universidad Nacional. (Memo-
rndum N 04-00-378 del 22 de Noviembre de 2005)......................
Reintegro al patrimonio de una empresa estadal de los ingresos por
concepto de reparos formulados por la Unidad de Auditora Inter-
na. (Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.)..........
La Asociacin Civil sin fnes de lucro que recibe aportes
de un ministerio est obligada a implementar un siste-
ma de control interno que permita el ejercicio de los con-
troles correspondientes. (Memorndum N 04-00-733 del
14 de diciembre de 2006).................................................
Aprobacin de Manuales, Normas e Instrumentos en un Ente Pbli-
co. (Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006)...............
La Cancelacin de ms de un incentivo a una persona que par-
ticipa en dos o ms misiones creadas por el Gobierno Nacional
es posible, siempre que no exista incompatibilidad entre ellas.
(Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006).........
CONTENIDO
17
47
57
61
20
27
54
63
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab) DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
Obligatoriedad de exigir fanza de anticipo cuando la contra-
tacin se efecte entre rganos o entes del Estado. (Ofcio N
01-00-000564 del 08 de agosto de 2006)...............................
Constitucin de garantas. (Ofcio N-01-00-000982 del 08 de
diciembre de 2006)................................................................
ADMINISTRACIN PBLICA
La desincorporacin o destruccin de documentos inactivos
de los rganos o entes que integran la Administracin Pblica
no requieren de la autorizacin previa de la Contralora Ge-
neral de la Repblica. (Memorndum N 04-00-120 del 07
de abril de 2005)...................................................................
Ubicacin de la Unidad de Auditora Interna dentro de la
estructura organizativa del organismo o entidad sujeta a con-
trol. (Memorndum N 04-00-082 del 02 de Marzo de 2006)....
Derecho de peticin e informacin. (Ofcio N 01-00-000246
del 18 de abril de 2006)............................................................
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Inaplicabilidad de la Ley Orgnica que Regula la Ena-
jenacin de Bienes del Sector Pblico no afectos a las
Industrias Bsicas, para la enajenacin de bienes
adscritos a la Contralora General de la Repblica. (Me-
morndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006)
CONTRATACIONES PBLICAS
Valor de la Unidad Tributaria aplicable en los proce-
dimientos de seleccin de contratistas. (Memorndum
N 04-00-058 de fecha 24 de febrero de 2005)............
Inclusin del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el
monto del contrato a los fines de seleccionar el pro-
cedimiento de licitacin aplicable. (Memorndum N
04-00-376 del 21 de octubre de 2005) . . . . . . . . . . . . . . . .
89
81
68
92
95
115
128
123
La i nobservanci a de l os requi si tos esenci al es en
el procedimiento de contratacin genera un compro-
mi so no vl i dament e adqui r i do. ( Memor ndum
N 04-00-543 del 27 de septiembre de 2006)..............
Constitucin de garantas en las contrataciones cele-
bradas entre rganos y entes del Estado. (Memorn-
dum N 04-00-475 del 17 de agosto de 2006)...........
Sol venci a Laboral . ( Of i ci o N 01- 00- 000618 del
18 de agost o de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Posi bi l i dad l egal para que un Servi ci o Autnomo
pueda por cuenta propia, suscribir contratos para la
adquisicin de inmuebles destinados a la construccin
de su sede. (Memorndum N 04-00-652 del 06 de
noviembre de 2006)............................................................
Improcedencia de la celebracin de contratos utilizando
para el l o l a modal i dad de contratos i ntegral es o
l l ave en mano. ( Memorndum N 04-00-170 del
21 de abril de 2006)...................................................
CONTROL FISCAL
Autorizacin a la que alude el Pargrafo nico del artculo 26
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Memorndum
N 04-00-133 de 13 de Abril de 2005).....................
Imposibilidad de aplicar la figura de indexacin a los
fines de ajustar los montos de reparos relacionados
con bienes del patrimonio pblico. (Memorndum 04-
00-249 del 04 de agosto de 2005)...........................
Las funciones inherentes a la potestad investigativa deben
ser ejecutadas por la Dependencia de control posterior de
la Unidad de Auditora Interna. (Memorndum 04-00-335
del 20 de octubre de 2005)............................................
177
135
142
205
207
156
181
210
Las competenci as en materi a de control fi scal que
tienen asignadas las Unidades de Auditora Interna
son de obligatorio ejercicio. (Memorndum N 04-00-
275 del 25 de agosto de 2005) ............................
Carcter de las recomendaciones que contienen los Informes
de Auditora originados de las actividades de control
emanados de las Unidades de Auditoria. (Memorndum 04-
00-154 del 29 de abril de 2005)
Los funcionarios adscritos a una Unidad de Auditora
Interna deben ser benefciarios de los incentivos laborales
que implante la organizacin. (Memorndum N 04-00-
510 del 6 de sempiembre de 2006)................................
rgano competente para designar los integrantes del
jurado califcador en los concursos para escoger al titular
del rgano de Control Fiscal Interno. (Memorndum
N 04-00-297 del 06 de junio de 2006).....................
Nociones sobre el Sistema Nacional de Control Fiscal,
control interno y control fiscal. (Memorndum N 04-
00- 152 del 10 de abr i l de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posibilidad que el Auditor Interno pueda frmar los Estados
Financieros del ente sujeto a su control a los fnes de ser
remitidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras y al Banco Central de Venezuela. (Memorndum
N 04-00-210 del 8 de mayo de 2006)......................
DERECHO LABORAL
El tiempo como contratado, por honorarios profesionales,
en un ente u rgano pblico en el supuesto que el contra-
tado pase a ser personal fjo no le ser computado para
el clculo de los beneficios laborales. (Memorndum N
04-00-101 del 21 de marzo de 2005)..............................
DERECHO TRIBUTARIO
Agentes de retencin del Impuesto al Valor Agregado.
(Oficio N 04-00-083 del 15 de noviembre de 2005).........
Lmite de competencia de la Administracin Tributaria
214
251
234
245
232
222
229
239
269
302
Distrital con respecto a la retencin del impuesto del
1x1000 previsto en la Ordenanza de Timbre Fiscal
del Distrito Metropolitano de Caracas (Memorndum
N 04-00-163 del 17 de abril de 2006)......................
Aplicacin del impuesto del 1x1000 por la Alcalda
Met ropol i t ana de Caracas. ( Memorndum N 04-
00-153 del 11 de abril de 2006)...............................
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
Procedimiento que debe seguirse para la notifcacin cuan-
do se tiene conocimiento que los presuntos involucrados se
encuentran residenciados en el extranjero. (Memorndum N
04-00-179 del 30 de mayo de 2005)......................................
EMPRESAS DEL ESTADO
Posibilidad de que un empleado de una Empresa del Estado sea
miembro de la Junta Directiva y perciba el pago de dieta por
asistencia a las reuniones de la misma. (Memorndum N 04-
00-511 del 06 de septiembre de 2006)......................................
ESTADOS Y MUNICIPIOS
Improcedencia de la creacin de una Caja de Ahorro exclusiva
para los Legisladores activos (principales y suplentes) del
Consejo Legislativo de un Estado. (Memorndum N 04-00-281
del 29 de agosto de 2005)...................................................
Obligatoriedad de exigir fanza de anticipo cuando la contratacin
se efecte entre rganos o entes del Estado. (Memorndum
N 04-00-392 del 19 de julio de 2006)......................
Naturaleza jurdica que tena el cargo de Contralor del
Estado para el ao 1999 a los fnes de determinar si procede
el reclculo de una pensin de jubilacin. (Memorndum
N 04-00-632 del 30 de octubre de 2006)...................
256
279
290
260
285
FUNCIN PBLICA
Posibilidad que los Alcaldes puedan percibir prestaciones
sociales y el pago del bono vacacional. (Memorndum N
04-00-293 del 06 septiembre de 2005)...............................
El Rgimen de Incompatibilidades previsto en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes, no es
aplicable a un Concejal suplente dado el carcter accidental
con que acta. (Memorndum N 04-00-330 del 13 de octubre
de 2005)..................................................................................
Improcedencia de la retencin por concepto de seguro social y
paro forzoso a un funcionario que goce del benefcio de pensin
de vejez. (Memorndum N 04-00-399 del 12 de diciembre de
2005)........................................................................................
Obligatoriedad de consultar el Registro de Inhabilitados llevado
por la Contralora General de la Repblica, antes de proceder a
la designacin de funcionarios pblicos. (Memorndum N 04-
00-560 del 06 de octubre de 2006).............................
Retencin del Seguro de Paro Forzoso al personal jubilado.
(Memorndum 04-00-657 del 7 de noviembre 2006)....
Obligacin de prestar caucin. (Memorndum N 04-
00- 262 del 24 de mayo de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contratacin de personal en un rgano de control fscal interno.
(Memorndum N 04-00-066 del 21 de febrero de 2006).
Incompati bi l i dad en el ej erci ci o si mul tneo de dos
cargos pbl i cos remunerados. ( Of i ci o N 01- 00-
000719 del 20 de septiembre de 2006)...
Posibilidad que un oficial retirado de la Fuerza Armada
Nacional perciba la pensin de retiro y el sueldo por el
ejercicio de funciones de gobierno. (Memorndum N 04-
00-522 del 12 de septiembre de 2006)...........................
LEYES
Aplicacin del benefcio de alimentacin previsto en la Ley
de Alimentacin para los Trabajadores. (Memorndum N
04-00-367 del 15 de noviembre de 2005)............................
345
313
334
319
365
323
360
351
339
377
LICITACIONES
Otorgamiento de anticipo a una empresa favorecida con la
buena pro en un procedimiento licitatorio. (Memorndum N
04-00-159 del 17 de abril de 2006)........................................
PRESUPUESTO
La mxima autoridad es el ordenador de compromisos y pagos
con cargo al presupuesto del organismo que dirige, funciones
que pueden ser delegadas sin que la revocatoria de la delegacin
implique la modifcacin de la Estructura para la Ejecucin
Financiera del Presupuesto de Gastos. (Memorndum N
04-00-306 del 16 de septiembre de 2005).....................
El Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera
deroga tcitamente el artculo 3 del Decreto Presidencial
N 345 de fecha 14 de septiembre de 1994. (Memorndum
N 04-00-139 del 18 de abril de 2005).....................
Es factible la creacin de una caja chica, con el propsito de dar
celeridad a las solicitudes de medicinas, pasajes, implementos
mdicos, efectuadas por los ciudadanos, as como para
gastos derivados de servicios de mantenimiento de vehculos.
Memorndum N 04-00-559 del 06 de octubre de 2006)............
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Alcance de la sancin de inhabilitacin impuesta por el
Contralor General de la Repblica. (Memorndum N 04-00-
544 del 27 de septiembre de 2006)...............................
397
405
425
419
410
PRESENTACIN
Esta nueva publicacin de los Dictmenes elaborados por la Direccin
General de los Servicios Jurdicos, constituye la continuacin de un esfuerzo
por divulgar las opiniones jurdicas emitidas durante los aos 2005 y 2006
por la Contralora General de la Repblica sobre los asuntos sometidos a su
consideracin, en atencin de las funciones que le son inherentes.
Los Dictmenes han sido agrupados por temas relacionados con
Administracin Descentralizada, Administracin Pblica, Contratos
Administrativos, Control Fiscal, Control Interno, Derecho Tributario,
Empresas del Estado, Estados y Municipios, Funcin Pblica, Fundaciones,
Hacienda Pblica Nacional, Leyes, Licitaciones, Presupuesto y Rgimen
Presupuestario.
Esperamos que este tomo, el dcimo noveno desde que se inici la
publicacin de estos volmenes en tiempos en que el Dr. Luis A. Pietri era
titular del Organismo Contralor, sirva como herramienta de trabajo para los
interesados en conocer las opiniones jurdicas de la Contralora General de
la Repblica.
CLODOSBALDO RUSSIN UZCTEGUI
Contralor General de la Repblica
ADMINISTRACIN CENTRAL
ADMINISTRACIN CENTRAL
17
ADMINISTRACIN CENTRAL: Posibilidad que los funcionarios de un
Ministerio puedan asociarse a la caja de ahorros de los trabajadores
de un ente adscrito. Legalidad de efectuar el aporte patronal por dicho
concepto.
Dentro de los principios que rigen el funcionamiento de las Ca-
jas de Ahorro se encuentran los de libre acceso y de adhesin
voluntaria a tenor de lo dispuesto en el artculo 4 numeral 1
de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, razn por la
cual se considera que todo trabajador de un rgano o ente del
sector pblico que desee pertenecer a dicha asociacin civil
tiene plena libertad de hacerlo, en tal sentido el personal de un
Ministerio que no tenga constituida una Caja de Ahorro pudiera
asociarse a la que tiene constituido un ente adscrito al referido
Ministerio, siendo viable el aporte patronal siempre que se
cuente con disponibilidad presupuestaria.
Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006.
Un Ministerio solicita opinin con respecto a la legalidad de can-
celar el Aporte Patronal correspondiente a la Caja de Ahorro, de
sus funcionarios quienes se afliaron a la caja existente en uno de sus
entes adscritos, pues a pesar de que fueron asignados recursos para
cubrir gastos por ese concepto la Caja de Ahorros de Empleados de ese
Ministerio no se ha constituido. Al efecto acompaa opinin favorable
de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, signada bajo el N SCA-
DS-219 de fecha 08 de junio de 2006, en la cual se indica: () que
podrn ser asociados de la precitada Caja de Ahorro, los trabajadores de
dicho Ministerio siempre y cuando manifesten su voluntad y efecten
los aportes respectivos, esto de acuerdo a lo establecido en el artculo
60 numeral 13, de la Ley de Cajas de Ahorro y Asociaciones de Ahorro
Similares. As como, copia del Acta N 52-2005 del 06 de diciembre
de 2005, mediante la cual se dej constancia de los puntos acordados
en Asamblea Extraordinaria de la Caja de Ahorro de los Empleados del
Instituto del Patrimonio Cultural, en la cual se aprob la inclusin de
los empleados interesados del Ministerio como miembros activos de la
Caja y someter a otra reunin el cambio de nombre de la Caja y por
ende de la normativa que la regula (Estatutos).
Al respecto, sta Direccin General estima pertinente emitir algunos
sealamientos a ttulo de colaboracin y sin carcter vinculante, en los
trminos siguientes:
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
18
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en sus
artculos 70, 118 y 308 prev la creacin de asociaciones como las Cajas
de Ahorro y prev el derecho que tienen los trabajadores en sentido ge-
nrico de desarrollar asociaciones de carcter social y participativo,
a fn de promover el ahorro y fortalecer el desarrollo econmico del pas.
La Carta Fundamental no hace distinciones entre los trabajadores y los
funcionarios pblicos a que hace referencia tanto la Ley Orgnica del
Trabajo
1
como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
2
.
Por su otra parte, en armona con el texto constitucional la Ley
de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro
3
, cuyo objeto es establecer y
regular la constitucin, organizacin y funcionamiento de las cajas de
ahorro, fondos de ahorro y asociaciones similares, reconoce el derecho
de todos los trabajadores para desarrollar asociaciones, que establez-
can mecanismos para incentivar el ahorro, a tenor de lo dispuesto en
el artculo 1 ejusdem.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 3 de la Ley in commento
la naturaleza jurdica de las Cajas de Ahorro es la de ser asociaciones
civiles sin fnes de lucro creadas y dirigidas por sus asociados desti-
nadas a fomentar el ahorro, quienes reciben, administran e invierten los
aportes acordados -tanto por los trabajadores como por el patrono- es
decir, que son entes con personalidad jurdica cuyo acto constitutivo
est regido por el derecho privado.
Cabe precisar que entre los principios que regulan el funcionamien-
to de las Cajas de Ahorro, se encuentran los de libre acceso y adhesin
voluntaria, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 4 de la
Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro,de all que todo empleado
de un ente u organismo del sector pblico, que desee pertenecer a dicha
asociacin civil, tiene plena libertad de hacerlo y as est constitucional y
legalmente establecido, no existiendo al respecto prohibicin alguna.
En tal sentido, en el caso de los empleados o trabajadores del
Ministerio que no cuentan con una Caja de Ahorro creada por ellos
mismos, es viable jurdicamente que se asocien a la que existe en un
ente descentralizado adscrito al referido Ministerio, cuya autonoma no
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 extraordinario del 19 de junio de 1997.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.477 del 12 de julio de 2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
19
resulta bice para la adhesin voluntaria de cada empleado, en tanto
la misma se producira en una asociacin civil privada, creada para
realizar fnes sociales y participativos en pro del ahorro.
Sin embargo, es oportuno indicar que dicha afliacin debe estar
adecuada al ordenamiento jurdico y para ello, se requiere una modi-
fcacin en los Estatutos Sociales de la referida Caja, a los fnes que los
empleados del Ministerio sean incluidos en los mismos, considerando
lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de
Ahorro, segn el cual las cajas de ahorro son asociaciones creadas,
promovidas y dirigidas por sus asociados. Tal modifcacin debe ser
aprobada por la Asamblea de la Caja de Ahorros, de conformidad con lo
previsto en el numeral 10 del artculo 22 de la Ley in commento y deber
ser presentada a la Superintendencia de Cajas de Ahorro, para que sta
ordene la protocolizacin del acta de Asamblea, levantada al efecto.
Dicha afliacin es posible, en tanto no encuentra limitacin por el
hecho de haber sido la Caja creada originalmente por los empleados de
un ente descentralizado perteneciente al Poder Ejecutivo-, toda vez que
al producirse un eventual cambio en los Estatutos de dicha asociacin,
los empleados del Ministerio estaran incluidos en ellos, pudiendo en
consecuencia ejercer los derechos que en su condicin de asociados les
permite la Ley.
En otro orden de ideas, La Ley de Cajas de Ahorro en el artculo 66
seala que los aportes de los asociados consisten en un porcentaje de
su salario, que ser deducido de la nmina de pago por el empleador,
y el aporte de este ltimo se acordar por convenio celebrado entre las
partes o en las convenciones colectivas de trabajo, a los fnes de ser
entregados por el empleador a la asociacin dentro de los cinco das
hbiles siguientes a la fecha en que se efecte la deduccin.
En este sentido, en caso de contar el Ministerio con los recursos
presupuestarios respectivos, es viable que pueda hacer las erogaciones
por concepto de aporte patronal, destacando que las mismas estaran
condicionadas a la eventual modifcacin de los Estatutos Sociales de
la Caja de Ahorro del Instituto del Patrimonio Cultural, a los fnes que
los empleados del Ministerio sean incluidos en dichos Estatutos.
Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
20
ADMINISTRACIN CENTRAL: Crditos Fiscales. Prescripcin.
Los crditos a favor del Fisco liquidados a cargo de los deu-
dores, y que no hayan sido pagados en sede administrativa,
se demandarn judicialmente siguindose el procedimiento
especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin
embargo, tales derechos estn sujetos a prescripcin (extintiva)
conforme a las reglas del Cdigo Civil Venezolano, siempre que
dicha peticin sea opuesta por el deudor.
La solucin al problema de sanear la contabilidad fscal de las
acreencias incobrables o al menos de difcil o dudosa recau-
dacin, podra encontrarse en la concesin de una gracia fscal
como es la remisin de la deuda, mecanismo de carcter
excepcional y por tanto de interpretacin restrictiva, previsto
en el artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica
Nacional, el cual no ha sido derogado, con excepcin de la re-
misin tributaria que se rige por las disposiciones del Cdigo
Orgnico Tributario.
Memorndum 04-00-668 del 09 de noviembre de 2006.
Se somete a la opinin de esta Direccin la solicitud formulada por
la Consultora Jurdica de un Ministerio, referida a la declaratoria de
prescripcin de los crditos fscales pendientes por recaudar correspon-
dientes a los aos 1946-1998, por un monto de Doscientos Cincuenta y
Cuatro Millones Cuatrocientos Cincuenta y ocho Mil trescientos diecio-
cho con Cincuenta y Siete Cntimos (Bs. 254.458.318,57), cifra que se
desprende del Informe Defnitivo N 0088 del 16 de junio de 2000, que
contiene los resultados del Examen de la Cuenta de Rentas del Primer
Semestre del ao 1999, emanado de esta Contralora General.
Sobre el particular esta Direccin tiene a bien indicar lo siguien-
te:
La prescripcin es una institucin jurdica que consolida las re-
laciones del Derecho, volvindolas inatacables con el transcurso del
tiempo. Una defnicin clsica de la prescripcin dice que es un medio
de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por el transcur-
so del tiempo. La prescripcin naci en el Derecho Romano como una
excepcin oponible a toda accin nueva, y se clasifca doctrinalmente
en prescripcin adquisitiva y extintiva o liberatoria, est ltima cons-
tituye una excepcin para repeler una accin por el solo hecho de que
el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla,
ADMINISTRACIN CENTRAL
21
o de ejercer el derecho al cual ella se refere.
De acuerdo con los principios generales que regulan la prescrip-
cin en el derecho comn, la prescripcin extintiva o liberatoria no es
ms que un modo de extinguirse el derecho que tiene el acreedor para
accionar el cumplimiento de una obligacin por no ejercerlo durante el
lapso que exige la Ley, lo cual trae como consecuencia que el deudor
se libera de cumplir con su obligacin, por no habrsele exigido a su
debido tiempo y siempre y cuando as lo invoque este ltimo, ya que
la prescripcin no opera de pleno derecho. De all que las condiciones
bsicas que defnen esta institucin son: a) la existencia de un derecho
concreto que pueda ejercitarse, b) La falta de ejercicio de ese derecho
por inercia, negligencia o abandono de su titular; y c) El transcurso del
tiempo que seala la Ley.
De lo expuesto resalta que la prescripcin extintiva no es propia-
mente un medio de extincin de la obligacin, puesto que nicamente
extingue las acciones para obtener su cumplimiento coactivo. De esta
forma constituye un medio de defensa a disposicin del deudor para
liberarse de su obligacin y que, por tanto, ste es quien debe invocarla
u oponerla al acreedor en el supuesto de que se le exija el pago de una
deuda que llene las condiciones determinadas por la Ley para conside-
rarla prescrita.
As, una de las caractersticas de este tipo de prescripcin, apli-
cable tanto en el campo del Derecho Privado como en el Pblico, como
lo sealamos, es que no opera de pleno derecho, por disposicin de
la Ley o del Juez, tal como se desprende del contenido del artculo
1.956 del Cdigo Civil, segn el cual El Juez no puede suplir de ofcio
la prescripcin no opuesta. De manera que insistimos en que la pres-
cripcin comporta un medio de defensa, que puede ser alegada por el
interesado cuando es demandado o le es exigido el cumplimiento de
una obligacin.
Aplicando lo anteriormente expuesto al campo de la Hacienda
Pblica Nacional, tenemos que la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica
Nacional
1
hasta ahora ha regulado lo relativo a la sujecin de la pres-
cripcin de los derechos y acciones a favor del Fisco Nacional o a cargo
de ste, dejando a salvo su aplicacin a la materia regida por el Cdigo
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.660 Extraordinario del 21 de junio de
1974.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
22
Orgnico Tributario por disposicin expresa de este ltimo, y con la
aclaratoria de que la denominacin Fisco como personifcacin jurdica
de la Hacienda, fue derogada por la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico. En ese sentido, el artculo 18 de dicha Ley
establece que tanto los crditos a favor del Fisco Nacional (hoy Hacien-
da) como los que existen en su contra estn sujetos a la prescripcin
conforme a las reglas del Cdigo Civil, a falta de disposiciones contrarias
de dicha Ley o de Leyes fscales especiales.
Por su parte los artculos 4, 49, 58 y 69 ejusdem, respectivamente,
sealan:
Artculo 4: Cuando los crditos a favor del Fisco, liqui-
dados a cargo de los contribuyentes o deudores, no hayan
sido pagados por la va administrativa al ser exigibles,
se demandarn judicialmente siguindose el procedimiento
especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Las liquidaciones formuladas por los empleados compe-
tentes, los alcances de cuentas y las planillas de multas
impuestas, tienen el carcter de ttulos ejecutivos y al
ser presentados en juicio aparejan embargo de bienes.
Artculo 49: Pueden sacarse a remate pblico o contratarse
con particulares, a juicio del Ejecutivo Nacional las deudas
atrasadas provenientes de cualquier renta que hayan
pasado a fgurar como saldos de aos anteriores. ()
Respecto a dichas deudas, podr tambin el Ejecutivo
Nacional celebrar arreglos o transacciones con los deudo-
res, as como conceder remisin, rebaja o bonifcacin de
las mismas o sus intereses, o plazos para su pago, cuando
a su juicio fueren conducentes tales concesiones.
No podr llevarse a efecto cesiones, remisiones, rebajas
o transacciones de cualquier gnero en lo concerniente
a ste artculo, sino cuando despus de consultados el
Contralor de la Nacin y el Procurador de la Nacin,
estos funcionarios hayan informado por escrito, indicando
la circunstancia de lo que se pretende.
Artculo 58.- Sin perjuicio de lo dispuesto en Leyes Espe-
ADMINISTRACIN CENTRAL
23
ciales, los crditos del Fisco por razn de contribuciones
prescriben por diez (10) aos, contados desde la fecha en
que la contribucin se hizo exigible.
Artculo 69. Todo crdito contra el Fisco prescribe por diez
aos contados desde la fecha del acto que da origen a la
acreencia. Esta prescripcin se interrumpe por demanda
legalmente notifcada o por gestin administrativa, en los
casos en que sea admisible ese procedimiento ()
De la normativa antes citada se desprende, que los crditos a favor
del Fisco liquidados a cargo de los deudores, y que no hayan sido pagados
en sede administrativa, se demandarn judicialmente siguindose el
procedimiento especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, tales derechos estn sujetos a prescripcin (extintiva) con-
forme a las reglas del Cdigo Civil Venezolano, antes expuestas, entre
las que destaca la referida a que dicha prescripcin debe ser opuesta
por el deudor.
En el caso bajo examen se plantea la prescripcin de unos crditos
fscales a favor de la Repblica, por rgano de un Ministerio, corres-
pondientes a los aos 1946-1998, pendientes por recaudar con el fn
de descargarlos de la contabilidad fscal.
En tal sentido, conviene precisar que ha sido criterio reiterado
de esta Direccin, que una posible solucin al problema de sanear la
contabilidad fscal de este tipo de acreencias incobrables o al menos
de difcil o dudosa recaudacin, podra encontrarse en la concesin
de una gracia fscal como es la remisin de la deuda, mecanismo de
carcter excepcional y por tanto de interpretacin restrictiva, previsto
en el artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, el
cual no ha sido derogado, salvo para el caso de la remisin tributaria
regida por las disposiciones del Cdigo Orgnico Tributario.
Este mecanismo podra ser aplicado de ofcio por la Administracin
con base en el ejercicio de la facultad que tiene el Ejecutivo Nacional
para resolver sobre los casos dudosos o no previstos en las Leyes fsca-
les, establecido actualmente en el artculo 169 de la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico, y anteriormente en
el artculo 78 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
24
conformidad con lo dispuesto en dicho artculo El Ejecutivo Nacional
est facultado para resolver los casos dudosos o no previstos en las
leyes fscales, procurando conciliar siempre los intereses del Estado
con las exigencias de la equidad y los principios generales de la admi-
nistracin fnanciera.
As las cosas, a juicio de esta Direccin General, dicha normativa
en concordancia con lo dispuesto en el ya citado artculo 49 de la Ley
Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, conferen al Ejecutivo Nacio-
nal por rgano del Ministerio de que se trate, facultades excepcionales
para proceder a declarar la remisin ofciosa, siempre y cuando existan
de manera fehaciente elementos probatorios que permitan concluir la
imposibilidad de cobrar dichas acreencias.
En ese sentido debe tenerse presente, que la administracin fnan-
ciera del sector pblico est regida por los principios constitucionales
de legalidad, efciencia, solvencia, transparencia, responsabilidad,
equilibrio fscal y coordinacin macroeconmica. En razn de ello la
descontabilizacin de las acreencias de la Repblica de dudoso cobro
puede producirse cuando respecto de tales deudas de aos anteriores
el Ejecutivo Nacional haya procedido conforme a las previsiones del
artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional.
Por otra parte, cabe indicar que ciertamente para la fecha de ela-
boracin del Informe Defnitivo N 0088 emanado de esta Contralora al
que alude la comunicacin del ente consultante, se encontraba vigente
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y su
Reglamento, cuyos artculos 41 y 23, respectivamente establecan:
Artculo 41: Cuando el Ejecutivo Nacional resuelva de-
clarar la prescripcin de los crditos atrasados a favor
de la Repblica, ser necesario el dictamen previo de
la Contralora. Igual requisito deber cumplirse en los
casos de remisin total o parcial de dichos crditos, cesio-
nes, concesin de prrrogas para su pago o celebracin
de cualquier transaccin relacionado con los mismos y
con los intereses que hayan devengado. Se exceptan de
esta disposicin, los crditos que no excedan de veinticinco
(25) salarios mnimos y los derivados de impuestos cuya
ADMINISTRACIN CENTRAL
25
prescripcin haya corrido de acuerdo con la Ley respectiva.
El Ejecutivo Nacional enviar mensualmente a la Contra-
lora una relacin de las decisiones adoptadas conforme
al rgimen de excepcin. (Destacado nuestro)
Artculo 23: A los fnes previstos en el artculo 41 de la
Ley, el rgano del Ejecutivo al cual corresponda el
crdito deber formar expediente que contenga todos
los datos y documentos necesarios para identifcarlo
y formarse criterio acerca de la operacin proyecta-
da, con inclusin del parecer de la respectiva Consultora
Jurdica u rgano de similar competencia, y la remitir a la
Contralora en la oportunidad de solicitar su dictamen, el
cual no tendr carcter vinculante. (Negrillas nuestras).
Sin embargo, los dispositivos precedentemente transcritos, queda-
ron sin efecto en virtud de la derogatoria expresa de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica de 1995, por la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal y como fue expuesto por la
Direccin Consultante en el proyecto de Ofcio.
No obstante, como quiera que an permanece vigente el artculo
49 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional, como la nica
disposicin no derogada en cuanto a las deudas atrasadas provenientes
de cualquier renta excepto la tributaria regida por el Cdigo Orgnico
Tributario- que hayan pasado a fgurar como saldos de aos anteriores,
y que por lo dems representa el antecedente legislativo en el artculo 41
de la derogada Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
de 1995, a juicio de esta Direccin, corresponde a este Organismo Con-
tralor elaborar el informe que exige dicha disposicin, previa solicitud
del Ejecutivo Nacional.
Asimismo, es oportuno precisar que el contenido del artculo 22
del vigente Reglamento de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica, es idntico al del artculo 23 del derogado Reglamento de
1996, por lo que subsiste la obligacin a cargo del rgano del Ejecutivo
Nacional al cual corresponde el crdito, en este caso el Ministerio, de
formar el expediente respectivo que contenga si es posible todos los
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
26
datos y documentos necesarios que identifquen los crditos, los recau-
dos o elementos probatorios que revelen la imposibilidad de cobrar la
acreencia y que sirvan de sustento a la solicitud, as como las actuacio-
nes realizadas con el propsito de obtener el pago correspondiente, en
tanto que cada Ministerio debe hacerse cargo de efectuar las gestiones
administrativas y judiciales a que hubiere lugar. Asimismo, aunque el
expediente podra abarcar la prescripcin de un determinado grupo de
obligaciones pendientes de pago siempre y cuando se identifque su
nmero, el perodo al cual corresponden, importe total, su desglose y
detalle por sujeto pasivo y concepto, si ello fuere posible, por lo que no
basta para justifcar la solicitud en referencia, el contenido del Informe
emanado de esta Contralora.
Sealado lo anterior, y a los efectos de la solicitud de remisin debe
considerarse que el Ministerio de Finanzas es el Despacho del Ejecutivo
Nacional, al que compete la realizacin de las actividades en materia
fnanciera y fscal y la Contabilidad Pblica, de conformidad con lo
previsto en los numerales 1 y 13 del artculo 9 del Decreto N 4.595 del
22 de junio de 2006, mediante el cual se dicta el Decreto Sobre Organiza-
cin y Funcionamiento de la Administracin Pblica Nacional, as como
al que le corresponde la direccin y supervisin del mantenimiento de
los sistemas que integran la administracin fnanciera del sector pblico
nacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo 4 de la Ley Orgnica
de Administracin Financiera del Sector Pblico.
De manera, que a medida que sean remitidas la deudas de forma ex-
cepcional por parte del Ministerio de Finanzas en la forma antes indicada,
ser sincerada de forma progresiva la situacin de la Hacienda Pblica en
cuanto al pasivo se refere, por rgano de la Ofcina Nacional de Contabilidad
Pblica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 128, numerales 8
y 9 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Sector Pblico.
Finalmente, consideramos que el Ministerio de Finanzas debe
requerir adems de la opinin previa de este Organismo Contralor, el
parecer de la Procuradura General de la Repblica para proceder a la
remisin ofciosa, de conformidad con lo previsto en el vigente artculo
49 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional, en tanto la Ley
Orgnica que rige las funciones de dicho rgano asesor, no derog de
forma expresa el mencionado artculo, como s lo hizo respecto de otras
disposiciones de la mencionada Ley.
Memorndum 04-00-668 del 9 de noviembre de 2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
27
ADMINISTRACIN CENTRAL: Obligatoriedad de exigir fanzas cuando
las contrataciones se efecten entre organismos pblicos, y de efectuar
el pago por concepto del Impuesto al Valor Agregado.
La Comandancia General del Ejrcito est obligada al cumpli-
miento de lo dispuesto en las Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras, as como en la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Reglamento y de-
ms normativa que regula la materia de contratacin pblica y
por tanto, debe constituir las garantas necesarias y sufcientes
an cuando la obra la ejecute directamente el Sexto Cuerpo
de Ingenieros del Ejrcito como obligado directo a cumplir el
compromiso objeto del contrato a favor de otro ente u rgano
del sector pblico, y asimismo, deber exigir las garantas nece-
sarias y cumplir la normativa citada cuando esa Comandancia
contrate la ejecucin de la obra, la prestacin de servicios o la
adquisicin o el suministro de bienes, derivados de esos con-
venios con personas jurdicas distintas.
Asimismo debe pagar el Impuesto al Valor Agregado cuando
realicen los hechos imponibles contemplados en la Ley que es-
tablece el Impuesto al Valor Agregado con el carcter de sujeto
pasivo de la obligacin tributaria.
Ofcio N 01-00-000517 del 20 de julio de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la necesidad o no de constituir
fanza de fel cumplimiento y anticipo por parte del Cuerpo de Ingenie-
ros del Ejercito, en virtud de que el Ejrcito a travs de una delegacin
de frma conferida por el Ministro de la Defensa suscribe convenios de
cooperacin con distintos entes del Estado, para la ejecucin de obras
civiles; asimismo consulta si ese Comando est obligado al pago del
Impuesto al Valor Agregado, con ocasin de dichos convenios.
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de
2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
28
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la corres-
pondiente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables (Destacado
nuestro)
La disposicin parcialmente transcrita determina claramente, los
extremos que en ejercicio del control previo, debe verifcar la Admi-
nistracin Activa
2
antes de proceder a la adquisicin de bienes o a la
elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros, des-
tacando, entre otros que deben asegurarse que se hayan previsto las
garantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda por
las obligaciones que asume y que se hubiere cumplido con lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
La verifcacin de estos extremos corresponde a quienes tengan
atribuida o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especf-
co, as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades
2 Sin menoscabo de las atribuciones y competencias asignadas a este Mximo rgano de
Control Fiscal externo, en los artculos 46 y 124 de la citada Ley, cabe precisar que la
Contralora General de la Repblica, ces en el ejercicio de las funciones de control previo
sobre las operaciones realizadas por los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Nacional Central y dems organismos cuyos titulares son ordenadores de compromisos y
pagos, segn la Resolucin N 01-00-00-030 del 29 de agosto de 1996, Gaceta Ofcial N
36.036 del 4 de septiembre de 1996.
ADMINISTRACIN CENTRAL
29
sealados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de
llevar adelante operaciones relacionadas con la administracin y uso
del patrimonio pblico que les ha sido encomendado, con apego a los
principios que rigen el actuar de la Administracin, previstos en la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
3
, la Ley Orgnica de
la Administracin Pblica
4
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
5
y la Ley Contra la Corrupcin
6
.
De manera que si se consideran los distintos aspectos de obligatoria
verifcacin por parte de los responsables del control interno, antes
de adquirir bienes o servicios, o de celebrar contratos que impliquen
compromisos fnancieros, no cabe duda que se erige como principio
general que en toda contratacin celebrada por el Estado
7
, debe exigirse
la constitucin de las garantas necesarias para salvaguardar y proteger
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 del 24 de marzo de 2000. Artculo
141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artculo
12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de economa, ce-
leridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena
fe y confanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad tcnica y jurdica
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 06 de septiembre de 2002. Artculo
33. Adems de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias
pblicos estarn obligados a:
(omissis)
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administracin Pblica confados a
su guarda, uso o administracin...
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003.
Artculo 6.En la administracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados pblicos
se regirn por los principios de honestidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia, legalidad,
rendicin de cuentas y responsabilidad.
Artculo 7 Los funcionarios y empleados pblicos deben administrar y custodiar el patrimonio pblico
con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma que la utilizacin de los bienes y el gasto de los
recursos que lo integran, se haga de la manera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y las leyes, y se alcancen las fnalidades establecidas en las mismas con la mayor economa,
efcacia y efciencia.
Artculo 17. Los funcionarios y empleados pblicos debern administrar los bienes y recursos pblicos
con criterios de racionalidad y efciencia, procurando la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de
los recursos disponibles en atencin a los fnes pblicos.
7 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
30
patrimonialmente al Estado frente a los eventuales incumplimientos del
contrato imputables al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin
administrativa, las entidades buscan, entre otros objetivos, la
satisfaccin del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales,
la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados. De all
que en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal se haya incorporado
como un requisito a ser verifcado en ejercicio del control previo la
previsin de las garantas necesarias que aseguren el cumplimiento
de esos fnes.
En efecto, las garantas tienen la connotacin de ser obligatorias,
toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate con
los rganos y entes del sector pblico, quienes deben exigirlas para
asegurar la ejecucin oportuna y correcta de las obligaciones que asume
el contratista y de esta manera proteger al patrimonio pblico ante el
eventual incumplimiento de su obligacin. Sin embargo, la previsin de
garantas necesarias y sufcientes que respondan de las obligaciones
asumidas por quienes contraten con tales Instituciones y el grado de
exigibilidad de ese y de los dems extremos legales a que se refere
el artculo 38 citado, depender de la naturaleza y modalidades del
compromiso a adquirir
8
, de igual manera, si existen Leyes que dispensen
la constitucin de garantas en los supuestos de contrataciones por
ellas reguladas, obviamente, el rgano o ente contratante no estara
8 En materia de contratos de servicios, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se ejecuta
cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual ser necesaria en los
casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del cumplimiento de su obligacin, as como en
los contratos de tracto sucesivo, esto es, aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a
cabo en varios perodos de tiempo. Sin embargo, no sera necesaria en los contratos de tracto inmediato,
esto es, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo, ni cuando se trata
de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condiciones especiales para cada
uno de los co-contratantes (por lo que debe prever clusulas de adhesin para quienes quieran contratar
con l, y no existe el riesgo de que el servicio se interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio
constituya un contrato de tracto sucesivo, ni cuando se trata de contratos gratuitos en los cuales una
de las partes proporciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
ADMINISTRACIN CENTRAL
31
obligado a exigirlas.
Dentro de las garantas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
9
, en adelante, Ley de Licitacio-
nes, se contempla la garanta de sostenimiento de la oferta (artculo
78 de la Ley) por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio y que
en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir el contrato y proveer la
fanza de fel cumplimiento, precisamente, sta es otra modalidad de
fanza prevista en la Ley de Licitaciones. Y que constituye el contratista
con el propsito garantizar la buena ejecucin de un contrato por parte
del ejecutor de la obra o el suplidor de los bienes o servicios. Mediante
su constitucin el contratista garantiza que va a cumplir su obligacin
frente al ente contratante en la forma estipulada en el contrato y en
caso de no ejecutar debidamente la obligacin, el contratante exigir por
parte del ente emisor de la garanta, el pago de una indemnizacin.
En nuestro ordenamiento jurdico tambin est prevista la fgura
de la fanza de anticipo, que permite al ente contratante recuperar
los montos que haya anticipado sobre un contrato de ejecucin de obra
y se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestacin de
los servicios estipulados en el contrato, garantizando la devolucin del
anticipo recibido. Esta fanza est contemplada para el caso especfco
de la ejecucin de obras en el artculo 53 del Decreto Nro 1.417 del 31
de julio de 1996, relativo a las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras
10
.
La constitucin de las garantas de sostenimiento de la oferta y la
fanza de fel cumplimiento, estn contempladas en la Ley de Licitacio-
nes dentro del contexto de los procedimientos licitatorios de licitacin
general y selectiva, cuyos artculos 47, 78, 82, 86 y116, disponen lo
siguiente:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener,
al menos, determinacin clara y precisa de:
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 del 13 de noviembre 2001.
10 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Extraordinario Nro 5.096 del 16 de septiembre
de 1996.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
32
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener
sus ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. De-
ben presentar adems, junto con sus ofertas, caucin o
garanta por el monto fjado por el organismo licitante,
para asegurar que no se retirar la oferta durante su
vigencia, y que se celebrar el contrato y otorgar
la garanta de fel cumplimiento dentro del plazo
establecido en los pliegos, en caso de que se le otorgue
la buena pro.
Artculo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas
de las garantas exigidas y cumplen los requisitos
especifcados en los pliegos de licitacin. Igualmente,
la Comisin aplicar los criterios de evaluacin esta-
blecidos y presentar sus recomendaciones en informe
razonado.
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la
segunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro,
por haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas du-
ADMINISTRACIN CENTRAL
33
rante su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro
no suscriban el contrato o no constituyan la garanta
de fel cumplimiento del contrato, dentro del plazo
establecido en los pliegos. (Destacado nuestro)
Estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento al momento de
interpretar el contenido del artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
el cual aparte de exigir la verifcacin de que se hayan constituido las
garantas necesarias alude, adems, a la verifcacin del cumplimiento
de lo dispuesto en la Ley de Licitaciones. Ello es as, porque la Admi-
nistracin al momento de realizar su actividad contractual est sujeta
a la ejecucin de procedimientos licitatorios regulados normativamente
por un conjunto de disposiciones que la obligan a que la seleccin del
contratista, deba regirse por los procedimientos previstos en la Ley de
Licitaciones, como una exigencia de funcionamiento para cualquier
organizacin del sector pblico a objeto de facilitar el control interno
de las actuaciones y la necesaria fundamentacin y objetividad de su
actividad, exigible por estar sta vinculada a la satisfaccin de intereses
pblicos.
De manera que en materia de contratacin pblica la aplicacin
de procedimientos licitatorios constituye la regla general, sin embargo,
observamos que en la consulta se alude a la adjudicacin de una obra
a un organismo del sector pblico, en consecuencia, resulta aplicable
lo dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley de Licitaciones,
conforme al cual cuando la ejecucin de la obra, el suministro de los
bienes o la prestacin del servicio se encomienda a un organismo del
sector pblico se puede proceder por adjudicacin directa.
Precisamente, en el supuesto citado, al permitirse la adjudica-
cin directa no resultan de obligatoria aplicacin las disposiciones
de la Ley de Licitaciones precedentemente transcritas, referidas a la
constitucin de la garanta de sostenimiento de la oferta y la fan-
za de fel cumplimiento en los procedimientos de licitacin general
y selectiva, sino lo dispuesto en el artculo 89 de la citada Ley, el
cual dispone que Los procedimientos aplicables a las adjudica-
ciones directas, en atencin a las caractersticas propias de cada
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
34
contratacin, deben hacerse de conformidad con el Reglamento de
la presente Ley.
11
Al efecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en el T-
TULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los Procedi-
mientos para la Adjudicacin Directa, contempla el concurso privado y la
consulta de precios como procedimientos para la adjudicacin directa los
cuales deber seguir el ente adjudicatario
12
. Sin embargo, no establece
ninguna disposicin relativa a las garantas sealadas en la Ley.
Aunado a esto, cabe destacar que el Reglamento en comentario
derog expresamente el Decreto N 1.906 del 17 de octubre de 1991
13
que reform el Reglamento de la Ley de Licitaciones, en el cual se re-
gulaba el procedimiento de licitacin general y selectiva, existiendo por
tanto un vaco legal en cuanto a la regulacin de dichos procedimientos,
pero adems, con tal derogatoria quedaron sin efecto los artculos 79,
83 y 89 del Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991, los cuales
sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a sos-
tener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena pro.
11 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el Re-
glamentista el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas,
sin embargo el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma excedi
el sealado propsito y extendi su objeto al desarrollar las normas de la Ley de Licitaciones
que regulan el Registro Nacional de Contratistas y la inscripcin en el mismo, los Registros
Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la adjudicacin directa de contratistas
y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
12 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los
artculos 87 y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudi-
catarios podrn optar por los siguientes mecanismos: 1. Concurso privado; 2. Consulta de
precios. Artculo 29. Siempre que ello sea posible, en las adjudicaciones directas, el ente
contratante proceder atendiendo como orden de prelacin, los mecanismos enunciados en el
artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de efectuar las compras o
contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que imposibiliten
el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso privado,
el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La
seleccin se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requeri-
mientos. Artculo 31.En la Consulta de precios, el Ente Contratante obtendr cotizaciones de
al menos tres (3) empresas, que considerar para la adjudicacin del contrato. Artculo 32.
En las adjudicaciones directas, el ente contratante deber notifcar al adjudicatario el acto por
el que se le adjudique el contrato, con indicacin expresa de la causal de adjudicacin directa
utilizada, los hechos que la fundamentan.
13 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 34.830 del 30 de octubre de 1991.
ADMINISTRACIN CENTRAL
35
A tales efectos debern presentar junto con las ofer-
tas, salvo aquellos interesados que formen parte del
sector pblico, caucin o garanta sufciente por el
monto fjado por el organismo o ente licitante, para
asegurar la celebracin del contrato en caso de otorgamien-
to de la buena pro.
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno de
los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la caucin o
garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley, o cuando
la caucin acompaada fuere insufciente o no cumpla con
las condiciones establecidas en la publicacin o invitacin
a que se referen los artculos 75 y 76 de este Reglamen-
to, salvo que la oferta hubiere sido presentada por
algunos de los sujetos a que se refere el artculo 2
de la Ley de Licitaciones
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al contra-
tista benefciario de la buena pro, un plazo no menor de
treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha de
notifcacin, para que presente las garantas establecidas
en las condiciones de licitacin, a satisfaccin del ente
licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato. Cuando
el benefciario de la buena pro fuere un organismo
de los sealados en el artculo 2 de la Ley, no ser
necesario el cumplimiento de lo dispuesto en este
artculo. (Destacado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio sos-
tenido por este Mximo Organismo de Control Fiscal, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, y la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
36
Ahora bien, no cabe duda que ante la derogatoria expresa del
Reglamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que per-
mita eximir de la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes
a los fnes de responder por el cumplimiento de las obligaciones que
adquiere el contratista en los contratos a suscribirse entre dos entes
u organismos del sector pblico, resulta forzoso concluir que an en
este supuesto el ente contratante debe exigirlas, pues de no hacerlo,
incumplira con lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal.
Cabe recordar que en el artculo 137 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela se consagra el principio de lega-
lidad en los trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley defnen
las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las
cuales deben sujetarse las actividades que realicen. En virtud de
este principio, el Estado se vale del Derecho para organizarse, fjar
los lmites de la actuacin de sus rganos y ejercer el control de
los mismos de manera que las funciones pblicas slo pueden ser
ejercidas si estn previstas en una norma y en la forma en que tal
previsin se enuncia, y al mismo tiempo, con las modalidades que le
son asignadas. As las cosas, los rganos y entes del sector pblico
estn forzados a realizar slo aquellas actividades que le son asigna-
das por una norma del ordenamiento jurdico formal.
En ese orden de razonamiento resulta de cardinal importancia lo
dispuesto en las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecu-
cin de Obras normativa que contempla la fanza de fel cumplimiento
y de anticipo especfcamente para los contratos de obra celebrados
por la Administracin en los artculos 10, 11, 12 y 53 en los trminos
siguientes:
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de
todas las obligaciones que asume segn el contrato,
el Contratista deber constituir, antes de la suscrip-
cin del contrato, una fanza de fel cumplimiento
otorgada por un instituto bancario o una empresa
de seguros, a satisfaccin del Ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por ste y hasta por la
ADMINISTRACIN CENTRAL
37
cantidad que se indique en el documento principal.
Dicha fanza deber ser solidaria y constituida mediante
documento autenticado o registrado y deber incluir men-
cin expresa de que el fador renuncia a los benefcios que
le acuerdan los artculos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo
Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Contra-
tante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
obra y durante el lapso de garanta establecido en el do-
cumento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contra-
tista deber presentar una fanza de anticipo por el
monto establecido en el documento principal, emitida
por una compaa de seguros o institucin bancaria de re-
conocida solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y
segn texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de
la obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
38
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo, la
cual debe ser entregada despus del acta de inicio. De no
producirse el pago, se otorgar una prrroga en la fecha
de terminacin de la obra, por igual trmino al de la demo-
ra del pago del anticipo por parte del Ente Contratante
(Destacado nuestro)
El mbito de aplicacin de la normativa citada se delimita en el
artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aquellos
contratos que celebre la Repblica, a travs de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin
Central.
Se instruye a los Institutos Autnomos y Empresas del
estado para que elaboren sus normas de contratacin en
concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras conforme lo prev el artculo supra
transcrito, rigen con carcter de obligatoriedad, para aquellos contratos
que celebre la Repblica a travs de los Ministerios y dems rganos
de la Administracin Central. Estas normas forman parte integrante
de los contratos que suscriban los rganos de la Administracin P-
blica con el carcter de instrucciones administrativas de obligatoria
observancia.
Ciertamente, en el citado artculo se establece la posibilidad de dejar
de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo entre el ente
contratante y el contratista, pero dicha posibilidad est restringida a que
ADMINISTRACIN CENTRAL
39
la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde sea conforme a la Ley y,
especfcamente en el caso de la fanza de fel cumplimiento, prevista
en la citada normativa, la sustitucin quedara limitada a lo previsto
en su artculo 11, conforme al cual, el ente contratante podr acordar
la sustitucin de la fanza de fel cumplimiento por una retencin que
se har en cada una de las valuaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
Sobre la base de lo expuesto, resulta concluyente que la Comandan-
cia General del Ejrcito est obligada al cumplimiento de lo dispuesto en,
las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras,
as como en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Regla-
mento y dems normativa que regula la materia de contratacin pblica
y, por tanto, debe constituir las garantas necesarias y sufcientes an
cuando la obra la ejecute directamente el Sexto Cuerpo de Ingenieros
del Ejrcito como obligado directo a cumplir el compromiso objeto del
contrato a favor de otro ente u rgano del sector pblico, y asimismo,
deber exigir las garantas necesarias y cumplir la normativa citada
cuando esa Comandancia, contrate la ejecucin de la obra, la prestacin
de servicios, la adquisicin o el suministro de bienes, derivados de esos
convenios con personas jurdicas distintas.
En otro orden de razonamientos, con respecto a si la Comandancia
General del Ejrcito est obligada al pago del impuesto al valor agregado,
con ocasin de los convenios de cooperacin institucional que suscribe,
es importante puntualizar que segn la doctrina, el Impuesto al Valor
Agregado es un tributo cuya base imponible es el valor que cada em-
presa agrega a los bienes y servicios que adquiere de otras empresas
y slo grava stas, pues ellas (contribuyentes de derecho) realizan las
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
40
tareas de determinacin y liquidacin del impuesto. Sin embargo, eco-
nmicamente se trata de un impuesto al consumo, pues la tcnica de
este tipo de impuesto permite el traslado de la carga fscal a lo largo de
la cadena productiva hasta llegar a los consumidores (contribuyentes
de hecho).
El referido impuesto es considerado como un tributo indirecto,
porque los distintos eslabones de la cadena conformados por el impor-
tador, el industrial, el mayorista y el minorista soportan el impuesto
por el valor agregado al bien o servicio trasladndolo en cada una de las
etapas, excluyendo el impuesto soportado por el contribuyente anterior
y el valor agregado por ste, por lo cual no es acumulativo, y se carac-
teriza tambin por ser un tributo mltiple ya que grava las actividades
objeto del impuesto en cada una de las fases del proceso econmico,
hasta llegar al consumidor fnal, quien en defnitiva paga el impuesto
al valor agregado no directamente al Fisco, sino a travs de la persona
que le vendi los bienes muebles o le prest el servicio.
En ese sentido la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado
14
dispone en el artculo 1, lo siguiente:
Artculo 1. Se crea un impuesto al valor agregado, que
grava la enajenacin de bienes muebles, la prestacin
de servicios y la importacin de bienes, segn se es-
pecifca en esta ley, aplicable en todo el territorio nacional,
que debern pagar las personas naturales o jurdicas., las
comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los
consorcios y dems entes jurdicos econmicos, pblicos
o privados, que en su condicin de importadores de
bienes, habituales o no, de fabricantes, producto-
res, ensambladores, comerciantes y prestadores de
servicios independientes, realicen las actividades
defnidas como hechos imponibles en esta Ley. (Des-
tacado nuestro)
Asimismo, seala los supuestos que constituyen hechos imponibles
a los fnes de esa Ley, indicando en el artculo 3 lo siguiente:
14 Gaceta Ofcial de la repblica Bolivariana de Venezuela N 38.435 del 12 de mayo de
2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
41
Artculo 3. Constituyen hechos imponibles a los fnes de
esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurdicos u
operaciones:
1. La venta de bienes muebles corporales, incluida la de
partes alcuotas en los derechos de propiedad sobre ellos;
as como el retiro o desincorporacin de bienes muebles,
realizado por los contribuyentes de este impuesto.
2. La importacin defnitiva de bienes muebles.
3. La prestacin a ttulo oneroso de servicios indepen-
dientes ejecutados o aprovechados en el pas, inclu-
yendo aquellos que provengan del exterior, en los trminos
de esta Ley. Tambin constituye hecho imponible, el
consumo de los servicios propios del objeto, giro o
actividad del negocio, en los casos a que se refere el
numeral 4 de artculo 4 de esta Ley.
4. La venta de exportacin de bienes muebles corporales.
5. La exportacin de servicios. (Destacado nuestro)
As, constituyen hechos imponibles entre otros, la venta de bienes
muebles y la prestacin a ttulo oneroso de servicios independientes eje-
cutados o aprovechados en el pas, incluyendo aquellos que provengan
del exterior, as como el consumo de los servicios propios del objeto,
giro o actividad del negocio. Al respecto, es de sealar que el trmino
servicio en esa Ley comprende cualquier actividad independiente en
la que sean principales las obligaciones de hacer incluidos los contra-
tos de obras mobiliarias e inmobiliarias, incluso cuando el contratista
aporte los materiales.
Finalmente, la Ley determina quines son contribuyentes, clasif-
cndolos en ordinarios y ocasionales refrindose separadamente a los
contribuyentes empresas pblicas, institutos autnomos y dems entes
descentralizados y desconcentrados de la Repblica. Asimismo, seala
quines son los responsables del impuesto, es decir, aquellos sujetos
pasivos que, sin tener el carcter de contribuyentes deben por dispo-
sicin expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a stos y
nos indica a quines la Administracin Tributaria podr designar como
agentes de recepcin y percepcin.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
42
Por ltimo, en el artculo 29 la citada Ley dispone lo siguiente:
Artculo 29. El monto del dbito fscal deber ser
trasladado por los contribuyentes ordinarios a quie-
nes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o
receptores o benefciarios de los servicios prestados,
quienes estn obligados a soportarlos. (Destacado
nuestro)
Esta obligacin de soportar el tributo se ratifca expresamente en
el artculo 2 del Reglamento General del Decreto con fuerza y Rango
de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado
15
en los trminos
siguientes:
Artculo 2: Las entidades citadas en este artculo, son
contribuyentes ordinarios u ocasionales cuando reali-
cen los hechos imponibles contemplados en la Ley, aun en
el caso en que otras leyes u ordenanzas las hayan decla-
rado no sujetas a sus disposiciones o benefciadas con la
exencin o exoneracin del pago de cualquier tributo:
a) Los institutos autnomos y dems entes descen-
tralizados o desconcentrados de la Repblica, de los
Estados y de los Municipios, as como las entidades
que puedan crear.
b) Las empresas pblicas constituidas bajo la fgura
jurdica de sociedades mercantiles.
Pargrafo nico: Las entidades y organismos citados en
los literales precedentes, as como la Administracin
Pblica Nacional Centralizada y cualquier otro ente
perteneciente a la Repblica, los Estados y los Mu-
nicipios debern soportar el impuesto, en todos los
casos en que adquieran bienes y servicios gravados;
-sin perjuicio de lo previsto en los artculos 63 y 64 de la
Ley-. (Destacado nuestro).
De la normativa transcrita se infere que los rganos y entes del
sector pblico cuando acten como adquirentes o consumidores f-
15 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.363 Extraordinario, del 10 de julio de
1999.
ADMINISTRACIN CENTRAL
43
nales deben cumplir la prestacin fjada por la Ley, con el carcter de
sujetos pasivos, pues asumen en virtud de lo dispuesto en artculo 29
de la Ley citada una posicin deudora de la obligacin tributaria y con-
siguientemente estn constreidos a realizar la prestacin (de dar) en
que consiste el objeto de la obligacin. As en la medida que realicen los
hechos imponibles contemplados en la citada Ley son sujetos pasivos
de la obligacin tributaria en los trminos de la Ley que establece el
Impuesto al Valor Agregado.
Los razonamientos expuestos precedentemente permiten responder
la consulta formulada sealndole que la Comandancia General del
Ejrcito est obligada al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgni-
ca de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones
Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems nor-
mativa que regula la materia de contratacin pblica, debe, por tanto,
constituir las garantas necesarias y sufcientes an cuando la obra la
ejecute directamente el Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito como
obligado directo a cumplir el compromiso objeto del contrato. Asimismo
debe pagar el impuesto al valor agregado cuando produzcan los hechos
imponibles contemplados en la Ley que establece este Impuesto con el
carcter de sujeto pasivo de la obligacin tributaria.
Ofcio N 01-00-000517 del 20 de julio de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
47
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Imposibilidad de contratar
un ciudadano extranjero para desempear un cargo administrativo
en una Universidad Nacional.
Para desempear un cargo administrativo se requiere ser ve-
nezolano. Slo se puede proceder por la va del contrato en
aquellos casos en que se requiera personal altamente califcado
para realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, pro-
hibindose la contratacin de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos de carrera.
Memorndum N 04-00-378 del 22 de Noviembre de 2005.
Se solicita opinin respecto a la posibilidad de contratar a un ciu-
dadano extranjero para desempear un cargo administrativo en una
Universidad Nacional.
A los fnes de emitir dicha opinin, es importante determinar
la naturaleza jurdica de la Universidad Nacional Experimental ().
Al respecto, la autora Hildegard Rondn de Sans, sostiene que la
Universidad es un Ente Pblico Corporativo, caracterizado por la
presencia de un sustrato personal, comunidad o corporacin que da a
estos un carcter diferente al de simples dependencias administrativas
descentralizadas
1.
En ese sentido, dicha Corporacin est constituida
por un conjunto de personas con intereses comunes, que asumen el
carcter de miembros condicin con la cual la organizan, es decir,
que la Corporacin va a expresar la voluntad de ellos, a travs de
sus representantes.
Asimismo, la doctrina venezolana ha coincidido en sostener que las
Universidades Nacionales en razn de los fnes que persiguen, estn do-
tadas de autonoma organizativa, acadmica, administrativa, econmica
y fnanciera, establecida en la Ley de Universidades
2
lo cual le permite
entre otras situaciones, elegir a sus propias autoridades.
En ese orden, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia vene-
zolana que las Universidades Nacionales se asemejan a los Institutos
1 PEA SOLS, Jos. Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen I. La Organizacin
administrativa venezolana. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jur-
dicas y Polticas. Caracas, 1995. p. 77.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.429 Extraordinario del 08 de septiembre
de 1970.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
48
Autnomos, en virtud que ambos tienen personalidad jurdica y patri-
monio propio, destacando adems, que de conformidad con el artculo
2 de la Ley de Universidades, se trata de una institucin al servicio de
la Repblica, formando parte de la Administracin Pblica Nacional,
por lo que cualquier accin o recurso que se ejerza en contra de sta,
su conocimiento corresponde, al igual que los Institutos Autnomos, a
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, tal como se desprende del
contenido de la sentencia emanada de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de junio de 2000, en relacin
al Expediente N 6342.
Por otra parte, de la revisin efectuada a la Ley de Presupuesto
para el Ejercicio Fiscal 2005, se observa que en el Ttulo III Presu-
puestos de Ingresos y Gastos y Operaciones de Financiamiento
de los Entes Descentralizados Funcionalmente de la Repblica,
sin Fines Empresariales, se aprueba la estimacin de los ingresos y
fuentes de fnanciamiento y se acuerdan los presupuestos de gastos y
aplicaciones fnancieras de los Entes Descentralizados de la Repblica,
sin Fines Empresariales, dentro de los cuales se encuentra sealada
la Universidad Nacional Experimental (), adscrita al Ministerio de
Educacin Superior.
Como puede observarse, la Universidad () es un ente pblico que
forma parte de la Administracin Pblica Nacional Descentralizada
Funcionalmente, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio,
que goza de autonoma organizativa, acadmica, administrativa, eco-
nmica y fnanciera.
En este sentido, cabe resaltar que en atencin a la autonoma or-
ganizativa, las Universidades Nacionales dicta su propia normativa que
regula la relacin de empleo con el personal docente, de investigacin
y administrativo, tal como lo refere la citada autora Hildegard Rondn
de Sans cuando seala que: El personal acadmico, docente y de in-
vestigacin de las Universidades Nacionales (Autnomas), se rige por la
Ley de Universidades y por los Reglamentos dictados por los respectivos
Consejos Universitarios. El personal de las Universidades Experimen-
tales se rige por los Reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional y
los Reglamentos dictados por los Consejos Rectores
3
3 El Funcionario Pblico y la Ley Orgnica del Trabajo. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas
1991. p.33.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
49
Ahora bien, a los fnes de precisar si es posible que un ciudadano
extranjero pueda desempear un cargo administrativo en la Univer-
sidad (), tomando en consideracin las previsiones de la Ley del Esta-
tuto de la Funcin Pblica
4
, es imperioso aclarar que las disposiciones
de sta Ley, rigen el empleo pblico entre los funcionarios pblicos y
las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales,
excluyendo de manera expresa a los miembros del personal directivo,
acadmico, docente, administrativo y de investigacin de las univer-
sidades nacionales, a tenor de lo dispuesto en el pargrafo nico del
artculo 1 eiusdem.
De manera que, las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto
de la Funcin pblica no son aplicables al personal administrativo
de las Universidades Nacionales, tal como sera el caso bajo estudio,
salvo las que se referan de forma general a la Administracin Pblica,
cuyo cumplimiento es de carcter obligatorio.
Por otra parte, es importante aclarar lo que implica estar en el
ejercicio de la funcin pblica. En este orden, la Sentencia
5
emanada
de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
expresa lo siguiente:
() con carcter general la funcin pblica es toda la
actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo
cual es por antonomasia la ratio de la prestacin del servicio
pblico llevada a cabo por la Administracin Pblica. Esa
funcin pblica en especfco est tanto delineada como
regulada por el ordenamiento jurdico. As, en particular ex
lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y
atribuciones que los agentes pblicos tienen, y as mismo,
los fnes que se persiguen con su ejercicio y sus lmites, las
cuales por principio, como se expres, atienden a la reali-
zacin del inters pblico, y en tal sentido, como es obvio,
excluyen absolutamente propsitos quebrantadores de la
Ley, o en general de los principios, derechos y garantas
que soportan a un Estado de Derecho.
(Omissis)
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 37.522, del 6 de Septiembre de
2002
5 Sentencia N 00943 del 15 de mayo de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
50
el funcionario pblico es quien cumple la funcin pblica,
la persona fsica que ejecuta las generalidades y parti-
cularidades del servicio; en otras palabras, es un agente
del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el
ejercicio de determinadas funciones; participa permanente
o accidentalmente del ejercicio de la funcin pblica, bien
por eleccin popular o por nombramiento de la autoridad
pblica competente, en tal sentido, con su accin opera en
representacin del rgano pblico al cual est adscrito,
expresa la voluntad de este. Ahora, quien es funcionario
pblico, per se tiene esa cualidad las 24 horas del da, en
palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa;
por ello, por ejemplo, las regulaciones normativas de carc-
ter general o particular destinadas a prohibir que mientras
se es funcionario se puedan ejercerse otros cargos pblicos
o incluso privados que se contrapongan con la actividad de
servicio pblico correspondiente (con las excepciones lega-
les, tal como aceptacin de cargos de docencia, etc.). Pero
ello no signifca en modo alguno que siempre se est
ejerciendo dicho cargo, as, si bien siempre se tiene
esa cualidad de funcionario ( al menos mientras no haya
operado una destitucin, suspensin, renuncia, etc.), ello
no signifca que siempre se est ejerciendo la funcin
pblica. Para que esto ltimo ocurra deben estarse
efectuando los cometidos o funciones del servicio.
Por lo que cabe apuntar adicionalmente, que es per-
fectamente deslindable el hecho de que se estuviere
dentro del horario o espacio de tiempo establecido
para cumplir con la funcin pblica o incluso que se
est aparentemente realizando sta, del hecho cierto
e inequvoco de que se est realizando dicha funcin,
es decir, en los dos primeros supuestos sealados no pue-
de entenderse que necesariamente se est ejecutando el
servicio. (Cursivas y Destacado nuestro)
Asimismo, resulta importante citar la defnicin de Funcionario
Pblico
6
, sostenida por la doctrina administrativa, la cual es del tenor
6 Enciclopedia Jurdica Opus, Tomo IV. Ediciones Libra.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
51
siguiente:
En el Sistema Venezolano, Funcionario Pblico es la
persona que ejerce una funcin pblica, bien por nombra-
miento, eleccin, designacin o cualquier otro acto del poder
pblico a ttulo gratuito u oneroso, voluntario u obligatorio
y en forma parcial, total, temporal o permanente. Por ende
la califcacin de funcionario va a depender de la ca-
lifcacin que se haga de que una funcin es pblica
o no. (Cursivas y Negrillas nuestras)
De lo antes citado se desprende, que funcionario pblico es aquella
persona natural o fsica que desempea una funcin pblica, en tanto,
ejecuta actividades destinadas a realizar los intereses del colectivo,
quien accede al cargo mediante nombramiento de la autoridad compe-
tente o por eleccin popular de forma remunerada o gratuita con ca-
rcter permanente o temporal, cuya actuacin opera en representacin
del rgano o ente al cual est adscrito.
Con fundamento en lo antes expuesto se colige, que el carcter
de funcionario pblico est vinculado al cumplimiento de funciones
pblicas, es decir, realizar los intereses del colectivo.
Siendo as las cosas, no podra desconocerse la disposicin esta-
blecida en el artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
segn la cual, para ejercer un cargo en la Administracin Pblica
(sentido lato) se requiere ser venezolano o venezolana. La aplicacin
de esta norma es posible en virtud que se refere de forma general a
la Administracin Pblica, tal como fuera indicado anteriormente,
lo cual es de obligatorio cumplimiento por parte de la Universidad
(), por ser un ente descentralizado funcionalmente de la Admi-
nistracin Pblica Nacional, pese a que en principio el personal
directivo, docente, acadmico, administrativo y de investigacin de
las universidades nacionales, estn excluidos de la aplicacin de
dicha Ley.
No obstante lo antes mencionado, es importante indicar que el
Consejo Nacional de Universidades, aprob una Normativa General
para el Personal Administrativo de las Universidades Nacionales,
con carcter de Marco de Referencia, en tanto a cada Universidad
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
52
Nacional de conformidad con su autonoma organizativa, le corres-
ponder incorporar dichas disposiciones dentro de sus normativas
internas a los fnes de su aplicacin.
El Reglamento en cuestin tiene por objeto la regulacin de las
relaciones de empleo pblico entre las Universidades Nacionales y sus
empleados administrativos. En ste sentido, el artculo 3 eiusdem,
seala que los empleados administrativos en las Universidades Nacio-
nales son de carrera o de libre nombramiento y remocin; y el artculo
4 de las referidas Normas establece que para ser miembro del personal
administrativo de las Universidades Nacionales se requiere en primer
trmino, ser venezolano.
En torno al personal contratado, el artculo 40 de las aludidas
Normas dispone que slo podr procederse por la va del contrato en
aquellos casos en que se requiera de personal altamente califcado para
realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, prohibindose la
contratacin de personal para realizar funciones correspondientes a los
cargos de carrera (personal administrativo).
De modo, que la Normativa antes mencionada ser de aplica-
cin obligatoria por la Universidad (), en la medida que el Consejo
Universitario de dicha Institucin la haya aprobado como normativa
interna, a partir de lo cual tendr carcter obligatorio, de lo que se
desprende de forma categrica, que para desempear un cargo ad-
ministrativo se requiere poseer la nacionalidad venezolana y slo se
puede proceder por la va del contrato, en lo casos en que se requiera
personal altamente califcado y no para ocupar cargos de carrera.
En este contexto, sera posible la contratacin de un ciudadano
extranjero pero no para ocupar un cargo administrativo sino para
realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, atendiendo
desde luego, a la califcacin de dicha tarea, siendo el rgimen la-
boral aplicable el previsto en el respectivo contrato, as como en la
legislacin laboral ordinaria.
De all que, es importante indicar que la Ley Orgnica del Trabajo
7
cuyas disposiciones son de orden pblico, que rige tanto a los venezo-
lanos como a los extranjeros, no prohbe expresamente la contratacin
7 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 Extraordinario del 19 de junio de
1997.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
53
de extranjeros en el pas, estableciendo solamente que el noventa por
ciento (90%) por lo menos, tanto de los empleados como de los obreros
al servicio de un patrono que ocupe diez (10) trabajadores o ms, debe
ser venezolano, a tenor de lo dispuesto en el artculo 27 eiusdem.
Asimismo, seala que las remuneraciones del personal extranjero
(empleados y obreros), no deben exceder del veinte (20%) del total de
remuneraciones pagadas a los trabajadores de una u otra categora,
salvo las excepciones contempladas en el artculo 28 eiusdem, todo lo
cual deber ser revisado a la luz de las disposiciones previstas en la
Ley Orgnica del Trabajo.
As, es conveniente indicar que la Ley de Extranjeros
8
en relacin al
derecho que tienen los trabajadores sujetos a las medidas de deportacin
o expulsin, expresa en su artculo 49 lo siguiente: Los trabajadores
extranjeros y las trabajadoras extranjeras sujetos a las medidas de de-
portacin o expulsin contempladas en este Captulo, tendrn derecho a
percibir los salarios, prestaciones sociales y todos los benefcios estable-
cidos en la ley que regula las relaciones de trabajo, contrataciones
colectivas y dems leyes sociales aplicables con ocasin de la
relacin laboral. (Cursivas y Negrillas nuestras)
De manera, que si el legislador previ tales derechos a los trabaja-
dores extranjeros que estn sujetos a estas medidas, iguales derechos
los tendran aquellos extranjeros en Venezuela que desempeen activi-
dades laborales de conformidad con la Ley.
Memorndum N 04-00-378 del 22 de noviembre de 2005.
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.944 del 24 de mayo de
2004.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
54
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Reintegro al patrimonio de
una empresa estadal de los ingresos por concepto de reparos formu-
lados por la Unidad de Auditora Interna
Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
y sus Reglamentos no prevn disposicin alguna que regule el
destino de los ingresos por concepto de reparos que formule la
Unidad de Auditora Interna de una Empresa del Estado. Dichos
ingresos para ser reintegrados al patrimonio de la empresa re-
quieren que se cumplan los procedimientos administrativos y
presupuestarios correspondientes.
Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.
La Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
1
tiene por objeto regular la administracin fnanciera, el sistema de
control interno del sector pblico y los aspectos referidos a la coordi-
nacin macroeconmica, al Fondo de Estabilizacin Macroeconmica
y al Fondo de Ahorro Intergeneracional.
El mbito subjetivo de aplicacin de la mencionada Ley, se en-
cuentra previsto en su artculo 6, cuyo texto seala los rganos y
entidades que conforman el sector pblico sujetos a las regulaciones
contenidos en ella, con las especifcaciones que la misma establece.
En este orden vale mencionar, que entre las entidades sujetas a la Ley
se encuentran las sociedades mercantiles en las cuales la Repblica,
los Estados, el Distrito Metropolitano de Caracas, los Distritos, los
Municipios, los Institutos Autnomos o las personas jurdicas esta-
tales de derecho pblico tengan participacin igual o mayor al 50%
del capital social. Quedarn comprendidas adems, las sociedades de
propiedad totalmente estatal, cuya funcin, a travs de la posesin
de acciones de otras sociedades, sea coordinar la gestin empresarial
pblica de un sector de la economa nacional, segn lo dispuesto en
el numeral 8 del artculo 6 ejusdem.
Ahora bien, la Administracin Financiera del Sector Pblico est
conformada por los sistemas de presupuesto, crdito pblico, tesoro y
contabilidad, regulados en dicha Ley, as como los sistemas tributarios
y de administracin de bienes, regidos por leyes especiales, los cuales
1 Gaceta ofcial de la Repblica Bolivariana N 37.978 del 23 de junio de 2.004
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
55
estarn interrelacionados y cada uno de ellos acta bajo la coordinacin
de un rgano rector.
Cabe referirnos al Sistema de Tesorera, consagrado en el artculo
105 y siguientes de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico, el cual est integrado por el conjunto de principios,
rganos, normas y procedimientos a travs de los cuales se presta el
servicio de tesorera. Dicho servicio, se extender hasta incluir todo el
sector pblico nacional centralizado y los entes descentralizados de la
Repblica sin fnes empresariales, en lo que se refere a las actividades
de custodia de fondos, percepcin de ingresos y realizacin de pagos, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 107 ejusdem, en concordancia con el
artculo 4 del Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera
2
En este sentido, es importante destacar que ciertamente el rgano
Rector del Sistema de Tesorera es la Ofcina Nacional del Tesoro, quien
acta como unidad especializada para la gestin fnanciera del Tesoro,
la coordinacin de la planifcacin fnanciera del sector pblico nacional
y las dems actividades propias del servicio de tesorera nacional.
Sin embargo, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico expresa claramente que el servicio de tesorera se exten-
der hasta incluir todo el sector Pblico Nacional centralizado y los En-
tes Descentralizados de la Repblica sin fnes empresariales. Sobre
estos ltimos es menester acotar, que la Ley in commento los defne en
su artculo 7 numeral 1 de la forma siguiente: Se entiende por entes
descentralizados funcionalmente, sin fnes empresariales los sealados
en los numerales 6, 7 y 10 del artculo anterior (los institutos autnomos,
las personas jurdicas estatales de derecho pblico, las fundaciones,
asociaciones civiles y dems personas constituidas con fondos pblicos
o dirigidas por alguna de las personas antes referidas, cuando la tota-
lidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio,
efectuados por una o varias de dichas personas, representen el 50% o
ms de su presupuesto, respectivamente) que no realizan actividades
de produccin de bienes o servicios destinados a la venta y cuyos in-
gresos o recursos provengan fundamentalmente del presupuesto de la
Repblica, concatenado con lo dispuesto en el artculo 29 numeral 1
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.419 del 09 de abril de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
56
literal a, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
3
De lo antes citado se desprende, que las empresas estatales esta-
ran excluidas de la clasifcacin de entes descentralizados sin fnes
empresariales, tal como lo corrobora el contenido del artculo 117 del
Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico sobre el Sistema Presupuestario
4
, segn el cual: Se
rigen por este Captulo las sociedades mercantiles sealadas en los
numerales 8 y 9 del artculo 6 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico y los entes descentralizados con fnes
empresariales a los que se refere el numeral 2 del artculo 7 de la ci-
tada Ley, puesto que dichas empresas o sociedades mercantiles estn
comprendidas dentro de la clasifcacin de Entes Descentralizados
con fnes empresariales.
Expuesto lo anterior esta Direccin General considera que por tra-
tarse de un Ente Descentralizado de la Repblica con fnes empre-
sariales no le seran aplicables en principio las disposiciones sobre el
servicio de tesorera, en lo que se refere a la custodia de fondos, percep-
cin de ingresos y realizacin de pagos, establecidos en la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico y su Reglamento N
3, y en ese sentido los ingresos por concepto de reparo que formule la
Unidad de Auditora Interna de la Empresa no seran liquidados por
el Ministerio de Finanzas y enterados al Tesoro Nacional, por cuanto
el servicio de tesorera no se extiende hasta los entes descentralizados
de la Repblica con fnes empresariales, no obstante toda vez que la
citada Ley y sus Reglamentos no prevn disposicin alguna sobre el
particular, para que dichos recursos puedan ser reintegrados directa-
mente al patrimonio de la empresa deben cumplirse los procedimientos
administrativos y presupuestarios correspondientes.
Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de
2001.
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 5.592 Extraordinario del 27 de
Junio de 2001
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
57
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: La Asociacin Civil sin fnes
de lucro que recibe aportes de un Ministerio est obligada a imple-
mentar un sistema de control interno que permita el ejercicio de los
controles correspondientes.
El Instituto Autnomo como persona jurdica de Derecho Pbli-
co est obligada a establecer y mantener un sistema de control
interno, de conformidad con las normas bsicas dictadas por
el Organismo Contralor y procurar que tanto la entrega de los
aportes como su correspondiente rendicin, sean efectuados
de forma oportuna, siguiendo las normas y procedimientos
internos diseados y aprobados por la mxima autoridad del
Instituto para tal fn.
Memorndum N 04-00-733 del 14 de diciembre de 2006.
Se solicita opinin con relacin a la posibilidad que el Instituto
no aplique las normas y procedimientos que conforman el Sistema de
Control Interno de la Institucin, a las operaciones de entrega de los
aportes que corresponden a la Federacin Venezolana de Bisbol y su
correspondiente rendicin de cuenta, dada la naturaleza privada de
dicha asociacin civil y a la necesidad de obtener con mayor celeridad
dichos recursos, con el fn de no entorpecer las actividades que realiza
la mencionada Federacin debido a la demora en la entrega de dichos
recursos.
Al respecto, se debe precisar que la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1
, regula
la organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fis-
cal, cuyo objetivo primordial es fortalecer la capacidad del Estado para
ejecutar efcazmente su funcin de gobierno, lograr la transparencia y
la efciencia en el manejo de los recursos del sector pblico y establecer
la responsabilidad por la comisin de irregularidades relacionadas con
la gestin de las entidades aludidas en el artculo 9, numerales 1 al 11
de esta Ley.
En tal sentido, el artculo 9 ejusdem defne de forma expresa el
mbito subjetivo de aplicacin de la Ley in commento, al establecer
los rganos y entidades sujetos a las disposiciones de la Ley, dentro
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
58
de los cuales se encuentran por una parte, los institutos autnomos
nacionales y las personas jurdicas que reciban aportes, subsidios,
otras transferencias o incentivos fscales, o que en cualquier forma
intervengan en la administracin, manejo o custodia de recursos p-
blicos, tal como ocurre en el caso bajo anlisis, de conformidad con
lo previsto en los numerales 6 y 12 de dicho artculo. De manera que,
tanto el Instituto como la Federacin, estn sujetos a la aplicacin
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ahora bien, ciertamente la Federacin es una asociacin civil
sin fnes de lucro, tal como se desprende del artculo 1 de sus Es-
tatutos, es decir, una persona jurdica de naturaleza privada; sin
embargo, por recibir aportes del Instituto independientemente que
el legislador no haya establecido montos o porcentajes con rangos
mnimos o mximos-, est incluida dentro del mbito de aplicacin
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y adicionalmente le es aplicable el
artculo 52 ejusdem, conforme al cual, quienes administren, manejen
o custodien recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de
fnalidades de inters pblico provenientes de los entes y organis-
mos sealados en el artculo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, en la
forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna
otra modalidad similar, estn obligados a establecer un sistema de
control interno y a rendir cuenta de las operaciones y resultados de
su gestin de acuerdo con lo que establezca la Resolucin dictada a
tal efecto por el Contralor General de la Repblica.
Ello es as, debido al inters general del Estado de verifcar que
los recursos afectados al cumplimiento de fnalidades pblicas, sean
destinados a la consecucin de los objetivos para los cuales fueron en-
tregados y en tal sentido no solamente con el fn nico de salvaguardar
los recursos pblicos, sino tambin para garantizar la satisfaccin de
los derechos correspondientes a los benefciarios fnales de los mismos,
a travs de las actividades deportivas desarrolladas por la Federacin,
vale decir, nios, adolescentes y jvenes, tal como se expone en la con-
sulta.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
59
Asimismo, es importante destacar que el establecimiento del siste-
ma de control interno por parte de las personas jurdicas a que se refere
el citado artculo 52, es responsabilidad de la mxima autoridad de la
Federacin, en tanto dicho control apunta principalmente a procurar
la efciencia y economa en el uso de los recursos y la efectividad en
los resultados de las actividades desarrolladas, lo cual es inmanente
en todas las organizaciones pblicas y privadas, an cuando en stas
ltimas no sean aplicables las normas de Control Interno contenidas en
la referida Ley Orgnica y las normas bsicas dictadas por este rgano
Contralor.
De manera que, la Federacin est llamada por la Ley a implementar
un sistema de control interno particular, adecuado a la naturaleza de
la institucin, el tipo y nmero de operaciones que realiza, que permita
el ejercicio de los controles pertinentes, segn las reas respectivas.
En suma, el control interno constituye un pilar fundamental en la
administracin de los recursos y abarca las actividades fnancieras, ad-
ministrativas y operativas (tcnicas), que permitan funcionar de manera
efciente, efectiva y econmica a las entidades pblicas y privadas.
Por otra parte, es importante indicar que no debe abstenerse de
realizar los controles internos necesarios en torno al asunto expuesto,
toda vez que como persona jurdica de Derecho Pblico est obligada
a establecer y mantener un sistema de control interno de conformidad
con las normas bsicas dictadas por este Organismo Contralor, y debe
procurar que tanto la entrega de los aportes como su correspondiente
rendicin, sean efectuados de forma oportuna cumpliendo con las nor-
mas y procedimientos internos diseados y aprobados por la mxima
autoridad del Instituto para tal fn.
En efecto, el Control interno est diseado para enfrentarse a los
riesgos y para dar una seguridad razonable de que en la consecucin
de la misin de la entidad, se alcanzarn los objetivos gerenciales si-
guientes:
Ejecucin ordenada, tica, econmica, efciente y efectiva
de las operaciones.
Cumplimiento de las obligaciones de responsabilidad.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
60
Cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables.
Salvaguarda de los recursos para evitar prdidas, mal uso
y dao.
De lo antes expuesto, se colige la improcedencia de la solicitud
respecto a que este rgano Contralor gire instrucciones con el propsito
de exceptuar al Instituto de aplicar las disposiciones contenidas en los
artculos 35, 36, 37 y 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con motivo de la
entrega y rendicin de cuentas de los aportes correspondientes a la Fe-
deracin, sin menoscabo que dicho Instituto en atencin a la experiencia
obtenida con tales actividades y las necesidades de la Federacin, revise
la adecuacin de las normas y procedimientos implementados hasta
la fecha, a los fnes de precisar si requieren una reforma que permita
agilizar los trmites respectivos y sobre todo estimule la adhesin a las
polticas y normas establecidas en el Instituto en pro de la efciencia en
el logro de los objetivos planteados.
Memorndum N 04-00-733 del 14 de diciembre de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
61
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Aprobacin de Manuales,
Normas e Instrumentos en un Ente Pblico.
Las normas, manuales de procedimiento, indicadores de gestin,
son instrumentos especfcos que permiten el funcionamiento
del sistema de control interno en cada rgano o entidad cuya
aprobacin le corresponde a las mximas autoridades jerrquicas
de cada rgano o ente, y deben estar en consonancia con las
normas bsicas dictadas por la Contralora General de la Rep-
blica a quien le corresponde verifcar si dichos instrumentos
se adecuan a stas.
Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006.
Se somete a consideracin de esta Direccin la posibilidad de con-
tratar una empresa para que elabore el Manual de Organizacin y el
Manual Descriptivo de Cargos de una Compaa y una vez elaborados
someterlos a la revisin y aprobacin de este rgano Contralor, para
luego proceder a la contratacin de una frma de auditores independien-
tes, para la elaboracin de los Manuales de Normas y Procedimientos.
Sobre el particular, cabe indicar que de conformidad con lo previs-
to en el artculo 36 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a las
mximas autoridades de cada ente la responsabilidad de organizar, es-
tablecer, mantener y evaluar el Sistema de Control Interno, el cual debe
ser adecuado a la naturaleza, estructura y fnes del ente, en concordancia
con lo dispuesto en el artculo 22 de las vigentes Normas Generales de
Control Interno, dictadas por esta Contralora General de la Repblica,
segn las cuales, los manuales tcnicos y de procedimientos deben ser
aprobados por las mximas autoridades jerrquicas de los rganos y
entidades que ejercen el Poder Pblico.
De manera, que las normas, manuales de procedimientos, in-
dicadores de gestin, entre otros, son instrumentos especfcos que
permiten el funcionamiento del Sistema de Control Interno en cada
rgano o entidad, cuyo contenido debe estar en consonancia con las
normas bsicas dictadas por la Contralora General de la Repblica a
quien le corresponde evaluar dichos instrumentos para verifcar que
tales normativas elaboradas y aprobadas por las mximas autoridades
conforme a la Potestad Organizativa que detentan los rganos y enti-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
62
dades del sector pblico, se adecuen a las normas bsicas dictadas por
este rgano Contralor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 6 del artculo 33 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y Sistema Nacional de Control Fiscal.
De all que, dicha evaluacin no debe entenderse como una atri-
bucin para aprobar dichos instrumentos normativos, sino como una
facultad para verifcar que tales normativas elaboradas y aprobadas
por las mximas autoridades se adecuen a las normas bsicas dictadas
por ste.
En ese sentido, no cabe duda que es una atribucin exclusiva de
la Junta Directiva del ente, en su carcter de mxima autoridad jerr-
quica de la empresa, la aprobacin de los manuales de organizacin,
de clases de cargos, de normas y procedimientos y cualesquiera otra
normativa o instructivo de carcter interno, que permita la implanta-
cin y el fortalecimiento del Sistema de Control Interno de dicho ente,
sin que esta Contralora este obligada a emitir aprobacin previa al
respecto, sin menoscabo de la colaboracin que pudiera presta a dicha
entidad, a los fnes de asesorar tcnicamente en la implantacin de
dicho Sistema, a tenor de lo previsto en el numeral 8 del artculo 33 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Ahora bien, con respecto a la referida contratacin se estima que
podra constituir un mecanismo de instrumentacin del sistema de
control interno de dicho ente, no obstante, consideramos que dicha
normativa debe ser elaborada por una unidad especializada que se con-
temple dentro de la estructura organizativa de la Compaa, a los fnes
que la elaboracin de dichos instrumentos normativos no implique un
costo adicional para la institucin
Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
63
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: La cancelacin de ms de un
incentivo a una persona que participa en dos o ms misiones creadas
por el Gobierno Nacional es posible siempre que no exista incompati-
bilidad entre ellas.
Las misiones Robinson, Ribas y Sucre, se referen a etapas pre-
clusivas de la educacin formal excluyentes entre si, pues se
requiere la culminacin y aprobacin de una para accesar a la
otra, razn por la cual a los fnes de hacer efectiva la cancelacin
de los incentivos y evitar pagos incompatibles deden estable-
cerse mecanismos sufcientes de control, con miras a lograr la
transparencia en el pago de incentivos y el resultado ptimo en
la implementacin o ejecucin de las mismas.
Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006.
Se somete a la consideracin de esta Direccin, la solicitud formu-
lada por el Auditor Interno de un Instituto en cuanto a a la posibilidad
de que a un mismo ciudadano (Lancera o Lancero de la misin vuelvan
caras), le sea cancelado ms de un incentivo por su participacin
en las misiones creadas por el gobierno nacional. Dicha solicitud
se fundamenta en la responsabilidad que actualmente tiene el referido
Instituto de ejecutar la misin Vuelvan Caras, constatndose que
algunos de los participantes de esa misin, se encuentran recibiendo a
su vez formacin en otra de las misiones.
Examinada su solicitud consideramos oportuno precisarle que la
tarea asignada a este Mximo rgano de Control Fiscal, tanto por la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como por la
Ley que rige sus funciones consiste en ejercer el control, vigilancia y
fscalizacin de los ingresos, gastos y bienes pblicos Nacionales, as
como de las operaciones relativas a los mismos. En ese sentido, sus
actuaciones se orientan a la realizacin de auditoras, inspecciones
y cualquier tipo de revisiones fscales en los organismos y entidades
sujetos a su control.
Esta actividad se ejerce en forma posterior, es decir, se realiza una
vez se hayan ejecutado las distintas operaciones, actividades y procesos
que sern objeto de control. De all que no le est dado actuar dentro de
los procesos internos de la Administracin cual si fuera parte de ella,
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
64
interfriendo en la rbita de competencias propiamente administrativas
asumiendo una responsabilidad coadministradora, sino, precisamente,
la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir
de su propia independencia, lo que a su vez supone tambin, la del r-
gano o ente sujeto a control, por ello no debe participar en las labores
que estos cumplen para conducir los procesos que despus habrn de
ser examinados desde la perspectiva del control fscal.
Ello es as, debido a que su funcin empieza justamente, cuando
la Administracin culmina la suya, sin embargo, apegados al principio
de colaboracin consagrado en la Constitucin de la Repblica Boliva-
riana de Venezuela, procedemos a emitir nuestra opinin sin carcter
vinculante, en los trminos siguientes:
Las referidas Misiones, fueron creadas por el Ejecutivo Nacional,
fundamentndose en la necesidad de impartir una educacin integral
a las personas, de conformidad con lo establecido en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que prev tanto en su expo-
sicin de motivos como en los artculos 102 y 103 que es innecesario
por reiterativo que sea, exponer motivaciones para reafrmar el carcter
insoslayablemente fundamental y prioritario que tiene la educacin para
cualquier sociedad. Por consiguiente se proclama la educacin como un
derecho humano y como un deber constitutivo de la base ms esencial
de la democracia y se le declara gratuita y obligatoria, y la asume el
Estado como funcin indeclinable de servicio pblico.
De acuerdo con la Constitucin, la educacin es plural en su
apertura a todas las corrientes del pensamiento universal, como ins-
trumento del conocimiento cientfco, humanstico y tecnolgico. Debe
estar orientada al desarrollo pleno de la personalidad para el disfrute
de una existencia digna, que transcurra con una valoracin tica del
trabajo y con una conciencia de participacin ciudadana. El propsito
es que cada venezolano se sienta parte de una sociedad democrtica, de
la cual sea activamente solidaria, en su transformacin hacia un pas
con una frme identidad neohistrica nacional, y al mismo tiempo, con
vocacin latinoamericana y universal.
En todo caso la inversin presupuestaria que para tales fnes realice
el Estado, tendr carcter prioritario y estar en concordancia con las
recomendaciones de la UNESCO en esta rea.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
65
En este orden de ideas, tenemos que la Misin Samuel Robinsn,
segn Acta Constitutiva, publicada en la Gaceta Ofcial N 38.154 de
fecha 29 de marzo de 2005, establece en su clusula cuarta literal a)
que la misma tendr por objeto la administracin acadmica, fnanciera
y operativa del plan extraordinario de alfabetizacin Simn Rodrguez
(Misin Robinson I) y del plan extraordinario de alfabetizacin y prose-
cucin educativa al sexto grado de los jvenes y adultos alfabetizados
Simn Rodrguez (Misin Robinson II), as mismo la promocin y fnan-
ciamiento de las actividades que se vinculan con la administracin y
organizacin de planes y programas relacionados con la ejecucin de
la poltica educativa a nivel nacional, regional y local, a fn de impulsar
a todos los factores de la vida nacional, para alcanzar mayores niveles
de desarrollo, calidad de vida y bienestar en los grupos sociales ms
necesitados del pas por medio del aporte de los recursos necesarios,
con participacin del Ministerio de Educacin y Deportes, articulado
con otro organismo e instituciones de la Administracin Pblica.
Por su parte, la Misin Ribas, segn su acta constitutiva, publicada
en la Gaceta Ofcial N 37.999 de fecha 11 de agosto de 2004, estable-
ce en el artculo 1 que su objeto est dirigido a brindar apoyo en la
ejecucin de las actividades relacionadas con programas y proyectos
asignados a dicha Misin, que no es otra que la de preparar en su for-
macin a los futuros bachilleres de la Repblica.
A su vez la Misin Sucre, cuya acta constitutiva, fue publicada en
la Gaceta Ofcial N 38.154 de fecha 29-03-2005, es el ente ejecutor,
dentro del plan excepcional de desarrollo econmico y social para la
construccin de la planta fsica universitaria hacia la universalizacin
de la educacin superior, para la elaboracin de obras constitutivas
de espacios acadmicos, denominados aldeas universitarias. De igual
forma, su artculo 1 prev dentro de su objeto, desarrollar planes y pro-
gramas destinados a garantizar a los bachilleres venezolanos su legtimo
derecho a la educacin superior, con el fn de darle fel cumplimiento al
mandato constitucional que prev el derecho a la educacin gratuita y
de calidad, el desarrollo potencial en una sociedad democrtica parti-
cipativa y no excluyente. Asimismo, dicha Fundacin podr formular y
ejecutar los programas y proyectos de construccin de obras de aldeas
universitarias, que se requieren para el desarrollo de la educacin su-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
66
perior en el pas.
Por ultimo, la misin Vuelvan Caras, en su Acta Constitutiva y
Estatutos publicada en la Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de
Venezuela N 38.176 del 29 de abril de 2005, ms all de la generacin
de nuevos empleos, pretende iniciar un cambio en el modelo econ-
mico, modifcando las relaciones de produccin, con un enfoque en el
desarrollo endgeno que parte de las fuerzas propias desde adentro,
por adentro bajo las premisas que la economa popular deber estar
centrada en la equidad, la solidaridad y la cooperacin. Este desarrollo
se sustenta en la educacin y el trabajo, tal como lo establece el Artculo
3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con el fn
de lograr la capacitacin y preparacin de las personas para un ofcio
u ocupacin con el propsito de consolidar la inclusin social para que
se desempeen dentro de la economa formal y otorgando un incentivo
a quienes participen en ella.
Es de destacar, que los incentivos que se les otorgan a los partici-
pantes de las Misiones, forman parte de la motivacin hacia los mismos,
a los fnes de contribuir a suplir sus necesidades bsicas (alimentacin
y transporte), para facilitar de alguna manera su desenvolvimiento de
forma productiva en el estudio. En el caso objeto de anlisis los partici-
pantes reciben el servicio de formacin educacional y los incentivos, los
cuales se encuentran distribuidos conforme a caractersticas especfcas
de cada persona, es decir, en el caso de la Misin Vuelvan Caracas,
reciben por la educacin de las mujeres jefas de hogar la cantidad de
trescientos setenta y dos mil seiscientos bolvares sin cntimos (Bs.
372.600,00), por los hombres jefes de hogar, doscientos mil bolvares
sin cntimos (Bs. 200.000,00) y el resto de la poblacin participante,
ciento cincuenta mil bolvares sin cntimos (Bs.150.000,00).
Ahora bien, las misiones Robinsn, Ribas y Sucre estn dirigidas
a la preparacin educativa de las personas en sus distintas facetas
de la escolaridad como lo son: alfabetizacin, primaria, bachillerato
y superior; por su parte la misin Vuelvan Caras est dirigida, entre
otras, a la extra escolaridad como es la capacitacin para un trabajo
u ofcio determinado, donde aparentemente, no se requiere un grado
de instruccin determinado, por lo que es factible, entonces, que una
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
67
persona que integre esta misin, participe en cualquiera de las otras
misiones pero, siempre y cuando se tome en cuenta que los horarios
de cada una no sean coincidentes y que se constate si el participante
asiste regularmente a las mismas, ello es as, pues de acuerdo con su
objeto pareciera que la participacin en la Misin Vuelvan caras, no
es incompatible o excluyente con otra, como si lo sera el participar
simultnamente en las tres misiones que cubren la escolaridad es
decir Robinson, Ribas o Sucre, ya que se referen a etapas preclusivas
de la educacin formal excluyentes entre si pues se requiere la culmi-
nacin y aprobacin de una para accesar a la otra, razn por la cual
a los fnes de hacer efectiva la cancelacin de estos incentivos y evitar
pagos incompatibles tendrn que establecerse mecanismos sufcientes
de control, como por ejemplo el cruce de informacin con los entes en-
cargados de la ejecucin de las dems misiones con miras a lograr la
transparencia en el pago de estos incentivos y el resultado ptimo en
la implementacin o ejecucin de las mismas.
Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
68
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Obligatoriedad de exigir
fanza de anticipo cuando la contratacin se efecte entre rganos o
entes del Estado.
Los Institutos Autnomos estn obligados al cumplimiento de
lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley de
Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones Generales de
Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems normativa
que regula la materia de contratacin pblica, por tanto, salvo
disposicin expresa en contrario, debe exigir la constitucin
de las garantas necesarias y sufcientes para salvaguardar y
proteger patrimonialmente al Estado frente a los eventuales
incumplimientos del contrato imputables al contratista, an
cuando el obligado directo a cumplir el compromiso sea un
rgano o ente del sector pblico.
Ofcio N 01-00-000564 del 08 de agosto de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la necesidad o no de requerir
la presentacin de caucin o garanta en un contrato que un Instituto
Autnomo suscribir con otro ente del Estado como consecuencia de
un procedimiento de adjudicacin directa.
Una vez analizado el asunto sometido a consulta, esta Direccin
tiene a bien indicar el criterio que sobre ese particular ha sostenido esta
Institucin Contralora, en los trminos siguientes:
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
69
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la corres-
pondiente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables (Destacado
nuestro)
La disposicin parcialmente transcrita determina claramente, los
extremos que en ejercicio de control previo, deben verifcar la Admi-
nistracin Activa antes de proceder a la adquisicin de bienes o a la
elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros, des-
tacando, entre otros que deben asegurarse que se hayan previsto las
garantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda por
las obligaciones que asume y que se hubiere cumplido con lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
La verifcacin de estos extremos corresponde a quienes tengan
atribuida o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especfco,
as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades se-
alados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de llevar adelante
operaciones relacionadas con la administracin y uso del patrimonio
pblico que les ha sido encomendado, con apego a los principios que
rigen el actuar de la Administracin, previstos en la Constitucin de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
70
la Repblica Bolivariana de Venezuela
2
, la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Pblica
3
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
4
y la Ley
Contra la Corrupcin
5
y dems normativa que regula la materia de
contratacin pblica De manera que si se consideran los distintos
aspectos de obligatoria verifcacin por parte de los responsables del
control interno, antes de adquirir bienes o servicios, o de celebrar con-
tratos que impliquen compromisos fnancieros, no cabe duda que se
erige como principio general que en toda contratacin celebrada
por el Estado
6
, debe exigirse la constitucin de las garantas ne-
cesarias para salvaguardar y proteger patrimonialmente al Estado
frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables
al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin ad-
ministrativa las entidades buscan, entre otros objetivos, la satisfaccin
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 del 24 de marzo de 2000. Artculo
141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artculo
12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de economa, ce-
leridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena
fe y confanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad tcnica y jurdica
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 06 de septiembre de 2002. Artculo
33. Adems de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias
pblicos estarn obligados a:
(omissis)
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administracin Pblica confados a
su guarda, uso o administracin...
5 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003.
Artculo 6. En la administracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados
pblicos se regirn por los principios de honestidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia,
legalidad, rendicin de cuentas y responsabilidad. Artculo 7. Los funcionarios y empleados pblicos
deben administrar y custodiar el patrimonio pblico con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma
que la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos que lo integran, se haga de la manera prevista
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes, y se alcancen las fnalidades
establecidas en las mismas con la mayor economa, efcacia y efciencia. Artculo 17. Los funcionarios
y empleados pblicos debern administrar los bienes y recursos pblicos con criterios de racionalidad
y efciencia, procurando la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de los recursos disponibles en
atencin a los fnes pblicos.
6 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
71
del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales, la continua y
efciente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los de-
rechos e intereses de los administrados. De all que en el artculo 38 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal se haya incorporado como un requisito a ser
verifcado en ejercicio del control previo la previsin de las garantas
necesarias que aseguren el cumplimiento de esos fnes.
Efectivamente, las garantas tienen la connotacin de ser obliga-
torias, toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate
con los rganos y entes del sector pblico para asegurar la ejecucin
oportuna y correcta de las obligaciones que asume y de esta manera se
protege al patrimonio pblico ante el eventual incumplimiento de su
obligacin. Sin embargo, la previsin de garantas necesarias y sufcien-
tes que respondan de las obligaciones asumidas por quienes contraten
con tales Instituciones y el grado de exigibilidad de ese y de los dems
extremos legales a que se refere el artculo 38 citado, depender de la
naturaleza y modalidades del compromiso a adquirir
7
, de manera que
si existen Leyes que dispensen la constitucin de garantas en los su-
puestos de contrataciones por ellas reguladas, obviamente, el rgano o
ente contratante no estara obligado a exigirlas.
Dentro de las garantas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
8
, en adelante, Ley de Licitacio-
nes, se contempla la garanta de sostenimiento de la oferta (artculo
78 de la Ley) por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio y que
en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir el contrato y proveer la
fanza de fel cumplimiento. Esta otra modalidad de fanza la consti-
7 En materia de contratos de servicios, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se ejecuta
cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual ser necesaria en los
casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del cumplimiento de su obligacin, as como
en los contratos de tracto sucesivo, esto es, aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a
cabo en varios perodos de tiempo. Sin embargo, no sera necesaria en los contratos de tracto inmediato,
esto es, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo, ni cuando se trata
de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condiciones especiales para cada uno
de los co-contratantes (por lo que debe prever clusulas de adhesin para quienes quieran contratar con
l, y no existe el riesgo de que el servicio se interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio
constituya un contrato de tracto sucesivo, ni cuando se trata de contratos gratuitos en los cuales una
de las partes proporciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre
de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
72
tuye el contratista con el propsito de garantizar la buena ejecucin de
un contrato por parte del ejecutor de la obra o el suplidor de los bienes
o servicios; a travs de su constitucin el contratista garantiza que va a
cumplir su obligacin frente al ente contratante en la forma estipulada
en el contrato y en caso de no ejecutarse debidamente la obligacin, el
contratante exigir por parte del ente emisor de la garanta, el pago de
una indemnizacin.
Por su parte, la fanza de anticipo le permite al ente contratante
recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de eje-
cucin de obra, de suministro de bienes o prestacin de servicios, y
se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestacin de
los servicios estipulados en el contrato, garantizando la devolucin del
anticipo recibido.
En el caso especfco de contratos para la ejecucin de obras la
fanza de fel cumplimiento y la fanza de anticipo estn previstas
en los artculos 10 y 53, respectivamente, del Decreto Nro 1.417 del 31
de julio de 1996, relativo a las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras
9
.
Dentro del contexto de los procedimientos licitatorios, la Ley de Li-
citaciones, exige la constitucin de la garanta de sostenimiento de la
oferta y la fanza de fel cumplimiento, en los artculos siguientes:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener, al
menos, determinacin clara y precisa de:
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener sus
ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. Deben pre-
sentar adems, junto con sus ofertas, caucin o garanta
por el monto fjado por el organismo licitante, para asegurar
que no se retirar la oferta durante su vigencia, y que se
celebrar el contrato y otorgar la garanta de fel
cumplimiento dentro del plazo establecido en los
pliegos, en caso de que se le otorgue la buena pro.
9 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Nro. 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
73
Artculo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas de
las garantas exigidas y cumplen los requisitos especif-
cados en los pliegos de licitacin. Igualmente, la Comisin
aplicar los criterios de evaluacin establecidos y presen-
tar sus recomendaciones en informe razonado
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la se-
gunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro, por
haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas durante
su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro no sus-
criban el contrato o no constituyan la garanta de fel
cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido
en los pliegos. (Destacado nuestro)
Estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento al momento
de interpretar el contenido del artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Con-
trol Fiscal, el cual aparte de exigir la verifcacin de que se hayan
constituido las garantas necesarias alude, adems, a la verifcacin
del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Licitaciones. Ello es
as, porque la Administracin al momento de realizar su actividad
contractual est sujeta a la ejecucin de procedimientos licitatorios
regulados normativamente por un conjunto de disposiciones que la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
74
obligan a que la seleccin del contratista, deba regirse por los pro-
cedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, como una exigencia
de funcionamiento para cualquier organizacin del sector pblico a
objeto de facilitar el control interno de las actuaciones y la necesaria
fundamentacin y objetividad de su actividad, exigible por estar sta
vinculada a la satisfaccin de intereses pblicos.
De manera que la aplicacin de procedimientos licitatorios en
materia de contratacin pblica constituye la regla general, sin
embargo, observamos que en la consulta se alude a la adjudicacin
directa de un contrato a un organismo del sector pblico, funda-
mentado en lo dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley de
Licitaciones, conforme al cual cuando la ejecucin de la obra, el
suministro de los bienes o la prestacin del servicio se encomienda
a un organismo del sector pblico se puede proceder por adjudica-
cin directa.
Precisamente, en el supuesto citado, al permitirse la adjudica-
cin directa no resultan de obligatoria aplicacin las disposiciones
de la Ley de Licitaciones precedentemente transcritas, referidas a
la constitucin de la fanza de fel cumplimiento y de anticipo en los
procedimientos de licitacin general y selectiva, sino lo dispuesto
en el artculo 89 de la citada Ley, el cual dispone que Los proce-
dimientos aplicables a las adjudicaciones directas, en atencin a
las caractersticas propias de cada contratacin, deben hacerse de
conformidad con el Reglamento de la presente Ley.
10
Al efecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en el
TTULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los Proce-
dimientos para la Adjudicacin Directa, contempla mecanismos como
el concurso privado y la consulta de precios como procedimientos
para la adjudicacin directa los cuales deber seguir el ente adjudi-
10 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el Reglamentista
el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas, sin embargo el Regla-
mento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma excedi el sealado propsito y extendi su
objeto al desarrollar las normas de la Ley de Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas
y la inscripcin en el mismo, los Registros Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la
adjudicacin directa de contratistas y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
75
catario
11
. De manera que actualmente existen una serie de trmites
administrativos previos a la adjudicacin directa del contrato, sin
embargo, ninguno relativo a las garantas sealadas.
Aunado a esto, cabe destacar que, ciertamente, el Reglamento
en comentarios derog expresamente el Decreto N 1.906 del 17 de
octubre de 1991
12
que reform el Reglamento de la Ley de Licitacio-
nes, en el cual se regulaba el procedimiento de licitacin general y
selectiva, existiendo por tanto un vaco legal en cuanto a la regu-
lacin de dichos procedimientos, pero, adems, con tal derogatoria
quedaron sin efecto los artculos 79, 83 y 89 del Reglamento de la
Ley de Licitaciones de 1991, los cuales sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a
sostener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena
pro. A tales efectos debern presentar junto con las
ofertas, salvo aquellos interesados que formen parte
del sector pblico, caucin o garanta sufciente por el
monto fjado por el organismo o ente licitante, para ase-
gurar la celebracin del contrato en caso de otorgamiento
de la buena pro.
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno de
los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la caucin o
garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley, o cuando
la caucin acompaada fuere insufciente o no cumpla con
11 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los artculos 87 y
88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudicatarios podrn optar por los
siguientes mecanismos:1. Concurso privado; 2. Consulta de precios. Artculo 29. Siempre que ello sea
posible, en las adjudicaciones directas, el ente contratante proceder atendiendo como orden de prelacin,
los mecanismos enunciados en el artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de
efectuar las compras o contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que
imposibiliten el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso privado,
el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La seleccin
se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requerimientos. Artculo 31.
En la Consulta de precios, el Ente Contratante obtendr cotizaciones de al menos tres (3) empresas,
que considerar para la adjudicacin del contrato. Artculo 32. En las adjudicaciones directas, el ente
contratante deber notifcar al adjudicatario el acto por el que se le adjudique el contrato, con indicacin
expresa de la causal de adjudicacin directa utilizada, los hechos que la fundamentan.
12 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 34.628 del 17 de octubre de 1991.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
76
las condiciones establecidas en la publicacin o invitacin
a que se referen los artculos 75 y 76 de este Reglamen-
to, salvo que la oferta hubiere sido presentada por
algunos de los sujetos a que se refere el artculo 2
de la Ley de Licitaciones.
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al contra-
tista benefciario de la buena pro, un plazo no menor de
treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha de
notifcacin, para que presente las garantas establecidas
en las condiciones de licitacin, a satisfaccin del ente
licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato. Cuando el
benefcio de la buena pro fuere un organismo de los
sealados en el artculo 2 de la Ley, no ser necesa-
rio el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.
(Destacado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio sos-
tenido por este Mximo Organismo de Control Fiscal, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
Cabe recordar que en el artculo 137 de la Constitucin de la Rep-
blica Bolivariana de Venezuela se consagra el principio de legalidad en los
trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley defnen las atribuciones
de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse
las actividades que realicen. En virtud de este principio, el Estado se
vale del Derecho para organizarse, fjar los lmites de la actuacin de sus
rganos y ejercer el control de los mismos de manera que las funciones
pblicas slo pueden ser ejercidas si estn previstas en una norma y
en la forma en que tal previsin se enuncia, y al mismo tiempo, con las
modalidades que le son asignadas. As las cosas, los rganos y entes del
sector pblico estn forzados a realizar slo aquellas actividades que le
son asignadas por una norma del ordenamiento jurdico formal.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
77
Ahora bien, no hay duda que ante la derogatoria expresa del Re-
glamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que permita
eximir de la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes a los
fnes de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que adquiere el
contratista en los contratos a suscribirse entre dos entes u organismos
del sector pblico, resulta forzoso concluir que an en este supuesto el
ente contratante debe exigirlas, pues de no hacerlo, incumplira con lo
dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En ese orden de razonamiento resulta de cardinal importancia lo
dispuesto en las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecu-
cin de Obras normativa que contempla la fanza de fel cumplimiento
y de anticipo especfcamente para los contratos de obra celebrados
por la Administracin en los artculos 10, 11, 12 y 53 en los trminos
siguientes:
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de
todas las obligaciones que asume segn el contrato,
el Contratista deber constituir, antes de la suscrip-
cin del contrato, una fanza de fel cumplimiento
otorgada por un instituto bancario o una empresa
de seguros, a satisfaccin del Ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por ste y hasta por la
cantidad que se indique en el documento principal.
Dicha fanza deber ser solidaria y constituida mediante
documento autenticado o registrado y deber incluir men-
cin expresa de que el fador renuncia a los benefcios que
le acuerdan los artculos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo
Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Contra-
tante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
78
obra y durante el lapso de garanta establecido en el do-
cumento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contra-
tista deber presentar una fanza de anticipo por el
monto establecido en el documento principal, emitida
por una compaa de seguros o institucin bancaria de re-
conocida solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y
segn texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de
la obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo, la
cual debe ser entregada despus del acta de inicio. De no
producirse el pago, se otorgar una prrroga en la fecha de
terminacin de la obra, por igual trmino al de la demora
del pago del anticipo por parte del Ente Contratante
(Destacado nuestro)
El mbito de aplicacin de la normativa citada se delimita en el
artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aquellos
contratos que celebre la Repblica, a travs de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
79
Central.
Se instruye a los Institutos Autnomos y Empresas del
estado para que elaboren sus normas de contratacin en
concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras conforme lo prev el artculo 1, rigen
con carcter de obligatoriedad, para aquellos contratos que celebre la
Repblica a travs de los Ministerios y dems rganos de la Adminis-
tracin Central y a su vez los Institutos Autnomos y Empresas del
estado elaborarn sus normas de contratacin en concordancia con
las mismas. De esta manera las normas en comentario pasan a formar
parte integrante de los contratos que suscriban los rganos de la Ad-
ministracin Pblica con el carcter de instrucciones administrativas
de obligatoria observancia.
Ciertamente, en el citado artculo se establece la posibilidad de dejar
de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo entre el ente
contratante y el contratista, pero dicha posibilidad est restringida a que
la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde sea conforme a la Ley y,
especfcamente en el caso de la fanza de fel cumplimiento, prevista
en la citada normativa, la sustitucin quedara limitada a lo previsto
en su artculo 11, conforme al cual, el ente contratante podr acordar
la sustitucin de la fanza de fel cumplimiento por una retencin que
se har en cada una de las valuaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
80
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
En ese sentido, cuando el Instituto otorgue contratos para la eje-
cucin de obras an cuando sea un organismo del sector pblico el
obligado directo a cumplir el compromiso objeto del contrato, est obli-
gado a exigir la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes de
conformidad con lo dispuesto las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras.
Los razonamientos expuestos precedentemente permiten responder
la consulta formulada sealndole que un Instituto Nacional, est obli-
gado al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
la Ley de Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones Generales de
Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems normativa que regula
la materia de contratacin pblica, por tanto, salvo disposicin expresa
en contrario, debe exigir la constitucin de las garantas necesarias y
sufcientes para salvaguardar y proteger patrimonialmente al Estado
frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al con-
tratista, an cuando el obligado directo a cumplir el compromiso objeto
del contrato sea un rgano o ente del sector pblico.
Ofcio N 01-00-000564 del 08 de agosto de 2006
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
81
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Constitucin de garantas.
Los rganos y entes pblicos estn en la obligacin de presen-
tar las garanta sufciente y necesarias que le sean exigidas de
conformidad con la Ley.
Ofcio N-01-00-000982 del 08 de diciembre de 2006.
El Contralor de General de la Fuerza Armadas Nacionales con
fundamento en la comunicacin N 05-03-1673 de fecha 6 de octubre
de 2006, emanada de este Mximo rgano de Control Fiscal, determin
que la Compaa Annima Venezolana de Industrias Militares (CAVIN),
deba presentar las garantas necesarias y sufcientes de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en-
tendindose por garantas slo las fanzas emitidas por compaas de
seguros o instituciones bancarias nacionales; lo cual obligara a dicha
Compaa a constituir plizas de seguros por las contrataciones que
lleve a cabo con el Ministerio de la Defensa, a pesar de que este rga-
no Contralor mediante Ofcio N 01-00-024 de fecha 8 de febrero de
2002, determin que dicha compaa no estara obligada a presentar
garantas cuando sea contratada por entes del Estado de acuerdo con
lo dispuesto en los artculos 79, 83 numeral 1 y 89 del Reglamento de
la Ley de Licitaciones vigente para la poca.
Al respecto le comunico, que realizado el anlisis correspondien-
te al contenido de los Ofcios emanados de este Organismo Contralor
citados la consulta, apreciamos que los mismos no exponen criterios
contrapuestos o antagnicos, toda vez que en ambos se ratifca como
regla general que en toda contratacin celebrada por el Estado
1
, es
obligacin del rgano o ente contratante exigir la constitucin de las
garantas necesarias y sufcientes para salvaguardar y proteger su patri-
monio frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables
al contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Esta obligacin se desprende del contenido del citado artculo
cuando establece:
1 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
82
Artculo 38. El sistema de control interno que se im-
plante en los entes y organismos a que se referen el artculo
9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servicios,
o a la elaboracin de otros contratos que impliquen com-
promisos fnancieros, los responsables se aseguren del
cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la
correspondiente partida del presupuesto o, en su caso, a
crditos adicionales
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias
y sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las
excepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables.
Asimismo, deber garantizar que antes de proceder a rea-
lizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento
de los requisitos siguientes:
1. Que se haya dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables.
2. Que estn debidamente imputados a crditos del
presupuesto o a crditos adicionales legalmente acorda-
dos.
3. Que exista disponibilidad presupuestaria.
4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos
y debidamente comprobados, salvo que correspondan a
pagos de anticipos a contratistas o avances ordenados a
funcionarios conforme a las Leyes.
5. Que correspondan a crditos efectivos de sus titu-
lares (Destacado nuestro)
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
83
Asimismo, el Reglamento sobre la Organizacin del Control Interno
en la Administracin Pblica Nacional, en su artculo 6, al momento de
demarcar qu comprende el control interno previo, seala lo siguien-
te:
Artculo 6. El Control interno previo comprende los
procedimientos operativos y administrativos incorpo-
rados en el plan de organizacin, en los reglamentos
y manuales de cada ente u organismo que deben
ser aplicados por los administradores, antes de la
adquisicin de bienes y servicios o a la celebracin
de otros contratos que impliquen compromisos f-
nancieros para la Repblica, con el fn de verifcar
el cumplimiento de las normas que regulan tales
actos, los hechos que los respaldan, la conveniencia
y oportunidad de su ejecucin.
El control previo de los compromisos y rdenes de
pago para la ejecucin del presupuesto estar efec-
tiva y explcitamente incorporado en los procesos
administrativos, la verifcacin y observancia de los
requisitos legales de dicho control corresponde a los
propios administradores. (Destacado nuestro)
Las disposiciones transcritas, delimitan los extremos que en ejer-
cicio del control previo debe verifcar la administracin activa, antes
de proceder a la adquisicin de bienes y servicios o a la celebracin de
contratos que impliquen compromisos fnancieros y su posterior pago.
Por lo tanto, estamos en presencia de una funcin inherente a la ges-
tin y a la direccin de las organizaciones, que permite al funcionario
responsable al mismo tiempo que lleva a cabo su actividad adminis-
trativa la posibilidad de asegurarse del cumplimiento de los requisitos
establecidos en el sistema de control interno.
En el caso que nos ocupa corresponde a los funcionarios compe-
tentes dentro del Ministerio de la Defensa que tengan atribuida o enco-
mendadas directamente tales operaciones o actividades, as como a sus
supervisores inmediatos, asegurarse en la oportunidad de efectuar el
control previo sobre la conveniencia de exigir la constitucin de garan-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
84
tas como un mecanismo de proteccin de los intereses patrimoniales
del Estado, que la sana lgica y prudencia administrativa aconsejan
prever.
En ese orden de ideas, cabe reiterar que esta Institucin Contralora
mediante Ofcio N 01-00-024 fecha 8 de febrero de 2002, sostuvo como
regla general que en toda contratacin celebrada por entes del Estado,
deba exigirse la constitucin de las garantas necesarias para asegurar
al acreedor (Estado) el cumplimiento de la obligacin principal por parte
del deudor, a los fnes de resguardar los intereses del Estado, y preci-
samos como excepcin a dicha regla lo dispuesto dentro del marco de
las licitaciones en los artculos 79, 83 numeral 1 y 89 del Reglamento
de la Ley de Licitaciones, de esta manera cuando la contratacin es ce-
lebrada entre dos entes del Estado y uno de ellos es el obligado directo
a suministrar los bienes, prestar el servicio o ejecutar la obra, quedaba
a salvo de presentar las garantas previstas en el marco regulatorio de
las licitaciones.
Sin embargo, en dicha oportunidad tambin sostuvimos que el
Ministerio de la Defensa deba exigir la presentacin de garantas en
los contratos y rdenes de compra celebrados con la Compaa An-
nima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) cuando sta actuare
como intermediaria de otra persona jurdica nacional o extranjera, no
as cuando procediera en nombre propio y fuera la obligada directa a
cumplir la obligacin objeto del contrato u orden de compra.
Como se infere no se excluy de manera general a la citada empresa
estatal de la obligacin de presentar garantas cuando es contratada por
entes del Estado, como afrma en su comunicacin, pues la respuesta
dada en aquella oportunidad debe encuadrarse dentro del contexto de
la consulta que la origin, a saber: si en la negociacin celebrada en-
tre el Estado y la Compaa Annima de Industrias Militares (CAVIM),
actuando esta ltima como representante de Empresas Extranjeras, es
posible solicitar la presentacin de garantas, toda vez que se otorgaba
un anticipo del cien por ciento (100%) del monto de la contratacin y no
se establecan dentro de sus condiciones contractuales y condiciones ge-
nerales la presentacin de los instrumentos garantes (fanza de anticipo
y de fel, cabal y oportuno cumplimiento) ni clusula penal, y la situacin
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
85
del proceso de adjudicacin.
Es oportuno indicar que las garantas supra citadas estn con-
templadas en la Ley de Licitaciones dentro de los procedimientos de
licitacin general y selectiva; y en las Condiciones Generales de Con-
tratacin para la Ejecucin de Obras normativa sta que establece
que la fanzas de fel cumplimiento y de anticipo sern otorgadas por
un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfaccin del
Ente contratante, de acuerdo al texto elaborado por ste y hasta
por la cantidad que se indique en el documento principal. En ese
sentido, no err el Contralor General de la Fuerza Armada Nacional,
cuando en apego a dicha normativa le seal que las garantas seran
las emitidas por tales organismos.
Ahora bien, las disposiciones de la Ley de Licitaciones, referidas
a los procedimientos de licitacin general y selectiva en las cuales se
contempla la constitucin de las garantas sealadas no resultan de
obligatoria aplicacin cuando el ente contratante procede por adjudi-
cacin directa, a tenor de lo dispuesto en el artculo 89 de la citada Ley,
el cual dispone que Los procedimientos aplicables a las adjudicaciones
directas, en atencin a las caractersticas propias de cada contratacin,
deben hacerse de conformidad con el Reglamento de la presente Ley,
por lo tanto, si se trata de adjudicaciones directas resulta inofcioso el
anlisis relativo a la aplicacin de los artculos 79, 83 numeral 1 y 89
del Reglamento de la ley de Licitaciones.
2
Al respecto cabe indicar que el Reglamento Parcial de la Ley de
Licitaciones, relativo al Sistema Nacional de Contrataciones, a las Co-
misiones de Licitacin, a los Procedimientos de Adjudicacin Directa y
a la Suspensin y Reposicin de los Procedimientos de Licitacin
3
en su
artculo 28, contempla el concurso privado y la consulta de precios
como mecanismos para la adjudicacin directa los cuales deber seguir
el ente adjudicatario cuando decida optar por este procedimiento, sin
embargo, no establece disposicin alguna relativa a exigir o no las ga-
rantas sealadas en la Ley de Licitaciones (garanta de sostenimiento
de la oferta, fanza de fel cumplimiento y anticipo); de manera que en
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 34.830 del 30 de octubre de 1991.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.313 del 14 de noviembre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
86
aplicacin del criterio que postulamos como regla general, deberamos
acogernos a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal tantas veces citado.
En todo caso, corresponder al ente contratante la ponderacin
respecto a la modalidad y sufciencia de la garanta, pues el propio
numeral 3 del artculo 38 deja cierto margen de discrecionalidad en
cuanto a la apreciacin y valoracin de este requisito por parte de los
funcionarios responsables de su verifcacin, al utilizar la expresin
garantas necesarias y sufcientes de all que el grado de exigibilidad
de ese y de los dems extremos legales a que se refere el citado artculo,
admitir las excepciones derivadas de lo establecido en las Leyes que
dispensen de la constitucin de la caucin en los supuestos de con-
trataciones reguladas por ellas; as como las que deriven del anlisis
de la naturaleza y de las condiciones bajo las cuales se ejecutar el
contrato o compromiso a adquirir, ser necesario, entonces, verifcar
las condiciones bajo las cuales se ejecuta cada contrato en particular
para determinar la procedencia de las garantas (contratos de tracto
inmediato, contratos de tracto sucesivo, contratos gratuitos).
A todo evento cabe destacar que el hecho de exigir a la precitada
Compaa Annima las garantas previstas en la Ley, no presupone que
el Estado pueda ser insolvente, pues, si bien es cierto que estamos en
presencia de una empresa del Estado bajo la tutela del Ministerio de
la Defensa, CAVIM est dotada de personalidad jurdica y patrimonio
propio distinto del de la Repblica, y cuando constituye una fanza
para garantizar el cumplimiento de su obligacin, el fador se obliga
subsidiariamente frente al ente contratante (en este caso la Repblica
por rgano del Ministerio de la Defensa) a responder del cumplimiento
de esa obligacin si el afanzado (CAVIM) no la satisface.
Ofcio N 01-00-000982 del 8 de diciembre de 2006.
ADMINISTRACIN PBLICA
ADMINISTRACIN PBLICA
89
ADMINISTRACIN PBLICA: La desincorporacin o destruccin de
documentos inactivos de los rganos o entes que integran la Adminis-
tracin Pblica no requieren de la autorizacin previa de la Contralora
General de la Repblica.
La normativa que rige el Sistema Nacional de Control Fiscal no
contiene como requisito la autorizacin previa de este Orga-
nismo para la destruccin de los documentos que conformen el
archivo de los entes y rganos que integran la Administracin
Pblica.
Memorndum N 04-00-120 del 7 de abril de 2005.
Se solicita opinin con respecto a la competencia que tiene el
Servicio Autnomo para destruir los documentos que reposan en sus
archivos, y que han sido declarados por ese Servicio como suscepti-
bles de destruccin, segn el Manual de Normas y Procedimientos
Tributarios sobre Manejo de Documentacin Inactiva, remitidos a
esta institucin para su consideracin y consiguiente autorizacin del
procedimiento previsto para la desincorporacin y destruccin.
Sobre el particular es preciso destacar que no est prevista en
la normativa que rige el Sistema Nacional de Control Fiscal el cum-
plimiento del requisito de la autorizacin previa de este Organismo,
para la destruccin de los documentos que conformen el archivo de
los entes y rganos que integran la Administracin Pblica, por ende,
como all se expresa no corresponde a esta Contralora autorizar el
procedimiento para la desincorporacin o destruccin de documentos
previsto en el Manual de Normas y Procedimientos Tributarios sobre
Manejo de Documentacin Inactiva, remitido por el Servicio Autno-
mo consultante.
Por su parte, en cuanto al inters que tendra este Organismo en
la documentacin sujeta a destruccin o desincorporacin por parte del
Servicio consultante, consideramos acertado que si bien en el Manual
se expresa que el periodo de retencin y la destruccin de los libros
principales de contabilidad y de las planillas de declaracin y pagos
de ese Organismo, estn supeditados a la aprobacin de la cuenta o la
presentacin de la contabilidad por este Organismo Contralor, tambin,
deben tomarse en consideracin, las normas e instrucciones tcnicas
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
90
que dicte la Ofcina Nacional de Contabilidad para la organizacin y
funcionamiento del archivo de la documentacin fnanciera de la Ad-
ministracin Nacional, con respecto a la conservacin de documentos
por medios informticos aplicando mecanismos de seguridad que ga-
ranticen su estabilidad, inmutabilidad e inalterabilidad. Igualmente,
deben tomarse en consideracin por el Servicio, la normativa dictada
por el Ministerio de Finanzas a travs del Programa de Modernizacin
de las Finanzas Pblicas, con respecto a la forma y lapso de archivo
de los documentos que forman parte de los registros y documentos
fsicos de la cuenta.
En ese sentido, queda claro que la posibilidad de que el Servicio
destruya los documentos que reposan en sus archivos, est sujeta al
cumplimiento de esta normativa a las cuales deben sumarse las dispo-
siciones contenidas en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica,
conforme a las cuales la unidad administrativa funciona como rgano
de archivo que dentro de la estructura organizativa de ese Instituto, y
tiene bajo su responsabilidad la custodia, organizacin, conservacin,
valoracin, seleccin, desincorporacin y transferencia de documentos
ofciales sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, con la fna-
lidad de valorar, seleccionar, desincorporar y transferir a los archivos
intermedios o al Archivo General de la Nacin, segn sea el caso, los
documentos, expedientes, gacetas y dems publicaciones que deban
ser archivadas conforme al Reglamento respectivo.
Ese rgano de archivo que acta bajo la rectora del Archivo
General de la Nacin como responsable de la creacin, orientacin
y coordinacin del Sistema Nacional de Archivos, tiene la obligacin
de conservar y disponer de la documentacin y puede incorporar tec-
nologas y emplear cualquier medio electrnico, informtico, ptico
o telemtico para el cumplimiento de sus fnes, de manera que los
documentos reproducidos por los citados medios gocen de la misma
validez y efcacia del documento original, siempre que se cumplan los
requisitos exigidos por ley y se garantice la autenticidad, integridad e
inalterabilidad de la informacin.
Es importante destacar que la Ley citada es enftica al prohibir
la destruccin de documentos que posean valor histrico, aun cuando
ADMINISTRACIN PBLICA
91
hayan sido reproducidos o almacenados mediante cualquier medio,
precisando que la violacin de esa prohibicin acarrear las sancio-
nes que establezca la Ley. Sin embargo, nada dispone respecto a la
destruccin de los documentos administrativos que no posean valor
histrico, de all que en principio, estos documentos podran ser sus-
ceptibles de destruccin siempre y cuando previamente se hubieren
reproducido por medios electrnicos, informticos, pticos o telem-
ticos que garanticen la autenticidad, integridad e inalterabilidad de la
informacin en ellos contenida.
Sin embargo, la Ley deja a cargo de disposiciones reglamentarias
aspectos como las caractersticas especfcas de los archivos de gestin,
la obligatoriedad de la elaboracin y adopcin de tablas de retencin
documental en razn de las distintas cronologas documentales y el
tratamiento que recibirn los documentos de los registros pblicos,
notaras y archivos especiales de la Administracin Pblica, as como lo
concerniente a los documentos producidos por las entidades privadas
que presten servicios pblicos.
En ese sentido se aprecia que en el Manual de Normas y Proce-
dimientos Tributarios sobre Manejo de Documentacin Inactiva se
dispuso una tabla de retencin documental, pero no se prevn regu-
laciones relativas a la reproduccin previa por medios fotogrfcos o
telemticos o de cualquier otra ndole de los documentos que una vez
cumplido el tiempo de retencin all previsto sean declarados suscepti-
bles de destruccin conforme lo prev la Ley Orgnica de la Administra-
cin Pblica. No obstante, atendiendo a que el referido Manual, ya fue
aprobado por el Archivo General de la Nacin, mediante Ofcio AGN-N
047/02 de fecha 15-8-2002, en el cual se expresa evaluada la tabla
de retencin (Deteccin de Perodos de Retencin para la Documenta-
cin Administrativa y Tributaria) utilizada por ustedes, encontramos
que la misma se ajusta adecuadamente a los criterios archivsticos y
a la normativa legal que regula la materia debemos suponer que la
aprobacin del ente rector en materia de archivos, constituye un aval
respecto a que dicho instrumento cumple lo dispuesto en la normativa
legal citada.
Memorndum N 04-00-120 del 7 de abril de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
92
ADMINISTRACIN PBLICA: Ubicacin de la Unidad de Auditora
Interna dentro de la estructura organizativa del organismo o entidad
sujeta a control.
La Unidad de Auditoria Interna debe estar adscrito al mximo
nivel jerrquico de su estructura administrativa y asegurrsele
el mayor grado de independencia dentro de la organizacin en
el ejercicio de sus funciones.
Memorndum N 04-00-082 del 2 de Marzo de 2006.
La Vicerrectora Administrativa de una Universidad expone que el
Auditor Interno de dicha casa de estudios fue ubicado al ms alto nivel
directivo y administrativo dentro de la estructura de cargos con una
remuneracin correspondiente a dicho nivel, no obstante, ste introdu-
jo un reclamo en cuanto a su remuneracin razn por la cual solicita
orientacin con respecto a si est obligada a modifcar la remuneracin
asignada.
Examinada su solicitud consideramos oportuno precisarle que
la tarea asignada a este rgano de Control tanto por la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como por la Ley que rige
sus funciones consiste en ejercer el control, vigilancia y fscalizacin
de los ingresos, gastos y bienes pblicos Nacionales, as como de las
operaciones relativas a los mismos. En ese sentido, sus actuaciones se
ejercen en forma posterior y se orientan a la realizacin de auditoras,
inspecciones y cualquier tipo de revisiones fscales en los organismos y
entidades sujetos a su control. De all que no le est dado actuar den-
tro de los procesos internos de la Administracin cual si fuera parte
de ella, sino precisamente, la de ejercer el control y la vigilancia sobre
la actividad estatal, a partir de su propia independencia, lo que a su
vez supone tambin, la del rgano o ente sujeto a control, por ello no
le corresponde pronunciarse con respecto a la remuneracin que debe
asignarle dicha Casa de Estudios al Auditor Interno.
No obstante, si podemos indicarle en cuanto a la ubicacin del
rgano de control fscal interno dentro de la estructura organizativa del
organismo o entidad, que el artculo 36 la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal esta-
blece que corresponde a la mxima autoridad jerrquica de cada ente la
ADMINISTRACIN PBLICA
93
responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema
de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura
y fnes del ente. Asimismo conforme a lo dispuesto en el artculo 11 de
las Normas Generales de Control Interno, el rgano de control interno
de los organismos o entidades debe estar adscrito al mximo nivel je-
rrquico de su estructura administrativa y asegurrsele el mayor grado
de independencia dentro de la organizacin, sin participacin alguna en
los actos tpicamente administrativos u otros de ndole similar.
Dentro de ese contexto normativo y dada la importancia que revis-
ten los rganos de control fscal interno y externos, como instrumento
fundamental que debe contribuir al logro de los objetivos del Estado, as
como el carcter de las competencias que le han sido atribuidas por el
ordenamiento jurdico en su condicin de rganos integrantes del Sis-
tema Nacional de Control Fiscal, es criterio sostenido por esta Mxima
Entidad Fiscalizadora, que a los fnes de garantizar el cabal cumplimiento
de sus funciones, la mxima autoridad jerrquica de cada organismo o
entidad del sector pblico, debe observar lo siguiente:
- Que las Unidades de Auditoria Interna deben estar ubicadas, den-
tro de la estructura organizativa del organismo o entidad, sin depender
jerrquica o funcionalmente de otra dependencia, esta independencia
en el ejercicio de sus funciones no implica, necesariamente, que deban
ser equiparados a las dependencias de ms alto nivel dentro de la es-
tructura organizativa del rgano o ente al cual est adscrita.
- Los rganos de control interno deben estar adscritos al mximo
nivel jerrquico de la estructura organizativa del organismo o entidad.
Igualmente, al momento de determinar el rango que tendr la
Unidad de Auditoria Interna dentro de su estructura organizativa las
mximas autoridades jerrquicas del respectivo organismo o entidad
deben considerar que el costo del control interno no debe exceder a los
benefcios esperados de la funcin contralora, as como los principios
de efciencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos, y
de sufciencia, racionalidad y adecuacin de los medios a los fnes ins-
titucionales, previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica y 17 de la Ley Contra la Corrupcin, propen-
diendo en todo caso a la utilizacin racional de los recursos humanos,
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
94
materiales y presupuestarios.
De manera tal que corresponde al ente consultante verifcar el
cumplimiento de los extremos sealados en el caso bajo examen.
Memorndum N 04-00-082 del 2 de Marzo de 2006.
ADMINISTRACIN PBLICA
95
ADMINISTRACIN PBLICA: Derecho de peticin e informacin.
La Constitucin, establece y desarrolla una serie de principios
que garantizan a los ciudadanos la participacin en trminos de
igualdad, justicia y libertad en todos los mbitos de la vida ciu-
dadana, constituyendo dicha participacin un medio efciente
de desarrollar los postulados de una democracia participativa y
protagnica. Dentro de estos principios, el derecho a la partici-
pacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, le impone al
legislador la obligacin de legislar para hacer efectivos y viables
todos estos derechos, creando los mecanismos y vas que per-
mitan la concrecin real de estos postulados.
En ese sentido, cualquier persona natural o jurdica, indepen-
dientemente de su naturaleza, es titular del derecho de peticin
y podr ejercerlo, tanto individual como colectivamente, bien
sea como un canal de expresin en defensa de sus intereses
legtimos o como mecanismo de participacin ciudadana en la
gestin pblica.
Por lo tanto cuando se presenten solicitudes de informacin o
peticiones, as como de documentos que reposan en los archivos
la Administracin debe examinarlas verifcando si renen los
requisitos legales para su tramitacin, entre otros, constatar
el inters necesario cuando la norma as lo requiera, adems,
examinar si la solicitud encuadra dentro del mbito de com-
petencias asignadas al rgano o ente ante el cual se formula, si
los documentos solicitados son de inters general o de carcter
reservado, entre otros, y fnalmente, dar oportuna respuesta
mediante escrito razonado.
Ofcio N 01-00-000246 del 18 de abril de 2006.
Esta Direccin emite opinin con respecto a determinar el alcance
de los derechos de peticin e informacin contenidos en los artculos 51
y 143 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y la
actuacin que debe desarrollar la Administracin ante las constantes
comunicaciones que recibe de asociaciones civiles y organizaciones no
gubernamentales, sin que dichas solicitudes evidencien el inters del
peticionario para efectuarlas, y en las cuales, requieren gran cantidad
de informacin sobre documentos, registros o datos de diversa ndole,
utilizando como fundamento lo dispuesto en lo artculos 62 y 70 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Los artculos del Texto Constitucional citados en la consulta, han
sido objeto de anlisis por el Tribunal Supremo de Justicia en decisiones
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
96
emanadas de la Sala Constitucional
1
, rgano llamado por la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a ser su mximo y ltimo
intrprete, cuyos criterios respecto de las disposiciones Constituciona-
les tiene carcter vinculante a tenor de lo dispuesto en el artculo 335
ejusdem.
Dentro de ese contexto, estimamos ilustrativos los razonamientos
expuestos por la referida Sala, sobre el contenido y alcance de los cita-
dos artculos del Texto Constitucional. As, con respecto al derecho de
peticin consagrado en el artculo 51 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, ha sostenido que este precepto, permite di-
rigir con arreglo a la ley, peticiones a los Poderes Pblicos, solicitando
gracias, expresando quejas o poniendo en marcha actuaciones proce-
dimentales.
En efecto, el artculo 51 de la Constitucin establece lo siguiente:
Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones
ante cualquier autoridad, funcionario pblico o funcionaria pblica
sobre los asuntos que sean de la competencia de stos o stas, y
de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este
derecho sern sancionados o sancionadas conforme a la ley, pu-
diendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.
De la disposicin transcrita se desprenden dos derechos, el prime-
ro, el derecho de representar o dirigir peticiones ante las autoridades
pblicas cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los rganos
de la Administracin Pblica, a los fnes de ventilar los asuntos de su
inters en sede gubernativa y el segundo, el derecho a obtener oportu-
na y adecuada respuesta que inviste a estos particulares del derecho a
obtener la respuesta pertinente en un trmino prudencial.
Este derecho de peticin se complementa con el derecho a obtener
una respuesta oportuna y adecuada; el trmino oportuna, alude
a una condicin de tiempo, es decir, que la respuesta se produzca en
el momento apropiado, evitando as que se haga intil el fn de dicha
respuesta, mientras que el trmino adecuada, apunta a la correla-
cin o adecuacin de la respuesta con la solicitud planteada, pues, lo
1 Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional identifcadas con los nmeros 332,
442, 1050, 2073 de fechas 14-03, 04-04, 23-8- y 30- 10-2001 respectivamente, N 1286 de fecha 12-
06-2002; N 23 del 22-01-03; N 1613 de fecha 17-08-2004 y N 458 del 08-04-2005.
ADMINISTRACIN PBLICA
97
que intenta proteger la Constitucin a travs del artculo 51, es que la
autoridad o funcionario responsable responda oportunamente y que
dicha respuesta se refera especfcamente al planteamiento realizado
por el solicitante.
Desde esta perspectiva, el derecho de peticin no genera en el so-
licitante el derecho a obtener una respuesta favorable a lo solicitado,
ya que su contenido intrnseco slo supone el reconocimiento a favor
de las personas, del derecho a formular peticiones a los rganos de la
Administracin Pblica competentes para resolver sobre lo pedido, pero
nunca que lo requerido tenga que ser necesariamente concedido. Ello es
as, en virtud de que no es lo mismo hallarse facultado para pedir algo
y obtener una respuesta (favorable o no), que tener derecho a aquello
que se pide.
Conforme con el dispositivo constitucional en comentarios cual-
quier persona, natural o jurdica, prescindiendo de su nacionalidad, es
titular del derecho de peticin y podr ejercerlo, tanto individual como
colectivamente, bien sea como un canal de expresin en defensa de sus
intereses legtimos o como mecanismo de participacin ciudadana en
la gestin pblica.
Por su parte, el destinatario del derecho de peticin es cualquier
autoridad o funcionario pblico, concepto que comprende tanto los
rganos que ejercen el Poder Pblico y sus entes descentralizados,
cualquiera que sea el mbito territorial o funcional, y a los funcionarios
pblicos vinculados o dependientes de estos, respecto de las materias
de su competencia.
Es importante resaltar que el derecho de peticin no es irrestricto,
su ejercicio se encuentra limitado a que el contenido de la peticin se
corresponda con la esfera ofcial de competencias del rgano o ente ante
el cual se ha incoado dicho requerimiento, y supone que la autoridad
a quien se dirige tenga plena facultad para acordar, negar o resolver lo
solicitado. Esta autoridad una vez recibida la peticin, debe tramitarla
si la misma encuadra dentro de las competencias asignadas o remitirla
al rgano competente en el supuesto que no lo fuere, pero en todo caso,
debe drsele respuesta oportuna a la solicitud, bien sea favorable o no a
lo pedido, y en ella se examinarn las razones del solicitante; respuesta
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
98
que deber comunicarse al interesado.
En virtud que el derecho de peticin y pronta respuesta podra
ser objeto de control jurisdiccional -en el caso de que el interesado
interponga un Recurso de Amparo en el que aduzca violacin de ste
derecho- es recomendable que la respuesta a toda peticin se haga
siempre en forma escrita, de manera tal que, en caso de ser necesario, la
administracin pueda demostrar, mediante prueba documental, que la
gestin del interesado fue atendida en tiempo y forma. De esta manera,
aun en el supuesto de que la peticin formulada, fuera jurdicamente
improcedente, la Administracin debe comunicarle por escrito, al inte-
resado, el rechazo de la misma, con indicacin expresa de las razones
que lo motivan.
En ese sentido, el artculo 9 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica dispone como garanta del derecho de peticin lo siguiente:
Artculo 9. Los funcionarios y funcionarias de la Admi-
nistracin Pblica tienen la obligacin de recibir y atender,
sin excepcin, las representaciones, peticiones o solicitudes
que les formulen los particulares en las materias de su
competencia ya sea va fax, telefnica, electrnica, escrita
u oral; as como de responder oportuna y adecuadamente
tales solicitudes, independientemente del derecho que tie-
nen los particulares de ejercer los recursos administrativos
o judiciales correspondientes, de conformidad con la ley.
En caso de que un funcionario pblico o funcionaria pblica
se abstenga de recibir las representaciones o peticiones de
los particulares o no den adecuada y oportuna respuesta
a las mismas, sern sancionados de conformidad con la
ley. (Subrayado nuestro)
En razn de lo anterior, ha sealado la Sala Constitucional que la
violacin al derecho de peticin de dar oportuna y adecuada respuesta,
se confgura cuando se niega al individuo la posibilidad material de ha-
cer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir
las peticiones, bien porque las rechace in limine, sin examen alguno, o
porque las deje indefnidamente sin respuesta. Asimismo, se entiende
conculcado este derecho cuando la Administracin da la respuesta fuera
ADMINISTRACIN PBLICA
99
del lapso previsto para ello, convirtindose para el momento en que se
dicta en inoportuna, o cuando la respuesta es impertinente e inadecua-
da, pues no se ajusta a los parmetros a los cuales debi sujetarse.
Es de destacar que el derecho de peticin ya apareca regulado en
el artculo 67 de la Constitucin de 1961
2
, en el artculo 2 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos
3
y, en el ordenamiento
jurdico posterior a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela, lo encontramos en diversos instrumentos normativos como la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica (artculo 9) ya citado, Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (artculo 85)
4
,
Ley sobre Simplifcacin de Trmites Administrativos (artculo 38)
5
, Ley
Contra la Corrupcin (artculo 10)
6
y la Ley Orgnica del Poder Ciuda-
dano (artculo 29)
7
entre otros.
A mayor abundamiento, la Defensora del Pueblo, como institucin
2 Artculo 67. Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier
entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos que sean de la competencia de estos, y a
obtener oportuna respuesta.
3 Artculo 2. Toda persona interesada, podr, por s o por medio de su representante, dirigir
instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos
debern resolver las instancias o peticiones que les dirijan o bien declarar, en su caso, los
motivos que tuvieren para no hacerlo.
4 Artculo 85. Derecho de Peticin. Todos los nios y adolescentes tienen derecho de presentar
y dirigir peticiones por s mismos, ante cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los
asuntos de la competencia de stos y a obtener respuesta oportuna.
Se reconoce a todos los nios y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,
sin ms lmites que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables.
5 Artculo 38. Toda persona que haya presentado una peticin, reclamacin, consulta o
queja ante los rganos y entes de la Administracin Pblica, tiene derecho a conocer el
estado en que se encuentra su tramitacin y a que se le informe el plazo, dentro del cual
se atender la misma.
6 Artculo 10. Los particulares tienen el derecho de solicitar a los rganos y entes indicados
en los artculos 4 y 5 de esta Ley, cualquier informacin sobre la administracin y custodia
del patrimonio pblico de dichos rganos y entes. Asimismo, podrn acceder y obtener copia
de los documentos y archivos correspondientes para examinar o verifcar la informacin que
se les suministre, de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, salvo las excepciones
que por razones de seguridad y defensa de la Nacin expresamente establezca la ley.
7 Artculo 29 Cualquier persona puede presentar solicitudes o denuncias, verbales o escritas,
ante los rganos del Poder Ciudadano, sin ningn tipo de discriminaciones ni exclusiones por
razones de nacionalidad, residencia, sexo, edad, incapacidad legal, internamiento en centro
de salud o de reclusin, relacin de sujecin o dependencia, o por cualquier otra razn.
La solicitud o denuncia puede ser hecha en defensa de los derechos o intereses del solici-
tante, de un tercero, o de intereses colectivos o difusos.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
100
garante de los derechos humanos por tratarse de un derecho funda-
mental por cuyo cumplimiento le corresponde velar ya ha expuesto su
opinin sobre el derecho de peticin y su consagracin Constitucional
8
,
en la cual destaca lo siguiente:
Histricamente se ha conocido el derecho de peticin,
como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un
determinado pas para dirigirse a los poderes pblicos
solicitando gracia, reparacin de agravios o adopcin
de medidas que satisfagan el inters del peticionario o
los intereses generales() En Venezuela, el derecho de
peticin est consagrado constitucionalmente como un
derecho fundamental en el artculo 51 () Igualmente, ob-
servamos que la Carta Fundamental, en su artculo 143,
establece la obligacin por parte de los distintos rganos
que conforman la Administracin Pblica de suministrar,
oportuna y verazmente, informacin a todo ciudadano sobre
las actuaciones en que estn directamente interesados e
interesadas, y a conocer las resoluciones defnitivas que
se adopten sobre el particular, para el ejercicio cabal del
derecho de peticin.
Como obligacin correlativa del derecho de peticin, exis-
te la obligacin del destinatario de la misma de recibirla
y adems de contestarla, en la forma establecida por la
Carta Magna: debe tratarse de una oportuna y adecuada
respuesta. Oportuna, por cuanto el factor tiempo es un
elemento esencial para la efectividad de los derechos fun-
damentales, pues de nada sirve una respuesta adecuada
y certera cuando es tarda. Adecuada, en el sentido de
que no basta, por ejemplo, dar una informacin cuando
lo que se solicita es una decisin, lo cual quiere decir que
debe existir correspondencia e integridad entre la peticin
y la respuesta.
Adicionalmente, a los anteriores califcativos que establece
la Ley Fundamental respecto a la respuesta, es lgico pen-
sar que la misma debe ser igualmente efectiva, es decir, que
8 Opinin publicada en la pgina Web de la Defensora del Pueblo.
ADMINISTRACIN PBLICA
101
sirva al peticionario para esclarecer, dentro de lo posible, el
camino jurdico que lo conduzca a la solucin de su proble-
ma; y sustancial, en el sentido de que no debe cumplirse
con una simple respuesta, sino que debe ser de fondo y
no de forma, para no vulnerar el derecho fundamental y
los intereses de las personas. Sin embargo, pese a todos
estos caracteres propios de este derecho, el peticionario en
su condicin de tal, no puede pretender en ningn momen-
to que la respuesta a obtener le sea favorable, pues esto
depender de cada caso en concreto.
Con relacin a su mbito subjetivo, la delimitacin de los
titulares del derecho de peticin se realiza extensivamente,
en el entendido que abarca a cualquier persona natural o
jurdica, sin discriminaciones, pudiendo ejercerse indivi-
dual o colectivamente.
En cuanto a los destinatarios de la peticin, pueden ser
cualquiera de los poderes pblicos o autoridades adminis-
trativas, incluyendo los rganos constitucionales as como
los funcionarios pblicos.
4.1) Lmites del derecho de peticin.-
Resulta oportuno resaltar que el derecho de peticin no es
un derecho absoluto, por tanto, su ejercicio se encuentra
limitado de la siguiente manera:
La peticin debe estar correspondida por el inters personal
de quien solicita, pudiendo ser realizada por un represen-
tante debidamente autorizado. Tambin pueden incoarse
derechos e intereses colectivos o difusos.
El contenido de la peticin debe corresponder a la esfera
ofcial de competencia del ente involucrado o ante el cual se
ha incoado dicho requerimiento, pues supone que la auto-
ridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar,
negar o resolver lo solicitado.
La forma de la peticin no debe quebrantar el orden pblico,
las buenas costumbres, la honorabilidad o respeto debido
a los funcionarios o autoridades a quienes se dirige.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
102
En trminos generales, los secretos de Estado, los secre-
tos referidos a la seguridad y defensa de la nacin (de
naturaleza poltica), y los documentos que, conforme a la
Ley, son de naturaleza privada, no estn cubiertos por el
derecho de peticin.
4.2) Tipos de peticin.-
De acuerdo al contenido del derecho de peticin o el fn
que se persigue a travs de su ejercicio, diversos autores
distinguen los siguientes tipos:
Quejas, cuando se pone en conocimiento de las autori-
dades, conductas irregulares de empleados ofciales o
de particulares, a quienes se ha atribuido o adjudicado
la prestacin de un servicio pblico, e inclusive las arbi-
trariedades cometidas por los rganos pblicos. Este tipo
de peticin comnmente se identifca con la fgura de la
denuncia y tiene como fnalidad, la sancin o correccin de
la conducta de aqul que incurri en la falta.
Manifestacin, cuando se hace llegar a las autoridades
la opinin del peticionario sobre una materia sometida a
actuacin administrativa, con miras a que se tomen las
medidas pertinentes, sean stas de carcter individual o
colectivo.
Demanda, es la peticin que se dirige a los entes pblicos
que gozan de funciones jurisdiccionales, con el objeto de
solicitar del Estado le sea reconocido o reestablecido un
derecho pblico subjetivo o bien la legalidad que le haya
sido conculcada o amenazada por algn particular, enti-
dad, funcionario pblico, conducta o acto administrativo.
En este sentido, podemos citar el artculo 26 de la Consti-
tucin de la Repblica, que consagra el derecho de acceso
a la justicia que tienen todos los ciudadanos y que no es
ms que una manifestacin del derecho constitucional de
peticin, pero realizado frente a los rganos de adminis-
tracin de justicia.
Peticin de informacin, cuando se formula a las auto-
ADMINISTRACIN PBLICA
103
ridades, para que stas den a conocer cmo han actuado
en un caso concreto.
Consultas, cuando se presentan a las autoridades para
que manifesten su parecer sobre materias relacionadas
con sus atribuciones y competencias.
4.5) El derecho de peticin en las leyes venezola-
nas.
Este derecho humano est regulado por la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente, ambas anteriores
al vigente Texto Fundamental.
Los artculos 2 y 5 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos y el artculo 85 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente establecen, respecti-
vamente, lo siguiente:
Artculo 2 LOPA.- Toda persona interesada podr, por
s o por medio de su representante, dirigir instancias o
peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad
administrativa. stos debern resolver las instancias o
peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso,
los motivos que tuvieren para no hacerlo.
Artculo 5 LOPA.- A falta de disposicin expresa toda
peticin, representacin o solicitud de naturaleza admi-
nistrativa dirigida por los particulares a los rganos de la
Administracin Pblica y que no requiera sustanciacin,
deber ser resuelta dentro de los veinte (20) das siguien-
tes a su presentacin o a la fecha posterior en la que el
interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos.
La Administracin informar al interesado por escrito, y
dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de la pre-
sentacin de la solicitud, la omisin o incumplimiento por
ste de algn requisito.
Artculo 85 LOPNA.- Todos los nios y adolescentes tienen
derecho de presentar y dirigir peticiones por s mismos, ante
cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
104
de la competencia de stos y a obtener respuesta oportuna.
/ Se reconoce a todos los nios y adolescentes el ejercicio
personal y directo de este derecho, sin ms lmites que los
derivados de las facultades legales que corresponden a
sus padres, representantes o responsables.
4.6) La Defensora del Pueblo y su labor frente al
derecho de peticin.- La Defensora del Pueblo como
institucin garante de los derechos humanos en Venezuela,
debe velar por el efectivo respeto del derecho de peticin
y oportuna respuesta. Tal obligacin se desprende de sus
competencias constitucionales, contenidas en los artculos
280 y 281, siendo ste un derecho humano reconocido en
la Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos.
En otro orden de ideas, cabe precisar que el artculo 143 de la Cons-
titucin consagra el derecho de acceso a las actuaciones administrativas
en las cuales las personas se encuentren directamente interesados y a
los archivos y registros administrativos.
En efecto, la norma citada dispone lo siguiente:
Artculo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen
derecho a ser informados e informadas oportuna y veraz-
mente por la Administracin Pblica, sobre el estado de
las actuaciones en que estn directamente interesados e
interesadas, y a conocer las resoluciones defnitivas que
se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a
los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de
los lmites aceptables dentro de una sociedad democrti-
ca en materias relativas a seguridad interior y exterior, a
investigacin criminal y a la intimidad de la vida privada,
de conformidad con la ley que regule la materia de clasif-
cacin de documentos de contenido confdencial o secreto.
No se permitir censura alguna a los funcionarios pblicos
o funcionarias pblicas que informen sobre asuntos bajo
su responsabilidad.
ADMINISTRACIN PBLICA
105
Sobre el particular, ha precisado la Sala Constitucional, que dicho
artculo estructura un derecho de acceso a las actuaciones administra-
tivas en que las personas se encuentren interesadas, y a los archivos
y registros administrativos, es decir, establece dos derechos distintos,
el primero debe ser cumplido por la Administracin a favor de los ciu-
dadanos, y consiste en informar a las personas oportunamente, del
estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos
en los cuales tengan inters. De all que tratndose de actuaciones y
resoluciones a dictarse en expedientes en los cuales la persona tiene
un inters, no cabe duda que el derecho de los ciudadanos a estar in-
formados, consagrado en la primera parte de la norma, est referido al
procedimiento administrativo, y estas informaciones se adelantarn en
la forma pautada en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos,
o en otras leyes aplicables que rijan procedimientos administrativos.
Hasta all llega el primer derecho que otorga el artculo 143 citado.
Como puede apreciarse en este supuesto se requiere de un inters
particular en el peticionario cuando la norma utiliza el trmino direc-
tamente interesado el cual en la doctrina administrativa se identifca
con el sujeto legitimado, es decir, el titular de un derecho o de un inters
legtimo, personal y directo.
Por su parte, el segundo derecho que consagra la norma en comen-
tarios establece el derecho de acceso a los archivos y registros adminis-
trativos, este derecho de acceso no funciona, por mandato constitucional,
en materias secretas relativas a seguridad interior o exterior, a investi-
gacin criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con
la ley que regule el contenido confdencial o secreto de estos archivos o
registros, prevista en el artculo 143 Constitucional y en el artculo 155,
de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, este ltimo regula el
derecho de acceso a los archivos y registros que conforman el sistema
de archivos documental de la Administracin Pblica, y es desarrollado
en los artculos 156 y 157 en los trminos siguientes:
Artculo 155. Toda persona tiene el derecho de acceder
a los archivos y registros administrativos, cualquiera que
sea la forma de expresin, grfca, sonora o en imagen
o el tipo de soporte material en que fguren, salvo las ex-
cepciones establecidas en la Constitucin de la Repblica
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
106
Bolivariana de Venezuela y en la ley que regule la materia
de clasifcacin de documentos de contenido confdencial
o secreto.
Artculo 156. El derecho de acceso a los archivos y re-
gistros de la Administracin Pblica ser ejercido por los
particulares de forma que no se vea afectada la efcacia
del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose,
a tal fn, formular peticin individualizada de los documen-
tos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su
consideracin con carcter potestativo, formular solicitud
genrica sobre una materia o conjunto de materias. No
obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que
acrediten un inters histrico, cientfco o cultural relevan-
te, se podr autorizar el acceso directo de aquellos a la
consulta de los expedientes.
Artculo 157. El derecho de acceso a los archivos y regis-
tros conllevar el de obtener copias simples o certifcadas
de los mismos, previo pago o cumplimiento de las formali-
dades que se hallen legalmente establecidas.
Ahora bien, una caracterstica de este derecho de acceso, es que
el mismo se ejerce no para la obtencin de datos nominativos, sino de
cualquier tipo de informacin no califcada como secreta, o que pueda
atentar contra la vida privada e intimidad de las personas, o que entrabe
o vulnere una investigacin criminal, independientemente de que el ac-
ceso se efecte para conocer hechos con relevancia comunitaria o no.
En defnitiva, el artculo 143 otorga a los ciudadanos un derecho
a la informacin que debe ser cumplido por la Administracin Pblica,
con el fn que los administrados conozcan el estado de las actuaciones
en que estn directamente interesados, as como las resoluciones que
se adopten. Se trata de un derecho de acceso de los interesados a las
actuaciones de los procedimientos administrativos. Con esa misma
fnalidad, los ciudadanos tienen acceso a los archivos y registros ad-
ministrativos, con las excepciones legales. El derecho a la informacin
que acogi el artculo 143 del Texto Constitucional no abarca aquellos
documentos de contenido confdencial o secreto. Sin embargo, la con-
ADMINISTRACIN PBLICA
107
fdencialidad de un documento requiere de la existencia previa de una
norma que as lo califque o de un acto expreso que ponga al particular
directamente interesado en conocimiento de tal decisin, por cuanto la
limitacin que deriva de esa condicin slo puede concebirse dentro de
un moderno Estado de Derecho y de Justicia, con la debida garanta de
un pronunciamiento motivado en funcin del derecho constitucional a
la defensa de los eventuales interesados en la informacin cuya conf-
dencialidad se declarase.
Por su parte la Ley Contra la Corrupcin
9
en los artculos 8 y 9
10
establece que toda la informacin sobre la administracin del patrimonio
pblico que corresponda a las personas indicadas en sus artculos 4 y
5
11
, tendr carcter pblico, e impone a los titulares de los organismos
y entidades que conforman el Poder Pblico la obligacin de informar a
los ciudadanos sobre la utilizacin de los bienes y el gasto de los recur-
sos que integran el patrimonio pblico cuya administracin les corres-
ponde, quienes, a tal efecto, publicarn trimestralmente y pondrn a la
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.637 de fecha 07 de abril del
2003.
10 Artculo 8. Toda la informacin sobre la administracin del patrimonio pblico que corres-
ponda a las personas indicadas en los artculos 4 y 5 de esta Ley, tendr carcter pblico,
salvo las excepciones que por razones de seguridad y defensa de la Nacin expresamente
establezca la Ley.
Artculo 9. A fn de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo anterior, las personas
a que se referen los artculos 4 y 5 de esta Ley debern informar a los ciudadanos sobre
la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos que integran el patrimonio pblico
cuya administracin les corresponde. A tal efecto, publicarn trimestralmente y pondrn
a la disposicin de cualquier persona en las ofcinas de atencin al pblico o de atencin
ciudadana que debern crear, un informe detallado de fcil manejo y comprensin, sobre el
patrimonio que administran, con la descripcin y justifcacin de su utilizacin y gasto.
El informe a que se refere este artculo podr efectuarse por cualquier medio impreso,
audiovisual, informtico o cualquier otro que disponga el ente, de acuerdo con lo previsto
en el ordenamiento jurdico vigente
11 Artculo 4. Se considera patrimonio pblico aquel que corresponde por cualquier ttulo
a:
1. Los rganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Nacional.
2. Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Estadal.
3.Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico en los distritos y
distritos metropolitanos.
4.Los rganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Municipal y en las dems
entes locales previstas en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
108
disposicin de cualquier persona en las ofcinas de atencin al pblico
o de atencin ciudadana que debern crear, un informe detallado de
fcil manejo y comprensin, sobre el patrimonio que administran, con
la descripcin y justifcacin de su utilizacin.
Como puede apreciarse de esta normativa se infere la obligacin a
cargo de los rganos y entes sealados en los artculos 4 y 5 de la citada
ley de crear ofcinas de atencin al pblico o de Atencin Ciudadana, a
travs de las cuales se informe a los ciudadanos, mediante la publica-
cin de un informe trimestral, respecto a la utilizacin de los bienes y el
gasto de los recursos que integran el patrimonio pblico, preservando
as el derecho a la informacin que proclama la Constitucin.
En otro orden de ideas y en cuanto a las disposiciones invocadas
por los solicitantes como fundamentos de derecho para las peticiones
5. Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico en los territorios y
dependencias federales.
6. Los institutos autnomos nacionales, estadales, distritales y municipales.
7. El Banco Central de Venezuela.
8. Las universidades pblicas.
9. Las dems personas de Derecho Pblico nacionales, estadales, distritales y municipa-
les.
10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se referen los
numerales anteriores tengan participacin en su capital social, as como las que se cons-
tituyen con la participacin de aqullas.
11.Las fundaciones y asociaciones civiles y dems instituciones creadas con fondos pblicos
o que sean dirigidas por las personas a que se referen los numerales anteriores, o en las
cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o
contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas
a que se referen los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o ms
de su presupuesto.
Se consideran igualmente patrimonio pblico, los recursos entregados a particulares por
los entes del sector pblico mencionados en el artculo anterior, mediante transferencias,
aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento
de fnalidades de inters o utilidad pblica, hasta que se demuestre el logro de dichas fna-
lidades. Los particulares que administren tales recursos estarn sometidos a las sanciones
y dems acciones y medidas previstas en esta Ley y en la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Artculo 5. Cuando las personas sealadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del
artculo anterior tengan una participacin accionaria menor al cincuenta por ciento (50%)
en cualquier sociedad, dicha participacin se considerar patrimonio pblico a los efectos
de esta Ley y estar sujeto a las normas y principios en ella establecidos. Su irregular o
incorrecta administracin ser penada de conformidad con lo previsto en esta Ley y las
sanciones administrativas establecidas en la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
ADMINISTRACIN PBLICA
109
dirigidas a la Administracin, estimamos apropiado signifcarle que el
artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
dispone lo siguiente:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen
el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos,
directamente o por medio de sus representantes elegidos
o elegidas.
La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y con-
trol de la gestin pblica es el medio necesario para lograr
el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto
individual como colectivo. Es obligacin del Estado y deber
de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones
ms favorables para su prctica.
Respecto al alcance del artculo supra transcrito, ha sealado la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ste consa-
gra el derecho a la participacin ciudadana en la gestin pblica, y se
caracteriza por ser un derecho poltico y un deber social de todos los
ciudadanos, segn sus capacidades, porque la concepcin de nuestra
democracia como participativa, exige de una participacin popular di-
recta en los asuntos pblicos, y no slo indirectamente a travs de los
representantes polticos electos mediante el sufragio.
En ese sentido la Constitucin, establece y desarrolla una serie de
principios que garantizan a los ciudadanos la participacin en trminos
de igualdad, justicia y libertad en todos los mbitos de la vida ciudadana,
constituyendo dicha participacin un medio efciente de desarrollar los
postulados de una democracia participativa y protagnica. Dentro de
estos principios, el derecho a la participacin de los ciudadanos en los
asuntos pblicos consagrado en el artculo 62 supra transcrito, le im-
pone al legislador la obligacin de legislar para hacer efectivos y viables
todos estos derechos, creando los mecanismos y vas que permitan la
concrecin real de estos postulados.
El encabezado del artculo 62 Constitucional establece el derecho
a la libre participacin en los asuntos pblicos, y su pargrafo primero
delimita una de las manifestaciones fundamentales de ese derecho,
como lo es la participacin de los administrados en el ejercicio de la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
110
actividad administrativa. El referido precepto constitucional, contiene
un mandato a los Poderes Pblicos a fn de establecer la sociedad demo-
crtica, participativa y protagnica formulada en el mismo prembulo de
la Constitucin, para lo cual, el artculo 70 Constitucional enuncia, de
manera amplia, los campos en los cuales es ejercitable dicho derecho,
no slo en lo poltico sino tambin en lo econmico y lo social. Dicho
artculo establece algunos medios de participacin poltica, como la elec-
cin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria
del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el
cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos.
No cabe duda que el artculo 70 Constitucional se erige en una
norma programtica que refere a la Ley el desarrollo de estos medios
cuando dispone lo siguiente:
Artculo 70. Son medios de participacin y protagonismo
del pueblo en ejercicio de su soberana, en lo poltico: la elec-
cin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular,
la revocacin del mandato, las iniciativas legislativa, cons-
titucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea
de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones sern de
carcter vinculante, entre otros; y en lo social y econmico:
las instancias de atencin ciudadana, la autogestin, la
cogestin, las cooperativas en todas sus formas incluyendo
las de carcter fnanciero, las cajas de ahorro, la empresa
comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los
valores de la mutua cooperacin y la solidaridad.
La Ley establecer las condiciones para el efectivo funcio-
namiento de los medios de participacin previstos en este
artculo.
Estas diversas formas de participacin otorgan a los ciudadanos
mltiples posibilidades de intervenir en los asuntos pblicos, de manera
que los medios o modos de participacin enunciados son nicamente
algunos de los que permiten el ejercicio de este derecho fundamental.
Sin embargo, tal como lo establece el ltimo aparte del artculo 70 de la
Constitucin ...La ley establecer las condiciones para el efectivo funcio-
namiento de los medios de participacin previstos en este artculo, por
ADMINISTRACIN PBLICA
111
lo que este derecho slo puede ser ejercido en la forma jurdicamente
prevista en cada caso, pues se trata de un derecho de confguracin
legal, cuya delimitacin concreta queda encomendada a la ley y, ade-
ms, est conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser
tomados en cuenta a objeto de regular su ejercicio. De manera, que
hasta tanto se dicte la Ley que regule estos mecanismos de participa-
cin este derecho a la participacin debe ejercerse en el contexto de las
previsiones legales vigentes.
Este derecho a la participacin ciudadana en la gestin pblica
tambin est previsto en el artculo 135 de la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Pblica, el cual establece lo siguiente:
Artculo 135: Sin perjuicio de lo dispuesto en la Consti-
tucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en leyes
especiales, los rganos y entes de la Administracin P-
blica promovern la participacin ciudadana en la gestin
pblica. A tales fnes, las personas podrn, directamente
o a travs de las comunidades organizadas o las organi-
zaciones pblicas no estatales legalmente constituidas,
presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestin
de los rganos y entes de la Administracin Pblica .A los
efectos de su participacin en la consulta sobre polticas y
normas para la regulacin del sector respectivo, cada r-
gano o ente pblico llevar un registro de las comunidades
organizadas y las organizaciones pblicas no estatales
cuyo objeto se refera al sector y que soliciten libremente
su inscripcin.
Conforme con este dispositivo cualquier persona bien sea directa-
mente o a travs de las comunidades organizadas o de organizaciones
pblicas no estatales legalmente constituidas, puede presentar propues-
tas y formular opiniones sobre la gestin de los rganos y entes de la
Administracin Pblica, como mecanismo para promover la participa-
cin ciudadana en la gestin pblica. En todo caso el ejercicio de este
derecho no puede entorpecer el normal desarrollo de las actividades de
la Administracin Pblica.
As, la participacin ciudadana constituye una manifestacin del
modelo democrtico electivo, participativo y protagnico instaurado
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
112
en Venezuela a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de
1999, que concibe a la gestin pblica y la preservacin y fomento del
bien comn como un proceso en el cual se establece una comunicacin
permanente entre gobernantes y ciudadanos, entre los representantes y
sus representados, lo cual implica una modifcacin radical, a saber, de
raz, en la orientacin de las relaciones entre el Estado y la sociedad, en
la que se devuelve a esta ltima su legtimo e innegable protagonismo, a
travs del ejercicio de sus derechos polticos fundamentales, enunciados
en el Captulo IV del Ttulo III de la Norma Suprema. (Sentencia de la
Sala Constitucional N 23 del 22-1-2003).
Los razonamientos expuestos precedentemente reproducen la
doctrina sentada por el Mximo Tribunal de la Repblica, las cuales
resultan sufcientemente claras en cuanto al contenido y alcance de los
artculos objeto de su consulta, de manera que conforme con dichos
criterios, cuando se presenten solicitudes de informacin o peticiones,
as como de documentos que reposan en sus archivos la Administra-
cin debe examinarlas verifcando si renen los requisitos legales para
su tramitacin, entre otros, constatar el inters necesario cuando
la norma as lo requiera, adems, examinar si la solicitud encuadra
dentro del mbito de competencias asignadas al rgano ante el cual
se formula, si los documentos solicitados son de inters general o de
carcter reservado, etc, y fnalmente, le dar oportuna respuesta me-
diante escrito razonado.
Ofcio N 01-00-000246 del 18 de abril de 2006.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
115
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA: Inaplicabilidad de la
Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de Bienes del Sector Pblico
no afectos a las Industrias Bsicas, para la enajenacin de bienes
adscritos a la Contralora General de la Repblica.
El Contralor General de la Repblica, en ejercicio de la facultad
conferida en el numeral 5 del artculo 14 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal puede dictar la normativa que regule el pro-
cedimiento aplicable para la enajenacin de bienes Nacionales
adscritos a la Contralora que hayan sido desincorporados, y de
considerarlo pertinente puede aplicar por analoga los procedi-
mientos previstos en Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de
Bienes del Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas.
Memorndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin en cuanto a la posibilidad o
no de aplicar la Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de Bienes del
Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas, en la enajenacin,
a travs del procedimiento de Subasta Pblica, de los bienes desin-
corporados de la Contralora General de la Repblica.
Analizada la normativa que regula la materia en cuestin, esta
Direccin General emite su parecer en los trminos siguientes:
La Ley Orgnica que regula la Enajenacin de Bienes del Sector
Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas,
1
que en lo sucesivo a los
fnes de esta opinin denominaremos Ley de Enajenacin de Bienes,
establece en su artculo 1 que tiene por objeto () todo lo relativo a
la enajenacin de bienes propiedad de la Repblica, de los Institutos
Autnomos, de las Empresas del Estado, de las dems personas en las
que los entes antes mencionados, tengan una participacin superior al
50% del Capital Social y de las Fundaciones que conforme al Decreto N
677 del 21 de junio de 1985 se consideran fundaciones del Estado, que
no fueren necesarios para el cumplimiento de sus fnalidades, as como
los que hubiesen sido desincorporados o se encontraren en estado de
obsolescencia o deterioro. El Presidente de la Repblica, en Consejo
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 3.951 Extraordinario del 7 de enero de
1987.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
116
de Ministros por Decreto sealar los organismos que procede-
rn a enajenar bienes conforme a esta Ley. (Negrillas y subrayado
nuestro)
Observamos que se trata, de una Ley que adems de Orgnica,
reviste el carcter de especialsima, por cuanto est destinada a regular
especfcamente lo concerniente a la enajenacin de una particular ca-
tegora de bienes pblicos, vale decir, aquellos que no fueren necesarios
para el cumplimiento de las fnalidades de los rganos y entidades men-
cionados en la norma, as como los que hubiesen sido desincorporados
o se encontraren en estado de obsolescencia o deterioro.
Asimismo, pese a que en el encabezamiento del artculo 1, se hace
una enumeracin de los entes pblicos sujetos a la Ley, sin embargo
en su parte fnal, se defri al Presidente de la Repblica en Consejo de
Ministros, la determinacin mediante Decreto, de cules entes seran
los que efectivamente deberan proceder a enajenar sus bienes conforme
a dicha Ley.
A tal efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgnica in
commento, fueron dictados por el Presidente de la Repblica en Consejo
de Ministros los Decretos Nros: 1.487 del 11 de marzo de 1987
2
; 1.571
del 20 de mayo de 1987
3
; y ms recientemente el N 79 del 20 de marzo
de 1999
4
, cuyo artculo 1 seala lo siguiente:
Los Ministerios, los Institutos Autnomos, las Em-
presas del Estado y las dems personas jurdicas de
Derecho Pblico en las que los entes antes menciona-
dos tengan una participacin superior al cincuenta
por ciento del capital social y las Fundaciones del
Estado a que se refere el artculo 1 de la Ley Orgnica
que Regula la Enajenacin de Bienes del Sector Pblico no
Afectos a las Industrias Bsicas, debern enajenar los
bienes que no fueren necesarios para el cumplimiento de
sus fnalidades, los que hubiesen sido desincorporados y
los que se encontraren en estado de obsolescencia o de-
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 33.708 del 30 de abril de 1987.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 33.723 del 22 de mayo de 1987.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 36.668 del 24 de marzo de 1999.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
117
terioro, conforme a los trminos establecidos en la citada
Ley. (Destacado nuestro)
De manera, que por disposicin del citado Decreto los rganos
y entidades del sector pblico llamados a enajenar sus bienes en las
condiciones previstas en la Ley, son expresamente: los Ministerios, los
Institutos Autnomos, las Empresas del Estado y las dems personas
jurdicas de Derecho Pblico en las que los entes antes mencionados
tengan una participacin superior al cincuenta por ciento del capital
social y las Fundaciones del Estado, es decir, los rganos y entidades
que conforman la Administracin Pblica Nacional Central y Descen-
tralizada funcionalmente.
En ese orden de ideas cabe precisar que la Contralora General
de la Repblica, no es parte de la Administracin Pblica Nacional,
en sentido estricto, toda vez que conjuntamente con la Defensora del
Pueblo y el Ministerio Pblico conforman el Poder Ciudadano, y goza
al igual que estos de autonoma funcional, fnanciera y administrativa
sin subordinacin a otro rgano del Poder Pblico en el ejercicio de sus
funciones.
As las cosas, no cabe duda que la Contralora General de la Re-
pblica no est incluida dentro del mbito de aplicacin de dicha nor-
mativa, dirigida al Poder Ejecutivo cuyos rganos y entes conforman
la Administracin Pblica Nacional conforme a lo dispuesto en la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica
5
, donde la expresin adminis-
tracin pblica es entendida en su acepcin ms comn o en el sentido
ms restringido como un aspecto de la actividad del conjunto de los
rganos y entes subordinados al Poder Ejecutivo.
Sin embargo, independientemente de que este rgano Contralor
goce de autonoma, no est dotado de personalidad jurdica propia,
comparte la personalidad de la Repblica Bolivariana de Venezuela de
la cual forma parte. En tal virtud los bienes que haya adquirido o en
general los que le sean adscritos por el Ejecutivo Nacional para su uso
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de
2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
118
y el ejercicio de sus respectivas funciones, en puridad son bienes pro-
piedad de la Repblica o bienes nacionales conforme a lo dispuesto en
el artculo 19 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional
6
, cuya
adscripcin y administracin se rige por lo dispuesto en los artculos
21 y 22 ejusdem, dado que todava no se ha dictado la Ley Especial que
organice el Sistema de Administracin de Bienes del Estado a que alude
el artculo 191 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico
7
.
En ese sentido, los artculo 21 y 22 de la Ley Orgnica de la Ha-
cienda Pblica Nacional disponen lo siguiente:
Artculo 21. La administracin de los bienes nacionales
se rige por esta Ley y por las leyes y reglamentos con-
cernientes a algunos de ellos. Salvo lo que especialmente
dispongan tales leyes y reglamentos, el Ejecutivo Nacional
tiene la plena administracin de aquellos bienes ()
Artculo 22. La administracin, conservacin y mejora de
los bienes nacionales corresponde al Ejecutivo Nacional.
Por disposiciones especiales se asignar a los diversos
Departamentos del Ejecutivo Nacional la administracin
de los bienes nacionales, segn las necesidades de cada
ramo y la naturaleza de los bienes, de modo que cada
uno de ellos quede expresamente adscrito para su
administracin a alguno de los Departamentos del
Ejecutivo.
La administracin de los bienes nacionales que no se hayan
adscrito especialmente a determinado Departamento del
Ejecutivo Nacional, corresponder al Ministerio de Hacien-
da. (Destacado nuestro)
Como se observa, los citados dispositivos an vigentes, establecen
la posibilidad de enajenacin de bienes nacionales, entendida tal ope-
racin como una de aquellas mediante las cuales puede expresarse la
6 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.660 Extraordinario del 21 de junio de
1974.
7 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.198 del 31 de mayo de
2005.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
119
facultad de administrarlos, depender de lo que al respecto dispongan
la propia Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, as como las
dems leyes y reglamentos especiales que en particular sean aplica-
bles a cada categora de los mencionados bienes dentro de lo cuales se
encuentran la Ley de Enajenacin de Bienes y el Decreto N 79, citado
supra. Asimismo, las disposiciones sealadas establecen la potestad
del Ejecutivo Nacional para administrar los bienes nacionales, con fa-
cultad para adscribirlos por disposiciones especiales- a sus diversos
Departamentos.
Al respecto, cabe precisar que an cuando en las normas citadas
slo se hace mencin a los Departamentos del Ejecutivo Nacional, debe
tenerse en cuenta el contexto de temporalidad al cual corresponde
la citada norma, puesto que la misma se remonta a la primera Ley
Orgnica de la Hacienda Nacional de 1918, ao en el cual no exista la
Contralora General de la Repblica, creada en 1938, ni ningn otro
organismo con autonoma funcional, por lo que existe la posibilidad de
adscribir determinados bienes a esta Contralora, con fundamento en
el citado artculo 22 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional.
De esta manera, al adscribirse determinados bienes a esta Con-
tralora, regira en principio lo dispuesto en el citado artculo 22. No
obstante, en materia de disposicin de los bienes nacionales adscritos al
Organismo Contralor, el numeral 5 del artculo 14 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, va ms all de la simple administracin de los bienes prevista
en la Ley Orgnica de Hacienda al establecer que son atribuciones y
obligaciones del Contralor General de la Repblica, la administracin
y disposicin de los bienes nacionales adscritos a la Contralora.
De all, que en nuestro criterio es jurdicamente viable que el Con-
tralor General de la Repblica, en ejercicio de la facultad conferida en
el numeral 5 del citado artculo 14 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
8
proceda
a enajenar los vehculos desincorporados a que alude la consulta, sin
que para ello est sujeto a las previsiones de la Ley de Enajenacin de
Bienes y por ende a lo que disponga la Comisin para la Enajenacin de
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 de 17 de diciembre de
2001
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
120
Bienes del Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas, adscrita
al Ministerio de Finanzas.
En tal sentido, bien puede el Contralor General de la Repblica
dictar la normativa que regule el procedimiento aplicable para tal ena-
jenacin, e incluso puede de considerarlo pertinente aplicar por ana-
loga alguno de los procedimientos previstos en la Ley de Enajenacin
de Bienes.
Memorndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006.
CONTRATACIONES PBLICAS
DICTMENES AOS 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
CONTRATACIONES PBLICAS
123
CONTRATACIONES PBLICAS: Valor de la Unidad Tributaria aplicable
en los procedimientos de seleccin de contratistas.
La razn de ser de la Unidad Tributaria como medida de valor
referencial es la de garantizar la actualizacin monetaria en
pocas de infacin y en ese sentido se aplica para mantener
actualizado el valor de los costos que por su variacin en el
mercado ascienden continuamente, de lo contrario se estara
desvirtuando la naturaleza propia de dicha medida, siendo as
el valor aplicable en el caso de los procesos licitatorios es el
vigente al momento de hacer el llamado, a los fnes de ubicar
por categoras los contratos de obras, bienes y servicios, segn
los montos.
Memorndum N 04-00-058 de fecha 24 de febrero de 2005
La Ley de Licitaciones
1
no prev regulacin alguna que precise cul
es el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse en los procedi-
mientos de seleccin de contratistas, por ello esta Direccin General
realiz un anlisis tomando en consideracin las diferentes normativas
relacionadas con la materia, a los fnes de proponer una solucin que
no atente contra el Principio de Legalidad Administrativa que rige a
la Administracin Pblica, fundamentando su criterio en que: () la
formulacin del presupuesto de gastos de las Entidades Federales por lo
general, se realiza durante el ltimo trimestre de cada ao, tomando en
consideracin el valor de la Unidad Tributaria vigente a la fecha y que
ser la que va a regir la ejecucin del presupuesto durante todo el ejercicio
fscal. En tal sentido, de llamarse a un proceso licitatorio con una U.T.
diferente, har insincero la formulacin del presupuesto, el cual prev los
crditos presupuestarios que expresarn los gastos que se estimen han
de causarse en el ejercicio.
De all que se considera conveniente que los distintos entes y orga-
nismos del Sector Pblico que requieran proceder a la ejecucin de obras,
adquisicin de bienes o servicios, tomen en consideracin la norma pre-
vista en el artculo 147 del Reglamento N 1 de la Ley de Administracin
Financiera del Sector Pblico, cuyo texto dispone que el valor de la Uni-
dad Tributaria ser el vigente al inicio del ejercicio econmico fnanciero,
mantenindose durante toda la ejecucin de la Ley de Presupuesto, por
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 extraordinario de fecha 13 de noviem-
bre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
124
cuanto no existe disposicin expresa que regule tal situacin, en atencin
al principio de analoga en el derecho y con el objeto de mantener un crite-
rio que brinde la mayor seguridad jurdica posible, lo cual se infere de la
intencin del Reglamentista con relacin a la disposicin antes citada.
No obstante, debido a una nueva revisin nos encontramos que
si bien es cierto que en materia presupuestaria se encuentra previsto
que el valor de la Unidad Tributaria aplicable es el vigente al inicio del
ejercicio econmico fnanciero, mantenindose durante toda la ejecucin
de la Ley de Presupuesto, no es menos cierto que la fgura de la Unidad
Tributaria creada en la Reforma Parcial del Cdigo Orgnico Tributario
de 1994
2
, respondi al objetivo de otorgar la permanencia y estabilidad
en el tiempo a las cantidades en bolvares que establecen las distintas
leyes tributarias y mantener actualizados los valores imponibles fjados
para los actos y otros hechos gravados por tales leyes, as como para
ajustar los montos de las sanciones previstas en el citado Cdigo, en
atencin a la instauracin del fenmeno de la infacin en Venezuela,
el cual conlleva la prdida del valor de la moneda, tal como se indic
en la correspondiente Exposicin de Motivos.
Sobre el particular, el Servicio Nacional Integrado de Administracin
Aduanera y Tributaria (SENIAT), expresa que la Unidad Tributaria es la
medida de valor creada a los efectos tributarios como una medida que
permite equiparar y actualizar a la realidad infacionaria, los montos de
las bases de imposicin, exenciones y sanciones, entre otros, con fun-
damento en la variacin del ndice de Precios al Consumidor (I.P.C.)
3