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2005-2006

N XIX
dictmenes
de la Direccin General
de los Servicios Jurdicos de la
Contralora General de la Repblica
EDICIONES DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Dictmenes es una publicacin
de la Contralora General de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Direccin de Informacin y Cooperacin Tcnica
piso 18, edifcio de la Contralora General de la Repblica,
Avenida Andrs Bello, sector Guaicaipuro, Caracas 1050 - Venezuela.
Telfonos: 508-3402 y 508-3656 Fax: 571-8402
Correo electrnico: dict@cgr.gov.ve
Diseo de portada: Guillermo Daz Torres
Diagramacin: Guillermo Daz Torres
Depsito Legal: PPO 196308DF15
ISBN: 980-6151-24-0
Caracas, 2011
Pg. PRESENTACIN
ADMINISTRACIN CENTRAL
Posibilidad que los funcionarios de un Ministerio puedan aso-
ciarse a la caja de ahorros de los trabajadores de un ente adscri-
to. Legalidad de efectuar el aporte patronal por dicho concepto.
(Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006)...............
Crditos Fiscales. Prescripcin. (Memorndum 04-00-668
del 09 de noviembre de 2006)..........................................
Obligatoriedad de exigir fanzas cuando las contrataciones se
efecten entre organismos pblicos y de efectuar el pago por con-
cepto del Impuesto al Valor Agregado. (Ofcio N 01-00-000517 del
20 de julio de 2006)..
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
Imposibilidad de contratar un ciudadano extranjero para desempe-
ar un cargo administrativo en una Universidad Nacional. (Memo-
rndum N 04-00-378 del 22 de Noviembre de 2005)......................
Reintegro al patrimonio de una empresa estadal de los ingresos por
concepto de reparos formulados por la Unidad de Auditora Inter-
na. (Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.)..........
La Asociacin Civil sin fnes de lucro que recibe aportes
de un ministerio est obligada a implementar un siste-
ma de control interno que permita el ejercicio de los con-
troles correspondientes. (Memorndum N 04-00-733 del
14 de diciembre de 2006).................................................
Aprobacin de Manuales, Normas e Instrumentos en un Ente Pbli-
co. (Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006)...............
La Cancelacin de ms de un incentivo a una persona que par-
ticipa en dos o ms misiones creadas por el Gobierno Nacional
es posible, siempre que no exista incompatibilidad entre ellas.
(Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006).........
CONTENIDO
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DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab) DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
Obligatoriedad de exigir fanza de anticipo cuando la contra-
tacin se efecte entre rganos o entes del Estado. (Ofcio N
01-00-000564 del 08 de agosto de 2006)...............................
Constitucin de garantas. (Ofcio N-01-00-000982 del 08 de
diciembre de 2006)................................................................
ADMINISTRACIN PBLICA
La desincorporacin o destruccin de documentos inactivos
de los rganos o entes que integran la Administracin Pblica
no requieren de la autorizacin previa de la Contralora Ge-
neral de la Repblica. (Memorndum N 04-00-120 del 07
de abril de 2005)...................................................................
Ubicacin de la Unidad de Auditora Interna dentro de la
estructura organizativa del organismo o entidad sujeta a con-
trol. (Memorndum N 04-00-082 del 02 de Marzo de 2006)....
Derecho de peticin e informacin. (Ofcio N 01-00-000246
del 18 de abril de 2006)............................................................
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Inaplicabilidad de la Ley Orgnica que Regula la Ena-
jenacin de Bienes del Sector Pblico no afectos a las
Industrias Bsicas, para la enajenacin de bienes
adscritos a la Contralora General de la Repblica. (Me-
morndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006)
CONTRATACIONES PBLICAS
Valor de la Unidad Tributaria aplicable en los proce-
dimientos de seleccin de contratistas. (Memorndum
N 04-00-058 de fecha 24 de febrero de 2005)............
Inclusin del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el
monto del contrato a los fines de seleccionar el pro-
cedimiento de licitacin aplicable. (Memorndum N
04-00-376 del 21 de octubre de 2005) . . . . . . . . . . . . . . . .
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La i nobservanci a de l os requi si tos esenci al es en
el procedimiento de contratacin genera un compro-
mi so no vl i dament e adqui r i do. ( Memor ndum
N 04-00-543 del 27 de septiembre de 2006)..............
Constitucin de garantas en las contrataciones cele-
bradas entre rganos y entes del Estado. (Memorn-
dum N 04-00-475 del 17 de agosto de 2006)...........
Sol venci a Laboral . ( Of i ci o N 01- 00- 000618 del
18 de agost o de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Posi bi l i dad l egal para que un Servi ci o Autnomo
pueda por cuenta propia, suscribir contratos para la
adquisicin de inmuebles destinados a la construccin
de su sede. (Memorndum N 04-00-652 del 06 de
noviembre de 2006)............................................................
Improcedencia de la celebracin de contratos utilizando
para el l o l a modal i dad de contratos i ntegral es o
l l ave en mano. ( Memorndum N 04-00-170 del
21 de abril de 2006)...................................................
CONTROL FISCAL
Autorizacin a la que alude el Pargrafo nico del artculo 26
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Memorndum
N 04-00-133 de 13 de Abril de 2005).....................
Imposibilidad de aplicar la figura de indexacin a los
fines de ajustar los montos de reparos relacionados
con bienes del patrimonio pblico. (Memorndum 04-
00-249 del 04 de agosto de 2005)...........................
Las funciones inherentes a la potestad investigativa deben
ser ejecutadas por la Dependencia de control posterior de
la Unidad de Auditora Interna. (Memorndum 04-00-335
del 20 de octubre de 2005)............................................
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Las competenci as en materi a de control fi scal que
tienen asignadas las Unidades de Auditora Interna
son de obligatorio ejercicio. (Memorndum N 04-00-
275 del 25 de agosto de 2005) ............................
Carcter de las recomendaciones que contienen los Informes
de Auditora originados de las actividades de control
emanados de las Unidades de Auditoria. (Memorndum 04-
00-154 del 29 de abril de 2005)
Los funcionarios adscritos a una Unidad de Auditora
Interna deben ser benefciarios de los incentivos laborales
que implante la organizacin. (Memorndum N 04-00-
510 del 6 de sempiembre de 2006)................................
rgano competente para designar los integrantes del
jurado califcador en los concursos para escoger al titular
del rgano de Control Fiscal Interno. (Memorndum
N 04-00-297 del 06 de junio de 2006).....................
Nociones sobre el Sistema Nacional de Control Fiscal,
control interno y control fiscal. (Memorndum N 04-
00- 152 del 10 de abr i l de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posibilidad que el Auditor Interno pueda frmar los Estados
Financieros del ente sujeto a su control a los fnes de ser
remitidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras y al Banco Central de Venezuela. (Memorndum
N 04-00-210 del 8 de mayo de 2006)......................
DERECHO LABORAL
El tiempo como contratado, por honorarios profesionales,
en un ente u rgano pblico en el supuesto que el contra-
tado pase a ser personal fjo no le ser computado para
el clculo de los beneficios laborales. (Memorndum N
04-00-101 del 21 de marzo de 2005)..............................
DERECHO TRIBUTARIO
Agentes de retencin del Impuesto al Valor Agregado.
(Oficio N 04-00-083 del 15 de noviembre de 2005).........
Lmite de competencia de la Administracin Tributaria
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Distrital con respecto a la retencin del impuesto del
1x1000 previsto en la Ordenanza de Timbre Fiscal
del Distrito Metropolitano de Caracas (Memorndum
N 04-00-163 del 17 de abril de 2006)......................
Aplicacin del impuesto del 1x1000 por la Alcalda
Met ropol i t ana de Caracas. ( Memorndum N 04-
00-153 del 11 de abril de 2006)...............................
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
Procedimiento que debe seguirse para la notifcacin cuan-
do se tiene conocimiento que los presuntos involucrados se
encuentran residenciados en el extranjero. (Memorndum N
04-00-179 del 30 de mayo de 2005)......................................
EMPRESAS DEL ESTADO
Posibilidad de que un empleado de una Empresa del Estado sea
miembro de la Junta Directiva y perciba el pago de dieta por
asistencia a las reuniones de la misma. (Memorndum N 04-
00-511 del 06 de septiembre de 2006)......................................
ESTADOS Y MUNICIPIOS
Improcedencia de la creacin de una Caja de Ahorro exclusiva
para los Legisladores activos (principales y suplentes) del
Consejo Legislativo de un Estado. (Memorndum N 04-00-281
del 29 de agosto de 2005)...................................................
Obligatoriedad de exigir fanza de anticipo cuando la contratacin
se efecte entre rganos o entes del Estado. (Memorndum
N 04-00-392 del 19 de julio de 2006)......................
Naturaleza jurdica que tena el cargo de Contralor del
Estado para el ao 1999 a los fnes de determinar si procede
el reclculo de una pensin de jubilacin. (Memorndum
N 04-00-632 del 30 de octubre de 2006)...................
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FUNCIN PBLICA
Posibilidad que los Alcaldes puedan percibir prestaciones
sociales y el pago del bono vacacional. (Memorndum N
04-00-293 del 06 septiembre de 2005)...............................
El Rgimen de Incompatibilidades previsto en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes, no es
aplicable a un Concejal suplente dado el carcter accidental
con que acta. (Memorndum N 04-00-330 del 13 de octubre
de 2005)..................................................................................
Improcedencia de la retencin por concepto de seguro social y
paro forzoso a un funcionario que goce del benefcio de pensin
de vejez. (Memorndum N 04-00-399 del 12 de diciembre de
2005)........................................................................................
Obligatoriedad de consultar el Registro de Inhabilitados llevado
por la Contralora General de la Repblica, antes de proceder a
la designacin de funcionarios pblicos. (Memorndum N 04-
00-560 del 06 de octubre de 2006).............................
Retencin del Seguro de Paro Forzoso al personal jubilado.
(Memorndum 04-00-657 del 7 de noviembre 2006)....
Obligacin de prestar caucin. (Memorndum N 04-
00- 262 del 24 de mayo de 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contratacin de personal en un rgano de control fscal interno.
(Memorndum N 04-00-066 del 21 de febrero de 2006).
Incompati bi l i dad en el ej erci ci o si mul tneo de dos
cargos pbl i cos remunerados. ( Of i ci o N 01- 00-
000719 del 20 de septiembre de 2006)...
Posibilidad que un oficial retirado de la Fuerza Armada
Nacional perciba la pensin de retiro y el sueldo por el
ejercicio de funciones de gobierno. (Memorndum N 04-
00-522 del 12 de septiembre de 2006)...........................
LEYES
Aplicacin del benefcio de alimentacin previsto en la Ley
de Alimentacin para los Trabajadores. (Memorndum N
04-00-367 del 15 de noviembre de 2005)............................
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LICITACIONES
Otorgamiento de anticipo a una empresa favorecida con la
buena pro en un procedimiento licitatorio. (Memorndum N
04-00-159 del 17 de abril de 2006)........................................
PRESUPUESTO
La mxima autoridad es el ordenador de compromisos y pagos
con cargo al presupuesto del organismo que dirige, funciones
que pueden ser delegadas sin que la revocatoria de la delegacin
implique la modifcacin de la Estructura para la Ejecucin
Financiera del Presupuesto de Gastos. (Memorndum N
04-00-306 del 16 de septiembre de 2005).....................
El Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera
deroga tcitamente el artculo 3 del Decreto Presidencial
N 345 de fecha 14 de septiembre de 1994. (Memorndum
N 04-00-139 del 18 de abril de 2005).....................
Es factible la creacin de una caja chica, con el propsito de dar
celeridad a las solicitudes de medicinas, pasajes, implementos
mdicos, efectuadas por los ciudadanos, as como para
gastos derivados de servicios de mantenimiento de vehculos.
Memorndum N 04-00-559 del 06 de octubre de 2006)............
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Alcance de la sancin de inhabilitacin impuesta por el
Contralor General de la Repblica. (Memorndum N 04-00-
544 del 27 de septiembre de 2006)...............................
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PRESENTACIN
Esta nueva publicacin de los Dictmenes elaborados por la Direccin
General de los Servicios Jurdicos, constituye la continuacin de un esfuerzo
por divulgar las opiniones jurdicas emitidas durante los aos 2005 y 2006
por la Contralora General de la Repblica sobre los asuntos sometidos a su
consideracin, en atencin de las funciones que le son inherentes.
Los Dictmenes han sido agrupados por temas relacionados con
Administracin Descentralizada, Administracin Pblica, Contratos
Administrativos, Control Fiscal, Control Interno, Derecho Tributario,
Empresas del Estado, Estados y Municipios, Funcin Pblica, Fundaciones,
Hacienda Pblica Nacional, Leyes, Licitaciones, Presupuesto y Rgimen
Presupuestario.
Esperamos que este tomo, el dcimo noveno desde que se inici la
publicacin de estos volmenes en tiempos en que el Dr. Luis A. Pietri era
titular del Organismo Contralor, sirva como herramienta de trabajo para los
interesados en conocer las opiniones jurdicas de la Contralora General de
la Repblica.
CLODOSBALDO RUSSIN UZCTEGUI
Contralor General de la Repblica
ADMINISTRACIN CENTRAL
ADMINISTRACIN CENTRAL
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ADMINISTRACIN CENTRAL: Posibilidad que los funcionarios de un
Ministerio puedan asociarse a la caja de ahorros de los trabajadores
de un ente adscrito. Legalidad de efectuar el aporte patronal por dicho
concepto.
Dentro de los principios que rigen el funcionamiento de las Ca-
jas de Ahorro se encuentran los de libre acceso y de adhesin
voluntaria a tenor de lo dispuesto en el artculo 4 numeral 1
de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, razn por la
cual se considera que todo trabajador de un rgano o ente del
sector pblico que desee pertenecer a dicha asociacin civil
tiene plena libertad de hacerlo, en tal sentido el personal de un
Ministerio que no tenga constituida una Caja de Ahorro pudiera
asociarse a la que tiene constituido un ente adscrito al referido
Ministerio, siendo viable el aporte patronal siempre que se
cuente con disponibilidad presupuestaria.
Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006.
Un Ministerio solicita opinin con respecto a la legalidad de can-
celar el Aporte Patronal correspondiente a la Caja de Ahorro, de
sus funcionarios quienes se afliaron a la caja existente en uno de sus
entes adscritos, pues a pesar de que fueron asignados recursos para
cubrir gastos por ese concepto la Caja de Ahorros de Empleados de ese
Ministerio no se ha constituido. Al efecto acompaa opinin favorable
de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, signada bajo el N SCA-
DS-219 de fecha 08 de junio de 2006, en la cual se indica: () que
podrn ser asociados de la precitada Caja de Ahorro, los trabajadores de
dicho Ministerio siempre y cuando manifesten su voluntad y efecten
los aportes respectivos, esto de acuerdo a lo establecido en el artculo
60 numeral 13, de la Ley de Cajas de Ahorro y Asociaciones de Ahorro
Similares. As como, copia del Acta N 52-2005 del 06 de diciembre
de 2005, mediante la cual se dej constancia de los puntos acordados
en Asamblea Extraordinaria de la Caja de Ahorro de los Empleados del
Instituto del Patrimonio Cultural, en la cual se aprob la inclusin de
los empleados interesados del Ministerio como miembros activos de la
Caja y someter a otra reunin el cambio de nombre de la Caja y por
ende de la normativa que la regula (Estatutos).
Al respecto, sta Direccin General estima pertinente emitir algunos
sealamientos a ttulo de colaboracin y sin carcter vinculante, en los
trminos siguientes:
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
18
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en sus
artculos 70, 118 y 308 prev la creacin de asociaciones como las Cajas
de Ahorro y prev el derecho que tienen los trabajadores en sentido ge-
nrico de desarrollar asociaciones de carcter social y participativo,
a fn de promover el ahorro y fortalecer el desarrollo econmico del pas.
La Carta Fundamental no hace distinciones entre los trabajadores y los
funcionarios pblicos a que hace referencia tanto la Ley Orgnica del
Trabajo
1
como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
2
.
Por su otra parte, en armona con el texto constitucional la Ley
de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro
3
, cuyo objeto es establecer y
regular la constitucin, organizacin y funcionamiento de las cajas de
ahorro, fondos de ahorro y asociaciones similares, reconoce el derecho
de todos los trabajadores para desarrollar asociaciones, que establez-
can mecanismos para incentivar el ahorro, a tenor de lo dispuesto en
el artculo 1 ejusdem.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 3 de la Ley in commento
la naturaleza jurdica de las Cajas de Ahorro es la de ser asociaciones
civiles sin fnes de lucro creadas y dirigidas por sus asociados desti-
nadas a fomentar el ahorro, quienes reciben, administran e invierten los
aportes acordados -tanto por los trabajadores como por el patrono- es
decir, que son entes con personalidad jurdica cuyo acto constitutivo
est regido por el derecho privado.
Cabe precisar que entre los principios que regulan el funcionamien-
to de las Cajas de Ahorro, se encuentran los de libre acceso y adhesin
voluntaria, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 4 de la
Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro,de all que todo empleado
de un ente u organismo del sector pblico, que desee pertenecer a dicha
asociacin civil, tiene plena libertad de hacerlo y as est constitucional y
legalmente establecido, no existiendo al respecto prohibicin alguna.
En tal sentido, en el caso de los empleados o trabajadores del
Ministerio que no cuentan con una Caja de Ahorro creada por ellos
mismos, es viable jurdicamente que se asocien a la que existe en un
ente descentralizado adscrito al referido Ministerio, cuya autonoma no
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 extraordinario del 19 de junio de 1997.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.477 del 12 de julio de 2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
19
resulta bice para la adhesin voluntaria de cada empleado, en tanto
la misma se producira en una asociacin civil privada, creada para
realizar fnes sociales y participativos en pro del ahorro.
Sin embargo, es oportuno indicar que dicha afliacin debe estar
adecuada al ordenamiento jurdico y para ello, se requiere una modi-
fcacin en los Estatutos Sociales de la referida Caja, a los fnes que los
empleados del Ministerio sean incluidos en los mismos, considerando
lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de
Ahorro, segn el cual las cajas de ahorro son asociaciones creadas,
promovidas y dirigidas por sus asociados. Tal modifcacin debe ser
aprobada por la Asamblea de la Caja de Ahorros, de conformidad con lo
previsto en el numeral 10 del artculo 22 de la Ley in commento y deber
ser presentada a la Superintendencia de Cajas de Ahorro, para que sta
ordene la protocolizacin del acta de Asamblea, levantada al efecto.
Dicha afliacin es posible, en tanto no encuentra limitacin por el
hecho de haber sido la Caja creada originalmente por los empleados de
un ente descentralizado perteneciente al Poder Ejecutivo-, toda vez que
al producirse un eventual cambio en los Estatutos de dicha asociacin,
los empleados del Ministerio estaran incluidos en ellos, pudiendo en
consecuencia ejercer los derechos que en su condicin de asociados les
permite la Ley.
En otro orden de ideas, La Ley de Cajas de Ahorro en el artculo 66
seala que los aportes de los asociados consisten en un porcentaje de
su salario, que ser deducido de la nmina de pago por el empleador,
y el aporte de este ltimo se acordar por convenio celebrado entre las
partes o en las convenciones colectivas de trabajo, a los fnes de ser
entregados por el empleador a la asociacin dentro de los cinco das
hbiles siguientes a la fecha en que se efecte la deduccin.
En este sentido, en caso de contar el Ministerio con los recursos
presupuestarios respectivos, es viable que pueda hacer las erogaciones
por concepto de aporte patronal, destacando que las mismas estaran
condicionadas a la eventual modifcacin de los Estatutos Sociales de
la Caja de Ahorro del Instituto del Patrimonio Cultural, a los fnes que
los empleados del Ministerio sean incluidos en dichos Estatutos.
Memorndum N 04-00-474 del 17 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
20
ADMINISTRACIN CENTRAL: Crditos Fiscales. Prescripcin.
Los crditos a favor del Fisco liquidados a cargo de los deu-
dores, y que no hayan sido pagados en sede administrativa,
se demandarn judicialmente siguindose el procedimiento
especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin
embargo, tales derechos estn sujetos a prescripcin (extintiva)
conforme a las reglas del Cdigo Civil Venezolano, siempre que
dicha peticin sea opuesta por el deudor.
La solucin al problema de sanear la contabilidad fscal de las
acreencias incobrables o al menos de difcil o dudosa recau-
dacin, podra encontrarse en la concesin de una gracia fscal
como es la remisin de la deuda, mecanismo de carcter
excepcional y por tanto de interpretacin restrictiva, previsto
en el artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica
Nacional, el cual no ha sido derogado, con excepcin de la re-
misin tributaria que se rige por las disposiciones del Cdigo
Orgnico Tributario.
Memorndum 04-00-668 del 09 de noviembre de 2006.
Se somete a la opinin de esta Direccin la solicitud formulada por
la Consultora Jurdica de un Ministerio, referida a la declaratoria de
prescripcin de los crditos fscales pendientes por recaudar correspon-
dientes a los aos 1946-1998, por un monto de Doscientos Cincuenta y
Cuatro Millones Cuatrocientos Cincuenta y ocho Mil trescientos diecio-
cho con Cincuenta y Siete Cntimos (Bs. 254.458.318,57), cifra que se
desprende del Informe Defnitivo N 0088 del 16 de junio de 2000, que
contiene los resultados del Examen de la Cuenta de Rentas del Primer
Semestre del ao 1999, emanado de esta Contralora General.
Sobre el particular esta Direccin tiene a bien indicar lo siguien-
te:
La prescripcin es una institucin jurdica que consolida las re-
laciones del Derecho, volvindolas inatacables con el transcurso del
tiempo. Una defnicin clsica de la prescripcin dice que es un medio
de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por el transcur-
so del tiempo. La prescripcin naci en el Derecho Romano como una
excepcin oponible a toda accin nueva, y se clasifca doctrinalmente
en prescripcin adquisitiva y extintiva o liberatoria, est ltima cons-
tituye una excepcin para repeler una accin por el solo hecho de que
el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla,
ADMINISTRACIN CENTRAL
21
o de ejercer el derecho al cual ella se refere.
De acuerdo con los principios generales que regulan la prescrip-
cin en el derecho comn, la prescripcin extintiva o liberatoria no es
ms que un modo de extinguirse el derecho que tiene el acreedor para
accionar el cumplimiento de una obligacin por no ejercerlo durante el
lapso que exige la Ley, lo cual trae como consecuencia que el deudor
se libera de cumplir con su obligacin, por no habrsele exigido a su
debido tiempo y siempre y cuando as lo invoque este ltimo, ya que
la prescripcin no opera de pleno derecho. De all que las condiciones
bsicas que defnen esta institucin son: a) la existencia de un derecho
concreto que pueda ejercitarse, b) La falta de ejercicio de ese derecho
por inercia, negligencia o abandono de su titular; y c) El transcurso del
tiempo que seala la Ley.
De lo expuesto resalta que la prescripcin extintiva no es propia-
mente un medio de extincin de la obligacin, puesto que nicamente
extingue las acciones para obtener su cumplimiento coactivo. De esta
forma constituye un medio de defensa a disposicin del deudor para
liberarse de su obligacin y que, por tanto, ste es quien debe invocarla
u oponerla al acreedor en el supuesto de que se le exija el pago de una
deuda que llene las condiciones determinadas por la Ley para conside-
rarla prescrita.
As, una de las caractersticas de este tipo de prescripcin, apli-
cable tanto en el campo del Derecho Privado como en el Pblico, como
lo sealamos, es que no opera de pleno derecho, por disposicin de
la Ley o del Juez, tal como se desprende del contenido del artculo
1.956 del Cdigo Civil, segn el cual El Juez no puede suplir de ofcio
la prescripcin no opuesta. De manera que insistimos en que la pres-
cripcin comporta un medio de defensa, que puede ser alegada por el
interesado cuando es demandado o le es exigido el cumplimiento de
una obligacin.
Aplicando lo anteriormente expuesto al campo de la Hacienda
Pblica Nacional, tenemos que la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica
Nacional
1
hasta ahora ha regulado lo relativo a la sujecin de la pres-
cripcin de los derechos y acciones a favor del Fisco Nacional o a cargo
de ste, dejando a salvo su aplicacin a la materia regida por el Cdigo
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.660 Extraordinario del 21 de junio de
1974.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
22
Orgnico Tributario por disposicin expresa de este ltimo, y con la
aclaratoria de que la denominacin Fisco como personifcacin jurdica
de la Hacienda, fue derogada por la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico. En ese sentido, el artculo 18 de dicha Ley
establece que tanto los crditos a favor del Fisco Nacional (hoy Hacien-
da) como los que existen en su contra estn sujetos a la prescripcin
conforme a las reglas del Cdigo Civil, a falta de disposiciones contrarias
de dicha Ley o de Leyes fscales especiales.
Por su parte los artculos 4, 49, 58 y 69 ejusdem, respectivamente,
sealan:
Artculo 4: Cuando los crditos a favor del Fisco, liqui-
dados a cargo de los contribuyentes o deudores, no hayan
sido pagados por la va administrativa al ser exigibles,
se demandarn judicialmente siguindose el procedimiento
especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Las liquidaciones formuladas por los empleados compe-
tentes, los alcances de cuentas y las planillas de multas
impuestas, tienen el carcter de ttulos ejecutivos y al
ser presentados en juicio aparejan embargo de bienes.
Artculo 49: Pueden sacarse a remate pblico o contratarse
con particulares, a juicio del Ejecutivo Nacional las deudas
atrasadas provenientes de cualquier renta que hayan
pasado a fgurar como saldos de aos anteriores. ()
Respecto a dichas deudas, podr tambin el Ejecutivo
Nacional celebrar arreglos o transacciones con los deudo-
res, as como conceder remisin, rebaja o bonifcacin de
las mismas o sus intereses, o plazos para su pago, cuando
a su juicio fueren conducentes tales concesiones.
No podr llevarse a efecto cesiones, remisiones, rebajas
o transacciones de cualquier gnero en lo concerniente
a ste artculo, sino cuando despus de consultados el
Contralor de la Nacin y el Procurador de la Nacin,
estos funcionarios hayan informado por escrito, indicando
la circunstancia de lo que se pretende.
Artculo 58.- Sin perjuicio de lo dispuesto en Leyes Espe-
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23
ciales, los crditos del Fisco por razn de contribuciones
prescriben por diez (10) aos, contados desde la fecha en
que la contribucin se hizo exigible.
Artculo 69. Todo crdito contra el Fisco prescribe por diez
aos contados desde la fecha del acto que da origen a la
acreencia. Esta prescripcin se interrumpe por demanda
legalmente notifcada o por gestin administrativa, en los
casos en que sea admisible ese procedimiento ()
De la normativa antes citada se desprende, que los crditos a favor
del Fisco liquidados a cargo de los deudores, y que no hayan sido pagados
en sede administrativa, se demandarn judicialmente siguindose el
procedimiento especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, tales derechos estn sujetos a prescripcin (extintiva) con-
forme a las reglas del Cdigo Civil Venezolano, antes expuestas, entre
las que destaca la referida a que dicha prescripcin debe ser opuesta
por el deudor.
En el caso bajo examen se plantea la prescripcin de unos crditos
fscales a favor de la Repblica, por rgano de un Ministerio, corres-
pondientes a los aos 1946-1998, pendientes por recaudar con el fn
de descargarlos de la contabilidad fscal.
En tal sentido, conviene precisar que ha sido criterio reiterado
de esta Direccin, que una posible solucin al problema de sanear la
contabilidad fscal de este tipo de acreencias incobrables o al menos
de difcil o dudosa recaudacin, podra encontrarse en la concesin
de una gracia fscal como es la remisin de la deuda, mecanismo de
carcter excepcional y por tanto de interpretacin restrictiva, previsto
en el artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, el
cual no ha sido derogado, salvo para el caso de la remisin tributaria
regida por las disposiciones del Cdigo Orgnico Tributario.
Este mecanismo podra ser aplicado de ofcio por la Administracin
con base en el ejercicio de la facultad que tiene el Ejecutivo Nacional
para resolver sobre los casos dudosos o no previstos en las Leyes fsca-
les, establecido actualmente en el artculo 169 de la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico, y anteriormente en
el artculo 78 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, de
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24
conformidad con lo dispuesto en dicho artculo El Ejecutivo Nacional
est facultado para resolver los casos dudosos o no previstos en las
leyes fscales, procurando conciliar siempre los intereses del Estado
con las exigencias de la equidad y los principios generales de la admi-
nistracin fnanciera.
As las cosas, a juicio de esta Direccin General, dicha normativa
en concordancia con lo dispuesto en el ya citado artculo 49 de la Ley
Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, conferen al Ejecutivo Nacio-
nal por rgano del Ministerio de que se trate, facultades excepcionales
para proceder a declarar la remisin ofciosa, siempre y cuando existan
de manera fehaciente elementos probatorios que permitan concluir la
imposibilidad de cobrar dichas acreencias.
En ese sentido debe tenerse presente, que la administracin fnan-
ciera del sector pblico est regida por los principios constitucionales
de legalidad, efciencia, solvencia, transparencia, responsabilidad,
equilibrio fscal y coordinacin macroeconmica. En razn de ello la
descontabilizacin de las acreencias de la Repblica de dudoso cobro
puede producirse cuando respecto de tales deudas de aos anteriores
el Ejecutivo Nacional haya procedido conforme a las previsiones del
artculo 49 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional.
Por otra parte, cabe indicar que ciertamente para la fecha de ela-
boracin del Informe Defnitivo N 0088 emanado de esta Contralora al
que alude la comunicacin del ente consultante, se encontraba vigente
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y su
Reglamento, cuyos artculos 41 y 23, respectivamente establecan:
Artculo 41: Cuando el Ejecutivo Nacional resuelva de-
clarar la prescripcin de los crditos atrasados a favor
de la Repblica, ser necesario el dictamen previo de
la Contralora. Igual requisito deber cumplirse en los
casos de remisin total o parcial de dichos crditos, cesio-
nes, concesin de prrrogas para su pago o celebracin
de cualquier transaccin relacionado con los mismos y
con los intereses que hayan devengado. Se exceptan de
esta disposicin, los crditos que no excedan de veinticinco
(25) salarios mnimos y los derivados de impuestos cuya
ADMINISTRACIN CENTRAL
25
prescripcin haya corrido de acuerdo con la Ley respectiva.
El Ejecutivo Nacional enviar mensualmente a la Contra-
lora una relacin de las decisiones adoptadas conforme
al rgimen de excepcin. (Destacado nuestro)
Artculo 23: A los fnes previstos en el artculo 41 de la
Ley, el rgano del Ejecutivo al cual corresponda el
crdito deber formar expediente que contenga todos
los datos y documentos necesarios para identifcarlo
y formarse criterio acerca de la operacin proyecta-
da, con inclusin del parecer de la respectiva Consultora
Jurdica u rgano de similar competencia, y la remitir a la
Contralora en la oportunidad de solicitar su dictamen, el
cual no tendr carcter vinculante. (Negrillas nuestras).
Sin embargo, los dispositivos precedentemente transcritos, queda-
ron sin efecto en virtud de la derogatoria expresa de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica de 1995, por la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal y como fue expuesto por la
Direccin Consultante en el proyecto de Ofcio.
No obstante, como quiera que an permanece vigente el artculo
49 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional, como la nica
disposicin no derogada en cuanto a las deudas atrasadas provenientes
de cualquier renta excepto la tributaria regida por el Cdigo Orgnico
Tributario- que hayan pasado a fgurar como saldos de aos anteriores,
y que por lo dems representa el antecedente legislativo en el artculo 41
de la derogada Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
de 1995, a juicio de esta Direccin, corresponde a este Organismo Con-
tralor elaborar el informe que exige dicha disposicin, previa solicitud
del Ejecutivo Nacional.
Asimismo, es oportuno precisar que el contenido del artculo 22
del vigente Reglamento de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica, es idntico al del artculo 23 del derogado Reglamento de
1996, por lo que subsiste la obligacin a cargo del rgano del Ejecutivo
Nacional al cual corresponde el crdito, en este caso el Ministerio, de
formar el expediente respectivo que contenga si es posible todos los
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26
datos y documentos necesarios que identifquen los crditos, los recau-
dos o elementos probatorios que revelen la imposibilidad de cobrar la
acreencia y que sirvan de sustento a la solicitud, as como las actuacio-
nes realizadas con el propsito de obtener el pago correspondiente, en
tanto que cada Ministerio debe hacerse cargo de efectuar las gestiones
administrativas y judiciales a que hubiere lugar. Asimismo, aunque el
expediente podra abarcar la prescripcin de un determinado grupo de
obligaciones pendientes de pago siempre y cuando se identifque su
nmero, el perodo al cual corresponden, importe total, su desglose y
detalle por sujeto pasivo y concepto, si ello fuere posible, por lo que no
basta para justifcar la solicitud en referencia, el contenido del Informe
emanado de esta Contralora.
Sealado lo anterior, y a los efectos de la solicitud de remisin debe
considerarse que el Ministerio de Finanzas es el Despacho del Ejecutivo
Nacional, al que compete la realizacin de las actividades en materia
fnanciera y fscal y la Contabilidad Pblica, de conformidad con lo
previsto en los numerales 1 y 13 del artculo 9 del Decreto N 4.595 del
22 de junio de 2006, mediante el cual se dicta el Decreto Sobre Organiza-
cin y Funcionamiento de la Administracin Pblica Nacional, as como
al que le corresponde la direccin y supervisin del mantenimiento de
los sistemas que integran la administracin fnanciera del sector pblico
nacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo 4 de la Ley Orgnica
de Administracin Financiera del Sector Pblico.
De manera, que a medida que sean remitidas la deudas de forma ex-
cepcional por parte del Ministerio de Finanzas en la forma antes indicada,
ser sincerada de forma progresiva la situacin de la Hacienda Pblica en
cuanto al pasivo se refere, por rgano de la Ofcina Nacional de Contabilidad
Pblica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 128, numerales 8
y 9 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Sector Pblico.
Finalmente, consideramos que el Ministerio de Finanzas debe
requerir adems de la opinin previa de este Organismo Contralor, el
parecer de la Procuradura General de la Repblica para proceder a la
remisin ofciosa, de conformidad con lo previsto en el vigente artculo
49 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional, en tanto la Ley
Orgnica que rige las funciones de dicho rgano asesor, no derog de
forma expresa el mencionado artculo, como s lo hizo respecto de otras
disposiciones de la mencionada Ley.
Memorndum 04-00-668 del 9 de noviembre de 2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
27
ADMINISTRACIN CENTRAL: Obligatoriedad de exigir fanzas cuando
las contrataciones se efecten entre organismos pblicos, y de efectuar
el pago por concepto del Impuesto al Valor Agregado.
La Comandancia General del Ejrcito est obligada al cumpli-
miento de lo dispuesto en las Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras, as como en la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Reglamento y de-
ms normativa que regula la materia de contratacin pblica y
por tanto, debe constituir las garantas necesarias y sufcientes
an cuando la obra la ejecute directamente el Sexto Cuerpo
de Ingenieros del Ejrcito como obligado directo a cumplir el
compromiso objeto del contrato a favor de otro ente u rgano
del sector pblico, y asimismo, deber exigir las garantas nece-
sarias y cumplir la normativa citada cuando esa Comandancia
contrate la ejecucin de la obra, la prestacin de servicios o la
adquisicin o el suministro de bienes, derivados de esos con-
venios con personas jurdicas distintas.
Asimismo debe pagar el Impuesto al Valor Agregado cuando
realicen los hechos imponibles contemplados en la Ley que es-
tablece el Impuesto al Valor Agregado con el carcter de sujeto
pasivo de la obligacin tributaria.
Ofcio N 01-00-000517 del 20 de julio de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la necesidad o no de constituir
fanza de fel cumplimiento y anticipo por parte del Cuerpo de Ingenie-
ros del Ejercito, en virtud de que el Ejrcito a travs de una delegacin
de frma conferida por el Ministro de la Defensa suscribe convenios de
cooperacin con distintos entes del Estado, para la ejecucin de obras
civiles; asimismo consulta si ese Comando est obligado al pago del
Impuesto al Valor Agregado, con ocasin de dichos convenios.
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de
2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
28
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la corres-
pondiente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables (Destacado
nuestro)
La disposicin parcialmente transcrita determina claramente, los
extremos que en ejercicio del control previo, debe verifcar la Admi-
nistracin Activa
2
antes de proceder a la adquisicin de bienes o a la
elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros, des-
tacando, entre otros que deben asegurarse que se hayan previsto las
garantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda por
las obligaciones que asume y que se hubiere cumplido con lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
La verifcacin de estos extremos corresponde a quienes tengan
atribuida o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especf-
co, as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades
2 Sin menoscabo de las atribuciones y competencias asignadas a este Mximo rgano de
Control Fiscal externo, en los artculos 46 y 124 de la citada Ley, cabe precisar que la
Contralora General de la Repblica, ces en el ejercicio de las funciones de control previo
sobre las operaciones realizadas por los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Nacional Central y dems organismos cuyos titulares son ordenadores de compromisos y
pagos, segn la Resolucin N 01-00-00-030 del 29 de agosto de 1996, Gaceta Ofcial N
36.036 del 4 de septiembre de 1996.
ADMINISTRACIN CENTRAL
29
sealados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de
llevar adelante operaciones relacionadas con la administracin y uso
del patrimonio pblico que les ha sido encomendado, con apego a los
principios que rigen el actuar de la Administracin, previstos en la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
3
, la Ley Orgnica de
la Administracin Pblica
4
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
5

y la Ley Contra la Corrupcin
6
.
De manera que si se consideran los distintos aspectos de obligatoria
verifcacin por parte de los responsables del control interno, antes
de adquirir bienes o servicios, o de celebrar contratos que impliquen
compromisos fnancieros, no cabe duda que se erige como principio
general que en toda contratacin celebrada por el Estado
7
, debe exigirse
la constitucin de las garantas necesarias para salvaguardar y proteger
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 del 24 de marzo de 2000. Artculo
141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artculo
12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de economa, ce-
leridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena
fe y confanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad tcnica y jurdica
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 06 de septiembre de 2002. Artculo
33. Adems de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias
pblicos estarn obligados a:
(omissis)
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administracin Pblica confados a
su guarda, uso o administracin...
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003.
Artculo 6.En la administracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados pblicos
se regirn por los principios de honestidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia, legalidad,
rendicin de cuentas y responsabilidad.
Artculo 7 Los funcionarios y empleados pblicos deben administrar y custodiar el patrimonio pblico
con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma que la utilizacin de los bienes y el gasto de los
recursos que lo integran, se haga de la manera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y las leyes, y se alcancen las fnalidades establecidas en las mismas con la mayor economa,
efcacia y efciencia.
Artculo 17. Los funcionarios y empleados pblicos debern administrar los bienes y recursos pblicos
con criterios de racionalidad y efciencia, procurando la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de
los recursos disponibles en atencin a los fnes pblicos.
7 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
30
patrimonialmente al Estado frente a los eventuales incumplimientos del
contrato imputables al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin
administrativa, las entidades buscan, entre otros objetivos, la
satisfaccin del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales,
la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados. De all
que en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal se haya incorporado
como un requisito a ser verifcado en ejercicio del control previo la
previsin de las garantas necesarias que aseguren el cumplimiento
de esos fnes.
En efecto, las garantas tienen la connotacin de ser obligatorias,
toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate con
los rganos y entes del sector pblico, quienes deben exigirlas para
asegurar la ejecucin oportuna y correcta de las obligaciones que asume
el contratista y de esta manera proteger al patrimonio pblico ante el
eventual incumplimiento de su obligacin. Sin embargo, la previsin de
garantas necesarias y sufcientes que respondan de las obligaciones
asumidas por quienes contraten con tales Instituciones y el grado de
exigibilidad de ese y de los dems extremos legales a que se refere
el artculo 38 citado, depender de la naturaleza y modalidades del
compromiso a adquirir
8
, de igual manera, si existen Leyes que dispensen
la constitucin de garantas en los supuestos de contrataciones por
ellas reguladas, obviamente, el rgano o ente contratante no estara
8 En materia de contratos de servicios, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se ejecuta
cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual ser necesaria en los
casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del cumplimiento de su obligacin, as como en
los contratos de tracto sucesivo, esto es, aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a
cabo en varios perodos de tiempo. Sin embargo, no sera necesaria en los contratos de tracto inmediato,
esto es, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo, ni cuando se trata
de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condiciones especiales para cada
uno de los co-contratantes (por lo que debe prever clusulas de adhesin para quienes quieran contratar
con l, y no existe el riesgo de que el servicio se interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio
constituya un contrato de tracto sucesivo, ni cuando se trata de contratos gratuitos en los cuales una
de las partes proporciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
ADMINISTRACIN CENTRAL
31
obligado a exigirlas.
Dentro de las garantas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
9
, en adelante, Ley de Licitacio-
nes, se contempla la garanta de sostenimiento de la oferta (artculo
78 de la Ley) por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio y que
en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir el contrato y proveer la
fanza de fel cumplimiento, precisamente, sta es otra modalidad de
fanza prevista en la Ley de Licitaciones. Y que constituye el contratista
con el propsito garantizar la buena ejecucin de un contrato por parte
del ejecutor de la obra o el suplidor de los bienes o servicios. Mediante
su constitucin el contratista garantiza que va a cumplir su obligacin
frente al ente contratante en la forma estipulada en el contrato y en
caso de no ejecutar debidamente la obligacin, el contratante exigir por
parte del ente emisor de la garanta, el pago de una indemnizacin.
En nuestro ordenamiento jurdico tambin est prevista la fgura
de la fanza de anticipo, que permite al ente contratante recuperar
los montos que haya anticipado sobre un contrato de ejecucin de obra
y se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestacin de
los servicios estipulados en el contrato, garantizando la devolucin del
anticipo recibido. Esta fanza est contemplada para el caso especfco
de la ejecucin de obras en el artculo 53 del Decreto Nro 1.417 del 31
de julio de 1996, relativo a las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras
10
.
La constitucin de las garantas de sostenimiento de la oferta y la
fanza de fel cumplimiento, estn contempladas en la Ley de Licitacio-
nes dentro del contexto de los procedimientos licitatorios de licitacin
general y selectiva, cuyos artculos 47, 78, 82, 86 y116, disponen lo
siguiente:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener,
al menos, determinacin clara y precisa de:
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 del 13 de noviembre 2001.
10 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Extraordinario Nro 5.096 del 16 de septiembre
de 1996.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
32
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener
sus ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. De-
ben presentar adems, junto con sus ofertas, caucin o
garanta por el monto fjado por el organismo licitante,
para asegurar que no se retirar la oferta durante su
vigencia, y que se celebrar el contrato y otorgar
la garanta de fel cumplimiento dentro del plazo
establecido en los pliegos, en caso de que se le otorgue
la buena pro.
Artculo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas
de las garantas exigidas y cumplen los requisitos
especifcados en los pliegos de licitacin. Igualmente,
la Comisin aplicar los criterios de evaluacin esta-
blecidos y presentar sus recomendaciones en informe
razonado.
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la
segunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro,
por haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas du-
ADMINISTRACIN CENTRAL
33
rante su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro
no suscriban el contrato o no constituyan la garanta
de fel cumplimiento del contrato, dentro del plazo
establecido en los pliegos. (Destacado nuestro)
Estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento al momento de
interpretar el contenido del artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
el cual aparte de exigir la verifcacin de que se hayan constituido las
garantas necesarias alude, adems, a la verifcacin del cumplimiento
de lo dispuesto en la Ley de Licitaciones. Ello es as, porque la Admi-
nistracin al momento de realizar su actividad contractual est sujeta
a la ejecucin de procedimientos licitatorios regulados normativamente
por un conjunto de disposiciones que la obligan a que la seleccin del
contratista, deba regirse por los procedimientos previstos en la Ley de
Licitaciones, como una exigencia de funcionamiento para cualquier
organizacin del sector pblico a objeto de facilitar el control interno
de las actuaciones y la necesaria fundamentacin y objetividad de su
actividad, exigible por estar sta vinculada a la satisfaccin de intereses
pblicos.
De manera que en materia de contratacin pblica la aplicacin
de procedimientos licitatorios constituye la regla general, sin embargo,
observamos que en la consulta se alude a la adjudicacin de una obra
a un organismo del sector pblico, en consecuencia, resulta aplicable
lo dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley de Licitaciones,
conforme al cual cuando la ejecucin de la obra, el suministro de los
bienes o la prestacin del servicio se encomienda a un organismo del
sector pblico se puede proceder por adjudicacin directa.
Precisamente, en el supuesto citado, al permitirse la adjudica-
cin directa no resultan de obligatoria aplicacin las disposiciones
de la Ley de Licitaciones precedentemente transcritas, referidas a la
constitucin de la garanta de sostenimiento de la oferta y la fan-
za de fel cumplimiento en los procedimientos de licitacin general
y selectiva, sino lo dispuesto en el artculo 89 de la citada Ley, el
cual dispone que Los procedimientos aplicables a las adjudica-
ciones directas, en atencin a las caractersticas propias de cada
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
34
contratacin, deben hacerse de conformidad con el Reglamento de
la presente Ley.
11
Al efecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en el T-
TULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los Procedi-
mientos para la Adjudicacin Directa, contempla el concurso privado y la
consulta de precios como procedimientos para la adjudicacin directa los
cuales deber seguir el ente adjudicatario
12
. Sin embargo, no establece
ninguna disposicin relativa a las garantas sealadas en la Ley.
Aunado a esto, cabe destacar que el Reglamento en comentario
derog expresamente el Decreto N 1.906 del 17 de octubre de 1991
13
que reform el Reglamento de la Ley de Licitaciones, en el cual se re-
gulaba el procedimiento de licitacin general y selectiva, existiendo por
tanto un vaco legal en cuanto a la regulacin de dichos procedimientos,
pero adems, con tal derogatoria quedaron sin efecto los artculos 79,
83 y 89 del Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991, los cuales
sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a sos-
tener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena pro.
11 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el Re-
glamentista el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas,
sin embargo el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma excedi
el sealado propsito y extendi su objeto al desarrollar las normas de la Ley de Licitaciones
que regulan el Registro Nacional de Contratistas y la inscripcin en el mismo, los Registros
Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la adjudicacin directa de contratistas
y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
12 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los
artculos 87 y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudi-
catarios podrn optar por los siguientes mecanismos: 1. Concurso privado; 2. Consulta de
precios. Artculo 29. Siempre que ello sea posible, en las adjudicaciones directas, el ente
contratante proceder atendiendo como orden de prelacin, los mecanismos enunciados en el
artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de efectuar las compras o
contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que imposibiliten
el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso privado,
el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La
seleccin se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requeri-
mientos. Artculo 31.En la Consulta de precios, el Ente Contratante obtendr cotizaciones de
al menos tres (3) empresas, que considerar para la adjudicacin del contrato. Artculo 32.
En las adjudicaciones directas, el ente contratante deber notifcar al adjudicatario el acto por
el que se le adjudique el contrato, con indicacin expresa de la causal de adjudicacin directa
utilizada, los hechos que la fundamentan.
13 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 34.830 del 30 de octubre de 1991.
ADMINISTRACIN CENTRAL
35
A tales efectos debern presentar junto con las ofer-
tas, salvo aquellos interesados que formen parte del
sector pblico, caucin o garanta sufciente por el
monto fjado por el organismo o ente licitante, para
asegurar la celebracin del contrato en caso de otorgamien-
to de la buena pro.
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno de
los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la caucin o
garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley, o cuando
la caucin acompaada fuere insufciente o no cumpla con
las condiciones establecidas en la publicacin o invitacin
a que se referen los artculos 75 y 76 de este Reglamen-
to, salvo que la oferta hubiere sido presentada por
algunos de los sujetos a que se refere el artculo 2
de la Ley de Licitaciones
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al contra-
tista benefciario de la buena pro, un plazo no menor de
treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha de
notifcacin, para que presente las garantas establecidas
en las condiciones de licitacin, a satisfaccin del ente
licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato. Cuando
el benefciario de la buena pro fuere un organismo
de los sealados en el artculo 2 de la Ley, no ser
necesario el cumplimiento de lo dispuesto en este
artculo. (Destacado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio sos-
tenido por este Mximo Organismo de Control Fiscal, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, y la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
36
Ahora bien, no cabe duda que ante la derogatoria expresa del
Reglamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que per-
mita eximir de la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes
a los fnes de responder por el cumplimiento de las obligaciones que
adquiere el contratista en los contratos a suscribirse entre dos entes
u organismos del sector pblico, resulta forzoso concluir que an en
este supuesto el ente contratante debe exigirlas, pues de no hacerlo,
incumplira con lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal.
Cabe recordar que en el artculo 137 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela se consagra el principio de lega-
lidad en los trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley defnen
las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las
cuales deben sujetarse las actividades que realicen. En virtud de
este principio, el Estado se vale del Derecho para organizarse, fjar
los lmites de la actuacin de sus rganos y ejercer el control de
los mismos de manera que las funciones pblicas slo pueden ser
ejercidas si estn previstas en una norma y en la forma en que tal
previsin se enuncia, y al mismo tiempo, con las modalidades que le
son asignadas. As las cosas, los rganos y entes del sector pblico
estn forzados a realizar slo aquellas actividades que le son asigna-
das por una norma del ordenamiento jurdico formal.
En ese orden de razonamiento resulta de cardinal importancia lo
dispuesto en las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecu-
cin de Obras normativa que contempla la fanza de fel cumplimiento
y de anticipo especfcamente para los contratos de obra celebrados
por la Administracin en los artculos 10, 11, 12 y 53 en los trminos
siguientes:
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de
todas las obligaciones que asume segn el contrato,
el Contratista deber constituir, antes de la suscrip-
cin del contrato, una fanza de fel cumplimiento
otorgada por un instituto bancario o una empresa
de seguros, a satisfaccin del Ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por ste y hasta por la
ADMINISTRACIN CENTRAL
37
cantidad que se indique en el documento principal.
Dicha fanza deber ser solidaria y constituida mediante
documento autenticado o registrado y deber incluir men-
cin expresa de que el fador renuncia a los benefcios que
le acuerdan los artculos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo
Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Contra-
tante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
obra y durante el lapso de garanta establecido en el do-
cumento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contra-
tista deber presentar una fanza de anticipo por el
monto establecido en el documento principal, emitida
por una compaa de seguros o institucin bancaria de re-
conocida solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y
segn texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de
la obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
38
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo, la
cual debe ser entregada despus del acta de inicio. De no
producirse el pago, se otorgar una prrroga en la fecha
de terminacin de la obra, por igual trmino al de la demo-
ra del pago del anticipo por parte del Ente Contratante
(Destacado nuestro)
El mbito de aplicacin de la normativa citada se delimita en el
artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aquellos
contratos que celebre la Repblica, a travs de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin
Central.
Se instruye a los Institutos Autnomos y Empresas del
estado para que elaboren sus normas de contratacin en
concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras conforme lo prev el artculo supra
transcrito, rigen con carcter de obligatoriedad, para aquellos contratos
que celebre la Repblica a travs de los Ministerios y dems rganos
de la Administracin Central. Estas normas forman parte integrante
de los contratos que suscriban los rganos de la Administracin P-
blica con el carcter de instrucciones administrativas de obligatoria
observancia.
Ciertamente, en el citado artculo se establece la posibilidad de dejar
de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo entre el ente
contratante y el contratista, pero dicha posibilidad est restringida a que
ADMINISTRACIN CENTRAL
39
la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde sea conforme a la Ley y,
especfcamente en el caso de la fanza de fel cumplimiento, prevista
en la citada normativa, la sustitucin quedara limitada a lo previsto
en su artculo 11, conforme al cual, el ente contratante podr acordar
la sustitucin de la fanza de fel cumplimiento por una retencin que
se har en cada una de las valuaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
Sobre la base de lo expuesto, resulta concluyente que la Comandan-
cia General del Ejrcito est obligada al cumplimiento de lo dispuesto en,
las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras,
as como en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Regla-
mento y dems normativa que regula la materia de contratacin pblica
y, por tanto, debe constituir las garantas necesarias y sufcientes an
cuando la obra la ejecute directamente el Sexto Cuerpo de Ingenieros
del Ejrcito como obligado directo a cumplir el compromiso objeto del
contrato a favor de otro ente u rgano del sector pblico, y asimismo,
deber exigir las garantas necesarias y cumplir la normativa citada
cuando esa Comandancia, contrate la ejecucin de la obra, la prestacin
de servicios, la adquisicin o el suministro de bienes, derivados de esos
convenios con personas jurdicas distintas.
En otro orden de razonamientos, con respecto a si la Comandancia
General del Ejrcito est obligada al pago del impuesto al valor agregado,
con ocasin de los convenios de cooperacin institucional que suscribe,
es importante puntualizar que segn la doctrina, el Impuesto al Valor
Agregado es un tributo cuya base imponible es el valor que cada em-
presa agrega a los bienes y servicios que adquiere de otras empresas
y slo grava stas, pues ellas (contribuyentes de derecho) realizan las
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
40
tareas de determinacin y liquidacin del impuesto. Sin embargo, eco-
nmicamente se trata de un impuesto al consumo, pues la tcnica de
este tipo de impuesto permite el traslado de la carga fscal a lo largo de
la cadena productiva hasta llegar a los consumidores (contribuyentes
de hecho).
El referido impuesto es considerado como un tributo indirecto,
porque los distintos eslabones de la cadena conformados por el impor-
tador, el industrial, el mayorista y el minorista soportan el impuesto
por el valor agregado al bien o servicio trasladndolo en cada una de las
etapas, excluyendo el impuesto soportado por el contribuyente anterior
y el valor agregado por ste, por lo cual no es acumulativo, y se carac-
teriza tambin por ser un tributo mltiple ya que grava las actividades
objeto del impuesto en cada una de las fases del proceso econmico,
hasta llegar al consumidor fnal, quien en defnitiva paga el impuesto
al valor agregado no directamente al Fisco, sino a travs de la persona
que le vendi los bienes muebles o le prest el servicio.
En ese sentido la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado
14
dispone en el artculo 1, lo siguiente:
Artculo 1. Se crea un impuesto al valor agregado, que
grava la enajenacin de bienes muebles, la prestacin
de servicios y la importacin de bienes, segn se es-
pecifca en esta ley, aplicable en todo el territorio nacional,
que debern pagar las personas naturales o jurdicas., las
comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los
consorcios y dems entes jurdicos econmicos, pblicos
o privados, que en su condicin de importadores de
bienes, habituales o no, de fabricantes, producto-
res, ensambladores, comerciantes y prestadores de
servicios independientes, realicen las actividades
defnidas como hechos imponibles en esta Ley. (Des-
tacado nuestro)
Asimismo, seala los supuestos que constituyen hechos imponibles
a los fnes de esa Ley, indicando en el artculo 3 lo siguiente:
14 Gaceta Ofcial de la repblica Bolivariana de Venezuela N 38.435 del 12 de mayo de
2006.
ADMINISTRACIN CENTRAL
41
Artculo 3. Constituyen hechos imponibles a los fnes de
esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurdicos u
operaciones:
1. La venta de bienes muebles corporales, incluida la de
partes alcuotas en los derechos de propiedad sobre ellos;
as como el retiro o desincorporacin de bienes muebles,
realizado por los contribuyentes de este impuesto.
2. La importacin defnitiva de bienes muebles.
3. La prestacin a ttulo oneroso de servicios indepen-
dientes ejecutados o aprovechados en el pas, inclu-
yendo aquellos que provengan del exterior, en los trminos
de esta Ley. Tambin constituye hecho imponible, el
consumo de los servicios propios del objeto, giro o
actividad del negocio, en los casos a que se refere el
numeral 4 de artculo 4 de esta Ley.
4. La venta de exportacin de bienes muebles corporales.
5. La exportacin de servicios. (Destacado nuestro)
As, constituyen hechos imponibles entre otros, la venta de bienes
muebles y la prestacin a ttulo oneroso de servicios independientes eje-
cutados o aprovechados en el pas, incluyendo aquellos que provengan
del exterior, as como el consumo de los servicios propios del objeto,
giro o actividad del negocio. Al respecto, es de sealar que el trmino
servicio en esa Ley comprende cualquier actividad independiente en
la que sean principales las obligaciones de hacer incluidos los contra-
tos de obras mobiliarias e inmobiliarias, incluso cuando el contratista
aporte los materiales.
Finalmente, la Ley determina quines son contribuyentes, clasif-
cndolos en ordinarios y ocasionales refrindose separadamente a los
contribuyentes empresas pblicas, institutos autnomos y dems entes
descentralizados y desconcentrados de la Repblica. Asimismo, seala
quines son los responsables del impuesto, es decir, aquellos sujetos
pasivos que, sin tener el carcter de contribuyentes deben por dispo-
sicin expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a stos y
nos indica a quines la Administracin Tributaria podr designar como
agentes de recepcin y percepcin.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
42
Por ltimo, en el artculo 29 la citada Ley dispone lo siguiente:
Artculo 29. El monto del dbito fscal deber ser
trasladado por los contribuyentes ordinarios a quie-
nes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o
receptores o benefciarios de los servicios prestados,
quienes estn obligados a soportarlos. (Destacado
nuestro)
Esta obligacin de soportar el tributo se ratifca expresamente en
el artculo 2 del Reglamento General del Decreto con fuerza y Rango
de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado
15
en los trminos
siguientes:
Artculo 2: Las entidades citadas en este artculo, son
contribuyentes ordinarios u ocasionales cuando reali-
cen los hechos imponibles contemplados en la Ley, aun en
el caso en que otras leyes u ordenanzas las hayan decla-
rado no sujetas a sus disposiciones o benefciadas con la
exencin o exoneracin del pago de cualquier tributo:
a) Los institutos autnomos y dems entes descen-
tralizados o desconcentrados de la Repblica, de los
Estados y de los Municipios, as como las entidades
que puedan crear.
b) Las empresas pblicas constituidas bajo la fgura
jurdica de sociedades mercantiles.
Pargrafo nico: Las entidades y organismos citados en
los literales precedentes, as como la Administracin
Pblica Nacional Centralizada y cualquier otro ente
perteneciente a la Repblica, los Estados y los Mu-
nicipios debern soportar el impuesto, en todos los
casos en que adquieran bienes y servicios gravados;
-sin perjuicio de lo previsto en los artculos 63 y 64 de la
Ley-. (Destacado nuestro).
De la normativa transcrita se infere que los rganos y entes del
sector pblico cuando acten como adquirentes o consumidores f-
15 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.363 Extraordinario, del 10 de julio de
1999.
ADMINISTRACIN CENTRAL
43
nales deben cumplir la prestacin fjada por la Ley, con el carcter de
sujetos pasivos, pues asumen en virtud de lo dispuesto en artculo 29
de la Ley citada una posicin deudora de la obligacin tributaria y con-
siguientemente estn constreidos a realizar la prestacin (de dar) en
que consiste el objeto de la obligacin. As en la medida que realicen los
hechos imponibles contemplados en la citada Ley son sujetos pasivos
de la obligacin tributaria en los trminos de la Ley que establece el
Impuesto al Valor Agregado.
Los razonamientos expuestos precedentemente permiten responder
la consulta formulada sealndole que la Comandancia General del
Ejrcito est obligada al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgni-
ca de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, la Ley de Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones
Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems nor-
mativa que regula la materia de contratacin pblica, debe, por tanto,
constituir las garantas necesarias y sufcientes an cuando la obra la
ejecute directamente el Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito como
obligado directo a cumplir el compromiso objeto del contrato. Asimismo
debe pagar el impuesto al valor agregado cuando produzcan los hechos
imponibles contemplados en la Ley que establece este Impuesto con el
carcter de sujeto pasivo de la obligacin tributaria.
Ofcio N 01-00-000517 del 20 de julio de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
47
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Imposibilidad de contratar
un ciudadano extranjero para desempear un cargo administrativo
en una Universidad Nacional.
Para desempear un cargo administrativo se requiere ser ve-
nezolano. Slo se puede proceder por la va del contrato en
aquellos casos en que se requiera personal altamente califcado
para realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, pro-
hibindose la contratacin de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos de carrera.
Memorndum N 04-00-378 del 22 de Noviembre de 2005.
Se solicita opinin respecto a la posibilidad de contratar a un ciu-
dadano extranjero para desempear un cargo administrativo en una
Universidad Nacional.
A los fnes de emitir dicha opinin, es importante determinar
la naturaleza jurdica de la Universidad Nacional Experimental ().
Al respecto, la autora Hildegard Rondn de Sans, sostiene que la
Universidad es un Ente Pblico Corporativo, caracterizado por la
presencia de un sustrato personal, comunidad o corporacin que da a
estos un carcter diferente al de simples dependencias administrativas
descentralizadas
1.
En ese sentido, dicha Corporacin est constituida
por un conjunto de personas con intereses comunes, que asumen el
carcter de miembros condicin con la cual la organizan, es decir,
que la Corporacin va a expresar la voluntad de ellos, a travs de
sus representantes.
Asimismo, la doctrina venezolana ha coincidido en sostener que las
Universidades Nacionales en razn de los fnes que persiguen, estn do-
tadas de autonoma organizativa, acadmica, administrativa, econmica
y fnanciera, establecida en la Ley de Universidades
2
lo cual le permite
entre otras situaciones, elegir a sus propias autoridades.
En ese orden, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia vene-
zolana que las Universidades Nacionales se asemejan a los Institutos
1 PEA SOLS, Jos. Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen I. La Organizacin
administrativa venezolana. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jur-
dicas y Polticas. Caracas, 1995. p. 77.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.429 Extraordinario del 08 de septiembre
de 1970.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
48
Autnomos, en virtud que ambos tienen personalidad jurdica y patri-
monio propio, destacando adems, que de conformidad con el artculo
2 de la Ley de Universidades, se trata de una institucin al servicio de
la Repblica, formando parte de la Administracin Pblica Nacional,
por lo que cualquier accin o recurso que se ejerza en contra de sta,
su conocimiento corresponde, al igual que los Institutos Autnomos, a
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, tal como se desprende del
contenido de la sentencia emanada de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de junio de 2000, en relacin
al Expediente N 6342.
Por otra parte, de la revisin efectuada a la Ley de Presupuesto
para el Ejercicio Fiscal 2005, se observa que en el Ttulo III Presu-
puestos de Ingresos y Gastos y Operaciones de Financiamiento
de los Entes Descentralizados Funcionalmente de la Repblica,
sin Fines Empresariales, se aprueba la estimacin de los ingresos y
fuentes de fnanciamiento y se acuerdan los presupuestos de gastos y
aplicaciones fnancieras de los Entes Descentralizados de la Repblica,
sin Fines Empresariales, dentro de los cuales se encuentra sealada
la Universidad Nacional Experimental (), adscrita al Ministerio de
Educacin Superior.
Como puede observarse, la Universidad () es un ente pblico que
forma parte de la Administracin Pblica Nacional Descentralizada
Funcionalmente, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio,
que goza de autonoma organizativa, acadmica, administrativa, eco-
nmica y fnanciera.
En este sentido, cabe resaltar que en atencin a la autonoma or-
ganizativa, las Universidades Nacionales dicta su propia normativa que
regula la relacin de empleo con el personal docente, de investigacin
y administrativo, tal como lo refere la citada autora Hildegard Rondn
de Sans cuando seala que: El personal acadmico, docente y de in-
vestigacin de las Universidades Nacionales (Autnomas), se rige por la
Ley de Universidades y por los Reglamentos dictados por los respectivos
Consejos Universitarios. El personal de las Universidades Experimen-
tales se rige por los Reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional y
los Reglamentos dictados por los Consejos Rectores
3

3 El Funcionario Pblico y la Ley Orgnica del Trabajo. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas
1991. p.33.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
49
Ahora bien, a los fnes de precisar si es posible que un ciudadano
extranjero pueda desempear un cargo administrativo en la Univer-
sidad (), tomando en consideracin las previsiones de la Ley del Esta-
tuto de la Funcin Pblica
4
, es imperioso aclarar que las disposiciones
de sta Ley, rigen el empleo pblico entre los funcionarios pblicos y
las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales,
excluyendo de manera expresa a los miembros del personal directivo,
acadmico, docente, administrativo y de investigacin de las univer-
sidades nacionales, a tenor de lo dispuesto en el pargrafo nico del
artculo 1 eiusdem.
De manera que, las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto
de la Funcin pblica no son aplicables al personal administrativo
de las Universidades Nacionales, tal como sera el caso bajo estudio,
salvo las que se referan de forma general a la Administracin Pblica,
cuyo cumplimiento es de carcter obligatorio.
Por otra parte, es importante aclarar lo que implica estar en el
ejercicio de la funcin pblica. En este orden, la Sentencia
5
emanada
de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
expresa lo siguiente:
() con carcter general la funcin pblica es toda la
actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo
cual es por antonomasia la ratio de la prestacin del servicio
pblico llevada a cabo por la Administracin Pblica. Esa
funcin pblica en especfco est tanto delineada como
regulada por el ordenamiento jurdico. As, en particular ex
lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y
atribuciones que los agentes pblicos tienen, y as mismo,
los fnes que se persiguen con su ejercicio y sus lmites, las
cuales por principio, como se expres, atienden a la reali-
zacin del inters pblico, y en tal sentido, como es obvio,
excluyen absolutamente propsitos quebrantadores de la
Ley, o en general de los principios, derechos y garantas
que soportan a un Estado de Derecho.
(Omissis)
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 37.522, del 6 de Septiembre de
2002
5 Sentencia N 00943 del 15 de mayo de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
50
el funcionario pblico es quien cumple la funcin pblica,
la persona fsica que ejecuta las generalidades y parti-
cularidades del servicio; en otras palabras, es un agente
del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el
ejercicio de determinadas funciones; participa permanente
o accidentalmente del ejercicio de la funcin pblica, bien
por eleccin popular o por nombramiento de la autoridad
pblica competente, en tal sentido, con su accin opera en
representacin del rgano pblico al cual est adscrito,
expresa la voluntad de este. Ahora, quien es funcionario
pblico, per se tiene esa cualidad las 24 horas del da, en
palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa;
por ello, por ejemplo, las regulaciones normativas de carc-
ter general o particular destinadas a prohibir que mientras
se es funcionario se puedan ejercerse otros cargos pblicos
o incluso privados que se contrapongan con la actividad de
servicio pblico correspondiente (con las excepciones lega-
les, tal como aceptacin de cargos de docencia, etc.). Pero
ello no signifca en modo alguno que siempre se est
ejerciendo dicho cargo, as, si bien siempre se tiene
esa cualidad de funcionario ( al menos mientras no haya
operado una destitucin, suspensin, renuncia, etc.), ello
no signifca que siempre se est ejerciendo la funcin
pblica. Para que esto ltimo ocurra deben estarse
efectuando los cometidos o funciones del servicio.
Por lo que cabe apuntar adicionalmente, que es per-
fectamente deslindable el hecho de que se estuviere
dentro del horario o espacio de tiempo establecido
para cumplir con la funcin pblica o incluso que se
est aparentemente realizando sta, del hecho cierto
e inequvoco de que se est realizando dicha funcin,
es decir, en los dos primeros supuestos sealados no pue-
de entenderse que necesariamente se est ejecutando el
servicio. (Cursivas y Destacado nuestro)
Asimismo, resulta importante citar la defnicin de Funcionario
Pblico
6
, sostenida por la doctrina administrativa, la cual es del tenor
6 Enciclopedia Jurdica Opus, Tomo IV. Ediciones Libra.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
51
siguiente:
En el Sistema Venezolano, Funcionario Pblico es la
persona que ejerce una funcin pblica, bien por nombra-
miento, eleccin, designacin o cualquier otro acto del poder
pblico a ttulo gratuito u oneroso, voluntario u obligatorio
y en forma parcial, total, temporal o permanente. Por ende
la califcacin de funcionario va a depender de la ca-
lifcacin que se haga de que una funcin es pblica
o no. (Cursivas y Negrillas nuestras)
De lo antes citado se desprende, que funcionario pblico es aquella
persona natural o fsica que desempea una funcin pblica, en tanto,
ejecuta actividades destinadas a realizar los intereses del colectivo,
quien accede al cargo mediante nombramiento de la autoridad compe-
tente o por eleccin popular de forma remunerada o gratuita con ca-
rcter permanente o temporal, cuya actuacin opera en representacin
del rgano o ente al cual est adscrito.
Con fundamento en lo antes expuesto se colige, que el carcter
de funcionario pblico est vinculado al cumplimiento de funciones
pblicas, es decir, realizar los intereses del colectivo.
Siendo as las cosas, no podra desconocerse la disposicin esta-
blecida en el artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
segn la cual, para ejercer un cargo en la Administracin Pblica
(sentido lato) se requiere ser venezolano o venezolana. La aplicacin
de esta norma es posible en virtud que se refere de forma general a
la Administracin Pblica, tal como fuera indicado anteriormente,
lo cual es de obligatorio cumplimiento por parte de la Universidad
(), por ser un ente descentralizado funcionalmente de la Admi-
nistracin Pblica Nacional, pese a que en principio el personal
directivo, docente, acadmico, administrativo y de investigacin de
las universidades nacionales, estn excluidos de la aplicacin de
dicha Ley.
No obstante lo antes mencionado, es importante indicar que el
Consejo Nacional de Universidades, aprob una Normativa General
para el Personal Administrativo de las Universidades Nacionales,
con carcter de Marco de Referencia, en tanto a cada Universidad
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
52
Nacional de conformidad con su autonoma organizativa, le corres-
ponder incorporar dichas disposiciones dentro de sus normativas
internas a los fnes de su aplicacin.
El Reglamento en cuestin tiene por objeto la regulacin de las
relaciones de empleo pblico entre las Universidades Nacionales y sus
empleados administrativos. En ste sentido, el artculo 3 eiusdem,
seala que los empleados administrativos en las Universidades Nacio-
nales son de carrera o de libre nombramiento y remocin; y el artculo
4 de las referidas Normas establece que para ser miembro del personal
administrativo de las Universidades Nacionales se requiere en primer
trmino, ser venezolano.
En torno al personal contratado, el artculo 40 de las aludidas
Normas dispone que slo podr procederse por la va del contrato en
aquellos casos en que se requiera de personal altamente califcado para
realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, prohibindose la
contratacin de personal para realizar funciones correspondientes a los
cargos de carrera (personal administrativo).
De modo, que la Normativa antes mencionada ser de aplica-
cin obligatoria por la Universidad (), en la medida que el Consejo
Universitario de dicha Institucin la haya aprobado como normativa
interna, a partir de lo cual tendr carcter obligatorio, de lo que se
desprende de forma categrica, que para desempear un cargo ad-
ministrativo se requiere poseer la nacionalidad venezolana y slo se
puede proceder por la va del contrato, en lo casos en que se requiera
personal altamente califcado y no para ocupar cargos de carrera.
En este contexto, sera posible la contratacin de un ciudadano
extranjero pero no para ocupar un cargo administrativo sino para
realizar tareas especfcas y por tiempo determinado, atendiendo
desde luego, a la califcacin de dicha tarea, siendo el rgimen la-
boral aplicable el previsto en el respectivo contrato, as como en la
legislacin laboral ordinaria.
De all que, es importante indicar que la Ley Orgnica del Trabajo
7

cuyas disposiciones son de orden pblico, que rige tanto a los venezo-
lanos como a los extranjeros, no prohbe expresamente la contratacin
7 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 Extraordinario del 19 de junio de
1997.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
53
de extranjeros en el pas, estableciendo solamente que el noventa por
ciento (90%) por lo menos, tanto de los empleados como de los obreros
al servicio de un patrono que ocupe diez (10) trabajadores o ms, debe
ser venezolano, a tenor de lo dispuesto en el artculo 27 eiusdem.
Asimismo, seala que las remuneraciones del personal extranjero
(empleados y obreros), no deben exceder del veinte (20%) del total de
remuneraciones pagadas a los trabajadores de una u otra categora,
salvo las excepciones contempladas en el artculo 28 eiusdem, todo lo
cual deber ser revisado a la luz de las disposiciones previstas en la
Ley Orgnica del Trabajo.
As, es conveniente indicar que la Ley de Extranjeros
8
en relacin al
derecho que tienen los trabajadores sujetos a las medidas de deportacin
o expulsin, expresa en su artculo 49 lo siguiente: Los trabajadores
extranjeros y las trabajadoras extranjeras sujetos a las medidas de de-
portacin o expulsin contempladas en este Captulo, tendrn derecho a
percibir los salarios, prestaciones sociales y todos los benefcios estable-
cidos en la ley que regula las relaciones de trabajo, contrataciones
colectivas y dems leyes sociales aplicables con ocasin de la
relacin laboral. (Cursivas y Negrillas nuestras)
De manera, que si el legislador previ tales derechos a los trabaja-
dores extranjeros que estn sujetos a estas medidas, iguales derechos
los tendran aquellos extranjeros en Venezuela que desempeen activi-
dades laborales de conformidad con la Ley.
Memorndum N 04-00-378 del 22 de noviembre de 2005.
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.944 del 24 de mayo de
2004.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
54
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Reintegro al patrimonio de
una empresa estadal de los ingresos por concepto de reparos formu-
lados por la Unidad de Auditora Interna
Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
y sus Reglamentos no prevn disposicin alguna que regule el
destino de los ingresos por concepto de reparos que formule la
Unidad de Auditora Interna de una Empresa del Estado. Dichos
ingresos para ser reintegrados al patrimonio de la empresa re-
quieren que se cumplan los procedimientos administrativos y
presupuestarios correspondientes.
Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.
La Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
1

tiene por objeto regular la administracin fnanciera, el sistema de
control interno del sector pblico y los aspectos referidos a la coordi-
nacin macroeconmica, al Fondo de Estabilizacin Macroeconmica
y al Fondo de Ahorro Intergeneracional.
El mbito subjetivo de aplicacin de la mencionada Ley, se en-
cuentra previsto en su artculo 6, cuyo texto seala los rganos y
entidades que conforman el sector pblico sujetos a las regulaciones
contenidos en ella, con las especifcaciones que la misma establece.
En este orden vale mencionar, que entre las entidades sujetas a la Ley
se encuentran las sociedades mercantiles en las cuales la Repblica,
los Estados, el Distrito Metropolitano de Caracas, los Distritos, los
Municipios, los Institutos Autnomos o las personas jurdicas esta-
tales de derecho pblico tengan participacin igual o mayor al 50%
del capital social. Quedarn comprendidas adems, las sociedades de
propiedad totalmente estatal, cuya funcin, a travs de la posesin
de acciones de otras sociedades, sea coordinar la gestin empresarial
pblica de un sector de la economa nacional, segn lo dispuesto en
el numeral 8 del artculo 6 ejusdem.
Ahora bien, la Administracin Financiera del Sector Pblico est
conformada por los sistemas de presupuesto, crdito pblico, tesoro y
contabilidad, regulados en dicha Ley, as como los sistemas tributarios
y de administracin de bienes, regidos por leyes especiales, los cuales
1 Gaceta ofcial de la Repblica Bolivariana N 37.978 del 23 de junio de 2.004
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
55
estarn interrelacionados y cada uno de ellos acta bajo la coordinacin
de un rgano rector.
Cabe referirnos al Sistema de Tesorera, consagrado en el artculo
105 y siguientes de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico, el cual est integrado por el conjunto de principios,
rganos, normas y procedimientos a travs de los cuales se presta el
servicio de tesorera. Dicho servicio, se extender hasta incluir todo el
sector pblico nacional centralizado y los entes descentralizados de la
Repblica sin fnes empresariales, en lo que se refere a las actividades
de custodia de fondos, percepcin de ingresos y realizacin de pagos, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 107 ejusdem, en concordancia con el
artculo 4 del Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera
2
En este sentido, es importante destacar que ciertamente el rgano
Rector del Sistema de Tesorera es la Ofcina Nacional del Tesoro, quien
acta como unidad especializada para la gestin fnanciera del Tesoro,
la coordinacin de la planifcacin fnanciera del sector pblico nacional
y las dems actividades propias del servicio de tesorera nacional.
Sin embargo, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico expresa claramente que el servicio de tesorera se exten-
der hasta incluir todo el sector Pblico Nacional centralizado y los En-
tes Descentralizados de la Repblica sin fnes empresariales. Sobre
estos ltimos es menester acotar, que la Ley in commento los defne en
su artculo 7 numeral 1 de la forma siguiente: Se entiende por entes
descentralizados funcionalmente, sin fnes empresariales los sealados
en los numerales 6, 7 y 10 del artculo anterior (los institutos autnomos,
las personas jurdicas estatales de derecho pblico, las fundaciones,
asociaciones civiles y dems personas constituidas con fondos pblicos
o dirigidas por alguna de las personas antes referidas, cuando la tota-
lidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio,
efectuados por una o varias de dichas personas, representen el 50% o
ms de su presupuesto, respectivamente) que no realizan actividades
de produccin de bienes o servicios destinados a la venta y cuyos in-
gresos o recursos provengan fundamentalmente del presupuesto de la
Repblica, concatenado con lo dispuesto en el artculo 29 numeral 1
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.419 del 09 de abril de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
56
literal a, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
3
De lo antes citado se desprende, que las empresas estatales esta-
ran excluidas de la clasifcacin de entes descentralizados sin fnes
empresariales, tal como lo corrobora el contenido del artculo 117 del
Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico sobre el Sistema Presupuestario
4
, segn el cual: Se
rigen por este Captulo las sociedades mercantiles sealadas en los
numerales 8 y 9 del artculo 6 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico y los entes descentralizados con fnes
empresariales a los que se refere el numeral 2 del artculo 7 de la ci-
tada Ley, puesto que dichas empresas o sociedades mercantiles estn
comprendidas dentro de la clasifcacin de Entes Descentralizados
con fnes empresariales.
Expuesto lo anterior esta Direccin General considera que por tra-
tarse de un Ente Descentralizado de la Repblica con fnes empre-
sariales no le seran aplicables en principio las disposiciones sobre el
servicio de tesorera, en lo que se refere a la custodia de fondos, percep-
cin de ingresos y realizacin de pagos, establecidos en la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico y su Reglamento N
3, y en ese sentido los ingresos por concepto de reparo que formule la
Unidad de Auditora Interna de la Empresa no seran liquidados por
el Ministerio de Finanzas y enterados al Tesoro Nacional, por cuanto
el servicio de tesorera no se extiende hasta los entes descentralizados
de la Repblica con fnes empresariales, no obstante toda vez que la
citada Ley y sus Reglamentos no prevn disposicin alguna sobre el
particular, para que dichos recursos puedan ser reintegrados directa-
mente al patrimonio de la empresa deben cumplirse los procedimientos
administrativos y presupuestarios correspondientes.
Memorndum N 04-00-034 del 27 de enero de 2005.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de
2001.
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 5.592 Extraordinario del 27 de
Junio de 2001
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
57
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: La Asociacin Civil sin fnes
de lucro que recibe aportes de un Ministerio est obligada a imple-
mentar un sistema de control interno que permita el ejercicio de los
controles correspondientes.
El Instituto Autnomo como persona jurdica de Derecho Pbli-
co est obligada a establecer y mantener un sistema de control
interno, de conformidad con las normas bsicas dictadas por
el Organismo Contralor y procurar que tanto la entrega de los
aportes como su correspondiente rendicin, sean efectuados
de forma oportuna, siguiendo las normas y procedimientos
internos diseados y aprobados por la mxima autoridad del
Instituto para tal fn.
Memorndum N 04-00-733 del 14 de diciembre de 2006.
Se solicita opinin con relacin a la posibilidad que el Instituto
no aplique las normas y procedimientos que conforman el Sistema de
Control Interno de la Institucin, a las operaciones de entrega de los
aportes que corresponden a la Federacin Venezolana de Bisbol y su
correspondiente rendicin de cuenta, dada la naturaleza privada de
dicha asociacin civil y a la necesidad de obtener con mayor celeridad
dichos recursos, con el fn de no entorpecer las actividades que realiza
la mencionada Federacin debido a la demora en la entrega de dichos
recursos.
Al respecto, se debe precisar que la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1
, regula
la organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fis-
cal, cuyo objetivo primordial es fortalecer la capacidad del Estado para
ejecutar efcazmente su funcin de gobierno, lograr la transparencia y
la efciencia en el manejo de los recursos del sector pblico y establecer
la responsabilidad por la comisin de irregularidades relacionadas con
la gestin de las entidades aludidas en el artculo 9, numerales 1 al 11
de esta Ley.
En tal sentido, el artculo 9 ejusdem defne de forma expresa el
mbito subjetivo de aplicacin de la Ley in commento, al establecer
los rganos y entidades sujetos a las disposiciones de la Ley, dentro
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
58
de los cuales se encuentran por una parte, los institutos autnomos
nacionales y las personas jurdicas que reciban aportes, subsidios,
otras transferencias o incentivos fscales, o que en cualquier forma
intervengan en la administracin, manejo o custodia de recursos p-
blicos, tal como ocurre en el caso bajo anlisis, de conformidad con
lo previsto en los numerales 6 y 12 de dicho artculo. De manera que,
tanto el Instituto como la Federacin, estn sujetos a la aplicacin
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ahora bien, ciertamente la Federacin es una asociacin civil
sin fnes de lucro, tal como se desprende del artculo 1 de sus Es-
tatutos, es decir, una persona jurdica de naturaleza privada; sin
embargo, por recibir aportes del Instituto independientemente que
el legislador no haya establecido montos o porcentajes con rangos
mnimos o mximos-, est incluida dentro del mbito de aplicacin
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y adicionalmente le es aplicable el
artculo 52 ejusdem, conforme al cual, quienes administren, manejen
o custodien recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de
fnalidades de inters pblico provenientes de los entes y organis-
mos sealados en el artculo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, en la
forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna
otra modalidad similar, estn obligados a establecer un sistema de
control interno y a rendir cuenta de las operaciones y resultados de
su gestin de acuerdo con lo que establezca la Resolucin dictada a
tal efecto por el Contralor General de la Repblica.
Ello es as, debido al inters general del Estado de verifcar que
los recursos afectados al cumplimiento de fnalidades pblicas, sean
destinados a la consecucin de los objetivos para los cuales fueron en-
tregados y en tal sentido no solamente con el fn nico de salvaguardar
los recursos pblicos, sino tambin para garantizar la satisfaccin de
los derechos correspondientes a los benefciarios fnales de los mismos,
a travs de las actividades deportivas desarrolladas por la Federacin,
vale decir, nios, adolescentes y jvenes, tal como se expone en la con-
sulta.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
59
Asimismo, es importante destacar que el establecimiento del siste-
ma de control interno por parte de las personas jurdicas a que se refere
el citado artculo 52, es responsabilidad de la mxima autoridad de la
Federacin, en tanto dicho control apunta principalmente a procurar
la efciencia y economa en el uso de los recursos y la efectividad en
los resultados de las actividades desarrolladas, lo cual es inmanente
en todas las organizaciones pblicas y privadas, an cuando en stas
ltimas no sean aplicables las normas de Control Interno contenidas en
la referida Ley Orgnica y las normas bsicas dictadas por este rgano
Contralor.
De manera que, la Federacin est llamada por la Ley a implementar
un sistema de control interno particular, adecuado a la naturaleza de
la institucin, el tipo y nmero de operaciones que realiza, que permita
el ejercicio de los controles pertinentes, segn las reas respectivas.
En suma, el control interno constituye un pilar fundamental en la
administracin de los recursos y abarca las actividades fnancieras, ad-
ministrativas y operativas (tcnicas), que permitan funcionar de manera
efciente, efectiva y econmica a las entidades pblicas y privadas.
Por otra parte, es importante indicar que no debe abstenerse de
realizar los controles internos necesarios en torno al asunto expuesto,
toda vez que como persona jurdica de Derecho Pblico est obligada
a establecer y mantener un sistema de control interno de conformidad
con las normas bsicas dictadas por este Organismo Contralor, y debe
procurar que tanto la entrega de los aportes como su correspondiente
rendicin, sean efectuados de forma oportuna cumpliendo con las nor-
mas y procedimientos internos diseados y aprobados por la mxima
autoridad del Instituto para tal fn.
En efecto, el Control interno est diseado para enfrentarse a los
riesgos y para dar una seguridad razonable de que en la consecucin
de la misin de la entidad, se alcanzarn los objetivos gerenciales si-
guientes:
Ejecucin ordenada, tica, econmica, efciente y efectiva
de las operaciones.
Cumplimiento de las obligaciones de responsabilidad.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
60
Cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables.
Salvaguarda de los recursos para evitar prdidas, mal uso
y dao.
De lo antes expuesto, se colige la improcedencia de la solicitud
respecto a que este rgano Contralor gire instrucciones con el propsito
de exceptuar al Instituto de aplicar las disposiciones contenidas en los
artculos 35, 36, 37 y 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con motivo de la
entrega y rendicin de cuentas de los aportes correspondientes a la Fe-
deracin, sin menoscabo que dicho Instituto en atencin a la experiencia
obtenida con tales actividades y las necesidades de la Federacin, revise
la adecuacin de las normas y procedimientos implementados hasta
la fecha, a los fnes de precisar si requieren una reforma que permita
agilizar los trmites respectivos y sobre todo estimule la adhesin a las
polticas y normas establecidas en el Instituto en pro de la efciencia en
el logro de los objetivos planteados.
Memorndum N 04-00-733 del 14 de diciembre de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
61
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Aprobacin de Manuales,
Normas e Instrumentos en un Ente Pblico.
Las normas, manuales de procedimiento, indicadores de gestin,
son instrumentos especfcos que permiten el funcionamiento
del sistema de control interno en cada rgano o entidad cuya
aprobacin le corresponde a las mximas autoridades jerrquicas
de cada rgano o ente, y deben estar en consonancia con las
normas bsicas dictadas por la Contralora General de la Rep-
blica a quien le corresponde verifcar si dichos instrumentos
se adecuan a stas.
Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006.
Se somete a consideracin de esta Direccin la posibilidad de con-
tratar una empresa para que elabore el Manual de Organizacin y el
Manual Descriptivo de Cargos de una Compaa y una vez elaborados
someterlos a la revisin y aprobacin de este rgano Contralor, para
luego proceder a la contratacin de una frma de auditores independien-
tes, para la elaboracin de los Manuales de Normas y Procedimientos.
Sobre el particular, cabe indicar que de conformidad con lo previs-
to en el artculo 36 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a las
mximas autoridades de cada ente la responsabilidad de organizar, es-
tablecer, mantener y evaluar el Sistema de Control Interno, el cual debe
ser adecuado a la naturaleza, estructura y fnes del ente, en concordancia
con lo dispuesto en el artculo 22 de las vigentes Normas Generales de
Control Interno, dictadas por esta Contralora General de la Repblica,
segn las cuales, los manuales tcnicos y de procedimientos deben ser
aprobados por las mximas autoridades jerrquicas de los rganos y
entidades que ejercen el Poder Pblico.
De manera, que las normas, manuales de procedimientos, in-
dicadores de gestin, entre otros, son instrumentos especfcos que
permiten el funcionamiento del Sistema de Control Interno en cada
rgano o entidad, cuyo contenido debe estar en consonancia con las
normas bsicas dictadas por la Contralora General de la Repblica a
quien le corresponde evaluar dichos instrumentos para verifcar que
tales normativas elaboradas y aprobadas por las mximas autoridades
conforme a la Potestad Organizativa que detentan los rganos y enti-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
62
dades del sector pblico, se adecuen a las normas bsicas dictadas por
este rgano Contralor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 6 del artculo 33 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y Sistema Nacional de Control Fiscal.
De all que, dicha evaluacin no debe entenderse como una atri-
bucin para aprobar dichos instrumentos normativos, sino como una
facultad para verifcar que tales normativas elaboradas y aprobadas
por las mximas autoridades se adecuen a las normas bsicas dictadas
por ste.
En ese sentido, no cabe duda que es una atribucin exclusiva de
la Junta Directiva del ente, en su carcter de mxima autoridad jerr-
quica de la empresa, la aprobacin de los manuales de organizacin,
de clases de cargos, de normas y procedimientos y cualesquiera otra
normativa o instructivo de carcter interno, que permita la implanta-
cin y el fortalecimiento del Sistema de Control Interno de dicho ente,
sin que esta Contralora este obligada a emitir aprobacin previa al
respecto, sin menoscabo de la colaboracin que pudiera presta a dicha
entidad, a los fnes de asesorar tcnicamente en la implantacin de
dicho Sistema, a tenor de lo previsto en el numeral 8 del artculo 33 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Ahora bien, con respecto a la referida contratacin se estima que
podra constituir un mecanismo de instrumentacin del sistema de
control interno de dicho ente, no obstante, consideramos que dicha
normativa debe ser elaborada por una unidad especializada que se con-
temple dentro de la estructura organizativa de la Compaa, a los fnes
que la elaboracin de dichos instrumentos normativos no implique un
costo adicional para la institucin
Memorndum N 04-00-147 del 04 de abril de 2006.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
63
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: La cancelacin de ms de un
incentivo a una persona que participa en dos o ms misiones creadas
por el Gobierno Nacional es posible siempre que no exista incompati-
bilidad entre ellas.
Las misiones Robinson, Ribas y Sucre, se referen a etapas pre-
clusivas de la educacin formal excluyentes entre si, pues se
requiere la culminacin y aprobacin de una para accesar a la
otra, razn por la cual a los fnes de hacer efectiva la cancelacin
de los incentivos y evitar pagos incompatibles deden estable-
cerse mecanismos sufcientes de control, con miras a lograr la
transparencia en el pago de incentivos y el resultado ptimo en
la implementacin o ejecucin de las mismas.
Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006.
Se somete a la consideracin de esta Direccin, la solicitud formu-
lada por el Auditor Interno de un Instituto en cuanto a a la posibilidad
de que a un mismo ciudadano (Lancera o Lancero de la misin vuelvan
caras), le sea cancelado ms de un incentivo por su participacin
en las misiones creadas por el gobierno nacional. Dicha solicitud
se fundamenta en la responsabilidad que actualmente tiene el referido
Instituto de ejecutar la misin Vuelvan Caras, constatndose que
algunos de los participantes de esa misin, se encuentran recibiendo a
su vez formacin en otra de las misiones.
Examinada su solicitud consideramos oportuno precisarle que la
tarea asignada a este Mximo rgano de Control Fiscal, tanto por la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como por la
Ley que rige sus funciones consiste en ejercer el control, vigilancia y
fscalizacin de los ingresos, gastos y bienes pblicos Nacionales, as
como de las operaciones relativas a los mismos. En ese sentido, sus
actuaciones se orientan a la realizacin de auditoras, inspecciones
y cualquier tipo de revisiones fscales en los organismos y entidades
sujetos a su control.
Esta actividad se ejerce en forma posterior, es decir, se realiza una
vez se hayan ejecutado las distintas operaciones, actividades y procesos
que sern objeto de control. De all que no le est dado actuar dentro de
los procesos internos de la Administracin cual si fuera parte de ella,
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
64
interfriendo en la rbita de competencias propiamente administrativas
asumiendo una responsabilidad coadministradora, sino, precisamente,
la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir
de su propia independencia, lo que a su vez supone tambin, la del r-
gano o ente sujeto a control, por ello no debe participar en las labores
que estos cumplen para conducir los procesos que despus habrn de
ser examinados desde la perspectiva del control fscal.
Ello es as, debido a que su funcin empieza justamente, cuando
la Administracin culmina la suya, sin embargo, apegados al principio
de colaboracin consagrado en la Constitucin de la Repblica Boliva-
riana de Venezuela, procedemos a emitir nuestra opinin sin carcter
vinculante, en los trminos siguientes:
Las referidas Misiones, fueron creadas por el Ejecutivo Nacional,
fundamentndose en la necesidad de impartir una educacin integral
a las personas, de conformidad con lo establecido en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que prev tanto en su expo-
sicin de motivos como en los artculos 102 y 103 que es innecesario
por reiterativo que sea, exponer motivaciones para reafrmar el carcter
insoslayablemente fundamental y prioritario que tiene la educacin para
cualquier sociedad. Por consiguiente se proclama la educacin como un
derecho humano y como un deber constitutivo de la base ms esencial
de la democracia y se le declara gratuita y obligatoria, y la asume el
Estado como funcin indeclinable de servicio pblico.
De acuerdo con la Constitucin, la educacin es plural en su
apertura a todas las corrientes del pensamiento universal, como ins-
trumento del conocimiento cientfco, humanstico y tecnolgico. Debe
estar orientada al desarrollo pleno de la personalidad para el disfrute
de una existencia digna, que transcurra con una valoracin tica del
trabajo y con una conciencia de participacin ciudadana. El propsito
es que cada venezolano se sienta parte de una sociedad democrtica, de
la cual sea activamente solidaria, en su transformacin hacia un pas
con una frme identidad neohistrica nacional, y al mismo tiempo, con
vocacin latinoamericana y universal.
En todo caso la inversin presupuestaria que para tales fnes realice
el Estado, tendr carcter prioritario y estar en concordancia con las
recomendaciones de la UNESCO en esta rea.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
65
En este orden de ideas, tenemos que la Misin Samuel Robinsn,
segn Acta Constitutiva, publicada en la Gaceta Ofcial N 38.154 de
fecha 29 de marzo de 2005, establece en su clusula cuarta literal a)
que la misma tendr por objeto la administracin acadmica, fnanciera
y operativa del plan extraordinario de alfabetizacin Simn Rodrguez
(Misin Robinson I) y del plan extraordinario de alfabetizacin y prose-
cucin educativa al sexto grado de los jvenes y adultos alfabetizados
Simn Rodrguez (Misin Robinson II), as mismo la promocin y fnan-
ciamiento de las actividades que se vinculan con la administracin y
organizacin de planes y programas relacionados con la ejecucin de
la poltica educativa a nivel nacional, regional y local, a fn de impulsar
a todos los factores de la vida nacional, para alcanzar mayores niveles
de desarrollo, calidad de vida y bienestar en los grupos sociales ms
necesitados del pas por medio del aporte de los recursos necesarios,
con participacin del Ministerio de Educacin y Deportes, articulado
con otro organismo e instituciones de la Administracin Pblica.
Por su parte, la Misin Ribas, segn su acta constitutiva, publicada
en la Gaceta Ofcial N 37.999 de fecha 11 de agosto de 2004, estable-
ce en el artculo 1 que su objeto est dirigido a brindar apoyo en la
ejecucin de las actividades relacionadas con programas y proyectos
asignados a dicha Misin, que no es otra que la de preparar en su for-
macin a los futuros bachilleres de la Repblica.
A su vez la Misin Sucre, cuya acta constitutiva, fue publicada en
la Gaceta Ofcial N 38.154 de fecha 29-03-2005, es el ente ejecutor,
dentro del plan excepcional de desarrollo econmico y social para la
construccin de la planta fsica universitaria hacia la universalizacin
de la educacin superior, para la elaboracin de obras constitutivas
de espacios acadmicos, denominados aldeas universitarias. De igual
forma, su artculo 1 prev dentro de su objeto, desarrollar planes y pro-
gramas destinados a garantizar a los bachilleres venezolanos su legtimo
derecho a la educacin superior, con el fn de darle fel cumplimiento al
mandato constitucional que prev el derecho a la educacin gratuita y
de calidad, el desarrollo potencial en una sociedad democrtica parti-
cipativa y no excluyente. Asimismo, dicha Fundacin podr formular y
ejecutar los programas y proyectos de construccin de obras de aldeas
universitarias, que se requieren para el desarrollo de la educacin su-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
66
perior en el pas.
Por ultimo, la misin Vuelvan Caras, en su Acta Constitutiva y
Estatutos publicada en la Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de
Venezuela N 38.176 del 29 de abril de 2005, ms all de la generacin
de nuevos empleos, pretende iniciar un cambio en el modelo econ-
mico, modifcando las relaciones de produccin, con un enfoque en el
desarrollo endgeno que parte de las fuerzas propias desde adentro,
por adentro bajo las premisas que la economa popular deber estar
centrada en la equidad, la solidaridad y la cooperacin. Este desarrollo
se sustenta en la educacin y el trabajo, tal como lo establece el Artculo
3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con el fn
de lograr la capacitacin y preparacin de las personas para un ofcio
u ocupacin con el propsito de consolidar la inclusin social para que
se desempeen dentro de la economa formal y otorgando un incentivo
a quienes participen en ella.
Es de destacar, que los incentivos que se les otorgan a los partici-
pantes de las Misiones, forman parte de la motivacin hacia los mismos,
a los fnes de contribuir a suplir sus necesidades bsicas (alimentacin
y transporte), para facilitar de alguna manera su desenvolvimiento de
forma productiva en el estudio. En el caso objeto de anlisis los partici-
pantes reciben el servicio de formacin educacional y los incentivos, los
cuales se encuentran distribuidos conforme a caractersticas especfcas
de cada persona, es decir, en el caso de la Misin Vuelvan Caracas,
reciben por la educacin de las mujeres jefas de hogar la cantidad de
trescientos setenta y dos mil seiscientos bolvares sin cntimos (Bs.
372.600,00), por los hombres jefes de hogar, doscientos mil bolvares
sin cntimos (Bs. 200.000,00) y el resto de la poblacin participante,
ciento cincuenta mil bolvares sin cntimos (Bs.150.000,00).
Ahora bien, las misiones Robinsn, Ribas y Sucre estn dirigidas
a la preparacin educativa de las personas en sus distintas facetas
de la escolaridad como lo son: alfabetizacin, primaria, bachillerato
y superior; por su parte la misin Vuelvan Caras est dirigida, entre
otras, a la extra escolaridad como es la capacitacin para un trabajo
u ofcio determinado, donde aparentemente, no se requiere un grado
de instruccin determinado, por lo que es factible, entonces, que una
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
67
persona que integre esta misin, participe en cualquiera de las otras
misiones pero, siempre y cuando se tome en cuenta que los horarios
de cada una no sean coincidentes y que se constate si el participante
asiste regularmente a las mismas, ello es as, pues de acuerdo con su
objeto pareciera que la participacin en la Misin Vuelvan caras, no
es incompatible o excluyente con otra, como si lo sera el participar
simultnamente en las tres misiones que cubren la escolaridad es
decir Robinson, Ribas o Sucre, ya que se referen a etapas preclusivas
de la educacin formal excluyentes entre si pues se requiere la culmi-
nacin y aprobacin de una para accesar a la otra, razn por la cual
a los fnes de hacer efectiva la cancelacin de estos incentivos y evitar
pagos incompatibles tendrn que establecerse mecanismos sufcientes
de control, como por ejemplo el cruce de informacin con los entes en-
cargados de la ejecucin de las dems misiones con miras a lograr la
transparencia en el pago de estos incentivos y el resultado ptimo en
la implementacin o ejecucin de las mismas.
Memorndum N 04-00-484 del 23 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
68
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Obligatoriedad de exigir
fanza de anticipo cuando la contratacin se efecte entre rganos o
entes del Estado.
Los Institutos Autnomos estn obligados al cumplimiento de
lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley de
Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones Generales de
Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems normativa
que regula la materia de contratacin pblica, por tanto, salvo
disposicin expresa en contrario, debe exigir la constitucin
de las garantas necesarias y sufcientes para salvaguardar y
proteger patrimonialmente al Estado frente a los eventuales
incumplimientos del contrato imputables al contratista, an
cuando el obligado directo a cumplir el compromiso sea un
rgano o ente del sector pblico.
Ofcio N 01-00-000564 del 08 de agosto de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la necesidad o no de requerir
la presentacin de caucin o garanta en un contrato que un Instituto
Autnomo suscribir con otro ente del Estado como consecuencia de
un procedimiento de adjudicacin directa.
Una vez analizado el asunto sometido a consulta, esta Direccin
tiene a bien indicar el criterio que sobre ese particular ha sostenido esta
Institucin Contralora, en los trminos siguientes:
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
69
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la corres-
pondiente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables (Destacado
nuestro)
La disposicin parcialmente transcrita determina claramente, los
extremos que en ejercicio de control previo, deben verifcar la Admi-
nistracin Activa antes de proceder a la adquisicin de bienes o a la
elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros, des-
tacando, entre otros que deben asegurarse que se hayan previsto las
garantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda por
las obligaciones que asume y que se hubiere cumplido con lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
La verifcacin de estos extremos corresponde a quienes tengan
atribuida o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especfco,
as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades se-
alados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de llevar adelante
operaciones relacionadas con la administracin y uso del patrimonio
pblico que les ha sido encomendado, con apego a los principios que
rigen el actuar de la Administracin, previstos en la Constitucin de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
70
la Repblica Bolivariana de Venezuela
2
, la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Pblica
3
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
4
y la Ley
Contra la Corrupcin
5
y dems normativa que regula la materia de
contratacin pblica De manera que si se consideran los distintos
aspectos de obligatoria verifcacin por parte de los responsables del
control interno, antes de adquirir bienes o servicios, o de celebrar con-
tratos que impliquen compromisos fnancieros, no cabe duda que se
erige como principio general que en toda contratacin celebrada
por el Estado
6
, debe exigirse la constitucin de las garantas ne-
cesarias para salvaguardar y proteger patrimonialmente al Estado
frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables
al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin ad-
ministrativa las entidades buscan, entre otros objetivos, la satisfaccin
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 del 24 de marzo de 2000. Artculo
141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artculo
12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de economa, ce-
leridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena
fe y confanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad tcnica y jurdica
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 06 de septiembre de 2002. Artculo
33. Adems de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias
pblicos estarn obligados a:
(omissis)
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administracin Pblica confados a
su guarda, uso o administracin...
5 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003.
Artculo 6. En la administracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados
pblicos se regirn por los principios de honestidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia,
legalidad, rendicin de cuentas y responsabilidad. Artculo 7. Los funcionarios y empleados pblicos
deben administrar y custodiar el patrimonio pblico con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma
que la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos que lo integran, se haga de la manera prevista
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes, y se alcancen las fnalidades
establecidas en las mismas con la mayor economa, efcacia y efciencia. Artculo 17. Los funcionarios
y empleados pblicos debern administrar los bienes y recursos pblicos con criterios de racionalidad
y efciencia, procurando la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de los recursos disponibles en
atencin a los fnes pblicos.
6 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
71
del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales, la continua y
efciente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los de-
rechos e intereses de los administrados. De all que en el artculo 38 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal se haya incorporado como un requisito a ser
verifcado en ejercicio del control previo la previsin de las garantas
necesarias que aseguren el cumplimiento de esos fnes.
Efectivamente, las garantas tienen la connotacin de ser obliga-
torias, toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate
con los rganos y entes del sector pblico para asegurar la ejecucin
oportuna y correcta de las obligaciones que asume y de esta manera se
protege al patrimonio pblico ante el eventual incumplimiento de su
obligacin. Sin embargo, la previsin de garantas necesarias y sufcien-
tes que respondan de las obligaciones asumidas por quienes contraten
con tales Instituciones y el grado de exigibilidad de ese y de los dems
extremos legales a que se refere el artculo 38 citado, depender de la
naturaleza y modalidades del compromiso a adquirir
7
, de manera que
si existen Leyes que dispensen la constitucin de garantas en los su-
puestos de contrataciones por ellas reguladas, obviamente, el rgano o
ente contratante no estara obligado a exigirlas.
Dentro de las garantas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
8
, en adelante, Ley de Licitacio-
nes, se contempla la garanta de sostenimiento de la oferta (artculo
78 de la Ley) por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio y que
en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir el contrato y proveer la
fanza de fel cumplimiento. Esta otra modalidad de fanza la consti-
7 En materia de contratos de servicios, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se ejecuta
cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual ser necesaria en los
casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del cumplimiento de su obligacin, as como
en los contratos de tracto sucesivo, esto es, aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a
cabo en varios perodos de tiempo. Sin embargo, no sera necesaria en los contratos de tracto inmediato,
esto es, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo, ni cuando se trata
de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condiciones especiales para cada uno
de los co-contratantes (por lo que debe prever clusulas de adhesin para quienes quieran contratar con
l, y no existe el riesgo de que el servicio se interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio
constituya un contrato de tracto sucesivo, ni cuando se trata de contratos gratuitos en los cuales una
de las partes proporciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre
de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
72
tuye el contratista con el propsito de garantizar la buena ejecucin de
un contrato por parte del ejecutor de la obra o el suplidor de los bienes
o servicios; a travs de su constitucin el contratista garantiza que va a
cumplir su obligacin frente al ente contratante en la forma estipulada
en el contrato y en caso de no ejecutarse debidamente la obligacin, el
contratante exigir por parte del ente emisor de la garanta, el pago de
una indemnizacin.
Por su parte, la fanza de anticipo le permite al ente contratante
recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de eje-
cucin de obra, de suministro de bienes o prestacin de servicios, y
se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestacin de
los servicios estipulados en el contrato, garantizando la devolucin del
anticipo recibido.
En el caso especfco de contratos para la ejecucin de obras la
fanza de fel cumplimiento y la fanza de anticipo estn previstas
en los artculos 10 y 53, respectivamente, del Decreto Nro 1.417 del 31
de julio de 1996, relativo a las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras
9
.
Dentro del contexto de los procedimientos licitatorios, la Ley de Li-
citaciones, exige la constitucin de la garanta de sostenimiento de la
oferta y la fanza de fel cumplimiento, en los artculos siguientes:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener, al
menos, determinacin clara y precisa de:
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener sus
ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. Deben pre-
sentar adems, junto con sus ofertas, caucin o garanta
por el monto fjado por el organismo licitante, para asegurar
que no se retirar la oferta durante su vigencia, y que se
celebrar el contrato y otorgar la garanta de fel
cumplimiento dentro del plazo establecido en los
pliegos, en caso de que se le otorgue la buena pro.
9 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Nro. 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
73
Artculo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas de
las garantas exigidas y cumplen los requisitos especif-
cados en los pliegos de licitacin. Igualmente, la Comisin
aplicar los criterios de evaluacin establecidos y presen-
tar sus recomendaciones en informe razonado
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la se-
gunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro, por
haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas durante
su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro no sus-
criban el contrato o no constituyan la garanta de fel
cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido
en los pliegos. (Destacado nuestro)
Estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento al momento
de interpretar el contenido del artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Con-
trol Fiscal, el cual aparte de exigir la verifcacin de que se hayan
constituido las garantas necesarias alude, adems, a la verifcacin
del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Licitaciones. Ello es
as, porque la Administracin al momento de realizar su actividad
contractual est sujeta a la ejecucin de procedimientos licitatorios
regulados normativamente por un conjunto de disposiciones que la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
74
obligan a que la seleccin del contratista, deba regirse por los pro-
cedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, como una exigencia
de funcionamiento para cualquier organizacin del sector pblico a
objeto de facilitar el control interno de las actuaciones y la necesaria
fundamentacin y objetividad de su actividad, exigible por estar sta
vinculada a la satisfaccin de intereses pblicos.
De manera que la aplicacin de procedimientos licitatorios en
materia de contratacin pblica constituye la regla general, sin
embargo, observamos que en la consulta se alude a la adjudicacin
directa de un contrato a un organismo del sector pblico, funda-
mentado en lo dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley de
Licitaciones, conforme al cual cuando la ejecucin de la obra, el
suministro de los bienes o la prestacin del servicio se encomienda
a un organismo del sector pblico se puede proceder por adjudica-
cin directa.
Precisamente, en el supuesto citado, al permitirse la adjudica-
cin directa no resultan de obligatoria aplicacin las disposiciones
de la Ley de Licitaciones precedentemente transcritas, referidas a
la constitucin de la fanza de fel cumplimiento y de anticipo en los
procedimientos de licitacin general y selectiva, sino lo dispuesto
en el artculo 89 de la citada Ley, el cual dispone que Los proce-
dimientos aplicables a las adjudicaciones directas, en atencin a
las caractersticas propias de cada contratacin, deben hacerse de
conformidad con el Reglamento de la presente Ley.
10
Al efecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en el
TTULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los Proce-
dimientos para la Adjudicacin Directa, contempla mecanismos como
el concurso privado y la consulta de precios como procedimientos
para la adjudicacin directa los cuales deber seguir el ente adjudi-
10 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el Reglamentista
el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas, sin embargo el Regla-
mento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma excedi el sealado propsito y extendi su
objeto al desarrollar las normas de la Ley de Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas
y la inscripcin en el mismo, los Registros Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la
adjudicacin directa de contratistas y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
75
catario
11
. De manera que actualmente existen una serie de trmites
administrativos previos a la adjudicacin directa del contrato, sin
embargo, ninguno relativo a las garantas sealadas.
Aunado a esto, cabe destacar que, ciertamente, el Reglamento
en comentarios derog expresamente el Decreto N 1.906 del 17 de
octubre de 1991
12
que reform el Reglamento de la Ley de Licitacio-
nes, en el cual se regulaba el procedimiento de licitacin general y
selectiva, existiendo por tanto un vaco legal en cuanto a la regu-
lacin de dichos procedimientos, pero, adems, con tal derogatoria
quedaron sin efecto los artculos 79, 83 y 89 del Reglamento de la
Ley de Licitaciones de 1991, los cuales sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a
sostener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena
pro. A tales efectos debern presentar junto con las
ofertas, salvo aquellos interesados que formen parte
del sector pblico, caucin o garanta sufciente por el
monto fjado por el organismo o ente licitante, para ase-
gurar la celebracin del contrato en caso de otorgamiento
de la buena pro.
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno de
los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la caucin o
garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley, o cuando
la caucin acompaada fuere insufciente o no cumpla con
11 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los artculos 87 y
88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudicatarios podrn optar por los
siguientes mecanismos:1. Concurso privado; 2. Consulta de precios. Artculo 29. Siempre que ello sea
posible, en las adjudicaciones directas, el ente contratante proceder atendiendo como orden de prelacin,
los mecanismos enunciados en el artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de
efectuar las compras o contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que
imposibiliten el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso privado,
el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La seleccin
se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requerimientos. Artculo 31.
En la Consulta de precios, el Ente Contratante obtendr cotizaciones de al menos tres (3) empresas,
que considerar para la adjudicacin del contrato. Artculo 32. En las adjudicaciones directas, el ente
contratante deber notifcar al adjudicatario el acto por el que se le adjudique el contrato, con indicacin
expresa de la causal de adjudicacin directa utilizada, los hechos que la fundamentan.
12 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 34.628 del 17 de octubre de 1991.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
76
las condiciones establecidas en la publicacin o invitacin
a que se referen los artculos 75 y 76 de este Reglamen-
to, salvo que la oferta hubiere sido presentada por
algunos de los sujetos a que se refere el artculo 2
de la Ley de Licitaciones.
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al contra-
tista benefciario de la buena pro, un plazo no menor de
treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha de
notifcacin, para que presente las garantas establecidas
en las condiciones de licitacin, a satisfaccin del ente
licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato. Cuando el
benefcio de la buena pro fuere un organismo de los
sealados en el artculo 2 de la Ley, no ser necesa-
rio el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.
(Destacado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio sos-
tenido por este Mximo Organismo de Control Fiscal, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
Cabe recordar que en el artculo 137 de la Constitucin de la Rep-
blica Bolivariana de Venezuela se consagra el principio de legalidad en los
trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley defnen las atribuciones
de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse
las actividades que realicen. En virtud de este principio, el Estado se
vale del Derecho para organizarse, fjar los lmites de la actuacin de sus
rganos y ejercer el control de los mismos de manera que las funciones
pblicas slo pueden ser ejercidas si estn previstas en una norma y
en la forma en que tal previsin se enuncia, y al mismo tiempo, con las
modalidades que le son asignadas. As las cosas, los rganos y entes del
sector pblico estn forzados a realizar slo aquellas actividades que le
son asignadas por una norma del ordenamiento jurdico formal.
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
77
Ahora bien, no hay duda que ante la derogatoria expresa del Re-
glamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que permita
eximir de la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes a los
fnes de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que adquiere el
contratista en los contratos a suscribirse entre dos entes u organismos
del sector pblico, resulta forzoso concluir que an en este supuesto el
ente contratante debe exigirlas, pues de no hacerlo, incumplira con lo
dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En ese orden de razonamiento resulta de cardinal importancia lo
dispuesto en las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecu-
cin de Obras normativa que contempla la fanza de fel cumplimiento
y de anticipo especfcamente para los contratos de obra celebrados
por la Administracin en los artculos 10, 11, 12 y 53 en los trminos
siguientes:
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de
todas las obligaciones que asume segn el contrato,
el Contratista deber constituir, antes de la suscrip-
cin del contrato, una fanza de fel cumplimiento
otorgada por un instituto bancario o una empresa
de seguros, a satisfaccin del Ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por ste y hasta por la
cantidad que se indique en el documento principal.
Dicha fanza deber ser solidaria y constituida mediante
documento autenticado o registrado y deber incluir men-
cin expresa de que el fador renuncia a los benefcios que
le acuerdan los artculos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo
Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Contra-
tante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
78
obra y durante el lapso de garanta establecido en el do-
cumento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contra-
tista deber presentar una fanza de anticipo por el
monto establecido en el documento principal, emitida
por una compaa de seguros o institucin bancaria de re-
conocida solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y
segn texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de
la obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo, la
cual debe ser entregada despus del acta de inicio. De no
producirse el pago, se otorgar una prrroga en la fecha de
terminacin de la obra, por igual trmino al de la demora
del pago del anticipo por parte del Ente Contratante
(Destacado nuestro)
El mbito de aplicacin de la normativa citada se delimita en el
artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aquellos
contratos que celebre la Repblica, a travs de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
79
Central.
Se instruye a los Institutos Autnomos y Empresas del
estado para que elaboren sus normas de contratacin en
concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras conforme lo prev el artculo 1, rigen
con carcter de obligatoriedad, para aquellos contratos que celebre la
Repblica a travs de los Ministerios y dems rganos de la Adminis-
tracin Central y a su vez los Institutos Autnomos y Empresas del
estado elaborarn sus normas de contratacin en concordancia con
las mismas. De esta manera las normas en comentario pasan a formar
parte integrante de los contratos que suscriban los rganos de la Ad-
ministracin Pblica con el carcter de instrucciones administrativas
de obligatoria observancia.
Ciertamente, en el citado artculo se establece la posibilidad de dejar
de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo entre el ente
contratante y el contratista, pero dicha posibilidad est restringida a que
la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde sea conforme a la Ley y,
especfcamente en el caso de la fanza de fel cumplimiento, prevista
en la citada normativa, la sustitucin quedara limitada a lo previsto
en su artculo 11, conforme al cual, el ente contratante podr acordar
la sustitucin de la fanza de fel cumplimiento por una retencin que
se har en cada una de las valuaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
80
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
En ese sentido, cuando el Instituto otorgue contratos para la eje-
cucin de obras an cuando sea un organismo del sector pblico el
obligado directo a cumplir el compromiso objeto del contrato, est obli-
gado a exigir la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes de
conformidad con lo dispuesto las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras.
Los razonamientos expuestos precedentemente permiten responder
la consulta formulada sealndole que un Instituto Nacional, est obli-
gado al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
la Ley de Licitaciones y su Reglamento, las Condiciones Generales de
Contratacin para la Ejecucin de Obras y dems normativa que regula
la materia de contratacin pblica, por tanto, salvo disposicin expresa
en contrario, debe exigir la constitucin de las garantas necesarias y
sufcientes para salvaguardar y proteger patrimonialmente al Estado
frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al con-
tratista, an cuando el obligado directo a cumplir el compromiso objeto
del contrato sea un rgano o ente del sector pblico.
Ofcio N 01-00-000564 del 08 de agosto de 2006
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
81
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA: Constitucin de garantas.
Los rganos y entes pblicos estn en la obligacin de presen-
tar las garanta sufciente y necesarias que le sean exigidas de
conformidad con la Ley.
Ofcio N-01-00-000982 del 08 de diciembre de 2006.
El Contralor de General de la Fuerza Armadas Nacionales con
fundamento en la comunicacin N 05-03-1673 de fecha 6 de octubre
de 2006, emanada de este Mximo rgano de Control Fiscal, determin
que la Compaa Annima Venezolana de Industrias Militares (CAVIN),
deba presentar las garantas necesarias y sufcientes de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en-
tendindose por garantas slo las fanzas emitidas por compaas de
seguros o instituciones bancarias nacionales; lo cual obligara a dicha
Compaa a constituir plizas de seguros por las contrataciones que
lleve a cabo con el Ministerio de la Defensa, a pesar de que este rga-
no Contralor mediante Ofcio N 01-00-024 de fecha 8 de febrero de
2002, determin que dicha compaa no estara obligada a presentar
garantas cuando sea contratada por entes del Estado de acuerdo con
lo dispuesto en los artculos 79, 83 numeral 1 y 89 del Reglamento de
la Ley de Licitaciones vigente para la poca.
Al respecto le comunico, que realizado el anlisis correspondien-
te al contenido de los Ofcios emanados de este Organismo Contralor
citados la consulta, apreciamos que los mismos no exponen criterios
contrapuestos o antagnicos, toda vez que en ambos se ratifca como
regla general que en toda contratacin celebrada por el Estado
1
, es
obligacin del rgano o ente contratante exigir la constitucin de las
garantas necesarias y sufcientes para salvaguardar y proteger su patri-
monio frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables
al contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Esta obligacin se desprende del contenido del citado artculo
cuando establece:
1 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
82
Artculo 38. El sistema de control interno que se im-
plante en los entes y organismos a que se referen el artculo
9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servicios,
o a la elaboracin de otros contratos que impliquen com-
promisos fnancieros, los responsables se aseguren del
cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la
correspondiente partida del presupuesto o, en su caso, a
crditos adicionales
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias
y sufcientes para responder por las obligaciones que
ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las
excepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la
Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario,
y las dems Leyes que sean aplicables.
Asimismo, deber garantizar que antes de proceder a rea-
lizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento
de los requisitos siguientes:
1. Que se haya dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables.
2. Que estn debidamente imputados a crditos del
presupuesto o a crditos adicionales legalmente acorda-
dos.
3. Que exista disponibilidad presupuestaria.
4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos
y debidamente comprobados, salvo que correspondan a
pagos de anticipos a contratistas o avances ordenados a
funcionarios conforme a las Leyes.
5. Que correspondan a crditos efectivos de sus titu-
lares (Destacado nuestro)
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
83
Asimismo, el Reglamento sobre la Organizacin del Control Interno
en la Administracin Pblica Nacional, en su artculo 6, al momento de
demarcar qu comprende el control interno previo, seala lo siguien-
te:
Artculo 6. El Control interno previo comprende los
procedimientos operativos y administrativos incorpo-
rados en el plan de organizacin, en los reglamentos
y manuales de cada ente u organismo que deben
ser aplicados por los administradores, antes de la
adquisicin de bienes y servicios o a la celebracin
de otros contratos que impliquen compromisos f-
nancieros para la Repblica, con el fn de verifcar
el cumplimiento de las normas que regulan tales
actos, los hechos que los respaldan, la conveniencia
y oportunidad de su ejecucin.
El control previo de los compromisos y rdenes de
pago para la ejecucin del presupuesto estar efec-
tiva y explcitamente incorporado en los procesos
administrativos, la verifcacin y observancia de los
requisitos legales de dicho control corresponde a los
propios administradores. (Destacado nuestro)
Las disposiciones transcritas, delimitan los extremos que en ejer-
cicio del control previo debe verifcar la administracin activa, antes
de proceder a la adquisicin de bienes y servicios o a la celebracin de
contratos que impliquen compromisos fnancieros y su posterior pago.
Por lo tanto, estamos en presencia de una funcin inherente a la ges-
tin y a la direccin de las organizaciones, que permite al funcionario
responsable al mismo tiempo que lleva a cabo su actividad adminis-
trativa la posibilidad de asegurarse del cumplimiento de los requisitos
establecidos en el sistema de control interno.
En el caso que nos ocupa corresponde a los funcionarios compe-
tentes dentro del Ministerio de la Defensa que tengan atribuida o enco-
mendadas directamente tales operaciones o actividades, as como a sus
supervisores inmediatos, asegurarse en la oportunidad de efectuar el
control previo sobre la conveniencia de exigir la constitucin de garan-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
84
tas como un mecanismo de proteccin de los intereses patrimoniales
del Estado, que la sana lgica y prudencia administrativa aconsejan
prever.
En ese orden de ideas, cabe reiterar que esta Institucin Contralora
mediante Ofcio N 01-00-024 fecha 8 de febrero de 2002, sostuvo como
regla general que en toda contratacin celebrada por entes del Estado,
deba exigirse la constitucin de las garantas necesarias para asegurar
al acreedor (Estado) el cumplimiento de la obligacin principal por parte
del deudor, a los fnes de resguardar los intereses del Estado, y preci-
samos como excepcin a dicha regla lo dispuesto dentro del marco de
las licitaciones en los artculos 79, 83 numeral 1 y 89 del Reglamento
de la Ley de Licitaciones, de esta manera cuando la contratacin es ce-
lebrada entre dos entes del Estado y uno de ellos es el obligado directo
a suministrar los bienes, prestar el servicio o ejecutar la obra, quedaba
a salvo de presentar las garantas previstas en el marco regulatorio de
las licitaciones.
Sin embargo, en dicha oportunidad tambin sostuvimos que el
Ministerio de la Defensa deba exigir la presentacin de garantas en
los contratos y rdenes de compra celebrados con la Compaa An-
nima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) cuando sta actuare
como intermediaria de otra persona jurdica nacional o extranjera, no
as cuando procediera en nombre propio y fuera la obligada directa a
cumplir la obligacin objeto del contrato u orden de compra.
Como se infere no se excluy de manera general a la citada empresa
estatal de la obligacin de presentar garantas cuando es contratada por
entes del Estado, como afrma en su comunicacin, pues la respuesta
dada en aquella oportunidad debe encuadrarse dentro del contexto de
la consulta que la origin, a saber: si en la negociacin celebrada en-
tre el Estado y la Compaa Annima de Industrias Militares (CAVIM),
actuando esta ltima como representante de Empresas Extranjeras, es
posible solicitar la presentacin de garantas, toda vez que se otorgaba
un anticipo del cien por ciento (100%) del monto de la contratacin y no
se establecan dentro de sus condiciones contractuales y condiciones ge-
nerales la presentacin de los instrumentos garantes (fanza de anticipo
y de fel, cabal y oportuno cumplimiento) ni clusula penal, y la situacin
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA
85
del proceso de adjudicacin.
Es oportuno indicar que las garantas supra citadas estn con-
templadas en la Ley de Licitaciones dentro de los procedimientos de
licitacin general y selectiva; y en las Condiciones Generales de Con-
tratacin para la Ejecucin de Obras normativa sta que establece
que la fanzas de fel cumplimiento y de anticipo sern otorgadas por
un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfaccin del
Ente contratante, de acuerdo al texto elaborado por ste y hasta
por la cantidad que se indique en el documento principal. En ese
sentido, no err el Contralor General de la Fuerza Armada Nacional,
cuando en apego a dicha normativa le seal que las garantas seran
las emitidas por tales organismos.
Ahora bien, las disposiciones de la Ley de Licitaciones, referidas
a los procedimientos de licitacin general y selectiva en las cuales se
contempla la constitucin de las garantas sealadas no resultan de
obligatoria aplicacin cuando el ente contratante procede por adjudi-
cacin directa, a tenor de lo dispuesto en el artculo 89 de la citada Ley,
el cual dispone que Los procedimientos aplicables a las adjudicaciones
directas, en atencin a las caractersticas propias de cada contratacin,
deben hacerse de conformidad con el Reglamento de la presente Ley,
por lo tanto, si se trata de adjudicaciones directas resulta inofcioso el
anlisis relativo a la aplicacin de los artculos 79, 83 numeral 1 y 89
del Reglamento de la ley de Licitaciones.
2
Al respecto cabe indicar que el Reglamento Parcial de la Ley de
Licitaciones, relativo al Sistema Nacional de Contrataciones, a las Co-
misiones de Licitacin, a los Procedimientos de Adjudicacin Directa y
a la Suspensin y Reposicin de los Procedimientos de Licitacin
3
en su
artculo 28, contempla el concurso privado y la consulta de precios
como mecanismos para la adjudicacin directa los cuales deber seguir
el ente adjudicatario cuando decida optar por este procedimiento, sin
embargo, no establece disposicin alguna relativa a exigir o no las ga-
rantas sealadas en la Ley de Licitaciones (garanta de sostenimiento
de la oferta, fanza de fel cumplimiento y anticipo); de manera que en
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 34.830 del 30 de octubre de 1991.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.313 del 14 de noviembre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
86
aplicacin del criterio que postulamos como regla general, deberamos
acogernos a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal tantas veces citado.
En todo caso, corresponder al ente contratante la ponderacin
respecto a la modalidad y sufciencia de la garanta, pues el propio
numeral 3 del artculo 38 deja cierto margen de discrecionalidad en
cuanto a la apreciacin y valoracin de este requisito por parte de los
funcionarios responsables de su verifcacin, al utilizar la expresin
garantas necesarias y sufcientes de all que el grado de exigibilidad
de ese y de los dems extremos legales a que se refere el citado artculo,
admitir las excepciones derivadas de lo establecido en las Leyes que
dispensen de la constitucin de la caucin en los supuestos de con-
trataciones reguladas por ellas; as como las que deriven del anlisis
de la naturaleza y de las condiciones bajo las cuales se ejecutar el
contrato o compromiso a adquirir, ser necesario, entonces, verifcar
las condiciones bajo las cuales se ejecuta cada contrato en particular
para determinar la procedencia de las garantas (contratos de tracto
inmediato, contratos de tracto sucesivo, contratos gratuitos).
A todo evento cabe destacar que el hecho de exigir a la precitada
Compaa Annima las garantas previstas en la Ley, no presupone que
el Estado pueda ser insolvente, pues, si bien es cierto que estamos en
presencia de una empresa del Estado bajo la tutela del Ministerio de
la Defensa, CAVIM est dotada de personalidad jurdica y patrimonio
propio distinto del de la Repblica, y cuando constituye una fanza
para garantizar el cumplimiento de su obligacin, el fador se obliga
subsidiariamente frente al ente contratante (en este caso la Repblica
por rgano del Ministerio de la Defensa) a responder del cumplimiento
de esa obligacin si el afanzado (CAVIM) no la satisface.
Ofcio N 01-00-000982 del 8 de diciembre de 2006.
ADMINISTRACIN PBLICA
ADMINISTRACIN PBLICA
89
ADMINISTRACIN PBLICA: La desincorporacin o destruccin de
documentos inactivos de los rganos o entes que integran la Adminis-
tracin Pblica no requieren de la autorizacin previa de la Contralora
General de la Repblica.
La normativa que rige el Sistema Nacional de Control Fiscal no
contiene como requisito la autorizacin previa de este Orga-
nismo para la destruccin de los documentos que conformen el
archivo de los entes y rganos que integran la Administracin
Pblica.
Memorndum N 04-00-120 del 7 de abril de 2005.
Se solicita opinin con respecto a la competencia que tiene el
Servicio Autnomo para destruir los documentos que reposan en sus
archivos, y que han sido declarados por ese Servicio como suscepti-
bles de destruccin, segn el Manual de Normas y Procedimientos
Tributarios sobre Manejo de Documentacin Inactiva, remitidos a
esta institucin para su consideracin y consiguiente autorizacin del
procedimiento previsto para la desincorporacin y destruccin.
Sobre el particular es preciso destacar que no est prevista en
la normativa que rige el Sistema Nacional de Control Fiscal el cum-
plimiento del requisito de la autorizacin previa de este Organismo,
para la destruccin de los documentos que conformen el archivo de
los entes y rganos que integran la Administracin Pblica, por ende,
como all se expresa no corresponde a esta Contralora autorizar el
procedimiento para la desincorporacin o destruccin de documentos
previsto en el Manual de Normas y Procedimientos Tributarios sobre
Manejo de Documentacin Inactiva, remitido por el Servicio Autno-
mo consultante.
Por su parte, en cuanto al inters que tendra este Organismo en
la documentacin sujeta a destruccin o desincorporacin por parte del
Servicio consultante, consideramos acertado que si bien en el Manual
se expresa que el periodo de retencin y la destruccin de los libros
principales de contabilidad y de las planillas de declaracin y pagos
de ese Organismo, estn supeditados a la aprobacin de la cuenta o la
presentacin de la contabilidad por este Organismo Contralor, tambin,
deben tomarse en consideracin, las normas e instrucciones tcnicas
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
90
que dicte la Ofcina Nacional de Contabilidad para la organizacin y
funcionamiento del archivo de la documentacin fnanciera de la Ad-
ministracin Nacional, con respecto a la conservacin de documentos
por medios informticos aplicando mecanismos de seguridad que ga-
ranticen su estabilidad, inmutabilidad e inalterabilidad. Igualmente,
deben tomarse en consideracin por el Servicio, la normativa dictada
por el Ministerio de Finanzas a travs del Programa de Modernizacin
de las Finanzas Pblicas, con respecto a la forma y lapso de archivo
de los documentos que forman parte de los registros y documentos
fsicos de la cuenta.
En ese sentido, queda claro que la posibilidad de que el Servicio
destruya los documentos que reposan en sus archivos, est sujeta al
cumplimiento de esta normativa a las cuales deben sumarse las dispo-
siciones contenidas en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica,
conforme a las cuales la unidad administrativa funciona como rgano
de archivo que dentro de la estructura organizativa de ese Instituto, y
tiene bajo su responsabilidad la custodia, organizacin, conservacin,
valoracin, seleccin, desincorporacin y transferencia de documentos
ofciales sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, con la fna-
lidad de valorar, seleccionar, desincorporar y transferir a los archivos
intermedios o al Archivo General de la Nacin, segn sea el caso, los
documentos, expedientes, gacetas y dems publicaciones que deban
ser archivadas conforme al Reglamento respectivo.
Ese rgano de archivo que acta bajo la rectora del Archivo
General de la Nacin como responsable de la creacin, orientacin
y coordinacin del Sistema Nacional de Archivos, tiene la obligacin
de conservar y disponer de la documentacin y puede incorporar tec-
nologas y emplear cualquier medio electrnico, informtico, ptico
o telemtico para el cumplimiento de sus fnes, de manera que los
documentos reproducidos por los citados medios gocen de la misma
validez y efcacia del documento original, siempre que se cumplan los
requisitos exigidos por ley y se garantice la autenticidad, integridad e
inalterabilidad de la informacin.
Es importante destacar que la Ley citada es enftica al prohibir
la destruccin de documentos que posean valor histrico, aun cuando
ADMINISTRACIN PBLICA
91
hayan sido reproducidos o almacenados mediante cualquier medio,
precisando que la violacin de esa prohibicin acarrear las sancio-
nes que establezca la Ley. Sin embargo, nada dispone respecto a la
destruccin de los documentos administrativos que no posean valor
histrico, de all que en principio, estos documentos podran ser sus-
ceptibles de destruccin siempre y cuando previamente se hubieren
reproducido por medios electrnicos, informticos, pticos o telem-
ticos que garanticen la autenticidad, integridad e inalterabilidad de la
informacin en ellos contenida.
Sin embargo, la Ley deja a cargo de disposiciones reglamentarias
aspectos como las caractersticas especfcas de los archivos de gestin,
la obligatoriedad de la elaboracin y adopcin de tablas de retencin
documental en razn de las distintas cronologas documentales y el
tratamiento que recibirn los documentos de los registros pblicos,
notaras y archivos especiales de la Administracin Pblica, as como lo
concerniente a los documentos producidos por las entidades privadas
que presten servicios pblicos.
En ese sentido se aprecia que en el Manual de Normas y Proce-
dimientos Tributarios sobre Manejo de Documentacin Inactiva se
dispuso una tabla de retencin documental, pero no se prevn regu-
laciones relativas a la reproduccin previa por medios fotogrfcos o
telemticos o de cualquier otra ndole de los documentos que una vez
cumplido el tiempo de retencin all previsto sean declarados suscepti-
bles de destruccin conforme lo prev la Ley Orgnica de la Administra-
cin Pblica. No obstante, atendiendo a que el referido Manual, ya fue
aprobado por el Archivo General de la Nacin, mediante Ofcio AGN-N
047/02 de fecha 15-8-2002, en el cual se expresa evaluada la tabla
de retencin (Deteccin de Perodos de Retencin para la Documenta-
cin Administrativa y Tributaria) utilizada por ustedes, encontramos
que la misma se ajusta adecuadamente a los criterios archivsticos y
a la normativa legal que regula la materia debemos suponer que la
aprobacin del ente rector en materia de archivos, constituye un aval
respecto a que dicho instrumento cumple lo dispuesto en la normativa
legal citada.
Memorndum N 04-00-120 del 7 de abril de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
92
ADMINISTRACIN PBLICA: Ubicacin de la Unidad de Auditora
Interna dentro de la estructura organizativa del organismo o entidad
sujeta a control.
La Unidad de Auditoria Interna debe estar adscrito al mximo
nivel jerrquico de su estructura administrativa y asegurrsele
el mayor grado de independencia dentro de la organizacin en
el ejercicio de sus funciones.
Memorndum N 04-00-082 del 2 de Marzo de 2006.
La Vicerrectora Administrativa de una Universidad expone que el
Auditor Interno de dicha casa de estudios fue ubicado al ms alto nivel
directivo y administrativo dentro de la estructura de cargos con una
remuneracin correspondiente a dicho nivel, no obstante, ste introdu-
jo un reclamo en cuanto a su remuneracin razn por la cual solicita
orientacin con respecto a si est obligada a modifcar la remuneracin
asignada.
Examinada su solicitud consideramos oportuno precisarle que
la tarea asignada a este rgano de Control tanto por la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como por la Ley que rige
sus funciones consiste en ejercer el control, vigilancia y fscalizacin
de los ingresos, gastos y bienes pblicos Nacionales, as como de las
operaciones relativas a los mismos. En ese sentido, sus actuaciones se
ejercen en forma posterior y se orientan a la realizacin de auditoras,
inspecciones y cualquier tipo de revisiones fscales en los organismos y
entidades sujetos a su control. De all que no le est dado actuar den-
tro de los procesos internos de la Administracin cual si fuera parte
de ella, sino precisamente, la de ejercer el control y la vigilancia sobre
la actividad estatal, a partir de su propia independencia, lo que a su
vez supone tambin, la del rgano o ente sujeto a control, por ello no
le corresponde pronunciarse con respecto a la remuneracin que debe
asignarle dicha Casa de Estudios al Auditor Interno.
No obstante, si podemos indicarle en cuanto a la ubicacin del
rgano de control fscal interno dentro de la estructura organizativa del
organismo o entidad, que el artculo 36 la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal esta-
blece que corresponde a la mxima autoridad jerrquica de cada ente la
ADMINISTRACIN PBLICA
93
responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema
de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura
y fnes del ente. Asimismo conforme a lo dispuesto en el artculo 11 de
las Normas Generales de Control Interno, el rgano de control interno
de los organismos o entidades debe estar adscrito al mximo nivel je-
rrquico de su estructura administrativa y asegurrsele el mayor grado
de independencia dentro de la organizacin, sin participacin alguna en
los actos tpicamente administrativos u otros de ndole similar.
Dentro de ese contexto normativo y dada la importancia que revis-
ten los rganos de control fscal interno y externos, como instrumento
fundamental que debe contribuir al logro de los objetivos del Estado, as
como el carcter de las competencias que le han sido atribuidas por el
ordenamiento jurdico en su condicin de rganos integrantes del Sis-
tema Nacional de Control Fiscal, es criterio sostenido por esta Mxima
Entidad Fiscalizadora, que a los fnes de garantizar el cabal cumplimiento
de sus funciones, la mxima autoridad jerrquica de cada organismo o
entidad del sector pblico, debe observar lo siguiente:
- Que las Unidades de Auditoria Interna deben estar ubicadas, den-
tro de la estructura organizativa del organismo o entidad, sin depender
jerrquica o funcionalmente de otra dependencia, esta independencia
en el ejercicio de sus funciones no implica, necesariamente, que deban
ser equiparados a las dependencias de ms alto nivel dentro de la es-
tructura organizativa del rgano o ente al cual est adscrita.
- Los rganos de control interno deben estar adscritos al mximo
nivel jerrquico de la estructura organizativa del organismo o entidad.
Igualmente, al momento de determinar el rango que tendr la
Unidad de Auditoria Interna dentro de su estructura organizativa las
mximas autoridades jerrquicas del respectivo organismo o entidad
deben considerar que el costo del control interno no debe exceder a los
benefcios esperados de la funcin contralora, as como los principios
de efciencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos, y
de sufciencia, racionalidad y adecuacin de los medios a los fnes ins-
titucionales, previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica y 17 de la Ley Contra la Corrupcin, propen-
diendo en todo caso a la utilizacin racional de los recursos humanos,
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
94
materiales y presupuestarios.
De manera tal que corresponde al ente consultante verifcar el
cumplimiento de los extremos sealados en el caso bajo examen.
Memorndum N 04-00-082 del 2 de Marzo de 2006.
ADMINISTRACIN PBLICA
95
ADMINISTRACIN PBLICA: Derecho de peticin e informacin.
La Constitucin, establece y desarrolla una serie de principios
que garantizan a los ciudadanos la participacin en trminos de
igualdad, justicia y libertad en todos los mbitos de la vida ciu-
dadana, constituyendo dicha participacin un medio efciente
de desarrollar los postulados de una democracia participativa y
protagnica. Dentro de estos principios, el derecho a la partici-
pacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, le impone al
legislador la obligacin de legislar para hacer efectivos y viables
todos estos derechos, creando los mecanismos y vas que per-
mitan la concrecin real de estos postulados.
En ese sentido, cualquier persona natural o jurdica, indepen-
dientemente de su naturaleza, es titular del derecho de peticin
y podr ejercerlo, tanto individual como colectivamente, bien
sea como un canal de expresin en defensa de sus intereses
legtimos o como mecanismo de participacin ciudadana en la
gestin pblica.
Por lo tanto cuando se presenten solicitudes de informacin o
peticiones, as como de documentos que reposan en los archivos
la Administracin debe examinarlas verifcando si renen los
requisitos legales para su tramitacin, entre otros, constatar
el inters necesario cuando la norma as lo requiera, adems,
examinar si la solicitud encuadra dentro del mbito de com-
petencias asignadas al rgano o ente ante el cual se formula, si
los documentos solicitados son de inters general o de carcter
reservado, entre otros, y fnalmente, dar oportuna respuesta
mediante escrito razonado.
Ofcio N 01-00-000246 del 18 de abril de 2006.
Esta Direccin emite opinin con respecto a determinar el alcance
de los derechos de peticin e informacin contenidos en los artculos 51
y 143 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y la
actuacin que debe desarrollar la Administracin ante las constantes
comunicaciones que recibe de asociaciones civiles y organizaciones no
gubernamentales, sin que dichas solicitudes evidencien el inters del
peticionario para efectuarlas, y en las cuales, requieren gran cantidad
de informacin sobre documentos, registros o datos de diversa ndole,
utilizando como fundamento lo dispuesto en lo artculos 62 y 70 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Los artculos del Texto Constitucional citados en la consulta, han
sido objeto de anlisis por el Tribunal Supremo de Justicia en decisiones
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
96
emanadas de la Sala Constitucional
1
, rgano llamado por la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a ser su mximo y ltimo
intrprete, cuyos criterios respecto de las disposiciones Constituciona-
les tiene carcter vinculante a tenor de lo dispuesto en el artculo 335
ejusdem.
Dentro de ese contexto, estimamos ilustrativos los razonamientos
expuestos por la referida Sala, sobre el contenido y alcance de los cita-
dos artculos del Texto Constitucional. As, con respecto al derecho de
peticin consagrado en el artculo 51 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, ha sostenido que este precepto, permite di-
rigir con arreglo a la ley, peticiones a los Poderes Pblicos, solicitando
gracias, expresando quejas o poniendo en marcha actuaciones proce-
dimentales.
En efecto, el artculo 51 de la Constitucin establece lo siguiente:
Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones
ante cualquier autoridad, funcionario pblico o funcionaria pblica
sobre los asuntos que sean de la competencia de stos o stas, y
de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este
derecho sern sancionados o sancionadas conforme a la ley, pu-
diendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.
De la disposicin transcrita se desprenden dos derechos, el prime-
ro, el derecho de representar o dirigir peticiones ante las autoridades
pblicas cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los rganos
de la Administracin Pblica, a los fnes de ventilar los asuntos de su
inters en sede gubernativa y el segundo, el derecho a obtener oportu-
na y adecuada respuesta que inviste a estos particulares del derecho a
obtener la respuesta pertinente en un trmino prudencial.
Este derecho de peticin se complementa con el derecho a obtener
una respuesta oportuna y adecuada; el trmino oportuna, alude
a una condicin de tiempo, es decir, que la respuesta se produzca en
el momento apropiado, evitando as que se haga intil el fn de dicha
respuesta, mientras que el trmino adecuada, apunta a la correla-
cin o adecuacin de la respuesta con la solicitud planteada, pues, lo
1 Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional identifcadas con los nmeros 332,
442, 1050, 2073 de fechas 14-03, 04-04, 23-8- y 30- 10-2001 respectivamente, N 1286 de fecha 12-
06-2002; N 23 del 22-01-03; N 1613 de fecha 17-08-2004 y N 458 del 08-04-2005.
ADMINISTRACIN PBLICA
97
que intenta proteger la Constitucin a travs del artculo 51, es que la
autoridad o funcionario responsable responda oportunamente y que
dicha respuesta se refera especfcamente al planteamiento realizado
por el solicitante.
Desde esta perspectiva, el derecho de peticin no genera en el so-
licitante el derecho a obtener una respuesta favorable a lo solicitado,
ya que su contenido intrnseco slo supone el reconocimiento a favor
de las personas, del derecho a formular peticiones a los rganos de la
Administracin Pblica competentes para resolver sobre lo pedido, pero
nunca que lo requerido tenga que ser necesariamente concedido. Ello es
as, en virtud de que no es lo mismo hallarse facultado para pedir algo
y obtener una respuesta (favorable o no), que tener derecho a aquello
que se pide.
Conforme con el dispositivo constitucional en comentarios cual-
quier persona, natural o jurdica, prescindiendo de su nacionalidad, es
titular del derecho de peticin y podr ejercerlo, tanto individual como
colectivamente, bien sea como un canal de expresin en defensa de sus
intereses legtimos o como mecanismo de participacin ciudadana en
la gestin pblica.
Por su parte, el destinatario del derecho de peticin es cualquier
autoridad o funcionario pblico, concepto que comprende tanto los
rganos que ejercen el Poder Pblico y sus entes descentralizados,
cualquiera que sea el mbito territorial o funcional, y a los funcionarios
pblicos vinculados o dependientes de estos, respecto de las materias
de su competencia.
Es importante resaltar que el derecho de peticin no es irrestricto,
su ejercicio se encuentra limitado a que el contenido de la peticin se
corresponda con la esfera ofcial de competencias del rgano o ente ante
el cual se ha incoado dicho requerimiento, y supone que la autoridad
a quien se dirige tenga plena facultad para acordar, negar o resolver lo
solicitado. Esta autoridad una vez recibida la peticin, debe tramitarla
si la misma encuadra dentro de las competencias asignadas o remitirla
al rgano competente en el supuesto que no lo fuere, pero en todo caso,
debe drsele respuesta oportuna a la solicitud, bien sea favorable o no a
lo pedido, y en ella se examinarn las razones del solicitante; respuesta
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
98
que deber comunicarse al interesado.
En virtud que el derecho de peticin y pronta respuesta podra
ser objeto de control jurisdiccional -en el caso de que el interesado
interponga un Recurso de Amparo en el que aduzca violacin de ste
derecho- es recomendable que la respuesta a toda peticin se haga
siempre en forma escrita, de manera tal que, en caso de ser necesario, la
administracin pueda demostrar, mediante prueba documental, que la
gestin del interesado fue atendida en tiempo y forma. De esta manera,
aun en el supuesto de que la peticin formulada, fuera jurdicamente
improcedente, la Administracin debe comunicarle por escrito, al inte-
resado, el rechazo de la misma, con indicacin expresa de las razones
que lo motivan.
En ese sentido, el artculo 9 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica dispone como garanta del derecho de peticin lo siguiente:
Artculo 9. Los funcionarios y funcionarias de la Admi-
nistracin Pblica tienen la obligacin de recibir y atender,
sin excepcin, las representaciones, peticiones o solicitudes
que les formulen los particulares en las materias de su
competencia ya sea va fax, telefnica, electrnica, escrita
u oral; as como de responder oportuna y adecuadamente
tales solicitudes, independientemente del derecho que tie-
nen los particulares de ejercer los recursos administrativos
o judiciales correspondientes, de conformidad con la ley.
En caso de que un funcionario pblico o funcionaria pblica
se abstenga de recibir las representaciones o peticiones de
los particulares o no den adecuada y oportuna respuesta
a las mismas, sern sancionados de conformidad con la
ley. (Subrayado nuestro)
En razn de lo anterior, ha sealado la Sala Constitucional que la
violacin al derecho de peticin de dar oportuna y adecuada respuesta,
se confgura cuando se niega al individuo la posibilidad material de ha-
cer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir
las peticiones, bien porque las rechace in limine, sin examen alguno, o
porque las deje indefnidamente sin respuesta. Asimismo, se entiende
conculcado este derecho cuando la Administracin da la respuesta fuera
ADMINISTRACIN PBLICA
99
del lapso previsto para ello, convirtindose para el momento en que se
dicta en inoportuna, o cuando la respuesta es impertinente e inadecua-
da, pues no se ajusta a los parmetros a los cuales debi sujetarse.
Es de destacar que el derecho de peticin ya apareca regulado en
el artculo 67 de la Constitucin de 1961
2
, en el artculo 2 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos
3
y, en el ordenamiento
jurdico posterior a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela, lo encontramos en diversos instrumentos normativos como la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica (artculo 9) ya citado, Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (artculo 85)
4
,
Ley sobre Simplifcacin de Trmites Administrativos (artculo 38)
5
, Ley
Contra la Corrupcin (artculo 10)
6
y la Ley Orgnica del Poder Ciuda-
dano (artculo 29)
7
entre otros.
A mayor abundamiento, la Defensora del Pueblo, como institucin
2 Artculo 67. Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier
entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos que sean de la competencia de estos, y a
obtener oportuna respuesta.
3 Artculo 2. Toda persona interesada, podr, por s o por medio de su representante, dirigir
instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos
debern resolver las instancias o peticiones que les dirijan o bien declarar, en su caso, los
motivos que tuvieren para no hacerlo.
4 Artculo 85. Derecho de Peticin. Todos los nios y adolescentes tienen derecho de presentar
y dirigir peticiones por s mismos, ante cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los
asuntos de la competencia de stos y a obtener respuesta oportuna.
Se reconoce a todos los nios y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,
sin ms lmites que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables.
5 Artculo 38. Toda persona que haya presentado una peticin, reclamacin, consulta o
queja ante los rganos y entes de la Administracin Pblica, tiene derecho a conocer el
estado en que se encuentra su tramitacin y a que se le informe el plazo, dentro del cual
se atender la misma.
6 Artculo 10. Los particulares tienen el derecho de solicitar a los rganos y entes indicados
en los artculos 4 y 5 de esta Ley, cualquier informacin sobre la administracin y custodia
del patrimonio pblico de dichos rganos y entes. Asimismo, podrn acceder y obtener copia
de los documentos y archivos correspondientes para examinar o verifcar la informacin que
se les suministre, de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, salvo las excepciones
que por razones de seguridad y defensa de la Nacin expresamente establezca la ley.
7 Artculo 29 Cualquier persona puede presentar solicitudes o denuncias, verbales o escritas,
ante los rganos del Poder Ciudadano, sin ningn tipo de discriminaciones ni exclusiones por
razones de nacionalidad, residencia, sexo, edad, incapacidad legal, internamiento en centro
de salud o de reclusin, relacin de sujecin o dependencia, o por cualquier otra razn.
La solicitud o denuncia puede ser hecha en defensa de los derechos o intereses del solici-
tante, de un tercero, o de intereses colectivos o difusos.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
100
garante de los derechos humanos por tratarse de un derecho funda-
mental por cuyo cumplimiento le corresponde velar ya ha expuesto su
opinin sobre el derecho de peticin y su consagracin Constitucional
8
,
en la cual destaca lo siguiente:
Histricamente se ha conocido el derecho de peticin,
como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un
determinado pas para dirigirse a los poderes pblicos
solicitando gracia, reparacin de agravios o adopcin
de medidas que satisfagan el inters del peticionario o
los intereses generales() En Venezuela, el derecho de
peticin est consagrado constitucionalmente como un
derecho fundamental en el artculo 51 () Igualmente, ob-
servamos que la Carta Fundamental, en su artculo 143,
establece la obligacin por parte de los distintos rganos
que conforman la Administracin Pblica de suministrar,
oportuna y verazmente, informacin a todo ciudadano sobre
las actuaciones en que estn directamente interesados e
interesadas, y a conocer las resoluciones defnitivas que
se adopten sobre el particular, para el ejercicio cabal del
derecho de peticin.
Como obligacin correlativa del derecho de peticin, exis-
te la obligacin del destinatario de la misma de recibirla
y adems de contestarla, en la forma establecida por la
Carta Magna: debe tratarse de una oportuna y adecuada
respuesta. Oportuna, por cuanto el factor tiempo es un
elemento esencial para la efectividad de los derechos fun-
damentales, pues de nada sirve una respuesta adecuada
y certera cuando es tarda. Adecuada, en el sentido de
que no basta, por ejemplo, dar una informacin cuando
lo que se solicita es una decisin, lo cual quiere decir que
debe existir correspondencia e integridad entre la peticin
y la respuesta.
Adicionalmente, a los anteriores califcativos que establece
la Ley Fundamental respecto a la respuesta, es lgico pen-
sar que la misma debe ser igualmente efectiva, es decir, que
8 Opinin publicada en la pgina Web de la Defensora del Pueblo.
ADMINISTRACIN PBLICA
101
sirva al peticionario para esclarecer, dentro de lo posible, el
camino jurdico que lo conduzca a la solucin de su proble-
ma; y sustancial, en el sentido de que no debe cumplirse
con una simple respuesta, sino que debe ser de fondo y
no de forma, para no vulnerar el derecho fundamental y
los intereses de las personas. Sin embargo, pese a todos
estos caracteres propios de este derecho, el peticionario en
su condicin de tal, no puede pretender en ningn momen-
to que la respuesta a obtener le sea favorable, pues esto
depender de cada caso en concreto.
Con relacin a su mbito subjetivo, la delimitacin de los
titulares del derecho de peticin se realiza extensivamente,
en el entendido que abarca a cualquier persona natural o
jurdica, sin discriminaciones, pudiendo ejercerse indivi-
dual o colectivamente.
En cuanto a los destinatarios de la peticin, pueden ser
cualquiera de los poderes pblicos o autoridades adminis-
trativas, incluyendo los rganos constitucionales as como
los funcionarios pblicos.
4.1) Lmites del derecho de peticin.-
Resulta oportuno resaltar que el derecho de peticin no es
un derecho absoluto, por tanto, su ejercicio se encuentra
limitado de la siguiente manera:
La peticin debe estar correspondida por el inters personal
de quien solicita, pudiendo ser realizada por un represen-
tante debidamente autorizado. Tambin pueden incoarse
derechos e intereses colectivos o difusos.
El contenido de la peticin debe corresponder a la esfera
ofcial de competencia del ente involucrado o ante el cual se
ha incoado dicho requerimiento, pues supone que la auto-
ridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar,
negar o resolver lo solicitado.
La forma de la peticin no debe quebrantar el orden pblico,
las buenas costumbres, la honorabilidad o respeto debido
a los funcionarios o autoridades a quienes se dirige.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
102
En trminos generales, los secretos de Estado, los secre-
tos referidos a la seguridad y defensa de la nacin (de
naturaleza poltica), y los documentos que, conforme a la
Ley, son de naturaleza privada, no estn cubiertos por el
derecho de peticin.
4.2) Tipos de peticin.-
De acuerdo al contenido del derecho de peticin o el fn
que se persigue a travs de su ejercicio, diversos autores
distinguen los siguientes tipos:
Quejas, cuando se pone en conocimiento de las autori-
dades, conductas irregulares de empleados ofciales o
de particulares, a quienes se ha atribuido o adjudicado
la prestacin de un servicio pblico, e inclusive las arbi-
trariedades cometidas por los rganos pblicos. Este tipo
de peticin comnmente se identifca con la fgura de la
denuncia y tiene como fnalidad, la sancin o correccin de
la conducta de aqul que incurri en la falta.
Manifestacin, cuando se hace llegar a las autoridades
la opinin del peticionario sobre una materia sometida a
actuacin administrativa, con miras a que se tomen las
medidas pertinentes, sean stas de carcter individual o
colectivo.
Demanda, es la peticin que se dirige a los entes pblicos
que gozan de funciones jurisdiccionales, con el objeto de
solicitar del Estado le sea reconocido o reestablecido un
derecho pblico subjetivo o bien la legalidad que le haya
sido conculcada o amenazada por algn particular, enti-
dad, funcionario pblico, conducta o acto administrativo.
En este sentido, podemos citar el artculo 26 de la Consti-
tucin de la Repblica, que consagra el derecho de acceso
a la justicia que tienen todos los ciudadanos y que no es
ms que una manifestacin del derecho constitucional de
peticin, pero realizado frente a los rganos de adminis-
tracin de justicia.
Peticin de informacin, cuando se formula a las auto-
ADMINISTRACIN PBLICA
103
ridades, para que stas den a conocer cmo han actuado
en un caso concreto.
Consultas, cuando se presentan a las autoridades para
que manifesten su parecer sobre materias relacionadas
con sus atribuciones y competencias.
4.5) El derecho de peticin en las leyes venezola-
nas.
Este derecho humano est regulado por la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente, ambas anteriores
al vigente Texto Fundamental.
Los artculos 2 y 5 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos y el artculo 85 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente establecen, respecti-
vamente, lo siguiente:
Artculo 2 LOPA.- Toda persona interesada podr, por
s o por medio de su representante, dirigir instancias o
peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad
administrativa. stos debern resolver las instancias o
peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso,
los motivos que tuvieren para no hacerlo.
Artculo 5 LOPA.- A falta de disposicin expresa toda
peticin, representacin o solicitud de naturaleza admi-
nistrativa dirigida por los particulares a los rganos de la
Administracin Pblica y que no requiera sustanciacin,
deber ser resuelta dentro de los veinte (20) das siguien-
tes a su presentacin o a la fecha posterior en la que el
interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos.
La Administracin informar al interesado por escrito, y
dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de la pre-
sentacin de la solicitud, la omisin o incumplimiento por
ste de algn requisito.
Artculo 85 LOPNA.- Todos los nios y adolescentes tienen
derecho de presentar y dirigir peticiones por s mismos, ante
cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
104
de la competencia de stos y a obtener respuesta oportuna.
/ Se reconoce a todos los nios y adolescentes el ejercicio
personal y directo de este derecho, sin ms lmites que los
derivados de las facultades legales que corresponden a
sus padres, representantes o responsables.
4.6) La Defensora del Pueblo y su labor frente al
derecho de peticin.- La Defensora del Pueblo como
institucin garante de los derechos humanos en Venezuela,
debe velar por el efectivo respeto del derecho de peticin
y oportuna respuesta. Tal obligacin se desprende de sus
competencias constitucionales, contenidas en los artculos
280 y 281, siendo ste un derecho humano reconocido en
la Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos.
En otro orden de ideas, cabe precisar que el artculo 143 de la Cons-
titucin consagra el derecho de acceso a las actuaciones administrativas
en las cuales las personas se encuentren directamente interesados y a
los archivos y registros administrativos.
En efecto, la norma citada dispone lo siguiente:
Artculo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen
derecho a ser informados e informadas oportuna y veraz-
mente por la Administracin Pblica, sobre el estado de
las actuaciones en que estn directamente interesados e
interesadas, y a conocer las resoluciones defnitivas que
se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a
los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de
los lmites aceptables dentro de una sociedad democrti-
ca en materias relativas a seguridad interior y exterior, a
investigacin criminal y a la intimidad de la vida privada,
de conformidad con la ley que regule la materia de clasif-
cacin de documentos de contenido confdencial o secreto.
No se permitir censura alguna a los funcionarios pblicos
o funcionarias pblicas que informen sobre asuntos bajo
su responsabilidad.
ADMINISTRACIN PBLICA
105
Sobre el particular, ha precisado la Sala Constitucional, que dicho
artculo estructura un derecho de acceso a las actuaciones administra-
tivas en que las personas se encuentren interesadas, y a los archivos
y registros administrativos, es decir, establece dos derechos distintos,
el primero debe ser cumplido por la Administracin a favor de los ciu-
dadanos, y consiste en informar a las personas oportunamente, del
estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos
en los cuales tengan inters. De all que tratndose de actuaciones y
resoluciones a dictarse en expedientes en los cuales la persona tiene
un inters, no cabe duda que el derecho de los ciudadanos a estar in-
formados, consagrado en la primera parte de la norma, est referido al
procedimiento administrativo, y estas informaciones se adelantarn en
la forma pautada en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos,
o en otras leyes aplicables que rijan procedimientos administrativos.
Hasta all llega el primer derecho que otorga el artculo 143 citado.
Como puede apreciarse en este supuesto se requiere de un inters
particular en el peticionario cuando la norma utiliza el trmino direc-
tamente interesado el cual en la doctrina administrativa se identifca
con el sujeto legitimado, es decir, el titular de un derecho o de un inters
legtimo, personal y directo.
Por su parte, el segundo derecho que consagra la norma en comen-
tarios establece el derecho de acceso a los archivos y registros adminis-
trativos, este derecho de acceso no funciona, por mandato constitucional,
en materias secretas relativas a seguridad interior o exterior, a investi-
gacin criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con
la ley que regule el contenido confdencial o secreto de estos archivos o
registros, prevista en el artculo 143 Constitucional y en el artculo 155,
de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, este ltimo regula el
derecho de acceso a los archivos y registros que conforman el sistema
de archivos documental de la Administracin Pblica, y es desarrollado
en los artculos 156 y 157 en los trminos siguientes:
Artculo 155. Toda persona tiene el derecho de acceder
a los archivos y registros administrativos, cualquiera que
sea la forma de expresin, grfca, sonora o en imagen
o el tipo de soporte material en que fguren, salvo las ex-
cepciones establecidas en la Constitucin de la Repblica
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
106
Bolivariana de Venezuela y en la ley que regule la materia
de clasifcacin de documentos de contenido confdencial
o secreto.
Artculo 156. El derecho de acceso a los archivos y re-
gistros de la Administracin Pblica ser ejercido por los
particulares de forma que no se vea afectada la efcacia
del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose,
a tal fn, formular peticin individualizada de los documen-
tos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su
consideracin con carcter potestativo, formular solicitud
genrica sobre una materia o conjunto de materias. No
obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que
acrediten un inters histrico, cientfco o cultural relevan-
te, se podr autorizar el acceso directo de aquellos a la
consulta de los expedientes.
Artculo 157. El derecho de acceso a los archivos y regis-
tros conllevar el de obtener copias simples o certifcadas
de los mismos, previo pago o cumplimiento de las formali-
dades que se hallen legalmente establecidas.
Ahora bien, una caracterstica de este derecho de acceso, es que
el mismo se ejerce no para la obtencin de datos nominativos, sino de
cualquier tipo de informacin no califcada como secreta, o que pueda
atentar contra la vida privada e intimidad de las personas, o que entrabe
o vulnere una investigacin criminal, independientemente de que el ac-
ceso se efecte para conocer hechos con relevancia comunitaria o no.
En defnitiva, el artculo 143 otorga a los ciudadanos un derecho
a la informacin que debe ser cumplido por la Administracin Pblica,
con el fn que los administrados conozcan el estado de las actuaciones
en que estn directamente interesados, as como las resoluciones que
se adopten. Se trata de un derecho de acceso de los interesados a las
actuaciones de los procedimientos administrativos. Con esa misma
fnalidad, los ciudadanos tienen acceso a los archivos y registros ad-
ministrativos, con las excepciones legales. El derecho a la informacin
que acogi el artculo 143 del Texto Constitucional no abarca aquellos
documentos de contenido confdencial o secreto. Sin embargo, la con-
ADMINISTRACIN PBLICA
107
fdencialidad de un documento requiere de la existencia previa de una
norma que as lo califque o de un acto expreso que ponga al particular
directamente interesado en conocimiento de tal decisin, por cuanto la
limitacin que deriva de esa condicin slo puede concebirse dentro de
un moderno Estado de Derecho y de Justicia, con la debida garanta de
un pronunciamiento motivado en funcin del derecho constitucional a
la defensa de los eventuales interesados en la informacin cuya conf-
dencialidad se declarase.
Por su parte la Ley Contra la Corrupcin
9
en los artculos 8 y 9
10

establece que toda la informacin sobre la administracin del patrimonio
pblico que corresponda a las personas indicadas en sus artculos 4 y
5
11
, tendr carcter pblico, e impone a los titulares de los organismos
y entidades que conforman el Poder Pblico la obligacin de informar a
los ciudadanos sobre la utilizacin de los bienes y el gasto de los recur-
sos que integran el patrimonio pblico cuya administracin les corres-
ponde, quienes, a tal efecto, publicarn trimestralmente y pondrn a la
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.637 de fecha 07 de abril del
2003.
10 Artculo 8. Toda la informacin sobre la administracin del patrimonio pblico que corres-
ponda a las personas indicadas en los artculos 4 y 5 de esta Ley, tendr carcter pblico,
salvo las excepciones que por razones de seguridad y defensa de la Nacin expresamente
establezca la Ley.
Artculo 9. A fn de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo anterior, las personas
a que se referen los artculos 4 y 5 de esta Ley debern informar a los ciudadanos sobre
la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos que integran el patrimonio pblico
cuya administracin les corresponde. A tal efecto, publicarn trimestralmente y pondrn
a la disposicin de cualquier persona en las ofcinas de atencin al pblico o de atencin
ciudadana que debern crear, un informe detallado de fcil manejo y comprensin, sobre el
patrimonio que administran, con la descripcin y justifcacin de su utilizacin y gasto.
El informe a que se refere este artculo podr efectuarse por cualquier medio impreso,
audiovisual, informtico o cualquier otro que disponga el ente, de acuerdo con lo previsto
en el ordenamiento jurdico vigente
11 Artculo 4. Se considera patrimonio pblico aquel que corresponde por cualquier ttulo
a:
1. Los rganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Nacional.
2. Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Estadal.
3.Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico en los distritos y
distritos metropolitanos.
4.Los rganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico Municipal y en las dems
entes locales previstas en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
108
disposicin de cualquier persona en las ofcinas de atencin al pblico
o de atencin ciudadana que debern crear, un informe detallado de
fcil manejo y comprensin, sobre el patrimonio que administran, con
la descripcin y justifcacin de su utilizacin.
Como puede apreciarse de esta normativa se infere la obligacin a
cargo de los rganos y entes sealados en los artculos 4 y 5 de la citada
ley de crear ofcinas de atencin al pblico o de Atencin Ciudadana, a
travs de las cuales se informe a los ciudadanos, mediante la publica-
cin de un informe trimestral, respecto a la utilizacin de los bienes y el
gasto de los recursos que integran el patrimonio pblico, preservando
as el derecho a la informacin que proclama la Constitucin.
En otro orden de ideas y en cuanto a las disposiciones invocadas
por los solicitantes como fundamentos de derecho para las peticiones
5. Los rganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Pblico en los territorios y
dependencias federales.
6. Los institutos autnomos nacionales, estadales, distritales y municipales.
7. El Banco Central de Venezuela.
8. Las universidades pblicas.
9. Las dems personas de Derecho Pblico nacionales, estadales, distritales y municipa-
les.
10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se referen los
numerales anteriores tengan participacin en su capital social, as como las que se cons-
tituyen con la participacin de aqullas.
11.Las fundaciones y asociaciones civiles y dems instituciones creadas con fondos pblicos
o que sean dirigidas por las personas a que se referen los numerales anteriores, o en las
cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o
contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas
a que se referen los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o ms
de su presupuesto.
Se consideran igualmente patrimonio pblico, los recursos entregados a particulares por
los entes del sector pblico mencionados en el artculo anterior, mediante transferencias,
aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento
de fnalidades de inters o utilidad pblica, hasta que se demuestre el logro de dichas fna-
lidades. Los particulares que administren tales recursos estarn sometidos a las sanciones
y dems acciones y medidas previstas en esta Ley y en la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Artculo 5. Cuando las personas sealadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del
artculo anterior tengan una participacin accionaria menor al cincuenta por ciento (50%)
en cualquier sociedad, dicha participacin se considerar patrimonio pblico a los efectos
de esta Ley y estar sujeto a las normas y principios en ella establecidos. Su irregular o
incorrecta administracin ser penada de conformidad con lo previsto en esta Ley y las
sanciones administrativas establecidas en la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
ADMINISTRACIN PBLICA
109
dirigidas a la Administracin, estimamos apropiado signifcarle que el
artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
dispone lo siguiente:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen
el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos,
directamente o por medio de sus representantes elegidos
o elegidas.
La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y con-
trol de la gestin pblica es el medio necesario para lograr
el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto
individual como colectivo. Es obligacin del Estado y deber
de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones
ms favorables para su prctica.
Respecto al alcance del artculo supra transcrito, ha sealado la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ste consa-
gra el derecho a la participacin ciudadana en la gestin pblica, y se
caracteriza por ser un derecho poltico y un deber social de todos los
ciudadanos, segn sus capacidades, porque la concepcin de nuestra
democracia como participativa, exige de una participacin popular di-
recta en los asuntos pblicos, y no slo indirectamente a travs de los
representantes polticos electos mediante el sufragio.
En ese sentido la Constitucin, establece y desarrolla una serie de
principios que garantizan a los ciudadanos la participacin en trminos
de igualdad, justicia y libertad en todos los mbitos de la vida ciudadana,
constituyendo dicha participacin un medio efciente de desarrollar los
postulados de una democracia participativa y protagnica. Dentro de
estos principios, el derecho a la participacin de los ciudadanos en los
asuntos pblicos consagrado en el artculo 62 supra transcrito, le im-
pone al legislador la obligacin de legislar para hacer efectivos y viables
todos estos derechos, creando los mecanismos y vas que permitan la
concrecin real de estos postulados.
El encabezado del artculo 62 Constitucional establece el derecho
a la libre participacin en los asuntos pblicos, y su pargrafo primero
delimita una de las manifestaciones fundamentales de ese derecho,
como lo es la participacin de los administrados en el ejercicio de la
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
110
actividad administrativa. El referido precepto constitucional, contiene
un mandato a los Poderes Pblicos a fn de establecer la sociedad demo-
crtica, participativa y protagnica formulada en el mismo prembulo de
la Constitucin, para lo cual, el artculo 70 Constitucional enuncia, de
manera amplia, los campos en los cuales es ejercitable dicho derecho,
no slo en lo poltico sino tambin en lo econmico y lo social. Dicho
artculo establece algunos medios de participacin poltica, como la elec-
cin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria
del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el
cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos.
No cabe duda que el artculo 70 Constitucional se erige en una
norma programtica que refere a la Ley el desarrollo de estos medios
cuando dispone lo siguiente:
Artculo 70. Son medios de participacin y protagonismo
del pueblo en ejercicio de su soberana, en lo poltico: la elec-
cin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular,
la revocacin del mandato, las iniciativas legislativa, cons-
titucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea
de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones sern de
carcter vinculante, entre otros; y en lo social y econmico:
las instancias de atencin ciudadana, la autogestin, la
cogestin, las cooperativas en todas sus formas incluyendo
las de carcter fnanciero, las cajas de ahorro, la empresa
comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los
valores de la mutua cooperacin y la solidaridad.
La Ley establecer las condiciones para el efectivo funcio-
namiento de los medios de participacin previstos en este
artculo.
Estas diversas formas de participacin otorgan a los ciudadanos
mltiples posibilidades de intervenir en los asuntos pblicos, de manera
que los medios o modos de participacin enunciados son nicamente
algunos de los que permiten el ejercicio de este derecho fundamental.
Sin embargo, tal como lo establece el ltimo aparte del artculo 70 de la
Constitucin ...La ley establecer las condiciones para el efectivo funcio-
namiento de los medios de participacin previstos en este artculo, por
ADMINISTRACIN PBLICA
111
lo que este derecho slo puede ser ejercido en la forma jurdicamente
prevista en cada caso, pues se trata de un derecho de confguracin
legal, cuya delimitacin concreta queda encomendada a la ley y, ade-
ms, est conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser
tomados en cuenta a objeto de regular su ejercicio. De manera, que
hasta tanto se dicte la Ley que regule estos mecanismos de participa-
cin este derecho a la participacin debe ejercerse en el contexto de las
previsiones legales vigentes.
Este derecho a la participacin ciudadana en la gestin pblica
tambin est previsto en el artculo 135 de la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Pblica, el cual establece lo siguiente:
Artculo 135: Sin perjuicio de lo dispuesto en la Consti-
tucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en leyes
especiales, los rganos y entes de la Administracin P-
blica promovern la participacin ciudadana en la gestin
pblica. A tales fnes, las personas podrn, directamente
o a travs de las comunidades organizadas o las organi-
zaciones pblicas no estatales legalmente constituidas,
presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestin
de los rganos y entes de la Administracin Pblica .A los
efectos de su participacin en la consulta sobre polticas y
normas para la regulacin del sector respectivo, cada r-
gano o ente pblico llevar un registro de las comunidades
organizadas y las organizaciones pblicas no estatales
cuyo objeto se refera al sector y que soliciten libremente
su inscripcin.
Conforme con este dispositivo cualquier persona bien sea directa-
mente o a travs de las comunidades organizadas o de organizaciones
pblicas no estatales legalmente constituidas, puede presentar propues-
tas y formular opiniones sobre la gestin de los rganos y entes de la
Administracin Pblica, como mecanismo para promover la participa-
cin ciudadana en la gestin pblica. En todo caso el ejercicio de este
derecho no puede entorpecer el normal desarrollo de las actividades de
la Administracin Pblica.
As, la participacin ciudadana constituye una manifestacin del
modelo democrtico electivo, participativo y protagnico instaurado
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
112
en Venezuela a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de
1999, que concibe a la gestin pblica y la preservacin y fomento del
bien comn como un proceso en el cual se establece una comunicacin
permanente entre gobernantes y ciudadanos, entre los representantes y
sus representados, lo cual implica una modifcacin radical, a saber, de
raz, en la orientacin de las relaciones entre el Estado y la sociedad, en
la que se devuelve a esta ltima su legtimo e innegable protagonismo, a
travs del ejercicio de sus derechos polticos fundamentales, enunciados
en el Captulo IV del Ttulo III de la Norma Suprema. (Sentencia de la
Sala Constitucional N 23 del 22-1-2003).
Los razonamientos expuestos precedentemente reproducen la
doctrina sentada por el Mximo Tribunal de la Repblica, las cuales
resultan sufcientemente claras en cuanto al contenido y alcance de los
artculos objeto de su consulta, de manera que conforme con dichos
criterios, cuando se presenten solicitudes de informacin o peticiones,
as como de documentos que reposan en sus archivos la Administra-
cin debe examinarlas verifcando si renen los requisitos legales para
su tramitacin, entre otros, constatar el inters necesario cuando
la norma as lo requiera, adems, examinar si la solicitud encuadra
dentro del mbito de competencias asignadas al rgano ante el cual
se formula, si los documentos solicitados son de inters general o de
carcter reservado, etc, y fnalmente, le dar oportuna respuesta me-
diante escrito razonado.
Ofcio N 01-00-000246 del 18 de abril de 2006.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
115
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA: Inaplicabilidad de la
Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de Bienes del Sector Pblico
no afectos a las Industrias Bsicas, para la enajenacin de bienes
adscritos a la Contralora General de la Repblica.
El Contralor General de la Repblica, en ejercicio de la facultad
conferida en el numeral 5 del artculo 14 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal puede dictar la normativa que regule el pro-
cedimiento aplicable para la enajenacin de bienes Nacionales
adscritos a la Contralora que hayan sido desincorporados, y de
considerarlo pertinente puede aplicar por analoga los procedi-
mientos previstos en Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de
Bienes del Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas.
Memorndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin en cuanto a la posibilidad o
no de aplicar la Ley Orgnica que Regula la Enajenacin de Bienes del
Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas, en la enajenacin,
a travs del procedimiento de Subasta Pblica, de los bienes desin-
corporados de la Contralora General de la Repblica.
Analizada la normativa que regula la materia en cuestin, esta
Direccin General emite su parecer en los trminos siguientes:
La Ley Orgnica que regula la Enajenacin de Bienes del Sector
Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas,
1
que en lo sucesivo a los
fnes de esta opinin denominaremos Ley de Enajenacin de Bienes,
establece en su artculo 1 que tiene por objeto () todo lo relativo a
la enajenacin de bienes propiedad de la Repblica, de los Institutos
Autnomos, de las Empresas del Estado, de las dems personas en las
que los entes antes mencionados, tengan una participacin superior al
50% del Capital Social y de las Fundaciones que conforme al Decreto N
677 del 21 de junio de 1985 se consideran fundaciones del Estado, que
no fueren necesarios para el cumplimiento de sus fnalidades, as como
los que hubiesen sido desincorporados o se encontraren en estado de
obsolescencia o deterioro. El Presidente de la Repblica, en Consejo
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 3.951 Extraordinario del 7 de enero de
1987.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
116
de Ministros por Decreto sealar los organismos que procede-
rn a enajenar bienes conforme a esta Ley. (Negrillas y subrayado
nuestro)
Observamos que se trata, de una Ley que adems de Orgnica,
reviste el carcter de especialsima, por cuanto est destinada a regular
especfcamente lo concerniente a la enajenacin de una particular ca-
tegora de bienes pblicos, vale decir, aquellos que no fueren necesarios
para el cumplimiento de las fnalidades de los rganos y entidades men-
cionados en la norma, as como los que hubiesen sido desincorporados
o se encontraren en estado de obsolescencia o deterioro.
Asimismo, pese a que en el encabezamiento del artculo 1, se hace
una enumeracin de los entes pblicos sujetos a la Ley, sin embargo
en su parte fnal, se defri al Presidente de la Repblica en Consejo de
Ministros, la determinacin mediante Decreto, de cules entes seran
los que efectivamente deberan proceder a enajenar sus bienes conforme
a dicha Ley.
A tal efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgnica in
commento, fueron dictados por el Presidente de la Repblica en Consejo
de Ministros los Decretos Nros: 1.487 del 11 de marzo de 1987
2
; 1.571
del 20 de mayo de 1987
3
; y ms recientemente el N 79 del 20 de marzo
de 1999
4
, cuyo artculo 1 seala lo siguiente:
Los Ministerios, los Institutos Autnomos, las Em-
presas del Estado y las dems personas jurdicas de
Derecho Pblico en las que los entes antes menciona-
dos tengan una participacin superior al cincuenta
por ciento del capital social y las Fundaciones del
Estado a que se refere el artculo 1 de la Ley Orgnica
que Regula la Enajenacin de Bienes del Sector Pblico no
Afectos a las Industrias Bsicas, debern enajenar los
bienes que no fueren necesarios para el cumplimiento de
sus fnalidades, los que hubiesen sido desincorporados y
los que se encontraren en estado de obsolescencia o de-
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 33.708 del 30 de abril de 1987.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 33.723 del 22 de mayo de 1987.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 36.668 del 24 de marzo de 1999.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
117
terioro, conforme a los trminos establecidos en la citada
Ley. (Destacado nuestro)
De manera, que por disposicin del citado Decreto los rganos
y entidades del sector pblico llamados a enajenar sus bienes en las
condiciones previstas en la Ley, son expresamente: los Ministerios, los
Institutos Autnomos, las Empresas del Estado y las dems personas
jurdicas de Derecho Pblico en las que los entes antes mencionados
tengan una participacin superior al cincuenta por ciento del capital
social y las Fundaciones del Estado, es decir, los rganos y entidades
que conforman la Administracin Pblica Nacional Central y Descen-
tralizada funcionalmente.
En ese orden de ideas cabe precisar que la Contralora General
de la Repblica, no es parte de la Administracin Pblica Nacional,
en sentido estricto, toda vez que conjuntamente con la Defensora del
Pueblo y el Ministerio Pblico conforman el Poder Ciudadano, y goza
al igual que estos de autonoma funcional, fnanciera y administrativa
sin subordinacin a otro rgano del Poder Pblico en el ejercicio de sus
funciones.
As las cosas, no cabe duda que la Contralora General de la Re-
pblica no est incluida dentro del mbito de aplicacin de dicha nor-
mativa, dirigida al Poder Ejecutivo cuyos rganos y entes conforman
la Administracin Pblica Nacional conforme a lo dispuesto en la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica
5
, donde la expresin adminis-
tracin pblica es entendida en su acepcin ms comn o en el sentido
ms restringido como un aspecto de la actividad del conjunto de los
rganos y entes subordinados al Poder Ejecutivo.
Sin embargo, independientemente de que este rgano Contralor
goce de autonoma, no est dotado de personalidad jurdica propia,
comparte la personalidad de la Repblica Bolivariana de Venezuela de
la cual forma parte. En tal virtud los bienes que haya adquirido o en
general los que le sean adscritos por el Ejecutivo Nacional para su uso
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de
2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
118
y el ejercicio de sus respectivas funciones, en puridad son bienes pro-
piedad de la Repblica o bienes nacionales conforme a lo dispuesto en
el artculo 19 de la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional
6
, cuya
adscripcin y administracin se rige por lo dispuesto en los artculos
21 y 22 ejusdem, dado que todava no se ha dictado la Ley Especial que
organice el Sistema de Administracin de Bienes del Estado a que alude
el artculo 191 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico
7
.
En ese sentido, los artculo 21 y 22 de la Ley Orgnica de la Ha-
cienda Pblica Nacional disponen lo siguiente:
Artculo 21. La administracin de los bienes nacionales
se rige por esta Ley y por las leyes y reglamentos con-
cernientes a algunos de ellos. Salvo lo que especialmente
dispongan tales leyes y reglamentos, el Ejecutivo Nacional
tiene la plena administracin de aquellos bienes ()
Artculo 22. La administracin, conservacin y mejora de
los bienes nacionales corresponde al Ejecutivo Nacional.
Por disposiciones especiales se asignar a los diversos
Departamentos del Ejecutivo Nacional la administracin
de los bienes nacionales, segn las necesidades de cada
ramo y la naturaleza de los bienes, de modo que cada
uno de ellos quede expresamente adscrito para su
administracin a alguno de los Departamentos del
Ejecutivo.
La administracin de los bienes nacionales que no se hayan
adscrito especialmente a determinado Departamento del
Ejecutivo Nacional, corresponder al Ministerio de Hacien-
da. (Destacado nuestro)
Como se observa, los citados dispositivos an vigentes, establecen
la posibilidad de enajenacin de bienes nacionales, entendida tal ope-
racin como una de aquellas mediante las cuales puede expresarse la
6 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.660 Extraordinario del 21 de junio de
1974.
7 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.198 del 31 de mayo de
2005.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA
119
facultad de administrarlos, depender de lo que al respecto dispongan
la propia Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, as como las
dems leyes y reglamentos especiales que en particular sean aplica-
bles a cada categora de los mencionados bienes dentro de lo cuales se
encuentran la Ley de Enajenacin de Bienes y el Decreto N 79, citado
supra. Asimismo, las disposiciones sealadas establecen la potestad
del Ejecutivo Nacional para administrar los bienes nacionales, con fa-
cultad para adscribirlos por disposiciones especiales- a sus diversos
Departamentos.
Al respecto, cabe precisar que an cuando en las normas citadas
slo se hace mencin a los Departamentos del Ejecutivo Nacional, debe
tenerse en cuenta el contexto de temporalidad al cual corresponde
la citada norma, puesto que la misma se remonta a la primera Ley
Orgnica de la Hacienda Nacional de 1918, ao en el cual no exista la
Contralora General de la Repblica, creada en 1938, ni ningn otro
organismo con autonoma funcional, por lo que existe la posibilidad de
adscribir determinados bienes a esta Contralora, con fundamento en
el citado artculo 22 de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Nacional.
De esta manera, al adscribirse determinados bienes a esta Con-
tralora, regira en principio lo dispuesto en el citado artculo 22. No
obstante, en materia de disposicin de los bienes nacionales adscritos al
Organismo Contralor, el numeral 5 del artculo 14 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, va ms all de la simple administracin de los bienes prevista
en la Ley Orgnica de Hacienda al establecer que son atribuciones y
obligaciones del Contralor General de la Repblica, la administracin
y disposicin de los bienes nacionales adscritos a la Contralora.
De all, que en nuestro criterio es jurdicamente viable que el Con-
tralor General de la Repblica, en ejercicio de la facultad conferida en
el numeral 5 del citado artculo 14 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
8
proceda
a enajenar los vehculos desincorporados a que alude la consulta, sin
que para ello est sujeto a las previsiones de la Ley de Enajenacin de
Bienes y por ende a lo que disponga la Comisin para la Enajenacin de
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 de 17 de diciembre de
2001
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
120
Bienes del Sector Pblico no Afectos a las Industrias Bsicas, adscrita
al Ministerio de Finanzas.
En tal sentido, bien puede el Contralor General de la Repblica
dictar la normativa que regule el procedimiento aplicable para tal ena-
jenacin, e incluso puede de considerarlo pertinente aplicar por ana-
loga alguno de los procedimientos previstos en la Ley de Enajenacin
de Bienes.
Memorndum N 04-00-686 del 21 de noviembre de 2006.
CONTRATACIONES PBLICAS
DICTMENES AOS 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
CONTRATACIONES PBLICAS
123
CONTRATACIONES PBLICAS: Valor de la Unidad Tributaria aplicable
en los procedimientos de seleccin de contratistas.
La razn de ser de la Unidad Tributaria como medida de valor
referencial es la de garantizar la actualizacin monetaria en
pocas de infacin y en ese sentido se aplica para mantener
actualizado el valor de los costos que por su variacin en el
mercado ascienden continuamente, de lo contrario se estara
desvirtuando la naturaleza propia de dicha medida, siendo as
el valor aplicable en el caso de los procesos licitatorios es el
vigente al momento de hacer el llamado, a los fnes de ubicar
por categoras los contratos de obras, bienes y servicios, segn
los montos.
Memorndum N 04-00-058 de fecha 24 de febrero de 2005
La Ley de Licitaciones
1
no prev regulacin alguna que precise cul
es el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse en los procedi-
mientos de seleccin de contratistas, por ello esta Direccin General
realiz un anlisis tomando en consideracin las diferentes normativas
relacionadas con la materia, a los fnes de proponer una solucin que
no atente contra el Principio de Legalidad Administrativa que rige a
la Administracin Pblica, fundamentando su criterio en que: () la
formulacin del presupuesto de gastos de las Entidades Federales por lo
general, se realiza durante el ltimo trimestre de cada ao, tomando en
consideracin el valor de la Unidad Tributaria vigente a la fecha y que
ser la que va a regir la ejecucin del presupuesto durante todo el ejercicio
fscal. En tal sentido, de llamarse a un proceso licitatorio con una U.T.
diferente, har insincero la formulacin del presupuesto, el cual prev los
crditos presupuestarios que expresarn los gastos que se estimen han
de causarse en el ejercicio.
De all que se considera conveniente que los distintos entes y orga-
nismos del Sector Pblico que requieran proceder a la ejecucin de obras,
adquisicin de bienes o servicios, tomen en consideracin la norma pre-
vista en el artculo 147 del Reglamento N 1 de la Ley de Administracin
Financiera del Sector Pblico, cuyo texto dispone que el valor de la Uni-
dad Tributaria ser el vigente al inicio del ejercicio econmico fnanciero,
mantenindose durante toda la ejecucin de la Ley de Presupuesto, por
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 extraordinario de fecha 13 de noviem-
bre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
124
cuanto no existe disposicin expresa que regule tal situacin, en atencin
al principio de analoga en el derecho y con el objeto de mantener un crite-
rio que brinde la mayor seguridad jurdica posible, lo cual se infere de la
intencin del Reglamentista con relacin a la disposicin antes citada.
No obstante, debido a una nueva revisin nos encontramos que
si bien es cierto que en materia presupuestaria se encuentra previsto
que el valor de la Unidad Tributaria aplicable es el vigente al inicio del
ejercicio econmico fnanciero, mantenindose durante toda la ejecucin
de la Ley de Presupuesto, no es menos cierto que la fgura de la Unidad
Tributaria creada en la Reforma Parcial del Cdigo Orgnico Tributario
de 1994
2
, respondi al objetivo de otorgar la permanencia y estabilidad
en el tiempo a las cantidades en bolvares que establecen las distintas
leyes tributarias y mantener actualizados los valores imponibles fjados
para los actos y otros hechos gravados por tales leyes, as como para
ajustar los montos de las sanciones previstas en el citado Cdigo, en
atencin a la instauracin del fenmeno de la infacin en Venezuela,
el cual conlleva la prdida del valor de la moneda, tal como se indic
en la correspondiente Exposicin de Motivos.
Sobre el particular, el Servicio Nacional Integrado de Administracin
Aduanera y Tributaria (SENIAT), expresa que la Unidad Tributaria es la
medida de valor creada a los efectos tributarios como una medida que
permite equiparar y actualizar a la realidad infacionaria, los montos de
las bases de imposicin, exenciones y sanciones, entre otros, con fun-
damento en la variacin del ndice de Precios al Consumidor (I.P.C.)
3

En este sentido, no obstante a que tal como fue sealado en el


citado criterio, la Unidad Tributaria constituye una medida econmica
expresada en moneda de curso legal, que en su origen se encuentra
intrnsecamente vinculada al elemento tarifario (quantum) de obliga-
ciones de naturaleza estrictamente tributaria, su aplicacin en los di-
ferentes casos previstos en las leyes respectivas, obedece a una razn
de prever en el tiempo la permanencia y estabilidad de las cantidades
en bolvares, es decir, mantener actualizado el valor de los costos que
por su variacin en el contexto del mercado ascienden continuamente,
2 Gaceta ofcial N 4.727 de fecha 27 de mayo de 1.994.
3 Valor de la Unidad Tributaria. www.seniat.gov.ve.
CONTRATACIONES PBLICAS
125
caso contrario se estara desvirtuando la naturaleza propia de dicha
medida de valor referencial.
Tan cierto es lo antes expuesto, que cuando la Administracin Tri-
butaria procede cada ao al reajuste de la unidad tributaria, lo realiza
sobre la base de la variacin producida en el ndice de Precios del
Consumidor (IPC) en el rea Metropolitana de Caracas, del ao inme-
diatamente anterior, publicado por el Banco Central de Venezuela.
Ahora bien, es imperioso acotar que el fn perseguido por el Le-
gislador en la disposicin contenida en el artculo 147 del Reglamento
N 1 de la Ley de Administracin Financiera del Sector Pblico , es el
de hacer coincidir en la ejecucin del presupuesto de gastos de cada
ejercicio econmico fnanciero el mismo valor de la unidad tributaria
previsto en la planifcacin realizada el ao anterior de dicho presu-
puesto, de esta manera se busca preservar el Principio del Equilibrio
Presupuestario, segn el cual el presupuesto de gastos no debe ser su-
perior al presupuesto de ingresos, a pesar que en la realidad ocurre en
muchos casos que el costo de los programas, subprogramas, proyectos,
actividades y obras superan los montos presupuestados, en razn de la
dinmica del mercado globalizado, a diferencia de la Ley de Licitaciones,
cuyas disposiciones relativas a la aplicacin de la Unidad Tributaria,
tienen como fn ubicar por categoras los contratos de obras, bienes y
servicios, segn el monto de los mismos, tomando en consideracin
la disponibilidad presupuestaria, cuyos crditos establecen los lmites
para los gastos que se estimen han de causarse en el ejercicio, de lo
contrario sera algo ms que ilusorio el sentido de los procedimientos
licitatorios. De manera pues, que el fn perseguido por el Legislador en
cuanto a la aplicacin de la medida de valor referencial en una y otra
Ley es radicalmente opuesto.
A mayor abundamiento, conviene traer a colacin parte de la ju-
risprudencia reiterada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, mediante Sentencia N. 01202 del 03 de octubre
de 2002 sobre el valor de Unidad Tributaria en materia de sanciones,
cuyo texto copiado seala:
() esta Sala considera menester reiterar el criterio
sostenido en sentencias dictadas el 16 de abril y el 21 de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
126
mayo de 2002, nmeros 00609 y 00692, en las que se
estableci en relacin a la norma prevista en el artculo 70
numeral 1 de la Ley de Aviacin Civil, lo que a continuacin
se transcribe:Ahora bien, la referencia que en esta norma
hace el legislador a las unidades tributarias, en criterio de
la Sala, en modo alguno infringe el principio de legalidad,
pues simplemente constituye un mecanismo de tcnica
legislativa que permite la adaptacin progresiva de
la sancin representada en unidades tributarias,
al valor real y actual de la moneda. Por otra parte,
tal actualizacin no obedece a una estimacin caprichosa
realizada por la Administracin Tributaria, sino que se
realiza con base al estudio y ponderacin de variables
econmicas, (ndice de Precios al Consumidor (IPC) del rea
Metropolitana de Caracas), que representan la prdida del
valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo.
As, las providencias que debe dictar el Superintendente
Nacional Tributario, de conformidad con el artculo 221,
numeral 15 del Cdigo Orgnico Tributario publicado en
Gaceta Ofcial No. 37.305 del 17 de octubre de 2.001,
dispositivo vigente de conformidad con lo previsto en el
artculo 343 de ese texto legal, slo se limitan a actualizar
anualmente el valor de las unidades tributarias, lo cual, a
su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones
ya previstas en normas de rango legal, como lo es la con-
tenida en el artculo 70 de la citada Ley de Aviacin Civil
de 1996, pero en modo alguno puede entenderse que tal
remisin, utilizada a los solos fnes de mantener la vigencia
real y efectiva de la sancin adoptada por el legislador,
constituye una delegacin de potestades reservadas a la
ley. (Destacado nuestro)
Como puede observarse, ha sido criterio reiterado del Mximo Tri-
bunal de la Repblica que en materia de sanciones, la Unidad Tributaria
constituye un mecanismo de tcnica legislativa que permite la adapta-
cin progresiva de la sancin representada en unidades tributarias, al
valor real y actual de la moneda. En tal sentido, no cabe duda que la
CONTRATACIONES PBLICAS
127 127
ratio de la Unidad Tributaria como medida de valor referencial, es la de
garantizar la actualizacin monetaria en pocas de infacin que expe-
rimenta la economa del Pas, es decir, tiene la fnalidad de mantener
la permanencia y estabilidad en el tiempo los montos en bolvares, por
lo que su aplicacin se ha extendido a otras reas, as como ha sido
prevista en diferentes normas de nuestro ordenamiento jurdico, tal
como es el caso de la Ley de Licitaciones.
En atencin, a lo antes expuesto debe concluirse forzosamente que
an cuando la Ley de Licitaciones no establece la forma de clculo para
obtener el valor en bolvares de la Unidad Tributaria aplicable en los
procedimientos de seleccin de contratistas, en criterio de esta Direccin
General, el valor que debe aplicarse es el vigente al momento de hacer
el llamado al proceso licitatorio, a los fnes de ubicar por categoras los
contratos de obras, bienes y servicios, segn el monto de los mismos.
Con fundamento en la revisin de ofcio realizada, se deja sin
efecto la comunicacin N 04-00-118 de fecha 24 de agosto de 2004,
quedando la opinin en torno al asunto consultado, en los trminos
aqu expuestos.
Memorndum N 04-00-058 de fecha 24 de febrero de 2005
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
128
CONTRATACIONES PBLICAS: Inclusin del Impuesto al Valor Agre-
gado (IVA) en el monto del contrato a los fnes de seleccionar el pro-
cedimiento de licitacin aplicable.
El impuesto al valor agregado forma parte del monto de la contra-
tacin, por lo que debe ser tomado en consideracin a los fnes
del inicio de los procedimientos de seleccin de contratistas
previstos en la Ley de Licitaciones.
Memorndum N 04-00-376 del 21 de octubre de 2005.
Opinin con respecto a la inclusin o no del impuesto al valor agre-
gado en los montos de las obras a licitar por parte de la Gobernacin
de un Estado que est restando el monto del IVA, para de esa manera
no someter la obra al proceso licitatorio selectivo previsto en la Ley de
Licitaciones.
Examinada la solicitud, a la luz de las disposiciones de la Ley que
establece el Impuesto al Valor Agregado
1
, observamos que dicho im-
puesto es un tributo clasifcado doctrinariamente como un impuesto
indirecto, creado para gravar la enajenacin de bienes muebles, la
prestacin de servicios y la importacin de bienes muebles, aplicable
en todas las etapas del circuito econmico y que opera bajo el sistema
de crdito y dbito fscal.
Se trata de un impuesto indirecto porque su pago se exige de ma-
nera ordinaria a los vendedores de bienes muebles o a los prestadores
de servicios independientes quienes son los llamados contribuyentes
de derecho, pero a su vez estos tienen el derecho de trasladar la carga
econmica del tributo sobre las personas que adquieren los bienes o
servicios gravados o contribuyentes de hecho.
En ese sentido constituyen hechos imponibles a los fnes de esa
Ley, la prestacin a ttulo oneroso de servicios independientes ejecuta-
dos o aprovechados en el pas, incluyendo aquellos que provengan del
exterior, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad
del negocio, en los casos a que se refere el numeral 4 del artculo 4 de
esta Ley. Al respecto, cabe sealar que el trmino servicio en esa Ley
comprende cualquier actividad independiente en la que sean principales
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38263 del 1 de septiembre de 2005.
CONTRATACIONES PBLICAS
129
las obligaciones de hacer incluidos los contratos de obras mobiliarias
e inmobiliarias, incluso cuando el contratista aporte los materiales.
(Artculo 3 numeral 3)
Por su parte, los artculos 5, 6 y 7, sealan quienes sern consi-
derados contribuyentes ordinarios u ocasionales de este impuesto y en
ese orden precisa en el artculo 29 que el monto del debito fscal deber
ser trasladado por los contribuyentes ordinarios a quienes funjan como
adquirentes de los bienes vendidos o receptores de los servicios presta-
dos, quienes estn obligados a soportarlos (contribuyente de hecho).
Esta posibilidad que tienen los contribuyentes ordinarios de tras-
ladar el impuesto a los adquirentes de bienes y a los receptores de ser-
vicios, as como a deducir el impuesto soportado, justifca que se haya
establecido una disposicin que excluya el tributo del costo del bien o
servicio de que se trate. Tal precisin resultaba necesaria, a los efectos
de este impuesto, si tenemos en cuenta que desde un punto de vista
estrictamente econmico los impuestos forman parte del costo y son
considerados costos indirectos para el vendedor del bien o el prestador
del servicio.
En efecto, el artculo 42 de la Ley citada seala que El impuesto
soportado o pagado por los contribuyentes no constituye un elemento de
costo de los bienes y servicios adquiridos o utilizados, salvo cuando se
trate de contribuyentes ocasionales, o cuando se trate de crditos fscales
de contribuyentes ordinarios que no fueren deducibles al determinar el
impuesto establecido en esta Ley.
De esta disposicin legal se desprende claramente que el impuesto
al valor agregado, no constituye un elemento de costo de los bienes y
servicios adquiridos o utilizados, cuando se trata de contribuyentes
ordinarios, y s lo es en el caso de los contribuyentes ocasionales y de
aquellos contribuyentes ordinarios cuyos crditos fscales no pudieren
ser deducidos en el momento de determinar el monto del impuesto a
pagar.
Esta previsin segn la cual el impuesto al valor agregado no forma
parte del costo, en el caso de los contribuyentes ordinarios, obedece a
la trasladabilidad del tributo, caracterstica de este tipo de impuesto
indirecto, ya que dichos contribuyentes generalmente podrn deducir
el impuesto soportado.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
130
Cabe sealar que tan aceptado es, desde un punto de vista eco-
nmico, que los impuestos integran el costo para quien vende el bien
o para quien presta el servicio, que el Legislador del Impuesto al Valor
Agregado as lo prev, en los casos en que se trate de contribuyentes
ocasionales u ordinarios que no puedan deducir el impuesto, con lo cual
dicho Impuesto, en estos casos, debe considerarse que forma parte del
precio defnitivo que pag ese contribuyente.
Para una mejor comprensin de lo afrmado acerca de que los
impuestos forman parte del costo, podemos citar algunas defniciones
econmicas de inters:
Costes de produccin (...) Costes del proceso de fabrica-
cin de un producto, incluyendo el coste de las materias
primas, mano de obra y gastos indirectos o de fbrica.
(...)
Costes del perodo. (...) Costes directos o indirectos que
se producen al realizarse una operacin o al mantener
en funcionamiento una mquina. Estos costes incluyen
salarios, rentas e impuestos.
Costo (o cargo, o gasto) del perodo (...) Cualquier eroga-
cin asignada a gastos sobre una base de tiempo, ms bien
que sobre la base de rendimiento de servicio, aun cuando
en la mayora de los casos las dos bases coinciden: la
renta, los intereses, los impuestos prediales y el impuesto
sobre la renta, pueden citarse como ejemplos....
Costo (o gasto) fjo: (...) Gasto de operacin, o gasto de las
operaciones como clase, que no vara en relacin con el
volumen de negocios. Ejemplos: los intereses sobre bonos;
la renta; los impuestos sobre bienes; la depreciacin (al-
gunas veces en parte); las cantidades mnimas de gastos
de venta y gastos generales de fabricacin.
Si bien estas defniciones se orientan a considerar los impuestos
como elementos que integran el costo, la previsin particular que ha
sido establecida para los contribuyentes ordinarios, a los efectos del
Impuesto al Valor Agregado, se justifca -como ya lo sealamos- por
su obligatoria trasladabilidad. Es la naturaleza particular del mismo,
CONTRATACIONES PBLICAS
131
la que explica la existencia de una previsin que excluya el impuesto
del costo, como la prevista en el artculo 42 de la Ley que establece el
Impuesto al Valor Agregado, por lo que tal previsin es aplicable slo a
los efectos de la determinacin de ste.
Sin embargo, cuando tratamos de precisar cul es el monto que debe
tomarse en cuenta a los fnes de seguir un determinado procedimiento
de seleccin de contratistas, no deberamos partir de la naturaleza de
los tributos que se pueden causar con motivo de la contratacin; del
tipo de contribuyente que resulte ser el contratista; o de los elementos
que se incluyen para el clculo del tributo, pues todos estos son con-
ceptos tributarios que sirven para precisar al obligado tributario, mas
no para determinar el tipo de procedimiento de seleccin de contratis-
tas aplicable. Por ello, a nuestro juicio, para precisar cules seran los
elementos cuantitativos que deben tomarse en cuenta para establecer
el procedimiento de seleccin de contratistas aplicable a un caso con-
creto, resulta necesario examinar lo que al efecto dispongan las normas
especiales sobre la materia.
Con ese propsito al examinar el contenido del DECRETO DE RE-
FORMA PARCIAL DE LA LEY DE LICITACIONES
2
, se observa que los
artculos 61, 72 y 82 establecen:
Artculo 61. Debe procederse por Licitacin General o
Licitacin Anunciada Internacionalmente:
1. En el caso de adquisicin de bienes o contratacin de
servicios, si el contrato a ser otorgado es por un
monto estimado superior a once mil unidades tribu-
tarias (11.000 UT).
Artculo 72. Puede procederse por Licitacin Selectiva:
1. En el caso de la adquisicin de bienes o contratacin
de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un
precio estimado desde mil cien unidades tributarias
(1.100 UT) y hasta once mil unidades tributarias
(11.000 UT).
2. En el caso de construccin de obras, si el contrato a
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 Extraordinaria del 13 de noviembre
de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
132
ser otorgado es por un precio estimado superior once
mil quinientas unidades tributarias (11.500 UT) y hasta
veinticinco mil unidades tributarias (25.000 UT).
Artculo 82. Se puede proceder por adjudicacin
directa:
1 En el caso de adquisicin de bienes o contratacin de
servicios, si el contrato a ser otorgado es por un
precio estimado de hasta mil cien unidades tributa-
rias (1.100 U.T.).
2 En el caso de construccin de obras, si el contrato a
ser otorgado es por un precio estimado de hasta once
mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T); y
3 Si la ejecucin de la obra, el suministro de los bienes
o la prestacin del servicio se encomiendan a un orga-
nismo del sector pblico. (Resaltado nuestro).
Como puede apreciarse, las disposiciones transcritas, establecen los
lmites mnimo y mximo para adoptar un determinado procedimiento de
seleccin de contratistas, y utilizan expresiones que nos orientan acerca
de los elementos que conformaran ese monto o precio del contrato.
Efectivamente el artculo 61 expresa: el contrato a ser otorgado es
por un monto estimado; por su parte, los artculos 77 y 82 indican
si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado.
Precisamente, ese monto o precio del contrato encierra, en
nuestro criterio, una nocin amplia, pues utiliza una expresin que
permite incluir todos los componentes necesarios para poner a dispo-
sicin del ente contratante la obra, los bienes o el servicio. Por tanto,
quien va a pagar el precio, en este caso, el ente contratante, requiere
que el monto o precio del contrato contemple la suma total estimada de
lo que deber pagar para disponer del bien o del servicio.
As las cosas, el problema planteado en la consulta no debe resol-
verse, en atencin a la cualidad de contribuyentes de los sujetos que
intervienen en la relacin econmica, sino, con fundamento en su con-
dicin de sujetos econmicos que pretenden vincularse en una relacin
regulada por una normativa especial como es la prevista en la Ley de
Licitaciones y, particularmente, desde la ptica del sujeto obligado al
CONTRATACIONES PBLICAS
133
pago del precio (el ente pblico), sin perjuicio, claro est, del cumpli-
miento de las normas tributarias.
Ello considerando que el monto del contrato o el precio del
contrato trminos utilizados en la Ley de Licitaciones deber entenderse
como la suma estimada de todas las inversiones necesarias que debe
hacer el ente contratante para que el bien, la obra o el servicio ingrese
efectivamente en su patrimonio, suma que lgicamente debe incluir lo
correspondiente al impuesto al valor agregado. Ello es as, dado que el
ente contratante es quien debe pagar el precio, y ste ser todo lo que
pague para poder obtener la libre disposicin del bien o del servicio,
de all que el Legislador haya utilizado los trminos monto y precio
del contrato.
A este respecto, resulta conveniente sealar que, en trminos eco-
nmicos, al precio se le defne como la manifestacin en valor de cambio
de un bien expresado en trminos monetarios, o como la cantidad de
dinero, que es necesario entregar para adquirir un bien; es la suma
de dinero a pagar al vendedor a cambio de recibir unos determinados
bienes o servicios. Aqu el precio no es lo que pide el vendedor, sino
la suma realmente pagada en la transaccin.
Como puede advertirse dentro del contexto de estas defniciones
luce patente la necesaria inclusin del impuesto al valor agregado en el
monto de la licitacin pues es la suma total por la cual se compromete el
ente pblico, e igualmente, existe la obligacin del oferente de refejar el
Impuesto al Valor Agregado desagregado al fnal de la oferta. Asimismo,
tomando en cuenta las normas de la Ley Orgnica de la Administra-
cin Financiera del Sector Pblico, es obvio que el impuesto debe estar
incluido en el monto de la contratacin pues los gastos relacionados
con los contratos que celebren los rganos y entes sujetos a dicha Ley,
se imputan al presupuesto de forma tal que el monto correspondiente
al impuesto al valor agregado es pagado, precisamente, con cargo a la
partida respectiva destinada a tales fnes.
Sobre la base de los razonamientos anteriores es forzoso concluir
que el impuesto al valor agregado forma parte del monto de la contrata-
cin, por lo que debe ser tomado en consideracin a los fnes del inicio
de los procedimientos de seleccin de contratistas previstos en la Ley
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
134
de Licitaciones, por ende, a criterio de este Organismo, no es viable la
prctica de excluir el impuesto sobre el valor agregado del precio con-
tractual de las obras.
En ese sentido tambin se orienta el Proyecto de Ley de Licitaciones
actualmente en discusin en la Asamblea Nacional, el cual incluye una
norma que tiene como fnalidad que el ente pblico no excluya del mon-
to de la contratacin los impuestos que le corresponde pagar, a objeto
de minimizar el monto del contrato y as cambiar el tipo de licitacin
que est obligado a efectuar o emplear la adjudicacin directa. Dicha
norma precisa que: Cuando en el texto de esta Ley se haga alusin al
monto de los contratos, se entender que en los mismos est incluido
el impuesto al valor agregado y en el caso de los bienes que deban ser
importados, los impuestos de importacin, as como otros derechos y
gastos que un importador no exento, ni benefciario de regmenes adua-
neros especiales, tendra que pagar, tales como arancel de aduana, tasa
aduanera y cualquier otro concepto que correspondera pagar con motivo
de la importacin.
CONCLUSIN:
El impuesto al valor agregado forma parte del monto de la contrata-
cin, por lo que debe ser tomado en consideracin por el ente contratante
a los fnes del inicio de los procedimientos de seleccin de contratistas
previstos en la Ley de Licitaciones.
Memorndum N 04-00-376 del 21 de octubre de 2005.
CONTRATACIONES PBLICAS
135
CONTRATACIONES PBLICAS: La inobservancia de los requisitos
esenciales en el procedimiento de contratacin genera un compromiso
no vlidamente adquirido.
La inobservancia de los requisitos esenciales en el procedimiento
de contratacin generan un compromiso no vlidamente adqui-
rido, por no cumplir los extremos previstos en el artculo 56
del Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico Sobre el Sistema Presupuestario
y en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En el supuesto de comprobarse el incumplimiento de los re-
quisitos esenciales para la adquisicin del compromiso y como
consecuencia de ello la existencia de una obligacin no vlida-
mente adquirida, el pago no sera procedente y debera objetarse
advirtiendo las violaciones que se observaren, an cuando, se
trate de compromisos ciertos y debidamente comprobados,
atendiendo a la prohibicin contenida en el artculo 54 de la Ley
Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico y
94 del su Reglamento N 1.
Memorndum N 04-00-543 del 27 de septiembre de 2006.
Se solicita opinin con relacin a los particulares siguientes:
Si la omisin o inobservancia de trmites esenciales en el
procedimiento de contratacin, en especial los extremos
exigidos en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Con-
tralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal, causan la improcedencia del pago.
Si para proceder al pago de obligaciones, en cuyo proceso
de contratacin se incurri en la omisin o inobservancia
de trmites esenciales se requiere del pronunciamiento
previo de la Procuradura General de la Repblica.
Quin es el rgano o Direccin competente para emitir
el pronunciamiento defnitivo sobre la procedencia al
pago.
Al respecto es preciso indicar que el artculo 38 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal establece:
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
136
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se referen el artculo 9, nu-
merales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que antes
de proceder a la adquisicin de bienes o servicios, o a la
elaboracin de otros contratos que impliquen compromisos
fnancieros, los responsables se aseguren del cumplimiento
de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la correspon-
diente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y sufcien-
tes para responder por las obligaciones que ha de asumir
el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las excep-
ciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la Ley de
Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
Asimismo, deber garantizar que antes de proceder a rea-
lizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento
de los requisitos siguientes:
1. Que se haya dado cumplimiento a las disposiciones legales
y reglamentarias aplicables.
2. Que estn debidamente imputados a crditos del presu-
puesto o a crditos adicionales legalmente acordados.
3. Que exista disponibilidad presupuestaria.
4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y debi-
damente comprobados, salvo que correspondan a pagos
de anticipos a contratistas o avances ordenados a funcio-
narios conforme a las Leyes.
5. Que correspondan a crditos efectivos de sus titulares
Por su parte el Reglamento Sobre la Organizacin del Control In-
CONTRATACIONES PBLICAS
137
terno en la Administracin Pblica Nacional
1
, en su artculo 6, seala
lo siguiente:
El Control interno previo comprende los procedimientos ope-
rativos y administrativos incorporados en el plan de organiza-
cin, en los reglamentos y manuales de cada ente u organismo
que deben ser aplicados por los administradores, antes
de la adquisicin de bienes y servicios o a la celebracin de
otros contratos que impliquen compromisos fnancieros para
la Repblica, con el fn de verifcar el cumplimiento de las
normas que regulan tales actos, los hechos que los respaldan,
la conveniencia y oportunidad de su ejecucin.
El control previo de los compromisos y rdenes de pago para
la ejecucin del presupuesto estar efectiva y explcitamente
incorporado en los procesos administrativos, la verifcacin
y observancia de los requisitos legales de dicho control
corresponde a los propios administradores. (Destacado
nuestro)
De las disposiciones transcritas, se desprenden los extremos que
en el ejercicio del control previo debe verifcar la Administracin activa,
antes de proceder a la adquisicin de bienes y servicios o a la celebra-
cin de contratos que impliquen compromisos fnancieros y su posterior
pago. La verifcacin de estos requisitos recae en quienes tienen atri-
buidas o encomendadas directamente la realizacin de tales actividades
u operaciones, dentro del respectivo departamento, seccin o cuadro
administrativo de los rganos o entidades sealados en los numerales
1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por lo tanto es una funcin inherente a la gestin y a la direccin
de las organizaciones, este control est inmerso en los propios procedi-
mientos, de tal manera que el funcionario competente pueda llevar su
actuacin administrativa y al mismo tiempo asegurarse del cumplimiento
de los requisitos establecidos en el sistema de control interno.
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.783 del 25 de septiembre
de 2003.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
138
Dentro de este contexto en la oportunidad de efectuar el control
previo al pago, el funcionario responsable debe verifcar el cumplimiento
de los extremos indicados en los numerales 1 al 5 de la parte fnal del
artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fnes de decidir sobre
su procedencia y precisamente estos requisitos suponen, entre otros,
que el pago se realice para cumplir compromisos ciertos y debidamen-
te comprobados y que se haya dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables.
Especfcamente, en cuanto a la procedencia del pago es importante
destacar lo que al respecto seala la Ley Orgnica de Administracin
Financiera del Sector Pblico en su artculo 54 cuando dispone:
Ningn pago puede ser ordenado sino para pagar obligaciones
vlidamente contradas y causadas, salvo lo previsto en el Artculo
113 de esta ley. (Destacado nuestro)
Prohibicin que se reproduce en el artculo 94 del Reglamento N 1,
de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
Sobre el Sistema Presupuestario
2
, cuando seala:
Ningn pago podr ser ordenado sino para pagar
obligaciones vlidamente contradas y causadas,
salvo que las previsiones de fondos de carcter perma-
nente, por concepto de fondos de anticipo girados a los
responsables de las unidades administradoras, conforme
a lo previsto en el presente reglamento y a las normas que
al respecto establezcan la Ofcina Nacional del Tesoro y la
Ofcina Nacional de Contabilidad Pblica, en las respecti-
vas reas de su competencia. (Destacado nuestro).
De acuerdo con estas disposiciones bajo ninguna circunstancia es
procedente, la ordenacin de pagos destinados a cancelar obligaciones
adquiridas con inobservancia o incumplimiento de los requisitos previs-
tos para considerar la obligacin como vlidamente adquirida, requisitos
estos a los que hace referencia el artculo 56 del citado Reglamento N
1 cuando seala:
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.781 Extraordinario del 12 de
agosto de 2005.
CONTRATACIONES PBLICAS
139
Slo se registrarn como compromisos vlidamente adqui-
ridos los actos que renan los siguientes requisitos:
1. Que sea efectuado por un funcionario competente.
2. Que mediante ellos se dispongan o formalicen obliga-
ciones de acuerdo con los criterios que al respecto es-
tablezca el Ministerio de Finanzas
3. Que hayan sido dictados previo cumplimiento de
las normas y procedimientos vigentes.
4. Que la naturaleza y el monto del gasto est previsto en
la partida presupuestaria con crdito disponible en el
presupuesto vigente.
5. Que se exprese el monto, la cantidad o la especie de
los bienes y servicios, segn corresponda y la persona
natural o jurdica de quien se les adquiere.
6. Que est identifcado el benefciario y el monto, cuando
se refera a compromisos sin contraprestacin. (Desta-
cado nuestro)
Precisado lo anterior y atendiendo a los planteamientos formulados
por el consultante, consideramos que en el supuesto de comprobarse
el incumplimiento de los requisitos esenciales para la adquisicin del
compromiso y como consecuencia de ello la existencia de una obligacin
no vlidamente adquirida, el pago no sera procedente y debera objetar-
se advirtiendo las violaciones que se observaren, an cuando, se trate
de compromisos ciertos y debidamente comprobados
3
, correctamente
imputados a una partida presupuestaria con disponibilidad, pues el
funcionario ordenador del pago se encontrar igualmente impedido de
materializarlo atendiendo a la prohibicin supra transcrita, so pena de
incurrir en las responsabilidades a que hubiere lugar.
En ese sentido, no existe una norma expresa que establezca el
deber de la Administracin de pedir el pronunciamiento previo de la
3 Ello podra suponer un enriquecimiento sin causa de conformidad con lo establecido en
el artculo 1.184 del Cdigo Civil Venezolano, cuando prev: Aqul que se enriquece sin
causa en perjuicio de otra persona, est obligado a indemnizarla, dentro del lmite de su
propio enriquecimiento, de todo lo que aqulla se haya empobrecido, resultando la Admi-
nistracin benefciada sin que el contratista recibiera contraprestacin alguna, en este
caso el particular podra proceder a demandar a la Repblica ante la negativa de pago de
un compromiso cumplido.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
140
Procuradura General de la Repblica como autorizacin para proceder
al pago de compromisos no vlidamente adquiridos, pues de acuerdo a
lo sealado precedentemente pagar es una decisin que le correspon-
de tomar al funcionario responsable de ordenar el pago. No obstante,
es importante puntualizar que el pronunciamiento de la Procuradura
General de la Repblica se requiere con carcter vinculante en caso
que el interesado notifque al rgano o ente la intencin de incoar una
accin contra la Repblica, supuesto en el cual debe seguirse el proce-
dimiento administrativo previo, previsto en el Captulo I, del Ttulo IV,
artculos 54 y siguientes de la Ley Orgnica de la Procuradura General
de la Repblica, a los fnes de obtener la opinin jurdica de este rgano
sobre la procedencia o no de dicha reclamacin.
Una vez obtenido el pronunciamiento que reconoce como vlida
la reclamacin del particular, el compromiso pudiera ser pagado en la
forma que determina el artculo 57 de la Ley Orgnica de la Adminis-
tracin Financiera del Sector Pblico, el cual dispone:
()
Los compromisos originados en sentencia judicial frme
con autoridad de cosa juzgada o reconocidos adminis-
trativamente de conformidad con los procedimientos
establecidos en la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica y en el Reglamento de esta Ley
as comose pagarn con cargo al crdito presupuestario,
que a tal efecto, se incluir en el respectivo presupuesto de
gastos (Destacado nuestro).
().
Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos las
interrogantes formuladas por el rgano consultante deben responderse
en los trminos siguientes:
1) La inobservancia de los requisitos esenciales en el procedimiento
de contratacin generan un compromiso no vlidamente adquirido, por
no cumplir los extremos previstos en el artculo 56 del Reglamento N 1
de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
Sobre el Sistema Presupuestario y en el artculo 38 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
CONTRATACIONES PBLICAS
141
Control Fiscal.
2) El pronunciamiento previo de la Procuradura General de la
Repblica se requiere cuando el particular notifque al rgano o ente
la intencin de incoar una accin contra la Repblica, supuesto en el
cual debe seguirse el procedimiento administrativo previo, previsto en
el Captulo I, del Ttulo IV, artculos 54 y siguientes de la Ley Orgni-
ca de la Procuradura General de la Repblica, a los fnes de obtener
la opinin jurdica de este rgano sobre la procedencia o no de dicha
reclamacin.
3) El rgano competente es el funcionario responsable de ordenar
el pago dentro del cuadro organizativo de que se trate.
Memorndum N 04-00-543 del 27 de septiembre de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
142
CONTRATACIONES PBLICAS: Constitucin de garantas en las con-
trataciones celebradas entre rganos y entes del Estado.
En todas las operaciones destinadas a la adquisicin de bienes
o servicios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros los responsables deben verifcar que
se hayan previsto las garantas necesarias y sufcientes para
responder por las obligaciones que ha de asumir el contratista,
conforme a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal. Las excepciones a este principio, derivan de
lo establecido en las Leyes que dispensen de la constitucin de
garantas en los supuestos de contrataciones reguladas en ellas;
as como del anlisis de la naturaleza y de las condiciones bajo
las cuales se ejecuta el contrato.
Memorndum N 04-00-475 del 17 de agosto de 2006.
Se solicita opinin con respecto a si es necesario constituir garan-
tas cuando se trata de contratos celebrados entre rganos y entes del
sector pblico.
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implan-
te en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la corres-
pondiente partida del presupuesto o, en su caso, a
crditos adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
sufcientes para responder por las obligaciones
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de
2001.
CONTRATACIONES PBLICAS
143
que ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las
excepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la Ley
de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y
las dems Leyes que sean aplicables.
Asimismo, deber garantizar que antes de proceder a realizar pa-
gos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos
siguientes:
1. Que se haya dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables.
2. Que estn debidamente imputados a crditos del presu-
puesto o a crditos adicionales legalmente acordados.
3. Que exista disponibilidad presupuestaria.
4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y
debidamente comprobados, salvo que correspondan a
pagos de anticipos a contratistas o avances ordenados
a funcionarios conforme a las Leyes.
5. Que correspondan a crditos efectivos de sus titulares.
(Destacado y subrayado nuestro)
Como puede observarse, en la disposicin transcrita se determinan,
entre otros, los extremos que en ejercicio del control previo, debe verifcar
la Administracin Activa
2
, antes de proceder a la adquisicin de bienes
o a la elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros,
estas verifcaciones incluyen la constatacin relativa a si se han previsto
las garantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda
por las obligaciones que asume y si se cumpli lo dispuesto en la Ley
de Licitaciones, en los casos que sea necesario, as como en las dems
Leyes que sean aplicables.
2 Sin menoscabo de las atribuciones y competencias asignadas a este Mximo rgano de
Control Fiscal externo, en los artculos 46 y 124 de la citada Ley, cabe precisar, que la
Contralora General de la Repblica, ces en el ejercicio de las funciones de control previo
sobre las operaciones realizadas por los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Nacional Central y dems organismos cuyos titulares son ordenadores de compromisos y
pagos, segn la Resolucin N 01-00-00-030 del 29 de agosto de 1996, Gaceta Ofcial N
36.036 del 4 de septiembre de 1996.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
144
La comprobacin de estos requisitos atae a quienes tengan atri-
buidas o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especfco,
as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades se-
alados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de llevar adelante
operaciones relacionadas con la administracin y uso del patrimonio
pblico que les ha sido encomendado, con apego a los principios que
rigen el actuar de la Administracin, previstos, entre otros, en la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
3
, la Ley Orgnica de
la Administracin Pblica
4
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
5
y la Ley Contra la Corrupcin
6
.
De manera, que si se consideran los distintos aspectos de obligato-
ria verifcacin por parte de los responsables del control interno, antes
de adquirir bienes o servicios, o de celebrar contratos que impliquen
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 de fecha 24 de marzo de
2000. Artculo 141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciuda-
danas y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia,
efciencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin
pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 de fecha 17 de octubre
de 2001. Artculo 12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base
en los principios de economa, celeridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad,
imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confanza. Asimismo, se efectuar
dentro de parmetros de racionalidad tcnica y jurdica
5 Gaceta Ofcial N 37.522 del 6 de septiembre de 2002. Artculo 33. Adems de los deberes
que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias pblicos estarn
obligados a: (omissis) .... Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la
Administracin Pblica confados a su guarda, uso o administracin.
6 Gaceta Ofcial N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003. Artculo 6.En la adminis-
tracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados pblicos se regirn
por los principios de honestidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia, legalidad,
rendicin de cuentas y responsabilidad. Artculo 7 Los funcionarios y empleados pblicos
deben administrar y custodiar el patrimonio pblico con decencia, decoro, probidad y hon-
radez, de forma que la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos que lo integran, se
haga de la manera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
las leyes, y se alcancen las fnalidades establecidas en las mismas con la mayor economa,
efcacia y efciencia. Artculo 17. Los funcionarios y empleados pblicos debern adminis-
trar los bienes y recursos pblicos con criterios de racionalidad y efciencia, procurando
la disminucin del gasto y la mejor utilizacin de los recursos disponibles en atencin a
los fnes pblicos.
CONTRATACIONES PBLICAS
145
compromisos fnancieros, no cabe duda que se erige como principio
general que en toda contratacin celebrada por el Estado
7
, debe exi-
girse la constitucin de las garantas necesarias para salvaguardar
y proteger su patrimonio frente a los eventuales incumplimientos
del contrato imputables al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin ad-
ministrativa las entidades buscan, entre otros objetivos, la satisfaccin
del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales, la continua
y efciente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados. La importancia de estos co-
metidos y la inversin de recursos pblicos en su realizacin, condujo
a que en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se haya incorpo-
rado como un requisito a ser verifcado en ejercicio del control previo,
la previsin de las garantas necesarias que aseguren el cumplimiento
de esos fnes.
En efecto, las garantas tienen la connotacin de ser obligatorias,
toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate con los
rganos y entes del sector pblico, quienes deben exigirlas para ase-
gurar la ejecucin oportuna y correcta de las obligaciones que asume
el contratista y de esta manera proteger al patrimonio pblico ante el
eventual incumplimiento de su obligacin.
Sin embargo, del propio artculo 38 se desprende cierto margen de
discrecionalidad en cuanto a la apreciacin y valoracin de requisitos en
el ejercicio de esta actividad de control, por ende la previsin de garantas
necesarias y sufcientes que respondan de las obligaciones asumidas
por quienes contraten con tales Instituciones y el grado de exigibilidad
de ese y de los dems extremos legales a que se refere el citado artculo,
admitir las excepciones derivadas de lo establecido en las Leyes que
dispensen de la constitucin de la caucin en los supuestos de contra-
taciones reguladas por ellas; as como las que deriven del anlisis de la
7 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos
los entes o personas jurdicas del sector pblico.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
146
naturaleza y de las condiciones bajo las cuales se ejecutar el contrato
o compromiso a adquirir (contratos de tracto inmediato, contratos de
tracto sucesivo, contratos gratuitos).
8
Dentro de las garantas previstas en materia de contrataciones
del sector pblico el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de
la Ley de Licitaciones
9
, en adelante, Ley de Licitaciones, contempla la
garanta de sostenimiento de la oferta (artculo 78 de la Ley) como
un mecanismo por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio, y
asimismo, garantiza que en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir
el contrato y proveer la fanza de fel cumplimiento, precisamente,
sta es otra modalidad de caucin prevista en la Ley de Licitaciones,
que constituye el contratista con el propsito de garantizar la buena
ejecucin de un contrato por parte del ejecutor de la obra o el suplidor
de los bienes o servicios, y mediante su constitucin garantiza que va a
cumplir su obligacin frente al ente contratante en la forma estipulada
en el contrato y en caso de no ejecutarla debidamente, el contratante
exigir por parte del ente emisor de la garanta, el pago de una indem-
nizacin.
En nuestro ordenamiento jurdico tambin se contempla la fgura
de la fanza de anticipo, en las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras
10
modalidad de caucin que permite al ente
8 En materia de contratos de servicios, es necesario verifcar las condiciones bajo las cuales
se ejecuta cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual
ser necesaria en los casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del
cumplimiento de su obligacin, as como en los contratos de tracto sucesivo, esto es,
aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a cabo en varios perodos de
tiempo. Sin embargo, no sera estrictamente necesaria en los contratos de tracto inmediato,
es decir, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo; ni
cuando se trate de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condi-
ciones especiales para cada uno de los co-contratantes por lo que debe prever clusulas de
adhesin para quienes quieran contratar con l, y no existe el riesgo de que el servicio se
interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio constituya un contrato de tracto
sucesivo; ni cuando se trate de contratos gratuitos en los cuales una de las partes propor-
ciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 del 13 de noviembre de
2001.
10 Decreto Nro 1.417 del 31 de julio de 1996, Gaceta Ofcial Extraordinario Nro 5.096 del 16
de septiembre de 1996.
CONTRATACIONES PBLICAS
147
contratante recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato
de ejecucin de obra, extensiva a los montos no reembolsados mediante
la prestacin de los servicios estipulados en el contrato, garantizando
as la devolucin del anticipo recibido.
La referencia legislativa a las garantas de sostenimiento de la
oferta y la fanza de fel cumplimiento, estn contempladas en la Ley
de Licitaciones dentro del contexto de los procedimientos de licitacin
general y selectiva, cuyos artculos 47, 54, 78, 82, 86 y 116, disponen
lo siguiente:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener, al
menos, determinacin clara y precisa de:
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 54. El ente contratante puede solicitar a los
oferentes que prorroguen la validez de sus ofertas. Los
oferentes que accedan a prorrogar la validez de la
oferta, proveern lo necesario para que la garanta
de sostenimiento de la oferta, se mantenga vigente
durante el tiempo requerido en los pliegos de lici-
tacin ms la prrroga. Con ocasin de la solicitud
de prrroga de validez de las ofertas, no se pedir ni
permitir modifcar condiciones de la oferta, distintas a
su plazo de validez.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener sus
ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. Deben pre-
sentar adems, junto con sus ofertas, caucin o garanta
por el monto fjado por el organismo licitante, para asegurar
que no se retirar la oferta durante su vigencia, y que se
celebrar el contrato y otorgar la garanta de fel
cumplimiento dentro del plazo establecido en los
pliegos, en caso de que se le otorgue la buena pro.
Articulo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
148
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas de
las garantas exigidas y cumplen los requisitos especif-
cados en los pliegos de licitacin. Igualmente, la Comisin
aplicar los criterios de evaluacin establecidos y presen-
tar sus recomendaciones en informe razonado
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la
segunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro, por
haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas durante
su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro no sus-
criban el contrato o no constituyan la garanta de fel
cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido
en los pliegos. (Destacado nuestro)
Por su parte, especfcamente, en materia de contratacin de obras
resulta relevante lo previsto en las Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras normativa que contempla la fanza
de fel cumplimiento y de anticipo en los artculos 10, 11, 12 y 53 en
los trminos siguientes:
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de to-
das las obligaciones que asume segn el contrato, el
Contratista deber constituir, antes de la suscripcin
del contrato, una fanza de fel cumplimiento otorgada
por un instituto bancario o una empresa de seguros, a
satisfaccin del Ente contratante, de acuerdo al texto
elaborado por ste y hasta por la cantidad que se indi-
CONTRATACIONES PBLICAS
149
que en el documento principal. Dicha fanza deber ser
solidaria y constituida mediante documento autenticado
o registrado y deber incluir mencin expresa de que el
fador renuncia a los benefcios que le acuerdan los art-
culos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Con-
tratante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
obra y durante el lapso de garanta establecido en el docu-
mento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contratista
deber presentar una fanza de anticipo por el monto
establecido en el documento principal, emitida por una
compaa de seguros o institucin bancaria de reconocida
solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y segn
texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de la
obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
150
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo, la
cual debe ser entregada despus del acta de inicio. De no
producirse el pago, se otorgar una prrroga en la fecha de
terminacin de la obra, por igual trmino al de la demora
del pago del anticipo por parte del Ente Contratante
El mbito de aplicacin de la normativa citada, aparece delimitado
en el artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aquellos
contratos que celebre la Repblica, a travs de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin
Central.
Se instruye a los Institutos Autnomos y Empresas del
estado para que elaboren sus normas de contratacin en
concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras conforme lo prev el artculo supra
transcrito, rigen con carcter de obligatoriedad, para aquellos contratos
que celebre la Repblica a travs de los Ministerios y dems rganos
de la Administracin Central. Estas normas forman parte integrante
de los contratos que suscriban los rganos de la Administracin P-
blica con el carcter de instrucciones administrativas de obligatoria
observancia.
Ciertamente, en el citado artculo se establece la posibilidad de
dejar de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo en-
tre el ente contratante y el contratista, pero dicha posibilidad est
restringida a que la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde
sea conforme a la Ley y, especfcamente en el caso de la fanza de
CONTRATACIONES PBLICAS
151
fel cumplimiento, prevista en la citada normativa, la sustitucin
quedara limitada a lo previsto en su artculo 11, conforme al cual,
el ente contratante podr acordar la sustitucin de la fanza de fel
cumplimiento por una retencin que se har en cada una de las va-
luaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
Como puede apreciarse, en el contexto de la normativa citada
la exigencia de las garantas no depende de la naturaleza pblica
o privada del contratista, por tanto, salvo disposicin expresa en
contrario o cuando la naturaleza y modalidades del compromiso lo
justifquen, en todo contrato en donde una de las partes sea un ente
u rgano del sector pblico, cabe incluir la previsin de las garantas
necesarias y sufcientes a que se refere el numeral 3 del artculo
38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, por tanto su constitucin ser
exigible por igual a todos aquellos que pretendan contratar con ste
independientemente que se trate de otro rgano o ente del sector
pblico.
Del mismo modo, al momento de interpretar el contenido del artculo
mencionado supra, deben considerarse las disposiciones normativas
citadas considerando que en este artculo, al mismo tiempo de exigirse
la verifcacin de que se hayan constituido las garantas necesarias se
requiere, adems, de la verifcacin del cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, tomando en cuenta que la Administracin al
momento de realizar su actividad contractual est sujeta en principio,
a la ejecucin de procedimientos licitatorios regulados normativamente
por un conjunto de disposiciones que la obligan a que la seleccin del
contratista, se efecte mediante los procedimientos previstos en la Ley
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
152
de Licitaciones, como un requisito de funcionamiento para cualquier
organizacin del sector pblico a objeto de cumplir los objetivos del
control interno en el marco de las actuaciones y la necesaria funda-
mentacin y objetividad de su actividad vinculada a la satisfaccin de
intereses pblicos.
Ahora bien, tratndose de contrataciones entre dos rganos o
entes del sector pblico la regla general en materia de contratacin
pblica que obliga a la aplicacin de procedimientos licitatorios,
cede en virtud de lo dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley
de Licitaciones, conforme al cual cuando la ejecucin de la obra, el
suministro de los bienes o la prestacin del servicio se encomienda a
un organismo del sector pblico se puede proceder por adjudicacin
directa.
As las cosas, cuando en el supuesto citado el ente contratante
procede por adjudicacin directa no resultan de obligatoria aplicacin
las disposiciones de la Ley de Licitaciones, referidas a los procedi-
mientos de licitacin general y selectiva en lo cuales se contempla la
constitucin de la garanta de sostenimiento de la oferta y la fanza
de fel cumplimiento, sino lo dispuesto en el artculo 89 de la citada
Ley, el cual dispone que Los procedimientos aplicables a las adjudi-
caciones directas, en atencin a las caractersticas propias de cada
contratacin, deben hacerse de conformidad con el Reglamento de la
presente Ley.
11
Al respecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en
su TTULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los
Procedimientos para la Adjudicacin Directa, contempla el concurso
privado y la consulta de precios como mecanismos para la adjudica-
11 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el
Reglamentista el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones di-
rectas, sin embargo el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma
excedi el sealado propsito y extendi su objeto al desarrollar las normas de la Ley de
Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas y la inscripcin en el mismo,
los Registros Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la adjudicacin directa
de contratistas y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
CONTRATACIONES PBLICAS
153
cin directa los cuales deber seguir el ente adjudicatario
12
cuando
decida optar por este procedimiento. Sin embargo, el Reglamento no
establece disposicin alguna relativa a exigir o no las garantas sea-
ladas en la Ley (garanta de sostenimiento de la oferta, fanza de fel
cumplimiento y anticipo), no obstante en aplicacin del criterio que
postulamos como principio, debe acogerse lo dispuesto en el artculo
38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal tantas veces citado.
El criterio sealado se refuerza si consideramos que el Reglamento
Parcial de la Ley de Licitaciones, derog expresamente el Decreto N
1.906 del 17 de octubre de 1991
13
que reform el Reglamento de la Ley
de Licitaciones, por lo tanto, con tal derogatoria quedaron sin efecto los
artculos 79, 83 y 89 del Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991,
los cuales sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a sos-
tener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena pro.
A tales efectos debern presentar junto con las ofer-
tas, salvo aquellos interesados que formen parte del
sector pblico, caucin o garanta sufciente por el
monto fjado por el organismo o ente licitante, para
asegurar la celebracin del contrato en caso de otorgamien-
to de la buena pro.
12 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los
artculos 87 y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adju-
dicatarios podrn optar por los siguientes mecanismos:1. Concurso privado; 2. Consulta
de precios. Artculo 29. Siempre que ello sea posible, en las adjudicaciones directas, el ente
contratante proceder atendiendo como orden de prelacin, los mecanismos enunciados en
el artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de efectuar las compras
o contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que imposi-
biliten el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso
privado, el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres
cerrados. La seleccin se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos
en los requerimientos. Artculo 31.En la Consulta de precios, el Ente Contratante obten-
dr cotizaciones de al menos tres (3) empresas, que considerar para la adjudicacin del
contrato. Artculo 32. En las adjudicaciones directas, el ente contratante deber notifcar
al adjudicatario el acto por el que se le adjudique el contrato, con indicacin expresa de la
causal de adjudicacin directa utilizada, los hechos que la fundamentan.
13 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 34.628 del 17 de octubre de 1991. En dicho
Reglamento se regulaba el procedimiento de licitacin general y selectiva, existiendo por
tanto un vaco legal en cuanto a la regulacin de tales procedimientos.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
154
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno de
los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la caucin o
garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley, o cuando
la caucin acompaada fuere insufciente o no cumpla con
las condiciones establecidas en la publicacin o invitacin
a que se referen los artculos 75 y 76 de este Reglamen-
to, salvo que la oferta hubiere sido presentada por
algunos de los sujetos a que se refere el artculo 2
de la Ley de Licitaciones.
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al contra-
tista benefciario de la buena pro, un plazo no menor de
treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha de
notifcacin, para que presente las garantas establecidas
en las condiciones de licitacin, a satisfaccin del ente
licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato. Cuando el
benefcio de la buena pro fuere un organismo de los
sealados en el artculo 2 de la Ley, no ser necesa-
rio el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.
(Destacado y subrayado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio soste-
nido por este Mximo Organismo de Control Fiscal
14
, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
Ahora bien, no cabe duda que ante la derogatoria expresa del Re-
glamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que permita
eximir de la constitucin de las citadas garantas en los contratos a sus-
cribirse entre dos entes u organismos del sector pblico, resulta forzoso
14 Memorndum N 04-02-040 del 4 de Febrero de 2002.
CONTRATACIONES PBLICAS
155
concluir que an en este supuesto el ente contratante debe exigirlas,
pues de no hacerlo, incumplira con lo dispuesto en el artculo 38 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
En ese sentido, cabe recordar que en el artculo 137 de la Consti-
tucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se consagra el princi-
pio de legalidad en los trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley
defnen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a
las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. En virtud de
este principio, el Estado se vale del Derecho para organizarse, fjar los
lmites de la actuacin de sus rganos y ejercer el control de los mismos
de manera que las funciones pblicas slo pueden ser ejercidas si estn
previstas en una norma y en la forma en que tal previsin se enuncia,
y al mismo tiempo, con las modalidades que le son asignadas. As las
cosas, los rganos y entes del sector pblico estn forzados a realizar
aquellas actividades que le son asignadas por una norma del ordena-
miento jurdico formal.
CONCLUSIONES:
1.- En principio, en todas las operaciones destinadas a la adquisicin
de bienes o servicios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros los responsables deben verifcar que se hayan
previsto las garantas necesarias y sufcientes para responder por las obli-
gaciones que ha de asumir el contratista, conforme a lo dispuesto en el
artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal. Las excepciones a este principio,
derivan de lo establecido en las Leyes que dispensen de la constitucin
de garantas en los supuestos de contrataciones reguladas en ellas; as
como del anlisis de la naturaleza y de las condiciones bajo las cuales se
ejecuta el contrato.
2.- Ante la derogatoria expresa del Reglamento de la Ley de Licitaciones
(Decreto N 1.906 del 17 de octubre de 1991), no existen, en la actualidad,
normas que dispensen a rganos o entes del sector pblico a quienes se
les encomiende la ejecucin de una obra, la adquisicin de bienes o servi-
cios, de constituir las garantas previstas en la Ley de Licitaciones y en las
Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras.
Memorndum N 04-00-475 del 17 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
156
CONTRATACIONES PBLICAS: Solvencia Laboral
De conformidad con el Decreto N 4.248, la solvencia laboral, se
erige en un requisito imprescindible para que entre otras cosas,
empresas del Estado y asociaciones cooperativas, puedan con-
tratar con rganos, entes y empresas del Estado; no obstante
los inconveniente que pudieran surgir para obtenerla resulta de
obligatoria exigencia al momento de contratar por parte de los
rganos y entes del sector pblico.
Ofcio N 01-00-000618 del 18 de agosto de 2006.
Se solicita opinin de esta direccin con respecto a la situacin
que se presenta con los procedimientos de seleccin de contratistas y el
cumplimiento del Decreto N 4.248, que obliga a las empresas contra-
tantes con el Estado a proveerse de la solvencia laboral expedida por el
Ministerio del Trabajo como un requisito indispensable para contratar
con el sector pblico; exigencia que, segn plantea el consultante, ha
puesto en riesgo la ejecucin de la programacin anual de compras la
institucin consultante, ya que las empresas alegan que a pesar de sus
gestiones no logran obtener la referida solvencia.
Una vez examinada la solicitud y apegados al principio de colabo-
racin que rige entre los distintos rganos que ejercen el Poder Pblico,
procedemos a emitir nuestra opinin en los trminos siguientes:
Mediante el Decreto N 4.248
1
de fecha 30 de enero de 2006, el
Presidente de la Repblica, adopt una serie de medidas dirigidas a
garantizar que los patronos y patronas cumplan, en un marco de res-
ponsabilidad y solidaridad social, con los derechos laborales que les
corresponden a sus trabajadores y trabajadoras contenidos en el orde-
namiento jurdico venezolano.
Esta normativa de rango sublegal tiene por objeto regular el otor-
gamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de
los patronos y patronas, incluidas las asociaciones cooperativas que
contraten los servicios de no asociados, con la fnalidad de garantizar
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.371 del 2 de febrero de 2006,
se acord prorrogar hasta el 1 de mayo del 2006 su entrada en vigencia mediante Decreto
N 4.398 del 27 de marzo de 2006, publicado en Gaceta ofcial de la Repblica Bolivariana
de Venezuela N 38.410 del 31 de marzo de 2006.
CONTRATACIONES PBLICAS
157
los derechos humanos laborales de los trabajadores e instituye dicha
solvencia como un requisito de obligatorio cumplimiento por los patro-
nos que deseen celebrar contratos, convenios o acuerdos con rganos,
entes y empresas del Estado.
La solvencia laboral, defnida en el Decreto en cuestin, como un
documento administrativo emanado del Ministerio del Trabajo destinado
a certifcar que el empleador respeta los derechos humanos, laborales y
sindicales de sus trabajadores, se erige en un requisito imprescindible
(artculo 2) para que empresas del Estado y asociaciones cooperativas,
puedan contratar con rganos, entes y empresas del Estado; soliciten
crditos provenientes del sistema fnanciero pblico; accedan al Sistema
Nacional de Garantas, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capital de Riesgo;
reciban asistencia tcnica y servicios no fnancieros; participen en los
programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios,
nacionales e internacionales; renegocien deudas con el Estado; reciban
apoyo y proteccin integral para la innovacin y ampliacin tecnolgica;
soliciten recursos que favorezcan la importacin de materias primas,
insumos y/o tecnologas dirigidos a mejorar y ampliar la produccin;
participen en procesos de licitacin; tramiten y reciban divisas de la
administracin pblica; y soliciten permisos o licencias de importacin
y exportacin.
El Decreto N 4.248 prev adems, la creacin del Registro Nacio-
nal de Empresas y Establecimientos, como el rgano en el cual se har
constar todo lo referente a la solvencia laboral. Este Registro fue crea-
do mediante Resolucin del Ministerio del Trabajo N 4.524, de fecha
21 de marzo de 2006
2
, con carcter nico, pblico y obligatorio para
la consolidacin y concentracin de los datos en materia de trabajo y
de seguridad social de todas las empresas y establecimientos del pas,
informacin que servir de base para el otorgamiento y revocatoria de
la solvencia laboral. En este Registro estn obligados a inscribirse to-
das las empresas y establecimientos sometidos a la legislacin laboral
y de seguridad social, a los fnes de obtener su Certifcado de Registro
contentivo del Nmero de Identifcacin Laboral como dato necesario
para tramitar la citada solvencia.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.402 del 21 de marzo de
2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
158
Conforme con lo dispuesto en la Resolucin dictada por el Ministerio
del Trabajo, slo pueden solicitar la solvencia laboral, las empresas o
establecimientos inscritos en el citado Registro; quienes adems, debe-
rn solicitar la expedicin de una solvencia laboral para cada contrato,
convenio o acuerdo que pretendan suscribir con cualquier rgano, ente
o empresa del Estado.
Es importante destacar que la exigencia de la solvencia laboral
como requisito indispensable para celebrar contratos o acuerdos con
los rganos, entes y empresas del Estado, fue ratifcada por el Ejecutivo
Nacional en la Reforma del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
3
,
a travs de la incorporacin de un artculo que reproduce en idnticos
trminos el contenido del artculo 3 del Decreto N 4.248. En efecto, el
artculo 228 del citado Reglamento dispone lo siguiente:
Artculo 228.- Solvencia Laboral Los rganos, entes y
empresas del Estado slo podrn celebrar contratos, convenios
o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio
del Trabajo les haya expedido la solvencia laboral corres-
pondiente.
La solvencia laboral constituye un requisito indispensable
para:
a) Solicitar crditos provenientes del sistema fnanciero p-
blico.
b) Acceder al Sistema Nacional de Garantas, Fondo de Riesgo
y Sociedad de Capital de Riesgo.
c) Recibir asistencia tcnica y servicios no fnancieros.
d) Participar en los programas de compras del Estado, Ruedas
y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales.
e) Renegociar deudas con el Estado.
f) Recibir apoyo y proteccin integral para la innovacin y
ampliacin tecnolgica.
g) Solicitar recursos que favorezcan la importacin de mate-
rias primas, insumos y/o tecnologas dirigidos a mejorar y
ampliar la produccin.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.426 del 28 de abril de
2006.
CONTRATACIONES PBLICAS
159
h) Participar en procesos de licitacin.
i) Tramitar y recibir divisas de la administracin pblica; y,
j) Solicitar para su aprobacin el otorgamiento de permisos o
licencias de importacin y exportacin.(Subrayado nuestro)
Sin embargo, exigir un documento que acredite que el patrono est
solvente con las cotizaciones referentes a la seguridad social, no cons-
tituye una novedad en nuestro ordenamiento jurdico, pues en varios
instrumentos legislativos ya estaba contemplada como un requisito de
obligatoria observancia para realizar diversas operaciones con rganos
y entes del sector pblico. En efecto el artculo 115 de la Ley Orgnica
del Sistema de Seguridad Social
4
demanda la presentacin del certifcado
de solvencia con dicho Sistema integrado por los sistemas y regmenes
prestacionales de Salud, Previsin Social y Vivienda y Hbitat, en los
trminos siguientes:
Certifcado de solvencia
Artculo 115. Los registradores y notarios no darn cur-
so a ninguna operacin de venta, cesin, arrendamiento,
donacin o traspaso a cualquier ttulo del dominio de una
empresa o establecimiento si el interesado no presenta cer-
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.600 del 30 de diciembre de
2002. Defnicin de Sistema de Seguridad Social Artculo 5. A los fnes de esta Ley, se
entiende por Sistema de Seguridad Social el conjunto integrado de sistemas y regmenes
prestacionales, complementarios entre si e interdependientes, destinados a atender las
contingencias objeto de la proteccin de dicho Sistema. Contingencias amparadas por el
Sistema. Artculo 17. El Sistema de Seguridad Social garantiza el derecho a la salud y las
prestaciones por: maternidad, paternidad, enfermedades y accidentes cualquiera sea su
origen, magnitud y duracin, discapacidad, necesidades especiales, prdida involuntaria
del empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda y hbitat, recreacin, cargas
derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia susceptible de previsin social
que determine la ley. El alcance y desarrollo progresivo de los regmenes prestacionales
contemplados en esta Ley se regular por las leyes especfcas relativas a dichos regmenes.
En dichas leyes se establecern las condiciones bajo las cuales los sistemas y regmenes
prestacionales otorgarn proteccin especial a las personas discapacitadas, indgenas, y a
cualquier otra categora de personas que por su situacin particular as lo ameriten y a las
amas de casa que carezcan de proteccin econmica personal, familiar o social en general.
Estructura del Sistema Artculo 19. El Sistema de Seguridad Social, slo a los fnes or-
ganizativos, estar integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsin
Social y Vivienda y Hbitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendr a su cargo los
regmenes prestacionales mediante los cuales se brindar proteccin ante las contingencias
amparadas por el Sistema de Seguridad Social. La organizacin de los regmenes presta-
cionales procurar, en atencin a su complejidad y cobertura, la aplicacin de esquemas
descentralizados, desconcentrados, de coordinacin e intersectorialidad.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
160
tifcado de solvencia con el Sistema de Seguridad Social.
El certifcado de solvencia tambin se exigir a todo patro-
no o empresa para participar en licitaciones de cualquier
ndole que promuevan los rganos y entes del sector p-
blico y para hacer efectivo cualquier crdito contra stos.
(Subrayado nuestro)
Por su parte la Ley del Seguro Social
5
contempla en trminos
similares a los de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social,
el certifcado de solvencia con el Seguro Social, como un requisito
previsto con el claro propsito de evitar que los patronos demoren de
manera indefnida y perjudicialmente el cumplimiento de su obligacin
de abonar con regularidad y efcacia, las contribuciones destinadas al
mantenimiento de los servicios encomendados al Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales.
En ese orden el artculo citado dispone lo siguiente:
Artculo 103: Los Jueces y Registradores no darn cur-
so a ninguna operacin de venta, cesin, arrendamiento o
traspaso del dominio de una empresa o establecimiento, a
cualquier ttulo, si el interesado no presenta certifcado de
solvencia con el Seguro Social. Igual formalidad se exigir
a todo patrono o empresa para:
a) Participar en licitaciones de cualquier ndole que promue-
van entidades ofciales o empresas en las cuales el Estado
tenga participacin;
b) Hacer efectivo cualquier crdito contra organismos ofcia-
les. (Subrayado nuestro)
La diferencia entre ambas previsiones normativas cuando se re-
feren unas al certifcado de solvencia (Ley Orgnica del sistema de
Seguridad Social y del Seguro Social) y la solvencia laboral (Decreto
N 4.248 y artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo),
radica a nuestro parecer, en que las disposiciones legales dirigen una
instruccin a los jueces, registradores y notarios para que se abstengan
de dar curso a operaciones de venta, cesin, arrendamiento o traspaso
del dominio de una empresa o establecimiento a cualquier ttulo, si el
5 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 4.322 del 3 de noviembre de 1991.
CONTRATACIONES PBLICAS
161
interesado no presenta certifcado de solvencia con el Seguro Social.
Documento que se exigir, igualmente, a todo patrono o empresa para
participar en licitaciones de cualquier ndole que promuevan entidades
ofciales o empresas en las cuales el Estado tenga participacin y para
hacer efectivo cualquier crdito contra organismos ofciales.
Por su parte el decreto 4.248, el artculo 228 del Reglamento de
la Ley Orgnica del Trabajo, as como la Resolucin del Ministerio del
Trabajo, van ms all, al constituirse en una prohibicin que restringe
la posibilidad de contratar de los rganos, entes y empresas del Esta-
do, limitndola a aquellas empresas a quienes el citado Ministerio les
hubiere otorgado la solvencia laboral, cuando dispone que los rganos,
entes y empresas del estado slo podrn celebrar contratos, convenios
o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio del Trabajo
les haya expedido la solvencia laboral correspondiente.
Aunada a esta prohibicin las normas citadas se extienden y regulan
el procedimiento para otorgar solvencia, amplan el marco de operacio-
nes en las cuales es exigible dicho documento, y dejan cierto margen de
discrecionalidad en los supuestos para el otorgamiento y revocatoria
6

de la solvencia laboral por parte del Ministerio de Trabajo.
6 Artculo 4. La solicitud de solvencia laboral ser presentada por los patronos o patronas
ante la Inspectora de Trabajo competente y tendr una vigencia de un (1) ao. El Inspector
del Trabajo negar o revocar la solvencia laboral cuando el patrono o patrona:
a) Incumpla una Resolucin del Ministro o Ministra del Trabajo o cualquier otro acto o
decisin dictada por ste o sta en el mbito de sus competencias;
b) Se niegue a cumplir efectivamente la providencia administrativa o cautelar de reenganche
y pago de salarios cados, as como cualquier otra orden o decisin que dicte la Inspectora
del Trabajo en el mbito de su competencia;
c) Desacate cualquier observacin realizada por los funcionarios competentes en materia
de supervisin e inspeccin del trabajo;
d) Incumpla cualquier observacin o requerimiento dictado por el Instituto Venezolano de
los Seguros Sociales o el Instituto Nacional de Prevencin, Seguridad y Salud Laborales en
el mbito de su competencia;
e) Incumpla una decisin de los tribunales con competencia en materia del trabajo o segu-
ridad social;
f) No cumpla oportunamente con las cotizaciones y dems aportes al Sistema de Seguridad
Social;
g) Menoscabe los derechos de libertad sindical, negociacin colectiva voluntaria o de huelga.
Revocatoria: Artculo 5. En cualquier momento previa comprobacin de los hechos que
lo motiven, el Inspector del Trabajo revocar la solvencia laboral al patrono o patrona que
incurra en los supuestos indicados en al disposicin precedente. A tal efecto, cualquier
persona podr denunciar estas situaciones ante las autoridades competentes.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
162
Particularmente en lo que se refere a los trmites para su otor-
gamiento, cabe sealar que conforme a los instrumentos citados la
solvencia laboral se tramita va electrnica a travs del Sistema de
Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, en la pgina Web
del Ministerio del Trabajo www.mintra.gov.ve, con la planilla solicitud
de solvencia laboral, disponible en la citada pgina Web, en la cual la
empresa indica, entre otros, los datos correspondientes a las solvencias
previamente otorgadas por el Instituto Nacional de Cooperacin Educa-
tiva (INCE) y el Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), asimismo, el
funcionario del Ministerio del Trabajo debe comprobar, que la empresa
se encuentra solvente con las obligaciones derivadas del Sistema de
Seguridad Social.
Ahora bien, la solvencia laboral ha generado en la prctica dif-
cultades en la esfera de la actividad contractual de los rganos y entes
del sector pblico, entorpeciendo su normal desenvolvimiento toda
vez que las empresas interesadas en participar en los procedimientos
licitatorios han manifestado que el Ministerio del Trabajo no expide la
referida solvencia, oportunamente, y manifestan inconvenientes en el
dispositivo instaurado para obtenerla.
Al respecto, han indicado que el mecanismo de solicitud de la
solvencia laboral va electrnica, muestra problemas al momento de
accesar a la pgina Web del Ministerio del Trabajo; as como para actua-
lizar los datos en el portal, porque el sistema reconoce a las empresas
como registradas pero no les despliega la informacin; asimismo, el
nmero de identifcacin laboral que refeja la pantalla no coincide con
el nmero que el funcionario del Ministerio le otorga a la empresa en el
certifcado impreso o aparecen datos distintos a los registrados por la
empresa en el portal; igualmente, se plantea la difcultad para accesar
a la solvencia del seguro social, a las cuales el Instituto Venezolano de
los Seguros Sociales (IVSS) no ha dado respuesta; aunado a que dicho
Instituto no tiene una base de datos actualizada y prueba de ello es
que fguran como trabajadores activos personas que ya no laboran en
las empresas, no obstante, haberles tramitado oportunamente la forma
14-03 (retiro de la empresa), situacin similar se refeja con los ingresos
que aparecen en el sistema como cesantes no obstante haberse trami-
tado la planilla 14-02.
CONTRATACIONES PBLICAS
163
A los inconvenientes citados se aade que la solvencia laboral, al
constituir un documento administrativo destinado a certifcar que los
patronos han dado cumplimiento a los derechos de los trabajadores,
signifca que la empresa debe acreditar el cumplimiento de sus obligacio-
nes con los distintos regmenes prestacionales que integran el Sistema
de Seguridad Social y por ende est obligada a obtener las diferentes
solvencias emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
(IVSS), el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE) y el Conse-
jo Nacional de la Vivienda (CONAVI), lo que impone una carga adicional,
toda vez que para la emisin de las distintas solvencias se exigen requi-
sitos comunes cuyo cumplimiento en forma simultnea o paralela en los
rganos de la Administracin Pblica, atenta contra las disposiciones
de la Ley Sobre Simplifcacin de Trmites Administrativos
7
.
Con el objeto de subsanar estas defciencias y superar los inconve-
nientes presentados en la prctica, el Ministerio del Trabajo a travs de
una Resolucin conjunta
8
con los Ministerios para la Economa Popular
y para la Vivienda y Hbitat acord concentrar en el Registro Nacional
de Empresas y Establecimientos la recopilacin de los requisitos co-
munes necesarios para obtener las solvencias que otorgan el Instituto
Venezolano de los Seguros Sociales, el Instituto Nacional de Cooperacin
Educativa y el Consejo Nacional de la Vivienda. Asimismo, ha adelantado
esfuerzos y permanece en contacto con organismos gubernamentales y
del sector privado, efectuando operativos donde se realizan los trmites
correspondientes para la inscripcin de las empresas en el Registro
Nacional de Empresas y Establecimientos y las denominadas jornadas
de solvencia laboral, a los fnes de que los empresarios cumplan con
las obligaciones de ley; asimismo, se han instalado mesas tcnicas que
permitan dar respuestas a los problemas expuestos por los empresarios
en la obtencin de la referida solvencia.
A pesar de los esfuerzos realizados por el Ejecutivo Nacional, no
escapa a la consideracin de este Organismo Contralor la preocupacin
planteada en su consulta a la cual se suman diversos rganos y entes
7 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Extraordinario N 5.393 del 22 de octubre de
1999.
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.439 del 18 de mayo de
2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
164
del sector pblico, con respecto a que el retardo en la expedicin de la
solvencia laboral por parte del Ministerio del Trabajo impacta negati-
vamente en la ejecucin de la programacin anual de obras, servicios
y adquisiciones planifcados y presupuestados conforme a lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, toda vez que para realizar su actividad de
contratacin la Administracin est sujeta a la realizacin de procedi-
mientos licitatorios.
Como un paliativo a las difcultades generadas en la prctica con
la solicitud de la solvencia, la Consultora Jurdica del Ministerio del
Trabajo, a travs del dictamen N 297 de fecha 7 de julio de 2006, en
respuesta a la comunicacin por esa Institucin, expres su parecer
respecto a las solicitudes formuladas, adems, por representantes de
distintos rganos, entes y empresas del Estado en las mesas de trabajo
que coordina ese Ministerio y realiz algunas consideraciones a los fnes
de prever mecanismos que permitan establecer la adecuada implemen-
tacin del Decreto N 4.248.
Dentro de las opiniones vertidas en el dictamen en comentario,
importa destacar las siguientes:
1. La solvencia laboral ser exigible a los patronos
del sector privado as como a las asociaciones
cooperativas que contraten servicios de trabajado-
res no asociados, ms no a los rganos y entes de
Derecho Pblico, ni a las empresas del estado.
2. Para las autorizaciones administrativas destinadas a
la importacin de divisas y permisos de importacin o
exportacin a las cuales hacen referencia los literales
j y k del artculo 3 del Decreto
9
, se otorgar una sola
solvencia laboral con vigencia de un (1) ao con lo cual
se entendern satisfechos los requerimientos tanto de
las empresas o establecimientos como los de la Admi-
9 Entendemos se refere a los literales i) y j), pues el artculo no contiene literal k). Artculo 3. Obligatorie-
dad de la Solvencia Laboral. Los rganos, entes y empresas del Estado slo podrn celebrar contratos,
convenios o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedido
la solvencia laboral correspondiente, la cual constituye un requisito indispensable para: (Omissis) h)
Participar en procesos de licitacin; i) Tramitar y recibir divisas de la Administracin Pblica Nacional;
j) Solicitar para su aprobacin el otorgamiento de permisos o licencias de importacin y exportacin.
CONTRATACIONES PBLICAS
165
nistracin del Trabajo.
3. Slo sern vlidas para celebrar contratos, convenios
o acuerdos con el Estado las solvencias laborales otor-
gadas por las Inspectoras del Trabajo siguiendo el
procedimiento previsto en el Decreto N 4.428.
4. Todas las asociaciones cooperativas estn obliga-
das a inscribirse en el Registro Nacional de Em-
presas y Establecimientos an cuando no contraten
trabajadores, sin embargo la solvencia laboral como un
requisito indispensable para solicitar crditos provenien-
tes del sistema fnanciero publico, slo es exigible con
carcter obligatorio a las cooperativas que contraten los
servicios de no asociados.
5. La solvencia laboral no es exigible para los des-
embolsos derivados de contratos que los rganos
o entes y empresas del Estado hayan suscrito con
patronos del sector privado antes del 1 de mayo
de 2006, salvo que el propio contrato o la normativa
interna aplicables, contemplen la exigibilidad de la
solvencia laboral que se otorgaba conforme a las con-
diciones especiales de contratacin.
6. La solvencia laboral ser necesaria para desembol-
sos derivados de la celebracin de cualquier con-
trato, convenio o acuerdo que se pretenda suscribir
con posterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto y si el contrato es de ejecucin progresiva
ser necesario para los posteriores desembolsos
que la solvencia otorgada para la suscripcin del
contrato se encuentre vigente o no haya sido re-
vocada.
7. En los procedimientos licitatorios iniciados antes del
1 de mayo de 2006, que se encuentren en trmite
y no se hubiere otorgado la buena pro, se infor-
mar a los oferentes que deben realizar los tr-
mites respectivos ante el Ministerio del Trabajo
para obtener la solvencia, pues en estos casos
la manifestacin de voluntad del oferente no ha
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
166
obtenido una respuesta por parte de un rgano,
ente o empresa del Estado, por tanto los procedi-
mientos continuarn su curso hasta el momento
de la buena pro cuando ser exigible la solvencia
laboral y de no ser consignada ser una causal
de descalifcacin del oferente.
8. Atendiendo a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley
de Simplifcacin de Trmites Administrativos, en los
procesos licitatorios que se inicien con posterioridad al
1 de mayo de 2006, que deben realizar los rganos,
entes y empresas del Estado para cumplir con sus fnes
se podr suplir provisionalmente la presentacin
de la solvencia laboral con la declaracin de los
patronos y patronas, que bajo fe de juramento
manifesten que respetan los derechos humanos
laborales y sindicales de sus trabajadores, y de-
bern declarar, adems, que estn realizando los
trmites respectivos ante el Ministerio del Trabajo
para la obtencin de la solvencia laboral a los f-
nes de ser consignada antes del otorgamiento de la
buena pro, lapso durante el cual pueden continuar
los procesos internos con toda normalidad, pero se
paralizarn llegado el momento del otorgamien-
to de la buena pro la cual no podr otorgarse a
favor de un contratista que no demuestre el cum-
plimiento de los derechos laborales y sindicales
de los trabajadores y las trabajadoras. En ningn
caso podr ser benefciario de una adjudicacin
ni suscribir contratos con el Estado el contratista
que no consigne la solvencia laboral.
9. nicamente en la realizacin de las actividades
diarias que garantizan el normal desenvolvimiento
de la actividad administrativa y que se ejecutan
mediante rdenes de compra y de servicio inferio-
res a mil cien unidades tributarias (1.100 UT) no
se requiere la presentacin previa de la solvencia
laboral como requisito imprescindible para su
realizacin, supuesto que no podra trasladarse
CONTRATACIONES PBLICAS
167
a ningn otro caso en que la exigencia de este
requisito sea obligatoria.
10. Sin embargo, en este caso los patronos y patronas, debi-
damente inscritos en el Registro Nacional de Empresas
y Establecimientos debern manifestar mediante decla-
racin que respetan los derechos humanos laborales y
sindicales de sus trabajadores, y los rganos, entes y
empresas del Estado debern verifcar el cumplimiento
de las obligaciones laborales y de seguridad social por
parte de estos, asimismo, debern informar mensual-
mente al inspector del trabajo los patronos y patronas
que les suministren o presten servicios cuyas contrata-
ciones sean inferiores al monto sealado y a remitir la
informacin (incluye mencin del nmero de operaciones
realizadas por las empresas) que les sea requerida por
la Administracin del Trabajo para que sta ejecute los
controles posteriores destinados a la verifcacin del
cumplimiento de los derechos citados, quien informar
sobre el estado de insolvencia de las empresas o esta-
blecimientos contratados a los fnes que se abstengan
de realizar futuras contrataciones con estas mientras
no garanticen los derechos laborales de sus trabajado-
res.
Con posterioridad al dictamen citado, los Ministerios del Trabajo
y Seguridad Social, para la Economa Popular y para la Vivienda y el
Hbitat, mediante Resolucin Conjunta
10
de fecha 31 de julio de 2006,
considerando que el proceso de implantacin de la solvencia laboral
puede ser optimizado con la adopcin de medidas administrativas
destinadas a la simplifcacin de los trmites preexistentes y a facilitar
a los usuarios el acceso a informacin fundamental, resolvieron crear
un equipo de trabajo interinstitucional de carcter nacional coordina-
do por el representante del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social
que operar como sistema de apoyo tcnico y logstico integrado por
funcionarios de los citados Ministerios, as como de los Institutos Au-
tnomos adscritos a ellos, a los fnes de avanzar en la simplifcacin
10 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.492 del 3 de agosto de
2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
168
de los trmites con vista al establecimiento de la solvencia nica, en el
marco de las nuevas instituciones del sistema de seguridad social y a
fn de reunir en un solo instrumento.
Examinado el dictamen supra citado, apreciamos que el mismo es
refejo del esfuerzo realizado para solventar un problema confrontado
por la Administracin en ejercicio de su actividad diaria, la cual debe
desarrollar en la forma ms oportuna y adecuada para la obtencin de
los fnes que persigue apoyada en los principios de economa, celeridad,
simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, hones-
tidad, transparencia, buena fe y confanza y dentro de parmetros de
racionalidad tcnica y jurdica con sometimiento de pleno a la Ley y al
derecho en los trminos del artculo 141 de la Constitucin de la Rep-
blica Bolivariana de Venezuela, pues la Administracin Pblica est al
servicio de los ciudadanos.
En ese sentido, este Organismo Contralor, comparte la preocu-
pacin por las consecuencias que podran derivarse en relacin con la
mejor prestacin de los servicios pblicos y el incremento de la efcacia
de la actividad administrativa, y acoge algunas de las soluciones a los
problemas prcticos planteados en el dictamen citado, sin embargo no
escapa a nuestra consideracin que se trata de la opinin vertida por una
dependencia del Ministerio del Trabajo, en cuyo caso, debe considerarse
lo dispuesto en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos cuyo
artculo 13 dispone lo siguiente:
Artculo 13. Ningn acto administrativo podr violar lo
establecido en otro de superior jerarqua; ni los de carc-
ter particular vulnerar lo establecido en una disposicin
administrativa de carcter general, aun cuando fueren
dictados por autoridad igual o superior a la que dict la
disposicin general.
El artculo transcrito, adems de establecer el principio de jerar-
qua y del sometimiento de los actos de jerarqua inferior a los actos
de jerarqua superior, le da fuerza de derecho positivo a otro principio,
que tambin consolida el Principio de la Legalidad, y es el que se conoce
como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Conforme
este principio general, los actos administrativos de efectos generales no
CONTRATACIONES PBLICAS
169
pueden ser derogados o vulnerados por actos administrativos de efectos
particulares
11
.
En el presente caso existen actos normativos de efectos generales
como el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo y el Decreto N 4.248,
que constituyen normas de derecho positivo vigentes de rango superior
al dictamen citado y en consecuencia, de obligatorio cumplimiento,
hasta tanto el propio Ejecutivo las modifque o derogue, o el Tribunal
Supremo de Justicia declare su nulidad
12
, mientras ello no ocurra
consideramos que la solvencia laboral se erige como un requisito para
contratar con rganos y entes del sector pblico. En consecuencia, lo
pautado en el citado Decreto N 4.248 as como lo previsto en el artculo
228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, resulta de obliga-
torio cumplimiento por los rganos y entes del sector publico, quienes
slo podrn celebrar contratos o convenios derivados de procedimien-
tos licitatorios con empresas privadas y asociaciones cooperativas que
posean la solvencia laboral.
As las cosas, en atencin al principio de legalidad, no es posible
exonerar a alguna empresa del cumplimiento de los requisitos previstos
en la normativa citada, mxime tomando en cuenta los extremos que en
ejercicio de control previo, debe verifcar la Administracin Activa antes
de proceder a la adquisicin de bienes o a la elaboracin de contratos
que impliquen compromisos fnancieros conforme lo dispone el artculo
38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, destacando entre estos que se hu-
biere cumplido con lo dispuesto en la Ley de Licitaciones, en los casos
que sea necesario, y las dems Leyes que sean aplicables.
Sin perjuicio de lo expuesto, y siendo evidentes los esfuerzos reali-
zados por el Ejecutivo Nacional para agilizar el procedimiento y los tr-
mites necesarios para la obtencin de la solvencia laboral, sin embargo,
resulta fundamental para el buen funcionamiento de la Administracin
Pblica, resolver las difcultades generadas en las contrataciones del
11 Brewer Caras, Allan; Rondn de Sans, Hildegard; Urdaneta Troconis, Gustavo; Ley Org-
nica de Procedimientos Administrativos; Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1987.
12 Contra el Decreto N 4.248 fue interpuesto recurso de nulidad ante el Tribunal Supremo
de Justicia por la Confederacin Venezolana de Industriales.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
170
sector pblico relacionadas con la expedicin de este documento admi-
nistrativo que no debe constituirse en un obstculo para el cumplimiento
de las actividades del sector pblico, toda vez que con la contratacin
administrativa las entidades buscan, entre otros objetivos, la satisfaccin
del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales, la continua
y efciente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados, en fn el logro de los intereses
generales del Estado y la ciudadana en los trminos consagrados en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Para ello la Administracin en su actividad contractual se vale de
procedimientos licitatorios regulados normativamente por un conjunto
de disposiciones que la obligan a que la seleccin del contratista, se rea-
lice conforme a lo previsto en la Ley de Licitaciones
13
, la cual contempla
la inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas
14
; como requisito
a cumplir por las personas naturales o jurdicas que deseen presentar
ofertas en todo procedimiento de licitacin general, selectivo de adjudi-
cacin directa cuyo monto sea superior a quinientas Unidades Tribu-
tarias (500 U.T.) en el caso de adquisicin de bienes o contrataciones
de servicios, o a mil quinientas Unidades Tributarias (1.500 U.T.) en el
13 Inscripcin de los Contratistas Artculo 36. Para presentar ofertas en todo procedimiento
de Licitacin General, selectiva o de Adjudicacin Directa regidos por el presente Decreto
Ley, cuyo monto sea superior a quinientas Unidades Tributarias (500 UT) en el caso de
adquisicin de bienes o contrataciones de servicios, o a mil quinientas Unidades Tributa-
rias (1.500 UT) en el caso de construccin de obras, deben estar inscritas en el Registro
Nacional de Contratistas. La inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas no ser
necesaria cuando se trate de Licitaciones Anunciadas Internacionalmente, obras cientfcas
o artsticas y servicios altamente especializados de uso espordico.
14 Artculo 29. El Registro Nacional de Contratistas tiene por objeto centralizar, organizar y
suministrar en forma efciente, confable y oportuna, en los trminos previstos en el presente
Decreto Ley, y su reglamento, la informacin bsica para la califcacin legal, fnanciera y
la clasifcacin por especialidad.
En tal sentido le corresponde: 1) Efectuar de manera permanente, conforme a los datos
suministrados por las personas que se inscriban, la sistematizacin, organizacin y consoli-
dacin de los datos suministrados, por estos y por los entes regidos por el presente Decreto
Ley () 4) Requerir de los contratistas la documentacin exigida por el presente Decreto
Ley y su Reglamento, para su identifcacin clasifcacin legal, fnanciera y clasifcacin de
especialidad. 5) Acordar no negar la inscripcin, en conformidad con el presente Decreto
Ley. 6) Determinar la califcacin legal y fnanciera y la clasifcacin de especialidad, de
acuerdo con las normas y procedimientos dictados por el Servicio Nacional de Contrata-
ciones. 7) Acordar o negar la expedicin del certifcado de inscripcin una vez verifcado el
cumplimiento de los requisitos establecidos conforme a la presente Ley y su Reglamento.
8) Cualesquiera otras que le sealen la Ley y su Reglamento.
CONTRATACIONES PBLICAS
171
caso de construccin de obras, siendo dicho Registro el ente encargado
de coordinar y administrar la base de datos de tales empresas.
Conforme con dicho dispositivo no existir la obligacin de ins-
cribirse en el Registro Nacional de Contratistas cuando el monto de la
contratacin sea inferior a quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.)
en el caso de adquisicin de bienes o contrataciones de servicios o a mil
quinientas Unidades Tributarias (1.500 U.T.) en el caso de construccin
de obras. Asimismo, tampoco ser necesaria dicha inscripcin, cuando
se trate de licitaciones anunciadas internacionalmente, obras cientfcas
o artsticas y servicios altamente especializados de uso espordico.
Por su parte, en su artculo 40 dicha Ley precisa que en las licita-
ciones y adjudicaciones directas regidas por ella, el contratante no puede
solicitar, a participantes que acrediten estar inscritos en el Registro
Nacional de Contratistas, la presentacin de documentacin o informa-
cin requerida por ste para efectuar la califcacin legal y fnanciera
15
.
Aunado a esto, es importante subrayar que a tenor de lo dispuesto en el
Artculo 81 de la Ley de Licitaciones solo puede descalifcarse aun par-
ticipante o rechazarse ofertas por los supuestos expresamente previstos
en dicha Ley, y su Reglamento y en los pliegos de la licitacin.
Estas disposiciones se encuentran en perfecta armona con lo dis-
puesto en el Artculo 42 Ejusdem, conforme al cual los procedimientos
de seleccin de contratistas sujetos al presente Decreto Ley, se desa-
rrollarn respetando los principios de economa, transparencia, hones-
tidad, efciencia, igualdad, competencia y publicidad, en concordancia
con la Ley de Simplifcacin de Tramites Administrativos
16
, toda vez que
protegen el ejercicio de la actividad contractual de la Administracin y
15 Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones, Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana
de Venezuela N 38.313 del 14 de noviembre de 2005. Artculo 17 criterios generales,
parmetros, ponderaciones y mecanismos para la califcacin legal y fnanciera, as como
la clasifcacin legal de especialidad, la documentacin y dems requisitos exigidos para
la inscripcin sern establecidos por el Servicio Nacional de Contrataciones y publicados
en Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para lo cual se respetarn las
disposiciones de la Ley de Simplifcacin de Trmites Administrativos. Cualquier modifca-
cin a los mismos requerir iguales formalidades de aprobacin y publicacin y no podr
ser aplicada a solicitudes presentadas ante los Registros Auxiliares con anterioridad a la
fecha de su publicacin.
16 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela Extraordinario N 5.393 del 22 de octubre
de 1999.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
172
consecuencialmente la satisfaccin del inters pblico que constituye
su fn ltimo.
As las cosas, estimamos que atendiendo a las disposiciones de la
Ley Especial por la materia y en armona con las disposiciones del De-
creto y Reglamento en comentarios, podra acogerse como una solucin
operativa al retardo en el cumplimiento de la programacin anual de
contrataciones, algunas de las conclusiones del dictamen emanando
de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo, y en ese sentido,
para participar en los procedimientos licitatorios mediante acto moti-
vado el rgano o ente contratante permitira suplir provisionalmente la
presentacin de la solvencia laboral con la declaracin de los patronos
y patronas, que bajo fe de juramento manifesten que respetan los de-
rechos humanos laborales y sindicales de sus trabajadores, quienes
debern acreditar, adems, con la constancia respectiva, que estn
realizando los trmites necesarios ante el Ministerio del Trabajo para
la obtencin de la solvencia laboral.
Igualmente, no se requerira la presentacin previa de la solvencia
laboral para la realizacin de las operaciones destinadas a actividades
diarias que garanticen el normal desenvolvimiento de la actividad ad-
ministrativa que ejecutan los rganos y entidades del sector pblico en
el caso de adquisicin de bienes o contrataciones de servicios mediante
rdenes de compra y servicio cuyo monto sea superior a quinientas Uni-
dades Tributarias (500 U.T.), o a mil quinientas Unidades Tributarias
(1.500 U.T.) en el caso de construccin de obras.
Finalmente, la solvencia laboral no sera necesaria cuando el contra-
to para la ejecucin de una obra, el suministro de bienes o la prestacin
del servicio se encomiende a un organismo del sector pblico.
La propuesta es pertinente toda vez que se requiere un pronuncia-
miento que brinde soluciones a los mltiples problemas que aquejan
la actividad de contratacin administrativa, derivados de la exigencia
de una formalidad no prevista en la Ley destinada a regular dichos
procedimientos y que ha conducido a un retardo signifcativo de los
procedimientos de adquisiciones, redundado en la imposibilidad de la
Administracin de dar respuesta en una forma efciente a las mltiples
necesidades que debe satisfacer a la luz de criterios de racionalizacin
y efciencia.
CONTRATACIONES PBLICAS
173
Dicha proposicin tendra su fundamento en lo dispuesto en la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica
17
, cuyo artculo 12 precisa que la
actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los
principios de economa celeridad, simplicidad administrativa, efcacia,
objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y con-
fanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad
tcnica y jurdica. La simplifcacin de los trmites administrativos
ser tarea permanente de los rganos y entes de la Administracin
Pblica, as como la supresin de los que fueren innecesarios, todo de
conformidad con los principios y normas que establezca la Ley corres-
pondiente. En concordancia con lo previsto en los artculos 4 y 9 de
la Ley sobre Simplifcacin de los trmites administrativos, los cuales
disponen que la simplifcacin de los trmites administrativos tiene por
objeto racionalizar las tramitaciones que realizan los particulares ante
la Administracin Pblica; mejorar su efcacia, pertinencia y utilidad, a
fn de lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas; reducir los
gastos operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insufciencias
de carcter fscal y mejorar las relaciones de la Administracin Pblica
con los ciudadanos, por ello de acuerdo con la presuncin de buena fe,
los trmites administrativos deben mejorarse o redisearse para lograr
el objetivo propuesto en la generalidad de los casos y no para cubrir
las posibles excepciones al comportamiento normal del ciudadano. En
armona con esta disposicin el artculo 16 de la Ley Contra la Corrup-
cin
18
dispone que los funcionarios y empleados pblicos instruirn
los procedimientos y dems trmites administrativos procurando su
simplifcacin y respetando los principios de economa, celeridad, ef-
cacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y
confanza, establecidos en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
y en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Consecuentes, con lo expuesto, esta Contralora General de la Re-
pblica, dada su propia naturaleza de Mximo Organismo de Control
Fiscal Externo, al cual le corresponde la funcin de control, vigilancia
17 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de
2001. En idntico sentido se refere la Ley Contra la Corrupcin en los artculos 16 y 17.
18 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.637 Extraordinario del 7 de
abril de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
174
y fscalizacin de los ingresos, gastos y bienes pblicos as como de las
operaciones vinculadas con los mismos, estima conveniente remitir al
Ejecutivo Nacional la presente opinin relativa a la observancia del ci-
tado Decreto N 4.248 y del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
y a su vez exhorta a los organismos y entidades sujetos a su control a
verifcar en cada una de sus operaciones el cumplimiento de los extre-
mos del artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ofcio N 01-00-000618 del 18 de agosto de 2006.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DICTMENES AOS 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
177
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Posibilidad legal para que un Ser-
vicio Autnomo pueda por cuenta propia, suscribir contratos para la
adquisicin de inmuebles destinados a la construccin de su sede.
El SENIAT tiene competencia para redactar y suscribir los
contratos que a su juicio, se requieran para acometer los fnes
inherentes a su creacin, lo cual deviene de la autonoma confe-
rida constitucional y legalmente al referido Servicio, en estricto
cumplimiento con los principios constitucionales y legales que
rigen su actuacin y los que rigen la sana administracin de los
recursos pblicos.
Memorndum N 04-00-652 del 06 de noviembre de 2006.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece
en el ltimo aparte de su artculo 317, lo siguiente:
La administracin tributaria nacional gozar de auto-
noma tcnica, funcional y fnanciera, de acuerdo
con lo aprobado por la Asamblea Nacional () (Negrillas
nuestras).
A tal efecto, el rgano Legislativo Nacional dict la Ley del Servicio
Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria
1
, cuyos
artculos 2 y 3 prevn:
Artculo 2: El Servicio Nacional Integrado de Administra-
cin Aduanera y Tributaria (SENIAT) es un servicio autno-
mo sin personalidad jurdica, con autonoma funcional,
tcnica y fnanciera, adscrito al Ministerio de Finanzas.
(Resaltado nuestro).
Como puede observarse de las normas supra transcritas, la natura-
leza jurdica del SENIAT como rgano de ejecucin de la administracin
tributaria nacional, es la de ser un Servicio Autnomo
2
sin personalidad
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.320 del 8 de noviembre de
2001.
2 De conformidad con lo previsto en los artculos 92 y 93 de la Ley Orgnica de la Adminis-
tracin Pblica, publicada en la Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N
37.305 del 17 de octubre de 2001, los Servicios Autnomos son rganos sin personalidad
jurdica que dependen jerrquicamente del Ministro que determine el Reglamento respectivo
(Ver. Art. 2 de la Ley del SENIAT). Dichos servicios contarn con un fondo separado, para
lo cual estarn dotados de la autonoma que le acuerde el Reglamento orgnico respectivo.
Los ingresos provenientes de la gestin de tales servicios autnomos no forman parte del
Tesoro, por lo que podrn ser afectados directamente de acuerdo con los fnes para los
cuales han sido creados.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
178
jurdica expresin de la fgura organizativa de la desconcentracin admi-
nistrativa - que goza de autonoma funcional, tcnica y fnanciera.
En ese sentido, se entiende por autonoma funcional, la potestad
para defnir, establecer y ejecutar las modalidades de ejercicio de sus
competencias: dictar su ordenamiento interno, y por autonoma fnan-
ciera, la potestad que tienen determinadas entidades pblicas para
disponer de sus ingresos y egresos, con las limitaciones que las leyes
les sealen.
A tal efecto, el artculo 3 de la Ley in commento describe con preci-
sin qu comprende la autonoma funcional y fnanciera para el SENIAT,
en los trminos siguientes:
Artculo 3: El Servicio Nacional Integrado de Administra-
cin Aduanera y Tributaria (SENIAT) defnir, establecer y
ejecutar, de forma autnoma, su organizacin, funciona-
miento, su rgimen de recursos humanos, procedimientos
y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias
otorgadas por el ordenamiento jurdico. Asimismo, suscri-
bir contratos y dispondr de los ingresos que le otorgue
la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestin.
(Destacado nuestro).
No cabe duda que, dada la naturaleza jurdica del SENIAT, este
Servicio Autnomo sin personalidad jurdica, fue dotado de una amplia
autonoma que le permite lograr el cometido de sus funciones, siendo
potestad de dicho Servicio, la suscripcin de contratos y la disposicin
de sus ingresos de conformidad con la Ley, lo cual fue reiterado en el
artculo 4, numeral 38 de la Ley que rige su organizacin y funciona-
miento, segn el cual es competencia del SENIAT, otorgar contratos,
comprometer y ordenar los pagos de las adquisiciones que requiera el
Servicio, de acuerdo a la normativa legal.
De manera, que en criterio de esta Direccin General, el SENIAT
tendra competencia para redactar y suscribir los contratos que a su
juicio, se requieran para acometer los fnes inherentes a su creacin,
lo cual deviene, tal como se precis con anterioridad, de la autonoma
conferida constitucional y legalmente al referido Servicio.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
179
Siendo ello as y por tratarse de la eventual adquisicin de bienes
inmuebles, se considera importante indicar que ha sido criterio soste-
nido por esta Direccin General, mediante Memorndum N 04-00-170
del 21 de abril de 2006, lo siguiente:
(Omissis)
En el caso en comentario se plantea la compra de un bien
inmueble (artculo 527 del Cdigo Civil) adquisicin a ttulo
oneroso mediante un contrato de compra venta regulado
en los artculos 1.474 al 1.548 ejusdem, que est exenta
de aplicacin de los procedimientos licitatorios conforme
a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley de Licitaciones
supra citado; por tanto, esta adquisicin se rige en teora
por el principio de la libre contratacin, que le permitira
a la Administracin elegir libre y directamente a la persona
con la cual contratar, sin embargo la posibilidad de libre
contratacin no es absoluta, ya que en su actuacin la
Administracin est regida por principios constituciona-
les como los de sometimiento pleno a la ley y al derecho,
honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en
el ejercicio de la funcin pblica, los cuales restringen su
libertad de actuar.
As, cuando la Administracin pretenda adquirir un bien
inmueble debe cumplir con los principios constitucionales
y legales que rigen su actuacin y los que rigen la sana
administracin de los recursos pblicos, en consecuencia,
le corresponde realizar las verifcaciones que le permitan
comprobar la legitimidad de la propiedad del vende-
dor sobre el inmueble por medio del documento original
debidamente registrado ante la Ofcina del Registro Subal-
terno; verifcar si pesan sobre ste hipotecas o cualquier tipo
de gravmenes u otra medida de prohibicin de enajenar o
gravar; si el vendedor est solvente en el pago de impues-
tos y servicios bsicos, etc., debe, asimismo, en respeto
al principio de efciencia en la asignacin y utilizacin de
los recursos pblicos previsto en el artculo 20 de la Ley
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
180
Orgnica de la Administracin Pblica, justifcar que la
adquisicin responda estrictamente a los requerimientos
de funcionamiento, es decir a una necesidad inmobiliaria
para el cumplimiento de sus funciones o la prestacin de
servicios a la colectividad.
Igualmente, debe valorar las caractersticas y localizacin
del inmueble a fn de verifcar si califca para la satisfaccin
de tales necesidades, realizando avalos que en aplica-
cin de criterios tcnicos le permitan determinar el valor
del mercado, comparando el precio de venta del inmueble
con diferentes operaciones de compraventa en la misma
zona, as como consultar, adems, si dentro de los bienes
inmuebles propiedad de la Repblica existe alguno que
satisfaga tales requerimientos y le pueda ser adjudicado,
aunado a esto, conforme a lo dispuesto en el numeral 4
del artculo 9 del Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de
la Procuradura General de la Repblica, debe tomar en
cuenta que corresponde a dicho rgano redactar y suscribir,
conforme a las instrucciones de los rganos del Poder Pbli-
co Nacional, los documentos contentivos de actos, contratos
o negocios de su respectiva gestin, relacionados con los
derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica,
cuya competencia no les est atribuida expresamente por
mandato Constitucional o legal.
Todas estas previsiones constituyen actos de control que
permiten a la Administracin establecer la legalidad, ve-
racidad, oportunidad, efciencia, economa y calidad de
sus operaciones. Adicionalmente, los responsables de la
elaboracin de los contratos que impliquen compromisos
fnancieros, deben asegurarse, antes de proceder a su
celebracin, que se hayan cumplido los requisitos estable-
cidos en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal. (Negrillas nuestras)
Memorndum N 04-00-652 del 6 de noviembre de 2006.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
181
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Improcedencia de la celebracin de
contratos utilizando para ello la modalidad de contratos integrales o
llave en mano.
La celebracin de un contrato de compra venta de un terreno, en
cuyo documento contractual la Administracin convenga con el
vendedor que ste realice el proyecto de una obra; construya
una obra sobre el mismo, bien sea total o para concluir una
construccin ya iniciada, y hasta se convenga en el equipamien-
to del inmueble bajo la fgura llave en mano, confgura una
violacin de la Ley de Licitaciones, las Condiciones Generales
de Contratacin para la Ejecucin de Obras, la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico, el Clasifcador Presupuestario aplicable a los
rganos y Entes del Sector Pblico; sin perjuicio de las violacio-
nes del Texto Constitucional, al no desarrollar la Administracin
su actuacin conforme a los principios all establecidos.
Memorndum N 04-00-170 del 21 de abril de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin con respecto a la posibilidad
que rganos y entidades del Estado suscriban contratos cuyo objeto
principal sea la compra de un bien inmueble (terreno o edifcacin) a
particulares (personas naturales o jurdicas), en los cuales, adems de
la adquisicin del inmueble, se pacta con el vendedor que ste realice
el proyecto, la construccin o terminacin de una obra sobre dicho
terreno, y, en algunos casos, hasta su equipamiento, utilizando para
ello la modalidad de contratos integrales o llave en mano, que com-
prenden situaciones contrarias a las previsiones legales que regulan las
contrataciones administrativas.
Con el propsito sealado comenzaremos por indicar, que en el
Derecho Pblico la actividad contractual de la Administracin se en-
cuentra regulada normativamente por un conjunto de disposiciones que
si bien dotan a sus rganos o entes de prerrogativas que los colocan en
un lugar superior a los co-contratantes, tambin los obligan a que la
seleccin del contratista, deba regirse por los procedimientos previstos
en ella. De esta manera, los procedimientos licitatorios se confguran
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
182
como actos preparatorios para la formacin de la voluntad contractual
y constituyen una exigencia de funcionamiento para cualquier orga-
nizacin a objeto de facilitar el control interno de las actuaciones y la
necesaria fundamentacin y objetividad de su actividad, exigible por
estar sta vinculada a la satisfaccin de intereses pblicos.
De manera que cuando el ordenamiento jurdico exige el cumpli-
miento previo de un proceso de licitacin, lo hace, suponiendo la difcul-
tad natural que implica, en el propio seno de la Administracin Pblica,
que todas y cada una de las decisiones que comprometen al erario p-
blico, devengan exentas de cualquier anomala propia y consustancial
con lo que signifca la eleccin de contratistas para la consecucin de
los fnes pblicos; es decir, el ordenamiento jurdico supone, que tanto
por elementos de subjetividad de las autoridades involucradas en las
tomas de decisiones pblicas, como por diversos elementos de efciencia
y tecnicidad comprometidos con la continuidad, permanencia y calidad
del servicio pblico; resulta improbable, que la eleccin de los llamados
a contratar con las personas pblicas, siempre sea, la decisin ms
acorde y adecuada; siendo pues, perentoria la bsqueda de un sistema o
procedimiento que garantice la satisfaccin de tales elementos y, es ese
sistema, precisamente, el que desde el mismo momento del nacimiento
de las Administraciones Pblicas, es conocido como el de licitacin o
seleccin pblica de contratantes, que hoy por hoy, es adoptado en
todos los sistemas de organizaciones pblicas.
1
Estos procedimientos tienen como propsito seleccionar la persona
ms conveniente para contratar con la Administracin y la creacin de
una relacin contractual transparente, pues representan la escogencia
de la persona que ofrece condiciones ms ventajosas y convenientes a
los intereses de la Administracin, evitando, con el cumplimiento de
los procedimientos respectivos, las negociaciones fraudulentas, deri-
vadas de favoritismos o del inters por retribuciones pecuniarias, lo
cual representara la formalizacin de contratos desventajosos con el
consiguiente perjuicio para la Administracin.
1 Sentencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27
de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Jos Rafael Tinoco, en el juicio por nulidad
seguido por Andrs Velsquez y Elicer Calzadilla contra resolucin dictada por el Contralor
General de la Repblica.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
183
La aplicacin de procedimientos licitatorios en materia de contrata-
cin pblica constituye la regla general y por ello estos procedimientos
deben cumplir principios esenciales tendentes a garantizar la trans-
parencia y probidad administrativas en los contratos que celebran los
organismos del Estado. De all que la omisin o el quebrantamiento de
las normas y principios que rigen la licitacin pblica vicia el procedi-
miento y constituye, igualmente, un ilcito administrativo susceptible
de acarrear la responsabilidad de quienes incurren en ello considerando
que por su naturaleza este procedimiento administrativo garantiza el
inters pblico y los derechos de los particulares.
En nuestro ordenamiento jurdico, el legislador previo la licitacin
como mecanismo o medio idneo para la seleccin del contratista, as
atendiendo a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma
Parcial de la Ley de Licitaciones
2
, en adelante, Ley de Licitaciones, la
seleccin de contratistas por los sujetos que se encuentran bajo su
mbito subjetivo de aplicacin debe efectuarse, en principio, mediante
licitacin general, como procedimiento competitivo ordinario de acuerdo
con el concepto acogido en su artculo 5, o bien por licitacin selectiva
o adjudicacin directa, procedimientos competitivos excepcionales en
los trminos de la referida Ley, para cada uno de los cuales estableci
supuestos de procedencia especfcos atendiendo, esencialmente, al
objeto y monto de la contratacin a celebrarse.
Estos procedimientos licitatorios deben desarrollarse respetan-
do los principios de economa, transparencia, honestidad, efciencia,
igualdad, competencia y publicidad, garantizando un trato igual a los
particulares frente a la Administracin la vez que se protegen los inte-
reses econmicos de sta, pues permiten la justifcacin de la idoneidad
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 del 13 de noviembre de
2001, cuyo Artculo 5 dispone. A los fnes del presente Decreto Ley, se defne lo siguiente:
(Omissis) 8. Licitacin General. Es el procedimiento competitivo de seleccin del contratista,
en el que pueden participar personas naturales y jurdicas nacionales y extranjeras, previo
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto Ley, su Reglamento
y las condiciones particulares inherentes a cada proceso de licitacin. 9. Licitacin Se-
lectiva. Es el procedimiento competitivo excepcional de seleccin del contratista en el que
los participantes son invitados a presentar ofertas por el ente contratante, con base en su
capacidad tcnica, fnanciera y legal. 10. Adjudicacin Directa. Es el procedimiento excep-
cional de seleccin del contratista, en el que ste es seleccionado por el ente contratante,
de conformidad con la presente Ley y su Reglamento.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
184
tica, tcnica y fnanciera de los participantes, as como establecer,
entre otros aspectos, cul es la mejor oferta y el precio ms conveniente
al erario pblico, para contratar la ejecucin de obras, adquisicin de
bienes y la prestacin de servicios como modalidades previstas dentro
de su mbito objetivo de aplicacin
3
.
Ahora bien, refrindonos especfcamente a la adquisicin de bienes
o contratacin de servicios, la Ley de licitaciones prev que se aplicar
el procedimiento de la licitacin general en los supuestos previstos en
el numeral 1 del artculo 61; licitacin selectiva en los casos del artcu-
lo 72 numeral 1 y artculo 73, y adjudicacin directa en los supuestos
previstos en los numerales 1 y 2 del artculo 87 y artculo 88.
Por su parte, en materia de contratacin de ejecucin o construccin
de obras la Ley de Licitaciones dispone que debe procederse por licita-
cin general o licitacin anunciada internacionalmente en el supuesto
previsto en el numeral 2 del artculo 61; por licitacin selectiva en los
supuestos del numeral 2 del artculo 71, numerales 2 y 3 del artculo
73, y fnalmente, por adjudicacin directa en los supuestos previstos
en los numerales 2 y 3 del artculo 87 y los numerales 3,5,6,8 y 9 del
artculo 88 ejusdem.
En cuanto a los procedimientos aplicables a las adjudicaciones
directas debe considerarse lo dispuesto adems en el Reglamento
Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
4
, que
3 Artculo 1. El presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de seleccin
de contratistas, por parte de los sujetos a que se refere el artculo 2, para la ejecucin de
obras, la adquisicin de bienes muebles y la prestacin de servicios distintos a los profe-
sionales y laborales.
4 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 38.313 de fecha 14 de noviembre
de 2005, Este Reglamento, en principio dictado con el propsito de desarrollar el contenido
del artculo 89 de la Ley de Licitaciones que remite al Reglamento de la Ley para el esta-
blecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas en atencin a
las caractersticas propias de cada tipo de contratacin, no slo regul dicha materia sino
que defne su objeto como el de desarrollar las normas del Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas
y la inscripcin en el mismo, los Registros auxiliares de Contratistas, las Comisiones de
Licitacin, la adjudicacin directa de contratistas y la suspensin y reposicin del proce-
dimiento licitatorio, esto aunado a que expresamente deroga el Decreto N 1.906 del 17 de
octubre de 1991 mediante el cual se dicta la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de
Licitaciones y todas las disposiciones de igual o inferior jerarqua que colidan con el presente
Reglamento. Es de destacar que el Reglamento que deroga regulaba lo relativo al procedi-
miento de licitacin general y selectiva no comprendidos en el que lo sustituye quedando
as un vaco legal en cuanto a la regulacin de dichos procedimientos.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
185
no obstante las observaciones que pudieran hacrsele a su contenido
y alcance, tiene como objeto desarrollar las normas del Decreto con
Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones que regulan
el Registro Nacional de Contratistas y la inscripcin en el mismo, los
Registros auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la
adjudicacin directa de contratistas y la suspensin y reposicin del
procedimiento licitatorio, previendo en su Artculo 28 que para proceder
por adjudicacin directa, en atencin a lo establecido en los artculos 87
y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes
adjudicatarios podrn optar por los mecanismos de concurso privado
y consulta de precios.
Asimismo, el Legislador previ las excepciones a la aplicacin de
tales procedimientos en los artculos 3 y 4 de la Ley de Licitaciones,
conforme a los cuales estn excluidos de su mbito objetivo de aplica-
cin, los contratos que tengan por objeto el arrendamiento de bienes
inmuebles, inclusive el fnanciero y la adquisicin de bienes inmue-
bles, los contratos de seguros y los servicios fnancieros prestados por
entidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, as como, los procesos de seleccin de contratista para la
construccin de obras, la adquisicin de bienes y la contratacin de
servicios, cuyo valor total o parcial haya de ser sufragado con recursos
provenientes de acuerdos de cooperacin entre la Repblica Bolivariana
de Venezuela y otros Estados.
Lo expuesto hasta ahora tiene como propsito servir de marco
terico para resolver el planteamiento que nos ocupa, a saber: la posi-
bilidad de que rganos y entidades sujetos al control de este Organismo,
suscriban contratos cuyo objeto principal est constituido, supuesta-
mente, slo por la compra de bienes inmuebles (terrenos y edifcaciones)
propiedad de particulares (personas naturales o jurdicas) sin embargo,
adems de la adquisicin del inmueble, se pacta o condiciona la venta
a que el vendedor realice el proyecto para la construccin de una obra
sobre dichos terrenos, as como su ejecucin o la conclusin de una
obra ya iniciada, y hasta su equipamiento, amparndose para ello en
el concepto de contratos integrales o llave en mano.
En el caso en comentario se plantea la compra de un bien inmue-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
186
ble (artculo 527 del Cdigo Civil) adquisicin a ttulo oneroso mediante
un contrato de compra venta regulado en los artculos 1.474 al 1.548
ejusdem, que est exenta de aplicacin de los procedimientos licitatorios
conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley de Licitaciones supra
citado; por tanto, esta adquisicin se rige en teora por el principio de
la libre contratacin, que le permitira a la Administracin elegir libre
y directamente a la persona con la cual contratar, sin embargo la posi-
bilidad de libre contratacin no es absoluta, ya que en su actuacin
la Administracin est regida por principios constitucionales como los
de sometimiento pleno a la ley y al derecho, honestidad, participacin,
celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas y res-
ponsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, los cuales restringen
su libertad de actuar.
As, cuando la Administracin pretenda adquirir un bien inmueble
debe cumplir con los principios constitucionales y legales que rigen su
actuacin y los que rigen la sana administracin de los recursos pbli-
cos, en consecuencia, le corresponde realizar las verifcaciones que le
permitan comprobar la legitimidad de la propiedad del vendedor sobre el
inmueble por medio del documento original debidamente registrado ante
la Ofcina del Registro Subalterno; verifcar si pesan sobre ste hipotecas
o cualquier tipo de gravmenes u otra medida de prohibicin de enajenar
o gravar; si el vendedor est solvente en el pago de impuestos y servicios
bsicos, etc., debe, asimismo, en respeto al principio de efciencia en la
asignacin y utilizacin de los recursos pblicos previsto en el artculo
20 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, justifcar que la
adquisicin responda estrictamente a los requerimientos de funciona-
miento, es decir a una necesidad inmobiliaria para el cumplimiento de
sus funciones o la prestacin de servicios a la colectividad.
Igualmente, debe valorar las caractersticas y localizacin del
inmueble a fn de verifcar si califca para la satisfaccin de tales ne-
cesidades, realizando avalos que en aplicacin de criterios tcnicos
le permitan determinar el valor del mercado, comparando el precio de
venta del inmueble con diferentes operaciones de compraventa en la
misma zona, as como consultar, adems, si dentro de los bienes in-
muebles propiedad de la Repblica existe alguno que satisfaga tales
requerimientos y le pueda ser adjudicado, aunado a esto, conforme a
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
187
lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 9 del Decreto con Fuerza de
Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, debe tomar
en cuenta que corresponde a dicho rgano redactar y suscribir, confor-
me a las instrucciones de los rganos del Poder Pblico Nacional, los
documentos contentivos de actos, contratos o negocios de su respectiva
gestin, relacionados con los derechos, bienes e intereses patrimoniales
de la Repblica, cuya competencia no les est atribuida expresamente
por mandato Constitucional o legal.
Todas estas previsiones constituyen actos de control que permiten
a la Administracin establecer la legalidad, veracidad, oportunidad,
efciencia, economa y calidad de sus operaciones. Adicionalmente, los
responsables de la elaboracin de los contratos que impliquen compro-
misos fnancieros, deben asegurarse, antes de proceder a su celebracin,
que se hayan cumplido los requisitos establecidos en el artculo 38 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal
5
.
En efecto, el citado artculo dispone lo siguiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implante
en los entes y organismos a que se refere el artculo 9, nu-
merales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que antes
de proceder a la adquisicin de bienes o servicios, o a la
elaboracin de otros contratos que impliquen compromisos
fnancieros, los responsables se aseguren del cumplimiento
de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la correspon-
diente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y suf-
cientes para responder por las obligaciones que ha de
asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de
2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
188
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la Ley de
Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
Asimismo, deber garantizar que antes de proceder a realizar pa-
gos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos
siguientes:
1. Que se haya dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables.
2. Que estn debidamente imputados a crditos del presu-
puesto o a crditos adicionales legalmente acordados.
3. Que exista disponibilidad presupuestaria.
4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y
debidamente comprobados, salvo que correspondan a
pagos de anticipos a contratistas o avances ordenados
a funcionarios conforme a las Leyes.
5. Que correspondan a crditos efectivos de sus titula-
res.
La disposicin transcrita, expresa, claramente, los extremos que
en ejercicio de control previo, debe verifcar la Administracin activa
6

antes de proceder a la adquisicin de bienes o a la elaboracin de
contratos que impliquen compromisos fnancieros y en consecuencia,
corresponde a quienes tengan atribuida o encomendadas directamente
tales operaciones o actividades, en el respectivodepartamento, seccin
o cuadro organizativo especfco, as como a sus supervisores inme-
diatos en los rganos y entidades sealados en los numerales 1 al 11
del artculo 9 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Re-
pblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, determinar o decidir
en el marco de la legalidad, sobre la conveniencia de llevar adelante
este tipo de negociacin, relacionada con la administracin y uso del
6 La Contralora General de la Repblica, ces en el ejercicio de las funciones de control previo
sobre las operaciones realizadas por los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Nacional Central y dems organismos cuyos titulares son ordenadores de compromisos
y pagos, segn la Resolucin N 01-00-00-030 del 29 de agosto de 1996, publicada en la
Gaceta Ofcial N 36.036 del 4 de septiembre de 1996, y de la entrada en vigencia de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, el 1 de enero de 2002.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
189
patrimonio pblico que les ha sido encomendado, sin menoscabo de
las atribuciones y competencias asignadas a este Mximo rgano de
Control Fiscal Externo, en los artculos 46 y 124 de la citada Ley, de
modo que el cumplimiento de los extremos indicados en el citado art-
culo 38 garantizara la aplicacin de los principios que rigen el actuar
de la Administracin.
Ahora bien, en las negociaciones proyectadas se plantean los su-
puestos siguientes:
1. La compra de un terreno a un particular (adquisicin
de un inmueble, exento de aplicacin de la Ley de Lici-
taciones).
2. La elaboracin del proyecto para la ejecucin de una
obra por parte del vendedor (contrato de servicio cuya
adjudicacin est sujeta a las previsiones de la Ley de
Licitaciones).
3. La ejecucin o conclusin de una obra por parte del
vendedor (contrato de obra pblica sujeto a la Ley de
Licitaciones).
4. La adquisicin o suministro de equipos y bienes muebles
para el acondicionamiento de la edifcacin (contrato de
adquisicin de bienes sujeto a la Ley de Licitaciones).
Como puede apreciarse en el caso que nos ocupa se pretende eng-
lobar dentro del concepto adquisicin de un inmueble la celebracin
de un contrato cuyo objeto est constituido no slo por la compra de un
terreno, pues la Administracin conviene con el vendedor en que ste
realice el proyecto de una obra (contrato de servicios); construya una
obra sobre el mismo (contrato de obra), bien sea total o continuando
una construccin ya iniciada, y hasta se conviene en el suministro de
bienes para el equipamiento del inmueble (adquisicin de bienes mue-
bles) bajo la fgura de una contratacin integral o llave en mano, que
no encuadra dentro de la excepcin prevista en el artculo 3 de la Ley
de Licitaciones que ampara slo la adquisicin de bienes inmuebles,
pues de la lectura del citado artculo se desprende que el elemento que
determina la sujecin o no de una contratacin a lo dispuesto en la pre-
citada Ley, as como el procedimiento para la seleccin del contratista
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
190
al que debe sujetarse, est determinada por el objeto del contrato y, no
cabe duda que el tipo de convencin descrita excede el objeto del con-
trato exceptuado de la aplicacin de dicha Ley, toda vez que el mismo
abarca, adems adquisicin del inmueble, otras operaciones sometidas
a procedimientos para la seleccin de contratistas previstos en la Ley
de Licitaciones.
En la negociacin planteada, a la Administracin slo le estara
permitido adquirir el terreno, previo cumplimiento de las formalidades
citadas precedentemente, pero no contratar directamente con el ven-
dedor la realizacin del proyecto, la construccin o continuacin de
la obra y su acondicionamiento, por tratarse de operaciones distintas
a la compra-venta del terreno, que no confguran una sola operacin
dentro del rgimen jurdico aplicable, toda vez que al realizar el ejercicio
terico de separarlas y concebirlas desde su correcta ptica, sin duda
que advertiramos sus claras diferencias, por el rgimen jurdico que a
cada una le resulta aplicable.
La Ley de Licitaciones establece una categora autnoma para el
contrato de prestacin de servicios y para el contrato de obra
7
; ste l-
timo, supone la ejecucin de trabajos necesarios para la produccin o
elaboracin de un bien, mueble e inmueble, destinado a la satisfaccin
directa o indirecta de un inters colectivo, bien sea su elaboracin,
construccin, modifcacin, etc., mientras que el contrato de servicios
supone la realizacin de una actividad en provecho del ente pblico
mediante la realizacin de trabajos concretos, acordados previamente
en la celebracin del respectivo contrato, sobre bienes de cualquier
naturaleza. De all que la prestacin del contratista en el primer caso
(contrato de obra) se materializa en un objeto, en el segundo (prestacin
de servicios) se traduce en una actividad.
Por tratarse de contratos administrativos, su adjudicacin a de-
terminado oferente debe realizarse por razones de inters pblico,
7 La propia Ley de Licitaciones en su artculo 56, slo excepcionalmente permite que se licite
conjuntamente el proyecto y la construccin de una obra, cuando a sta se incorporen
como parte fundamental equipos especiales altamente tecnifcados; o cuando equipos de
esa ndole deban ser utilizados para ejecutar la construccin y el ente contratante considere
que podr lograr ventajas confrontando el diseo y la tecnologa ofertadas por los distintos
promoventes.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
191
defnido como la suma coincidente de voluntades individuales; por ello
estos contratos no deben favorecer intereses externos o polticos que
puedan dar lugar a la corrupcin; y su adjudicacin debe hacerse de
la manera ms transparente posible, buscando siempre la satisfaccin
de las necesidades de los particulares, quienes son los que al fn y al
cabo reciben el servicio, bien o utilizan la obra.
En sntesis cuando se est en presencia de un contrato administra-
tivo, como negocio de derecho pblico, creador de relaciones jurdicas
entre la Administracin Pblica y los administrados, prevalece el fn
pblico en virtud del cual el contrato administrativo est dotado de una
serie de caractersticas especiales a saber: a) El objeto, es decir, las
obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin son necesarios
para satisfacer los intereses pblicos; b) La participacin de un rgano
estatal o de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa;
y, c) Las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su
interpretacin, modifcacin y resolucin, este ltimo elemento resulta
trascendental en el asunto examinado, toda vez que dadas las citadas
prerrogativas, los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad
jurdica de las partes, quedan subordinados en estos contratos, pues
el inters pblico prevalece sobre los intereses privados, encontrndose
el Estado investido de una posicin de superioridad jurdica y de privi-
legios que se recogen en las denominadas clusulas exorbitantes de
la Administracin, a travs de las cuales las partes se presentan en
un plano de desigualdad jurdica; es decir, el organismo o ente pblico
se ubica en una relacin de superioridad frente al particular.
Ciertamente, en la actualidad, el particular es visto como un co-
operador en los contratos administrativos, sin embargo, tal carcter
no desvirta la situacin de subordinacin econmica-jurdica a las
personas estatales, que se manifesta, de modo particular, con la obli-
gacin para la Administracin de aplicar el procedimiento de seleccin
de contratistas que corresponda, lo cual constituye un formalismo
ineludible que sirve de base al rgimen exorbitante que rige en la
contratacin administrativa. En consecuencia, no sera posible renun-
ciar a la aplicacin del rgimen jurdico aplicable a las contrataciones
pblicas
8
. (Resaltado de esta Direccin).
8 Roberto Dromi, Licitacin Pblica, 2da Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1995 (pgs. 26,
28, 29, 31, 32 y 44).
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
192
Al respecto, cabe destacar que para realizar su actividad contrac-
tual la Administracin est sujeta a la ejecucin de procedimientos
licitatorios regulados normativamente por un conjunto de disposiciones
que la obligan a que la seleccin del contratista, deba regirse por los
procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones. De esta manera, los
procedimientos para la seleccin de contratistas se confguran como
actos preparatorios para la formacin de la voluntad contractual y cons-
tituyen una exigencia de funcionamiento para cualquier organizacin del
sector pblico a objeto de facilitar el control interno de las actuaciones
y la necesaria fundamentacin y objetividad de su actividad, exigible
por estar sta vinculada a la satisfaccin de intereses pblicos.
Aunado a lo anterior, cuando se trata de ejecucin de obras, aparte
de la obligacin de licitar, tambin regirn con carcter obligatorio para
todas las contrataciones que celebre la Repblica por intermedio de los
Ministerios y dems rganos de la Administracin Central, las disposi-
ciones previstas en el Decreto N 1417 que contiene las Condiciones
Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras,
9
instrumento
de rango sublegal que si bien es preconstitucional, sus disposiciones se
mantienen vigentes en tanto no contradigan la Carta Magna, tal como
lo prev su Disposicin Derogatoria nica. Estas normas regulan el
contenido y ejecucin de los contratos y prevn, entre otros aspectos,
las garantas a ser constituidas por el contratista para asegurar el cum-
plimiento de sus obligaciones, las condiciones que regirn la ejecucin
de la obra, la inspeccin de los trabajos a realizar, el rgimen de pago
y valuaciones, las variaciones del presupuesto, la responsabilidad del
contratista, el rgimen laboral y la terminacin, aceptacin y recepcin
de la obra.
El Decreto en cuestin establece, entre sus Considerandos el
deber del Estado de velar por el cumplimiento de los procedimientos
administrativos para la contratacin y ejecucin de obras pblicas,
con el fn de que se realicen de forma oportuna, evitando as que se
incrementen los costos, persiguiendo la adecuacin de la gestin
del Estado en esta materia a las necesidades derivadas del inters
pblico.
9 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre
de 1996.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
193
En este sentido, el artculo 10 de las Condiciones Generales de
Contratacin para la Ejecucin de Obras dispone que para garantizar
el cumplimiento de todas las obligaciones, el contratista deber cons-
tituir, antes de la suscripcin del contrato, una fanza de fel cumpli-
miento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros,
a satisfaccin del ente contratante. Asimismo, no puede obviarse que
el ente contratante para proceder a la entrega del anticipo establecido
previamente en el contrato, deber exigir a la empresa contratista, una
fanza de anticipo, de conformidad con lo previsto en el artculo 55 de
las referidas Condiciones Generales.
Por su parte, la pretendida adquisicin o suministro de bienes
muebles para el equipamiento de la edifcacin, tambin supone, por
parte de la Administracin, atendiendo a su monto, el cumplimiento
de los procedimientos para la seleccin de contratistas previstos en la
Ley de Licitaciones.
Como puede apreciarse las operaciones aadidas a la adquisicin
del inmueble en el supuesto planteado, dependiendo de su monto deben
someterse a procedimientos licitatorios como mecanismos preparatorios
de la voluntad contractual, y cumpliendo los requisitos previstos en la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal y la Ley Orgnica de la Administracin Fi-
nanciera del Sector Pblico,
10
sin embargo, se pretende acumularlas
al contrato de adquisicin del inmueble al amparo de la utilizacin de
una modalidad de contratacin integral, denominada llave en mano
11
,
modismo que los regmenes jurdicos usualmente prohben y que en
aquellos donde es admitido es defnido como un contrato integral en
que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de
un precio, generalmente alzado (se fja a un tanto global), a concebir,
construir y poner en funcionamiento una obra determinada que l mismo
previamente ha proyectado.
En este tipo de contrato el nfasis ha de ponerse en la responsa-
bilidad global que asume el contratista frente al cliente formando parte
de la obligacin global del contratista: el suministro de materiales y ma-
10 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.198 del 31 de mayo de
2005.
11 Jos Roberto Barrier, El contrato llave en mano trabajo publicado en la pgina Web www.
monografas.com/.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
194
quinaria; el transporte de los mismos; la realizacin de las obras civiles;
la instalacin y montaje, y la puesta a punto y en funcionamiento de la
obra proyectada. En determinados casos, tambin es posible incluir en
este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecucin de la
obra, como la formacin de personal y la asistencia tcnica.
El contrato llave en mano implica especializacin del contratista
as como la obligacin de este de entregar un producto terminado.
Para ello asume una obligacin global de realizar todas las prestacio-
nes necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a reali-
zar. Lo anterior, en la mayora de los casos puede tener como efecto
que las ofertas tiendan a ser sumamente complejas por lo que se
utilizan a formas directas de eleccin del contratista. Los dos rasgos
esenciales de los contratos llave en mano son: a) la fusin de las
misiones de concepcin y ejecucin de la obra en una sola persona,
y b) la obligacin global asumida por el contratista frente al cliente
de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado
de funcionamiento.
A diferencia de los contratos tradicionales de construccin, en los
contratos llave en mano la elaboracin detallada del proyecto tiene
lugar una vez concluido el contrato, circunstancia sta que justifca
conceder al contratista un derecho a introducir modifcaciones en
sus planos, a su propio costo y riesgo y siempre que se respeten los
parmetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias
primas, rendimientos) sin que sea necesaria a tal efecto la propia
aprobacin del cliente.
Finalmente, la obligacin global que se deriva de los contratos
llave en mano para el contratista infuye de manera decisiva en la
determinacin del precio, que no puede ser, ms que un precio alzado,
aunado a esto, el contratista asume la concepcin y la ejecucin de
la obra condicionando no slo el procedimiento de adjudicacin del
contrato, sino tambin la determinacin del objeto y la funcin del
contratante o de su ingeniero.
Una referencia a los contratos llave en mano aparece en la le-
gislacin venezolana en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Or-
gnica sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
195
Concesiones,
12
sin embargo, an en el ordenamiento jurdico en que
es permitida, se exige un procedimiento licitatorio previo, de manera
que trasladando este supuesto al caso que nos ocupa, no quedara
excluida la aplicacin de la Ley reguladora de los procedimientos
para la seleccin del contratista y se requiere en consecuencia de un
proceso licitatorio previo, que en el caso del proyecto y ejecucin de
la obra, slo excepcionalmente se puede realizar conjuntamente, sin
olvidar lo relativo a la adquisicin de bienes.
En atencin a lo antes expuesto, evaluando la compatibilidad de
la operacin proyectada con el principio de legalidad administrativa
previsto en el artculo 137 de la Constitucin de la Repblica Boliva-
riana de Venezuela,
13
segn el cual la Constitucin y la Ley defnen
las atribuciones del Poder Pblico y a ellas debe sujetarse su ejercicio
en concordancia con lo dispuesto en el artculo 141 ejusdem, que
prev que la Administracin est al servicio de los ciudadanos, con
sometimiento pleno a la ley y al derecho, resulta concluyente que en
la operacin planteada, se omiti el procedimiento licitatorio previo
siendo, preciso sealar que la inobservancia de los procedimientos
establecidos en la Ley de Licitaciones, constituye un supuesto ge-
nerador de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo
dispuesto la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
No puede entonces, celebrarse este tipo de contratacin obviando
el requisito formal que somete la contratacin de obras, adquisicin de
bienes y servicios al mbito de aplicacin de la Ley de Licitaciones, lo
que de materializarse pudiera ser visto como un subterfugio o engao,
que si bien aisladamente tiene apariencia lcita, se encamina de forma
12 Gaceta Ofcial extraordinaria N 5.394 del 25 de octubre de 1999, en su artculo 31 al pre-
ver el rgimen jurdico de la concesin durante la etapa de construccin de obras, dispone
en el literal a) En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deber
presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones,
la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniera de detalle a los efectos de su
aprobacin. El pliego de condiciones establecer las sanciones aplicables por el retardo en
el cumplimiento de esta obligacin de parte del concesionario. De no producirse respuesta
alguna dentro de los sesenta (60) das siguientes a la presentacin de toda la documentacin
exigida, el proyecto presentado se entender aprobado.
13 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 extraordinario del 24
de marzo del 2000.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
196
deliberada a escapar del rigor de una ley imperativa, conducta conocida
por todos como fraude a la Ley.
El fraude en lo que se refere al negocio jurdico, ocurre cuando
los sujetos pueden ocultar o esconder sus verdaderas intenciones y
aparentar una situacin o una relacin jurdica que tiende a causar
daos a otras persona, existe una discrepancia entre la causa tpica
del negocio elegido y declarado con la intencin prctica perseguida en
concreto, lo cual resulta en una incompatibilidad.
Se entiende por fraude, en sentido general, toda conducta ilegtima
o aparentemente legtima de una o varias personas, que comporta una
incompatibilidad entre los fnes perseguidos por la ley y el obtenido por el
fraude, con la fnalidad de obtener un provecho en engao de las partes
en un negocio jurdico, en perjuicio de un tercero o con la intencin de
sustraerse de los efectos legales de un acto jurdico.
14
En el caso de la negociacin llave en mano que se plantea, los
benefcios obtenidos por el contratista son evidentes, porque no slo
resulta favorecido con la compra de un terreno a un precio signifca-
tivamente mayor al real, sino que adems percibe benefcios con oca-
sin de la adjudicacin directa de la ejecucin del proyecto, la obra y la
adquisicin de bienes que l suministra, al margen del procedimiento
legalmente previsto para ello utilizando una modalidad de contratacin
no contemplada en la Ley de Licitaciones. Por el contrario el desmejora-
miento que sufrira el patrimonio pblico es notorio toda vez que paga
un elevado costo por la adquisicin del bien inmueble, y en la ejecucin
del proyecto, la obra y la adquisicin de bienes slo tericamente el
contratista asegura la utilizacin bienes de calidad bajo parmetros
preestablecidos, pero en la prctica est condicin de calidad no se
cumple y se incorporan productos o servicios defcientes u obsoletos
aprovechndose que todo pasa en el mismo precio global fjado de an-
temano e invariable para la totalidad de los trabajos previstos.
Aunado a lo anterior, consideramos que la operacin mencionada,
generara en la prctica complicaciones en la oportunidad de realizar el
14 Ortiz Rafael. Constitucin, proceso y fraude procesal. Trabajo publicado por el Tribunal
Supremo de Justicia en la Revista de Derecho N 13, pgs. 40 a 82.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
197
control previo y conduce eventualmente a la inobservancia de normas de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, toda vez que la Administracin, mal podra
verifcar que los precios fueran justos y razonables, pues al concebirse
la negociacin como un contrato integral a precio alzado los montos
correspondientes a cada operacin aadida a la adquisicin del inmueble
resultan casi de imposible verifcacin, esto aunado a que al momento
de ordenar el pago por concepto de obras, proyectos o adquisicin de
bienes no existira un contrato para cuyo otorgamiento se hubiere dado
cumplimiento al procedimiento licitatorio, aspectos que reafrman la
improcedencia de una contratacin como la planteada conforme a lo
dispuesto en el artculo 38 de la Ley citada.
Igualmente, se infringen normas de ndole presupuestario esta-
blecidas en la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector
Pblico,
15
ya que se difculta defnir la correcta imputacin presupuesta-
ria, pues conforme al Clasifcador Presupuestario aplicable a los rganos
y Entes del Sector Pblico, los gastos por concepto de adquisicin del
inmueble, elaboracin del proyecto, ejecucin de la obra, adquisicin
de equipos involucrados en el monto global del contrato, se imputan a
partidas presupuestarias diferentes, quedando as desvirtuada la po-
sibilidad de que la operacin pueda ser efectuada como un todo, pues
los gastos que se generen obedecern a conceptos distintos que deben
imputarse segn su naturaleza. As las cosas, ejecutar una operacin
como la mencionada, trastocara la ejecucin presupuestaria del orga-
nismo que administra los recursos y, con ello, los principios que rigen la
materia, entre ellos, el principio de especializacin cualitativa, previsto
en el artculo 49 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico, conforme al cual no se podrn disponer crditos para
una fnalidad distinta a la prevista.
Las anteriores precisiones, en criterio de esta Direccin General,
tambin deben conducir a refexionar sobre la viabilidad de la operacin
antes referida, por ser una modalidad de contratacin vaga y ambigua
donde no se defnen seriamente los derechos, obligaciones y benefcios de
la Administracin, mxime cuando, antes de su celebracin, el particular
15 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela N 38.198 del 31 de mayo de
2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
198
se coloca en una posicin de supremaca frente a la Administracin, al
ofertar la compra-venta de un inmueble, conformado por un terreno,
condicionado a que el mismo particular conciba, construya y ponga en
funcionamiento una obra determinada que l mismo ha proyectado,
sin permitir que sea el propio ente pblico el que una vez adquirido el
bien inmueble (terreno) decida sobre su destino, en atencin al marco
normativo aplicable, colocndolo, por lo dems, en una situacin de
inminente inobservancia de la Ley de Licitaciones, la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Con-
trol Fiscal, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin
de Obras y, lo que es ms grave, del propio Texto Constitucional.
Por ltimo, debemos indicar que si bien es cierto que el ejercicio
del control previo sobre las operaciones que proyecte realizar cuales-
quiera de los rganos y entidades sujetos al control de este Organismo
corresponde, salvo lo dispuesto en el artculo 124 de la citada Ley;
a los responsables dentro del propio rgano o entidad, no es menos
cierto que esta Contralora General de la Repblica, como integrante
del Consejo Moral Republicano rgano que ejerce el Poder Ciudadano,
tiene conforme a lo dispuesto en el artculo 274 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y el artculo 10 de la Ley Orgnica
del Poder Ciudadano
16
, el deber de prevenir, investigar y sancionar los
hechos que atentan contra la tica pblica y la moral administrativa; as
como velar por la buena gestin y la legalidad en el uso del patrimonio
pblico, el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad
en toda la actividad administrativa del Estado, por ende en resguardo
del patrimonio pblico cuando se formulen consultas que involucren
operaciones como las analizadas debera este Organismo emitir opinin
sin carcter vinculante sobre el particular, advirtiendo sobre el carcter
irregular de dichas operaciones a fn de evitar que se perfeccionen como
hechos consumados que, eventualmente, en ejercicio del control fscal
posterior seran objeto de sanciones.
Ello constituye un segmento de los mltiples cometidos del control
que, sin perjuicio de los asignados a los responsables de tales contrata-
16 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.310 del 25 de octubre de
2001.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
199
ciones, le han sido conferidos a la Contralora General de la Repblica
como rgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal y garante
de la aplicacin de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Re-
pblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por ello consideramos
pertinente se advierta al organismo o entidad consultante que en las
operaciones proyectadas se estn pactando actos distintos e indepen-
dientes sometidos a regmenes diferentes a los fnes de que estos verif-
quen en cada una de ellas el cumplimiento de los extremos del artculo
38 de dicha Ley, sin que ello implique por parte de este Organismo el
ejercicio del control previo ni labores de co-administracin.
CONCLUSIONES:
1.- La aplicacin de procedimientos licitatorios en materia de contrata-
cin pblica constituye la regla general, sin embargo la adquisicin
de bienes inmuebles est excluida del mbito de aplicacin de la Ley
de Licitaciones por disposicin expresa de su artculo 3.
2.- Cuando la Administracin pretende adquirir un bien inmueble debe
cumplir con los principios constitucionales y legales que rigen su
actuacin y los que rigen la sana administracin de los recursos
pblicos, en consecuencia en acatamiento de tales principios le
corresponde, entre otras:
Realizar las verifcaciones que le permitan comprobar
la legitimidad de la propiedad sobre el inmueble.
Verifcar si pesan sobre ste hipotecas o cualquier
tipo de gravmenes u otra medida de prohibicin de
enajenar o gravar.
Justifcar que la adquisicin responda a una necesidad
inmobiliaria para el cumplimiento de sus funciones o
la prestacin de servicios a la colectividad.
Valorar las caractersticas y localizacin del inmueble
a fn de verifcar si califca para la satisfaccin de tales
necesidades.
Realizar avalos que le permitan determinar el valor
del mercado.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
200
Consultar, si dentro de los bienes inmuebles propie-
dad de la Repblica existe alguno que satisfaga tales
requerimientos y le pueda ser adjudicado.
Tomar en cuenta las competencias atribuidas a la
Procuradura General de la Repblica respecto de los
documentos contentivos de actos relacionados con
los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la
Repblica.
3.- El ejercicio del control previo sobre la adquisicin de bienes o la ela-
boracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros, as
como determinar o decidir sobre la legalidad y conveniencia de llevar
adelante este tipo de negociacin, relacionada con la administracin
y uso del patrimonio pblico, corresponde a quienes tengan atribuida
o encomendadas directamente tales operaciones o actividades, en el
respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especfco,
y a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades seala-
dos en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, sin menoscabo de las atribuciones y competencias
asignadas a esta Contralora General de la Repblica, en los artculos
46 y 124 ejusdem.
4.- La celebracin de un contrato de compra venta de un terreno, en
cuyo documento contractual la Administracin convenga con el
vendedor en que ste realice el proyecto de una obra; construya
una obra sobre el mismo, bien sea total o concluir una construccin
ya iniciada, y hasta se convenga en el equipamiento del inmueble
bajo la fgura llave en mano, confgura una violacin de la Ley de
Licitaciones, las Condiciones Generales de Contratacin para la
Ejecucin de Obras, la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico, el Clasifcador
Presupuestario aplicable a los rganos y Entes del Sector Pblico;
sin perjuicio de las violaciones del Texto Constitucional al no de-
sarrollar su actuacin la Administracin conforme a los principios
all establecidos.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
201
5.- Los contratos integrales u operaciones llave en mano pudieran
confgurar un fraude a la Ley pues constituyen un subterfugio o
engao que se encamina de forma deliberada a escapar del rigor de
una ley imperativa que obliga, entre otras cosas, a la observancia
de los procedimientos licitatorios establecidos.
6.- Las Direcciones de Control de esta Contralora General de la Rep-
blica en las respuestas dirigidas a los rganos o entes consultantes,
deben advertirles sobre las posibles irregularidades que podran
generarse de celebrar una operacin de esta naturaleza, a los fnes
de que verifquen en cada una de ellas el cumplimiento de los ex-
tremos del artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Memorndum N 04-00-170 del 21 de abril de 2006.
CONTROL FISCAL
DICTMENES AOS 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
CONTROL FISCAL
205
CONTROL FISCAL: Autorizacin a la que alude el Pargrafo nico del
artculo 26 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Rep-
blica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Todos los rganos y entidades sealados en los numerales 1 al 11 del
artculo 9 de Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, deben tener dentro de su
estructura organizativa una Unidad de Auditora Interna. Sin em-
bargo el Contralor General de la Repblica excepcionalmente podr
autorizar que las funciones de control fscal sean ejercidas por la
Unidad de Auditora Interna del rgano de adscripcin.
Memorndum N 04-00-133 de 13 de Abril de 2005.
Como regla general todos los rganos y entidades sealados en los
numerales 1 al 11 del artculo 9 de Ley Orgnica de la Contralora Gene-
ral de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, deben tener
dentro de su estructura organizativa una Unidad de Auditora Interna
(rgano de control fscal) que ejerza las funciones de control posterior
sobre el ente sujeto a su control, tal como lo prev el artculo 135 de
la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Sector Pblico
1
en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal
2
y el 22 del Reglamento sobre la Organizacin del Control Interno
en la Administracin Pblica Nacional
3
, mientras que la excepcin se
encuentra establecida en el pargrafo nico del artculo 26 de la supra
citada Ley al sealar que en el caso de organismos o entidades cuya
estructura, nmero, tipo de operaciones o monto de los recursos
administrados no justifquen el funcionamiento de una Unidad de Au-
ditora Interna propia, la Contralora General de la Repblica evaluar
dichas circunstancias y de considerarlo procedente, autorizar (elimi-
nacin o no creacin) que las funciones de control fscal sean ejercidas
por la Unidad de Auditora Interna del rgano de adscripcin.
En ste sentido, cuando el Pargrafo nico del artculo 26 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, se refere a la adscripcin, lo hace en el
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.978 del 13 de julio de 2004.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.783 del 25 de septiembre de 2003.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
206
sentido de vincular a un ente de la Administracin Descentralizada con
un rgano de la Administracin Central, pero no es posible asumir que
el rgano de adscripcin tiene per s el derecho preexistente de decidir
sobre el funcionamiento o no de la Unidad de Auditora Interna del ente
adscrito, por el solo hecho de que exista una relacin de coordinacin,
supervisin y vigilancia sobre la gestin del ente adscrito (fjacin de
polticas y directrices). Pues no puede entenderse de ninguna manera
que la autorizacin a la que alude el citado pargrafo est dirigida a
facultar a las unidades de auditoria interna de los rganos de adscrip-
cin para que decidan la conveniencia o no de del funcionamiento del
rgano de control fscal interno en el ente adscrito.
As pues en criterio de esta Direccin General, la autorizacin que
emana de esta Contralora General de la Repblica, no comprende un
acto autorizatorio, puesto que para ello se requiere la existencia de
un derecho o un poder que de antemano le perteneca a un sujeto
de derecho, pero que para cuyo ejercicio exista un obstculo legal,
logrndose con la autorizacin capacitar el ejercicio de un derecho que
preexista legalmente, lo cual no est estrechamente vinculado con el
supuesto previsto en el pargrafo nico del artculo 26 de la Ley Org-
nica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional
de Control Fiscal.
As, cuando el mencionado pargrafo nico del artculo 26 refere
que la Contralora General de la Repblica deber emitir una autoriza-
cin, no es posible asimilar dicho acto a los llamados actos autorizato-
rios descritos por la doctrina, en tanto que no se cumplen en esencia
los extremos necesarios para ubicarlos dentro de dicha clasifcacin. En
consecuencia, el acto que emana a tal efecto de este rgano Contralor
es una autorizacin, pero defnida de forma genrica dentro del derecho
comn como Aprobacin o califcacin de alguna cosa. Instrumento
en que se confere poder a cualquiera, para algn acto.
4
Apro-
bacin, permiso
5
En ese sentido decir, que dicha autorizacin tiene
como fn consentir en que un sujeto de derecho realice lo prohibido o
imposible sin la existencia de tal requisito en caso que se autorice la
eliminacin deje de realizar lo que era permitido.
Memorndum N 04-00-133 de 13 de Abril de 2005.
4 CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho Usual.
5 Enciclopedia Jurdica Opus Tomo I. A-B. Ediciones Libra.
CONTROL FISCAL
207
CONTROL FISCAL: Imposibilidad de aplicar la fgura de indexacin
a los fnes de ajustar los montos de reparos relacionados con bienes
del patrimonio pblico.
La posibilidad de ajustar los montos objetos de reparos mediante
el mecanismo de indexacin no encuentra asidero jurdico en la
normativa que regula el control fscal, por tanto el monto objeto
del reparo, para el caso de bienes del patrimonio pblico, debe ser
el correspondiente a los costos histricos de los mismos.
Memorndum 04-00-249 del 04 de agosto de 2005
Se solicita opinin con respecto a determinar si es procedente o
no aplicar los mecanismos de indexacin a los montos de los reparos
formulados por concepto de daos a los bienes que forman parte del
patrimonio pblico de un determinado rgano o ente.
Analizada la solicitud, esta Direccin indica lo siguiente:
La competencia de los rganos de control fscal en materia de
reparos est prevista en la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1
, la cual en su
artculo 85 establece:
Los rganos de control fscal procedern a formular repa-
ro cuando, en el curso de las auditoras, fscalizaciones,
inspecciones, exmenes de cuentas o investigaciones que
realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten
indicios de que se ha causado dao al patrimonio de un
ente u organismo de los sealados en los numerales 1
al 11 del artculo 9 de esta Ley, como consecuencia de
actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o
sublegal, al plan de organizacin, las polticas, normativa
interna, los manuales de sistemas y procedimientos que
comprenden el control interno, as como por una con-
ducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos.
Omissis
De la interpretacin de la norma transcrita, se desprende que
efectivamente todos los rganos de control fscal, vale decir, La Contra-
lora General de la Repblica, Contraloras de los Estados, Distritos,
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
208
Municipios, Contralora General de la Fuerza Armada y las Unidades de
Auditora Interna de los rganos y entes previstos en el artculo 9, nu-
merales 1 al 11 de la Ley in comento, tienen la competencia legalmente
atribuida de formular reparos en los supuestos all previstos.
Al indagar sobre la naturaleza del reparo se debe tener en consi-
deracin que su formulacin corresponde a una accin resarcitoria,
teniendo como consecuencia la determinacin del monto a resarcir al
patrimonio pblico, y si es de naturaleza tributaria se determinaran
los montos exigibles por tributos, los intereses y las sanciones a que
hubiere lugar.
En este sentido nos permitimos citar una aproximacin a lo que
debe entenderse por reparos formulados por los rganos de control
fscal son actos administrativos mediante los cuales los rganos de
control fscal declaran en sede administrativa, la responsabilidad civil
de los aludidos funcionarios o particulares, por haber causado un dao
al patrimonio pblico, declaratoria que genera para esos funcionarios la
obligacin de resarcir el dao causado.
2
As pues, a los fnes de la formulacin del reparo es necesario que el
dao o perjuicio pueda ser cuantifcado, es decir, que se traduzca como
una disminucin, menoscabo o prdida que experimente el patrimonio
de una persona de derecho pblico, requirindose as la concurrencia
de ciertas condiciones como: que sea cierto, que lesione un derecho,
que sea determinado o determinable y que no haya sido reparado. Ve-
rifcndose adems, la relacin de causalidad entre el sujeto activo y
los daos ocasionados.
Cuando los rganos de control fscal formulan un reparo proceden
a realizar las observaciones sobre el dao patrimonial que se ha causado
a los rganos y entes enumerados en el artculo 9, numerales 1 al 11 de
la Ley ejusdem, y en consecuencia fjan el monto del reparo.
Ahora bien, realizadas las precisiones que anteceden se estima
conveniente hacer referencia a lo que debe entenderse por indexacin, la
cual est defnida en la Enciclopedia Jurdica Opus, Tomo IV, Ediciones
Lira, en los trminos siguientes: accin consistente en vincular el valor
2 Jos Pea Sols. El rgimen de la formulacin de reparos en la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Coleccin Serie Normativa N 3. Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas/Venezuela/2002.
CONTROL FISCAL
209
de un capital o de una renta a la evolucin de un variable de referencia
(precios, produccin o productos unidad por ejemplo). Segn el dicciona-
rio de economa moderna del Instituto Tecnolgico de Massachussetts,
indexacin es un mecanismo de ajuste peridico en el valor nominal de
los contratos en armona con los movimientos de un especfco ndice de
precios
As pues al trasladar dicha defnicin al asunto consultado, exis-
te la posibilidad de corregir monetariamente los montos en bolvares
correspondientes a los costos histricos de los bienes del patrimonio
pblico objeto de reparos hasta el momento en que se produjo el dao,
o hasta el momento en que el rgano o ente administrativo solicita va
reparo, su resarcimiento, lo que implica una frmula permisible para
ajustar los montos e incidencia econmicas; no obstante, encontramos
que esta fgura no encuentra asidero jurdico en la normativa que re-
gula el control fscal, en virtud de no estar prevista por el legislador en
ninguno de los instrumentos legales sobre la materia.
Es oportuno destacar que en los reparos en materia de ingresos
tributarios la vigente Ley Orgnica de la Contralora General de la Re-
pblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a diferencia de la Ley
derogada, excluy la actualizacin monetaria.
Siendo as se estima con fundamento en el principio de legalidad
conforme al cual los rganos pblicos est indefectiblemente sometidos
a la Ley por tanto el monto objeto de reparo en el caso de bienes del
patrimonio pblico debe ser el correspondiente a los costos histricos y
como consecuencia de ello no sera procedente la correccin de dichos
montos.
Memorndum 04-00-249 del 4 de agosto de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
210
CONTROL FISCAL: Las funciones inherentes a la potestad investiga-
tiva deben ser ejecutadas por la Dependencia de control posterior de
la Unidad de Auditora Interna.
Las actividades inherentes a la potestad investigativa deben es-
tar desvinculadas de las relacionadas con el procedimiento de
determinacin de responsabilidades y en ese sentido, la potestad
investigativa debe ser realizada por el rea de control posterior de
la unidad de Auditora Interna.
Memorndum 04-00-335 del 20 de octubre de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin con respecto a la posibilidad
de que el ejercicio de la potestad investigativa, consagrada en el art-
culo 77 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, sea incorporada dentro de las
funciones que efecte el rea de coordinacin de determinacin de res-
ponsabilidades de una determinada Unidad de Auditora Interna.
En ese sentido es preciso indicar, que la potestad investigativa es
una actividad inmanente de control posterior, pudiendo las unidades
de Auditora Interna realizar las actuaciones que sean necesarias a fn
de verifcar la ocurrencia de actos hechos u omisiones contrarios a una
norma legal o sub-legal, determinar el monto de los daos causados al
patrimonio pblico, si fuere el caso, as como la procedencia de accio-
nes fscales; competencia establecida en el Titulo III De las Potestades
Investigativas, de las Responsabilidades y de las Sanciones de la pre-
citada Ley.
Al respecto, es importante destacar que los funcionarios que ejecu-
tan las actividades relacionadas con la potestad investigativa deben estar
desvinculados de los que ejercen el procedimiento de determinacin de
responsabilidades, y en ese sentido, es recomendable que las actividades
relativas a la potestad investigativa sean ejercidas por el rea de control
posterior porque es all donde se desarrollan los elementos del hallazgo
de auditora con sus respectivas pruebas, las cuales son utilizadas en
el ejercicio de la potestad investigativa.
Entre las actividades inherentes a estas funciones se encuen-
tran:
CONTROL FISCAL
211
1.- Realizar las actuaciones que sean necesarias, a fn de
verifcar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones
contrarios a una disposicin legal o sub-legal, deter-
minar el monto de los daos causados al patrimonio
pblico, si fuere el caso, as como la procedencia de
acciones fscales.
2.- Realizar las actuaciones necesarias a solicitud de los
rganos de control externo, cuando estos presuman
que hubieren ocurrido actos, hechos u omisiones,
informndoles los resultados dentro del plazo que
acuerde para tal fn.
3.- Formar el expediente de la investigacin.
4.- Participar a la Contralora General de la Repblica el
inicio de las investigaciones que ordene.
5.- Notifcar de manera especfca y clara a las personas
a quienes se le atribuyan, actos, hechos u omisiones
que comprometen su responsabilidad.
6.- Tomar declaracin a cualquier persona en el curso de
la investigacin, ordenar su comparecencia mediante
ofcio notifcado a quien deba rendir la declaracin.
7.- Elaborar un informe dejando constancia de los resul-
tados de las actuaciones realizadas de conformidad
con lo previsto en el artculo 81 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
8.- Remitir a la Contralora General de la Repblica el
expediente formado con ocasin de los resultados de
una investigacin o actuacin de control cuando exis-
tan elementos de conviccin o prueba que pudieran
dar lugar a la formulacin de reparo, a la declaratoria
de responsabilidad administrativa o a la imposicin
de multas a funcionarios de alto nivel de los entes y
organismos a que se referen los numerales 1 al 11 del
artculo 9 de esta Ley, que se encuentren en ejercicio
de sus cargos, con el fn de que sta, mediante auto
motivado que se notifcar a los interesados segn lo
previsto en la Ley Orgnica de Procedimientos Admi-
nistrativos, contine la investigacin, decida el archivo
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
212
de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento
para la determinacin de responsabilidades.
9.- Remitir al Ministerio Pblico la documentacin que
contiene los indicios de responsabilidad penal, civil
cuando detecten que se ha causado dao al patrimo-
nio de un ente u organismo de los sealados en los
numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, y que no sea procedente la
formulacin de un reparo.
En cuanto al rea de Determinacin de Responsabilidades Admi-
nistrativas es preciso que sus actividades estn diferenciadas de las
que debe ejercer el rea de control posterior, a los fnes de garantizar la
objetividad de las decisiones adoptadas. En tal sentido los instrumentos
que defnen la estructura organizativa de la Unidad de Auditora Interna,
deben contemplar la mencionada separacin de funciones, estableciendo
como actividades del rea de Determinacin de Responsabilidades lo
dispuesto en el captulo IV, Titulo III de la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema de Control Fiscal, es decir,
la formulacin de reparos, imposicin de multas y declaracin de res-
ponsabilidad administrativa, a los funcionarios pblicos o particulares
involucrados en algn acto, hecho u omisin irregular relacionado con
la administracin manejo o custodia de fondos o bienes pblicos.
En tal sentido, es fundamental que el rea de Determinacin de
Responsabilidades y el rea de control posterior estn diferenciadas y
con una separacin entre las actividades que realizan, ello indepen-
dientemente que pertenezcan a un mismo rgano como lo es la Unidad
de Auditora Interna, pues es necesario que exista la divisin de las
funciones en reas especializadas.
De acuerdo con lo expuesto es importante mencionar el criterio que
este organismo sobre la estructura bsica que deben poseer las Unidades
de Auditora Interna, como lo son: el Despacho del Titular de la UAI,
una Dependencia encargada de las actividades de control posterior en
su mbito de control y una Dependencia encargada de la Determinacin
de Responsabilidades, siendo las actividades fundamentales del rea
de control posterior realizar auditoras, evaluaciones, exmenes, y la
potestad investigativa.
CONTROL FISCAL
213
Por ltimo es preciso resaltar que las competencias relativas a la
declaratoria de responsabilidad administrativa, imposicin de multa
y formulacin de reparo establecidas en el precitado Captulo IV del
Ttulo III compete de forma reservada a los titulares de las Unidades
de Auditora Interna y sus delegatarios lo cual debe estar claramente
defnido.
Memorndum 04-00-335 del 20 de octubre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
214
CONTROL FISCAL: Las competencias en materia de control fscal que
tienen asignadas las Unidades de Auditora Interna son de obligatorio
ejercicio.
Los titulares de las Unidades de Auditora Interna estn en la obliga-
cin de ejecutar las competencias que la Ley les atribuye, las cuales
realizarn sobre la base de un plan operativo anual y atendiendo a
los principios que rigen el ejercicio de las funciones de control, y
en su condicin de auditores internos deben determinar, ponderar y
jerarquizar la importancia relativa de los riesgos que pretende mini-
mizar con el ejercicio del control, as como evaluar los costos de los
diversos controles implantados por la organizacin y confrontarlos
con su contribucin al cumplimiento de la misin, metas y objeti-
vos de la organizacin, de manera que a travs de sus actuaciones
satisfaga los criterios de celeridad, efciencia, efcacia, economa,
materialidad y contribuya para que los responsables de disear,
implantar y evaluar dicho control interno, establezcan medidas y
procedimientos correctivos a fn de no poner en riesgo el patrimo-
nio pblico, sin perjuicio de determinar las responsabilidades a que
hubiere lugar por las irregularidades cometidas.
Memorndum N 04-00-275 del 25 de agosto de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin con respecto al planteamiento
formulado por el Auditor Interno de un Instituto Autnomo quien re-
quiere el criterio de este organismo contralor en torno a la realizacin
de investigaciones fuera de la jurisdiccin rganos desconcentrados a
nivel nacional, cuando en estos ocurrieren actos, hechos u omisiones
vinculados con bienes que por su naturaleza o caractersticas son con-
siderados de menor cuanta y no representan o justifcan la necesidad
de traslado del personal, de modo que los gastos generados podran
exceder los benefcios esperados de la actuacin.
En las comunicaciones dirigidas a este Organismo por ante la Di-
reccin consultante as como por la Direccin de Determinacin de Res-
ponsabilidades el Auditor Interno del Instituto plantea lo siguiente:
El artculo 141 de la Constitucin de la Repblica Boliva-
riana de Venezuela, establece, entre otros, como principios
de la Administracin Pblica, la celeridad, efcacia y ef-
ciencia en sus actuaciones. Asimismo, el artculo 25 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, consagra los prin-
cipios por los cuales se debe regir el Sistema Nacional de
CONTROL FISCAL
215
Control Fiscal y sus actuaciones como resultado del mismo.
La economa en su ejercicio, de manera que este no exceda
los benefcios esperados y la celeridad en las actuaciones,
son preceptos claros y precisos a la hora de su prctica...
Ahora bien, representa indubitablemente un gasto
para nuestra Institucin en horas hombre, material
de trabajo, viticos, insumos y otros, el realizar una
investigacin fuera de nuestra jurisdiccin, ms an
cuando se trata de bienes que por su naturaleza o
caractersticas son de menor cuanta, implicando que
el ejercicio de la actuacin exceda notoriamente el
benefcio, amn de aquellos hechos actos u omisiones
que de una u otra forma no sean cuantifcables y que
no representen o justifquen la necesidad de traslado
y los gastos que este produce, teniendo en cuenta el
hecho que el Instituto cuenta con rganos Desconcen-
trados a nivel nacional contenidos en 28 Unidades
Geritricas y 58 Guarderas GeritricasEs en este
orden de ideas, que elevamos la consulta a esa Direccin
a su digno cargo, en virtud de establecer un criterio claro,
cierto y por sobre todo apegado al marco legal que nos rige,
en relacin a cmo abordar este tipo de situaciones
que por dems comunes, contradicen lo estipulado
en el artculo 141 de la Constitucin Bolivariana de
Venezuela (sic) y el artculo 25 de Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal. (Destacado nuestro)
En el proyecto de respuesta objeto de revisin elaborado por la
Direccin consultante emite su parecer en los trminos siguientes:
Sobre el particular es importante destacar que las
Unidades de Auditora Interna, pasaron a desempear
otro papel dentro de las organizaciones y entes pblicos,
debiendo, adems de realizar las atribuciones anterior-
mente sealadas, coordinar esfuerzos para atender los
requerimientos de sus Directores, satisfacer las exigencias
funcionales de la propia organizacin, atender las solicitu-
des gubernamentales y ministeriales y tambin coordinar
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
216
las acciones con quienes ejercen actividades de control ex-
terno. El enfoque tradicional de auditora, de verifcaciones
de cumplimiento de los procedimientos establecidos, se ha
ampliado al de consultor de la direccin superior, sin que
ello implique coadministrar, esperndose de l, la entrega
de informacin que permita coadyuvar a que se tome la de-
cisin que impida se materialicen inefciencias o deteriores
que impliquen un manejo inefcaz de los recursos pblicos.
En tal sentido, para llevar a cabo dichas actuaciones debe
existir una planifcacin previa, la cual se efecta a travs
de la elaboracin del plan operativo, donde se concretan los
programas, proyectos y acciones a desarrollar en el ejercicio
fscal correspondiente, tal como lo prev el artculo 50 de
la Ley Orgnica de Planifcacin y los artculos 13 de las
Normas Generales de Control Interno y 13 de las Normas
Generales de Auditora de Estado.()
Aplicando todo lo expuesto, a la situacin que nos
ocupa, tenemos entonces que la Unidad de Auditora
Interna del Instituto Nacional forma parte de ese
sistema de Control Interno, por consiguiente, debe
planifcar las actuaciones a realizar en las distin-
tas unidades que lo conforman, utilizando la plani-
fcacin como herramienta de gestin. (Destacado
nuestro)
Por su parte, la Direccin de Determinacin de Responsabilidades
de la Direccin General de Procedimientos Especiales expresa en su
proyecto lo siguiente:
El artculo 25 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
establece los principios sobre los cuales se ha de regir el
Sistema Nacional de Control Fiscal, establecindose expre-
samente en el numeral 5 de la disposicin en referencia
la economa en el ejercicio del control fscal, de manera
que su costo no exceda de los benefcios esperados
Ahora bien, cuando en el numeral bajo anlisis se indica
que el costo no exceda de los benefcios esperados, tal
expresin no debe ser interpretada nicamente en fun-
CONTROL FISCAL
217
cin de la relacin costo-benefcio desde el punto de vista
pecuniario, toda vez que existen supuestos generadores
de responsabilidad administrativa en la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, que no suponen la existencia
de dao al patrimonio pblico, y sin embargo, por la gra-
vedad del hecho irregular mismo, as como el inters de
la Administracin en la no recurrencia de stos, pueden
constituir razones sufcientes para justifcar el ejercicio de
las acciones fscales correspondientes. Por otra parte, debe
sealarse en lo atinente a que ese Instituto cuenta con
rganos desconcentrados (28 Unidades Geritricas y 58
Guarderas Geritricas), y que los traslados a los mismos
para realizar investigaciones representan altos costos, que
tal circunstancia no se constituye, por s sola, como razn
vlida para desestimar el ejercicio de las acciones fscales
pertinentes. No obstante, en manera alguna puede
desconocerse el principio de economa consagrado en
el antes citado artculo 25 de la Ley que rige a este
Organismo Contralor, razn por la que, al no existir
un parmetro legal o sublegal para proceder a la des-
estimacin de acciones fscales con fundamento en la
cuanta, a los fnes de considerarse el inicio o no de
las potestades de investigacin o del procedimiento
administrativo para la determinacin de responsabi-
lidades, debe recurrirse a la evaluacin integral de
los principios establecidos en dicha norma, aunada
a la ponderacin de razones de oportunidad, mrito
y conveniencia (Destacado nuestro)
Examinados los proyectos de Ofcios parcialmente transcritos, esta
Direccin General de los Servicios Jurdicos, considera que las compe-
tencias en materia de control fscal que tiene asignadas la Unidad de
Auditora Interna son de obligatorio ejercicio, y por tanto corresponde
al Auditor Interno del Instituto planifcar sus actividades, as como
tambin, tomando en cuenta el alcance de los principios que rigen el
control, entre ellos el principio de la economa en el ejercicio de las
funciones de control.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
218
As pues, la Unidad de Auditora Interna es una dependencia ne-
cesaria dentro del Instituto y acta como control de controles respecto
al sistema del control interno que debe organizar, establecer, mantener
y evaluar la mxima autoridad del Instituto, conforme lo dispone la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal (artculos 35 y 36), as como la Ley Org-
nica de la Administracin Financiera del sector Pblico (artculo 134),
cuando precisan que la mxima autoridad jerrquica de cada rgano
o entidad deber establecer y mantener un sistema de control interno
adecuado a la naturaleza, estructura y fnes de la organizacin. Sis-
tema que comprende el plan de organizacin, las polticas y normas,
as como los mtodos y procedimientos adoptados para salvaguardar
los recursos y bienes que integran el patrimonio pblico; asegurar la
exactitud y veracidad de la informacin fnanciera y administrativa a fn
de hacerla til, confable y oportuna para la toma de decisiones; pro-
mover la efciencia de las operaciones; garantizar el acatamiento de las
decisiones adoptadas y lograr el cumplimiento de los planes, programas
y presupuestos, en concordancia con las polticas prescritas y con los
objetivos y metas propuestos; control que debe estar presente en todos
los procesos institucionales desde antes de su inicio y hasta despus
de concluidos y es ejecutado por todos y cada uno de los integrantes
de la organizacin.
Por su parte, la Unidad de Auditora Interna, conforme a lo dis-
puesto en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal (artculos 40 y 41); as como
en la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
(artculo 135) es la encargada de prestar el servicio de auditora in-
terna, el cual comprende la evaluacin del grado de cumplimiento y
efcacia de los sistemas de administracin e informacin gerencial y
de los instrumentos de control interno incorporados en ellos, as como
el examen de los registros y estados fnancieros, para determinar su
pertinencia y confabilidad, adems de la evaluacin de la efciencia,
efcacia, economa calidad e impacto de su gestin; sin perjuicio de
las competencias que la primera Ley citada le atribuye en materia de
potestades investigativas y de determinacin de responsabilidades.
De modo pues, que para el ejercicio de sus funciones, la Unidad
de Auditora Interna debe contar en principio, con un Plan Operativo
CONTROL FISCAL
219
Anual, en cuya elaboracin aplicar criterios de economa, objetividad,
oportunidad y de relevancia material y tomar en cuenta, entre otros
aspectos, los resultados de las actividades de control desarrolladas en
ejercicios anteriores; los planes, programas, objetivos y metas a cumplir
por el rgano o entidad en el respectivo ejercicio fscal; la situacin admi-
nistrativa, importancia, dimensin y reas crticas del rgano o entidad,
Etc. Por ende la planifcacin que debe realizar el Auditor Interno del
Instituto implica de su parte precisar el alcance de las actividades de
control que realizar a fn de evaluar la efciencia, la efectividad y la eco-
noma en la ejecucin de las operaciones a examinar; lo cual debe hacer
utilizando criterios de selectividad para defnir el mbito de control.
As las cosas, la efciencia, efcacia y economa en el ejercicio de sus
funciones de Auditor Interno depender, adems, de un nivel apropiado
de calidad y ptima utilizacin de los recursos de que dispone, as como
de la apreciacin de la oportunidad para su ejercicio, de manera que
sus acciones de control se lleven a cabo en el momento y circunstancias
debidas y pertinentes para cumplir su cometido, para lo cual deber
atender los principios que rigen el ejercicio del control, incluido tam-
bin el principio de materialidad, que supone concentrar su actuacin
en las operaciones de mayor signifcacin econmica o relevancia en la
entidad examinada, por ello cuando se hace referencia a la economa en
el ejercicio del control fscal en trminos de que el costo del control no
debe exceder a la suma de los benefcios esperados debemos entender
por benefcios aqullos que incrementan la proteccin del patrimonio
pblico, minimizan los riesgos de daos contra el mismo e incrementan
su efciente utilizacin, y no restringirlos como seala el ente consul-
tante, a su signifcacin econmica representada por la cuanta de los
bienes involucrados (bienes que por su naturaleza o caractersticas
son de menor cuanta) en contraposicin a horas hombre, material de
trabajo, viticos y otros insumos que debe realizar para poder ejercer
sus funciones en los rganos desconcentrados.
En consecuencia, no le es dable excusarse del cumplimiento de
sus responsabilidades de realizar revisiones, evaluaciones y anlisis
objetivos de las actividades ejecutadas y de los procedimientos emplea-
dos en los rganos desconcentrados, ni del deber de informar sobre las
situaciones encontradas a los niveles jerrquicos pertinentes, basado
en que representa indubitablemente un gasto la Institucin el realizar
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
220
una investigacin fuera de su jurisdiccin, ms an cuando se trata de
bienes que por su naturaleza o caractersticas son de menor cuanta
pues, precisamente, el resultado de sus actuaciones podra derivar en
recomendaciones para introducir cambios en el Instituto y a la adopcin
de medidas a ser consideradas y aplicadas por los funcionarios encar-
gados de la administracin de dichos bienes, los cuales redunden en
mejoras en los procesos y ayuden a solventar situaciones como las que
denuncia, tomando en cuenta que la actividad de la Unidad de Audito-
ra Interna, debe percibirse como un mecanismo que agrega valor a la
gestin de la organizacin de la cual forma parte, pues el resultado de
sus actuaciones opera dentro de sta como un mecanismo que contri-
buye a mejorarla.
Sobre la base de lo expuesto, no cabe duda que la presencia per-
manente de la funcin de auditora interna en el Instituto incluidos
sus rganos desconcentrados se constituye en un elemento de control
preventivo que permitir determinar los problemas con oportunidad
y tomar las decisiones para solucionarlos, siendo responsabilidad del
consultante como Auditor Interno, en aplicacin de lo dispuesto en la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico y las Normas sobre
Control Interno entre otras disposiciones normativas, la utilizacin de
criterios tcnicos para la planifcacin, organizacin, direccin, infor-
macin y control de los recursos que maneja, as como la aplicacin de
principios, normas, tcnicas, prcticas, procedimientos y metodologa
de trabajo, en la ejecucin de sus actuaciones fscales, independien-
temente, del elevado nmero de dependencias desconcentradas que
posea dicho ente y de las operaciones realizadas; as como del personal
adscrito a la Unidad de Auditora Interna o del volumen de recursos
invertidos, pues si bien estos factores pudieran difcultar el ejercicio de
las funciones de control, en modo alguno lo exoneran del cumplimiento
de las competencias legalmente atribuidas como rgano de control fscal,
ni justifcan que deje de ejercer acciones en aras de salvaguardar los
recursos del patrimonio pblico.
En consecuencia, en su carcter de Auditor Interno de Instituto
Autnomo el consultante debe, ejecutar las competencias que la Ley le
atribuye, las cuales realizar sobre la base de un plan operativo anual
y atendiendo a los principios que rigen el ejercicio de las funciones de
CONTROL FISCAL
221
control, y en su condicin de auditor interno debe determinar, pon-
derar y jerarquizar la importancia relativa de los riesgos que pretende
minimizar con el ejercicio del control, as como evaluar los costos de
los diversos controles implantados por la organizacin y confrontarlos
con su contribucin al cumplimiento de la misin, metas y objetivos de
la organizacin de manera que a travs de sus actuaciones satisfaga
los criterios de celeridad, efciencia, efcacia, economa, materialidad y
contribuya as para que los responsables de disear, implantar y eva-
luar dicho control interno, con vista al resultado de sus actuaciones,
establezcan medidas y procedimientos correctivos a fn de no poner en
riesgo el patrimonio pblico, sin perjuicio de determinar las responsa-
bilidades a que hubiere lugar por las irregularidades cometidas en el
manejo, custodia o administracin del patrimonio pblico, dentro de
las cuales se incluyen supuestos que no exigen la ocurrencia de un
dao al patrimonio pblico y sin embargo, la ponderacin de los prin-
cipios sealados en el artculo 25 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control fscal, hara
procedente el ejercicio de acciones fscales.
Memorndum N 04-00-275 del 25 de agosto de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
222
CONTROL FISCAL: Carcter de las recomendaciones que contienen
los Informes de Auditora originados de las actividades de control
emanados de las Unidades de Auditoras Internas.
Las actuaciones de control fscal interno producen informacin
signifcativa a ser utilizada por la administracin del organismo o
entidad para el mejor manejo de las operaciones, de manera que
sus recomendaciones se harn vinculantes en la medida que la
administracin las haga suyas, pues los controles internos son res-
ponsabilidad de las mximas autoridades jerrquicas toda vez que
es por medio del trabajo de la auditora interna que la direccin
conoce si estos controles son sufcientes para atender los objetivos
fjados por la organizacin.
Memorndum 04-00-154 del 29 de abril de 2005.
Se requiere la interpretacin jurdica del artculo 48 de la Ley Org-
nica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, especfcamente, en lo relativo al procedimiento a seguir
para remitir los informes defnitivos de auditora elaborados por una
determinada Unidad de Auditora Interna, que contiene las recomen-
daciones a las que se hace necesario, darle carcter vinculante para su
observancia por parte de la Administracin activa.
El artculo 48 de la precitada Ley expresamente seala:
Artculo 48. Las recomendaciones que contengan los
informes de auditora o de cualquier actividad de control,
previa autorizacin del Contralor General de la Repblica
o de los dems titulares de los rganos de control fscal
externo, cada uno dentro del mbito de sus competencias,
tienen carcter vinculante y, por tanto, son de acatamien-
to obligatorio por parte de los entes sujetos a control. No
obstante, antes de la adopcin efectiva de la correspon-
diente recomendacin, las mximas autoridades de las
entidades a las que vayan dirigidas las mismas, podrn
solicitar mediante escrito razonado, la reconsideracin de
las recomendaciones y proponer su sustitucin. En este
caso, los funcionarios de control fscal indicados, podrn
ratifcar la recomendacin inicial o dar su conformidad a
la propuesta de sustitucin.
CONTROL FISCAL
223
La norma in commento, no contempla dentro de su supuesto la
posibilidad de un procedimiento para que los informes defnitivos de
auditora o de actividades de control efectuadas por las Unidades de
Auditora Interna de los rganos y entes sujetos al control de este Or-
ganismo Contralor, remitan a ste los referidos informes a los fnes de
darle carcter vinculante y por esta va hacerlos de obligatoria obser-
vancia por la Administracin Activa.
Tal posibilidad de revisin, atendiendo al gran nmero de rganos
y entes sujetos al control de esta Contralora, excedera la capacidad
tcnica de este Organismo y desvirtuara la naturaleza de sus funciones
orientadas a la prctica de auditoras, inspecciones y cualquier tipo de
revisiones fscales
1
, pues independientemente que en el ejercicio de
sus funciones los rganos de control fscal interno deban sujetarse a
los lineamientos y disposiciones que dicte la Contralora General de la
Repblica en su condicin de ente tcnico rector del Sistema
2
las Uni-
dades de Auditora Interna no mantienen una relacin de dependencia
funcional y administrativa con respecto a sta, pues en el desempeo
de sus labores, actan con independencia tcnica dentro del mbito de
sus competencias.
Es preciso destacar, que la condicin de rgano Rector del Siste-
ma Nacional de Control Fiscal no erige a esta Contralora General de
la Repblica en una instancia revisora de todos los actos emanados de
rganos sobre los cuales, ejerce funciones de coordinacin
3
orientadas
a la fjacin de medios y sistemas de relacin que hagan posible la in-
formacin recproca y la accin conjunta de los rganos que integran
el sistema en la actividad de control fscal que realizan.
1 Artculo 287 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
2 Conforme a lo dispuesto en el artculo 33 de Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, los rganos de control fscal funcionarn coordinadamente entre si
y bajo la rectora de la Contralora General de la Repblica a quien le corresponde dictar las polticas,
reglamentos, normas, manuales e instrucciones para el ejercicio del control y para la coordinacin del
control fscal externo con el interno.
3 El Artculo 37 del proyecto de Reglamento de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal alude a la coordinacin en los siguientes trminos: La coordinacin
de las actuaciones de control a que se refere el artculo 49 de la Ley, comprende todas las medidas que,
en su carcter de rgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, adopte la Contralora General de
la Repblica, a fn de evitar la dispersin de esfuerzos y lograr la mayor economa, efcacia y efciencia,
as como la sujecin al ordenamiento jurdico, en el ejercicio de las funciones de control fscal.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
224
As las cosas debemos postular que, de la norma ut supra trans-
crita se infere, como principio que slo tienen carcter vinculante
las recomendaciones que contengan los informes de auditora o
de cualquier actividad de control realizadas por los rganos de
control fscal externo siempre que hayan sido previamente auto-
rizadas por los titulares de dichos rganos de control cada uno
dentro del mbito de sus competencias.
La norma in commento, se orienta a priori en dejar claro que
con la autorizacin previa y expresa del Contralor General de la Re-
pblica o de los titulares de los rganos de control fscal externo,
(cada uno dentro de su mbito de competencia) las recomendaciones
contenidas en los informes de auditora o de cualquier actividad de
control realizados por funcionarios bajo su dependencia tendrn ca-
rcter vinculante, cuya inobservancia por las mximas autoridades,
los niveles directivos y gerenciales de los rganos y entes al cual van
dirigidas, da lugar a una declaratoria de responsabilidad adminis-
trativa en los trminos previstos en el artculo 92 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal.
Los rganos de control fscal externo son, a diferencia de los que
realizan el control fscal interno, aquellos que no forman parte de
la administracin activa, ubicndose fuera de ella y sin que exista
ninguna especie de subordinacin o dependencia
4
. Una caracterstica
comn de estos rganos de control fscal externo es que gozan de
autonoma (orgnica, funcional y administrativa), que le permite entre
otras cosas, el establecimiento de una estructura y organizacin de
4 Por expreso mandato del Artculo 43 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, son competentes para ejercer el control fscal externo de conformidad
con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las Leyes y las Ordenanzas Municipales:
1) La Contralora General de la Repblica. 2) Las Contraloras de los Estados. 3) Las Contralora de los
Municipios y 4) Las Contraloras de los Distritos y Distritos Metropolitanos.
Para garantizar su independencia y buen funcionamiento, las Contraloras de los Estados, de los Distritos,
Distritos Metropolitanos y de los Municipios, gozarn de autonoma orgnica, funcional y administrativa,
fundamentndose adems por los principios que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, contemplado
en el Artculo 25 ejusdem. Esos principios son: Capacidad fnanciera e independencia presupuestaria.
Apoliticismo partidista. El carcter tcnico de Control Fiscal. La oportunidad en el ejercicio del control
y en la presentacin de resultados. La economa en el ejercicio del control fscal. La celeridad, y la
participacin ciudadana en la gestin contralora. Concatenando estas caractersticas y principios, los
rganos de control fscal externo podrn, al fn, gozar de plena autonoma hacia el logro de sus metas y
objetivos.
CONTROL FISCAL
225
naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado
un nmero de competencias especfcas en relacin con la materia
de control fscal externo que puede ejercerse dentro de un cierto
margen de libertad e independencia, a travs de rganos propios, y
que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos
materiales de orden fnanciero y presupuestario que pueden disponer
dentro de los lmites de la Constitucin y la Ley sin la injerencia ni
la intervencin de otras autoridades u rganos.
En efecto, y en virtud de ello estn facultados entre otras co-
sas, para distribuir entre los distintos rganos que la integran, las
competencias constitucional y legalmente asignadas, competencias
que sern ejercidas a travs de sus dependencias por funcionarios
5

(debidamente acreditados) para realizar auditoras o cualquier otra
actividad de control en los rganos y entidades indicados en los nu-
merales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley
6
Por su parte, las Unidades de Auditora Interna, si bien gozan
de un mayor grado de independencia, se encuadran dentro de la es-
tructura organizativa del ente y estn ligadas a la mxima autoridad
7

por una relacin de subordinacin jerrquica, por ende, indepen-
dientemente de la especialidad en la materia no podran en principio,
imponer el acatamiento obligatorio de las recomendaciones formulada
por dicha Unidad sin alterar la posicin o situacin de cada rgano
dentro de la lnea jerrquica.
5 Los funcionarios debidamente acreditados tendrn libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes
y organismos sujetos a su actuacin, acceso a cualquier fuente o sistema de informacin, registros,
instrumentos, documentos e informacin, necesarias para la realizacin de su funcin, as como com-
petencia para solicitar dichas informaciones y documentos.
6 No obstante, antes de la adopcin efectiva de la correspondiente recomendacin, las mximas autoridades
de las entidades a las que vayan dirigidas las mismas, podrn solicitar mediante escrito razonado, la
reconsideracin de las recomendaciones y proponer su sustitucin. En este caso, los funcionarios de
control fscal indicados (entindase los titulares de los rganos de control fscal externo), pueden ratifcar
la recomendacin inicial o dar su conformidad a la propuesta de sustitucin.
7 En efecto, las Unidades de Auditora Interna estn adscritas al mximo nivel jerrquico de la estructura
organizativa y administrativa, quien debe dotarla de personal idneo y necesario, as como de razona-
bles recursos presupuestarios, materiales y administrativos que le faciliten la efectiva coordinacin del
sistema de control interno de la organizacin y el ejercicio de las funciones de vigilancia y fscalizacin,
es decir, es una de sus dependencias y por lo tanto, sujeta a una relacin de subordinacin jerrquica
no obstante que en atencin a la especialidad de su funcin, gocen de un mayor grado de independencia
pues no participan en actividades tpicamente administrativas.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
226
Sin embargo es preciso resaltar que el servicio de auditora inter-
na que presta la unidad de auditora interna de cada rgano o entidad
comprende la evaluacin del grado de cumplimiento y efcacia de los
sistemas de administracin e informacin gerencial y de los instru-
mentos de control interno incorporados en ellos, as como el examen
de los registros y estados fnancieros, que les permiten determinar su
pertinencia y confabilidad, adems de la evaluacin de la efciencia,
efcacia, economa calidad e impacto de su gestin, de all que sin lugar
a dudas los resultados de sus actuaciones deberan ser acogidos por los
destinatarios, pues con ello se persigue evaluar y mejorar la efcacia y
efciencia del rgano.
Ello es as, porque el control es un sistema retroalimentador de la
administracin y de la gerencia y se concreta en un conjunto de actos
y operaciones que tienen por objeto identifcar la realidad, examinarla
y compararla con un criterio o modelo preestablecido, para luego modi-
fcarla conforme a l. En efecto, la funcin auditora contiene elementos
de anlisis, de verifcacin y de exposicin de debilidades y disfuncio-
nes, de las cuales pueden aparecer sugerencias y planes de accin para
eliminarlas; circunstancias que son plasmadas en un Informe fnal y
que contienen recomendaciones que no tienen carcter ejecutivo pues
queda a cargo de la organizacin o institucin, evaluarlas y tomar las
decisiones pertinentes, toda vez que es responsabilidad de las mximas
autoridades jerrquicas de cada ente organizar, establecer, mantener
y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la
naturaleza, estructura y fnes del ente.
En ese orden de ideas, es indudable que dichas actuaciones de
control fscal interno producen informacin signifcativa a ser utilizada
por la administracin de la entidad para el mejor manejo de las ope-
raciones, de manera que sus recomendaciones se haran vinculantes
en la medida que la administracin las haga suyas, pues los controles
internos son responsabilidad de las mximas autoridades jerrquicas
del rgano o ente, y es por medio del trabajo de la auditora interna
que la direccin conoce si los controles son sufcientes para atender los
objetivos fjados por la organizacin.
En el proyecto de Reglamento de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal se
prev un mecanismo similar al estipulado en el artculo 48 de la Ley
CONTROL FISCAL
227
que permite a la mxima autoridad exponer las razones que tuviere para
no acoger las recomendaciones formuladas por la respectiva unidad de
auditora interna, contenidas en los informes de las actuaciones que se
practiquen, contemplando as la solucin al asunto planteado en cuanto
al carcter de las recomendaciones efectuadas por los rganos de con-
trol fscal interno al precisar, por una parte,
8
que los gerentes, jefes o
autoridades administrativas de cada departamento, seccin o cuadro
organizativo especfco, deben evaluar las observaciones y recomenda-
ciones formuladas por los rganos y dependencias encargados del con-
trol fscal interno y externo, y promover la aplicacin de las respectivas
medidas correctivas, y por la otra, que las mximas autoridades de los
rganos o entidades sujetos a control, debern manifestar por escrito a
la respectiva unidad de auditora interna las razones que tuvieren para
no acoger las recomendaciones formuladas, contenidas en los informes
de las actuaciones que se practiquen. La Unidad de Auditora Interna
responder dicho escrito ratifcando la recomendacin inicial o dando
su conformidad a la propuesta de sustitucin, dentro de los quince (15)
das hbiles siguientes a la fecha de su recepcin.
Existe por tanto, a cargo de la Unidad de Auditora Interna el deber
de comunicar los resultados de cada Auditora o actuacin de control
que realice a la mxima autoridad de la cual depende directamente a
los fnes que se tomen las decisiones del caso, sin perjuicio de la infor-
macin a los dems niveles gerenciales, directivos y jefes o autoridades
administrativas de cada departamento, seccin o cuadro organizativo
especfco, como funcionarios responsables de la implantacin de las
recomendaciones, quienes deben evaluarlas, toda vez que tales reco-
8 Artculo 27: Los gerentes, jefes o autoridades administrativas de cada departamento, seccin o cuadro
organizativo especfco, deben: (omisis) 4) Evaluar las observaciones y recomendaciones formuladas por
los rganos y dependencias encargados del control fscal interno y externo, y promover la aplicacin de
las respectivas medidas correctivas.
Artculo 40: Las mximas autoridades de los rganos o entidades sujetos a control, debern manifes-
tar por escrito a la respectiva unidad de auditora interna las razones que tuvieren para no acoger las
recomendaciones formuladas, contenidas en los informes de las actuaciones que se practiquen.
El escrito a que se refere la presente disposicin, deber ser consignado ante la respectiva unidad de
auditora interna, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de recepcin de los informes
defnitivos que contengan las mencionadas recomendaciones.
Pargrafo nico: La unidad de auditora interna responder dicho escrito ratifcando la recomen-
dacin inicial o dando su conformidad a la propuesta de sustitucin, dentro de los quince (15)
das hbiles siguientes a la fecha de su recepcin.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
228
mendaciones, resultado de la labor de control contribuyen como un
medio de brindar la asesora pertinente para mejorar la efciencia y
la efcacia en el sistema de control interno y en la gestin fnanciera y
administrativa del rgano o ente.
Por lo tanto en una posible aplicacin analgica
9
de lo dispuesto en
la parte fnal del artculo 48 de la Ley, las mximas autoridades de las
entidades a las que van dirigidas las recomendaciones, despus de la
evaluacin y examen por el funcionario responsable de su implantacin,
si encuentra motivos que imposibiliten poner en prctica las medidas
indicadas en esas recomendaciones o en parte de ellas, podr exponer
por escrito ante el auditor interno en un plazo prudencial, las razones
que tuvieren para no acoger las recomendaciones formuladas y propo-
ner una solucin alterna que subsane las defciencias encontradas, y
en caso de prevalecer la disparidad de criterios la unidad de auditora
interna, responder dicho escrito ratifcando la recomendacin inicial o
si est de acuerdo con la propuesta de sustitucin dar su conformidad
a la propuesta.
As las cosas, en el supuesto de que a pesar de su ratifcacin no
se acatasen las recomendaciones, el rgano de control fscal interno
puede disponer el ejercicio de las competencias que la Ley le atribuye
en materia de potestades investigativas y de determinacin de respon-
sabilidades.
Memorndum 04-00-154 del 29 de abril de 2005.
9 ZERPA, Levis Ignacio. La argumentacin jurdica, Curso de Capacitacin sobre razonamiento judicial
y argumentacin jurdica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie eventos N 3. Caracas, 2002 Pginas
199 y 200. El autor, al hacer referencia a la argumentacin analgica sostiene que: el sistema crea
una manera de generar normas, en los casos en que no existan disposiciones expresas para regular
determinados casos()s existe una situacin regulada y hay una situacin que no lo est, se analizan
las dos situaciones y se comparan entre s para encontrar los elementos comunes y los diferentes; si el
nmero de elementos comunes que hay entre las dos situaciones es un nmero importante y la razn
de la primera regulacin puede servir tambin de razn de la segunda, entonces creo una norma que
me permite resolver la segunda situacin, partiendo de su semejanza con la primera.
CONTROL FISCAL
229
CONTROL FISCAL: Los funcionarios adscritos a una Unidad de Audi-
tora Interna deben ser benefciarios de los incentivos laborales que
implante la organizacin.
Las Unidades de Auditora Interna son una dependencia ms dentro
de la estructura administrativa del ente u rgano quien se rigen por
las polticas que en materia de personal dicte la mxima autoridad
jerrquica del rgano o Ente, sujeto a su control, ya que el legislador
no las dot de autonoma en sus diferentes dimensiones, es decir,
orgnica, funcional y administrativa.
Memorndum N 04-00-510 del 6 de sempiembre de 2006.
Se solicita opinin relacionada con la posibilidad de que los funcio-
narios de una Unidad de Auditora Interna, puedan benefciarse de los
ascensos que el rgano o ente implemente dentro de su organizacin.
Con fundamento en la autonoma y especialidad de la funciones
de la Unidades de Auditora Interna, deben ser entendidas en armona
como principios bsicos del Sistema Nacional de Control Fiscal que es-
tn relacionados con la capacidad para desempear la labor de control
bajo criterios eminentemente tcnicos que garanticen resultados de
alta calidad y de manera independiente de la Administracin Activa, lo
cual debe ser garantizado por las Mximas Autoridades de los rganos
y Entes de la Administracin Pblica.
En el ambito de dicho sistema, tales preceptos denominados por la
doctrina como el de la independencia tcnica y la adecuada ubicacin
administrativa de dichas Unidades, se encuentran instrumentados en
los artculos 27 y 30 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al indicarse que
los titulares de los rganos de control fscal de los rganos y entes de la
Administracin Pblica, sern designados mediante concurso pblico
realizado conforme a las bases dictadas por el mximo rgano de Control
fscal y no podrn ser destituidos o removidos del cargo sin la previa
autorizacin del Contralor General de la Repblica. Adicionalmente, las
Normas Generales de Control Interno
1
, establecen en el artculo 11, la
necesaria adscripcin de los organos de control interno de los organismos
o entidades al mximo nivel jerrquico de la estructura administrativa
a los fnes de asegurrsele el mayor grado de independencia dentro de
la organizacin.
1 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 36.229 del 17 de junio de 1.997.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
230
Por su parte el Reglamento Sobre la Organizacin del Control In-
terno en la Administracin Pblica Nacional
2
, dispone en el artculo 23,
que las Unidades de Auditora Interna dependern del mximo nivel
jerarquico de la estructura administrativa del ente u rgano cuyo per-
sonal personal, funciones y actividades estarn desvinculadas de las
operaciones sujetas a su control, ello a los fnes de asegurar el mayor
grado de independencia de criterio, as como la necesaria objetividad e
imparcialidad de sus actuaciones.
As pues, con la independencia tcnica, la adecuada ubicacin
administrativa y la automa funcional que disponen las Unidades de
Auditora Interna, se persigue facilitar una gestin de control gil y
expedita con la sufciente autoridad para evaluar el control interno,
auditar la gestin, promover las acciones correctivas, vigilar su aplica-
cin y cooperar en la conduccin estratgica de las organizaciones, as
como tambien minimizar la infuencia que pudiera ejercer las dems
dependencias que conforman la organizacin, en el cumplimiento de
esas funciones.
De all que, no puede privarse a los funcionarios que laboran en la
Unidad de Auditora Interna del derecho a optar a los benefcios labo-
rales (ascensos) implementados por el rgano o ente del que depende
la Unidad de Auditora Interna, tomando como argumento para ello la
autonoma y especialidad de las funciones que stas ejercen, pues esto
ira en contra del crecimiento laboral y profesional de los funcionarios
que prestan sus servicios en dichos rganos de control fscal interno,
colocndolos en desventaja con el resto del personal, toda vez que las
Unidades de Auditora Interna integran la estructura administrativa
del ente u rgano sujeto a su control, por lo que son una dependencia
ms dentro de su estructura que se rige por las polticas que en mate-
ria de personal dicte la mxima autoridad jerrquica del rgano o ente,
ya que el legislador no las dot de autonoma, orgnica, funcional y
administrativa.
En ese sentido, al momento de produrcirse ascensos que pudiesen
implicar el traslado del funcionario de la Unidad de Auditora Interna a
otra Dependencia, la mxima autoridad del ente u rgano debe velar por
la inmediata reposicin del personal profesional y califcado, tomando en
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.783 del 25 de septiembre de 2003.
CONTROL FISCAL
231
consideracin las especifcaciones tcnicas requeridas para el personal
que labora en las Unidades de Auditora Interna, a los fnes de evitar que
queden desprovistas del recurso humano necesario para llevar a cabo
las funciones y actividades que legalmente estn llamadas a ejercer.
Memorndum N 04-00-510 del 6 de septiembre de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
232
CONTROL FISCAL: rgano competente para designar los integrantes
del jurado califcador en los concursos para escoger al titular del r-
gano de Control fscal Interno.
La Contralora General de la Repblica de conformidad con lo es-
tablecido en el instrumento que establece las bases que rigen los
concursos pblicos para la designacin de los titulares de los rga-
nos de control fscal interno, no es competente para nombrar los
representantes del jurado califcador de estos concursos.
Memorndum N 04-00-297 del 6 de junio de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la factibilidad que la Contralora
General de la Repblica, designe a los miembros que deben integrar
el jurado califcador del concurso para escoger al titular del cargo de
Auditor Interno en un Instituto Autnomo.
Sobre el particular, es preciso sealar que la normativa dictada
por el Contralor General de la Repblica, en ejercicio de la facultad
prevista en el artculo 28 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidas en
el Reglamento sobre los Concursos Pblicos para la Designacin de los
Contralores Distritales y Municipales y los titulares de las Unidades de
Auditora Interna de los rganos del Poder Pblico Nacional Estadal,
Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados funcionalmente
aplicable para el momento del caso consultado, as como el Reglamento
vigente en la actualidad, sealan con difana claridad que el rgano o
autoridad a quien le incumbe hacer la convocatoria para el llamado a
concurso le corresponde designar a dos representantes en el jurado
con sus respectivos suplentes, dentro de los cinco das hbiles siguien-
tes a la convocatoria y dentro de este mismo lapso, debe notifcar a la
Superintendencia Nacional de Auditora Interna para que en el lapso
de los quince das hbiles siguientes a su notifcacin designe a un
representante en el jurado con su respectivo suplente, puede adems,
en caso de omisin en la designacin por parte de la superintendencia,
nombrar al otro miembro del jurado, y su suplente, siempre que estos
representantes renan los requisitos exigidos para ello.
CONTROL FISCAL
233
De lo antes expuesto, se deriva que los rganos o autoridades a
quienes les compete efectuar la convocatoria para los concursos a los
fnes de proveer al titular del rgano de control fscal interno, no tienen
porque postular y remitir a la Superintendencia Nacional de Auditora
Interna para que sta los designe, pues de acuerdo a lo sealado stos
tienen la competencia para designar, a sus represententes al jurado;
y a la Superintendencia Nacional de Auditora Interna le corresponde
la designacin slo de un representante y su suplente dentro de los
quince das siguientes a su notifcacin, tal como est previsto en la
normativa aplicable.
Ahora bien, con respecto a la solicitud para que la Contralora
General de la Repblica, nombre el personal idneo para integrar el
jurado califcador en un concurso para designar al titular de la Unidad
de Auditora Interna de un ente determinado, es preciso puntualizar
que, este rgano Contralor en los casos en que no tiene la obligacin
expresa de designar miembros del jurado, puede hacer uso de la potestad
discrecional para nombrar un solo miembro y en estos casos el rgano
o autoridad convocante solamente nombrar uno, de los dos que est
llamado a designar, motivo por el cual no puede este Mximo rgano de
Control Fiscal Externo escoger a los integrantes del jurado califcador,
pues como se ha sealado solamente tiene la facultad discrecional de
nombrar slo uno, cuando lo juzgue conveniente, o las circunstancias
del caso as lo ameriten.
Memorndum N 04-00-297 del 6 de junio de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
234
CONTROL FISCAL: Nociones sobre el Sistema Nacional de Control
Fiscal, control interno y control fscal.
La nocin del Sistema Nacional de Control Fiscal engloba varios
elementos que lo conforman, tales como rganos, estructuras,
recursos y procesos, que estn interrelacionados, con el propsito
de alcanzar los objetivos la unidad de direccin de los sistemas de
procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos
generales de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Org-
nica de la Contralora General de la Repblica y Sistema Nacional
de Control fscal.
Memorndum N 04-00-152 del 10 de abril de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin en relacin a cuatro particu-
lares que son motivo de consulta permanente por los organismos o en-
tidades sujetos a control: Qu debe entenderse por Sistema Nacional de
Control Fiscal, por control interno, control externo, as como por poseer
no menos de tres aos de experiencia en materia de control fscal.
Sobre los particulares planteados es oportuno indicar lo siguiente:
El Sistema Nacional de Control Fiscal concebido por la Consti-
tucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, fue desa-
rrollado en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 4, como:
un conjunto de rganos, estructuras, recursos y procesos que,
integrados bajo la rectora de la Contralora General de la Repblica,
interactan coordinadamente a fn de lograr la unidad de direccin de
los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los
objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta
Ley, as como tambin al buen funcionamiento de la Administracin
Pblica.
Como puede observarse, la nocin del Sistema Nacional de Control
Fiscal engloba varios elementos que lo conforman, tales como rganos,
estructuras, recursos y procesos, que estn interrelacionados, con el
propsito de lograr los objetivos planteados. En este sentido, debe en-
tenderse al Sistema Nacional de Control Fiscal en los trminos antes
expuestos, a los fnes de tener una concepcin de dicho Sistema en
su justa dimensin. Por ello, es importante acotar que la rectora del
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
CONTROL FISCAL
235
mismo, le corresponde a la Contralora General de la Repblica, como
rgano y no al titular de la misma.
Por su parte el Sistema de Control Interno, comprende los ele-
mentos de control interno previo y posterior, de conformidad con lo
previsto en el artculo 35 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y comprende
el plan de la organizacin, las polticas, normas, as como los mtodos
y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a la
Ley, para salvaguardar sus recursos, verifcar la exactitud y veracidad
de su informacin fnanciera y administrativa, promover la efciencia,
economa y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las
polticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misin, objetivos y
metas.
Cabe destacar que la implantacin de dicho Sistema en los rganos
y entidades del Sector Pblico, debe abarcar los aspectos presupuesta-
rios, econmicos, fnancieros, patrimoniales, normativos y de gestin,
as como la evaluacin de programas y proyectos; fundamentado en
criterios de efcacia, efciencia, economa y calidad de sus operaciones,
y sometido a pruebas selectivas de cumplimiento y exactitud.
En ese sentido, corresponde a las mximas autoridades jerrquicas
de cada rgano o entidad, la responsabilidad de organizar, establecer,
mantener y evaluar el Sistema de Control Interno, que debe ser ade-
cuado a la naturaleza, estructura y fnes del ente, segn lo dispuesto
en el artculo 36 ejusdem.
Ahora bien, es importante sealar que segn su ejecucin el Control
Interno puede ser previo y posterior, el primero comprende los mecanis-
mos y procedimientos operativos y administrativos incorporados en el
plan de organizacin, en los reglamentos, manuales de procedimiento y
dems instrumentos especfcos, que deben ser aplicados antes de au-
torizar o ejecutar las operaciones o actividades asignadas a los rganos
y entidades del Sector Pblico, o antes que sus actos causen efecto, por
quienes tengan atribuida o encomendadas directamente tales opera-
ciones o actividades, en el respectivo departamento, seccin o cuadro
organizativo especfco, as como por sus supervisores inmediatos, con el
propsito de establecer su legalidad, veracidad, oportunidad efciencia,
economa y calidad.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
236
De manera pues, que el Control Interno Previo debe efectuarse antes
(a priori) de adquirir obligaciones que impliquen compromisos fnancie-
ros, o antes de proceder a efectuar pagos, que le permitan garantizar
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 38 de la
Ley in commento, lo cual se conoce como control previo al compromiso
y al pago.
Por su parte el Control Interno Posterior, comprende los proce-
dimientos de control incorporados en el plan de organizacin y en los
reglamentos, manuales de procedimiento y dems instrumentos espe-
cfcos de cada rgano o entidad, aplicables por los gerentes, jefes o
autoridades administrativas de cada departamento, seccin o cua-
dro organizativo, sobre los resultados (a posteriori) de las operaciones
y actividades realizadas por las unidades administrativas y servidores
bajo su directa supervisin.
No cabe duda pues, que tanto el Control Interno Previo como el
Posterior, corresponden a la propia Administracin Activa en el ejer-
cicio ordinario de las actividades que desempea, el cual deber estar
incorporado en el plan de la organizacin, reglamentos, manuales de
procedimiento y dems instrumentos especfcos.
Por su parte el Control Fiscal Interno es aquel ejercido por las
Unidades de Auditora Interna de los rganos y entidades del Sector
Pblico; como rganos encargados del servicio de auditora interna
(examen a posteriori) con el propsito de evaluar el Sistema de Control
Interno, incluyendo el grado de operatividad y efcacia de los sistemas
de administracin y de informacin gerencial, as como del examen de
los registros y estados fnancieros, para determinar su pertinencia y
confabilidad, y la evaluacin de la efciencia, efcacia y economa en
el marco de las operaciones realizadas, pudiendo realizar auditoras,
inspecciones, exmenes, estudios, anlisis e investigaciones de todo
tipo y de cualquier naturaleza, en el ente sujeto a su control de confor-
midad con lo dispuesto en los artculos 40 y 41 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, dichas unidades tienen atribuidas potestades investigativas y
sancionatorias dentro del mbito de su competencia, de conformidad
con los artculos 77 y 93 de la Ley antes citada.
En este orden de ideas, las Unidades de Auditora Interna en su
carcter de rganos de control fscal, a tenor de lo previsto en el
CONTROL FISCAL
237
artculo 26 ejusdem, tienen competencia para evaluar el Sistema de
Control Interno (implantado por la Administracin Activa) del rgano u
ente sujeto a su control. Cabe precisar, que las Unidades de Auditora
Interna integran la estructura organizativa del ente sujeto a su control,
por lo que son una dependencia ms dentro de la estructura, que tienen
un rango igual o mayor al de las dependencias bajo su control, por lo
que su personal, funciones y actividades deben estar desvinculadas de
las operaciones sujetas a su control, a los fnes de garantizar la inde-
pendencia de criterio, as como la objetividad e imparcialidad de sus
actuaciones.
Ahora bien, el Control Fiscal Externo a tenor de lo previsto en los
artculos 42 y 43 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal comprende la vigi-
lancia, inspeccin y fscalizacin ejercida por los rganos competentes
de control fscal externo indicados en el artculo 43 (Contralora
General de la Repblica, Contralora de los Estados, Contralora de
los Municipios, Contralora de los Distritos y Distritos Metropolitanos)
sobre las operaciones de los rganos y entidades del Sector Pblico, en
el mbito de sus competencias, con la fnalidad de determinar el cum-
plimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias
o dems normas aplicables a sus operaciones, verifcar la exactitud y
sinceridad de su informacin fnanciera, administrativa y de gestin,
entre otras. As pues, el control fscal externo es posterior, toda vez
que se caracteriza por la apreciacin de los actos de la Administracin
despus de su consumacin.
2
Por ltimo, en lo que atae a la Experiencia en Control Fiscal en
rganos de Control Fiscal a que alude el artculo 14 del Reglamento
sobre los Concursos Pblicos para la Designacin de los Contralores
Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditora
Interna de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal, Distrital
y Municipal y sus Entes Descentralizados
3
, como requisito necesario
para participar en los concursos en referencia, donde se requiere entre
otros requisitos poseer no menos de 3 aos, equivalentes a 36 meses,
de experiencia laboral en materia de control fscal en rganos de control
2 ROQUE CITADINI, Antonio. El Control Externo de la Administracin Pblica. Edicin de la Contralora
General de la Repblica. Caracas, 1999. p. 35.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.386 del 23 de febrero de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
238
fscal, cabe precisar que el requisito de experiencia laboral en materia de
control fscal, est referido a los conocimientos y habilidades obtenidas
en actividades propias de auditora, inspecciones, fscalizaciones, ex-
menes, estudios, anlisis e investigaciones sobre las operaciones (control
posterior) realizadas por los rganos o entidades del sector pblico o
de su sistema de control interno, lo cual no debe confundirse con los
conocimientos obtenidos en actividades de Control Interno Previo y
Posterior que ejerce la Administracin Activa, toda vez que pese a
que son elementos que forman parte del Sistema Nacional de Control
Fiscal, no comprende per s materia de control fscal.
Asimismo, debe entenderse que dicha experiencia debe haberse
obtenido por la prestacin de servicios en un rgano de control fscal,
vale decir, Contralora General de la Repblica, Contralora de los
Estados, Contralora de los Municipios, Contralora de los Distritos,
Distritos Metropolitanos, Unidades de Auditora Interna y Contralora
de la Fuerza Armada Nacional.
Asimismo, es oportuno indicar que la experiencia laboral en ma-
teria de control fscal en rganos de control fscal, por no menos de 3
aos, es un requisito mnimo, independientemente que el interesado
en participar, tenga experiencia laboral en el rea administrativa de los
rganos que ejercen el Poder Pblico o en la administracin privada, tal
como se desprende del artculo 33 del Reglamento en cuestin, relativo
a los criterios de evaluacin.
Memorndum N 04-00-152 del 10 de abril de 2006.
CONTROL FISCAL
239
CONTROL FISCAL: Posibilidad que el Auditor Interno pueda frmar
los Estados Financieros del ente sujeto a su control a los fnes de
ser remitidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras y al Banco Central de Venezuela.
La frma de los Estados Financieros por parte del titular de la Uni-
dad de Auditora Interna de la Institucin, comprende un requisito
formal establecido en la normativa correspondiente, por lo que no
implica, que con dicha rbrica el Auditor Interno, est manifes-
tando su conformidad sobre tales documentos y por ende, quede
inhabilitado para realizar un anlisis posterior de los mismos, de
conformidad con las atribuciones asignadas en la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal.
Memorndum N 04-00-210 del 8 de mayo de 2006.
Los Estados Financieros son Documentos en los que se mues-
tran, la posicin fnanciera, el desarrollo administrativo, los resultados
obtenidos, etc., de una entidad econmica, en una fecha o perodo
determinado.
1
Para el autor Alfredo Prez Harris, el Estado Financiero es un do-
cumento fundamentalmente numrico, en cuyos valores se consigna el
resultado de haberse conjugado los factores de la produccin por una
empresa, as como de haber aplicado las polticas y medidas adminis-
trativas dictadas por los directivos de la misma, y en cuya formulacin
y estimacin de valores, intervienen las convenciones contables y
juicios personales de quien los formula; a una fecha o por un perodo
determinado.
2
Como puede observarse, los estados fnancieros refejan de forma
cuantitativa la situacin de una empresa y los resultados obtenidos como
consecuencia de las transacciones efectuadas en cada ejercicio fscal.
Al respecto, el autor Francisco Gmez Rondn seala que: Los Es-
tados Financieros suelen mostrar una idea, con bastante aproximacin,
del status econmico-fnanciero general de la empresa.
3
1 Diccionario Contable Administrativo Fiscal. Autor: Jos Isaura Lpez. Editorial: Ecafsa. Thomson Lear-
ning. Mxico, 2001. p. 143.
2 Obra: Los Estados Financieros: Su Anlisis e Interpretacin. Editorial: Ediciones Contables y Admi-
nistrativas. Mxico, 1981.p. 11.
3 Obra Anlisis de Estados Financieros. p.1.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
240
En este orden, es oportuno precisar que los estados fnancieros
tienen por fnalidad informar sobre la situacin de la empresa tanto a
sus accionistas, ejecutivos y empleados, as como a los proveedores,
inversionistas, banca y dependencias gubernamentales. De manera,
que los mismos se preparan con el fn de presentar un informe acerca
del progreso de la administracin y los resultados obtenidos durante
un perodo determinado.
Sealado lo anterior, cabe destacar que del contenido del punto
F del Captulo I Disposiciones Generales de la Resolucin N 252.02
del 24 de diciembre de 2002, que contiene el Manual de Contabilidad
para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro
y Prstamo, se desprende por una parte, que los estados fnancieros
mensuales son los nicos vlidos de la institucin para todos los efec-
tos, vale decir, para su publicacin en prensa, inclusin en la Memoria
Anual y aprobacin por la Asamblea General de accionistas o socios, y
por la otra, que dichos estados a ser remitidos a la Superintendencia de
Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Banco Central
de Venezuela (BCV), deben contener la frma autorizada del Presidente,
Gerente General y Auditor Interno, determinndose la identifcacin y
cargo de la persona a quien pertenece.
Sobre el particular y en criterio de este rgano Contralor, la frma
por parte del titular de la Unidad de Auditora Interna de la Institucin,
comprende un requisito formal establecido en el Manual in commento
(extremo legal), el cual constituye una normativa prudencial emanada
de SUDEBAN, por lo que no implica, que con dicha rbrica, el Auditor
Interno, est manifestando su conformidad sobre tales documentos y
por ende, quede inhabilitado para realizar un anlisis posterior de los
mismos, de conformidad con las atribuciones asignadas legalmente en
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Por lo antes expuesto, el cumplimiento del requisito antes mencio-
nado, no comprende una actividad de control previo (a priori), toda vez
que de conformidad con lo previsto en el artculo 38 ejusdem, el con-
trol previo se ejerce sobre el compromiso y el pago, en los trminos all
descritos, mientras que los estados fnancieros contienen los datos de
CONTROL FISCAL
241
hechos registrados, tales como compras, ventas, pagos, cobros, disponi-
bilidad de efectivo en caja o banco, entre otros, es decir, de operaciones
consumadas por la administracin activa, en las cuales la Unidad de
Auditora Interna no tuvo inherencia alguna.
Memorndum N 04-00-210 del 18 de marzo de 2006.
DERECHO LABORAL
DICTMENES AO 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
DERECHO LABORAL
245
DERECHO LABORAL: El tiempo como contratado, por honorarios
profesionales, en un ente u rgano pblico en el supuesto que ste
pase a ser personal fjo no le ser computado para el clculo de los
benefcios laborales
Los contratos por honorarios profesionales no pueden considerarse
como contratos que constituyan una relacin de carcter laboral
tutelados por la Ley Orgnica del Trabajo, pues no se confguran los
supuestos para su existencia que implican el goce de los benefcios
establecidos en dicha Ley.
Memorndum N 04-00-101 del 21 de marzo de 2005.
Solicitud de opinin con respecto a la situacin que se presenta
con el personal contratado por honorarios profesionales que pasan a
formar parte del personal fjo en una empresa del Estado.
Se observa, que el rgano o ente que suscribi contratos de hono-
rarios profesionales por un perodo de tres meses, con personas que
posteriormente pasaron a ser personal fjo de la empresa se les comput
como perodo de prueba el tiempo que estuvieron como contratados a
los efectos del clculo de los benefcios laborales.
Sobre el particular, es importante puntualizar que el contrato de
trabajo es aqul por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo su continuada
dependencia o subordinacin y mediante remuneracin. Sus elemen-
tos esenciales son el ejercicio de una actividad personal por parte del
trabajador, de manera continuada y bajo subordinacin o dependencia
del trabajador con respecto a su empleador, a cambio de la cual recibe
un salario como retribucin del servicio.
Para que este contrato se confgure, se requiere la existencia de
una prestacin personal del servicio, la continuada subordinacin la-
boral que supone la potestad del empleador de impartir rdenes en la
ejecucin de la labor contratada y la percepcin de una remuneracin
denominada salario como contraprestacin del mismo.
Por su parte el contrato por honorarios profesionales se caracteriza
como una convencin en virtud de la cual una parte (persona natural
o jurdica) se encuentra obligada a prestar servicios especfcos, por un
tiempo determinado a favor de otro, el que a su vez se obliga a pagar
una cierta cantidad de dinero por dichos servicios denominada honora-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
246
rios. La denominacin de contrato de honorarios profesionales, es una
expresin genrica que se utiliza para designar aqul contrato civil que,
por no haber subordinacin, no corresponde a un contrato de trabajo,
pero donde efectivamente, hay prestacin de servicios, porque a cargo
del contratista pesa una obligacin de hacer que implica la ejecucin de
labores en razn de su experiencia, capacitacin y formacin profesional
en determinada materia, actividad independiente que puede provenir
de una persona jurdica.
Este tipo de contratos est dirigido para personas que prestan ser-
vicios con autonoma e independencia, pues el contratista dispone de un
amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecucin
del objeto del contrato dentro del plazo fjado y a la realizacin de la
labor, segn las estipulaciones acordadas en el contrato.
En ese orden de ideas, del anlisis comparativo de estas dos mo-
dalidades contractuales se obtiene que cada uno de ellos reviste sin-
gularidades propias y dismiles, que se hacen inconfundibles desde el
punto de vista de los fnes perseguidos, la naturaleza y objeto de los
mismos. En sntesis, elementos como el de subordinacin o de-
pendencia determinan la diferencia del contrato laboral con el de
honorarios profesionales, ya que en el plano legal debe entenderse
que el que celebra un contrato de honorarios profesionales no puede
tener frente al ente contratante sino la condicin de contratista
independiente, para quien la remuneracin percibida no tiene la
naturaleza de un salario pues el concepto de honorarios se opone
al de salario.
Aunado a esto, el hecho de que el contrato de honorarios se rija
por las normas civiles, conforme a las cuales priva lo pactado por las
partes en dicho contrato, y no la legislacin laboral, tiene una serie de
consecuencias prcticas, como por ejemplo: que no es procedente des-
contar las cotizaciones previsionales y de seguridad social a una persona
contratada a honorarios, tampoco est afecto a las normas relativas al
salario mnimo mensual, descansos, proteccin a la maternidad, nego-
ciacin colectiva etc.
En consecuencia, los contratos por honorarios profesionales no
pueden considerarse como contratos que constituyan una relacin de
carcter laboral tutelada por la Ley Orgnica del Trabajo, ya que no se
DERECHO LABORAL
247
confguran los supuestos para su existencia, que implican el goce de
los benefcios establecidos en dicha Ley.
As las cosas, para esta Direccin, el lmite prctico, para hacer la
distincin entre un contrato de trabajo y uno de honorarios profesio-
nales, que es el caso que nos ocupa es difcil, por cuanto no se tuvo
acceso a los aludidos contratos, sin embargo, atendiendo a lo expuesto
por el consultante podemos inferir que las personas all sealadas
fueron contratadas, en principio en su condicin de profesionales en
distintas reas para prestar asesoras o asistencia tcnica en materias
como informtica, talleres de realizacin laboral, asesoras jurdicas, por
perodos determinados y quienes despus de sucesivas renovaciones,
fueron pasados como personal fjo de la empresa.
En ese sentido, si los aludidos contratos tenan por objeto la per-
cepcin de honorarios profesionales que conforme a lo expuesto pre-
cedentemente, no se rigen por las disposiciones de la Ley orgnica del
Trabajo, no podran computar el tiempo de su duracin a los fnes del
clculo de los benefcios laborales, ni como perodo de prueba al que
alude el artculo 30 del Reglamento de dicha Ley, pues no se tratara de
una relacin laboral regida por sta. En consecuencia, su fecha cierta de
ingreso a dicha empresa sera aqulla a partir de la cual pasaron a ser
personal fjo y por ende los clculos correspondientes para el pago de
los benefcios laborales que les correspondan deberan hacerse a partir
de esa fecha, pues lo contrario supondra un pago indebido.
Memorndum N 04-00-101 del 21 de marzo de 2005.
.
DERECHO TRIBUTARIO
DICTMENES AO 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
DERECHO TRIBUTARIO
251
DERECHO TRIBUTARIO: Agentes de retencin en el Impuesto al Valor
Agregado.
La Ofcina Principal de Registro Civil de un Estado como rgano
desconcentrado del Ministerio del Interior y Justicia forma parte
integrante del Poder Ejecutivo Nacional, y por tanto sujeto a las
previsiones de la Providencia Administrativa N SNAT/2005/0056-A,
dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de
Administracin Aduanera y Tributaria, por lo que est obligado a
practicar la retencin del impuesto al valor agregado por las adquisi-
ciones de bienes muebles y las recepciones de servicios gravados que
realicen los proveedores que sean contribuyentes ordinarios de ese
impuesto, conforme a lo establecido en la referida Providencia.
Ofcio N 04-00-083 del 15 de noviembre de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin con respecto a si la Ofcina de
Registro Principal de un Estado est en la obligacin de ser agente de
retencin del Impuesto al Valor Agregado.
Examinada la solicitud consideramos oportuno precisarle que, a
pesar de que la materia sobre la cual versa la consulta no se vincula con
actividades propias de este Mximo rgano de Control Fiscal, estimamos
pertinente en atencin al principio de colaboracin que debe existir entre
los distintos rganos que ejercen el Poder Pblico, en cualquiera de los
niveles polticos territoriales que integran la estructura organizativa del
Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en el artculo 136 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, emitir nuestra
opinin, sin carcter vinculante, en los trminos siguientes:
La designacin como agente de retencin de un tributo conforme
a lo dispuesto en el artculo 27 del Cdigo Orgnico Tributario es ma-
teria de reserva legal por tanto tal designacin debe estar contenida en
una ley o en un acto administrativo dictado en ejecucin de sta, as
lo dispone, el citado artculo cuando establece que: Son responsables
directos, en calidad de agentes de retencin o de percepcin, las personas
designadas por la ley o por la Administracin previa autorizacin legal,
que por sus funciones pblicas o por razn de sus actividades privadas,
intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la re-
tencin o percepcin del tributo correspondiente.() .
En armona con esta disposicin el artculo 11 de la Ley que esta-
blece el Impuesto al Valor Agregado, dispone que sern responsables del
pago del impuesto en calidad de agentes de retencin, los compradores o
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
252
adquirientes de determinados bienes muebles y los receptores de ciertos
servicios, a quienes la Administracin Tributaria designe como tales, de
acuerdo con lo previsto en el Cdigo Orgnico Tributario.
De conformidad con lo establecido en la disposicin citada, el Super-
intendente del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera
y Tributaria, dict la Providencia Administrativa N SNAT/2005/0056-A,
de fecha 27 de enero de 2005
1
, cuyos artculos 1 y 2 aluden especfca-
mente a la designacin de los agentes de retencin y a la defnicin de
entes pblicos, respectivamente, segn los cuales:
Artculo 1: Se designan agentes de retencin del im-
puesto al valor agregado a los entes pblicos naciona-
les, estadales y municipales por las adquisiciones de
bienes muebles y las recepciones de servicios gravados
que realicen de proveedores que sean contribuyentes
ordinarios de este impuesto.
En los casos de fdeicomisos, el fdeicomitente fungir
como agente de retencin, siempre y cuando se trate de
algunos de los entes pblicos a que se refere esta Pro-
videncia.
En los casos de recepcin de los servicios sealados en
el artculo 92 del Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico, sobre el
Sistema Presupuestario, el rgano de tutela fungir como
agente de retencin.
Pargrafo nico: A los efectos de esta Providencia se en-
tiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del
impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles
o presten servicios, ya sean con carcter de mayoristas
o minoristas.
Artculo 2: A los efectos de lo previsto en el artculo an-
terior, los entes pblicos nacionales son los siguientes:
1. La Repblica, que comprende, entre otros, los siguien-
tes entes y rganos: La Presidencia de la Repblica
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, y
reimpresa por error material en Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.188 del
17 de mayo de 2005.
DERECHO TRIBUTARIO
253
y la Vicepresidencia Ejecutiva, Los Ministerios, Los
Servicios Autnomos sin personalidad jurdica, La
Procuradura General de la Repblica, Las Ofcinas
Nacionales creadas por la Presidencia de la Repblica,
La Asamblea Nacional, El Tribunal Supremo de Jus-
ticia y los Tribunales de la Repblica, El Ministerio
Pblico La Contralora General de la Repblica, La
Defensora del Pueblo, El Consejo Nacional Electoral,
La Direccin Ejecutiva de la Magistratura, El Consejo
Moral Republicano y Las Ofcinas Nacionales.
2. El Banco Central de Venezuela.
3. La Iglesia Catlica, a travs de la Dicesis, Arquidi-
cesis y Seminarios.
4. Los Institutos Autnomos creados por la Repblica.
5. Las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del
Estado, creadas por la Repblica o en los cuales sta
o sus entes descentralizados funcionalmente tengan
participacin, en los trminos establecidos en la Ley
Orgnica de Administracin Pblica.
6. Las Universidades Nacionales, los Colegios Profesio-
nales y las Academias Nacionales.
7. El Parlamento Latinoamericano y el Parlamento Andi-
no.
8. Los entes descentralizados funcionalmente con fnes
empresariales, en los cuales la Repblica Bolivariana
de Venezuela o alguno de los entes creados por ella
tenga una participacin accionaria mayor al cincuen-
ta por ciento (50%) del capital social, con excepcin
de aqullos que hayan sido califcados como sujetos
pasivos especiales por el Servicio Nacional Integrado
de Administracin Aduanera y Tributaria (Destacado
nuestro).
Como se observa, la Providencia Administrativa in commento con-
templa como agentes de retencin del impuesto al valor agregado a
distintos rganos y entes que integran el sector pblico. En el presente
caso, hay que destacar que los Registros y Notaras Pblicas, son or-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
254
ganismos adscritos al Ministerio del Interior y Justicia a travs de la
Direccin Nacional de Registros y del Notariado, as lo ratifca el Decreto
con Fuerza de Ley de Registro Pblico y Notariado
2
, cuando dispone
que la organizacin de los Registros es responsabilidad del Ejecutivo
Nacional, por rgano del referido Ministerio, a travs de la citada Direc-
cin que funcionar como servicio autnomo sin personalidad jurdica
y dependiendo jerrquicamente del Ministro en referencia.
Dicho Decreto-Ley precisa que en el Reglamento Orgnico de la
mencionada Direccin, se desarrollarn, entre otros, los aspectos rela-
tivos a su integracin y fuente de ingresos: grado de autonoma presu-
puestaria, administrativa, fnanciera y de gestin; los mecanismos de
control y destino de los ingresos obtenidos.
Es preciso destacar, que conforme a lo previsto en las disposicio-
nes transitorias segunda, tercera y cuarta del citado Decreto-Ley, el
Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministerio del Interior y Justicia,
debe tomar las medidas conducentes para la creacin del Servicio Au-
tnomo Direccin Nacional de Registros y del Notariado. Asimismo el
Ministro del Interior y Justicia debe designar una Comisin con el fn
de coordinar el proceso de reforma y modernizacin de los Registros
y Notarias regulados por el Decreto Ley; Comisin que ser el rgano
responsable de gestionar el proceso de transicin de la actual estructu-
ra administrativa al servicio autnomo que ese Decreto Ley establece.
El proceso de reforma y modernizacin de los Registros y Notaras se
iniciar desde la fecha en que sea publicada en la Gaceta Ofcial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, la Resolucin mediante la cual se
designe la sealada Comisin.
Precisamente, el Ministro del Interior y Justicia considerando nece-
saria la reorganizacin del servicio de Registro Pblico y del Notariado,
resolvi, mediante Resolucin N 444
3
, crear la Comisin para la Reor-
ganizacin del Servicio de Registros y Notaras, cuyo objeto era analizar
la situacin actual del servicio y la formulacin al ciudadano Ministro
de las recomendaciones tcnicas, jurdicas fnancieras y organizativas
que estime convenientes.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.333 del 27 noviembre de 2001.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.033 del 29 de septiembre de 2004.
DERECHO TRIBUTARIO
255
Ahora bien, no obstante que este proceso de reforma sobre Regis-
tros y Notariados, est en desarrollo a la fecha no se ha concretado, ni
se ha dictado el Reglamento Orgnico que regular los aspectos antes
mencionados relativos al Servicio Autnomo Direccin Nacional de Re-
gistros y del Notariado., razn por la cual, mientras se produce dicha
reorganizacin los Registros Pblicos se desempean como servicios
u ofcinas autnomas sin personalidad jurdica dotadas de autonoma
de gestin fnanciera presupuestaria y contable.
En este orden de ideas es preciso mencionar que la Ofcina Principal
de Registro Civil de un Estado, como rgano desconcentrado del Ministe-
rio de Relaciones Interiores y de Justicia forma parte integrante del Poder
Ejecutivo Nacional, y por tanto sujeto a las previsiones de la Providencia
Administrativa N SNAT/2005/0056-A, dictada por el Superintendente
del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributa-
ria, que alude de manera expresa a los entes pblicos que conforman el
Poder Nacional por lo que, no cabe duda que el rgano consultante est
obligado a practicar la retencin del impuesto al valor agregado por las
adquisiciones de bienes muebles y las recepciones de servicios gravados
que realicen los proveedores que sean contribuyentes ordinarios de ese
impuesto conforme a lo establecido en dicha Providencia.
En los trminos que anteceden y salvo la opinin que sobre el
particular pudiera emitir el Servicio Nacional Integrado de Administra-
cin Aduanera y Tributaria (SENIAT), como rgano especializado en la
materia, queda expuesto el criterio de esta Direccin respecto al asunto
sometido a consulta.
Ofcio N 04-00-083 del 15 de noviembre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
256
DERECHO TRIBUTARIO: Lmite de competencia de la Administracin
Tributaria Distrital con respecto a la retencin del impuesto del 1x1000
previsto en la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano
de Caracas.
La Administracin Tributaria Distrital puede desplegar todas aque-
llas actividades fscalizadoras para determinar el cumplimiento de
las prestaciones tributarias por parte de los sujetos pasivos, siempre
que se enmarque tal verifcacin en el hecho imponible del denomi-
nado impuesto del 1x1000. Teniendo en cuenta que el control de la
Administracin Tributaria y el Control que realizan los rganos del
Sistema Nacional de Control Fiscal son de naturaleza distinta.
Memorndum N 04-00-163 del 17 de abril de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la competencia del Servicio de
Administracin Tributaria de la Alcalda del Distrito Metropolitano de
Caracas (SERMAT-AAMC), para exigir a la Direccin Ejecutiva de la
Magistratura (DEM) el cumplimiento de lo establecido en el artculo 9 de
la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas.
El artculo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metro-
politano de Caracas
1
dispone lo siguiente:
Se grava con un impuesto del 1x1000 la emisin de rde-
nes de pago, cheques, transferencias o cualesquiera otros
medios de pago por parte de entes u rganos del sector
pblico nacional, estadal, distrital y municipal ubicados
en la jurisdiccin del Distrito Metropolitano de Caracas,
cuyo monto total sea igual o superior a cincuenta unida-
des tributarias (50 U.T.), que sean realizados en calidad
de anticipos, pagos parciales o pagos totales a favor de
contratistas, derivados de contratos de ejecucin de obras,
de prestacin de servicios o de adquisicin de bienes o
suministros.
Omissis
Del artculo antes transcrito se evidencia la creacin por parte
del Distrito Metropolitano de Caracas de un impuesto denominado del
1 Gaceta Ofcial del Distrito Metropolitano de Caracas N 0015 Extraordinario de fecha 12 de noviembre
de 2003.
DERECHO TRIBUTARIO
257
1x1000, cuyo hecho imponible es la emisin de rdenes de pago, che-
ques, transferencias o cualesquiera otros medios de pago cuyos montos
sean iguales o superiores a 50 Unidades Tributarias por parte de entes
u rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital y municipal.
Estableciendo como sujeto pasivo en calidad de contribuyente al con-
tratista
2
en cuyo favor se emitan instrumentos referidos a anticipos,
pagos parciales o pagos totales derivados de contratos de ejecucin
de obras, de prestacin de servicios o de adquisicin de bienes o su-
ministros. Sealando adems un elemento territorial, que circunscribe
los pagos -supra mencionados- que efecten los entes u rganos del
sector pblico (nacional, estadal, distrital y municipal) ubicados en la
jurisdiccin del Distrito Metropolitano de Caracas.
El artculo en comentario debe analizarse conjuntamente con el
artculo 18 de dicha Ordenanza, que prev los medios de recaudacin
del tributo, cuyo numeral 3 precisa que el impuesto del 1x1000 indi-
cado en el artculo 9 ser recaudado mediante el pago de los montos
correspondientes en las cuentas receptoras de fondos metropolitanos
por parte de los contratistas, haciendo uso de las planillas de pago u
otros medios similares que a tales efectos autorice la Administracin
Tributaria; Adems de esta modalidad directa de recaudacin el nico
aparte del numeral citado faculta a la Administracin Tributaria para
implementar el mecanismo de retencin en la fuente por parte de los
entes u rganos pblicos que emitan los instrumentos de pago, previa
su designacin como agentes de retencin.
Dicha designacin fue dictada por el Servicio Metropolitano de Ad-
ministracin Tributaria, mediante Providencia Administrativa N DRTI-
2004
3
en la cual nombra como agentes de retencin del impuesto del
1x1000 consagrado en el artculo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal
del Distrito Metropolitano de Caracas, a todos los entes y rganos del
sector pblico nacional, estadal, distrital y municipal ubicados en la
jurisdiccin territorial de este Distrito, precisando lo que debe enten-
derse por entes y rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital
2 Defnido en la propia ordenanza en sentido amplio, como toda persona natural o jurdica que ejecuta una
obra, suministra bienes o presta un servicio no profesional ni laboral para alguno de los entes sealados
en este artculo, en virtud de un contrato, sin que medie relacin de dependencia.
3 Gaceta Ofcial del Distrito Metropolitano de Caracas N 0021 Extraordinario de fecha 13 de noviembre
de 2004.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
258
y municipal entre los cuales menciona a los entes y rganos del Poder
Judicial, en el cual ineludiblemente se encuentra el Tribunal Supremo
de Justicia
4
.
Respecto a las facultades de verifcacin sobre el cumplimiento de
la obligacin tributaria en comento conforme a la Ley Especial sobre el
Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas corresponde a ese Distrito
la recaudacin, administracin, inspeccin, fscalizacin y control de
los ingresos que constituyan los ramos de timbre fscal pertenecientes
a su Distrito, teniendo como rgano competente para ello al Servicio
Metropolitano de Administracin Tributaria (SERMAT). Por tanto no cabe
duda que en ejercicio de tal facultad puede la Administracin Tributaria
Distrital desplegar todas aquellas actividades fscalizadoras para deter-
minar el cumplimiento de las prestaciones tributarias por parte de los
sujetos pasivos -sea en calidad de contribuyentes o responsables-.
Sin embargo es preciso resaltar que la actividad fscalizadora de
la Administracin Tributaria debe estar estrictamente enmarcada a la
verifcacin del hecho imponible del denominado impuesto del 1x1000,
para lo cual podrn requerir toda aquella informacin vinculada directa-
mente con los instrumentos de pago emitidos a contratistas (contratistas
en el sentido amplio a que hace referencia la propia Ordenanza).
Por otra parte, es necesario sealar el alcance de la investigacin
fscal, pues el control de la Administracin Tributaria y el Control
que realizan los rganos del Sistema Nacional de Control Fiscal (al
cual se refere la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal
5
) son de naturaleza diferente,
en virtud de que la Administracin Tributaria -como administracin
activa- le corresponde velar por el cumplimiento de la obligacin tribu-
taria y de sus deberes formales por parte del contribuyente y sujetos
responsables, para lo cual tiene amplias facultades de fscalizacin e
investigacin de todo lo relativo a la aplicacin de las ordenanzas tribu-
tarias. Por su parte, las actividades de control que realizan los rganos
4 Cabe mencionar que la ltima providencia comentada revoca expresamente todas aquellas providencias
administrativas dictadas por la Administracin tributaria de la Alcalda del Distrito Metropolitano de
Caracas mediante las cuales los entes u rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital y municipal
ubicados en la jurisdiccin del Distrito Metropolitano de Caracas hubieren sido designados como agentes
de retencin del impuesto del 1x100 contenido en el artculo 9 de la ordenanza ejusdem.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
DERECHO TRIBUTARIO
259
de Control Fiscal se orientan a verifcar la legalidad, exactitud y since-
ridad, as como efcacia, economa, efciencia, calidad e impacto de las
operaciones de los rganos o entes sujetos a su control, para lo cual
podrn practicar auditoras, inspecciones, fscalizaciones, exmenes,
estudios, anlisis e investigaciones de todo tipo y naturaleza dentro de
su mbito de competencia.
Memorndum N 04-00-163 del 17 de abril de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
260
DERECHO TRIBUTARIO: Aplicacin del impuesto del 1x1000 por la
Alcalda Metropolitana de Caracas.
Es procedente la designacin por parte de la Alcalda del Distrito
Metropolitano de Caracas de un rgano o ente del sector Pblico
como agente de retencin del impuesto del 1x1000 as como para
ejercer desplegar todas aquellas actividades fscalizadoras para de-
terminar el cumplimiento de las prestaciones tributarias por parte
de los sujetos pasivos.
Memorndum N 04-00-153 del 11 de abril de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la posibilidad que la Alcalda del
Distrito Metropolitano de Caracas, designe como agente de retencin del
impuesto del 1x100 a este Organismo Contralor y puede efectuar inves-
tigaciones fscales para verifcar el cumplimiento de esta obligacin.
El ramo de timbre fscal antes de la entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
1
estaba regula-
do por la Ley de Timbre Fiscal
2
, reformada por el Decreto con Fuerza
y Rango de Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal
3
, en virtud de la
competencia exclusiva que asignaba la Constitucin del 1961 al Poder
Nacional sobre la organizacin, recaudacin, control y administracin
de dicho impuesto.
Fue la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en
el numeral 7 del artculo 164 quien asigna de manera exclusiva a los
Estados la competencia relativa a la creacin, organizacin, recauda-
cin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y
estampillas, estableciendo en su disposicin transitoria Decimotercera
que hasta tanto los Estados asumieran por ley estadal las competencias
referidas a dicho numeral se mantendra el rgimen vigente.
De manera que de las disposiciones anteriormente citadas se des-
prende que la transferencia del ramo de timbre fscal del Poder Nacional
hacia el Poder Estadal, se hara efectiva cuando los Estados asumiesen
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 Extraordinario del 24 de
marzo de 2000.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 4.727 Extraordinario del 27 de
mayo de 1994.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.416 Extraordinario del 22 de
diciembre de 1999.
DERECHO TRIBUTARIO
261
tal materia por una Ley Estadal.
Por su parte la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropo-
litano de Caracas
4
en el artculo 24 otorga a dicha entidad la facultad
de crear sus propios ingresos de naturaleza tributaria conforme a la
ley, y en particular crear los tributos que tienen asignados los Estados
en la Constitucin de la Repblica (como es el caso del ramo de timbre
fscal), as como los dems impuestos, tasas y contribuciones especiales
que sean asignados por Ley Nacional
5
.
En aplicacin de la norma antes referida, el Distrito Metropolitano
de Caracas dict la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropoli-
tano de Caracas del ao 2000
6
, derogada por la Ordenanza de Timbre
Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas del 2003
7
la cual establece
en su artculo 9 el impuesto del 1x1000.
El artculo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metro-
politano de Caracas dispone lo siguiente:
Se grava con un impuesto del 1x1000 la emisin de rde-
nes de pago, cheques, transferencias o cualesquiera otros
medios de pago por parte de entes u rganos del sector
pblico nacional, estadal, distrital y municipal ubicados
en la jurisdiccin del Distrito Metropolitano de Caracas,
cuyo monto total sea igual o superior a cincuenta unida-
des tributarias (50 U.T.), que sean realizados en calidad
de anticipos, pagos parciales o pagos totales a favor de
contratistas, derivados de contratos de ejecucin de obras,
de prestacin de servicios o de adquisicin de bienes o
suministros.
...Omissis
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 36.906 del 8 de marzo de 2000.
5 Vale decir que el Tribunal Supremo de Justicia en varias oportunidades ha emitido decisiones que se
relacionan directamente con el punto bajo anlisis, entre ellos tenemos la sentencia N 1563 de la Sala
Constitucional del 13 de diciembre de 2000, en la cual conoci el recurso de interpretacin de la la Ley
sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas y de la Ley de Transicin del Distrito Federal al
Distrito Metropolitano de Caracas, ejercido por el ciudadano ALFREDO PEA, precisando la naturaleza
de la Entidad y la de su Ley, as como las Competencia del Distrito Metropolitano de Caracas.
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.493 Extraordinario del 19 de octubre de
2000.
7 Gaceta Ofcial del Distrito Metropolitano de Caracas N 0015 Extraordinario de fecha 12 de noviembre
de 2003.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
262
Del artculo antes transcrito se evidencia la creacin por parte
del Distrito Metropolitano de Caracas de un impuesto denominado del
1x1000, cuyo hecho imponible es la emisin de rdenes de pago, che-
ques, transferencias o cualesquiera otros medios de pago cuyos montos
sean iguales o superiores a 50 Unidades Tributarias por parte de entes
u rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital y municipal.
Estableciendo como sujeto pasivo en calidad de contribuyente al contra-
tista
8
en cuyo favor se emitan instrumentos referidos a anticipos, pagos
parciales o pagos totales derivados de contratos de ejecucin de obras,
de prestacin de servicios o de adquisicin de bienes o suministros.
Sealando adems, un elemento territorial, que circunscribe los pagos
-supra mencionados- que efecten los entes u rganos del sector pblico
(nacional, estadal, distrital y municipal) ubicados en la jurisdiccin del
Distrito Metropolitano de Caracas.
El artculo en comentario debe analizarse en forma conjunta
con el artculo 18 de dicha Ordenanza, que prev los medios de re-
caudacin del tributo, cuyo numeral 3 precisa que el impuesto del
1x1000 indicado en el artculo 9 ser recaudado mediante el pago
de los montos correspondientes en las cuentas receptoras de fondos
metropolitanos por parte de los contratistas, haciendo uso de las
planillas de pago u otros medios similares que a tales efectos autorice
la Administracin Tributaria; Adems de esta modalidad directa de
recaudacin el nico aparte del numeral citado faculta a la Admi-
nistracin Tributaria para implementar el mecanismo de retencin
en la fuente por parte de los entes u rganos pblicos que emitan
los instrumentos de pago, previa su designacin como agentes de
retencin.
En este sentido, es importante puntualizar que de acuerdo al
principio de la Legalidad Tributaria los sujetos pasivos deben estar
expresamente contenidos en la ley, entendido estos como el obligado
al cumplimiento de las prestaciones tributarias, ya sea en carcter de
contribuyente o responsable. As mismo el agente de retencin como
responsable directo, tiene que estar designado mediante Ley o por la
Administracin Tributaria previa autorizacin legal.
8 Defnido en la propia ordenanza en sentido amplio, como toda persona natural o jurdica que ejecuta una
obra, suministra bienes o presta un servicio no profesional ni laboral para alguno de los entes sealados
en este artculo, en virtud de un contrato, sin que medie relacin de dependencia.
DERECHO TRIBUTARIO
263
En armona con tal principio y en ejecucin de la facultad prevista
en el aparte nico del numeral 3 del artculo 18 de la Ordenanza de
Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, el Servicio Metro-
politano de Administracin Tributaria (SERMAT) dicta la Providencia
Administrativa N DRTI-2004-0018 de fecha 5 de marzo de 2004 en la
cual design como agente de retencin a la Contralora General de la
Repblica, y posteriormente dicta una nueva Providencia Administra-
tiva identifcada con el N DRTI-2004
9
en la cual designa como agentes
de retencin del impuesto del 1x1000 consagrado en el artculo 9 de
la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas a
todos los entes y rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital
y municipal ubicados en la jurisdiccin territorial de este Distrito, pre-
cisando lo que debe entenderse por entes y rganos del sector pblico
nacional, estadal, distrital y municipal entre los cuales menciona a
los entes y rganos del Poder Ciudadano, en el cual ineludiblemente se
encuentra este Organismo Contralor
10
.
Dentro del contexto normativo citado la Designacin de la Contra-
lora General de la Repblica como agente de retencin del impuesto
del 1x1000 previsto en el artculo 9 de la Ordenanza ejusdem es perfec-
tamente vlida por cuanto la Administracin Tributaria Distrital est
plenamente autorizada por el nico aparte del numeral 3 del artculo
18 de la Ordenanza en comento para implementar el mecanismo de
retencin en la fuente de dicho tributo, y en consecuencia designar
como agentes de retencin a los entes u organismos pblicos que se
encuentren en su territorio.
Precisado lo anterior resta referirnos a la Competencia de la Ad-
ministracin Tributaria Metropolitana para realizar una investigacin
fscal, as como la verifcacin del cumplimiento de las obligaciones tri-
butarias derivadas de la retencin del impuesto del 1x1000 contenido
en el artculo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropo-
litano de Caracas.
9 Gaceta Ofcial del Distrito Metropolitano de Caracas N 0021 Extraordinario del 13 de noviembre de
2004.
10 Cabe mencionar que la ltima providencia comentada revoca expresamente todas aquellas providencias
administrativas dictadas por la Administracin tributaria de la Alcalda del Distrito Metropolitano de
Caracas mediante las cuales los entes u rganos del sector pblico nacional, estadal, distrital y municipal
ubicados en la jurisdiccin del Distrito Metropolitano de Caracas hubieren sido designados como agentes
de retencin del impuesto del 1x100 contenido en el artculo 9 de la ordenanza ejusdem.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
264
Al respecto es necesario precisar que la Constitucin de la Rep-
blica Bolivariana de Venezuela distribuy la Potestad Tributaria entre
el Poder Nacional, Estadal y Municipal, especifcando las competencias
tributarias asignadas a cada uno de estos rganos, las cuales ejercern
dentro del marco de la autonoma que el mismo texto les otorga.
En este sentido, el Distrito Metropolitano mediante ordenanzas y
en ejercicio de su Poder Tributario regul los ingresos que por concepto
de tributos les esta permitido crear, -punto que se ha debatido judicial-
mente, con sentencias favorables del Tribunal Supremo de justicia que
le permiten ejercer tal competencia-.
As pues conforme a la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito
Metropolitano de Caracas corresponde a ese Distrito la recaudacin,
administracin, inspeccin, fscalizacin y control de los ingresos
que constituyan los ramos de timbre fscal pertenecientes a su Distrito,
y tiene como rgano competente para ello al Servicio Metropolitano de
Administracin Tributaria (SERMAT). Por tanto no cabe duda que en
ejercicio de tal facultad puede la Administracin Tributaria Distrital
desplegar todas aquellas actividades fscalizadoras para determinar el
cumplimiento de las prestaciones tributarias por parte de los sujetos
pasivos sea en calidad de contribuyentes o responsables-, especfca-
mente en el particular que nos ocupa para verifcar el estricto cum-
plimiento por parte de la Contralora General de la Repblica de la
retencin del impuesto del 1x1000 que establece el artculo 9 de
la ya tantas veces mencionada ordenanza.
Sin embargo observa esta Direccin General respecto del acta de
requerimiento, que la misma pudiese excederse en algunos aspectos,
especfcamente cuando solicita el estado de ejecucin presupuestaria
detallado por registro presupuestario de las partidas 4.01, y 4.07 ya que
de acuerdo al clasifcador de partidas la 4.01 esta referida a Gastos de
Personal y la 4.07 a Transferencias, las cuales no constituyen egre-
sos que supongan la verifcacin del hecho imponible del denominado
impuesto del 1x1000; Cuando requiere un listado de todos los instru-
mentos de pagos emitidos -de determinados perodos-, pues lo ms
cnsono con la obligacin tributaria a verifcar es solicitar un listado de
todos los instrumentos de pago emitidos a contratistas (contratistas en
el sentido amplio a que hace referencia la propia Ordenanza); Asimismo
se debe observar con cuidado el requerimiento del detalle y destino de
DERECHO TRIBUTARIO
265
las cuentas Bancarias y Fideicomisos Utilizados por este Organismo
Contralor y el acceso al sistema.
Finalmente en cuanto al alcance de la investigacin fscal es de
suma importancia mencionar que el control de la Administracin Tri-
butaria y el Control que realizan los rganos del Sistema Nacional de
Control Fiscal a los cuales se refere la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
11
, son
de naturaleza diferentes, pues a la Administracin Tributaria -como
administracin activa- le corresponde velar por el cumplimiento de la
obligacin tributaria y de sus deberes formales por parte del contribu-
yente y sujetos responsables, para lo cual tiene amplias facultades de
fscalizacin e investigacin de todo lo relativo a la aplicacin de las
ordenanzas tributarias. Por su parte, las actividades de control que
realizan los rganos de Control Fiscal se orientan a verifcar la legalidad,
exactitud y sinceridad, as como efcacia, economa, efciencia, calidad e
impacto de las operaciones de los rganos o entes sujetos a su control,
para lo cual podrn realizar auditoras, inspecciones, fscalizaciones,
exmenes, estudios, anlisis e investigaciones de todo tipo y naturaleza
dentro de su mbito de competencia.
Lo anteriormente permite concluir:
1.- Que la Designacin de rgano o ente del sector Pblico como agente
de retencin del impuesto del 1x1000 previsto en el artculo 9 de la
Ordenanza de timbre Fiscal es perfectamente vlida por cuanto la
Administracin Tributaria Distrital est plenamente autorizada por el
nico aparte del numeral 3 del artculo 18 de la ordenanza en comento
para implementar el mecanismo de retencin en la fuente de dicho
tributo, y en consecuencia designar como agentes de retencin a los
entes u organismos pblicos que se encuentren en su territorio.
2.- Que la Alcalda del Distrito Metropolitano de Caracas a travs del
Servicio Metropolitano de Administracin Tributaria (SERMAT), en
ejercicio de la facultad de recaudacin. administracin, inspeccin,
fscalizacin y control puede desplegar todas aquellas actividades
fscalizadoras para determinar el cumplimiento de las prestaciones
tributarias por parte de los sujetos pasivos sea en calidad de con-
tribuyentes o responsables-, especfcamente en el particular que
11 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 en fecha 17 de diciembre de 2001
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
266
nos ocupa para verifcar el estricto cumplimiento por parte de la
Contralora General de la Repblica de la retencin del impues-
to del 1x1000 que establece el artculo 9 de la ya tantas veces
mencionada ordenanza.
Memorndum N 04-00-153 del 11 de abril de 2006.
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
DICTMENES AO 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
269
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES: Procedimiento que debe
seguirse para la notifcacin cuando se tiene conocimiento que los pre-
suntos involucrados se encuentran residenciados en el extranjero.
Agotados los mecanismos de que disponen los rganos de control
fscal, previstos en la normativa que rige los procedimientos ad-
ministrativos a los fnes de practicar la notifcacin y esta resulta
impracticable, es precedente aplicar lo dispuesto en el artculo 76 de
la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, sin que pueda
considerarse tal procedimiento como violatorio al Debido Proceso
o al Derecho a la Defensa.
Memorndum N 04-00-179 del 30 de mayo de 2005.
Se solicita opinin con respecto al procedimiento que debe seguirse
cuando como consecuencia del procedimiento de potestad investigativa
o de determinacin de responsabilidades, se comprueba que los presun-
tos involucrados en los hechos irregulares se encuentran residenciados
fuera del pas.
Para el rgimen de las notifcaciones en sede administrativa, apli-
cado a la esfera de competencia de los rganos de control fscal, es
oportuno indicar que La Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1
, en su artculo 120,
hace una remisin expresa a la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos
2
.
En ese sentido, con respecto a los actos administrativos de ca-
rcter particular, naturaleza de todos los actos administrativos que
emanan de los rganos de control fscal (internos y externos) en el
ejercicio de las potestades sancionatorias dentro del mbito de sus
competencias, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos esta-
blece en su artculo 73, que debe notifcarse a los interesados todo acto
administrativo de carcter particular que afecte sus derechos subjetivos
o sus intereses legtimos, personales y directos, debiendo contener la
notifcacin el texto ntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recur-
sos que proceden con expresin de los trminos para ejercerlos y de los
rganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Asimismo, el artculo 75 de la Ley Orgnica de Procedimientos
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 2.818 Extraordinaria del 1 de julio de 1981.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
270
Administrativos seala que la notifcacin se entregar en el domicilio
o residencia del interesado o de su apoderado y se exigir recibo frma-
do en el cual se dejar constancia de la fecha en que se realiza el acto
y del contenido de la notifcacin, as como del nombre y Cdula de
Identidad de la persona que la reciba, lo cual se conoce en la doctrina
como notifcacin domiciliaria o personal, sin embargo, cabe desta-
car que a los efectos de esta notifcacin no se requiere que la reciba
personalmente el interesado, para que produzca su efcacia jurdica,
solo basta que sea entregada en el domicilio o residencia del interesa-
do o de su apoderado y la persona que la reciba deje constancia de su
identifcacin, la cual puede ser o no pariente del involucrado, siempre
que sea mayor de edad.
En relacin a la Notifcacin, la doctrina ha sealado que el prin-
cipio general es que la efcacia quedar supeditada a su publicidad:
notifcacin si se trata de un acto de efectos particulares, y si
se trata de un acto de efectos generales, a su publicacin, y en ambos
casos, demorada (sic) cuando as lo determine el contenido del acto ad-
ministrativo respectivo.
(Omissis)
De lo expuesto se desprende la naturaleza de la notifcacin: ()
sta no es un elemento que forma parte del acto, sino que lo sigue; es
ulterior a su perfeccin. Es, pues, un acto nuevo, independiente, es otro
acto (). Es as que la notifcacin administrativa, como acto preceptivo,
constituye una tcnica instrumental de publicidad (gnero), por la que
una Administracin Pblica comunica a una persona fsica o jurdica,
nominativamente determinada, el contenido de un acto administrativo
que le afecta, y de cuya recepcin por el destinatario o por un tercero
legalmente subrogado a estos efectos, debe quedar constancia en el
expediente (GONZALEZ NAVARRO). (Negrillas nuestras)
De ah que deba distinguirse la notifcacin de la expresin comu-
nicacin al interesado, hasta el punto de que puedan distinguirse las
siguientes formas de comunicacin al interesado:
En primer lugar, la notifcacin domiciliaria (art. 73, LOPA). En
segundo lugar, la publicacin subsidiaria o por la prensa: no es una
notifcacin sino una sucednea de la misma (art. 76, LOPA). En tal caso
resulta imposible la notifcacin, porque los interesados son des-
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
271
conocidos o se ignora su domicilio o residencia. () Y, por ltimo,
la publicacin no sustitutiva, incluyendo en este grupo la publicacin de
actos con destinatario general e indeterminado, sean o no normativos,
y tambin la de actos no normativos con destinatario determinado, en
aquellos casos en que se ordena la publicacin, adems de la notifcacin
(art. 72, LOPA).
3
(Cursivas y Destacado nuestro)
En este orden, cuando resulte impracticable la referida notifca-
cin, el artculo 76 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
dispone, que se proceder a la publicacin del acto en un diario de mayor
circulacin de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del
asunto tenga su sede y, en este caso, se entender notifcado el inte-
resado quince (15) das siguientes a la publicacin. Si en la entidad
territorial de que se trate, no existe prensa diaria, la publicacin debe
hacerse en un diario de gran circulacin de la capital de la Repblica.
Es preciso sealar que en los trminos antes indicados, se en-
cuentra regulada la notifcacin de los actos administrativos de efectos
particulares en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos,
por lo cual resulta evidente que no existe disposicin expresa sobre los
casos de notifcaciones a personas que se encuentren fuera del terri-
torio nacional, tal como sera en el caso en concreto, cuando se tiene
conocimiento de que uno o algunos de los presuntos involucrados en
los hechos que constituyen supuestos generadores de responsabilidad
administrativa contenidos en la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentran
residenciados en el exterior.
As pues, es menester tomar en consideracin que la notifcacin
tiene la fnalidad de poner en conocimiento a un interesado sobre un
acto administrativo que afecta sus derechos o intereses legtimos, perso-
nales y directos, a tal efecto la doctrina seala que la notifcacin es la
accin y efecto de hacer saber, a un litigante o persona interesada en un
juicio, cualquiera sea su ndole, o a sus representantes y defensores, una
resolucin judicial u otro acto del procedimiento
4
. (Cursivas nuestras)
Resulta evidente la diferencia sustancial con la citacin, pues sta
3 ARAUJO Jurez, Jos Principios Generales de Derecho Administrativo Formal Badelll
Hermanos Editores.1.993. Pgs. 245-246.
4 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo V. J-O Ediciones libra.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
272
es el llamamiento que se hace a cualquier persona, por mandato de un
juez, sea o no parte en el juicio, para que concurra a un acto judicial
5
,
por ello no es posible asemejarlas, en tanto la naturaleza y las conse-
cuencias de una y otra son distintas
6
(Cursivas nuestras)
Ahora bien, el artculo 224 del Cdigo de Procedimiento Civil de
Venezuela establece que cuando se compruebe que el demandado no
est en la Repblicas se le citar en la persona de su apoderado si lo
tuviere. En caso de no tenerlo o el que tenga se negare a representarlo,
se convocar al demandado por Carteles, para que dentro de un tr-
mino que no podr ser menor de 30 ni mayor de 45 das, comparezca
personalmente o por medio de apoderado. Dichos carteles debern
ser publicados una vez por semana durante treinta das continuos en
2 diarios de los de mayor circulacin en la localidad, que indicar el
Juez. Si pasado dicho trmino no comparece el no presente, ni ningn
representante suyo, el Tribunal le nombrar defensor, con quien se
entender la citacin.
Sobre el particular, cabe ratifcar que la Ley Orgnica de Procedi-
mientos Administrativos rige los actos administrativos generales y par-
ticulares que emanan de la Administracin Pblica, as como los medios
para hacerlos efcaces jurdicamente, dentro de los cuales est en el caso
de los actos administrativos de efectos particulares, la Notifcacin, que
en principio debe hacerse en el domicilio o residencia del interesado o
de su apoderado y slo cuando sta resulte impracticable, se deber
publicar el acto en un diario de mayor circulacin de la entidad terri-
torial en la cual la autoridad que lleva el caso tenga su sede y se tiene
por notifcado al interesado 15 das despus de dicha publicacin.
Como puede observarse, los trminos establecidos en la Ley Org-
nica de Procedimientos Administrativos y en el Cdigo de Procedimiento
Civil de Venezuela, aplicable cuando resulte impracticable la notif-
cacin personal tanto del interesado como del demandado, respec-
tivamente, son totalmente diferentes, pues en la primera se tiene como
notifcado al interesado luego de haber transcurrido 15 das despus
de la publicacin en la prensa del acto, mientras que en el segundo, se
5 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo II. C-CH. Ediciones Libra.
6 El artculo 184 del COPP, prev en lo que se refere a la Citacin que si la orden no se obedece,
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podr ser conducida
por la fuerza pblica y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
273
prev entre 30 y 45 das para que comparezca al Tribunal personalmente
o por medio de apoderado, por lo que es evidente, que la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos establece un trmino ms expedi-
to, a los fnes de notifcar el acto por ese medio, habida cuenta que la
norma aplicable en los procesos administrativos es la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, se hace imperioso traer a colacin el contenido del
artculo 857 del Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, cuyo texto
dispone que:
Las providencias de Tribunales extranjeros concernientes
al examen de testigos, experticias, juramentos, interroga-
torios y dems actos de mera instruccin que hayan de
practicarse en la Repblica, se ejecutarn con el simple
decreto del Juez de Primera Instancia que tenga compe-
tencia en el lugar donde hayan de verifcarse tales actos
siempre que dichas providencias vengan con rogatoria
de la autoridad que las haya librado y legalizadas por un
funcionario diplomtico o consular de la Repblica, o por
va diplomtica.
Estas mismas disposiciones son aplicables a las citaciones
que se hagan a personas residentes a la Repblica para
comparecer ante autoridades extranjeras, y a las notifca-
ciones de actos procedentes de pas extranjero. (Cursivas
y Destacado nuestro)
Del contenido de la citada disposicin se desprende, que podrn
practicarse notifcaciones y citaciones mediante las rogatorias utili-
zando la va consular o diplomtica de la Repblica, con ocasin de
providencias expedidas por tribunales nacionales, es decir, que dicho
mecanismo puede ser aplicado para realizar notifcaciones a personas
que se encuentren fuera del territorio nacional.
No obstante, cabe advertir que sobre la materia fue suscrita la
Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias en fecha
30 de enero de 1975, asumida por Venezuela en Ley Aprobatoria
7
cuyo
alcance est previsto en el su artculo 2, en los trminos siguientes:
7 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 33.033 del 3 de agosto de 1.984.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
274
La presente Convencin se aplicar a los exhortos o
cartas rogatorias expedidos en actuaciones y procesos en
materia civil o comercial por los rganos jurisdiccio-
nales de uno de los Estados Partes en esta Convencin,
y que tengan por objeto:
a) La realizacin de actos procesales de mero trmite,
tales como notifcaciones, citaciones o emplazamientos
en el extranjero;
b) La recepcin y obtencin de pruebas e informes en el
extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
En ese orden, el artculo 3 eiusdem, expresa que: La presente
Convencin no se aplicar a ningn exhorto o carta rogatoria referentes
a actos procesales distintos de los mencionados en el artculo anterior;
en especial no se aplicar a los actos que impliquen ejecucin coactiva.
(Cursivas y Destacado nuestro)
Como puede observarse, las disposiciones de la referida Ley Apro-
batoria, rigen para los actos procesales llevados a cabo por los rganos
jurisdiccionales en materia civil o comercial (mercantil de los Estados
Partes y slo pueden extenderse tales normativas a las materias cri-
minal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras
materias de objeto de jurisdiccin especial, mediante declaraciones
que deber comunicar el gobierno venezolano a la Secretara General
de la Organizacin de los Estados Americanos, segn lo expuesto en el
artculo 16 de la Ley in commento.
Resulta claro, que las disposiciones contenidas en la Ley Aproba-
toria no pueden aplicarse en los procedimientos llevados a cabo en sede
administrativa, toda vez que no se encuentran contemplados en dicha
norma, siendo de manera excepcional que el Estado Venezolano realice
las declaraciones pertinentes, a los fnes que se extiendan las dispo-
siciones en ellas contenidas a otras materias de jurisdiccin especial,
en el entendido que la jurisdiccin es el poder de que estn investidos
los jueces para administrar justicia, defnicin subjetiva, o bien como el
conjunto de negocios o asuntos sometidos o encomendados a la autoridad
judicial, defnicin objetiva.
8
La jurisdiccin constituye un presupuesto
8 Ref. ngel Francisco Brice. Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo V. J-O. Ediciones Libra.
DETERMINACIN DE RESPONSABILIDADES
275
procesal, o sea, una condicin de legitimidad del proceso, ya que sin
intervencin del rgano jurisdiccional no hay proceso.
9
As pues, queda de manifesto que no existe una normativa que
pueda aplicarse directamente para la tramitacin de los exhortos o
cartas rogatorias para practicar las notifcaciones en el extranjero en
razn de procedimientos iniciados en sede administrativa, as como
tampoco puede sugerirse la aplicacin por analoga de las disposicio-
nes contenidas en la Ley Aprobatoria de la Convencin Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, toda vez que la misma establece
expresamente las limitaciones de su alcance como un instrumento que
fue suscrito mediante las relaciones a que se contrae el Derecho Inter-
nacional Pblico
En nuestro criterio debe aplicarse a tales fnes, lo dispuesto en
el artculo 76 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
(Notifcacin por Carteles), cuyo mecanismo se utiliza cuando resulta
impracticable la notifcacin a los presuntos involucrados, sea por-
que la persona no pueda ser localizada en su domicilio o residencia o
no hubiere alguna persona mayor de edad para recibirla, se desconozca
su paradero, no tenga apoderado o bien se encuentre fuera de la Re-
pblica, sin que pueda considerase tal procedimiento como violatorio
al Debido Proceso o al Derecho a la Defensa, en tanto los rganos de
Control Fiscal (internos y externos) habran agotado los mecanismos
de que disponen previstos en la precitada Ley como norma que rige el
procedimiento administrativo.
Memorndum N 04-00-179 del 30 de mayo de 2005.
9 Ibd.
EMPRESAS DEL ESTADO
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
EMPRESAS DEL ESTADO
279
EMPRESAS DEL ESTADO: Posibilidad de que un empleado de una
Empresa del Estado sea miembro de la Junta Directiva y perciba el
pago de dieta por asistencia a las reuniones de la misma.
No se infringe el Principio de Segregacin de Funciones previsto
en las Normas Generales de Control Interno, dictadas por este r-
gano Contralor, cuando los Vicepresidentes, Gerentes y/o Jefes de
Unidades de la Empresa Mercados de Alimentos (MERCAL) ejecutan
las decisiones adoptadas por mayora en la Junta Directiva (rgano
colegiado), podra sostenerse que existe una dualidad de funciones,
toda vez que la Junta representa un rgano independiente y con
funciones propias dentro de la Empresa, an cuando alguno de
sus miembros ejerzan otros cargos en la misma. El pago de dieta
no es procedente cuando la asistencia a las reuniones de la Junta
Directiva forman parte de las funciones inherentes al cargo que
desempean
Memorndum N 04-00-511 del 6 de septiembre de 2006.
La Empresa Mercados de Alimentos C.A., en lo sucesivo MERCAL,
es una compaa annima
1
, cuyo capital social fue totalmente suscrito
y pagado por la Corporacin Venezolana Agraria (CVA), la cual aport
el cien por ciento del mismo, tal y como se expresa en las clusulas
primera y cuarta de sus Estatutos Sociales
2.
El objeto de MERCAL es fundamentalmente, la comercializacin
y el mercadeo al mayor y al detal de productos alimenticios de calidad
y alto contenido nutricional, productos de limpieza y aseo personal,
electrodomsticos, lnea blanca, expendio de comida rpida, entre otros
rubros, as como la distribucin y colocacin de los mismos en puntos
estratgicos de venta, segn lo establecido en la clusula segunda de
los referidos Estatutos.
Como puede observarse la naturaleza jurdica de MERCAL, es la
de ser una Empresa Pblica con forma de Derecho Privado, toda vez
que fue constituida por un ente pblico (CVA) bajo la forma societaria,
regida en su constitucin por el derecho comn, estando sus actividades
reguladas tanto por el Derecho Pblico como por el Derecho Privado,
1 Inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripcin Judicial del Distrito Capital
y Estado Miranda en fecha 16 de abril de 2003.
2 Reforma mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas N 17, Publicada en
la Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.166 del 14 de abril de
2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
280
comprendida dentro de la estructura organizativa del Estado como un
ente descentralizado del Ejecutivo Nacional, adscrita al Ministerio de
Alimentacin
3
.
Ahora bien, respecto a la posible concentracin de funciones
(aprobatoria y ejecutoria) en algunos miembros de la Junta Directiva de
Mercal, que a su vez ostentan cargos de Vicepresidentes, Gerentes y/o
Jefes de Unidades (empleados) de MERCAL, cabe indicar que la socie-
dad mercantil, a los fnes de lograr la consecucin de su fn social y por
ende su -normal funcionamiento- acta a travs de rganos, sean stos
de representacin (Presidente), a los cuales se les confa la ejecucin
de los negocios en curso; rganos de vigilancia (Administradores-Junta
Directiva), los cuales aparecen como sobre ordenadores de los primeros
para examinar su gestin; y rganos deliberantes (Asamblea de Accio-
nistas), en los que se manifesta la voluntad colectiva o social, a la que
estn sometidos todos los dems rganos, los cuales dependen, en su
nombramiento, actuacin y revocacin de ste rgano soberano en la
vida interna de la sociedad
4
.
En efecto, de conformidad con los Estatutos de MERCAL, al Presi-
dente se le confa entre otros deberes y atribuciones, la gestin diaria
de los negocios e intereses de la sociedad, es su representante legal,
preside la Junta Directiva de la Empresa quien ejecuta y hace cumplir
las decisiones de la Asamblea de Accionistas y la Junta Directiva.
A la Junta Directiva, por su parte, le corresponde ejercer la Admi-
nistracin de la Empresa, con los ms amplios poderes de direccin y
administracin, no reservados a la Asamblea, entre otras atribuciones
le compete: elaborar y aprobar las polticas generales de operacin, co-
mercializacin y administracin de la Empresa, llevar la contabilidad
de la sociedad, formar anualmente el balance general y el estado de
ganancias y prdidas, a los fnes de la aprobacin de la Asamblea.
Asimismo, la Asamblea de Accionistas, ejerce la suprema direccin
de la Empresa, fja las polticas a seguirse y todo lo relacionado con las
facultades de disposicin de su activo social y tiene entre sus atribu-
ciones: nombrar y remover al Presidente y dems miembros de la Junta
3 Segn lo previsto en el Numeral 4 de la Disposicin Vigecima Cuarta del Decreto Sobre la
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin Pblica Nacional. Gaceta Ofcial de
la Republica Bolivariana de Venezuela, N 38.464 del 22 de Junio de 2006.
4 GARRIGUES, Joaqun. Obra: Curso de Derecho Mercantil. Imprenta Aguirre. Tomo I.
Madrid, 1976. p. 473.
EMPRESAS DEL ESTADO
281
Directiva, conocer y aprobar los estados fnancieros, examinar y aprobar
el presupuesto de la Empresa para el ejercicio econmico siguiente y
reformar los estatutos.
Como puede observarse, cada uno de los principales rganos de
MERCAL tiene sus propias atribuciones, que coordinadamente pro-
penden al logro del fn social de la Empresa, vale decir, existen claras
diferencias entre las funciones desarrolladas, puesto que mientras un
rgano ejecuta la gestin diaria de la sociedad, otro aprueba las polticas
generales de operacin y fnalmente, el otro, ejerce la suprema direccin
de la Empresa.
Ahora bien, en el caso de los miembros de la Junta Directiva que a
su vez ejercen cargos dentro de la Empresa, ejecutando las decisiones
y polticas prescritas por la Junta Directiva, se aprecia, que cuando
tales personas actan como miembros de aqulla, toman las decisiones
por mayora de los presentes y son solidariamente responsables de las
decisiones adoptadas, segn lo dispuesto en la clusula dcima cuarta
y dcima octava de los Estatutos, es decir, que cuando los miembros
de la Junta suscriben actos aprobatorios, no lo hacen de forma indi-
vidual sino en conjunto, por rgano de la Junta Directiva. De all que,
mientras cumplen dichas funciones, no puede verse cada miembro de
forma individualizada.
De manera, que si bien es cierto que tales personas en su condi-
cin de Vicepresidentes, Gerentes y/o Jefes de Unidades de MERCAL,
ejecutan las decisiones adoptadas por mayora por la Junta Directiva
(rgano colegiado), mal podra sostenerse que existe una dualidad de
funciones, en tanto la Junta representa un rgano independiente y
con funciones propias dentro de la Empresa, an cuando alguno de
sus miembros ejerzan otros cargos en la misma, por lo que a nuestro
juicio, no se infringe el Principio de Segregacin de Funciones, pre-
visto en el literal d) del artculo 8 de las Normas Generales de Control
Interno
5
, dictadas por este rgano Contralor.
Por otra parte y en relacin al cobro de dietas por parte de los
miembros de la Junta Directiva, tenemos que tal fgura, es defnida
como un Estipendio que se da a los que ejecutan alguna comisin por
cada da que se dedican a ello
6
.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 36.229 del 17 de junio de 1997.
6 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo III. D-E. Ediciones Libra 1994.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
282
Al respecto, los Estatuto Sociales de MERCAL establecen que la
Junta Directiva deber reunirse ordinariamente por lo menos una vez
a la semana y cuando lo decida el Presidente, no obstante dicho instru-
mento, no establece disposicin alguna sobre el pago de dietas, por lo
que se desconoce si existe un acto, mediante el cual se haya acordado
el pago de tales estipendios y el monto correspondiente.
En este orden de razonamiento, es importante advertir para el
caso del Presidente de MERCAL, que los Estatutos disponen que tiene
el deber de convocar y presidir la Junta Directiva siendo indispen-
sable su presencia, es decir, que asistir a la reuniones es parte de las
funciones del Presidente las cuales suponemos, estn debidamente
remuneradas, siendo criterio de sta Direccin General, que an cuan-
do la asistencia a la Junta sea de carcter accidental, mal podra el
Presidente percibir ambas, es decir, la remuneracin y dieta, toda vez
que la asistencia es inherentes al ejercicio de sus funciones en la Em-
presa Pblica. No obstante, en el caso de los dems miembros de la
Junta Directiva, que ocupan cargos en la Empresa (Vicepresidentes,
Gerentes y/o Jefes de Unidades), habra que determinar por cuanto los
Estatutos no lo establecen si tambin tienen entre sus funciones la de
asistir a las reuniones de la Junta, de no ser as, consideramos viable
que adems de su remuneracin, perciban dietas por asistencia a las
sesiones de la misma.
Memorndum N 04-00-511 del 6 de septiembre de 2006.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
DICTMENES AO 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
ESTADOS Y MUNICIPIOS
285
ESTADOS Y MUNICIPIOS: Improcedencia de la creacin de una Caja
de Ahorro exclusiva para los Legisladores activos (principales y su-
plentes) del Consejo Legislativo de un Estado.
Los legisladores principales podrn adherirse de forma voluntaria a
la Caja de Ahorros del personal administrativo, obrero y jubilado del
Consejo Legislativo de un Estado, previa realizacin de los ajustes
en los instrumentos que regulan internamente la organizacin y
funcionamiento de dicha asociacin, a los fnes que estn expresa-
mente incluidos entre los sujetos que fguran como asociados. Sin
embargo los legisladores suplentes quedan excluidos de tal asocia-
cin dado el carcter temporal con que actan pues estos asumen
funciones legislativas nicamente cuando se produce la ausencia
del principal.
Memorndum N 04-00-281 del 29 de agosto de 2005.
Se solicita opinin con respecto a la posibilidad de que los legisladores
principales y suplentes de un Estado, puedan crear una Caja de Ahorros
exclusivamente para dichos funcionarios y que el referido rgano efecte
los aportes patronales correspondientes.
Analizada la solicitud es necesario sealar la naturaleza del cargo de
los Legisladores de los Consejos Legislativos de los Estados.
Al respecto cabe indicar que de conformidad con el artculo 7 de la
Ley Orgnica de los Consejos Legislativos de los Estados
1
, los legisladores
estn a dedicacin exclusiva de sus labores legislativas, en este sentido,
no podrn aceptar cargos sin perder su investidura, salvo en actividades
docentes, acadmicas, accidentales o asistenciales, siempre que no me-
noscaben el cumplimiento de los deberes inherentes a ste.
Por su parte, el artculo 11 ejusdem, seala que los legisladores son
representantes del pueblo y de los Municipios.
Por ello se debe aseverar que los legisladores de los Estados son
funcionarios pblicos, pero no bajo la categora clsica de funcionarios de
carrera y de libre nombramiento y remocin contenida en las leyes esta-
tutarias, sino a una muy particular debido la forma de acceder al cargo,
mediante eleccin popular. En efecto, los legisladores se deben al pueblo
quienes los eligen para que les garanticen mediante una serie de activida-
des que deben cumplir, la participacin de aqul en las decisiones que les
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.282 del 13 de septiembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
286
corresponde tomar, en ejercicio de sus funciones legislativas, en las cuales
ha de prevalecer el inters de la colectividad por encima de cualesquiera
otro, inclusive el particular.
Sin embargo, no puede desconocerse que existe una relacin entre
el Estado y los legisladores en el ejercicio de sus funciones, en el sentido
de que mientras estn en el ejercicio del cargo tienen derecho a perci-
bir una remuneracin dentro de los lmites que fja la Ley Orgnica de
Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y
Municipios
2
, prestaciones sociales, gozar de un sistema de previsin y
proteccin social, obtener el benefcio de jubilacin una vez cumplidos
los extremos que establece la Ley Nacional que regula la materia, percibir
bonos de fn de ao y vacacional, los cuales estn excluidos del lmite
de emolumentos a que se refere la mencionada Ley, entre otros.
Por otra parte es importante hacer mencin a los emolumentos que
tienen derecho a percibir los integrantes de los cuerpos legislativos de
los Estados. En tal sentido, la Ley Orgnica de Emolumentos para Altos
Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios en su artculo
6, fja los lmites mximos y mnimos que por concepto de emolumentos
pueden devengar los legisladores, por lo que a tales efectos debe tomarse
en consideracin la defnicin de emolumentos contenida en el art-
culo 2 de la Ley in commento, segn el cual dicho trmino comprende
las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de
ingresos mensuales percibidos por el funcionario de manera regular
y permanente, en razn de las funciones pblicas que desempea,
con exclusin del bono de fn de ao y el bono vacacional a los cuales
tiene derecho.
Las consideraciones antes expuestas se hacan necesarias a los
fnes de determinar la procedencia o no de la creacin de la Caja de
Ahorro por parte de los Legisladores activos (principales y suplentes)
de un Estado y en consecuencia que ste haga el aporte patronal a la
referida asociacin.
En este sentido la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela, en sus artculos 70, 118 y 308 prev la creacin de las asocia-
ciones como las Cajas de Ahorro y el derecho que tienen los trabajadores
en sentido genrico (pblicos y privados) de desarrollar asociaciones de
carcter social y participativo, a fn de promover el ahorro y fortalecer
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.412 del 26 de marzo de 2002.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
287
el desarrollo econmico del pas, es decir, que la Carta Fundamental no
hace distinciones en torno al derecho expreso que tienen atribuido los
trabajadores a constituir tales asociaciones, sin que sea posible hacer
diferencias en este aspecto entre los trabajadores y los funcionarios
pblicos a que hacen referencia tanto la Ley Orgnica del Trabajo
3
como
la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
4
.
En ese orden de ideas la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro
5
,
cuya fnalidad es establecer mecanismos para incentivar el ahorro que
propendan al mejoramiento de la economa familiar de sus asociados,
establece la creacin de Cajas de Ahorro como asociaciones civiles sin
fnes de lucro por parte de los entes u rganos y los trabajadores en
benefcio exclusivo de estos, administrando e invirtiendo los aportes
acordados por ambas partes. As pues, la Ley in commento al referirse
a los aportes seala en su artculo 64 que los aportes de los asociados
consisten en un porcentaje de su sueldo o salario bsico mensual que
es deducido de la nmina de pago por el patrono, mediante convenio
celebrado entre las partes, a los fnes de ser entregados a la asociacin
dentro de los primeros cinco das hbiles siguientes a la fecha en que
se efecte la deduccin.
Ahora bien, en relacin a las operaciones de las Cajas de Ahorro
previstas en el artculo 42 de la Ley bajo anlisis, se destacan la de con-
ceder prstamos a los asociados con garanta hipotecaria, con garanta
de haberes del asociado solicitante o de haberes disponibles de otros
asociados hasta un mximo de tres.
Por lo antes expuesto se colige, que la creacin de las asociaciones
de Cajas de Ahorro es un derecho que en principio tienen todos los tra-
bajadores sin distinciones de ninguna especie (pblicos y privados), a
los fnes de mejorar su calidad de vida mediante el ahorro y contribuir
al desarrollo nacional, los cuales pueden disponer de sus haberes segn
el procedimiento acordado por las partes y mediante los aportes previos
de stas a la asociacin. De manera, que la disposicin de los haberes
propios o de terceros asociados no puede confundirse con los ingre-
sos que por concepto de remuneraciones perciben habitualmente
los trabajadores.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 extraordinario del 19 de junio de 1997.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.611 del 16 de enero de 2003.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
288
Al respecto se debe afrmar, que los legisladores de los Estados, en
su condicin de funcionarios pblicos de eleccin popular, tienen
derecho de pertenecer si as lo desean a dichas asociaciones, puesto
que uno de los principios que informan a las Cajas de Ahorro es el libre
acceso y la adhesin voluntaria, sin que ello signifque bajo ninguna
circunstancia que esto excede el lmite fjado por la Ley en materia de
remuneraciones, puesto que la naturaleza de ambas instituciones es
completamente diferente, tal como se apunt con anterioridad.
Sin embargo, resulta imperioso advertir que de existir en el Consejo
Legislativo del Estado una asociacin que cumpla tales fnes, es decir,
una Caja de Ahorros para el personal administrativo, obrero y jubilado
del Consejo, mal podra crearse una asociacin exclusiva para los le-
gisladores de dicho rgano, en tanto no se garantizara el Principio de
Igualdad previsto en el artculo 21 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, segn el cual todas las personas son iguales
ante la Ley.
En tal sentido, de requerir los legisladores ejercer este derecho
de asociacin y dala la existencia de una Caja de Ahorro en el Estado,
lo que resulta viable es que se adhieran a sta de forma voluntaria,
recomendndose que previamente se realicen los ajustes en los instru-
mentos que regulan internamente la organizacin y funcionamiento de
la Asociacin, a los fnes que estn expresamente incluidos entre los
sujetos que fguran como asociados.
Asimismo, es importante advertir que cuando se hace referencia
a que en principio todo los trabajadores tienen derecho a desarrollar
asociaciones de carcter social como las Cajas de Ahorro, debe tomarse
en consideracin que slo podrn adherirse los Legisladores Principales
quedando excluidos los Legisladores Suplentes, toda vez que estos asu-
men funciones legislativas nicamente cuando se produce la ausencia
del principal a las sesiones tanto en el Consejo como en las comisiones
hasta tanto se incorpore el principal, es decir, de forma temporal, y a
los fnes del normal funcionamiento de una Caja de Ahorros, se requiere
el aporte de un porcentaje del sueldo o salario bsico mensual que es
deducido de la nmina de pago por el patrono, situacin sta que no es
posible con el caso de los legisladores suplentes quienes no reciben de
ESTADOS Y MUNICIPIOS
289
forma permanente una remuneracin mensual en virtud que la natura-
leza de sus funciones ya que actan slo cuando se produce la ausencia
del principal, salvo que sta sea defnitiva, la cual puede producirse
por diversas razones, es decir, que el funcionario renuncie, fallezca, sea
revocado mediante un referendo revocatorio, acepte un segundo destino
pblico que produzca la prdida de su investidura, pues la aceptacin de
ste ltimo implica tcitamente la renuncia del primero exceptuando las
actividades docentes, acadmicas, accidentales o asistenciales siempre
que no supongan dedicacin exclusiva, as como en el caso que haya
sido responsable de la comisin de un hecho punible, caso en el cual
el legislador suplente pasara a ocupar el cargo de ste en su carcter
de principal, teniendo derecho a percibir una remuneracin mensual y
por ende adherirse a la Caja de Ahorros del rgano legislativo.
Memorndum N 04-00-281 del 29 de agosto de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
290
ESTADOS Y MUNICIPIOS: Obligatoriedad de exigir fanza de anticipo
cuando la contratacin se efecte entre rganos o entes del Estado.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 53 de las Condiciones
Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras del Estado
Miranda el ente contratante est obligado a exigir la constitucin
de las garantas necesarias y sufcientes (mxime si se otorg el an-
ticipo) an cuando sea un organismo del sector pblico el obligado
directo a cumplir el compromiso objeto del contrato, pues la norma
no establece distinciones, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
Memorndum N 04-00-392 del 19 de julio de 2006.
Se somete a la consideracin de esta Direccin la solicitud for-
mulada por el Auditor Interno de un Instituto Autnomo de un Estado
con respecto a si es necesario solicitar fanza cuando se adjudica la
ejecucin de una obra a un organismo del sector pblico al cual se le
otorg anticipo.
Analizado el asunto sometido a consulta esta Direccin observa lo
siguiente:
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
en su artculo 38 dispone lo si-
guiente:
Artculo 38. El sistema de control interno que se implan-
te en los entes y organismos a que se refere el artculo 9,
numerales 1 al 11, de esta Ley, deber garantizar que
antes de proceder a la adquisicin de bienes o servi-
cios, o a la elaboracin de otros contratos que impliquen
compromisos fnancieros, los responsables se aseguren
del cumplimiento de los requisitos siguientes:
1. Que el gasto est correctamente imputado a la correspon-
diente partida del presupuesto o, en su caso, a crditos
adicionales.
2. Que exista disponibilidad presupuestaria.
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
291
sufcientes para responder por las obligaciones
que ha de asumir el contratista.
4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las ex-
cepciones establecidas en otras Leyes.
5. Que se hubiere cumplido con los trminos de la Ley
de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y
las dems Leyes que sean aplicables (Destacado
nuestro)
La disposicin parcialmente transcrita determina claramente,
los extremos que en ejercicio de control previo, deben verifcar la Ad-
ministracin Activa antes de proceder a la adquisicin de bienes o a
la elaboracin de contratos que impliquen compromisos fnancieros,
destacando, entre otros e de asegurarse que se hayan previsto las ga-
rantas necesarias y sufcientes para que el contratista responda por
las obligaciones que asume y que se hubiere cumplido con lo dispuesto
en la Ley de Licitaciones, en los casos que sea necesario, y las dems
Leyes que sean aplicables.
La verifcacin de estos extremos corresponde a quienes tengan
atribuida o encomendadas directamente tales operaciones o actividades,
en el respectivo departamento, seccin o cuadro organizativo especf-
co, as como a sus supervisores inmediatos en los rganos y entidades
sealados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, quienes deben asegurarse sobre la conveniencia de
llevar adelante operaciones relacionadas con la administracin y uso
del patrimonio pblico que les ha sido encomendado, con apego a los
principios que rigen el actuar de la Administracin, previstos en la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
2
, la Ley Orgnica de
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000. Artculo
141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participacin, celeridad, efcacia, efciencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
292
la Administracin Pblica
3
, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
4

y la Ley Contra la Corrupcin
5
.
De manera que si se consideran los distintos aspectos de obligato-
ria verifcacin por parte de los responsables del control interno, antes
de adquirir bienes o servicios, o de celebrar contratos que impliquen
compromisos fnancieros, no cabe duda que se erige como principio
general que en toda contratacin celebrada por el Estado
6
, debe exigirse
la constitucin de las garantas necesarias para salvaguardar y proteger
patrimonialmente al Estado frente a los eventuales incumplimientos del
contrato imputables al contratista.
Estas garantas constituyen un mecanismo de proteccin de los
intereses patrimoniales del Estado, que la sana lgica y prudencia
administrativa aconsejan prever, toda vez que con la contratacin ad-
ministrativa las entidades buscan, entre otros objetivos, la satisfaccin
del inters pblico, el cumplimiento de los fnes estatales, la continua
y efciente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados. De all que en el artculo 38
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sis-
tema Nacional de Control Fiscal se haya incorporado como un requisito
que debe ser verifcado en ejercicio del control previo, la previsin de las
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001.
Artculo 12. La actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de
economa, celeridad, simplicidad administrativa, efcacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, trans-
parencia, buena fe y confanza. Asimismo, se efectuar dentro de parmetros de racionalidad tcnica
y jurdica
4 Gaceta Ofcial N 37.522 del 06 de septiembre de 2002. Artculo 33. Adems de los deberes que impongan
las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias pblicos estarn obligados a:
(omissis)
Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administracin Pblica confados a su
guarda, uso o administracin...
5 Gaceta Ofcial N 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003. Artculo 6. En la administracin de los
bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados pblicos se regirn por los principios de hones-
tidad, transparencia, participacin, efciencia, efcacia, legalidad, rendicin de cuentas y responsabilidad.
Artculo 7 Los funcionarios y empleados pblicos deben administrar y custodiar el patrimonio pblico
con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma que la utilizacin de los bienes y el gasto de los
recursos que lo integran, se haga de la manera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y las leyes, y se alcancen las fnalidades establecidas en las mismas con la mayor economa,
efcacia y efciencia. Artculo 17. Los funcionarios y empleados pblicos debern administrar los bienes
y recursos pblicos con criterios de racionalidad y efciencia, procurando la disminucin del gasto y la
mejor utilizacin de los recursos disponibles en atencin a los fnes pblico.
6 El trmino Estado lo utilizamos en su acepcin ms amplia, de modo que abarque a todos los entes o
personas jurdicas del sector pblico.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
293
garantas necesarias que aseguren el cumplimiento de esos fnes.
Efectivamente, las garantas tienen la connotacin de ser obliga-
torias, toda vez que deben ser otorgadas por todo aqul que contrate
con los rganos y entes del sector pblico para asegurar la ejecucin
oportuna y correcta de las obligaciones que asume y de esta manera se
protege al patrimonio pblico ante el eventual incumplimiento de su
obligacin. Sin embargo, la previsin de garantas necesarias y sufcien-
tes que respondan de las obligaciones asumidas por quienes contraten
con tales Instituciones y el grado de exigibilidad de ese y de los dems
extremos legales a que se refere el artculo 38 citado, depender de la
naturaleza y modalidades del compromiso a adquirir
7
, de manera que
si existen Leyes que dispensen la constitucin de garantas en los su-
puestos de contrataciones por ellas reguladas, obviamente, el rgano o
ente contratante no estara obligado a exigirlas.
Dentro de las garantas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
8
, en adelante, Ley de Licitacio-
nes, se contempla la garanta de sostenimiento de la oferta (artculo
78 de la Ley) por medio de la cual el oferente se obliga a sostener y no
retirar su oferta durante la tramitacin del procedimiento licitatorio y que
en caso de otorgrsele la buena-pro, suscribir el contrato y proveer la
fanza de fel cumplimiento. Esta otra modalidad de fanza la consti-
tuye el contratista con el propsito de garantizar la buena ejecucin de
un contrato por parte del ejecutor de la obra o el suplidor de los bienes
o servicios; a travs de su constitucin el contratista garantiza que va a
cumplir su obligacin frente al ente contratante en la forma estipulada
en el contrato y en caso de no ejecutarse debidamente la obligacin, el
contratante exigir por parte del ente emisor de la garanta, el pago de
una indemnizacin.
7 En materia de contratos de servicios, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se ejecuta
cada contrato en particular para determinar la procedencia de la fanza, la cual ser necesaria en los
casos en que el contratista haya recibido un anticipo, antes del cumplimiento de su obligacin, as como
en los contratos de tracto sucesivo, esto es, aqullos en los cuales la ejecucin de la prestacin se lleva a
cabo en varios perodos de tiempo. Sin embargo, no sera necesaria en los contratos de tracto inmediato,
esto es, aqullos en los cuales la prestacin se cumple en una sola unidad de tiempo, ni cuando se trata
de contratos en masa, en los cuales el contratista no puede prever condiciones especiales para cada uno
de los co-contratantes (por lo que debe prever clusulas de adhesin para quienes quieran contratar con
l, y no existe el riesgo de que el servicio se interrumpa, ni se otorga anticipo, aun cuando el servicio
constituya un contrato de tracto sucesivo, ni cuando se trata de contratos gratuitos en los cuales una
de las partes proporciona una ventaja a otra sin equivalente (artculo 1.135 del Cdigo Civil) .
8 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 del 13 de noviembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
294
Por su parte, la fanza de anticipo le permite al ente contratante
recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de ejecucin
de obra, de suministro de bienes o prestacin de servicios, y se extiende
a los montos no reembolsados mediante la prestacin de los servicios
estipulados en el contrato, garantizando la devolucin del anticipo re-
cibido. En el caso especfco de ejecucin de obras est prevista en el
artculo 53 del Decreto Nro 0061 del 04 de abril de 1997, relativo a las
Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras
del Estado Miranda
9
.
Dentro del contexto de los procedimientos licitatorios, la Ley de Li-
citaciones, exige la constitucin de la garanta de sostenimiento de la
oferta y la fanza de fel cumplimiento, en los artculos siguientes:
Artculo 47. Los pliegos de licitacin deben contener, al
menos, determinacin clara y precisa de:
(Omissis)
15. Condiciones y requisitos de las garantas que se
exigirn con ocasin del contrato.
Artculo 78. Los oferentes deben obligarse a sostener sus
ofertas durante el plazo indicado en los pliegos. Deben pre-
sentar adems, junto con sus ofertas, caucin o garanta
por el monto fjado por el organismo licitante, para asegurar
que no se retirar la oferta durante su vigencia, y que se
celebrar el contrato y otorgar la garanta de fel
cumplimiento dentro del plazo establecido en los
pliegos, en caso de que se le otorgue la buena pro.
Artculo 82. Una vez concluido los actos de recepcin y
apertura de las ofertas, la Comisin de Licitaciones debe
examinarlas, determinando entre otros aspectos, si stas
han sido debidamente frmadas, estn acompaadas de
las garantas exigidas y cumplen los requisitos especif-
cados en los pliegos de licitacin. Igualmente, la Comisin
aplicar los criterios de evaluacin establecidos y presen-
tar sus recomendaciones en informe razonado
Artculo 86. Los oferentes que hubieren merecido la
9 Gaceta Ofcial Extraordinaria del Estado Miranda del 4 de abril de 1997.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
295
segunda y tercera opcin tienen, en este mismo orden, el
derecho a que les sea otorgada la buena pro, en caso de
que el participante adjudicatario no mantenga su oferta,
se niegue a frmar el contrato, no suministre la fanza
de fel cumplimiento o le sea anulada la buena pro, por
haber suministrado informacin falsa.
Artculo 116. Cuando el infractor del presente Decreto
Ley fuese una persona jurdica, se le suspende del Re-
gistro Nacional de Contratistas, independientemente de
la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus
representantes, por los siguientes lapsos:
(Omissis)
2. De dos (2) a tres (3) aos cuando retiren ofertas durante
su vigencia, o siendo benefciarios de la buena pro no sus-
criban el contrato o no constituyan la garanta de fel
cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido
en los pliegos. (Destacado nuestro)
Estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento al momento de
interpretar el contenido del artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
el cual aparte de exigir la verifcacin de que se hayan constituido las
garantas necesarias alude, adems, a la verifcacin del cumplimiento
de lo dispuesto en la Ley de Licitaciones. Ello es as, porque la Admi-
nistracin al momento de realizar su actividad contractual est sujeta
a la ejecucin de procedimientos licitatorios regulados normativamente
por un conjunto de disposiciones que la obligan a que la seleccin del
contratista, deba regirse por los procedimientos previstos en la Ley de
Licitaciones, como una exigencia de funcionamiento para cualquier
organizacin del sector pblico a objeto de facilitar el control interno
de las actuaciones y la necesaria fundamentacin y objetividad de su
actividad, exigible por estar sta vinculada a la satisfaccin de intereses
pblicos.
De manera que la aplicacin de procedimientos licitatorios en ma-
teria de contratacin pblica constituye la regla general, sin embargo,
observamos que en la consulta se alude a la adjudicacin de una obra
a un organismo del sector pblico, en consecuencia, resulta aplicable lo
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
296
dispuesto en el artculo 87 numeral 3 de la Ley de Licitaciones, conforme
al cual cuando la ejecucin de la obra, el suministro de los bienes o la
prestacin del servicio se encomienda a un organismo del sector pblico
se puede proceder por adjudicacin directa.
Precisamente, en el supuesto citado, al permitirse la adjudicacin
directa no resultan de obligatoria aplicacin las disposiciones de la Ley
de Licitaciones precedentemente transcritas, referidas a la constitucin
de la fanza de fel cumplimiento y de anticipo en los procedimientos
de licitacin general y selectiva, sino lo dispuesto en el artculo 89 de
la citada Ley, el cual dispone que Los procedimientos aplicables a las
adjudicaciones directas, en atencin a las caractersticas propias de
cada contratacin, deben hacerse de conformidad con el Reglamento de
la presente Ley.
10
Al efecto, el Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones en el
TTULO II, DE LA ADJUDICACIN DIRECTA, Captulo I, De los Proce-
dimientos para la Adjudicacin Directa, contempla mecanismos como
el concurso privado y la consulta de precios como procedimientos para
la adjudicacin directa los cuales deber seguir el ente adjudicatario.
11
De manera que, contrario a lo expresado en el proyecto de ofcio de
respuesta, existen una serie de trmites administrativos previos a la
adjudicacin directa del contrato, sin embargo, ninguno relativo a las
garantas sealadas.
10 En ese sentido, cabe destacar que el artculo 89 de la Ley de Licitaciones delegaba en el Reglamentista
el establecimiento de los procedimientos aplicables a las adjudicaciones directas, sin embargo el Regla-
mento Parcial de la Ley de Licitaciones a que alude esa norma excedi el sealado propsito y extendi su
objeto al desarrollar las normas de la Ley de Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas
y la inscripcin en el mismo, los Registros Auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitacin, la
adjudicacin directa de contratistas y la suspensin y reposicin del procedimiento licitatorio.
11 Artculo 28. Para proceder por Adjudicacin Directa, en atencin a lo establecido en los artculos 87 y
88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudicatarios podrn optar por los
siguientes mecanismos:1. Concurso privado; 2. Consulta de precios. Artculo 29. Siempre que ello sea
posible, en las adjudicaciones directas, el ente contratante proceder atendiendo como orden de prelacin,
los mecanismos enunciados en el artculo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargue de
efectuar las compras o contratacin, justifcar la seleccin del oferente adjudicatario y las razones que
imposibiliten el uso de los mecanismos descartados, si fuere el caso. Artculo 30. En el concurso privado,
el Ente Contratante solicitar ofertas a por al menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La seleccin
se har tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requerimientos. Artculo
31.En la Consulta de precios, el Ente Contratante obtendr cotizaciones de al menos tres (3) empresas,
que considerar para la adjudicacin del contrato. Artculo 32. En las adjudicaciones directas, el ente
contratante deber notifcar al adjudicatario el acto por el que se le adjudique el contrato, con indicacin
expresa de la causal de adjudicacin directa utilizada, los hechos que la fundamentan.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
297
Aunado a esto, cabe destacar que el Reglamento en comentarios
derog expresamente el Decreto N 1.906 del 17 de octubre de 1991
12
que reform el Reglamento de la Ley de Licitaciones, en el cual se re-
gulaba el procedimiento de licitacin general y selectiva existiendo por
tanto un vaco legal en cuanto a la regulacin de dichos procedimientos,
pero, adems, con tal derogatoria quedaron sin efecto los artculos 79,
83 y 89 del Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991, los cuales
sealaban lo siguiente:
Artculo 79.- Los participantes debern obligarse a
sostener sus ofertas hasta el otorgamiento de la buena
pro. A tales efectos debern presentar junto con las
ofertas, salvo aquellos interesados que formen par-
te del sector pblico, caucin o garanta sufciente por
el monto fjado por el organismo o ente licitante, para
asegurar la celebracin del contrato en caso de otorga-
miento de la buena pro.
Artculo 83.- La Comisin de Licitacin declarar inad-
misible las ofertas que se encuentren dentro de alguno
de los siguientes supuestos:
1.- Las que no hubieren sido acompaadas de la cau-
cin o garanta a que se refere el artculo 43 de la Ley,
o cuando la caucin acompaada fuere insufciente o no
cumpla con las condiciones establecidas en la publicacin
o invitacin a que se referen los artculos 75 y 76 de este
Reglamento, salvo que la oferta hubiere sido presen-
tada por algunos de los sujetos a que se refere el
artculo 2 de la Ley de Licitaciones.
Artculo 89.- En la misma notifcacin se dar al con-
tratista benefciario de la buena pro, un plazo no menor
de treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha
de notifcacin, para que presente las garantas esta-
blecidas en las condiciones de licitacin, a satisfaccin
del ente licitante, sin lo cual no se otorgar el contrato.
Cuando el benefcio de la buena pro fuere un orga-
nismo de los sealados en el artculo 2 de la Ley,
no ser necesario el cumplimiento de lo dispuesto
12 Gaceta Ofcial de la Republica de Venezuela, N 34.628 del 17 de Octubre de 1991.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
298
en este artculo. (Destacado nuestro)
Esta normativa constitua el fundamento jurdico al criterio sos-
tenido por este Mximo Organismo de Control Fiscal, conforme al cual
no era necesario constituir la fanza de sostenimiento de la oferta, la
de fel cumplimiento y anticipo, cuando la contratacin era celebrada
entre dos rganos o entes del sector pblico y uno de ellos era el obli-
gado de manera directa a suministrar los bienes, prestar el servicio o
ejecutar la obra, en estos casos se sostuvo que el rgano o ente pblico
(contratista) quedaba a salvo de presentar las garantas previstas en la
Ley de licitaciones.
Ahora bien, no cabe duda que ante la derogatoria expresa del Re-
glamento citado, y en ausencia de un dispositivo normativo que permita
eximir de la constitucin de las garantas necesarias y sufcientes a los
fnes de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que adquiere el
contratista en los contratos a suscribirse entre dos entes u organismos
del sector pblico, resulta forzoso concluir que an en este supuesto el
ente contratante debe exigirlas, pues de no hacerlo, incumplira con lo
dispuesto en el artculo 38 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Es preciso recordar que en el artculo 137 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela se consagra el principio de le-
galidad en los trminos siguientes: Esta Constitucin y la ley defnen
las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales
deben sujetarse las actividades que realicen. En virtud de este prin-
cipio, el Estado se vale del Derecho para organizarse, fjar los lmites
de la actuacin de sus rganos y ejercer el control de los mismos de
manera que las funciones pblicas slo pueden ser ejercidas si estn
previstas en una norma y en la forma en que tal previsin se enuncia,
y al mismo tiempo, con las modalidades que le son asignadas. As las
cosas, los rganos y entes del sector pblico estn forzados a realizar
slo aquellas actividades que le son asignadas por una norma del or-
denamiento jurdico formal.
En ese orden de razonamiento resulta de cardinal importancia lo
dispuesto en las Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecu-
cin de Obras del Estado Miranda, normativa que contempla la fanza
de fel cumplimiento y de anticipo especfcamente para los contratos
de obra celebrados por la Administracin en los artculos 10, 11, 12 y
53 en los trminos siguientes:
ESTADOS Y MUNICIPIOS
299
Artculo 10. Para garantizar el cumplimiento de
todas las obligaciones que asume segn el contrato,
el Contratista deber constituir, antes de la suscrip-
cin del contrato, una fanza de fel cumplimiento
otorgada por un instituto bancario o una empresa
de seguros, a satisfaccin del Ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por ste y hasta por la
cantidad que se indique en el documento principal.
Dicha fanza deber ser solidaria y constituida mediante
documento autenticado o registrado y deber incluir men-
cin expresa de que el fador renuncia a los benefcios que
le acuerdan los artculos 1.833, 1.834 y 1.836 del Cdigo
Civil.
Artculo 11.- A solicitud del Contratista, el Ente Contra-
tante podr acordar la sustitucin de la Fianza de
Fiel Cumplimiento por una retencin que se har en
cada una de las valuaciones de obra ejecutada, hasta
cubrir una cantidad igual al monto de la fanza.
Artculo 12.- La fanza que se hubiere constituido de
acuerdo con lo previsto en los artculos que anteceden,
estar vigente durante todo el tiempo de ejecucin de la
obra y durante el lapso de garanta establecido en el do-
cumento principal y en el artculo 103 hasta que se efecte
la recepcin defnitiva de la obra ejecutada, conforme a lo
previsto en los artculos 106 y 110 de este Decreto.
Artculo 53.- El Ente Contratante en los casos en los
cuales se hubiese establecido en el contrato, entregar al
Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto
del contrato que se hubiese establecido en el documento
principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el Contra-
tista deber presentar una fanza de anticipo por el
monto establecido en el documento principal, emitida
por una compaa de seguros o institucin bancaria de re-
conocida solvencia, a satisfaccin del Ente Contratante y
segn texto elaborado por ste, dentro del lapso de inicio de
la obra. En caso de que el Contratista no presentare la
fanza de anticipo, deber iniciar la ejecucin de la
obra y estar obligado a su construccin de acuerdo
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
300
al programa de ejecucin del contrato y a las especi-
fcaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo
y aceptada sta, por el Ente Contratante, se entregar al
Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, contados
a partir de la presentacin de la valuacin de anticipo
(Destacado nuestro)
El mbito de aplicacin de la normativa citada se delimita en el
artculo 1 el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1. Las Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras a que se refere este Decreto,
regirn con carcter de obligatoriedad, para aque-
llos contratos que celebre el Estado Miranda a travs
de sus Direcciones, Institutos Autnomos, Fundacio-
nes y otras empresas pertenecientes al Estado, o en
las que el Poder Estadal tenga poder decisorio.
Por acuerdo entre el Ente Contratante y el Contratis-
ta, en atencin a la entidad o caracterstica de la obra, se
podrn establecer en los contratos condiciones especiales
de contratacin o se podr convenir en dejar de aplicar
alguno o algunos de los artculos de este Decreto.
(Destacado nuestro)
Cabe sealar que las referidas Condiciones Generales de Contra-
tacin para la Ejecucin de Obras del Estado () conforme lo prev
el artculo supra transcrito, rigen con carcter de obligatoriedad, para
aquellos contratos que celebren los rganos y entes de ese Estado all
indicados, dentro de los cuales se encuentran Institutos Autnomos
Estas normas forman parte integrante de los contratos que suscriban
tales rganos de la Administracin Pblica Estadal con el carcter de
instrucciones administrativas de obligatoria observancia.
Si bien es cierto que en el citado artculo se establece la posibilidad
de dejar de aplicar algunas de estas condiciones, previo acuerdo entre el
ente contratante y el contratista, dicha posibilidad est restringida a que
la condicin sustitutiva que se pacte o acuerde sea conforme a la Ley y,
especfcamente en el caso de la fanza de fel cumplimiento, prevista
en la citada normativa, la sustitucin quedara limitada a lo previsto
en su artculo 11, conforme al cual, el ente contratante podr acordar
ESTADOS Y MUNICIPIOS
301
la sustitucin de la fanza de fel cumplimiento por una retencin que
se har en cada una de las valuaciones de obra ejecutada.
Por su parte, conforme a la redaccin del artculo 53 ejusdem, no
cabe duda que para proceder a la entrega del anticipo (si su entrega se
hubiere estipulado en el contrato) el contratista deber presentar una
fanza de anticipo por el monto establecido en el documento principal,
de all que la constitucin de la fanza por tal concepto tiene carcter
obligatorio y previo a la entrega del anticipo, pues slo una vez que sea
presentada y aceptada la fanza por el ente contratante, se entregar al
contratista el monto correspondiente.
Sobre la base de lo expuesto, resulta concluyente que el Instituto
Autnomo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 53 de las
Condiciones Generales de Contratacin para la Ejecucin de Obras est
obligado a exigir la constitucin de las garantas necesarias y sufcien-
tes (mxime si se otorg el anticipo) an cuando sea un organismo del
sector pblico el obligado directo a cumplir el compromiso objeto del
contrato, pues la norma no establece distinciones, todo ello en cumpli-
miento de lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Memorndum N 04-00-392 del 19 de julio de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
302
ESTADOS Y MUNICIPIOS: Naturaleza jurdica que tena el cargo de
Contralor del Estado para el ao 1999, a los fnes de determinar si
procede el reclculo de una pensin de jubilacin.
El Contralor General de Estado, ocupa el nivel mximo dentro de
la estructura de cargos de la Institucin, este funcionario es la
mxima autoridad jerrquica dentro de la Contralora General del
Estado, rgano por medio del cual la Asamblea Legislativa ejerca
la suprema fscalizacin, control y vigilancia de los ingresos, gastos
y bienes estadales de su jurisdiccin, as como de las operaciones
relativas a los mismos. De manera que por la importancia de las
funciones y el nivel de autoridad que ejerce dentro del rgano,
con capacidad sufciente para decidir sobre sus resultados, podra
califcarse su cargo como de alto nivel de similar jerarqua a los de
libre nombramiento y remocin.
La restitucin de la pensin de jubilacin debe ser recalculada
tomando como base el ltimo sueldo devengado por el funcionario
jubilado con el nuevo tiempo de servicio prestado, en consecuen-
cia a los efectos del monto de la citada pensin debe considerarse
el sueldo devengado por el jubilado en el cargo que dio lugar al
reingreso.
Memorndum N 04-00-632 del 30 de octubre de 2006.
Se somete a la consideracin de esta Direccin la solicitud formula-
da por el Contralor Interventor de un Estado con relacin a la naturaleza
jurdica que para el ao 1999, tena el cargo de Contralor de Estado a los
fnes de determinar la procedencia de reclculo de la pensin de jubila-
cin de un funcionario jubilado. del cargo de Sub-Contralor, en diciem-
bre del ao 1995, reingres a dicho rgano en abril de 1999, mediante
nombramiento efectuado por la Asamblea Legislativa desempeando el
cargo de Contralor General del Estado, del cual fue destituido en junio
del ao 2000, reactivndose el cobro de la pensin de jubilacin que fue
reajustada de acuerdo con el monto de la remuneracin que perciba
en dicho cargo. No obstante, por dictamen emanado de la Consultora
Jurdica de dicho rgano se reajust la jubilacin al sueldo devengado
como Sub-Contralor, razn por la cual el prenombrado ciudadano so-
licit la homologacin de su pensin conforme al salario que percibe el
Contralor de ese Estado.
Aade que el monto de la pensin debi recalcularse de acuerdo
con el sueldo correspondiente al ltimo cargo desempeado y con el
nuevo tiempo de servicio, no obstante, atendiendo a lo establecido en
los artculos 11, 12 y 13 de la Ley citada, el nico supuesto permitido
ESTADOS Y MUNICIPIOS
303
legalmente para que los jubilados puedan reingresar a la Administracin
Pblica, es que ocupen un cargo de libre nombramiento y remocin o
de similar jerarqua, razn por la cual tiene la duda respecto a la cali-
fcacin que para el ao 1999 tena el cargo de Contralor General del
Estado, pues considera que no tiene las caractersticas propias de un
cargo de libre nombramiento y remocin, ni de confanza.
Por su parte el proyecto de respuesta, luego de transcribir el con-
tenido de los artculos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre Rgimen
de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la
Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios y
13 de su Reglamento, concluye que el referido ciudadano reingres en
un cargo de similar jerarqua a los previstos en los ordinales 1 y 2 del
artculo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento
de la ocurrencia de los hechos, por tanto, la pensin de jubilacin debe
reajustarse con base al sueldo percibido como Contralor de Estado y
considerando el nuevo tiempo de servicio prestado.
A juicio de esta Direccin, emitir una respuesta en los trminos
indicados, implica un pronunciamiento de fondo sobre la situacin
jurdica del ciudadano, respecto a si se le debe o no homologar su pen-
sin de jubilacin y sobre la base de qu sueldo debe hacerse el clculo
respectivo. En todo caso, consideramos que dicha decisin corresponde
a las autoridades administrativas competentes dentro de la entidad
territorial, en la oportunidad de resolver la solicitud formulada por el
prenombrado ciudadano, pues como se seala en la comunicacin que
motiva la consulta, ste solicit la homologacin de su pensin conforme
con el salario que percibe el Contralor de ese Estado.
Sin perjuicio de lo expuesto, se emite opinin sin carcter vincu-
lante y a ttulo de colaboracin, en el entendido que, de su solicitud
se inferirse que se encuentran involucrados intereses patrimoniales
pblicos con ocasin del gasto que generara la modifcacin de la pen-
sin sin que ello implique actuar dentro de los procesos internos de la
Administracin, en ese sentido indicamos lo siguiente:
El Contralor General del Estado en el ao 1999, era designado por la
Asamblea Legislativa, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin
del Estado
1
y en la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado
2
,
1 Gaceta Ofcial del Estado Miranda Nmero Extraordinario del 2 de abril de 1998.
2 Gaceta Ofcial del Estado Miranda Nmero Extraordinario del 24 de abril de 1985.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
304
y permaneca en el cargo por todo el perodo constitucional, salvo que
la Asamblea Legislativa improbare su informe anual, en cuyo caso pro-
ceda su inmediata destitucin. Para ser Contralor General del Estado
se requera ser venezolano por nacimiento, mayor de edad, de estado
seglar, estar en pleno goce de sus derechos civiles y polticos, as como
no estar ligado por parentesco dentro del cuarto grado de consanguini-
dad o segundo de afnidad con el Gobernador, el Secretario General de
Gobierno, los Directores, el Tesorero General del Estado, el Presidente
de la Asamblea Legislativa y el Procurador General del Estado.
En ese tiempo, la Contralora General de ese Estado, era un rga-
no auxiliar de la Asamblea Legislativa, de los denominados rganos
con autonoma funcional por lo que no poda enmarcarse dentro de
la Administracin Central y Descentralizada del Estado y, por ende su
personal no se rega por lo dispuesto en la ley de Carrera Administra-
tiva de dicha entidad territorial,
3
ni por la Ley Nacional, instrumentos
que contenan la clasifcacin de los cargos de carrera y de libre nom-
bramiento y remocin, sino, por el reglamento que dictare el Contralor
General del Estado en ejercicio de sus competencias, el cual deba de-
terminar los funcionarios o empleados califcados como de alto nivel o
de confanza y consecuencialmente de libre nombramiento y remocin
del Contralor
4
. As, el Estatuto de Personal de la Contralora General
de ese Estado
5
que regulaba las atribuciones del Contralor en materia
de personal califcaba como tales a los Directores, Jefes de Divisin,
Coordinadores y Jefes de Seguridad.
En el presente caso, apreciamos que el cargo de Contralor Ge-
neral del Estado no encuadra dentro de los extremos que se exigen
para los cargos de carrera o de libre nombramiento y remocin, pues
su ingreso no se produjo mediante concurso y goza de una estabilidad
relativa mientras dure el perodo para el cual fue elegido, ni es de libre
nombramiento y remocin, ya que conforme a la Constitucin, se provee
por eleccin de los integrantes del Poder Legislativo Estadal, para un
perodo constitucional determinado y su remocin slo puede operar de
3 Conforme a lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado Miranda
un reglamento especial de personal regular la materia, y se aplicar en cuanto fuere procedente la Ley
de Carrera Administrativa y su Reglamento.
4 Artculo 57 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado Miranda.
5 Gaceta Ofcial del Estado Miranda N 2.183 del 31de julio de 1993.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
305
acuerdo con lo dispuesto en la propia Constitucin y la Ley
6
.
A dicho cargo en materia de jubilaciones le era aplicable para el
ao 1999, el rgimen jurdico que con relacin al benefcio de jubilacin
rega en la entidad territorial, establecido en la Ley de Jubilaciones y
Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Pblico
de ese Estado, cuyo artculo 2 dispona: Quedan amparados por los
benefcios contemplados en esta Ley, las siguientes categoras
de funcionarios:() 4.- El Contralor General del Estado, el Sub-
contralor, los Comisionados Jefes de Salas, los Fiscales y todo el
personal auxiliar y subalterno
En ese sentido, es oportuno indicar que la extinta Corte Suprema
de Justicia en reiteradas oportunidades declar la nulidad por incons-
titucionalidad de aquellas leyes estadales que consagraban y regulaban
el rgimen de previsin y seguridad social de los funcionarios al servicio
de entes descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no
haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Criterio ratifcado
por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sen-
tencia N 359 del 11 de mayo de 2000, al declarar la nulidad de la Ley
de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara de fecha 25 de marzo de
1997; y en sentencia N 450 del 23 de mayo de 2000, declar parcial-
mente con lugar la solicitud de nulidad ejercida en contra el numeral 2
del artculo 15 de la Ley Orgnica de la Contralora del Estado Bolvar,
de fecha 23 de agosto de 1991
7
.
En igual sentido se pronunci al decidir el recurso de anulacin
6 En el ao 1999, la Asamblea Nacional Constituyente, le asign al Contralor General de la Repblica
una competencia exclusiva y excluyente para intervenir a las Contraloras Estadales y Municipales, as
como para designar con carcter provisional a los Contralores de los Estados y los Municipios que lo
ameritaren en el Decreto del Rgimen de Transicin del Poder Pblico.
7 La sala sostuvo en esa oportunidad estima esta Sala que el texto de la norma impugnada, que establece
que `() En dicho Estatuto se otorgarn a los funcionarios de la Contralora, como mnimo, los derechos
consagrados en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilacio-
nes y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional de los Estados
y de los Municipios, permite un marco de actuacin del Contralor que devendra en una usurpacin
de las funciones otorgadas, tanto por el Constituyente de 1961 como por el Constituyente de 1999, al
Poder Legislativo Nacional, pues tal como lo sealan los accionantes en su escrito libelar, dentro de las
competencias atribuidas a las Asambleas Legislativas estadales en el artculo 20 de la Constitucin de
1961 en concordancia con el artculo 17 ejusdem, (artculos 162 y 164 respectivamente de la Constitucin
vigente), no se encuentra ninguna disposicin que les permita crear normas que regulen la materia de
jubilaciones y pensiones de los funcionarios de los Estados.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
306
interpuesto contra la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para
los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito
Federal, en sentencia N 1452, de fecha 3 de agosto de 2004, donde
adems de declarar la nulidad del instrumento citado por considerar
que la competencia para legislar sobre el rgimen de la seguridad social
en general, sea o no funcionarial, corresponde en exclusiva al Poder
Nacional, EXHORTO a los Consejos Legislativos Estadales y a los Con-
cejos Municipales a derogar las normas sobre seguridad social que se
hallaren vigentes en sus entidades y a no legislar en lo sucesivo en esa
materia.
Sin perjuicio de lo expuesto, a los fnes de determinar las clases
de cargos en las cuales poda reingresar un funcionario jubilado de la
Contralora Estadal, debemos atender a lo dispuesto en la Ley de Ju-
bilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del
Poder Pblico de ese Estado aplicada al caso de autos para otorgar la
jubilacin y para reajustar la pensin otorgada al referido ciudadano,
considerando que los efectos del fallo citado rigen hacia el futuro y por
tanto no afectan las jubilaciones otorgadas antes de la publicacin de
ste en la Gaceta Ofcial.
La normativa en comentario no contiene disposicin que regule el
reingreso de funcionarios jubilados de ese Organismo, por ende, resulta
aplicable lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubila-
ciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo artculo 12
contiene una limitacin a la posibilidad de reingreso de un jubilado al
servicio de los rganos y entes citados en su artculo 2 (los Estados y
sus organismos descentralizados), en los trminos siguientes:
Artculo 12. El jubilado o jubilada no podr reingresar
al servicio de ninguno de los organismos a que se refere el
artculo 2 de esta Ley, salvo cuando se trate de los cargos
mencionados en el artculo anterior.
La norma transcrita si bien consagra una prohibicin, tambin
deja a salvo la posibilidad de que un jubilado reingrese a los organis-
mos sometidos a su mbito de aplicacin en los cargos sealados en el
artculo 11 al cual remite, a saber:
Artculo 11.- El organismo respectivo podr autorizar la
ESTADOS Y MUNICIPIOS
307
continuacin en el servicio de las personas con derecho a
la jubilacin.
Sin embargo, el funcionario o empleado no podr continuar
en el servicio activo una vez superado el lmite mximo de
edad establecido en el artculo 3, salvo que se trate de los
cargos de libre nombramiento y remocin previstos
en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley de Ca-
rrera Administrativa o de cargos de similar jerarqua
en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos
acadmicos, accidentales, docentes y asistenciales.
(Negrillas y subrayado nuestro)
Conforme con esta norma, los lmites para el reingreso de un jubi-
lado al servicio de alguno de los organismos sealados en su artculo 2
estn circunscritos a que se realice en la categora de cargos a que alude
el artculo citado. En el caso que nos ocupa el reingreso a la Contralora
General de ese Estado estara sujeto a que el cargo de Contralor General
del Estado encuadre en alguna de las categoras de cargos indicados
en la citada norma.
En ese sentido, consideramos que dicho cargo no se corresponde
con alguno de los indicados en los numerales 1 y 2 del artculo 4
8
de la
Ley de Carrera Administrativa Nacional como refere el artculo 11, Ley
que por dems slo rige a la Administracin Pblica Nacional, como lo
sealamos supra, ni coincide con los califcados de libre nombramien-
to y remocin en la Ley de Carrera Administrativa de ese Estado, ley
aplicable a dicho rgano slo de manera supletoria en los trminos pre-
vistos en el artculo 62 numeral 2 de la Ley Orgnica de la Contralora
del Estado Miranda.
Conforme con lo expuesto, por tratarse de un organismo no regido
por la Ley de Carrera Administrativa, ser la comparacin de la jerar-
qua del cargo de Contralor General del Estado con los cargos de libre
8 Artculo 4.Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remocin, los siguientes: 1. Los Ministros
del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la Repblica, el Jefe de la Ofcina Central de
Coordinacin y Planifcacin, los Comisionados Presidenciales, los dems funcionarios de similar jerar-
qua designados por el Presidente de la Repblica y los Gobernadores de los Territorios Federales. 2. Las
mximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autnomos de la Administracin
Pblica Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurdicos y dems funcionarios
de similar jerarqua al servicio de la Presidencia de la Repblica, de los Ministerios o de los organismos
autnomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales ().
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
308
nombramiento y remocin indicados en los referidos numerales la que
determinar la posibilidad del reingreso. As, tenemos que el Contralor
General de Estado, ocupa el nivel mximo dentro de la estructura de
cargos de la Institucin, este funcionario es la mxima autoridad jerr-
quica dentro de la Contralora General del Estado, rgano por medio del
cual la Asamblea Legislativa ejerca la suprema fscalizacin, control y
vigilancia de los ingresos, gastos y bienes estadales de su jurisdiccin,
as como de las operaciones relativas a los mismos. De manera que por
la importancia de las funciones y el nivel de autoridad que ejerce dentro
del rgano, con capacidad sufciente para decidir sobre sus resultados,
podra califcarse su cargo como de alto nivel de similar jerarqua a los
de libre nombramiento y remocin y por lo tanto era factible el reingreso
en dicho cargo.
Ahora bien, en lo relativo al sueldo que debe considerarse al mo-
mento de proceder al reclculo de la pensin de jubilacin al producirse
el egreso defnitivo del cargo, la Consultora Jurdica de la Contralora
General del Estado Miranda,
9
con fundamento en lo dispuesto en los
artculos 13 segundo aparte y 16 del Reglamento de la Ley del Estatu-
to Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios
o Empleados de la Administracin Pblica Nacional de los Estados y
de los Municipios,- en adelante Reglamento de la Ley de Jubilaciones-
opin que el ajuste debe realizarse conforme al sueldo que devengue
actualmente el Sub-Contralor del Estado.
Al respecto, cabe destacar que en dicho dictamen no se tom en
consideracin lo previsto en la reforma del Reglamento de la Ley de
Jubilaciones vigente
10
realizada en enero del ao 1999, cuyo objeto
fue modifcar el artculo 13, y que a raz de esa reforma precisa con
claridad la manera en que debe recalcularse la pensin de jubilacin al
producirse el egreso defnitivo del cargo en el cual reingres el jubilado,
al establecer lo siguiente:
Artculo 13: El jubilado no podr reingresar, a travs de
nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los
cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate
de los cargos de libre nombramiento y remocin previstos
9 Dictamen N 046 de fecha 14 de agosto de 2000, remitido como anexo.
10 ltima reforma mediante Decreto N 3208 de fecha 7 de enero de 1999, Gaceta Ofcial de la Repblica
de Venezuela N 36.618 del 11 de enero de 1999.
ESTADOS Y MUNICIPIOS
309
en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley de Carrera
Administrativa, o de cargos de similar jerarqua en los or-
ganismos no regidos por esa Ley, o en cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensin de jubilacin ser suspendido al
jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refere
el aparte nico del artculo 11 de la Ley del Estatuto y
mientras dure en su ejercicio, no estar obligado a apor-
tar las cotizaciones previstas en el artculo 2 del presente
Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado,
lo notifcar al organismo o ente que le otorg la jubilacin
a los efectos de la suspensin del pago de la pensin.
Al producirse el egreso se restituir el pago de la
pensin que recibir en lo adelante el funcionario
jubilado, recalculndose el monto de la misma con
base en el sueldo recibido durante el ltimo cargo
y el nuevo tiempo de servicio prestado. (Negrillas y
subrayado nuestro)
El citado artculo ha sido objeto de pronunciamientos por parte de
las Salas Constitucional y Poltico Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia. En efecto, la Sala Poltico Administrativa mediante senten-
cia N 1022 de fecha 31 de julio de 2002, -cuyo criterio fue ratifcado
por la Sala Constitucional en sentencia N 165 del 2 de marzo de 2005,
dispuso como una obligacin para el rgano que otorga la jubilacin a
funcionarios que luego reingresan a la funcin pblica, recalcular la
pensin de jubilacin segn el ltimo salario devengado, en los trmi-
nos siguientes:
(...) los requisitos para el reingreso de los funcionarios
pblicos que hayan obtenido una jubilacin, sern los
siguientes:
(i) No podrn reingresar a la Administracin Pblica como
funcionarios pblicos de carrera;
(ii) Podrn prestar servicios en entes pblicos como con-
tratados, en cargos pblicos de libre nombramiento o
remocin o cuya jerarqua sea equivalente, entre los
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
310
que cuentan los de confanza; a cargos acadmicos,
docentes, asistenciales o accidentales; y de eleccin
popular;
(iii) Cuando ingresen () debern suspender el benefcio
de pensin por jubilacin ();
(iv) Al momento de cesar la prestacin de servicios () el
funcionario jubilado podr reactivar su benefcio
de pensin por jubilacin, efectuando el reclculo
a que se refere el artculo 13 del Reglamento en
estudio; computndose el ltimo salario devengado
y el tiempo de servicio prestado ().
(v) () este ltimo benefcio, encuentra su justifcacin
legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe
procurar algn benefcio o estimulo a los funciona-
rios jubilados que reingresen a la Administracin
con el objeto de continuar prestando labores, pues,
de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreveran
a abandonar sus benefcios de jubilacin y el tiempo
de disfrute que ello comporta sin que a cambio -
adems de la vocacin y la satisfaccin personal por
el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de
servicio y la homologacin del benefcio de pensin
conforme al ltimo salario devengado. Ambos be-
nefcios slo para el momento en que la jubilacin
sea reactivada (Negrillas y subrayado nuestro)
Sobre la base de lo expuesto, y apoyados en los criterios jurispru-
denciales que sobre el contenido y alcance del artculo 13 del Reglamento
de la Ley de Jubilaciones expuso el Mximo Tribunal de la Repblica
citados precedentemente, consideramos que de la disposicin reglamen-
taria citada se desprende de forma clara que la restitucin de la pensin
de jubilacin debe ser recalculada tomando como base el ltimo sueldo
devengado por el funcionario jubilado y el nuevo tiempo de servicio
prestado, en consecuencia, a los efectos del monto de la citada pensin
debe considerarse el sueldo devengado por el jubilado en el cargo que
dio lugar al reingreso.
Memorndum N 04-00-632 del 30 de octubre de 2006.
FUNCIN PBLICA
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
FUNCIN PBLICA
313
FUNCIN PBLICA: Posibilidad que los Alcaldes puedan percibir
prestaciones sociales y el pago del bono vacacional.
Los Alcaldes en su condicin de funcionarios pblicos de elec-
cin popular, tienen derecho a percibir prestaciones sociales en
la forma sealada por la Ley Orgnica del Trabajo, as como tam-
bin al pago del bono vacacional, a que se refere el artculo 90
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Memorndum N 04-00-293 del 6 septiembre de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin relacionada con la posibi-
lidad o no de que los Alcaldes perciban prestaciones sociales y bono
vacacional de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del
Trabajo y el artculo 90 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela.
Con el propsito de determinar el carcter de funcionario pblico
de los Alcaldes o Alcaldesas, traemos a colacin la sentencia N 00943
del 15 de mayo de 2001, emanada de la Sala Poltico Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se hace referencia a los
vocablos Funcin Pblica y Funcionario Pblico, respectivamente,
en los trminos siguientes:
() con carcter general la funcin pblica es toda la
actividad destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo
cual es por antonomasia la ratio de la prestacin del servicio
pblico llevada a cabo por la Administracin Pblica. Esa
funcin pblica en especfco est tanto delineada como
regulada por el ordenamiento jurdico. As, en particular ex
lege y reglamentariamente se estatuye las competencias y
atribuciones que los agentes pblicos tienen, y as mismo,
los fnes que se persiguen con su ejercicio y sus lmites,
las cuales por principio, como se expres, atienden a la
realizacin del inters pblico, y en tal sentido, como es
obvio, excluyen absolutamente propsitos quebrantadores
de la Ley, o en general de los principios, derechos y ga-
rantas que soportan a un Estado de Derecho. (Cursivas
y Negrillas nuestras)
() el funcionario pblico es quien cumple la funcin
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
314
pblica, la persona fsica que ejecuta las generalidades y
particularidades del servicio; en otras palabras, es un agen-
te del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el
ejercicio de determinadas funciones; participa permanente
o accidentalmente del ejercicio de la funcin pblica, bien
por eleccin popular o por nombramiento de la autoridad
pblica competente, en tal sentido, con su accin opera en
representacin del rgano pblico al cual est adscrito,
expresa la voluntad de este. Ahora, quien es funcionario
pblico, per se tiene esa cualidad las 24 horas del da, en
palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa;
por ello, por ejemplo, las regulaciones normativas de carc-
ter general o particular destinadas a prohibir que mientras
se es funcionario se puedan ejercer otros cargos pblicos
o incluso privados que se contrapongan con la actividad
de servicio pblico correspondiente (con las excepciones
legales, tal como aceptacin de cargos de docencia, etc.).
Pero ello no signifca en modo alguno que siempre se est
ejerciendo dicho cargo, as, si bien siempre se tiene esa
cualidad de funcionario (al menos mientras no haya ope-
rado una destitucin, suspensin, renuncia, etc.), ello no
signifca que siempre se est ejerciendo la funcin pblica.
Para que esto ltimo ocurra deben estarse efectuando
los cometidos o funciones del servicio. Por lo que cabe
apuntar adicionalmente, que es perfectamente deslindable
el hecho de que se estuviere dentro del horario o espacio
de tiempo establecido para cumplir con la funcin pblica
o incluso que se est aparentemente realizando sta, del
hecho cierto e inequvoco de que se est realizando dicha
funcin, es decir, en los dos primeros supuestos sealados
no puede entenderse que necesariamente se est ejecutan-
do el servicio (Cursivas y Negrillas nuestras)
Asimismo, resulta importante sealar la defnicin de Funcionario
Pblico, contenida en la Enciclopedia Jurdica Opus
1
, la cual es del
tenor siguiente:
1 Tomo IV. F-I. Ediciones Libra.
FUNCIN PBLICA
315
En el Sistema Venezolano, Funcionario Pblico es la per-
sona que ejerce una funcin pblica, bien por nombramien-
to, eleccin, designacin o cualquier otro acto del poder
pblico a ttulo gratuito u oneroso, voluntario u obligatorio
y en forma parcial, total, temporal o permanente.
Por ende la califcacin de funcionario va a depender
de la califcacin que se haga de que una funcin es
pblica o no. (Cursivas y Negrillas nuestras)
De lo antes citado se desprende, que funcionario pblico es aquella
persona natural o fsica que desempea una funcin pblica, en tanto,
ejecuta actividades destinadas a realizar los intereses del colectivo, quien
accede al cargo mediante nombramiento de la autoridad competente
o por eleccin popular de forma remunerada o gratuita con carcter
permanente o temporal, cuya actuacin opera en representacin del
rgano o ente al cual est adscrito.
Sealado lo anterior, cabe precisar la naturaleza del cargo de los
Alcaldes o Alcaldesas, en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 174 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el gobierno y la administracin del Municipio corresponde al
Alcalde, quien es tambin la primera autoridad civil, el cual es elegido por
un perodo de cuatro aos por mayora de las personas que votan.
Asimismo, el artculo 75 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Mu-
nicipal
2
prev que la funcin ejecutiva es desarrollada por el Alcalde a
quien le corresponde el gobierno y la administracin del Municipio en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 84 ejusdem, segn el cual
el Alcalde se elige por votacin universal, directa y secreta, quien es
la primera autoridad civil y poltica en la jurisdiccin municipal, jefe
ejecutivo del Municipio, primera autoridad de la polica municipal y
representante legal de la entidad municipal, sealando expresamente
que tiene el carcter de funcionario pblico.
En ese mismo orden, es importante acotar que el artculo 80 de la
citada Ley, seala claramente la dedicacin exclusiva de los Alcaldes,
estableciendo que la funcin que desempean es incompatible con
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.204 del 8 de junio del 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
316
cualquier otro destino pblico remunerado, salvo que se trate de car-
gos acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes, siempre que no
menoscaben el ejercicio de sus funciones a los que se refere el artculo
148 de de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en lo antes expuesto se colige, que en efecto los
Alcaldes son funcionarios pblicos, pero no bajo la categora clsi-
ca de funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remocin
contenida en las leyes estatutarias, sino que pertenecen a una muy
particular categora por la forma de acceder al cargo, pues son de elec-
cin popular por el pueblo, quien los elige en cada entidad local por
mayora, tal como lo ha sostenido el Mximo Tribunal de la Repblica
y la doctrina administrativa.
En ese orden, resulta importante resaltar que los Alcaldes ejercen
funciones pblicas en inters del colectivo, en tanto les incumbe el
gobierno y la administracin del Municipio y entre otras funciones
les corresponde la de presidir el Consejo Local de Planifcacin Pblica,
rgano encargado de organizar y llevar a cabo el proceso de planifcacin
e instrumentacin del desarrollo del Municipio, a los fnes de jerarquizar
las propuestas de las comunidades organizadas e incluirlas en el Plan
Municipal de Desarrollo para ejecutarlas.
Ahora bien, es importante aclarar que ciertamente, los Alcaldes per
se no estn sujetos expresamente a las disposiciones contenidas en la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
3
, Ley Nacional a la que hacen
referencia los artculos 144 y 146 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, sin embargo, en su condicin de funcionarios
de eleccin popular se regan por la derogada Ley Orgnica de Rgimen
Municipal
4
y actualmente por la recin promulgada Ley Orgnica del
Poder Pblico Municipal, por lo que, pese a que no fueron mencionados
en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ni en la Ley Orgnica del
Trabajo
5
como una categora intermedia, no resulta posible desconocer
la relacin existente entre el Estado y los Alcaldes en el ejercicio de
sus funciones y por ende la naturaleza del cargo que representan, as
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.204 del 8 de junio del 2005.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 4.109 Extraordinaria del 15 de junio de 1989.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997
FUNCIN PBLICA
317
como el rgimen especial aplicable a los mismos en cuanto al gobierno
y administracin que ejercen sobre la entidad local y el rgimen de emo-
lumentos al cual estn sometidos, en lo que se refere al lmite mximo
y mnimo de remuneracin que les corresponde percibir.
En ese sentido, la Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Fun-
cionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios
6
, establece en su
artculo 5 que la remuneracin de los Alcaldes del Distrito Metropolitano
de Caracas, Distrito Alto Apure, de los Distritos Metropolitanos y los
Municipios, tendr como lmite mximo el equivalente a 12.14 salarios
mnimos urbanos y como lmite mnimo el equivalente a 8.59 salarios
mnimos urbanos, remuneracin que es fjada por el Alcalde en el pre-
supuesto respectivo, que es sometido a consideracin de la Cmara
respectiva, con exclusin del bono de fn de ao y el bono vacacional a
los cuales tienen derecho todos los funcionarios pblicos regulados por
dicha Ley, toda vez que los lmites antes mencionados se referen a los
emolumentos percibidos de forma regular y permanente, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 2 de la Ley in commento, lo cual no ocurre en
el caso de los Concejales Municipales, quienes perciben remuneracin
a travs de la fgura de la Dieta, la cual se causa una vez que asisten
a cada reunin o sesin del Concejo Municipal y/o Comisiones y no de
forma permanente mediante el pago de nmina mensual.
Ahora bien, en cuanto al derecho que tienen los Alcaldes a percibir
prestaciones sociales a que hace mencin el artculo 92 de la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es importante advertir
que el pargrafo sexto del artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo,
seala expresamente que los funcionarios o empleados pblicos nacio-
nales, estadales o municipales (mencionados sin distincin de categora
alguna), se rigen por lo dispuesto en el aludido artculo, en cuanto al
derecho a percibir la prestacin de antigedad y su forma de clculo,
por lo que se infere que los Alcaldes en su condicin de funcionarios
de eleccin popular, tienen derecho a percibir prestaciones sociales en
la forma sealada por la Ley Orgnica del Trabajo, en el entendido que
para el clculo de las mismas, se tomar en consideracin el salario
devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado,
segn lo dispuesto en el pargrafo quinto del artculo 108 ejusdem y en
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.412 del 26 de marzo de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
318
el caso de salario variable, la base para el clculo ser el promedio de
lo devengado durante el ao inmediatamente anterior, de conformidad
con lo previsto en el segundo aparte del artculo 146 de la precitada
Ley, para lo cual no es imprescindible estar sometido a un horario de
trabajo determinado.
Ahora bien, en torno al disfrute de las vacaciones, la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en el ltimo aparte del
artculo 90, establece de forma genrica que todos los trabajadores
tienen derecho a las vacaciones remuneradas en las mismas con-
diciones que las jornadas efectivamente laboradas. Sin embargo, en
este sentido, la Ley Orgnica del Trabajo no establece disposicin
aplicable de forma expresa a los funcionarios de la Administracin
Pblica en sus tres niveles territoriales, a diferencia del caso de las
prestaciones sociales.
No obstante, cabe indicar que la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, establece en su artculo 25 el derecho que tienen los fun-
cionarios pblicos al servicio de la Administracin Pblica a gozar
de una vacacin anual que vara segn el tiempo de servicio, as
como de una bonifcacin anual de 40 das, y de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 2 ejusdem, las normas que se referan en
general a la Administracin Pblica sern de obligatorio cumpli-
miento, tal como es el caso de lo previsto en el citado artculo 25,
es posible aseverar que mediante la aplicacin de dicha norma, los
Alcaldes pueden materializar el goce de este derecho constitucional,
toda vez que la Ley especial que rige las funciones de los mismos no
establece previsin alguna sobre la materia.
Memorndum N 04-00-293 del 6 septiembre de 2005.
FUNCIN PBLICA
319
FUNCIN PBLICA: El Rgimen de Incompatibilidades previsto en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes
no le es aplicable a un Concejal suplente dado el carcter accidental
con que acta.
El concejal Suplente como su nombre lo indica, ejerce sus fun-
ciones de forma accidental y en ese particular no se confgura
la incompatibilidad a que alude la Constitucin y las leyes, sin
embargo ante el ejercicio simultneo de otro cargo en la Con-
tralora Interna del mismo Municipio se producira un conficto
de intereses, pues podra darse el caso que el rgano de control
externo revise actos en los cuales dicho concejal haya partici-
pado en su aprobacin
Memorndum N 04-00-330 del 13 de octubre de 2005.
Se solicita opinin jurdica con respecto a la posibilidad que un
concejal suplente pueda ejercer simultneamente funciones en el rgano
de Control Externo del mismo Municipio.
Analizada la situacin planteada esta Direccin seala lo siguien-
te:
El artculo 75 de de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal
1

prev que el Poder Pblico Municipal se ejerce a travs de cuatro fun-
ciones, entre las cuales destaca la funcin deliberante que corresponde
al Concejo Municipal, integrado por Concejales.
Por su parte, el artculo 79 ejusdem establece que la Ley Orgnica
que rige la materia, es decir, la Ley Orgnica de Emolumentos para
Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios
2
prev
la modalidad y el lmite de las remuneraciones que corresponde por
el desempeo de la funcin pblica del Alcalde, los Concejales y los
miembros de las Juntas Parroquiales.
Asimismo, el artculo 81 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Mu-
nicipal, establece que est expresamente prohibido para los Conce-
jales, intervenir en la resolucin de asuntos municipales en que estn
interesados personalmente o lo estn su cnyuge o parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad, o empresas en
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.204 del 8 de junio de 2005.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.412 del 26 de marzo de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
320
las cuales sean accionistas, celebrar contratos por s o por interpuesta
persona sobre bienes o rentas del municipio, o mancomunidades en
que participe la entidad, salvo los contratos de servicios pblicos de los
cuales sean usuarios, as como desempear otro cargo de cualquier
naturaleza en la administracin municipal o en institutos autno-
mos, fundaciones, empresas, asociaciones civiles y dems entidades
descentralizadas del Municipio. Respecto de esta ltima prohibicin,
cabe hacer especial referencia a lo dispuesto en el artculo 148 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que establece
el principio general que nadie podr desempear a la vez ms de un
destino pblico remunerado, salvo los casos exceptuados: cargos acad-
micos, accidentales (suplentes mientras no reemplacen defnitivamente
al principal), asistenciales o docentes que determine la Ley.
Ahora bien la Contralora Municipal, debido a su autonoma no
pertenece a la Administracin central y descentralizada del Muni-
cipio respectivo, sin embargo como rgano de control fscal externo
realiza actividades de inters pblico, por lo que en nuestro criterio
la prohibicin debe interpretarse tambin con relacin al referido
rgano de control fscal.
En ese mismo orden, es importante indicar que el artculo 92 de
la referida Ley establece que la funcin legislativa del Municipio,
corresponde al Concejo Municipal integrado por los Concejales, los
cuales ejercern el control poltico sobre los rganos ejecutivos del
Poder Municipal.
En atencin a lo antes expuesto, esta Direccin General considera
que los concejales s desempean funciones pblicas, en tanto tienen
la responsabilidad de ejercer la funcin deliberante del Municipio,
mediante la cual se realizan actividades destinadas a favorecer los
intereses del colectivo. En este sentido, estn sometidos a las prohi-
biciones e incompatibilidades propias de quienes desempean tales
funciones, consagradas constitucional y legalmente, por lo que no
cabe duda que son funcionarios pblicos de eleccin popular, an
cuando perciben remuneracin a travs de la fgura de la Dieta, la
cual se causa una vez que asisten a cada reunin o sesin del Con-
cejo Municipal y/o Comisiones y no de forma permanente mediante
FUNCIN PBLICA
321
el pago de nmina mensual.
Ahora bien con relacin a la posibilidad que un concejal suplente
pueda ejercer simultneamente funciones en el rgano de Control
Externo del mismo Municipio, es importante resaltar que tal como
fue expuesto con anterioridad, los concejales en su condicin de fun-
cionarios pblicos, estn sujetos a las prohibiciones e incompatibi-
lidades para el ejercicio del cargo, dentro de las cuales se encuentra
el desempeo de un cargo o destino pblico, salvo las excepciones
antes aludidas. En ese sentido, la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica
3
, aun cuando sus disposiciones no son per s aplicables a
los concejales, salvo aquellas referidas a la Administracin Pbli-
ca en General, recoge en su artculo 35 el principio constitucional
contenido en el artculo 148, haciendo especial aclaratoria que la
aceptacin de un segundo destino, que no sea de los expresamente
exceptuados, implica la renuncia del primero, salvo que se trate de
suplentes mientras no reemplacen defnitivamente al principal. As
mismo el artculo 36 ejusdem determin que el ejercicio de los cargos
declarados por la Ley como compatibles con el ejercicio de un destino
pblico remunerado, se har sin menoscabo del cumplimiento de los
deberes inherentes a ste, lo cual se explica por el celo del legislador
a que las funciones pblicas sean desarrolladas de forma efciente
en pro de la colectividad y el desarrollo del pas.
En ese orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo de Justicia en Sentencia del 29 de abril del 2005, seal lo
siguiente:
(Omissis)
Los legisladores estadales, al igual que los Diputados de
la Asamblea Nacional y en general todo funcionario p-
blico, estn sujetos en principio a la incompatibilidad para
la aceptacin o ejercicio de dos o ms cargos pblicos,
salvo que se trate de alguna de las excepciones previstas
constitucionalmente y siempre que el desempeo de las
tareas simultneas no vaya en desmedro de la funcin
respectiva. En caso de que se acepte o ejerza un cargo
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
322
pblico que no encuadre en las excepciones, se entiende
que el Legislador (como los Diputados) ha perdido su
investidura. (Negrillas nuestras).
En este sentido si bien la Sala Constitucional no hizo mencin ex-
presa a los Concejales no es posible desconocer que el principio general
de incompatibilidad se aplica igualmente a los referidos funcionarios.
Ahora bien, en el caso los concejales suplentes es oportuno indicar
que estos asumen funciones legislativas nicamente en ausencia del
principal y hasta tanto ste se reincorpore, salvo que sta sea def-
nitiva, sin embargo, mientras realice la suplencia el referido concejal
estara ejerciendo funciones pblicas y tendr derecho a percibir Dieta
y es responsable de los actos que de all emanen, sin embargo por ser
una funcin de tipo accidental o suplencia, no se confgurara la incom-
patibilidad a que alude la Carta Magna y la Ley.
No obstante cabe advertir, que al ejercer a su vez funciones en
la Contralora Municipal, se producira un conficto de intereses toda
vez que uno de los principios que rige el Sistema Nacional de Control
Fiscal, est referido a que las funciones de control deben ejercerse
con total objetividad y carcter tcnico; pudindose dar el caso que el
rgano de Control Externo tenga que revisar con posterioridad actos
en los cuales dicho concejal haya participado en su aprobacin como
suplente, destacando que la esfera de cada una de dichas actividades
son incompatibles entre s, pues una pertenece a la esfera de la admi-
nistracin, an cuando se trate del ejercicio de funciones legislativas
y la otra a la esfera del control fscal que se ejerce sobre aquella. Sin
embargo, cabe agregar que si el concejal nunca se llega a incorporar al
cargo de suplente mientras est en ejercicio de las funciones de control,
tal conficto no se materializara.
Memorndum N 04-00-330 del 13 de octubre 2005.
FUNCIN PBLICA
323
FUNCIN PBLICA: Improcedencia de la retencin por concepto de
seguro social y paro forzoso a un funcionario que goce del benefcio
de pensin de vejez.
No es razonable que se efecten retenciones por concepto de
Seguro Social Obligatorio y Paro Forzoso va nmina, a funcio-
narios que presten servicios en un rgano o ente pblico cuando
stos gozan del benefcio de pensin de vejez otorgada por el
Instituto Venezolano de Seguros Sociales toda vez que dichos
aportes no cumpliran el fn social en benefcio de stos.
Memorndum N 04-00-399 del 12 de diciembre de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin sobre la procedencia o no de
realizar la retencin por concepto de Seguro Social y Paro Forzoso, por
la va de nmina al personal del Alto Nivel que presta servicios en una
institucin pblica, que disfrutan de pensin de vejez otorgada por el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
La Seguridad Social desde un enfoque tradicional integra un con-
junto de normas preventivas y de auxilio, a travs del cual el Estado
persigue garantizar un mnimo de proteccin a todos los miembros de
la sociedad frente a contingencias previsibles a que se hayan expuestos,
tales como, enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, desempleo y
muerte, entre otras, en tanto, dichas situaciones anulan la capacidad
de ganancia de los individuos.
De acuerdo a la defnicin contenida en la Enciclopedia Jurdica
Opus
1
, la Seguridad Social es el conjunto de medidas adoptadas por
la Sociedad, con el fn de garantizar a sus miembros, por medio de una
organizacin apropiada, una proteccin sufciente contra ciertos riesgos
a los cuales se hayan expuestos.
Al respecto, la Exposicin de Motivos de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, expresa textualmente
lo siguiente: Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe
responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad,
unicidad, participacin y efciencia () todos estos derechos constitu-
yen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurdico en el que la
vida, la tica, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad,
1 Tomo VII. R-S. Ediciones Libra. Caracas- Venezuela, 1995.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
324
la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad
jurdica son valores que concurren en la accin transformadora del
Estado, la Nacin, el gobierno y la sociedad, en un propsito de reali-
zacin compartida para producir la gobernabilidad corresponsable, la
estabilidad poltica y la legitimidad jurdica para el funcionamiento de
la sociedad democrtica. (Destacado nuestro).
Dentro de este contexto, el constituyente estableci en el artculo
80 de la Carta Magna, que el Estado garantizar a los ancianos el ple-
no ejercicio de sus derechos y garantas, precisando que estos tienen
el derecho a un trabajo acorde con su capacidad y manifesten su
deseo de trabajar. Asimismo, dispone que las pensiones y jubilaciones
otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrn ser inferior
al salario mnimo urbano.
En ese orden, el artculo 86 ejusdem establece que toda persona
tiene derecho a la seguridad social como servicio pblico de carcter
no lucrativo, que garantice la salud y asegure proteccin en contingen-
cias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades
catastrfcas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales,
prdida del empleo, desempleo, vejez, viudez, orfandad, vivienda, cargas
derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsin
social. Dicha normativa dispone, que el Estado tiene la obligacin de
asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguri-
dad universal, integral, de fnanciamiento solidario, unitario, efciente
y participativo, de contribuciones directas e indirectas, indicando que
dicho sistema sera regulado por una Ley especial.
En atencin al mandato constitucional antes aludido, la Asamblea
Nacional decret la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social
2
, cu-
yas disposiciones son eminentemente programticas y dispone que el
nuevo Sistema de Seguridad Social estar integrado por tres Sistemas
Prestacionales: salud, previsin social y vivienda y hbitat. Cada uno
de los regmenes prestacionales que sta Ley establece, deben ser de-
sarrollados mediante una Ley especial.
As y a los fnes de garantizar a la sociedad venezolana seguridad
jurdica en el marco normativo para el ejercicio de sus derechos, la Ley
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.600 del 30 de diciembre de 2002.
FUNCIN PBLICA
325
Orgnica del Sistema de Seguridad Social establece en su artculo 130,
que mientras dure la transicin hacia la nueva institucionalidad del
Sistema de Seguridad Social, se mantiene vigente la Ley del Seguro
Social
3
, en cuanto sus disposiciones no contraren las normas estable-
cidas en dicha Ley y en las leyes de los regmenes prestacionales que
sean progresivamente desarrollados.
Sentado lo anterior, conviene ahora realizar algunos sealamien-
tos respecto a la procedencia o no de realizar la retencin por concepto
de Seguro Social y Paro Forzoso, por la va de nmina al personal de
Alto Nivel que presta servicios en el ente consultante, que ha venido
disfrutando de pensin de vejez otorgada por el Instituto Venezolano
de Seguros Sociales.
Al respecto, conviene traer a colacin la defnicin de Pensin
contenida en la Enciclopedia Jurdica Opus
4
, segn la cual es una
Retribucin econmica que se otorga a trabajadores o emplea-
dos pblicos al retirarse de sus actividades productivas, bien por
haberse cumplido determinado perodo de servicios o por padecer
de alguna incapacidad permanente para el trabajo. Dcese del pago pe-
ridico de una cantidad de dinero efectivo que se hace a los benefciarios
o familiares de dichos trabajadores o empleados cuando estos fallecen
y renen los requisitos fjados por la ley (), por tenerse derecho a
tales percepciones. Tambin se dice de las cuotas asignadas por ins-
tituciones de seguridad social a los asegurados o a sus causahabientes
cuando estos hayan llenado los requisitos establecidos para su disfrute.
(Destacado nuestro).
La pensin en Venezuela tiene un fn eminentemente social, pues
procura suministrar un medio mnimo de subsistencia necesario en
caso de ocurrir las contingencias de desempleo, incapacidad para el
trabajo, por vejez o invalidez, entre otras; lo que se busca es amparar
a la familia como ncleo de la sociedad. La pensin no es una ddiva
otorgada por el Estado o el patrono sino que es un derecho que adquiere
el trabajador con las aportaciones que hace por determinado nmero
de aos de trabajo productivo o de manera autnoma cuando no est
3 Gaceta Ofcial Repblica de Venezuela N 4.322 Extraordinario del 3 de octubre de 1991.
4 Tomo VI. P-Q. Ediciones Libra. Caracas-Venezuela, 1995.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
326
supeditado a una relacin laboral de dependencia.
As, la Pensin de Vejez comprende una prestacin dineraria de
carcter vitalicia otorgada por el Estado, una vez cumplidos los requisitos
de ley (edad y cotizaciones), hasta tanto el titular permanezca vivo. De
acuerdo a lo previsto en la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social,
dicha prestacin se regir por la Ley que regule el Rgimen Prestacional
de Pensiones y Otras Asignaciones Econmicas, que ser decretada por
la Asamblea Nacional. De manera, que hasta tanto no sea promulgada
la Ley in commento, la pensin de Vejez se rige por lo dispuesto en la
Ley Orgnica del Seguro Social y su Reglamento
5
.
En este orden, la pensin de vejez pretende asegurar a su benef-
ciario una prestacin dineraria mnima que le permita subsistir luego de
alcanzada determinada edad y haber reunido las cotizaciones exigidas
por la ley, requisitos indispensables para que sea procedente su dis-
frute, en tanto se entiende que luego de determinada edad la persona
se ha retirado de las actividades productivas que desarrollaba de forma
regular.
La autora Arminda Quintana Matos
6
, seala al respecto que ()
ninguna disposicin de la Ley del Seguro Social impide al pensionado
continuar desarrollando una labor productiva mediante contrato o rela-
cin de trabajo. Es indudable que la pensin de vejez descansa en una
presuncin de que al llegar a los lmites de edad indicados en la ley, el
trabajador se encuentra incapacitado para el trabajo, pero se trata no
de una presuncin iuris et de iure, sino iuris tamtum, ya que la edad
cronolgica no coincide necesariamente con la edad biolgica por lo cual
el asegurado considerado como legalmente viejo puede estar apto para
trabajar.
La Ley venezolana no establece como condicin para el disfrute de
la pensin de vejez la cesacin de la actividad laboral, y por otra parte,
se reputa, por parte de los partidarios de la coexistencia de las percep-
ciones que, la pensin de vejez es manifestamente insufciente ya que
no alcanza a las cifras mnimas indicadas por los estudios actuariales
para el mantenimiento de un nivel de vida decorosa.
5 Gaceta Ofcial Repblica de Venezuela N 4.570 Extraordinario del 30 de abril de 1993.
6 Texto: La Carrera Administrativa. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1981. p. 394.
FUNCIN PBLICA
327
Sealado lo anterior, surge la interrogante en torno a cul sera la
fnalidad de la cotizacin en el caso de una persona que goza de una
pensin de vejez y que a su vez percibe remuneracin por encontrase
realizando actividades laborales, toda vez que ya se produjo la contin-
gencia prevista en la Ley, a diferencia de lo que ocurre en el caso de
un benefciario que luego de obtener su pensin no se reincorpora al
mbito laboral.
La situacin antes descrita fue prevista por el reglamentista en el
artculo 163 del Reglamento General de la Ley de Seguro Social, segn
el cual El benefciario de una pensin de vejez que tenga setecientas
cincuenta (750) cotizaciones efectivas pagadas y continuare cotizando
tendr derecho a que se le reajuste su pensin de acuerdo con lo
dispuesto en el aparte b. del artculo 16 de la Ley del Seguro Social cada
vez que haya satisfecho cincuenta (50) nuevas cotizaciones efectivamente
pagadas.
De lo antes citado se desprende, que un benefciario que obtuvo su
pensin de vejez, luego de tener la edad requerida y el mnimo de 750
cotizaciones, si contina trabajando, cada vez que realice 50 nuevas
cotizaciones, tiene derecho a que se le reajuste su pensin, incremen-
tando en un 1%, el monto del porcentaje que se aplic al salario de
referencia. Sin embargo, la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela de 1999, establece en su artculo 86 que el sistema de
seguridad social es unitario, por lo que se infere que la disposicin
contenida en el artculo 163 del Reglamento General antes mencionado,
habra quedado sin efecto.
Ahora bien, el artculo 119 de la Ley Orgnica del Sistema de Segu-
ridad Social dispone dentro del rgimen de transicin hacia la nueva
institucionalidad de seguridad social, que las personas benefciarias
de jubilaciones y pensiones, cualquiera sea su rgimen, quedan ex-
ceptuadas de contribucin o cotizacin alguna, salvo que continen
desempeando actividades remuneradas.
Como puede observarse, el Legislador estableci de manera expresa
la obligacin - de forma transitoria - que tienen las personas benefciarias
de pensiones a contribuir a la seguridad social, en el caso de continuar
desempeando actividades remuneradas (pblicas y privadas).
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
328
Al respecto cabe advertir, que en la actualidad el Instituto Venezo-
lano de los Seguros Sociales no est realizando el reajuste de la pensin
de vejez a que se refere el aludido Reglamento General, al efectuarse 50
nuevas cotizaciones. En este sentido en criterio de esta Direccin Gene-
ral no tendra sentido que tanto el patrono como el funcionario realicen
los aportes por concepto de seguro social a dicho instituto, por cuanto
los mismos no reportan ningn benefcio adicional para ste ltimo, en
tanto ya goza de una pensin vitalicia otorgada con anterioridad que
cubre las necesidades bsicas del titular y garantiza su salud. De ma-
nera, que la situacin en contrario, origina una erogacin por parte del
Estado y una disminucin del patrimonio del funcionario pblico que
no se encuentra justifcada desde el punto de vista social, an cuando
lo establezca una disposicin transitoria de la Ley Orgnica del Sistema
de Seguridad Social.
Por lo antes expuesto y sin que ello implique un acto de coadmi-
nistracin, se considera que no sera razonable efectuar las retenciones
a los funcionarios de () que ocupan cargos de Alto Nivel, benefciarios
de pensiones de vejez, toda vez que dichos aportes no cumpliran un
fn social en benefcio de estos ltimos, tomando en consideracin que
la Administracin Pblica se rige por el principio de economa, lo que
involucra la utilizacin de los recursos con parmetros de racionalidad,
tal como lo dispone el artculo 12 de la Ley Orgnica de la Administra-
cin Pblica
7
.
Por otra parte, cabe hacer referencia a la institucin de Paro
Forzoso, actualmente contenida dentro del Rgimen Prestacional de
Empleo, denominada Prdida Involuntaria del Empleo.
Sobre el particular, es importante hacer referencia que el Convenio
N 102 de la Organizacin Internacional del Trabajo, relativo a la Norma
Mnima de la Seguridad Social ratifcado por Venezuela en 1981
8
, es-
tablece en su artculo 20, sobre las Prestaciones de Desempleo que La
contingencia cubierta deber comprender la suspensin de ganancias
() ocasionada por la imposibilidad de obtener un empleo conveniente
en el caso de una persona protegida que sea apta para trabajar y est
7 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001.
8 Gaceta Ofcia de la Repblica de Venezuela N 2.850 del 27 de agosto de 1981.
FUNCIN PBLICA
329
disponible para el trabajo. (Destacado nuestro).
De conformidad con el artculo 81 de la Ley Orgnica del Sistema
de Seguridad Social, el Rgimen Prestacional de Empleo tiene por objeto
garantizar la atencin integral a la fuerza de trabajo ante la contingen-
cia de la prdida involuntaria del empleo y de desempleo, mediante
prestaciones dinerarias y no dinerarias y tambin a travs de polticas,
programas y servicios de intermediacin, asesora, informacin y orien-
tacin laboral y capacitacin para la insercin al mercado de trabajo,
sealando que dicho rgimen sera regulado por una Ley especial.
As, la Asamblea Nacional sancion la Ley del Rgimen Prestacional
de Empleo
9
, la cual tiene entre sus objetivos asegurar al trabajador de-
pendiente y cotizante al Rgimen Prestacional de Empleo, una prestacin
dineraria, en caso de prdida involuntaria del empleo o de fnalizacin
del contrato por tiempo u obra determinado.
Dentro del mbito subjetivo de aplicacin de la Ley antes men-
cionada, se encuentra la fuerza laboral activa del pas, sealada en
su artculo 4, dentro de los cuales se mencionan a los funcionarios
pblicos (latu sensu) con exclusin de los miembros de la Fuerza Ar-
mada Nacional. Cabe destacar que la prdida del empleo debe ser en
forma involuntaria, es decir por causa no imputable al trabajador.
En ese orden, el numeral 1 del artculo 31 de la Ley in commento,
dispone que el Rgimen Prestacional de Empleo otorgar al trabaja-
dor cesante, una prestacin dineraria Mensual hasta por 5 meses,
equivalente al 60% del monto resultante de promediar el salario
mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los ltimos
12 meses de trabajo anteriores a la cesanta.
Para el autor Carlos Sainz Muoz
10
, el Rgimen Prestacional de
Empleo tiene como objetivo garantizar la atencin integral a lo que
denomina la norma in comento la fuerza de trabajo ante los riesgos
y contingencias de la prdida del empleo bien sea involuntaria del
mismo o por desempleo.
Como puede observarse, la garanta que el Estado otorga al tra-
9 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.281 del 27 de septiembre de 2005.
10 Obra: Nueva Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social. Editorial Cedil. p. 161.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
330
bajador dependiente o no, en caso de ocurrir la contingencia de la
prdida involuntaria del empleo, est dirigida a garantizarle, entre
otras cosas, una prestacin dineraria a los fnes de procurarle un
mnimo de proteccin durante cierto tiempo, en el cual su capacidad
ganancial queda nula, estando dicha persona apta para trabajar.
En este sentido y refrindonos al caso bajo anlisis de los funcio-
narios de alto nivel del ente consultante que gozan de una pensin de
vejez, resultara incongruente los aportes al Rgimen Prestacional de
Empleo, an cuando de manera formal pudieran estar dentro del mbito
subjetivo de la Ley que regula dicho rgimen, en el entendido que los
funcionarios antes aludidos, ya son benefciarios de una proteccin vita-
licia de la seguridad social como lo es la pensin de vejez, que se otorga
precisamente por tener el nmero de cotizaciones y la edad prevista por
el legislador para el retiro de sus actividades productivas, sin que ello
impida que de acuerdo con sus capacidades fsicas y mentales puedan
continuar realizando actividades laborales, toda vez que el trabajo es
un derecho constitucional al cual tienen derecho todos los venezolanos,
incluyendo a los ancianos, tal como fuera indicado inicialmente.
De manera, que siendo dos instituciones incompatibles entre s, la
pensin de vejez y la prestacin dineraria por la prdida involuntaria del
empleo, denominada anteriormente paro forzoso dado el bien jurdico
tutelado por el legislador, en razn de la naturaleza particular de cada
una, esta Direccin General considera que no resultara procedente la
retencin por concepto de prdida involuntaria del empleo por la va de
nmina al personal que presta servicios en (), que ha venido gozando
de la pensin de vejez otorgada por el Instituto Venezolano de los Se-
guros Sociales.
Por otra parte, es imperioso hacer referencia al caso de los funcio-
narios jubilados de la Administracin Pblica, con el propsito de
ahondar en el tema planteado.
En este sentido, tenemos que la institucin de Jubilacin, es ()
un nuevo status que corresponde al funcionario pblico retirado de la
Administracin cuando tiene un determinado nmero de aos de servicio
y ha alcanzado ciertos lmites de edad. () Haber pasivo que disfruta
la persona jubilada. () La jubilacin constituye un derecho vitalicio
FUNCIN PBLICA
331
para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos y entes
pblicos ()
11
Asimismo, es importante sealar que para la autora Arminda Quin-
tana Matos
12
An cuando la pensin de vejez y la jubilacin tengan un
supuesto comn en el hecho de que se causan por la edad diferen en el
otro supuesto sustentador; en la jubilacin: los aos de servicio prestados
que constituyen el verdadero capital acumulado por el trabajador en su
haber; en la pensin de vejez, el cmulo de cotizaciones, sumas de dinero
que semana a semana le han sido descontados de su remuneracin y
han ido a ingresar a los fondos del Seguro Social Obligatorio.
Al respecto, Hilda Rodrguez
13
, seala que la Jubilacin tiene ca-
rcter alimentario, al igual que el salario para el trabajador activo.
Efectivamente, la oportuna recepcin de sus asignaciones mensuales es
lo que le va a permitir al jubilado proveer a la satisfaccin de sus nece-
sidades bsicas, tales como: los alimentos propiamente dichos, vestido,
calzado, gastos para la conservacin de la salud (), recreacin, cultura,
etc. (Destacado nuestro).
Como puede observarse, la jubilacin es una causal de retiro de la
Administracin Pblica, por haber cumplido el funcionario los requisitos
exigidos por el Legislador (edad y aos de servicio) que al ser otorgada
se convierte en un derecho vitalicio para su titular en la cual persiste
una vinculacin econmica entre ste (jubilado) y la Administracin,
pese a producirse la extincin de la relacin funcionarial.
De manera, que el jubilado est amparado por un derecho, que le
permite cubrir las necesidades ms bsicas de su existencia, al igual
de lo que ocurre con el salario.
En este orden, es importante advertir que al reingresar un fun-
cionario jubilado a la Administracin Pblica, en un cargo de libre
nombramiento y remocin debe solicitar la suspensin del pago de la
pensin ante el ente que la concedi, en virtud de la incompatibilidad
existente entre una jubilacin y un destino pblico remunerado, salvo
11 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo V. J-O. Ediciones Libra.
12 bid. p. 397.
13 Jubilaciones y Pensiones en la Administracin Pblica. Paredes Editores. 1994. p.61
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
332
los casos exceptuados por la Ley, mientras dure en el ejercicio del cargo
y una vez egresado del mismo, debe solicitar nuevamente la reactivacin
de su jubilacin.
Ahora bien, en el supuesto anterior, podra encontrarse funcionarios
jubilados que gozan de una pensin de vejez otorgada por el IVSS, al
haber acumulado los requisitos de edad y cotizaciones (750), as como
aquellos que an no han reunido todava tales requisitos.
En el primer caso, no tendran razn de ser los aportes a la segu-
ridad social, en tanto ya el funcionario percibe el derecho de jubilacin
y el benefcio de pensin de vejez, es decir, que agot las protecciones
previstas en la Ley para cada contingencia, a diferencia del segundo
caso, en el cual todava el sujeto no goza de una pensin de vejez, por
lo que los aportes a la seguridad social tendran un fundamento lgico
por cuanto el funcionario jubilado persigue completar los requisitos
formales para hacer efectiva dicha pensin, lo cual es posible mediante
las retenciones que realiza el rgano pblico al cual se reincorpor y
presta servicios.
Por otra parte, podra darse el caso de un funcionario jubilado que
no se reincorpora nuevamente a la Administracin Pblica, pero que
an no goza de una pensin de vejez. Al respecto, ste puede cotizar
de manera facultativa al Instituto Venezolano de Seguros Sociales, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 79 de la Ley del Seguro Social hasta
completar el nmero de cotizaciones requeridas, la cual ser otorgada
siempre que haya cumplido la edad exigida por el legislador, sesenta
(60) aos si es hombre y cincuenta y cinco (55) si es mujer.
Finalmente, cabe advertir que lo antes sealado no incluye la con-
tribucin a la institucin de paro forzoso, actualmente denominada
Prdida Involuntaria del Empleo, toda vez que el funcionario jubilado
percibe una pensin de forma vitalicia que persigue satisfacer las nece-
sidades bsicas del funcionario al igual que lo hace el salario, pero de
manera pasiva, por cuanto se encuentra gozando de un nuevo status
en situacin de retiro de la Administracin Pblica, mientras que el
pago de una prestacin dineraria por la prdida involuntaria del empleo,
se otorga al trabajador o funcionario cesante, a los fnes de ampararlo
durante cinco (5) meses, con el propsito de sopesar la prdida de la
FUNCIN PBLICA
333
remuneracin o salario como retribucin de su trabajo habitual, la cual
tiene un fn eminentemente proteccionista y asistencial al presentarse
dicha contingencia, por lo que es criterio de esta Direccin General
sin lugar a duda que no sera viable que un funcionario jubilado que
reingrese a la Administracin Pblica a un cargo de Alto Nivel, deba
nuevamente realizar aportes por dicho concepto.
Memorndum N 04-00-399 del 12 de diciembre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
334
FUNCIN PBLICA: Obligatoriedad de consultar el Registro de Inha-
bilitados llevado por la Contralora General de la Repblica, antes de
proceder a la designacin de funcionarios pblicos.
El incumplimiento de la obligacin prevista en el ltimo aparte
del artculo 105 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vicia de
nulidad absoluta o de pleno derecho el acto de designacin de
un funcionario pblico.
Memorndum N 04-00-560 del 6 de octubre de 2006.
La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal
1
, establece en el ltimo aparte del
artculo 105, lo siguiente:
(Omissis)
Las mximas autoridades de los organismos y entidades
previstas en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de esta
Ley, antes de proceder a la designacin de cualquier fun-
cionario pblico, estn obligados a consultar el registro de
inhabilitados que a tal efecto crear y llevar la Contralora
General de la Repblica. Toda designacin al margen de
esta norma ser nula. (Destacado nuestro).
Como puede observarse, la norma antes citada establece una
obligacin ineludible de parte de las mximas autoridades (o sus dele-
gatarios) de los organismos y entidades sujetos a la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, de consultar previo a la designacin de cualquier funcionario
pblico, el registro de inhabilitados llevado por este Organismo y, en
ese sentido, el legislador estableci que de no cumplirse dicho deber,
tal designacin es nula.
En atencin a lo anterior y como quiera que el acto de designacin
-al margen de la norma-, es considerado nulo, se estima pertinente,
indicar que de acuerdo a la doctrina, la designacin en el mbito de la
funcin pblica es () un acto administrativo de admisin a una insti-
tucin que somete al sujeto a las modalidades de un ejercicio profesional
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
FUNCIN PBLICA
335
que aspira a ser su actividad permanente y defnitiva.
2
No cabe duda que la designacin, constituye un acto administrati-
vo de efectos particulares, puesto que es una manifestacin unilateral
de voluntad administrativa, que tiene por fnalidad crear una situacin
jurdica, en ste caso una relacin de empleo pblico, que afecta a una
determinada persona
3
.
En tal sentido, resulta menester precisar que uno de los principios
que informan a los actos administrativos, es la Presuncin de Legali-
dad. Dicho principio establece que los actos administrativos, por el solo
hecho de la cualidad jurdica de su autor (el sujeto administrativo), se
presumen vlidos y legtimos, salvo prueba en contrario, por lo que se
confgura como una presuncin iuris tantum
4
. En consecuencia, nadie
puede desconocer la validez de los actos administrativos, an en los
ms graves supuestos de nulidad (la absoluta) hasta tanto la autoridad
competente (administrativa o judicial) as lo reconozca y declare.
En ese orden de razonamiento, cabe indicar que los actos adminis-
trativos pueden incurrir en supuestos de nulidad absoluta o relativa,
segn los vicios que les afecten, a partir de los cuales, se tendrn como
si nunca hubiesen sido dictados o bien, sujetos a la convalidacin (reva-
lidar lo ya aprobado), a los fnes de subsanar los vicios de que adolezcan,
denominados tambin actos anulables.
A tal efecto, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
5
,
establece en su artculo 19 que los actos de la administracin sern
absolutamente nulos, en los siguientes casos:
2 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo III. D-E. Ediciones Libra. Caracas, 1994.
3 Para el autor Gustavo Penagos, la doctrina clasifca los Actos Administrativos, segn que se dirijan a una
determinada persona, resoluciones, decretos de nombramiento. Obra: El Acto Administrativo. Ediciones
Librera del Profesional. Colombia, 1992. p. 560.
4 Para Penagos, la presuncin de validez reclama dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. El primero
se refere a la cualidad del autor del acto, o sea, el acto tiene que dictarlo una persona con apariencia
de autoridad, vale decir, con una investidura formal para ser la titular de un rgano administrativo. El
segundo requisito tiene que ver con la apariencia del acto dictado, ste ha de poseer las caractersticas
formales mnimas para identifcar un acto de autoridad. En consecuencia, todo acto administrativo
para tenerse como tal, debe constar en documento pblico que satisfaga los elementos formales a los
que se contrae el artculo 18 de la LOPA, esto es, que el instrumento documental rena las condiciones
de formato, frma autgrafa y sello de la ofcina correspondiente (presuncin de autenticidad del acto).
Obra citada. p.p. 68-69.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 2.818 Extraordinario del 1 de julio de 1981.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
336
1. Cuando as est expresamente determinado por
una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido
con carcter defnitivo y que haya creado derechos
particulares, salvo autorizacin expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecu-
cin.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades mani-
festamente incompetentes, o con prescindencia total y
absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Asimismo cabe sealar, que para la doctrina
6
el artculo 97 de la
Ley in commento establece tres supuestos adicionales de nulidad ab-
soluta, al regular el rgimen de admisibilidad y procedencia del recurso
extraordinario de revisin.
Igualmente, la doctrina
7
considera que las causales establecidas en
el citado artculo 19, no son limitativas, puesto que la jurisprudencia
del Mximo Tribunal de la Repblica, ha reconocido otros supuestos,
verifcados segn el estudio de cada caso en particular, de acuerdo a
la gravedad o trascendencia de la irregularidad que afecta el acto ad-
ministrativo respectivo, tales como la infraccin grosera de la Ley, la
vulneracin del orden pblico, entre otros.
Por otra parte, el artculo 20 de la Ley en referencia, dispone que
los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la
nulidad de conformidad con el artculo anterior, los harn anulables.
Como puede apreciarse, los supuestos de nulidad relativa, no estn ex-
presamente sealados en la normativa, toda vez que el legislador previ
que tal califcacin se realiza por va de exclusin de cualquiera de
los vicios o irregularidades del acto administrativo afectado de nulidad
absoluta, la cual es de carcter excepcional.
De manera, que a los fnes de establecer si un acto administrativo
est viciado de nulidad absoluta (radical) o relativa, debe verifcarse en
6 Meier Enrique. Obra: Teora de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurdica Alva.
Caracas, 2001 p. 204.
7 Meier Enrique. Obra citada. p. 199
FUNCIN PBLICA
337
principio, los supuestos establecidos expresamente por el legislador en
la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, especfcamente
para los casos de nulidad absoluta o de pleno derecho.
A tal efecto, tenemos que por disposicin del artculo 105 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, toda designacin (acto administrativo de
efecto particular) es nula, en caso de no haberse consultado previa-
mente el registro de inhabilitados llevado por la Contralora General de
la Repblica. Por su parte, el numeral primero del artculo 19 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos, dispone que los actos de
la administracin son absolutamente nulos, cuando as est expresa-
mente determinado por una norma constitucional o legal.
Sealado lo anterior, en criterio de sta Direccin General, el in-
cumplimiento de la obligacin prevista en el ltimo aparte de artculo
105 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, vicia de nulidad absoluta o de
pleno derecho el acto de designacin respectivo. Esta afrmacin se
fundamenta por una parte, en que el legislador en la Ley in commento
utiliza el trmino nula a secas y no anulable como sera el caso de los
actos susceptibles de ser convalidados; y por la otra, que dicho incum-
plimiento encuadra dentro del primer supuesto contenido en el artculo
19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, relativo a la
determinacin legal.
Ello es as, toda vez que el vicio que provoca la invalidez absoluta
del acto administrativo trasciende del estricto mbito de los intereses
del destinatario del acto viciado y afecta el inters general (el propio
ordenamiento jurdico) al constituir una grave infraccin al principio de
legalidad, vale decir, la nulidad absoluta es de orden pblico.
Desde esta perspectiva, la nulidad de pleno derecho es la lgica
sancin a un acto dictado por la Administracin violando principios y
reglas esenciales del orden jurdico que la misma est obligada a aca-
tar en sus actuaciones, de conformidad con el postulado del Estado de
Derecho (principio de legalidad), a diferencia, de la nulidad relativa o
anulacin, que no es de orden pblico, en tanto el vicio que hace anula-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
338
ble el acto administrativo afecta exclusivamente el inters del particular
destinatario del mismo, y no trasciende de la especfca relacin jurdica
(administracin-particular) contenida en el mismo.
Sobre el particular, cabe destacar que la Administracin tiene
potestad para reconocer en cualquier momento, de ofcio, o a solicitud
de particulares, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 83 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, siendo que el transcurso del tiempo
no subsana el vicio de nulidad absoluta que afecta el acto.
De modo, que a nuestro juicio debe tomarse en consideracin la
causal de nulidad absoluta, prevista en el numeral 1 del artculo 19 de la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, a los fnes de verifcar
la existencia del vicio del acto de designacin, a que se refere el artculo
105 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
Finalmente, en el marco de las funciones de control que les corres-
ponde desempear a los rganos de control fscal, cabe destacar que
constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa, la
designacin de funcionarios que hubieren sido declarados inhabili-
tados por la Contralora General de la Repblica, a tenor de lo dispuesto
en el numeral 27 del artculo 91 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Memorndum N 04-00-560 del 6 de octubre de 2006.
FUNCIN PBLICA
339
FUNCIN PBLICA: Retencin del Seguro de Paro Forzoso al personal
jubilado
La contribucin a la institucin de Paro Forzoso actualmente
denominada Prdida Involuntaria del Empleo, por parte del
funcionario jubilado no se justifca porque no cumple con el
fn social que persigue el Rgimen Prestacional de Empleo con
dicha cotizacin, toda vez que, el jubilado al cesar en el cargo
no queda en situacin de desempleo, por el contrario percibir
una pensin en forma vitalicia que tiene una naturaleza muy
similar a la del salario pero de manera pasiva, por cuanto se
encuentra gozando de un nuevo status en situacin de retiro de
la Administracin Pblica; mientras que el pago de una presta-
cin dineraria por la prdida involuntaria del empleo se otorga
al trabajador o funcionario cesante, a los fnes de ampararlo
durante 5 meses, con el propsito de sopesar la prdida de la
remuneracin o salario.
Memorndum 04-00-657 del 7 de noviembre 2006.
La Seguridad Social desde un enfoque tradicional integra un con-
junto de normas preventivas y de auxilio, a travs de las cuales el Estado
persigue garantizar un mnimo de proteccin a todos los miembros de
la sociedad frente a contingencias previsibles a la que se encuentren
expuestos, tales como, enfermedades, maternidad, vejez, invalidez,
desempleo y muerte, entre otras, en tanto, dichas situaciones anulan
la capacidad de ganancia de los individuos.
Al respecto, la Exposicin de Motivos de la Constitucin de la Re-
pblica Bolivariana de Venezuela de 1999
1
, expresa textualmente lo
siguiente:
Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder
a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad,
participacin y efciencia. () Todos estos derechos constituyen la base
fundamental del nuevo ordenamiento jurdico en el que la vida, la tica,
la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad, la solidaridad,
el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad jurdica son valo-
res que concurren en la accin transformadora del Estado, la Nacin, el
gobierno y la sociedad, en un propsito de realizacin compartida para
producir la gobernabilidad corresponsable, la estabilidad poltica y la
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000
(reimpresa por error material).
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
340
legitimidad jurdica para el funcionamiento de la sociedad democrtica.
(Destacado nuestro).
En este orden de ideas el citado texto Constitucional en su artculo
86 estableci:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social como
servicio pblico de carcter no lucrativo, que garantice la
salud y asegure proteccin en contingencias de materni-
dad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades
catastrfcas, discapacidad, necesidades especiales, ries-
gos laborales, prdida del empleo, desempleo, vejez,
viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida
familiar y cualquier otra circunstancia de previsin social.
El Estado tiene la obligacin de asegurar la efectividad de
este derecho, creando un sistema de seguridad universal,
integral, de fnanciamiento solidario unitario, efciente y
participativo, de contribuciones directas e indirectas. La
ausencia de capacidad contributiva no ser motivo para
excluir a las personas de su proteccin. Los recursos fnan-
cieros de la seguridad social no podrn ser destinados a
otros fnes. Las cotizaciones obligatorias que realicen los
trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios
mdicos y asistenciales y dems benefcios de la seguridad
social podrn ser administrados solo con fnes sociales bajo
la rectora del estado. Los remanentes netos del capital
destinado a salud, la educacin y la seguridad social se
acumularn a los fnes de su distribucin y contribucin en
esos servicios. El sistema de seguridad social ser regulado
por una Ley especial. (Destacado nuestro).
En desarrollo de esta disposicin Constitucional la Asamblea Na-
cional sancion la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social
2
, cuyas
disposiciones de carcter eminentemente programticas, dispusieron
que el nuevo Sistema de Seguridad Social estara integrado por tres Sis-
temas Prestacionales: salud, previsin social y vivienda y hbitat, cada
uno de los cuales debera ser desarrollado mediante una Ley especial.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37600 del 30 de diciembre de 2002.
FUNCIN PBLICA
341
Estos sistemas prestacionales componentes del sistema de se-
guridad social, agrupan uno o ms regmenes que son el conjunto de
normas que regulan las prestaciones con las cuales se atendern las
contingencias, carcter, cuanta, duracin y requisitos de acceso, ins-
tituciones que las otorgarn y gestionarn as como su fnanciamiento
y funcionamiento.
Con la promulgacin de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad
Social, se cre el Rgimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto lo esta-
blece el artculo 81 cuando seala:
Se crea el Rgimen Prestacional de Empleo que tiene por
objeto garantizar la atencin integral a la fuerza de
trabajo ante las contingencias de la prdida involun-
taria del empleo y de desempleo, mediante prestaciones
dinerarias y no dinerarias y tambin a travs de polticas,
programas y servicios de intermediacin, asesora, infor-
macin y orientacin laboral y la facilitacin de la capaci-
tacin para la insercin al mercado de trabajo, as como
la coordinacin de polticas y programas de capacitacin
y generacin de empleo con rganos y entes nacionales,
regionales y locales de carcter pblico y privado, conforme
a los trminos, condiciones y alcances establecidos en la ley
del Rgimen Prestacional de Empleo. La Ley que regule
el Rgimen Prestacional de Empleo establecer los
mecanismos, modalidades, condiciones, trminos,
cobertura y dems requisitos para la prestacin de
los servicios. (Destacado nuestro).
Con respecto al mbito de aplicacin de este rgimen el artculo
82 ejusdem, instituye que est dirigido a la fuerza de trabajo ante la
prdida involuntaria del empleo, en situacin de desempleo, y con
discapacidad como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional. Adicionalmente, se establece en el artculo 83, que las in-
demnizaciones por prdida involuntaria del empleo, sern fnanciadas
por el empleador y el trabajador, mediante el rgimen fnanciero de
reparto simple.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
342
Para desarrollar las disposiciones programticas de la Ley Org-
nica del Sistema de Seguridad Social, la Asamblea Nacional promulg
la Ley del Rgimen Prestacional de Empleo
3
, la cual establece entre los
objetivos mencionados en su artculo 1, los siguientes:
()
2. Asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y
cotizante al Rgimen Prestacional de Empleo una pres-
tacin dineraria, en caso de prdida involuntaria
del empleo o de fnalizacin del contrato de trabajo
por tiempo u obra determinado, en los trminos que
prev esta Ley.
3. Asegurar al trabajador y a la trabajadora por cuenta
propia en forma individual o asociativa cotizante al
Rgimen Prestacional de Empleo, una prestacin
dineraria en caso de prdida de la ocupacin pro-
ductiva, en los trminos que prev esta Ley (Des-
tacado nuestro).
Como puede observarse, la garanta que el Estado otorga al traba-
jador dependiente o no, en caso de ocurrir la contingencia de la prdida
involuntaria del empleo, est dirigida a garantizarle una prestacin di-
neraria a los fnes de procurarle un mnimo de proteccin durante cierto
tiempo, es decir, que el objetivo es permitir al trabajador y su familia
la satisfaccin de sus necesidades esenciales mientras se asegura su
insercin o reinsercin en el proceso productivo.
En efecto esta indemnizacin por la prdida del empleo conforme
a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 31 de la Ley in commento,
pretende que el Rgimen Prestacional de Empleo otorgue al trabajador
cesante, una prestacin dineraria mensual hasta por 5 meses, equi-
valente al 60% del monto resultante de promediar el salario mensual
utilizado para calcular las cotizaciones durante los ltimos 12 meses de
trabajo anteriores a la cesanta, siempre y cuando la prdida del empleo
se produzca en forma involuntaria, es decir, por causa no imputable
al trabajador.
En este sentido y refrindonos al caso de los funcionarios jubila-
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.281 de septiembre de 2005.
FUNCIN PBLICA
343
dos que reingresan al servicio activo, consideramos que an cuando de
manera formal pudieran estar dentro del mbito subjetivo de aplicacin
de la Ley del Rgimen Prestacional de Empleo (incluye a los funcionarios
pblicos en sentido latu con exclusin de los miembros de la Fuerza
Armada Nacional), estos ya son benefciarios de una proteccin vitalicia
de la seguridad social como lo es la pensin de jubilacin, que se les
otorga al retirarse de sus actividades productivas por haber cumplido
los requisitos exigidos en el artculo 2, del Reglamento Sobre el Rgimen
de Jubilaciones y Pensiones, sin que ello impida que de acuerdo con sus
capacidades fsicas y mentales puedan continuar realizando actividades
laborales, toda vez que el trabajo es un derecho constitucional al cual
tienen acceso todos los venezolanos.
Dentro de este contexto cul sera la fnalidad de la cotizacin
por prdida involuntaria del empleo por parte del personal jubilado,
si ste cuando deje de prestar el servicio laboral al cual reingres, no
tendr acceso a la prestacin dineraria por prdida del empleo pues su
situacin no es la de quedar desempleado, por el contrario, al cesar
se le reactiva su pensin vitalicia de jubilacin y en estos casos pese a
producirse la extincin de la relacin laboral activa persiste una vin-
culacin econmica entre el jubilado y la Institucin ya que percibe
mientras viva, una cantidad dineraria para cubrir las necesidades b-
sicas de su existencia, tal como ocurre con el salario.
De manera que, la contribucin a la institucin de Paro Forzoso
actualmente denominada Prdida Involuntaria del Empleo, por parte
del funcionario jubilado no tiene razn de ser, por no cumplir con el
fn social que se persigue con el Rgimen Prestacional de Empleo y en
especial con dicha cotizacin, toda vez que, el jubilado al cesar en el
cargo no queda en situacin de desempleo
4
, por el contrario percibir
una pensin en forma vitalicia que tiene una naturaleza muy similar a
la del salario pero de manera pasiva, por cuanto se encuentra disfru-
tando de un nuevo status en situacin de retiro de la Administracin
Pblica; mientras que el pago de una prestacin dineraria por la prdida
involuntaria del empleo se otorga al trabajador o funcionario cesante,
4 Glosario de trminos www.avivas.es. Situacin protegida de quienes, pudiendo y queriendo trabajar, no
pueden hacerlo, pierden su empleo, o ven reducida su jornada de trabajo, y que atribuye un posible
derecho a prestaciones econmicas, bien como prestacin o como subsidio.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
344
a los fnes de ampararlo durante 5 meses, con el propsito de sopesar
la prdida de la remuneracin o salario como retribucin de su trabajo
habitual, la cual tiene un fn eminentemente proteccionista y asistencial
al presentarse dicha contingencia, razn por la cual consideramos que
a un funcionario jubilado que reingrese a otro rgano o ente pblico
en esta condicin, no debera nuevamente realizar aportes por dicho
concepto.
Memorndum 04-00-657 del 7 de noviembre de 2006.
FUNCIN PBLICA
345
FUNCIN PBLICA: Obligacin de prestar caucin.
La constitucin de la caucin es obligacin de todos aquellos
funcionarios que se encuentren en los supuestos de hecho pre-
vistos en el artculo 161 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico y en los artculos 37, 51 y 52 del
Reglamento N 1, Sobre el Sistema Presupuestario, por lo tan-
to es condicin indispensable constituirla a los fnes de poder
ejercer las funciones inherentes al el cargo.
Memorndum N 04-00-262 del 24 de mayo de 2006.
Se solicita opinin con relacin a la prestacin de la caucin a que
se refere el artculo 161 de la Ley Orgnica de la Administracin Fi-
nanciera del Sector Pblico, y en ese sentido, se requiere asesoramiento
con respecto a lo siguiente:
Primero: Debe distinguirse entre los funcionarios que
administran y liquidan ingresos nacionales de aquellos que
ejecutan fnancieramente el presupuesto de gastos.
Segundo: En cuanto al otorgamiento de la caucin debe
diferenciarse entre la que corresponde otorgar a los fun-
cionarios que administren y liquidan ingresos nacionales
regulada en el artculo 37 del Reglamento y aquella que
otorgan los funcionarios que ejecutan fnancieramente el
presupuesto de gastos, reglada por el artculo 52 ejusdem.
Una caucin solo puede ser otorgada mediante empresa
de seguro inscrita en la Superintendencia de Seguros y la
otra ante una institucin bancaria o empresa de seguro
domiciliada en el pas y de reconocida solvencia.
Tercero: Es la Contralora General de la Repblica el r-
gano llamado a establecer las pautas o los parmetros a
seguir para determinar el quantum de la caucin o deben
obviarse el adverbio hasta y requerir a todos los fun-
cionarios la cantidad de ciento cincuenta (150) unidades
tributarias y, de no ser as, cuando debe considerarse la
caucin sufciente.
Cuarto: Debe haber acto administrativo expreso donde
la Auditora Interna se pronuncie sobre la recepcin de
la caucin, si se cumplieron con las formalidades y si la
misma es sufciente.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
346
Como punto previo para responder los planteamientos formulados,
consideramos pertinente realizar una breve consideracin en torno a
lo que debe entenderse por caucin, esta fgura es defnida por Manuel
Osorio
1
, en su obra Diccionario de Ciencias Jurdicas y Polticas,
como:
Prevencin, precaucin o cautela. Seguridad personal
de que se cumplir lo pactado, prometido o mandado. Es
una expresin equivalente a fanza, ya que garantiza, con
relacin a uno mismo o a otra persona, el cumplimiento de
una obligacin, por lo general establecida judicialmente,
ya sea de orden civil o de ndole penal
De esta defnicin se puede inferir, que la caucin es una medida
que adopta el legislador para asegurar o garantizar en forma sufciente
los resultados de la gestin del funcionario comprometido para con el
Estado, es decir, que la caucin constituye la forma de garantizar el
manejo adecuado y transparente de los recursos pblicos por parte de
los funcionarios y que estos respondan por los eventuales perjuicios
que pudiera ocasionar al patrimonio pblico.
De manera que es importante sealar que los funcionarios obligados
a prestar caucin conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Admi-
nistracin Financiera del Sector Pblico
2
, en su artculo 161 son:
Artculo 161. Los funcionarios encargados de la admi-
nistracin y liquidacin de ingresos nacionales o de la
recepcin, custodia y manejo de fondos o bienes pbli-
cos, prestarn caucin antes de entrar en ejercicio de
sus funciones, en la cuanta y forma que determine el
reglamento de esta Ley.
La caucin se constituye para responder de las cantida-
des y bienes que manejen dichos funcionarios y de los
perjuicios que causen al patrimonio pblico por falta de
cumplimiento de sus deberes o por negligencia o impericia
en el desempeo de sus funciones (Subrayado nuestro)
(Omissis)
1 Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurdicas y Polticas, Editorial Heliasta, S.R.L., Pg. 116.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.198 del 31 de mayo de 2005
FUNCIN PBLICA
347
Esta norma se complementa con las disposiciones contenidas en
los artculos 37, 51 y 52 del Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la
Administracin Financiera del Sector Pblico, Sobre el Sistema Presu-
puestario
3
, las cuales establecen lo siguiente:
Artculo 37. Los funcionarios encargados de la administra-
cin y liquidacin de ingresos nacionales de los rganos y
entes del sector pblico, debern prestar caucin sufciente
de conformidad con el artculo 161 de la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico, hasta por
la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150
U.T.), constituidos por empresas de seguros debidamente
inscritas por ante la Superintendencia de Seguros.
Artculo 51. La designacin de los funcionarios respon-
sables de las unidades administradoras integrantes de
la estructura para la ejecucin fnanciera del presupuesto
de gastos, ser efectuada por la mxima autoridad del or-
ganismo correspondiente y publicada en la Gaceta Ofcial
de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Artculo 52. Antes de entrar en el ejercicio de sus funcio-
nes los funcionarios a que se refere el artculo anterior
prestarn caucin ante la Auditora Interna del respectivo
rgano, hasta por una suma equivalente a ciento cincuenta
unidades tributarias (150 U.T), mediante la constitucin
de garantas otorgadas por una institucin bancaria o
compaa de seguros domiciliada en el pas, de reconocida
solvencia. (Subrayado nuestro)
Dentro del contexto de la norma transcrita se desprende que el ar-
tculo 161 de la Ley in commento, establece de forma amplia y general
la obligacin que tienen dos categoras de funcionarios, para prestar
caucin; al sealar como tales, a los funcionarios encargados de la
administracin y liquidacin de ingresos nacionales y los encargados
de la recepcin, custodia y manejo de fondos o bienes.
Por su parte, el Reglamento, desarroll esta obligacin determi-
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.781 Extraordinario del 12 de agosto de
2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
348
nando en forma especfca y especial la caucin, para cada categora
de funcionarios a saber: los encargados de la administracin y liqui-
dacin de ingresos nacionales y los responsables de las unidades
administradoras integrantes de la estructura para la ejecucin
fnanciera del presupuesto de gastos.
Precis adems el Reglamento, que la caucin para ambas catego-
ras de funcionarios tiene un lmite mximo de hasta ciento cincuenta
unidades tributarias (150 U.T.), establecindose que esta caucin debe
ser sufciente y constituida por empresas de seguros debidamente ins-
critas ante la Superintendencia de Seguros (para el supuesto de los
funcionarios administradores y liquidadores de ingresos pblicos)
y, por una institucin bancaria o compaa de seguros domiciliada en
el pas, de reconocida solvencia, (para el caso de los responsables de
las unidades administradoras integrantes de la estructura para la
ejecucin fnanciera del presupuesto de gastos).
Sobre estos particulares resulta oportuno puntualizar que a los
fnes de ponderar cundo una caucin es sufciente o no, la mxima
autoridad del rgano u ente de que se trate, debera en cumplimiento
de lo establecido en el artculo 35 de la Ley Orgnica de la Contralo-
ra General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
establecer un manual de normas donde se prevean los indicadores ne-
cesarios que debe seguir la Unidad de Auditoria Interna a los fnes de
determinar esta circunstancia, la cual debe ser analizada en cada caso
en particular acudiendo a los principios de la sana administracin, y
considerando, entre otros aspectos, los niveles autorizatorios y la fun-
ciones inherentes al funcionario.
Ahora bien, con respecto a la forma como deben ser constituidas
estas cauciones se observa que los artculo 37 y 52 del Reglamento
hacen referencia, a formas especfcas para cada categora de funcio-
narios, no obstante esto no contradice lo dispuesto en el artculo 161
de la Ley supra citada, pues el objeto de dicha disposicin es que el
aspirante al cargo antes de tomar posesin del mismo, cumpla con la
obligacin de constituir la caucin que garantice los resultados de su
gestin, independientemente que lo haga ante una institucin bancaria
o ante una empresa de seguro, siempre y cuando las mismas cumplan
FUNCIN PBLICA
349
con los requisitos all sealados, toda vez que lo fundamental es, que
la caucin se preste para que se cumpla con su fnalidad o propsito
de garantizar el resultado de la gestin del funcionario.
As las cosas, tomando en cuenta que la constitucin de la caucin,
es de carcter obligatorio para todos aquellos funcionarios que se en-
cuentren en los supuestos de hecho previstos en las referidas normas,
es condicin indispensable prestarla a los fnes de poder ejercer el cargo
y como consecuencia desempear las funciones que le competen, razn
por la cual quien tiene el deber de recibirla (Unidad de Auditora Interna),
est obligado a califcarla verifcando que la misma sea sufciente y que
cumpla con los extremos exigidos por la Ley y el Reglamento.
Precisado lo anterior y atendiendo a los planteamientos formulados
en el orden en que fueron solicitados consideramos que:
En lo concerniente a si debe distinguirse entre los funcionarios
que administran y liquidan ingresos nacionales y aquellos que ejecu-
tan fnancieramente el presupuesto de gastos, ciertamente tal como se
puntualiz de la interpretacin de las normas relacionadas con la cau-
cin, se distinguen dos categoras de funcionarios: a) los que liquidan
y administran los ingresos nacionales, es decir los que se encargan de
efectuar los clculos y emitir las planillas de liquidacin por los conceptos
a que hubiere lugar, quienes tienen la responsabilidad de velarn por
la recaudacin y su correspondiente entrega al Tesoro Nacional; y b) los
integrantes de la estructura para la ejecucin fnanciera del presupuesto
de gastos que seran los ordenadores de compromisos y pagos quienes
tienen a su cargo las operaciones de ejecucin presupuestaria, es decir,
los funcionarios responsables de las unidades administradoras de los
rganos y entes de que se trate.
Por su parte, en relacin a si debe diferenciarse entre la caucin
que le corresponde otorgar a los funcionarios que administren y liqui-
dan ingresos nacionales y la que otorgan los funcionarios que ejecutan
fnancieramente el presupuesto de gastos y si una caucin slo puede
ser otorgada mediante empresa de seguro inscrita en la Superintenden-
cia de Seguros y la otra por ante una institucin bancaria o empresa de
seguros domiciliada en el pas y de reconocida solvencia, consideramos
que no debe existir diferenciacin alguna, entre la caucin que debe pres-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
350
tar una u otra categora de funcionarios, pes como se seal ut supra
sta se otorga con la fnalidad de garantizar la gestin del funcionario,
aunado a que el quantum mximo a exigir en ambos supuestos es el
mismo, independientemente de la forma como sea otorgada, ya sea por
ante una empresa de seguros o una institucin bancaria siempre que
se cumplan con las condiciones estipuladas en el Reglamento.
En otro orden de ideas en lo que respecta a los planteamientos re-
ferentes a si la Contralora General de la Repblica es el rgano llamado
a establecer las pautas o los parmetros para determinar el quantum de
la caucin, o si debera requerirse a todos los funcionarios la cantidad
de ciento cincuenta (150) unidades tributarias y ante la duda respecto
a cundo debe considerarse una caucin sufciente, consideramos que,
dentro de las atribuciones que le corresponden ejercer al Mximo rgano
de Control, no se encuentran las de dictar los parmetros o pautas para
la determinacin del quantum de la caucin en referencia, toda vez que
de acuerdo con lo establecido en el artculo 35 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Con-
trol Fiscal, dichas pautas le compete dictarlas a la mxima autoridad
del rgano o del ente de que se trate, sin embargo, estimamos que no
deber exigirse para todos los funcionarios obligados la cantidad de
ciento cincuenta (150) Unidades Tributaria, ya que las normas que lo
regulan, precisamente, estipulan esta cantidad como su lmite mximo
y no como el monto fjo a exigir.
Asimismo, respecto a si la Auditora Interna debe emitir un acto
administrativo pronuncindose sobre la recepcin de la caucin, se
estima necesario que a los fnes de dejar constancia de la presentacin
y conformidad de esta caucin, la Unidad de Auditora Interna debe
emitir un acto que le d validez como garanta y le sirva de respaldo al
respectivo funcionario como certifcado ofcial de haber dado cumpli-
miento a la presentacin de la garanta o caucin.
Memorndum N 04-00-262 del 24 de mayo de 2006.
FUNCIN PBLICA
351
FUNCIN PBLICA: Contratacin de personal en un rgano de control
fscal Interno.
Si el ingreso del personal contratado se produjo bajo el imperio
de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, el status de dicho
personal siempre ser la de contratado, an cuando ste realice
funciones pblicas, sin menoscabo de la responsabilidad en que
incurren los funcionarios a quienes corresponde la ejecucin de
la gestin pblica en cada rgano.
Memorndum N 04-00-066 del 21 de febrero de 2006.
De las comunicaciones que acompaan la solicitud se desprende,
que con motivo del proceso de reestructuracin administrativa de la
Contralora Interna de una Corporacin, en Unidad de Auditora Inter-
na se realizaron movimientos de personal con el objeto de adaptar los
cargos y funciones a ser desempeados por cada uno de los funciona-
rios adscritos a dicho rgano de control fscal, a la nueva estructura
funcional cnsona con las nuevas funciones de control previstas en la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal
1
.
Asimismo, se indica que algunos empleados se encontraban con
status de contratados, a los fnes de regularizar su situacin en dicha
Corporacin, entre los cuales se cita el caso de una ciudadana propues-
ta para ocupar el cargo de Auditor IV que ingres en el ao 1995 a ese
Instituto, a travs de orden de servicio y posteriormente a partir del ao
1997 fue incorporada a la nmina de personal contratado, ejerciendo
funciones en el rgano de control fscal interno, practicando auditoras
tcnicas, inspeccin de obras, bienes, servicios, revisin de contratos,
supervisin de personal, entre otras y en la actualidad coordina audi-
toras de gestin.
En ese orden, el Auditor Interno de la corporacin expone que segn
informacin verbal de la Ofcina de Recursos Humanos, a dicha ciuda-
dana no se le poda asignar el cargo propuesto en virtud que el Manual
Descriptivo de Clases de Cargos (1994) aplicado por la Corporacin,
contempla que el cargo de auditor slo puede ser ocupado por profesio-
nales graduados en el rea de Contadura Pblica o su equivalente.
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
352
Al respecto, esta Direccin General considera imperioso indicar con
carcter previo que si bien es cierto, esta Contralora General detenta
el carcter de rgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal,
no lo es menos, que la administracin de personal y/o la ejecucin de
la gestin de la funcin pblica, corresponde a las ofcinas de recursos
humanos de cada rgano o ente de la Administracin Pblica, es decir,
es una actividad exclusiva de la administracin activa correspondiente,
sobre la cual este Mximo rgano Contralor no tiene inherencia algu-
na, dadas las competencias que le han sido asignadas constitucional
y legalmente, de conformidad con el Principio de Legalidad Administra-
tiva consagrado en el artculo 137 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, caso contrario estara ejerciendo actividades
de coadministracin. No obstante a ttulo de colaboracin es imperioso
indicar que:
La Unidad de Auditora Interna (rgano de control fscal) de la
Corporacin carece de autonoma orgnica dado que pertenece a la
estructura organizativa del ente respectivo y de hecho dependen de su
mximo nivel jerrquico, por lo que an cuando su titular sea elegido
por concurso pblico, en los trminos previstos en el artculo 27 de la
Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, a los fnes de garantizar la objetividad e im-
parcialidad en el ejercicio del control fscal, el personal que presta servi-
cios en dicha Unidad est sujeto jerrquicamente a la mxima autoridad
del Instituto, sin que ello implique el desconocimiento por parte de sta
acerca de su obligacin de dotar al rgano de control fscal interno del
recurso humano que sea necesario para asegurar el ejercicio efciente
de su gestin, a tenor de lo dispuesto en el artculo 27 del Reglamento
sobre la Organizacin del Control Interno en la Administracin Pblica
Nacional
2
.
Ahora bien, a los fnes de una orientacin para la solucin del caso
planteado cabe indicar que desde la vigencia de la derogada Ley de Ca-
rrera Administrativa de 1975
3
, se prevean dos categoras clsicas de
funcionarios pblicos: de carrera y de libre nombramiento y remocin.
En torno a los primeros, se requera como en la actualidad- que para
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.783 del 25 de septiembre de 2003.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975.
FUNCIN PBLICA
353
su ingreso se sometieran a concurso pblico, es decir, a la oposicin de
mritos entre los aspirantes a ocupar un cargo establecido en el Manual
Descriptivo de Clases de Cargos y en este sentido, la autora Arminda
Quintana Matos
4
considera que El rgimen de concurso constituye la
columna vertebral de la carrera administrativa, pues sobre l se va a
efectuar la seleccin de los mejores capacitados para el desempeo de
funciones pblicas, mediante la evaluacin de la idoneidad tcnica y
cientfca de los aspirantes en los aspectos que se relacionen directa-
mente con el desempeo o ejercicio del cargo de que se trate.
Sin embargo, la propia autora reconoci la existencia de serias de-
fciencias en el ingreso a la Administracin Pblica Nacional, en virtud
de no estar implementado el sistema de concursos, que constituye la
base fundamental para hacer carrera en la administracin. La inexisten-
cia del rgimen de concursos plantea una grave interrogante acerca de
quin es funcionario de carrera () A nuestro juicio la falla slo puede
atribuirse a la Administracin, de all que nos pronunciemos siempre a
favor del funcionario, en el sentido de que si a ste no se le administra
un concurso para su ingreso al servicio, su permanencia en el ejercicio
del cargo le conferir la idoneidad sufciente para ser considerado como
funcionario de carrera, en el momento en que el reconocimiento de tal
cualidad le sea necesaria para la defensa y proteccin de los derechos
que la Ley le reconoce
5
.
En tal sentido, ha sido una prctica comn de la Administracin
Pblica, realizar ingresos a la funcin pblica, especialmente para
ejercer funciones descritas en el Manual Descriptivo de Clases de
Cargos mediante el contrato, incumpliendo en consecuencia con los
extremos previstos en el rgimen estatutario aplicable (Ley de Carrera
Administrativa).
En atencin a la reincidencia de dicha prctica administrativa, la
jurisprudencia y la doctrina utilizaron la fgura del funcionario de hecho
para reconocerles una investidura capaz de asimilarlos a los funcionarios
de carrera, bajo la tesis denominada de la relacin funcionarial encu-
4 La Carrera Administrativa, Ediciones de la Ofcina Central de Personal, Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas, 1989 p. 26.
5 bid. p. 52.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
354
bierta, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica
6
.
Al respecto, la autora Hildegard Rondn de Sans
7
seala que (...)
la tesis de la Carrera Administrativa que tuvo amplia acogida en la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo considera que, la sola condicin
de contratado no excluye en cada caso especfco la aplicacin de la Ley
de Carrera Administrativa, esto es, la aplicacin del rgimen estatutario.
En efecto, considera la tesis que, si se dan los supuestos que de inme-
diato se enuncian, el sujeto que los posee debe ser considerado como un
funcionario de carrera y recibir por ello, todos los derechos y benefcios
que se destinan a los funcionarios regulares. Estas condiciones son las
siguientes:
a) Debe tratarse de un contrato suscrito entre el funcionario
y la administracin.
b) El juez debe examinar la naturaleza de las tareas asig-
nadas al funcionario, tanto mediante el contrato como
las que efectivamente realiza y que no se encuentran
enunciadas en texto alguno.
c) El examen debe revelar que las funciones ejercidas por
el contratado son las mismas que aparecen en el Manual
Descriptivo de Clases de Cargos, relativas a esa tarea
especfca que le ha sido asignada.
d) Las condiciones de trabajo (por ejemplo el horario, el cual
puede ser por la totalidad del tempo (sic) previsto en el
Manual o, por un porcentaje de dicho tiempo, esto es, la
mitad o un cuarto del exigido para el cargo de carrera)
deben ser idnticas a los funcionarios de carrera.
e) La remuneracin debe ser la misma o cercana a la co-
rrespondiente al cargo descrito en el Manual.
f) Las condiciones y el tratamiento general del funcio-
nario (vacaciones, permisos, bonifcaciones de fn de
ao, situaciones administrativas en general, rgimen
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
7 Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela. Tomo II. Homenaje a la Dra. Hildegard Rondn
de Sans. Ediciones Funeda - Caracas, 2003 p. 25.
FUNCIN PBLICA
355
disciplinario) deben ser anlogas a las que se asignan
al funcionario contratado.
As la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante
sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, (caso: Maryori Lugo Artigas
contra el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Reno-
vables, expediente N 02-27435, Magistrado Ana Mara Ruggeri Cova),
dej sentado lo siguiente:
Desde hace un buen tiempo la jurisprudencia de esta
Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administra-
tiva reconocieron, la posibilidad del ingreso a la funcin
pblica por vas distintas al concurso y la designacin, o a
la eleccin popular. Estas vas distintas eran los llamados
ingresos irregulares que se producan por la conjugacin
de varios factores a saber; (i) las sucesivas renovaciones
de contratos e incluso la existencia de relaciones contrac-
tuales a tiempo indeterminado; (ii) para la prestacin de
servicios personales por parte de personas naturales
a la Administracin y (iii) en condiciones similares a las
que poseen los funcionarios de la Administracin (horario,
remuneracin, subordinacin, etc.).
Estos ingresos irregulares se admitieron no slo respecto de
la funcin pblica (que como sabemos comprende a diversos
tipos de funcionarios), adems lleg a admitrseles como
una forma de ingreso a la Carrera Administrativa.
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por
la doctrina, pues a su entender, constituan una evasin
a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera
Administrativa, que exiga -para el ingreso a la carrera
administrativa- un acto de nombramiento producido como
resultado de un procedimiento especial: el concurso (art-
culos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dej de lado,
en el entendido de que la Ley prevea al nombramiento y
el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que
en ningn momento, ni la ley ni la Constitucin, prohiban
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
356
formas irregulares de ingreso. A lo que se una el frme
propsito de evitar que se concretara y prevaleciese una
prctica a la que acudan las autoridades con la fnalidad
de burlar la carrera administrativa, y negar a sus servi-
dores los derechos que la carrera administrativa otorgaba
a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situacin de derecho positivo vigente
cambi a partir de la promulgacin de la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela -y ese
cambio se acento de modo rotundo con la entrada en
vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica- con
lo que la mencionada tesis de los ingresos irregulares debe
ser objeto de una revisin y ajustes, a la luz de esta nueva
realidad normativa.
As, despus de diciembre de 1999 y por mandato expreso
de la Constitucin, no es posible considerar a los contratos
como modos de ingreso a la carrera administrativa, y por
esta razn, resulta imposible considerar a los contratados
como funcionarios de carrera. No obstante, an podra
considerarse que los contratos podan constituir medios
irregulares de ingreso a la funcin pblica, en una catego-
ra diferente a los funcionarios de carrera: los funcionarios
contratados, que sin gozar de los derechos exclusivos de
los funcionarios de carrera, no obstante disfrutaran de
aquellos dirigidos de modo general a los funcionarios.
Pero luego de la entrada en vigencia de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica () esta posibilidad,
la de aplicar a los contratados que han recibido tratamien-
to de funcionarios (por sus responsabilidades, trabajo,
remuneracin, horario, etc.) el rgimen general de los fun-
cionarios (y no el especial de los funcionarios de carrera),
parece haber sido cerrada. En efecto, la propia Ley del
Estatuto establece, en su artculo 39, que en ningn modo
se considerar el contrato como una forma de ingreso a la
Administracin Pblica.
(Omissis)
FUNCIN PBLICA
357
Establecido esto, se observa que para esa fecha agosto
de 1997 -an no se encontraba vigente la Constitucin de
1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica, por lo tanto, para esa fecha era lcito-
segn lo reconoca la jurisprudencia de modo pacfco, que
se produjese un ingreso a la carrera administrativa
por vas distintas al nombramiento, y especfcamen-
te a travs de contratos de servicios, siempre y cuando
se cumplieran una serie de supuestos. Y por esta misma
razn, era lcito considerar competentes a los tribunales
especializados en la carrera administrativa para conocer
de los asuntos derivados de estas formas irregulares de
ingreso. (Cursiva y negrillas nuestras)
De la sentencia antes citada se desprende, que las situaciones
jurdicas producidas con motivo de los ingresos de los contratados a
la funcin pblica deben ser analizadas, a la luz de la normativa y la
jurisprudencia aplicable para el momento de efectuarse los mismos,
en atencin al Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el
artculo 24 del Texto Fundamental En este orden, antes de la entrada en
vigencia de la Constitucin de 1999 y la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, quien ingresaba en la Administracin Pblica mediante contrato
para realizar servicios profesionales que incluan tareas sealadas en
alguno de los cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de
Cargos y cumpliendo condiciones de trabajo (horario, remuneracin)
iguales que los funcionarios de carrera, se le aplicaba el rgimen general
de los funcionarios (y no el especial de los funcionarios de carrera y,
por ende era considerado funcionario pblico, mientras que, si dicho
ingreso irregular se produjo bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, tal posibilidad queda totalmente excluida, por lo
que el status de la persona de que se trate siempre ser la de contra-
tado, an cuando ste realice funciones pblicas, sin menoscabo de la
responsabilidad en que incurren los funcionarios a quienes corresponde
la ejecucin de la gestin pblica en cada rgano o entidad.
Lo antes expuesto, se trae a colacin con el propsito que sea el
rgano encargado de la ejecucin de la gestin de la funcin pblica de
la Corporacin, vale decir, la ofcina de recursos humanos, quien analice
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
358
el status de la ciudadana que se encuentra en calidad de contratada
desde 1995 desempeando labores en el rgano de control fscal del
referido Instituto, tales como auditoras tcnicas, inspeccin de obras,
bienes, servicios, revisin de contratos, supervisin de personal, entre
otras, que estn previstas en el Manual de Cargos para los funciona-
rios de carrera y en las mismas condiciones de trabajo que los dems
funcionarios de la Corporacin.
Por otra parte, resulta importante hacer mencin al vigente Ma-
nual Descriptivo de Clases de Cargos de 1994, de la extinta Ofcina
Central de Personal (OCP) instrumento que est siendo aplicado por
la Corporacin a los fnes de administrar el Sistema de Clasifcacin.
En tal sentido, se observa que para el cargo de Auditor IV, -propuesto
para ser ocupado por la referida ciudadana, se seala entre los requi-
sitos mnimos exigidos, la educacin (alternativa): ser graduado en
una Universidad reconocida con el ttulo de Licenciado en Contadura
Pblica o el equivalente. La palabra alternativa que acompaa el re-
quisito de educacin, es un indicativo claro, de fexibilidad en cuanto
al ttulo que debe poseer el aspirante al cargo descrito en el Manual,
por lo que mal podra considerarse como excluyente de otras carreras
afnes a la Auditora, en el entendido que existen diferentes reas, en
las cuales se aplican auditoras: ambientales, fnancieras, de gestin,
operacionales y de cumplimiento, as como exmenes de cuenta, ins-
pecciones, fscalizaciones, estudios y anlisis de todo tipo en las que
se requiere de conocimientos tcnicos de profesionales preparados en
diversas reas, para formar un equipo multidisciplinario que coadyuve
en el ejercicio de un control posterior efciente y efcaz de los recursos
y bienes pblicos que realiza la Unidad de Auditora Interna de la Cor-
poracin. De manera, que resulta deseable y conveniente que en dicha
Unidad, presten servicios profesionales de diversa ndole, tales como:
Economistas, Contadores, Licenciados en Ciencias Fiscales, Adminis-
tradores, Ingenieros, Abogados, entre otros.
Finalmente, cabe precisar que la Corporacin cuya naturaleza
jurdica es la de ser un Instituto Autnomo adscrito al Ministerio de
Planifcacin y Desarrollo (ente descentralizado de la Administracin
Pblica Nacional) puede en virtud del Principio de Potestad Organi-
FUNCIN PBLICA
359
zativa
8
, preparar un proyecto de Manual Descriptivo de Clases de
Cargos, adaptado a la estructura y fnes de la Corporacin, con el
propsito de actualizar los cargos y las tareas de los funcionarios,
de acuerdo a la normativa aplicable, tal como es el caso de los fun-
cionarios que prestan servicios en la Unidad de Auditora Interna de
dicho ente, el cual deber ser sometido a la aprobacin del Ministerio
de Planifcacin y Desarrollo como rgano responsable de la plani-
fcacin del desarrollo de la funcin pblica en los rganos de la
Administracin Pblica Nacional, de conformidad con lo previsto
en el artculo 7 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, al cual
le corresponde dictar las directrices relativas a la clasifcacin de
cargos, siendo atribucin del Despacho del Viceministro de Plani-
fcacin y Desarrollo Institucional, lo relativo a la coordinacin los
diversos regmenes de carrera administrativa en todos sus niveles,
supervisar y coordinar las Ofcinas de Personal de los organismos
de la Administracin Pblica Nacional, entre otras, a tenor de los
dispuesto en los literales i) y k) del artculo 26 del Reglamento Or-
gnico del MPD
9
.
Asimismo, es preciso destacar que de conformidad con lo previsto
en el artculo 53 ejusdem, los cargos de alto nivel y de confanza deben
quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos org-
nicos de los rganos o entes de la Administracin Pblica Nacional, por
lo que tal disposicin requiere ser analizada por la Corporacin, en el
marco de la reestructuracin administrativa de la Unidad de Auditora
Interna, en el entendido que los cargos de confanza comprenden fun-
ciones de fscalizacin e inspeccin a ser desarrolladas por funcionarios
de libre nombramiento y remocin, a partir de la entrada en vigencia
de la Ley del Estatuto.
Memorndum N 04-00-066 del 21 de febrero de 2006.
8 Conforme a ste, se reconoce la facultad de las organizaciones de dictar normas relativas a su funcio-
namiento. Se trata de normas internas, en las que la organizacin defne su estructura y la reparticin
de tareas entre sus componentes, a manera de que sta sea ms efectiva en la consecucin del fn que
presupuesta su existencia. Potestades Normativas de la Organizacin. Conferencia dictada por Mara
Amparo Grau. Tomado de la pgina web: www.badellgrau.com.
9 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela N 36.829 del 15 de noviembre de 1999.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
360
FUNCIN PBLICA: Incompatibilidad en el ejercicio simultneo de dos
cargos pblicos remunerados.
No se puede desempear simultneamente con carcter de
titular el cargo de Embajador y Viceministro, necesariamente
uno de ellos debe ser desempeado con carcter de encargado
y en el entendido que solo puede recibir la remuneracin co-
rrespondiente a uno de ellos.
Ofcio N 01-00-000719 del 20 de septiembre de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin con respecto, a si existe in-
compatibilidad para que el Representante Permanente de la Repblica
Bolivariana de Venezuela ante la Organizacin de los Estados America-
nos pueda ejercer al mismo tiempo el cargo de Vice-Ministro.
Una vez examinado lo expuesto en el citado Ofcio y apegados al
principio de colaboracin que rige entre los distintos rganos que ejercen
el Poder Pblico, procedemos a emitir nuestra opinin en los trminos
siguientes:
El artculo 148 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela consagra la incompatibilidad en el ejercicio de dos destinos
pblicos remunerados, con las excepciones que la misma disposicin
establece, a saber cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o do-
centes que determine la Ley. Su propsito fundamental es preservar la
esencia del servidor pblico en el ejercicio de sus funciones, impidindole
ejercer simultneamente actividades o cargos que eventualmente pu-
dieran llegar a entorpecer el normal desarrollo de su gestin pblica, en
detrimento y perjuicio del inters general y de los principios que orientan
la funcin pblica. Esta prohibicin se confgura, en el supuesto de que
la aceptacin de cualquier cargo pblico, implique el alejamiento de sus
deberes y obligaciones propios. De ah que tal y como se desprende
de la norma constitucional antes citada, para la aplicacin de la
referida prohibicin es necesario que un funcionario pblico ejerza
al mismo tiempo dos cargos pblicos y que reciba una remuneracin
por cada uno de ellos.
Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia en sentencia de fecha 29 de abril de 2005, interpretando el
contenido del artculo 148 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, sostuvo lo siguiente:
FUNCIN PBLICA
361
Esa limitacin inicial para el ejercicio de cargos
pblicos tiene, para la Sala, una triple fnalidad: no
dispersar la atencin del funcionario con actividades
que pueden ser muy distintas entre s; evitar interfe-
rencias entre actividades que, por su naturaleza, no
deban mezclarse (como podra ocurrir con cargos en
distintas ramas del Poder Pblico); y una razn eco-
nmica pero nada desdeable: que una misma persona
no se vea benefciada con el pago de remuneraciones
por parte de diversos rganos estatales (lo que da
sentido tambin al ltimo prrafo del artculo 148: la
prohibicin de doble jubilacin o pensin).
Por supuesto, tanto el principio como la excepcin
deben ser analizados con lgica y, precisamente, el
artculo 148 de la Constitucin responde a ello. El
principio es la incompatibilidad (con la consecuencia
de la presuncin de renuncia al cargo original). La ex-
cepcin es la doble aceptacin o ejercicio simultneo
para ciertas actividades. La conciliacin del principio
y la excepcin implica lmites interpretativos: la ex-
cepcin slo ser posible si se satisface la fnalidad que
dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendr que
ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente
al anterior. (Destacado y subrayado nuestro)
Como puede interpretarse, la prohibicin prevista en el artculo
148 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tiene
como propsito evitar que quienes estn al servicio del Estado, acep-
ten o ejerzan dos o ms cargos pblicos remunerados cuyo ejercicio
simultneo implique perjuicio para el Estado, reservando a la Ley el
establecimiento de las excepciones a sta prohibicin y, permitiendo
la posibilidad de conciliar actividades cuando se trate del ejercicio de
cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
1
, recoge lo
dispuesto por la Constitucin y reproduce en sus artculos 35 y 36 el
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 0 de septiembre de 2002.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
362
contenido del artculo 148 citado supra, los cuales disponen:
Artculo 35: Los funcionarios o funcionarias pblicos no
podrn desempear ms de un cargo pblico remunerado,
a menos que se trate de cargos acadmicos, accidentales,
asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptacin de un segundo destino, que no sea de los ex-
ceptuados en este artculo, implica la renuncia del primero,
salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen
defnitivamente al principal.
Artculo 36: El ejercicio de los cargos acadmicos, acci-
dentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley
compatibles con el ejercicio de un destino pblico remu-
nerado, se har sin menoscabo del cumplimiento de
los deberes inherentes a ste.(Destacado y subrayado
nuestro)
Conforme con lo dispuesto en la Ley del Estatuto el ejercicio de dos
cargos pblicos remunerados compatibles es posible siempre y cuando
ello no implique un menoscabo del cumplimiento de los deberes del
funcionario.
Dentro del contexto anterior y acogiendo el criterio que sobre la
interpretacin del artculo 148 del Texto Fundamental, hiciera la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se infere que el prin-
cipio es la incompatibilidad para desempear a la vez ms de un
destino pblico remunerado, y la excepcin es la doble aceptacin
o ejercicio simultneo de ciertas actividades.
As, armonizando el principio y la excepcin, podra concluirse que
esta ltima tiene cabida slo si se satisface la fnalidad que dio lugar
a la incompatibilidad es decir, que la persona no se benefcie con el
pago de remuneraciones por parte de diversos rganos estatales,
(slo percibe remuneracin por uno de los cargos), o cuando uno de los
cargos desempeados sea un cargo acadmico, accidental, asistencial o
docente. No obstante, en ambos supuestos, es necesario que el ejercicio
simultneo de las funciones no disperse la atencin del funcionario
FUNCIN PBLICA
363
(debe tratarse de actividades que no sean muy distintas entre s);
y no genere interferencias entre ambas actividades (debe tratarse
de funciones que por su naturaleza puedan mezclarse como cargos
en la misma rama del Poder Pblico o dentro del mismo rgano o
ente).
Aplicando lo expuesto al caso planteado observamos que el ciu-
dadano Embajador, fue nombrado en el cargo de Viceministro, sin
especifcar el carcter con el cual ser ejercido dicho cargo, por tanto
tratndose del desempeo de dos cargos dentro del mismo Ministerio
slo uno de ellos puede ser ejercido con el carcter de titular, toda vez
que atendiendo a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley de Reforma
Parcial de la Ley de Servicio Exterior
2
.
Los funcionarios y funcionarias del servicio exterior estn
sujetos al rgimen de incompatibilidades previsto para los
dems funcionarios o funcionarias de la Administracin
Pblica, de conformidad con la Constitucin y las leyes.
De manera que a juicio de este Organismo es incompatible el ejer-
cicio de los dos cargos pblicos remunerados, por lo tanto para desem-
pear simultneamente el cargo de Embajador y el de Viceministro debe
atenderse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
cuyo artculo 71 contempla la comisin de servicio como situacin
administrativa de carcter temporal por la cual se encomienda a un
funcionario o funcionaria pblico el ejercicio de un cargo diferente, de
igual o superior nivel del cual es titular que podr ser realizada en el
mismo rgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administra-
cin Pblica dentro de la misma localidad. Asimismo, debe considerarse
lo previsto en la Ley del Servicio Exterior cuyo artculo 58 regula dicha
situacin, al establecer que podrn designarse funcionarios diplom-
ticos y funcionarias diplomticas en comisin por tiempo determinado
en cargos que no sean jefaturas de misiones diplomticas o consulares
a aquellos profesionales que sean necesarios por razones de servicio.
Sobre la base de los razonamientos anteriores consideramos que
no puede desempear ambos cargos simultneamente con carcter de
titular; por lo que necesariamente uno de ellos debe ser desempeado
2 Gaceta Ofcial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N 38.241 del 2 de agosto de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
364
con carcter de encargado y en el entendido que slo puede recibir la
remuneracin correspondiente a uno solo de los cargos.
Ofcio N 01-00-000719 del 20 de septiembre de 2006.
FUNCIN PBLICA
365
FUNCIN PBLICA: Posibilidad que un ofcial retirado de la Fuerza
Armada Nacional perciba la pensin de retiro y el sueldo por el ejercicio
de funciones de gobierno.
El personal militar no se encuentra sometido a las disposiciones
previstas en la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones
y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administra-
cin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, en
virtud que su rgimen de jubilacin o pensin est consagrado en
una Ley Nacional como es la Ley Orgnica de la Fuerza Armada
Nacional, por tal motivo se considera que no le sera aplicable
la incompatibilidad prevista en el artculo 24 de la referida Ley
del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones.
Memorndum N 04-00-522 del 12 de septiembre de 2006.
Se somete a la consideracin de esta Direccin la solicitud de opi-
nin formulada por un Gobernador de un Estado, en la cual seala que
.La Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de
los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional en
su artculo 2 no menciona a la Fuerza Armada Nacional, lo que signifca
que no est sometida al rgimen de jubilaciones para la administracin
pblica; pues gozan de un rgimen propio que regula la seguridad social
y otros benefcios., as mismo el Reglamento de la citada Ley dispone
que cuando se trata de jubilaciones otorgadas conforme a las leyes dis-
tintas del estatuto exceptuadas de se su mbito de aplicacin no ser
suspendida la jubilacin.
Al respecto, esta Direccin General considera pertinente hacer las
precisiones siguientes:
El rgimen general de incompatibilidades entre el disfrute de
una pensin de jubilacin o retiro y la percepcin del sueldo por el
ejercicio de un cargo publico est regulado en la Ley del Estatuto
Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o
Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de
los Municipios
1
-en lo sucesivo Ley del Estatuto de Jubilaciones- por
ser el instrumento que regula el derecho a la jubilacin y pensin de
los funcionarios y empleados al servicio de la Administracin Pblica
1 ltima reforma publicada en la Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.426 del 28 de
Abril de 2006, reimpresa por error material en la Gaceta Ofcial N 38.501 del 16 de agosto de 2006.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
366
Central o Descentralizada, de la Repblica, de los Estados o de los
Municipios.
El mbito subjetivo de aplicacin de esta Ley aparece claramente
establecido en su artculo 2 el cual contiene una enumeracin taxativa de
los rganos y entes a los cuales se aplica en los trminos siguientes:
Artculo 2. Quedan sometidos a la presente Ley los si-
guientes rganos y entes:
1. Los ministerios y dems organismos de la Administracin
Central de la Repblica.
2. La Procuradura General de la Repblica.
3. Los estados y sus organismos descentralizados.
4. Los municipios y sus organismos descentralizados.
5. Los institutos autnomos y las empresas en las cuales
alguno de los organismos del sector pblico tenga por lo
menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.
6. Las fundaciones del Estado.
7. Las personas jurdicas de derecho pblico con forma de
sociedades annimas.
8. Los dems entes descentralizados de la Administra-
cin Pblica Nacional y de los estados y de los muni-
cipios.
Esta Ley del Estatuto de Jubilaciones establece en su artculo 12
una limitacin a la posibilidad de reingreso de un jubilado al servicio
de los rganos y entes citados, en los trminos siguientes:
Artculo 12. El jubilado o jubilada no podr reingresar
al servicio de ninguno de los organismos a que se refere el
artculo 2 de esta Ley, salvo cuando se trate de los cargos
mencionados en el artculo anterior.
La norma transcrita si bien consagra una prohibicin, tambin deja
a salvo la posibilidad de que un jubilado reingrese a los organismos so-
metidos a su mbito de aplicacin en los cargos sealados en el artculo
11 al cual remite, a saber: cargos de libre nombramiento y remocin
previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin
FUNCIN PBLICA
367
Pblica
2
; cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos por
esta Ley
3
; cargos accidentales, acadmicos, docentes y asistenciales.
Conforme con esta norma, los lmites para el reingreso de un jubi-
lado al servicio de alguno de los organismos sealados en su artculo 2
estn circunscritos a que el reingreso se realice en la categora de cargos
a que alude el artculo citado
4
.
Ahora bien, adems de esta limitacin al reingreso, la Ley del Es-
tatuto de Jubilaciones en su artculo 24 establece otra prohibicin al
prever la incompatibilidad del disfrute de una pensin de jubilacin con
el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los organis-
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522 del 6 de septiembre 2002. Artculo
20. Los funcionarios o funcionarias pblicos de libre nombramiento y remocin podrn ocupar cargos
de alto nivel o de confanza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vice-
presidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las ofcinas nacionales o sus
equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de
similar jerarqua al servicio de la Presidencia de la Repblica, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autnomos nacionales. 8. Los directores o
directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua
en los institutos autnomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias pblicos. 10. El
Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de
las gobernaciones, los directores de las alcaldas y otros cargos de la misma jerarqua. 12. Las mximas
autoridades de los institutos autnomos estadales y municipales, as como sus directores o directoras
y funcionarios o funcionarias de similar jerarqua.
Artculo 21. Los cargos de confanza sern aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confden-
cialidad en los despachos de las mximas autoridades de la Administracin Pblica, de los viceministros
o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
Tambin se considerarn cargos de confanza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente ac-
tividades de seguridad del estado, de fscalizacin e inspeccin, rentas, aduanas, control de extranjeros
y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
3 Pargrafo nico del Artculo 1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Quedarn excluidos de la apli-
cacin de esta Ley: 1. Los funcionarios y funcionarias pblicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;
2. Los funcionarios y funcionarias pblicos a que se refere la Ley Orgnica del Servicio Exterior; 3. Los
funcionarios y funcionarias pblicos al servicio del Poder Judicial; 4. Los funcionarios y funcionarias
pblicos al servicio del Poder Ciudadano; 5. Los funcionarios y funcionarias pblicos al servicio del
Poder Electoral; 6. Los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica; 7. Los funcionarios y
funcionarias pblicos al servicio de la Procuradura General de la Repblica; 8. Los funcionarios y fun-
cionarias pblicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria
(SENIAT); 9. Los miembros del personal directivo, acadmico, docente, administrativo y de investigacin
de las universidades nacionales.
4 La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece como regla general, que los cargos de
la Administracin Pblica son de carrera, y seala a su vez las excepciones a esa regla, cuales son, los
cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, el personal obrero,
y los dems que determine la ley.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
368
mos a que se refere su artculo 2, en los trminos siguientes:
Artculo 24. Es incompatible el disfrute de la pensin
de jubilacin con el sueldo proveniente del ejercicio de un
cargo en alguno de los organismos a que se refere el art-
culo 2 de esta Ley.
En idntico sentido, el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el
Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de
la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios-
en adelante Reglamento de la Ley de Jubilaciones-, en sus artculos 13
5

y 45, ratifca las incompatibilidades a que hicimos referencia cuando
prohbe el reingreso a travs de nombramiento, en alguno de los orga-
5 La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N 1022 de fecha
31 de julio de 2002 (caso: Carmen Susana Urea Melchor), -cuyo criterio fue ratifcado por la Sala Cons-
titucional en sentencia N 165 del 2 de marzo de 2005, analiz el alcance y contenido del artculo 13 del
Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios
de la Administracin Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, (Decreto N 3208 de fecha
7 de enero de 1999, Gaceta Ofcial N 36.618 del 11 de enero de 1999), oportunidad en la cual sostuvo
lo siguiente: [dicha norma] estatuye el rgimen aplicable para la prestacin de servicios por parte de
los funcionarios que hayan obtenido el benefcio de pensin por jubilacin, es decir, los supuestos por
los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administracin Pblica. omissis
No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio -prestacin de servicio por funcionarios jubilados-
no escapa a determinados lmites o condicionantes, como tambin, a otros supuestos de benefcios
o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad fsica y las condiciones de jornada y
funcin no puede equipararse a los an activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algn
estmulo especial, no se generara ningn inters en los jubilados para volver a iniciar una prestacin
de servicio pblico.
En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios pblicos que hayan obtenido una jubi-
lacin, sern los siguientes:
(i) No podrn reingresar a la Administracin Pblica como funcionarios pblicos de carrera; (ii) Podrn
prestar servicios en entes pblicos como contratados, en cargos pblicos de libre nombramiento o re-
mocin o cuya jerarqua sea equivalente, entre los que cuentan los de confanza; a cargos acadmicos,
docentes, asistenciales o accidentales; y de eleccin popular; (iii) Cuando ingresen a los cargos pblicos
antes referidos distintos a la fgura de contratados- debern suspender el benefcio de pensin por
jubilacin, mediante la participacin mutua entre el organismo que otorg la jubilacin y en el cual
actualmente preste servicios; (iv) Al momento de cesar la prestacin de servicios en los cargos pblicos
antes referidos distintos a la fgura de contratado- el funcionario jubilado podr reactivar su benef-
cio de pensin por jubilacin, efectuando el reclculo a que se refere el artculo 13 del Reglamento en
estudio; computndose el ltimo salario devengado y el tiempo de servicio prestado (). (v) Ahora bien,
respecto de este ltimo benefcio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justifcacin legislativa en
el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algn benefcio o estimulo a los funcionarios jubilados
que reingresen a la Administracin con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario,
ninguno o muy pocos se atreveran a abandonar sus benefcios de jubilacin y el tiempo de disfrute que
ello comporta sin que a cambio - adems de la vocacin y la satisfaccin personal por el trabajo -, no se
les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologacin del benefcio de pensin conforme al ltimo
salario devengado. Ambos benefcios slo para el momento en que la jubilacin sea reactivada.
FUNCIN PBLICA
369
nismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, as como el
disfrute simultneo de una pensin de jubilacin con las remuneraciones
provenientes del ejercicio de un cargo en alguno de los organismos del
artculo 2 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones.
Las normas reglamentarias citadas establecen lo siguiente:
Artculo 13: El jubilado no podr reingresar, a travs de
nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los
cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate
de los cargos de libre nombramiento y remocin previstos
en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley de Carrera
Administrativa, o de cargos de similar jerarqua en los or-
ganismos no regidos por esa Ley, o en cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensin de jubilacin ser suspendido al
jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refere
el aparte nico del artculo 11 de la Ley del Estatuto y
mientras dure en su ejercicio, no estar obligado a apor-
tar las cotizaciones previstas en el artculo 2 del presente
Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado,
lo notifcar al organismo o ente que le otorg la jubilacin
a los efectos de la suspensin del pago de la pensin. Al
producirse el egreso se restituir el pago de la pensin que
recibir en lo adelante el funcionario jubilado, recalculn-
dose el monto de la misma con base en el sueldo recibido
durante el ltimo cargo y el nuevo tiempo de servicio pres-
tado.
Artculo 45: Es incompatible el disfrute de una jubilacin
con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo en alguno
de los organismos o entes sealados en el artculo 2 de
la Ley del Estatuto. Igualmente son incompatibles el goce
simultneo de dos jubilaciones, de dos pensiones o de una
jubilacin y una pensin.
Quedan a salvo las pensiones otorgadas de conformidad
con el artculo 4 de la Ley del Seguro Social, as como las
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
370
pensiones de sobrevivientes.
Ahora bien, as la prohibicin al reingreso tiene sus excepciones, la
limitacin a la percepcin simultnea de la pensin y el sueldo tambin
la tiene, ya que el artculo 46 del Reglamento de la Ley del Estatuto de
Jubilaciones, hace la salvedad respecto a las jubilaciones otorgadas
conforme a leyes distintas a la Ley del Estatuto de Jubilaciones, en cuyo
caso el pago de la pensin de jubilacin no ser suspendido.
Dicho artculo, a la letra, establece:
Artculo 46. Cuando se trate de jubilaciones otorgadas
conforme a leyes distintas de la Ley del Estatuto y, por
tanto, exceptuadas de su mbito de aplicacin, el jubilado
podr reingresar al servicio de alguno de los organismos
o entes a que se refere su artculo 2, en los cargos men-
cionados en su artculo 11. En ese caso el pago de la
pensin de jubilacin no ser suspendido. (Resaltado
y subrayado nuestro)
De acuerdo con lo anterior podemos afrmar que los jubilados
por regmenes distintos a la Ley del Estatuto de Jubilaciones, pueden
vlidamente, reingresar en uno de los cargos ya sealados, as como
percibir simultneamente la pensin de jubilacin correspondiente y la
remuneracin respecto al cargo, salvo, que en los regmenes especiales
de jubilaciones se contemple algn tipo de incompatibilidades.
Aplicando lo expuesto precedentemente al caso que nos ocupa, te-
nemos que la consulta proviene de un ofcial retirado que actualmente
ejerce el cargo de Gobernador, quien pregunta si es compatible el disfrute
de la pensin que recibe como militar retirado y la remuneracin que
percibe por el ejercicio de funciones de gobierno, en cuyo caso debemos
considerar lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley del Estatuto de Jubila-
ciones el cual excluye de su aplicacin a los funcionarios cuyo rgimen
de jubilacin o pensin est consagrado en leyes nacionales.
En efecto el artculo 4 dispone:
Artculo 4. Quedan exceptuados de la aplicacin de la
presente Ley, los organismos o categoras de funcionarios
o funcionarias o empleados o empleadas cuyo rgimen de
FUNCIN PBLICA
371
jubilacin o pensin est consagrado en leyes nacionales
y las empresas del Estado y dems personas de derecho
pblico con forma de sociedades annimas que hayan
establecido sistemas de jubilacin o de pensin en ejecu-
cin de dichas leyes. En ambos casos debern hacerse
contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo a
las respectivas leyes y en caso de que los benefcios sean
inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararn a los
aqu establecidos. La contribucin en los supuestos a que
se refere este artculo podr ser hecha en forma mensual
o al fnal de la relacin laboral (Destacado y subrayado
nuestro)
Tal exclusin abarca a la Fuerza Armada Nacional, puesto que de
acuerdo con lo previsto en el artculo 328 de la Constitucin de la Re-
pblica Bolivariana de Venezuela, debe tener un rgimen de seguridad
social propio segn lo establezca su respectiva Ley Orgnica.
El artculo supra citado autoriza al Poder Legislativo Nacional, a
dictar un rgimen especial para la seguridad social del personal que
integra la Fuerza Armada Nacional, cuando establece lo siguiente:
() La Fuerza Armada Nacional est integrada por el
Ejrcito, la Armada, la Aviacin y la Guardia Nacional,
que funcionan de manera integral dentro del marco de
su competencia para el cumplimiento de su misin, con
un rgimen de seguridad social integral propio, segn lo
establezca su respectiva ley orgnica. (Destacado y su-
brayado nuestro)
En desarrollo de esta disposicin Constitucional la Asamblea Nacio-
nal dict la Ley Orgnica de la Fuerza Armada Nacional
6
cuyo artculo
78 establece lo siguiente:
Artculo 78. El personal militar en situacin de actividad o
de retiro, as como sus respectivos familiares, tienen dere-
cho a un rgimen de seguridad social integral propio,
mediante un sistema de proteccin que comprende el cui-
6 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.280 del 26 de septiembre de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
372
dado de la salud, pensiones, vivienda, otras prestaciones
y dems benefcios, segn lo disponga la ley que rige la
materia. Omissis (Destacado y subrayado nuestro)
Es de destacar que antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitucin, ya la Fuerza Armada Nacional, contaba con un sistema
de seguridad social propio desarrollado en la Ley de Seguridad Social
de las Fuerzas Armadas Nacionales
7
actualmente vigente, el cual abarca
al personal de Ofciales, Subofciales Profesionales de Carrera y Tropa
Profesional de la Fuerza Armada Nacional. Dicho sistema de proteccin
comprende las pensiones de retiro, de invalidez y de sobrevivientes.
Especfcamente en relacin a las pensiones de retiro dispone que
aquellos Ofciales y Subofciales Profesionales de Carrera que pasen a tal
situacin o al cese de funciones y el personal de Tropa Profesional que
sea retirado, tendr derecho, despus de quince (15) aos de servicio y
de haber abonado las cotizaciones correspondientes a una pensin de
retiro, que se determinar con arreglo a lo all dispuesto.
Estas pensiones deben ser pagadas por intermedio del Instituto de
Previsin Social de las Fuerzas Armadas, quien tiene la responsabilidad
de cubrir los egresos que origine la aplicacin de los programas y para
ello organizar y administrar tres fondos autnomos y separados. Se
trata de un rgimen contributivo conforme al cual la cotizacin obli-
gatoria del once punto cinco por ciento (11,5%) sobre la remuneracin
mensual de cada uno de los miembros de la Fuerza Armada Nacional
en actividad afliado al rgimen de Seguridad Social establecido por la
Ley, se destinar en una porcin de cinco por ciento (5%) para el fondo
de pensiones.
Es de resaltar que del examen minucioso del marco jurdico regu-
lador de la Fuerza Armada Nacional no se observ norma alguna que
prohba el ingreso de un jubilado de la Fuerza Armada Nacional a los
organismos de la Administracin Pblica sealados en el artculo 2 de la
Ley del Estatuto de Jubilaciones incluidos los de eleccin popular en los
trminos del artculo 146 del Texto Constitucional, o que contemple la
incompatibilidad entre la percepcin de la pensin de jubilacin o retiro
y la remuneracin o sueldo asignado al cargo en el cual reingresa.
7 Gaceta Ofcial de la Repblica de Venezuela, N 35.752 Extraordinario, del 13 de julio de 1995.
FUNCIN PBLICA
373
Sobre la base de lo expuesto, considerando que en el caso bajo
examen el reingreso se produjo en un ente de la Administracin Pblica
para ejercer un cargo de eleccin popular -Gobernador
8
-, al cual se le
aplica lo establecido en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y su Regla-
mento, sostenemos el criterio de que al no existir disposicin expresa
en contrario en el rgimen especial conforme al cual le fue otorgada
al consultante la pensin de retiro como Ofcial de la Fuerza Armada
Nacional, opera la compatibilidad entre la pensin de jubilacin o re-
tiro y el sueldo correspondiente al cargo que desempea, conforme a
lo dispuesto en el artculo 46 del Reglamento de la Ley del Estatuto de
Jubilaciones.
Memorndum N 04-00-522 del 12 de septiembre de 2006.
8 Para ser electo Gobernador, conforme a lo dispuesto en el Texto Constitucional se requiere: ser venezo-
lano por nacimiento o por naturalizacin, mayor de veinticinco aos, de estado seglar, no estar sujeto
a interdiccin civil o inhabilitacin poltica, as como no haber sido condenado por delitos cometidos
durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio pblico, (Artculos 41, 64 65, 146
y 160 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela).
Para el ejercicio del cargo se debe ser elegido por la mayora de las personas que voten por un perodo
que durar cuatro aos, con posibilidad de una reeleccin inmediata para otro, y como todo cargo de
eleccin popular es revocable conforme a lo dispuesto en el artculo 72 ejusdem.
El gobernador del Estado representante del Poder Ejecutivo Estadal, responsable del gobierno y admi-
nistracin del Estado, es un funcionario de la Administracin Pblica (Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica. Artculo 4, los gobernadores o gobernadoras ejercern la direccin de la funcin pblica
en las Estados al cual no le es aplicable la prohibicin prevista para el ingreso en dichos cargos en el
numeral 5 de su artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y no encontramos prohibicin
alguna en cuanto a que no deba ser jubilado de algn organismo pblico para optar al cargo de Gober-
nador o Gobernadora de Estado).
LEYES
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
LEYES
377
LEYES: Aplicacin del benefcio de alimentacin previsto en la Ley de
Alimentacin para los Trabajadores.
Por su naturaleza laboral la entrega de cesta tickets o tarjeta
electrnica de alimentacin resulta aplicable slo para el trabaja-
dor activo y le corresponde por jornada de trabajo efectivamen-
te realizada, por ello el disfrute del benefcio de alimentacin
slo se entregar a los trabajadores en prestacin efectiva del
servicio, quedando excluidos por lo tanto aquellos trabajadores
en disfrute de vacaciones o de reposo mdico o permiso pues
durante dicho lapso no cumplen con la jornada laboral.
Memorndum N 04-00-367 del 15 de noviembre de 2005.
Opinin con respecto al benefcio previsto en la Ley de Alimentacin
para los Trabajadores.
Con el fn de delimitar conceptualmente el benefcio de alimentacin
debe tenerse presente que en la Declaracin de Roma sobre la Seguridad
Alimentaria Mundial en 1996, los jefes de Estado y de Gobierno reafr-
maron el derecho de toda persona a tener acceso a alimentos sanos y
nutritivos, en consonancia con el derecho a una alimentacin apropiada
y con el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre;
se trata de un derecho humano fundamental que implica para cual-
quier persona tener acceso regular, a una alimentacin cuantitativa y
cualitativamente adecuada y sufciente, que garantice una vida fsica y
psquica, individual y colectiva, sin angustias, satisfactoria y digna.
Este derecho, trasladado al mbito laboral y considerando que el
trabajo constituye un derecho humano y un principio de la justicia so-
cial, supone que cada trabajador tenga acceso a una provisin parcial
o total de comida que le permita obtener un mayor rendimiento en la
labor diaria que desempea y a su vez sea un medio de prevencin de
posibles enfermedades ocupacionales.
El benefcio de alimentacin ha sido objeto de regulacin en varios
instrumentos normativos tales como el Decreto N 221 Programa de Co-
medores para los Trabajadores (24-8-84); la Ley Programa de Comedores
para los Trabajadores (26-9-88); los Decretos N 247 (30-6-94), 1.054
(13-2-96) y 1.240 (7-3-96), que establecan un subsidio a la alimentacin
y al trasporte; la Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
378
y fnalmente la Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
Esta ltima Ley entr en vigencia a partir de su publicacin
1
, con
ciertas condiciones y salvedades previstas expresamente en su artculo
12, a cuyos efectos dispone que se mantiene la aplicacin del programa,
para aquellos trabajadores del sector pblico o privado que disfruten del
benefcio de alimentacin para el momento de su entrada en vigencia;
no obstante, aquellos organismos de la Administracin Pblica Nacio-
nal, Estadal y Municipal que no lo hubieren otorgado, disponan del
lapso de seis (6) meses para otorgarlo, incorporando en el presupuesto
siguiente la disponibilidad presupuestaria necesaria a los efectos de su
pago efectivo; pero, en todo caso, el benefcio nacer para el trabajador
desde el mismo momento en que le sea otorgado; con lo cual deja claro
su carcter no retroactivo.
Centrados en el anlisis de la Ley in commento apreciamos que su
objeto aparece claramente defnido en el artculo 1, el cual expresa:
Esta Ley tiene por objeto regular el benefcio de alimenta-
cin para proteger y mejorar el estado nutricional de
los trabajadores, a fn de fortalecer su salud, prevenir
las enfermedades ocupacionales y propender a una
mayor productividad laboral.
La designacin de personas en masculino tiene en las
disposiciones de esta Ley un sentido genrico, referido por
igual a hombres y mujeres.
En ese sentido, el artculo 2 ejusdem precisa:
A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los em-
pleadores del sector pblico y del sector privado que
tengan a su cargo veinte (20) o ms trabajadores,
otorgarn el benefcio de una comida balanceada durante
la jornada de trabajo.
Pargrafo Primero: Se entender por comida balanceada
aquella que rena las condiciones calricas y de calidad,
tomando como referencia las recomendaciones y criterios
establecidos por el rgano competente en materia de nu-
tricin (Resaltado nuestro)
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.094 del 27 de diciembre de 2004.
LEYES
379
Conforme a las normas transcritas el objeto de esta Ley est dirigido
a proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, fortalecer
su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una
mayor productividad laboral a travs del suministro de una comida
balanceada por jornada de trabajo a los trabajadores comprendidos
dentro de su mbito de aplicacin.
En ese orden de propsito la Ley defne por comida balanceada
aqulla que rena las condiciones calricas y de calidad, tomando como
referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el rgano
competente en materia de nutricin, el cual deber ejercer la supervi-
sin y recomendaciones que estime pertinentes, as como emprender
campaas de orientacin y educacin acerca del rgimen alimentario y
todo lo necesario al cumplimiento del objeto de la Ley.
De esta forma el benefcio de alimentacin est representado por
el suministro al trabajador de una comida balanceada por jornada de
trabajo, y supone para el trabajador la oportunidad de acceder por lo
menos a una ingesta diaria de alimentos adecuados que cumplan con
los requerimientos calricos que le permitan desempear sus funciones,
tomando en cuenta que una buena alimentacin del trabajador redun-
da en un aumento de la productividad y en la motivacin del personal,
adems de prevenir los accidentes y los decesos prematuros y reducir
gastos mdicos.
Respecto al mbito de aplicacin de la Ley apreciamos que a diferen-
cia de la derogada Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores,
la Ley de Alimentacin para los Trabajadores no determina expresamente
a cules trabajadores comprende dentro de su mbito de aplicacin.
Sin embargo, de lo dispuesto en el pargrafo segundo del citado artcu-
lo 2 se infere que los empleadores, y grupos empresariales del sector
pblico o privado que tengan a su cargo veinte (20) o ms trabajadores;
estn obligados a suministrar una comida balanceada por jornada de
trabajo a aquellos trabajadores que devenguen un salario normal que
no exceda de tres (3) salarios mnimos urbanos.
En efecto, el Pargrafo Segundo y tercero del citado artculo dis-
ponen:
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
380
Los trabajadores contemplados en el mbito de apli-
cacin de esta Ley sern excluidos del benefcio cuando
lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres
(3) salarios mnimos urbanos decretados por el Ejecutivo
Nacional
El benefcio previsto en esta Ley podr ser concedido,
concertada o voluntariamente, por los empleadores que
tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en
el encabezado de este artculo y podr extenderse a los
trabajadores que devenguen una remuneracin superior
al lmite estipulado.
De esta regulacin normativa se desprende, que la base de cl-
culo para determinar si el trabajador, tiene derecho o no, a recibir el
benefcio establecido en la Ley, es el salario normal entendido ste
como aqul en el cual deben incluirse todos los conceptos de carcter
salarial, devengados por el trabajador en forma regular y permanente.
El pargrafo segundo del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo
defne el trmino salario normal, como la remuneracin devengada por
el trabajador en forma regular y permanente por la prestacin de su
servicio, con exclusin de las percepciones de carcter accidental; las
derivadas de la prestacin de antigedad y las que esta Ley considere
que no tienen carcter salarial.
Sostenemos que en principio, el benefcio est dirigido slo a los
trabajadores que devenguen un salario normal que no exceda de tres
(3) salarios mnimos urbanos, pero la propia Ley contempla excepciones
al establecer la posibilidad de que los trabajadores que disfruten del
benefcio, y llegaren a superar el lmite sealado continen disfrutando
del mismo, si el empleador as lo decide, llegando incluso a extenderse
el benefcio por voluntad del empleador hasta aquellos trabajadores que
devenguen una remuneracin superior al lmite estipulado.
Por su parte, en lo que respecta a los empleadores, estarn obli-
gados a suministrar el benefcio aqullos que tengan a su cargo veinte
(20) o ms trabajadores o aqullos que teniendo menos de veinte (20)
trabajadores decidan concederlo.
Sobre la base de lo expuesto, de conformidad con la normativa
LEYES
381
citada el mbito de aplicacin de la Ley de Alimentacin para los Tra-
bajadores abarca a toda empresa o grupos empresariales del sector
publico o privado que tengan veinte (20) o ms trabajadores; y aquellas
empresas que tengan menos de 20 trabajadores cuando el empleador
as lo decida voluntaria o concertadamente; y dentro de estas empresas
o grupos empresariales, el otorgamiento del benefcio de alimentacin
ser obligatorio para aquellos trabajadores que devenguen un salario
normal menor de tres (3) salarios mnimos urbanos quienes quedarn
excluidos del benefcio cuando su salario normal supere dicho lmite;
no obstante, cuando el empleador as lo disponga el benefcio podr
mantenerse y ms an extenderse, hasta aquellos trabajadores cuyo
salario sea superior al lmite estipulado.
En lo que atae a las modalidades para hacer efectivo el otorgamien-
to del benefcio, la Ley alude en su artculo 4 a diversos mecanismos
directos e indirectos, a saber:
(Omissis)
1.Mediante la instalacin de comedores propios de la
empresa, operados por ella o contratados con terceros,
en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.
2. Mediante la contratacin del servicio de comida elabo-
rada por empresas especializadas en la administracin
y gestin de benefcios sociales.
3. Mediante la provisin o entrega al trabajador de cu-
pones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin,
emitidas por empresas especializadas en la adminis-
tracin y gestin de benefcios sociales, con los que el
trabajador podr obtener comidas o alimentos en res-
taurantes o establecimientos de expendio de alimentos
o comidas elaboradas.
4. Mediante la provisin o entrega al trabajador de una
tarjeta electrnica de alimentacin, emitida por una
empresa especializada en la administracin de be-
nefcios sociales, la cual se destinar a la compra de
comidas y alimentos, y podr ser utilizado nicamente
en restaurantes, comercios o establecimientos de ex-
pendio de alimentos, con los cuales la empresa haya
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
382
celebrado convenio a tales fnes, directamente o a tra-
vs de empresas de servicio especializadas.
5. Mediante la instalacin de comedores comunes por
parte de varias empresas, prximos a los lugares de
trabajo, para que atiendan a los benefciarios de la
ley.
6. Mediante la utilizacin de los servicios de los comedores
administrados por el rgano competente en materia
de nutricin.
En ningn caso el benefcio de alimentacin ser pa-
gado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro
medio que desvirte el propsito de la ley.
Cuando el benefcio previsto en esta Ley se encuentre
consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la
eleccin de las modalidades de cumplimiento deber
ser hecha de comn acuerdo entre el empleador y los
sindicatos que sean parte de dicha convencin. (Su-
brayado nuestro).
De las modalidades citadas importa destacar las previstas en los
puntos 3 y 4 del artculo transcrito, relativas a los cupones, tickets o
tarjetas electrnicas de alimentacin, mecanismos indirectos de cum-
plimiento del benefcio de alimentacin, que segn se manifesta en lo
dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Ley de Alimentacin para los
Trabajadores son instrumentos que acreditan al benefciario a abonar
el importe sealado o representado en el mismo, para el pago total o
parcial del benefcio establecido en la Ley, y sern instrumentos de nico
propsito que se destinarn exclusivamente a la compra de comidas o
alimentos.
En efecto, las normas citadas disponen, respectivamente, lo si-
guiente:
Artculo 6. Las modalidades establecidas en los lite-
rales c) (sic) del artculo 4 y en el primer aparte del
artculo 5 de esta Ley, son instrumentos que acredi-
tan al benefciario a abonar el importe sealado o
representado en el mismo, para el pago total o parcial
LEYES
383
del benefcio establecido en la Ley.
(omissis)
Artculo 7. Los cupones, tickets y tarjetas electr-
nicas previstos en esta Ley, sern instrumentos de
nico propsito que se destinarn exclusivamente
a la compra de comidas o alimentos, constituyendo
infraccin...:
Estimamos que por tratarse de la provisin de comidas o alimentos
y en sintona con lo dispuesto en el numeral 1 del pargrafo tercero del
artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, en concordancia con en el
artculo 73 de su Reglamento, (normas que resultan aplicables atendien-
do a la remisin que hace a la Ley Orgnica del Trabajo, el artculo el
artculo 5 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores), se trata de
un benefcio social de carcter no remunerativo entendido como aquel
que reviste carcter excepcional, que debe guardar proporcin con la
necesidad que pretende satisfacer y aprovecha no slo al trabajador,
sino tambin a su cnyuge, concubino o familiares.
Este criterio se sustenta en las disposiciones citadas cuando prevn
respectivamente, lo siguiente:
Artculo 133: Se entiende por salario la remuneracin,
provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin
o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en
efectivo, que corresponda al trabajador por la prestacin
de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones,
primas, gratifcaciones, participacin en los benefcios o
utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como re-
cargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno,
alimentacin y vivienda.
(omissis)
PARGRAFO TERCERO. Se entienden como benefcios
sociales de carcter no remunerativo:
1) Los servicios de comedores, provisin de comidas y
alimentos y de guarderas infantiles ()
Artculo 73: Benefcios sociales no remunerativos: Los
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
384
benefcios sociales no remunerativos previstos en el Pa-
rgrafo Tercero del artculo 133 de la Ley Orgnica del
Trabajo:
a) Revisten carcter excepcional.
b) Debern guardar proporcin o adecuacin con las ne-
cesidades que se pretenden satisfacer.
c) Debern aprovechar al trabajador, su cnyuge o con-
cubino, o a sus familiares; y
d) No revisten carcter salarial cualquiera fuere la mo-
dalidad de cumplimiento y fuente de la obligacin, salvo
que se hubiere pactado lo contrario en convenciones co-
lectivas o contratos individuales de trabajo. Por tanto, los
benefcios derivados del servicio de comedores organizados
y fnanciados total o parcialmente por el empleador, as
como de la provisin o suministro de alimentos a travs
de comisariatos, abastos o de la entrega al trabajador de
cestas de productos alimenticios, no revisten carcter
salarial de conformidad con lo previsto en el numeral 1)
del Pargrafo Tercero del artculo 133 de la Ley Orgnica
del Trabajo.
As mismo, los benefcios previstos en los numerales 2) y 6)
del Pargrafo Tercero del Artculo 133 de la Ley Orgnica
del Trabajo, podrn brindarse mediante la contratacin
de plizas de seguro. (Subrayado nuestro)
As atendiendo a su naturaleza no remunerativa los cupones,
tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, no constituyen un
componente ms del salario del trabajador, por ello la Ley de Alimenta-
cin para los Trabajadores, as lo establece expresamente en el citado
artculo 5 donde prohbe, adems, que el patrono otorgue el benefcio
en dinero efectivo o por algn otro medio que desvirte el propsito de
la Ley, ello en virtud de la libre disponibilidad que tendra el trabajador
para utilizar dicho bono en efectivo o los cupones, tickets o tarjetas elec-
trnicas de alimentacin para propsitos distintos a su alimentacin,
contraviniendo expresamente la Ley citada y desvirtuando su espritu,
propsito y razn que consiste como se seal precedentemente en el
LEYES
385
suministro al trabajador por parte de su empleador de una comida con
ocasin de la jornada de trabajo efectivamente laborada, lo cual encuen-
tra su expresin concreta cuando ocurre su materializacin, a travs de
cualquiera de las modalidades de otorgamiento que la Ley establece.
Cabe resaltar que el artculo 5 expresamente niega carcter salarial
al benefcio que nos ocupa cuando precisa:
Artculo 5. El benefcio contemplado en esta Ley no
ser considerado como salario de conformidad a lo
establecido en la Ley Orgnica del Trabajo, salvo que
en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o con-
tratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.
Pargrafo Primero: En caso que el empleador otorgue
el benefcio previsto en esta Ley, a travs de la en-
trega de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de
alimentacin, suministrar un (1) cupn o ticket, o
una (1) carga a la tarjeta electrnica, por cada jorna-
da de trabajo, cuyo valor no podr ser inferior a cero
coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni
superior a cero coma cincuenta unidades tributarias
(0,50 U.T.).
Pargrafo Segundo: Las facturas, constancias, estados de
cuenta o informes que expidan las empresas emisoras de
tarjetas electrnicas de alimentacin, as como los contratos
que stas celebren con el empleador, constituirn prueba
del cumplimiento de las obligaciones de los empleadores
bajo esta Ley.
Pargrafo Tercero: Cuando el benefcio previsto en esta
Ley se otorgue a travs del suministro de cupones,
tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, la
provisin mensual de estos suministros no deber
exceder el treinta por ciento (30%) del monto que
resulte de sumar al salario mensual del respectivo
trabajador el valor de los cupones, tickets o tarjetas
electrnicas de alimentacin recibidos por ste en el
respectivo perodo mensual. Quedan a salvo las situa-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
386
ciones especiales que puedan preverse en las convenciones
colectivas de trabajo o acuerdos colectivos.
Pargrafo Cuarto: En los casos de aquellos trabajadores
para los cuales el benefcio establecido en esta Ley exceda
del lmite fjado en este artculo, conservarn dicho benef-
cio, y el empleador deber tomar las previsiones para que
gradualmente, en los sucesivos ajustes del salario y del
benefcio, se apliquen los correctivos necesarios para res-
petar el lmite del treinta por ciento (30%) antes referido.
Pargrafo Quinto: Cuando en las convenciones colectivas,
acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo
vigentes existiesen benefcios sociales con carcter similar
a los establecidos en esta Ley, los empleadores slo esta-
rn obligados a ajustarlos a las previsiones de esta Ley,
si aquellos fuesen menos favorables. (negritas, cursivas
y subrayado nuestro).
Dentro del contexto de la normativa citada queda claro que la en-
trega del denominado ticket o cupn de alimentacin o cesta ticket
o tarjeta electrnica de alimentacin, es un mecanismo para hacer
efectivo un benefcio social de carcter no remunerativo, es decir, cons-
tituyen una modalidad de cumplimiento de la obligacin del patrono
de suministrar una comida balanceada por jornada de trabajo, que
se materializa cuando dichos ticket o cupones pueden ser utilizados
exclusivamente para el pago de comidas o alimentos (numeral 2 del
pargrafo primero del artculo 6). En todo caso, independientemente del
mecanismo adoptado por el empleador para el otorgamiento del benefcio
(cupones, ticket, tarjetas electrnicas, comedores, etc.,) no cabe duda y
as se contempla dentro de las previsiones de la Ley que ste no tiene
carcter salarial, pues el valor econmico establecido en el artculo
5 no constituye un indicativo para su califcacin como salario, pues
se aplica como referencia slo si el benefcio es otorgado al trabajador
por medio del suministro de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de
alimentacin, de manera que en estos casos el valor del cupn tickets o
tarjetas electrnica de alimentacin, no podr ser inferior al establecido
en dicha disposicin. En consecuencia, en aquellos casos en los que
el benefcio se otorgue de esta manera se debe ajustar y homologar el
LEYES
387
cupn o ticket, con el indicador ms alto correspondiente.
De tal manera que cuando el empleador opte por utilizar los meca-
nismos citados deber suministrar al trabajador un (1) cupn o ticket, o
una (1) carga a la tarjeta electrnica, por cada jornada de trabajo, monto
que no podr ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias
(0,25 U.T) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50
U.T).
As lo precisa el artculo 5 en su Pargrafo Primero el cual dispo-
ne:
En caso que el empleador otorgue el benefcio previsto
en esta Ley, a travs de la entrega de cupones, tickets o
tarjetas electrnicas de alimentacin, suministrar un (1)
cupn o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrnica, por
cada jornada de trabajo, cuyo valor no podr ser inferior
a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni
superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50
U.T.).
Igualmente, la provisin mensual de estos suministros no deber
exceder el treinta por ciento (30%) del monto que resulte de sumar al
salario mensual del respectivo trabajador el valor de los cupones, tickets
o tarjetas electrnicas de alimentacin recibidos por ste en el respec-
tivo perodo mensual. Quedando a salvo las situaciones especiales que
puedan preverse en las convenciones colectivas de trabajo o acuerdos
colectivos.
El carcter no salarial del benefcio en comento podemos adems
inferirlo de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia,
as:
La Sala de Casacin Social, en sentencia de fecha 15 de mayo de
2003 (caso: Jos Lus Carrasquero contra Seguros La Seguridad) se pro-
nunci acerca del caso y se concluy que la aplicacin del cesta ticket
para materializar este derecho laboral, oportunidad en la cual estim
que el benefcio de cesta ticket percibido por ese trabajador, atendiendo
a las consideraciones particulares de su caso, tena carcter salarial,
pues le haba sido otorgado antes de la vigencia de la Ley Programa de
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
388
Alimentacin para los Trabajadores la cual negaba el carcter salarial
de dicho benefcio, eso aunado a que el cesta ticket que le entregaba
la empresa no se restringa a la adquisicin de alimentos y le permita
adquirir otra clase de bienes como ropa, medicinas, etc., por eso la sen-
tencia fue clara al precisar que slo tena vigencia para el caso concreto
y no aplicaba con carcter general.
Posteriormente, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003 (Caso:
Febe Briceo de Haddad contra el Banco Mercantil) la Sala estableci
que los cesta ticket o cupones, conforme a lo dispuesto en el pargrafo
primero del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo son un instru-
mento para la materializacin del benefcio de alimentacin y no deben
confundirse con el benefcio mismo, el cual puede ser entregado por otros
medios diferentes como los comedores. En esa oportunidad concluy
que los cesta ticket no revisten carcter salarial y precis, adems, que
con el objeto de preservar su carcter no salarial conforme con lo dis-
puesto en el artculo 73 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo,
el cesta ticket no puede ser utilizado para simular pagos o aumentos de
salario otorgndose en montos exagerados que excedan las necesidades
de alimentacin del trabajador.
En otro orden de ideas, por tratarse de un benefcio de naturaleza
laboral (artculo 11 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores)
resulta aplicable slo para el trabajador activo y le corresponde por
jornada de trabajo efectivamente realizada por ello el disfrute del bene-
fcio de alimentacin slo se entregar a los trabajadores en prestacin
efectiva del servicio, razn por la cual para la procedencia de su pago
deben determinarse previamente el nmero de das laborados, de ma-
nera que el trabajador se har acreedor del benefcio de alimentacin
slo cuando cumpla con cada jornada de trabajo, ya que se trata de
un benefcio dirigido a compensar el desgaste energtico que sufre el
trabajador durante las labores en el marco que le prescribe su jorna-
da ordinaria de trabajo, concepto que atendiendo a lo dispuesto en el
artculo 189 de la Ley Orgnica del Trabajo y 106 de su Reglamento
debe entenderse como el tiempo durante el cual el trabajador est a
disposicin del patrono y durante el cual no puede disponer libremente
de su actividad y de sus movimientos. Es decir, aqul que transcurre
desde que llega al lugar donde debe efectuar su trabajo, o donde debe
LEYES
389
recibir rdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar
cada da, hasta el momento a partir del cual pueda disponer libremente
de su tiempo y de su actividad.
De all que el benefcio a que se refere la Ley de Alimentacin para
los Trabajadores, debe aplicarse nicamente a aqullos trabajadores que
encuadren dentro de los supuestos legales para su procedencia citados
precedentemente y que hayan cumplido efectivamente con la jornada
de trabajo para la cual fue designado, quedando excluidos por lo tanto
aquellos trabajadores en disfrute de vacaciones o de reposo mdico o
permiso pues durante dicho lapso no cumplen con la jornada laboral.
As lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casacin So-
cial del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha sealado que para el
pago del benefcio de alimentacin adeudado se tomar en cuenta los
das efectivamente laborados. Por lo tanto se excluyen los das no labo-
rables establecidos en el artculo 212 de la Ley Orgnica del Trabajo,
los correspondientes a las vacaciones disfrutadas; y los das de festas
regionales. Asimismo seal que: Una vez computados los das efectiva-
mente laborados, el experto deducir el valor correspondiente por cupn
o ticket, cuyo valor ser el mnimo establecido por el pargrafo primero
del artculo 5 de la Ley Programa de Alimentacin para los Trabajado-
res, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente
al da efectivamente laborado y en el cual naci el cobro del presente
concepto. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casacin Social. 19-
05-2005. Magistrado: Alfonso Valbuena Cordero. (Caso: Elmi Machado
y otros contra Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A.).
Basndonos en los criterios expuestos precedentemente la apli-
cacin del benefcio previsto en la Ley de Alimentacin para los Traba-
jadores, no puede hacerse extensivo a ex funcionarios jubilados, pen-
sionados y sobrevivientes ya que estos al ser retirados del servicio no
prestan un servicio personal que acredite el otorgamiento del benefcio
destinado a compensar el desgaste energtico que sufre el trabajador
activo al desempear sus labores. Estas personas reciben una pensin
vitalicia sin contraprestacin en el presente, y adolece por tanto de la
intencin retributiva del trabajo; sobre todo, considerando el caso de
la pensin de sobrevivencia a la cual tienen derecho por va de gracia
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
390
personas con las que nunca hubo una relacin laboral. Al respecto,
recordemos que el benefcio de alimentacin en la Ley de Alimentacin
para los Trabajadores, tiene por objeto mejorar el estado nutricional de
los trabajadores, para fortalecer su salud, prevenir las enfermedades
ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral, razn
sufciente para justifcar la improcedencia para otorgar el benefcio que
nos ocupa a personas ajenas a la relacin laboral.
Finalmente, conforme lo dispone la Ley la utilizacin de los cesta
ticket por concepto de alimentacin debe restringirse a la adquisicin
de alimentos o comidas elaboradas y no a la adquisicin de otra clase
de bienes o insumos como expresamente lo establece, de lo contrario
aquellos establecimientos que incurran en las infracciones sealadas
en el presente artculo sern sancionados con multa que oscilar entre
veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) y cincuenta unidades tributa-
rias (50 U.T.). En caso de reincidencia, se proceder al cierre temporal
del establecimiento infractor y se le cancelar, defnitivamente, la ha-
bilitacin, correspondindole al Instituto para la Defensa y Educacin
del Consumidor y el Usuario ejecutar la accin, de conformidad con la
ley respectiva.
As lo dispone el artculo 7 de la Ley citada:
Los cupones, tickets y tarjetas electrnicas previstos en
esta Ley, sern instrumentos de nico propsito que se
destinarn exclusivamente a la compra de comidas o ali-
mentos, constituyendo infraccin:
1. El canje del cupn o ticket por dinero, o la obtencin de
dinero, fnanciamiento o crdito con la tarjeta electrnica
de alimentacin.
2. El canje, pago o compra de cualquier bien o servicio que
no se destine a la alimentacin del trabajador.
3. El canje o compra de bebidas alcohlicas o cigarrillos.
4. El cobro al trabajador benefciario, por parte del estable-
cimiento habilitado de cualquier descuento sobre el valor
real del cupn o ticket, o sobre el valor representado o
pagado con la tarjeta electrnica de alimentacin.
5. El cobro o transferencia al trabajador benefciario, por
LEYES
391
parte de las empresas de servicio especializadas en la
administracin y gestin de benefcios sociales, de cual-
quier descuento, comisin o carga fscal por la emisin
o el uso de los cupones, tickets o tarjetas electrnicas
de alimentacin.
6. El uso, por parte del establecimiento habilitado, de los
cupones, tickets o comprobante de utilizacin de las
tarjetas electrnicas de alimentacin que reciba de los
benefciarios para otros fnes que no sean el reembolso
directo en la empresa emisora de los cupones, tickets o
tarjetas electrnicas de alimentacin.
Los empleadores debern orientar a sus trabajadores
sobre la correcta utilizacin de los cupones, tickets y
tarjetas electrnicas de alimentacin.
Por ltimo, es nuestro criterio cuando el benefcio es entregado
conforme a lo dispuesto en los puntos 1, 2, 5 y 6 del artculo 4 de la
citada Ley, es decir, a travs de una comida balanceada en comedores
propios de la empresa o contratados con tercero; mediante la contratacin
del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la ad-
ministracin y gestin de benefcios sociales; mediante la instalacin de
comedores comunes por parte de varias empresas, prximos a los lugares
de trabajo; y mediante la utilizacin de los servicios de los comedores
administrados por el rgano competente en materia de nutricin, con-
sideramos que los trabajadores que disfrutan de tal servicio no tienen
derecho a percibir los cupones o tickets de alimentacin, pues estara
percibiendo el benefcio dos veces mediante la utilizacin simultnea
de dos de mecanismos excluyentes a que hace referencia la Ley para
la materializacin del benefcio, lo cual constituye una situacin de in-
equidad respecto de los dems trabajadores violatoria del principio de
igualdad y no discriminacin consagrado en el texto Constitucional.
CONCLUSIONES:
1. El benefcio de alimentacin est regulado actualmente por la Ley de
Alimentacin para los Trabajadores; que entr en vigencia a partir
de su publicacin
2
, con ciertas condiciones y salvedades previstas
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.094 del 27 de diciembre de 2004.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
392
expresamente en su artculo 12, a cuyos efectos dispone que se
mantiene la aplicacin del programa, para aquellos trabajadores del
sector pblico o privado que disfruten del benefcio de alimentacin
para el momento de su entrada en vigencia; no obstante, aquellos
organismos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Mu-
nicipal que no lo hubieren otorgado, disponan del lapso de seis (6)
meses para otorgarlo, incorporando en el presupuesto siguiente la
disponibilidad presupuestaria necesaria a los efectos de su pago
efectivo; pero, en todo caso, el benefcio nacer para el trabajador
desde el mismo momento en que le sea otorgado; con lo cual deja
claro su carcter no retroactivo.
2. El objeto de la Ley Alimentacin para los Trabajadores est dirigido a
proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, fortalecer
su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a
una mayor productividad laboral a travs del suministro por parte
del empleador de una comida balanceada por jornada de trabajo a
los trabajadores comprendidos dentro de su mbito de aplicacin.
3. La Ley de Alimentacin para los Trabajadores se aplica a toda em-
presa o grupo empresarial del sector publico o privado que tenga
veinte (20) o ms trabajadores; y a aquellas empresas con menos
de 20 trabajadores cuando el empleador as lo decida voluntaria o
concertadamente. El otorgamiento del benefcio de alimentacin
ser obligatorio para aquellos trabajadores que devenguen un sa-
lario normal menor de tres (3) salarios mnimos urbanos quienes
quedarn excluidos del benefcio cuando su salario normal supere
dicho lmite; no obstante, cuando el empleador as lo disponga el
benefcio podr mantenerse y ms an extenderse, hasta aquellos
trabajadores cuyo salario sea superior al lmite sealado.
4. La entrega del cesta ticket o tarjeta electrnica de alimentacin no
constituye un componente del salario, conforme con lo dispues-
to en el numeral 1 del pargrafo tercero del artculo 133 de la Ley
Orgnica del Trabajo, en concordancia con en el artculo 73 de su
Reglamento, (normas que resultan aplicables atendiendo a la remi-
sin que hace a la Ley Orgnica del Trabajo, el artculo el artculo
5 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores). Constituyen
LEYES
393
mecanismos para hacer efectivo un benefcio social de carcter no
remunerativo referido a la provisin de comidas o alimentos, son
slo una modalidad de cumplimiento de la obligacin del patrono
de suministrar una comida balanceada por jornada de trabajo, que
se materializa cuando dichos tickets, cupones o tarjetas pueden ser
utilizados exclusivamente para el pago de comidas o alimentos.
5. Por su naturaleza laboral (artculo 11 de la Ley de Alimentacin para
los Trabajadores) la entrega de cesta tickets o tarjeta electrnica de
alimentacin resulta aplicable slo para el trabajador activo y le
corresponde por jornada de trabajo efectivamente realizada por
ello el disfrute del benefcio de alimentacin slo se entregar a los
trabajadores en prestacin efectiva del servicio, quedando excluidos
por lo tanto aquellos trabajadores en disfrute de vacaciones o de
reposo mdico o permiso pues durante dicho lapso no cumplen con
la jornada laboral.
6. La aplicacin del benefcio de Alimentacin para los Trabajadores,
no es extensiva a ex funcionarios jubilados, pensionados y sobrevi-
vientes ya que estos al ser retirados del servicio no prestan un ser-
vicio personal que acredite el otorgamiento del benefcio destinado
a compensar el desgaste energtico que sufre el trabajador activo al
desempear sus labores.
7. Los trabajadores que disfrutan del benefcio de alimentacin otor-
gado a travs de comedores propios de la empresa o contratados por
sta con terceros; o mediante la contratacin del servicio de comida
elaborada por empresas especializadas en la administracin y ges-
tin de benefcios sociales; o mediante la instalacin de comedores
comunes por parte de varias empresas, prximos a los lugares de
trabajo; o mediante la utilizacin de los servicios de los comedores
administrados por el rgano competente en materia de nutricin,
no tienen derecho a percibir los cupones o tickets de alimentacin o
tarjetas electrnicas, pues estaran percibiendo el benefcio dos veces
mediante la utilizacin simultnea de dos mecanismos excluyentes
a que hace referencia la Ley para la materializacin del benefcio.
Memorndum N 04-00-367 del 15 de noviembre de 2005.
LICITACIONES
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
LICITACIONES
397
LICITACIONES: Otorgamiento de anticipo a una empresa favorecida
con la buena pro en un procedimiento licitatorio.
El otorgamiento de anticipo corresponde al ente contratante,
quien previa disponibilidad presupuestaria, lo otorgar por el
monto establecido en las bases concursales y el proyecto de
contrato, quedando a cargo del oferente la presentacin de la
fanza de anticipo acordada en el pliego de licitacin, a los fnes
de suscribir el contrato.
Memorndum N 04-00-159 del 17 de abril de 2006.
Se solicita opinin de esta Direccin con relacin a la posibilidad
de otorgar anticipo en los trminos indicados en el pliego concursal a
una empresa que fue favorecida con la buena pro quien en su oferta no
indic el monto del anticipo, sin embargo dicho monto estaba contem-
plado en el pliego de la licitacin.
Una vez examinado el asunto sometido a consulta esta direccin
observa lo siguiente:
El concepto jurdico del Pliego Bases y Condiciones dentro del
proceso licitatorio llevado a cabo por la Administracin, segn el ad-
ministrativista Roberto Dromi
1
, es un documento que tiene particular
importancia en la regulacin de la actividad contractual de la Adminis-
tracin. () es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por
el licitante. En l se especifcan el suministro, obra o servicio que se lici-
ta, las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato y
los derechos y obligaciones de los oferentes y del futuro contratista. La
denominacin de pliego de bases y condiciones comprende, en principio,
distintos instrumentos escritos que contienen normas jurdicas, ya sean
de alcance general o particular, reguladoras del procedimiento de con-
tratacin en su preparacin y posterior adjudicacin.
De lo antes citado se desprende, que el Pliego de Licitacin es un
documento contentivo de clusulas que junto con los dems aspectos
o especifcaciones que lo acompaan, comprende el pilar fundamental
del proceso licitatorio, en tanto establece no slo aspectos relativos a
la forma particular de ejecucin del contrato (cantidad, lugar, plazos
de entrega, calidad, forma y plazos para el pago, garanta, entre otros),
1 Licitacin Pblica. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 245.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
398
sino que prev de forma expresa los derechos y obligaciones tanto para
la Administracin como para el contratista.
A travs del pliego, se establece tambin la metodologa para la
califcacin de las ofertas, tomando en consideracin la capacidad jur-
dica, tcnica y fnanciera, que servirn como criterios para seleccionar
la mejor oferta merecedora de la buena pro, a los fnes de suscribir el
contrato.
Ahora bien, entre los soportes que acompaan la solicitud de opi-
nin, el Pliego de Licitacin, en el cual se prevn las Bases Concursales,
relativas a la oferta, la garanta de mantenimiento de oferta (fanza o
depsito) y los requisitos exigidos, en el numeral 8 del punto 7 (forma
de pago) se establece textualmente que El banco podr otorgar a soli-
citud de la empresa, un anticipo hasta por un SETENTA Y CINCO POR
CIENTO (75%) tanto para el monto del componente nacional como para el
importado. Este anticipo deber ser afanzado en bolvares o en dlares
(US$), segn el caso, en un 100% de su monto mediante fanza solidaria
a satisfaccin del Instituto, la cual deber ser emitida por una empresa de
seguros inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administracin
de Divisas (RUSAD) () o por una institucin fnanciera a travs de telex
testado o carta de crdito stand by. (Negrillas nuestras)
Ahora bien, la previsin antes citada resulta confusa, toda vez que
no se especifca claramente el momento en el cual los participantes de-
ben hacer la solicitud de anticipo, por lo que mal podra asumirse que
corresponde en la oportunidad de presentacin de la oferta, resaltando
que las condiciones del pliego de licitacin circunscriben la actuacin
de los participantes.
Asimismo, el punto N 20 de las bases concursales dispone: A los
fnes de comenzar la ejecucin del contrato, la empresa que resulte
favorecida deber: (Omissis) b.- Constituir fanza a favor del Banco
Central de Venezuela por una cantidad equivalente al 100% del monto
total otorgado en anticipo. (Destacado nuestro)
Por su parte, el proyecto de contrato suministrado a las empresas
participantes, contempla que: El BANCO entregar a LA EMPRESA, un
anticipo equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del monto total
de los vehculos (). Este anticipo ser otorgado previa presentacin de
LICITACIONES
399
garanta por el cien por ciento (100%) del monto anticipado, para garan-
tizar el reintegro a EL BANCO en la misma moneda en que el anticipo
haya sido otorgado. (Negrillas nuestras)
Como puede observarse, tanto en las bases concursales como en el
proyecto de contrato suministrado a los oferentes, se encuentra previsto
el otorgamiento de un anticipo a la empresa que resultare favorecida
con la buena pro, sin embargo, observamos cierta incongruencia entre
las estipulaciones antes citadas, en tanto en el numeral 8 del punto 7,
se utiliza el verbo podr, mientras que en el proyecto de contrato se
utiliza el verbo entregar, refrindose al otorgamiento del anticipo
por parte del banco.
Igualmente, por una parte se prev que el porcentaje de dicho anti-
cipo ser de hasta un 75% (lmite mximo) y por la otra que ste ser el
equivalente (igual) al 75% del monto total de los bienes a suministrar.
En ese sentido, cabe indicar que de conformidad con lo previsto
en el artculo 47 de la Ley de Licitaciones,
2
los pliegos de licitacin de-
ben contener, entre otros aspectos, el tiempo mnimo de validez de las
ofertas, plazo mximo para otorgar el contrato, proyecto de contrato y
los modelos de manifestacin de voluntad y ofertas.
Esta disposicin se fundamenta, en que la Administracin debe
poner en conocimiento de forma clara y precisa las condiciones bajo
las cuales tiene previsto concretar su voluntad contractual, a los fnes
de dejar sentado los derechos y obligaciones de las partes, ajustado
desde luego, a las estipulaciones del pliego de licitacin y a la norma-
tiva aplicable, todo lo cual garantiza la seguridad jurdica, la validez y
efcacia del contrato.
Respecto a la Oferta, el artculo 53 ejusdem establece, que el tiempo
de vigencia de la misma debe ser sufciente para que el ente contratante
pueda realizar todas las actuaciones necesarias para la califcacin,
examen y evaluacin de ofertas, otorgamiento de la buena pro y frma
del contrato. Para ello, los oferentes estn obligados a sostener sus
ofertas durante el plazo indicado en los pliegos, presentando garanta
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre
de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
400
por el monto fjado por el organismo licitante, a los fnes de asegurar
que no retirar la oferta durante su vigencia, y que celebrar contrato
y otorgar la garanta de fel cumplimiento dentro del plazo establecido
en los pliegos, en caso que se le otorgue la buena pro, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 78 de la Ley in commento.
Aunado a lo anterior, el artculo 99 de la citada Ley dispone, que
en los contratos otorgados por licitacin general, licitacin selecti-
va o licitacin anunciada internacionalmente, deben mantenerse las
condiciones establecidas en los respectivos pliegos de licitacin y
en la oferta benefciaria de la buena pro.
En ese sentido, al constituir el pliego de licitacin y la oferta como
partes integrantes de los contratos, sus estipulaciones deben conser-
varse, tal y como fueron establecidas y aceptadas en su oportunidad.
En relacin con ello, el autor Roberto Dromi
3
seala que: () Como la
Administracin confecciona sus pliegos de condiciones en forma unilate-
ral y los licitadores deben formular sus propuestas con estricta sujecin
a esos pliegos, el contrato administrativo tiene reconocido su ca-
rcter de contrato de adhesin a clusulas predispuestas por la
Administracin. (Destacado nuestro).
No cabe duda, que la oferta y la manifestacin de voluntad de par-
ticipar en el procedimiento licitatorio trae consigo, salvo manifestacin
en contrario, la aceptacin de las clusulas del proyecto de contrato que
es parte integrante del pliego de la licitacin, pues al ajustarse a ellas el
oferente tiene la certeza de ser merecedor de la buena pro. As la oferta
del participante viene delimitada desde afuera por el pliego de licita-
cin, unilateralmente elaborado por la Administracin, en consecuencia
resulta lgico, que el particular al presentar su oferta, tenga por norte
cumplir las condiciones previstas en el pliego de licitaciones.
En este orden de ideas, cabe resaltar que el Principio de Igualdad
en los procedimientos licitatorios, no solamente rige entre los partici-
pantes, sino tambin, entre el ente contratante (Administracin) y los
participantes, toda vez que si bien es cierto, los contratos administra-
tivos se caracterizan por contener clusulas exorbitantes a favor de
la Administracin, no lo es menos que la contratacin debe llevarse a
3 bid. p. 247.
LICITACIONES
401
cabo respetando las condiciones previstas en el pliego de licitacin y
aceptadas con anticipacin por el oferente. De manera, que el ente con-
tratante debe garantizarle al ganador de la buena pro, el cumplimiento
de las mismas.
En el caso bajo anlisis, mal podra considerarse que el otorgamien-
to de anticipo procede a solicitud del oferente conforme a lo previsto en
el pliego y el contrato en tanto es una obligacin que recae nicamente
en el ente contratante, el cual previa disponibilidad presupuestaria, lo
otorga por el monto establecido en las bases concursales y el proyecto
de contrato, quedando a cargo del oferente la presentacin de la fanza
de anticipo acordada en el pliego de licitacin, a los fnes de suscribir
el contrato.
Es oportuno mencionar en el supuesto que la vigencia de la oferta
haya vencido, el ente contratante de conformidad con lo previsto en
el artculo 54 de la Ley de Licitaciones, puede solicitar al oferente, la
prrroga de la validez de la oferta y la garanta que la misma se man-
tendr vigente durante el tiempo requerido en el pliego de licitacin
ms la prrroga.
CONCLUSIONES:
1. El ente contratante debe poner en conocimiento de forma clara y
precisa en el pliego de licitacin las condiciones bajo las cuales tiene
previsto concretar su voluntad contractual, a los fnes de dejar sen-
tado los derechos y obligaciones de las partes, todo lo cual garantiza
la seguridad jurdica, la validez y efcacia del contrato.
2. La oferta del participante est sujeta a las condiciones del pliego de
licitacin, elaborado unilateralmente por la Administracin, al cual
se adhiere el oferente, con la manifestacin de voluntad.
3. El Principio de Igualdad en los procedimientos licitatorios, rige en-
tre el ente contratante (Administracin) y los participantes, por lo
que la contratacin debe llevarse a cabo respetando las condiciones
previstas en el pliego de licitacin y aceptadas con anticipacin por
el oferente. De manera, que el ente contratante debe garantizarle al
ganador de la buena pro, el cumplimiento de las mismas.
Memorndum N 04-00-159 del 17 de abril de 2006.
PRESUPUESTO
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
PRESUPUESTO
405
PRESUPUESTO: La mxima autoridad es el ordenador de compromisos
y pagos con cargo al presupuesto del organismo que dirige, funciones
que pueden ser delegadas sin que la revocatoria de la delegacin im-
plique la modifcacin de la Estructura para la Ejecucin Financiera
del Presupuesto de Gastos.
De conformidad con lo establecido en los artculos 51 de la Ley Or-
gnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico y 48 de
su Reglamento N 1, las mximas autoridades son los ordenadores
de compromisos y pagos del presupuesto del organismo que diri-
gen, de all que para el ejercicio de dichas funciones no requieren
de un acto administrativo que ratifque dicha cualidad, funciones
que a su vez pueden delegar en funcionarios de alto nivel haciendo
constar el monto lmite y los conceptos de gastos objetos de dele-
gacin; sin embargo, la revocatoria de esa delegacin no implica
que deba reformarse la estructura para la ejecucin fnanciera del
presupuesto de gastos.
Memorndum N 04-00-306 del 16 de septiembre de 2005.
Se solicita opinin de esta Direccin en relacin a si el Director del
Despacho de la Presidencia de la Repblica, para ejercer la funcin de
cuentadante prevista en el artculo 51 de la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Financiera del Sector Pblico y el numeral 5 del artculo 3
del Reglamento Orgnico de la Presidencia de la Repblica, requiere la
publicacin de algn otro acto administrativo que ratifque su condi-
cin o cualidad. Igualmente, se requiere aclarar si la revocatoria de la
delegacin que tena en el Director de Gestin Interna, implica que deba
reformarse la estructura para al ejecucin fnanciera del presupuesto
de gastos de la Presidencia. Finalmente, consultan, si la delegacin de
frma secundaria o frma B otorgada por el Director de Despacho, en
la Directora de Administracin a los efectos contables y bancarios, es
un acto sufciente para el ejercicio de la funcin delegada o es necesario
otro acto para ejercer la misma.
Sobre el particular se observa que, de conformidad con lo previsto
en el artculo 3 del Decreto sobre Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin Pblica Central
1
, la Presidencia de la Repblica es la
Estructura de apoyo al Presidente de la Repblica en el ejercicio de sus
funciones como Jefe del Estado y del Ejecutivo Nacional, y contar con
las unidades administrativas y los funcionarios necesarios para el logro
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.262 del 31 de agosto de 2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
406
de su misin, cuyas competencias sern establecidas en el Reglamento
Orgnico y en los internos que se dicten al efecto.
En ese sentido, el vigente Reglamento Orgnico de la Presidencia de
la Repblica
2
, establece en su artculo 2 que sta ltima est integrada
por el Despacho del Presidente del cual dependern otras ofcinas que
all se mencionan.
Por su parte, el artculo 3 ejusdem, prev que el Despacho del
Presidente de la Repblica tiene por objeto coordinar todo el apoyo
poltico, de secretara y administrativo que requiera el Presidente de la
Repblica en el ejercicio de sus competencias, el cual tiene la atribucin
de dirigir la gestin administrativa de la Presidencia con el fn de eje-
cutar el presupuesto asignado, comprometer y ordenar los gastos de la
Presidencia de la Repblica, delegar las atribuciones conforme a la Ley,
entre otras, de conformidad con los numerales 3, 5 y 11 del artculo 3
del Reglamento in commento.
Ahora bien, el artculo 51 de la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico
3
, establece expresamente que el Direc-
tor del Despacho del Presidente de la Repblica, entre otras mximas
autoridades que all se mencionan, es el ordenador de compromisos
y pagos en cuanto al presupuesto del organismo que dirige, cuyas
funciones pueden ser delegadas conforme al Reglamento de la Ley.
En ese orden, el artculo 48 del Reglamento N 1 de la Ley Orgni-
ca de la Administracin Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema
Presupuestario
4
, prev que las mximas autoridades de los organismos
del Sector Pblico, podrn delegar la facultad de ordenar compromi-
sos y pagos, en funcionarios de alto nivel adscritos a ellos, en los tr-
minos sealados en la Ley, haciendo constar el monto lmite y los
conceptos de gastos objeto de delegacin. Dicho acto administrativo
contentivo de la delegacin, deber ser publicado en la Gaceta Ofcial de
la Repblica Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se deber registrar
la frma del delegado en la Ofcina Nacional del Tesoro y en los casos
de los gastos de seguridad y defensa ser tambin ante la Contralora
General de la Repblica.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.152 del 22 de marzo de 2005.
3 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.198 del 31 de mayo de 2005.
4 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.781 Extraordinario del 12 de agosto de
2005.
PRESUPUESTO
407
Ahora bien, con respecto a la interrogante en relacin a si el Di-
rector del Despacho de la Presidencia de la Repblica, para ejercer la
funcin de cuentadante prevista en el artculo 51 de la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico y el numeral 5 del
artculo 3 del Reglamento Orgnico de la Presidencia de la Repblica,
requiere la publicacin de algn otro acto administrativo que ratifque su
condicin o cualidad, es oportuno indicar que el funcionario que funge
como Director del Despacho del Presidente, tiene atribucin expresa
para ejercer las funciones de ordenacin de compromisos y pagos del
rgano que dirige, contenida tanto en la Ley Orgnica de la Adminis-
tracin Financiera del Sector Pblico como en el Reglamento Orgnico
que regula la estructura y funcionamiento de la Presidencia de la Re-
pblica. De manera que, no hay lugar a dudas sobre las atribuciones
conferidas, de all que no se requiere a juicio de esta Direccin General
un acto administrativo que ratifque su ejercicio.
Sin embargo, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico prev la posibilidad que dichas atribuciones sean delega-
das en un funcionario de alto nivel, haciendo constar el monto lmite
y los conceptos de gastos objeto de delegacin, la cual deber publi-
carse en la Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as
como cumplir el requisito de registro de frma ante la Ofcina Nacional
del Tesoro, es decir, que no slo basta que mediante un acto interno se
acuerde la delegacin de la atribucin en referencia sino que adems
debe cumplirse con el requisito de publicidad del acto.
Con relacin a la interrogante referente a que si a raz de la revo-
catoria de las facultades que haban sido delegadas en el Director de la
Ofcina de Gestin Interna del Despacho de la Presidencia, debe refor-
marse la Estructura para la ejecucin Financiera del Presupuesto de
Gastos de la Presidencia de la Repblica, es importante indicar que a la
fecha de elaboracin de esta opinin fue publicada en la Gaceta Ofcial
de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.272 del 14 de septiembre
de 2005, una Providencia Administrativa emanada del Despacho de la
Presidencia, mediante la cual se aprueba la Estructura para la Ejecucin
Financiera del Presupuesto de Gastos de la Presidencia para el Ejercicio
Econmico Financiero 2005, donde nicamente se indica a la Unidad
Administradora Central y a las Desconcentradas con sus respectivos
cdigos, sin identifcar a ninguna persona en particular.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
408
Como se observa no es necesario que se haga la identifcacin de
los funcionarios responsables dentro de la estructura para la ejecucin
fnanciera del presupuesto de gastos, en tanto que el artculo 51 del
Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico, slo prev que la designacin de los funcionarios
responsables debe efectuarla la mxima autoridad y se publicar en la
Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es decir, que
la publicidad de los actos administrativos contentivos de las designa-
ciones puede hacerse por acto separado del que defne la estructura
en comentario, para no comprometer la publicacin de la estructura
existente, en caso de solicitarse la revocatoria de los responsables de
las mismas.
En este orden es oportuno advertir, que los funcionarios responsa-
bles de las unidades administradoras integrantes de la estructura para
la ejecucin fnanciera del presupuesto de gastos, antes de entrar en
el ejercicio de sus funciones, debern prestar caucin ante la Unidad
de Auditora Interna de la Presidencia de la Repblica, hasta por una
suma equivalente a ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 U.T.),
mediante la constitucin de garantas otorgadas por una institucin
bancaria o compaa de seguros domiciliada en el pas, a tenor de lo
previsto en el artculo 52 del Reglamento in commento.
Finalmente, en torno a si la delegacin de frma secundaria o frma
B otorgada por el Director de Despacho, en la Directora de Adminis-
tracin a los efectos contables y bancarios, es un acto sufciente para
el ejercicio de la funcin delegada o es necesario otro acto para ejercer
la misma, se observa que a la aludida ciudadana slo se le deleg la
frma secundaria a los fnes contables y bancarios, para lo cual debe
realizarse la actualizacin de frma ante el Banco Central de Venezuela,
entidad auxiliar de la Ofcina Nacional del Tesoro para la percepcin
de ingresos y la realizacin de pagos, que administra la Cuenta nica
del Tesoro Nacional, asimismo se delega la frma de actos y dems
documentos referidos a la aprobacin de gastos y ordenacin de
pagos que afecten los crditos establecidos para la Presidencia de la
Repblica, destacando que tal delegacin slo implica la suscripcin de
tales actos, sin embargo, en lo que se refere a la competencia, decisin
y responsabilidad, siguen atribuidas al funcionario delegante, en tanto
la delegacin realizada no comporta el desprendimiento de facultades
en s mismas.
PRESUPUESTO
409
As, es importante destacar que la consecuencia de la delegacin
interorgnica, es que el funcionario a quien se le haya delegado una
atribucin es el responsable por su ejecucin, a tenor de lo previsto en el
artculo 37 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
5
, situacin
que no se corresponde con el presente caso, puesto que slo se le otorg
la delegacin de frma sin atribuciones, por lo que el funcionario superior
jerrquico delegante sigue siendo responsable por la ejecucin de los
actos que se emitan con ocasin de tales funciones. En este sentido, a
criterio de esta Direccin General no se requiere un acto adicional, toda
vez que se desprende, que la intencin de dicha delegacin no fue la de
transferir atribuciones, sino exclusivamente la frma de documentos.
Memorndum N 04-00-306 del 16 de septiembre de 2005.
5 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305 del 17 de octubre de 2001.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
410
PRESUPUESTO El Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Financiera del Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera
deroga tcitamente el artculo 3 del Decreto Presidencial N 345 de
fecha 14 de septiembre de 1994.
La previsin contenida en el artculo 3 del Decreto N 345 referido
a la distribucin de los recursos disponibles en instituciones fnan-
cieras por parte de la Administracin Pblica Centralizada, qued
tcitamente derogada con la entrada en vigencia de las nuevas
disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de la Administracin
Financiera del Sector Pblico y su Reglamento N 3 sobre el Sistema
de Tesorera, que contiene normas especfcas relacionadas con la
Cuenta nica del Tesoro Nacional, apertura de cuentas bancarias
con Fondos del Tesoro Nacional, devoluciones de las sumas acre-
ditadas en cuentas de la Repblica y de sus entes descentralizados
funcionalmente sin fnes empresariales, colocacin de fondos en
las instituciones fnancieras, entre otros.
Memorndum N 04-00-139 del 18 de abril de 2005.
Se solicita opinin con respecto a si la aprobacin del Reglamento
N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector P-
blico Sobre el Sistema de Tesorera, implica una derogatoria tcita del
artculo 3 del Decreto Presidencial N 354 de fecha 19-09-94.
Una vez analizada la solicitud de opinin esta Direccin observa
lo siguiente:
Con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Boli-
variana de Venezuela de 1999, comenzaron a regir disposiciones sobre
el Rgimen Fiscal y Monetario del Estado Venezolano. En este sentido,
el captulo II del Ttulo VI Del Sistema Socioeconmico, contiene una
serie de normas que hacen referencia a una Ley Orgnica que debe
establecer las caractersticas del Marco Plurianual para la formulacin
presupuestaria, los principios y disposiciones para la administracin
econmica y fnanciera nacional, la cual regulara la de los Estados y
Municipios en cuanto fuese aplicable, as como la fjacin de los lmites
al endeudamiento pblico, entre otros aspectos. Asimismo, la Disposi-
cin Transitoria Cuarta, numeral 5 del Texto Fundamental, establece
que la Asamblea Nacional aprobara una legislacin referida al rgimen
presupuestario y de crdito pblico.
En atencin a los referidos mandatos constitucionales, la Comisin
Legislativa Nacional decret la Ley Orgnica de la Administracin Finan-
PRESUPUESTO
411
ciera del Sector Pblico
1
la cual desarrolla los preceptos enunciados en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, previndose
en su artculo 1 el mbito objetivo de aplicacin, en los trminos siguien-
tes: Esta ley tiene por objeto regular la administracin fnanciera, el
sistema de control interno del sector pblico y los aspectos referidos a
la coordinacin macroeconmica, al Fondo de Estabilizacin Macroeco-
nmica y al Fondo de Ahorro Intergeneracional. (Destacado nuestro)
Por su parte, de acuerdo a lo previsto en el artculo 3 de la Ley in
commento, la Administracin Financiera del Sector Pblico est
conformada por los sistemas de presupuesto, crdito pblico, tesorera
y contabilidad, regulados en dicha Ley, as como los sistemas tributarios
y de administracin de bienes, regulados por leyes especiales, los cuales
estn interrelacionados y cada uno de ellos acta bajo la coordinacin
de un rgano rector.
En este orden, es necesario referirnos al Sistema de Tesorera,
consagrado en el artculo 105 y siguientes de la citada Ley Orgnica el
cual est integrado por el conjunto de principios, rganos, normas y
procedimientos a travs de los cuales se presta el servicio de tesorera,
dicho servicio, se extender hasta incluir todo el sector pblico nacional
centralizado y los entes descentralizados de la Repblica sin fnes
empresariales, en lo atinente a las actividades de custodia de fondos,
percepcin de ingresos y realizacin de pagos, a tenor de lo dispuesto
en el artculo 107 ejusdem, en concordancia con el artculo 4 del Re-
glamento N 3 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del
Sector Pblico sobre el Sistema de Tesorera.
2
Ahora bien, con anterioridad a la normativa en comentario rega el
Decreto Presidencial N 345 de fecha 14 de septiembre de 1994
3
, diri-
gido a las mximas autoridades de la Administracin Pblica Nacional
Central y Descentralizada, quienes deban cumplir y hacer cumplir sus
disposiciones sobre materias como la reorganizacin administrativa, el
inventario de aeronaves, las tarjetas de crditos, remuneraciones del
personal, entre otras, y especfcamente la referida a la Tesorera Nacio-
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.029 del 5 de septiembre de 2000, cuya
ltima reforma fue publicada en la Gaceta Ofcial N 37.978 del 13 de julio de 2004.
2 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.419 del 9 de abril de 2002.
3 Gaceta Ofcial la Repblica de Venezuela N 35.552 del 22 de septiembre de 1994.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
412
nal que se encuentra regulada en el artculo 3 ejusdem que estableca
textualmente:
La Administracin Pblica Centralizada distribuir los
recursos disponibles en las instituciones fnancie-
ras de forma tal que en las cuentas corrientes no se
exceda del veinte por ciento (20%) de los mismos y lo
restante se depositar en colocaciones a la vista de alto
rendimiento. Los intereses devengados por los recursos
invertidos sern entregados a la Tesorera Nacional.
Los entes de la Administracin Pblica Descentralizada
sometidos al presente Decreto informarn trimestralmen-
te a la Tesorera Nacional sobre el monto de los intereses
generados por las colocaciones de los fondos pblicos.
(Negrillas , Cursivas y Destacado Nuestro)
Sobre el particular, es oportuno indicar que, con la entrada en
vigencia de las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de la Ad-
ministracin Financiera del Sector Pblico (Arts. 112 al 115) y de su
Reglamento N 3 sobre el Sistema de Tesorera (33 al 37), el artculo 3 del
Decreto supra citado qued tcitamente derogado, tomando en cuenta
lo preceptuado por la doctrina cuando seala () la nueva norma es
incompatible con la antigua, ya que disponen sobre la misma materia en
trminos contradictorios()
4
En ese sentido, el autor Joaqun Snchez
Covisa
5
sostiene que () la derogacin tcita tiene lugar cuando existe
incompatibilidad material entre los preceptos de una Ley anterior y de
una Ley posterior, sin que la posterior contenga clusula derogatoria
expresa, ni haga incluso alusin alguna a la Ley anterior. En este caso,
los preceptos de la Ley anterior quedan derogados en virtud del principio
lex posterior derogat priori. Puede ser tambin total o parcial, segn
afecte a todos o slo a algunos preceptos de una Ley anterior..
Con fundamento en lo expuesto no cabe duda que el artculo 3 del
Decreto en comentario qued tcitamente derogado con la entrada en
vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico y su Reglamento N 3,
4 Enciclopedia Jurdica Opus. Tomo III. D-E. Ediciones Libra.
5 Obra Jurdica de Joaqun Snchez-Covisa. Tema: La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento
Jurdico Venezolano. Ediciones de la Contralora General de la Repblica. Caracas, 1976. p. 168.
PRESUPUESTO
413
que regula materias relativas a la Cuenta nica del Tesoro Nacional,
apertura de cuentas bancarias con Fondos del Tesoro Nacional, devo-
luciones de las sumas acreditadas en cuentas de la Repblica y de sus
entes descentralizados funcionalmente sin fnes empresariales, colo-
cacin de fondos en las instituciones fnancieras, entre otros aspectos,
toda vez que resulta incompatible con el nuevo rgimen previsto pues
no puede admitirse que una misma situacin de hecho est regulada
por dos disposiciones legales que se contradicen entre s.
Ahora bien, precisada como ha sido la vigencia de la Ley Orgnica
de la Administracin Financiera del Sector Pblico y su Reglamento
N 3, en cuanto al asunto planteado, conviene hacer un anlisis com-
parativo entre el derogado artculo 3 del Decreto N 345 y las disposi-
ciones contenidas en los artculos 112 al 115 de la Ley Orgnica de la
Administracin Financiera del Sector Pblico, en concordancia con los
artculos 33 al 37 de su Reglamento N 3.
Del contenido del articulo 3 del Decreto N 345 se desprende lo
siguiente:
La Administracin Pblica Centralizada (nacional)
deba distribuir los recursos disponibles en las ins-
tituciones fnancieras de forma tal que en las cuentas
corrientes no se excediera del 20%.
Los recursos restantes se deban depositar en coloca-
ciones a la vista de alto rendimiento.
Los intereses devengados por los recursos invertidos
deban ser entregados a la Tesorera Nacional.
Los entes de la Administracin Pblica Descentrali-
zada (nacional) deban informar trimestralmente a la
Tesorera Nacional sobre el monto de los intereses
generados por las colocaciones de los fondos.
Por su parte, del contenido de los artculos 112 al 115 de la Ley
Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico en con-
cordancia con los artculos 33 al 37 de su Reglamento N 3, se puede
observar que:
Todos los rganos y entes integrados al Sistema de
Tesorera deben centralizar todos los ingresos y pagos
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
414
en una cuenta nica del Tesoro Nacional (modalidad
fnanciera), los cuales se ejecutarn a travs del Ban-
co Central de Venezuela y de los bancos comerciales
nacionales o extranjeros, respectivos de conformidad
con los convenios celebrados a tal fn. La Ofcina Na-
cional del Tesoro ejecutar los pagos ordenados por
los diferentes rganos y entidades, de acuerdo con los
crditos anuales autorizados en la Ley de Presupuesto
vigente.
Sin la debida autorizacin de la Ofcina Nacional del
Tesoro, las entidades auxiliares (bancos) no apertu-
rarn cuentas bancarias a los rganos y entidades
integrados al Sistema de Tesorera.
Las existencias del Tesoro Nacional forman una masa
indivisa a los fnes de su manejo y utilizacin en los
pagos ordenados conforme a la ley, sin menoscabo,
que se constituyan fondos con carcter permanente
(avances o adelantos de fondos) a los funcionarios
respectivos.
La Cuenta nica del Tesoro Nacional no es incompa-
tible con el mantenimiento de subcuentas en divisas
abiertas en el Banco Central de Venezuela por la Ofci-
na Nacional del Tesoro o con la autorizacin de sta.
El Ministerio de Finanzas es quien dispone la devolu-
cin al Tesoro Nacional de las sumas acreditadas en las
cuentas de la Repblica y de sus entes descentralizados
funcionalmente sin fnes empresariales incorporados
al sistema de Cuenta nica del Tesoro, cuando stas
se mantengan sin utilizar por un perodo de 4 meses,
informndose de ello al rgano o entidad respectiva.
El Ministerio de Finanzas, puede disponer la coloca-
cin de fondos del Tesoro Nacional, las cuales debern
ser realizadas por la Ofcina Nacional del Tesoro en
instituciones fnancieras, reguladas por la Ley Gene-
ral de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de
conformidad con un instructivo especial, sin embargo,
los funcionarios responsables del manejo de fondos
PRESUPUESTO
415
del Tesoro Nacional no podrn efectuar colocaciones
fnancieras con dichos recursos.
No obstante lo anterior, cualquier tipo de Intereses
o gananciales que produzcan los fondos del Tesoro
Nacional, debern ser depositados en la Cuenta del
Tesoro Nacional en el Banco Central de Venezuela.
Como puede observarse, ahora los rganos y entidades que con-
forman la Administracin Pblica Nacional Central y Descentralizada
(sin fnes empresariales) integrados al Sistema de Tesorera ya no
deben distribuir los recursos disponibles en las instituciones fnancie-
ras, ni asegurarse que las cuentas corrientes no se excedan del 20%,
tal como lo estableca el derogado artculo 3 del Decreto toda vez que
dentro del nuevo rgimen del Sistema de Tesorera, todos los ingresos
y pagos se deben centralizar en la Cuenta nica del Tesoro Nacional
(modalidad fnanciera), los cuales se ejecutarn a travs del Banco Cen-
tral de Venezuela y de los bancos comerciales nacionales o extranjeros,
respectivos.
Asimismo, tampoco pueden realizar depsitos con los recursos
restantes para realizar colocaciones a la vista de alto rendimiento, tal
como lo estableca el derogado artculo 3 del Decreto N 345, toda vez
que de conformidad con la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico y su Reglamento N 3, los funcionarios responsables
del manejo de fondos del Tesoro Nacional no pueden efectuar coloca-
ciones fnancieras con dichos recursos, sin embargo, cualquier tipo de
intereses o gananciales que produzcan los fondos del Tesoro Nacional,
deben ser depositados en la Cuenta del Tesoro Nacional en el Banco
Central de Venezuela, resaltando que slo el Ministerio de Finanzas,
puede disponer la colocacin de fondos del Tesoro Nacional, ejecutado
por la Ofcina Nacional del Tesoro, segn el instructivo especial dictado
a tal efecto.
Por otra parte, es importante analizar lo dispuesto en el Captulo
IV de las Leyes Anuales de Presupuesto correspondientes a los aos
2002 hasta 2004, remitidas a esta Direccin General, en lo relativo a
que: En los rganos y entes referidos, los responsables del manejo de
fondos en avance, debern tener en las cuentas corrientes, recursos no
utilizados inferiores al treinta por ciento (30%) del monto total deposi-
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
416
tado en dichas cuentas, y el remanente deber ser depositado en una
cuenta especial a su nombre en el Banco Central de Venezuela, en la
medida en que no se retrace, interfera o impida la ejecucin fsica de
los programas y actividades, ni el pago oportuno de sus compromisos.
En los casos que se produzcan rendimientos, los organismos de la Ad-
ministracin Central debern reintegrarlos al Tesoro. Los entes descen-
tralizados podrn capitalizar los rendimientos obtenidos o disponer de
los mismos, de conformidad con las previsiones legales y dems normas
sobre la materia.
Sobre el particular expuesto, se observa que el Reglamento N 1
de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pbli-
co sobre el Sistema Presupuestario, contiene disposiciones sobre los
Fondos en Avance, sin embargo, no se prev que los funcionarios
responsables que manejen tales fondos en los rganos y entidades
sujetos a dicho Reglamento, estn obligados a mantener un porcentaje
mximo de recursos no utilizados del monto total depositado en las
cuentas corrientes. No obstante, ha sido previsto de manera constante
en las Leyes Anuales de Presupuesto de los aos 2002 hasta el 2004
que los responsables del manejo de fondos en avance, deben tener en
las cuentas corrientes, recursos no utilizados inferiores al treinta por
ciento (30%) del monto total depositado en dichas cuentas, lo cual en
criterio de esta Direccin General no es incompatible con lo dispuesto
en la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico
y su Reglamento N 1 sobre los Fondos en Avance, por cuanto dichas
normas, tal como fue sealado, no prevn nada al respecto y en tal
caso, la aludida previsin de las Leyes Anuales de Presupuesto estara
especifcando sobre aspectos no establecidos en las referidas normas,
es decir, que las complementan.
En relacin, a los reintegros de los remanentes, se observa que tanto
el Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera
del Sector Pblico como las diferentes Leyes Anuales de Presupuesto
coinciden en que las unidades administradoras responsables de los
Fondos en Avance deben reintegrar al Tesoro Nacional los remanentes
de los fondos, depositando en una cuenta especial a su nombre en el
Banco Central de Venezuela y en caso que se produzcan rendimientos,
estos deben ser reintegrados al Tesoro Nacional, tal como fue sealado
anteriormente.
PRESUPUESTO
417
Sin embargo, del anlisis realizado se constat que las Leyes Anua-
les de Presupuesto antes aludidas, prevn que los entes descentraliza-
dos (genricamente) podrn capitalizar los rendimientos obtenidos
o disponer de los mismos, de conformidad con las previsiones legales
y dems normas sobre la materia, lo cual resulta incompatible con lo
dispuesto en el artculo 35 del Reglamento N 3 de la Ley Orgnica de
la Administracin Financiera del Sector Pblico, donde se establece que
cualquier tipo de intereses o gananciales que produzcan los fondos del
Tesoro Nacional, deben ser depositados en la Cuenta del Tesoro Nacional
en el Banco Central de Venezuela, tomando en consideracin que dicha
previsin est redactada en forma general para todos aquellos que inte-
gran el Sistema de Tesorera Nacional, haciendo la salvedad que quedan
excluidos los entes descentralizados con fnes empresariales, por lo
que contrario a lo dispuesto en las Leyes Anuales de Presupuesto, los
entes descentralizados sin fnes empresariales s deben depositar en
la Cuenta del Tesoro Nacional cualquier tipo de intereses o gananciales
que produzcan dichos fondos.
Asimismo, ha sido igualmente una constante en las Leyes Anuales
de Presupuesto indicar que los rganos de la Administracin Central
y las entidades de la Administracin Descentralizada (genricamente),
estn obligados a informar en los diez (10) das continuos siguientes al
fnal de cada mes, sobre las condiciones de las colocaciones, sus rendi-
mientos y su utilizacin a la Ofcina Nacional del Tesoro y a la Ofcina
Nacional de Presupuesto. No obstante, tal previsin tambin resulta
incompatible con las disposiciones contenidas en los artculo 33, 34 y
35 del referido Reglamento N 3, por cuanto es el Ministerio de Finan-
zas quien puede disponer la colocacin de fondos del Tesoro Nacional,
la cual es realizada por la Ofcina Nacional del Tesoro, de conformidad
con un instructivo especial elaborado para tal fn.
En virtud de lo antes expuesto, cabe precisar que ante tales in-
compatibilidades sobre la materia contenidas en las Leyes Anuales de
Presupuesto (rendimientos y colocaciones), a juicio de esta Direccin Ge-
neral privan las disposiciones contenidas en el mencionado Reglamento
N 3, en tanto que ste desarrolla las previsiones sobre el Sistema de
Tesorera a que se refere la Ley Orgnica de Administracin Financiera
del Sector Pblico, toda vez que, a pesar que es un Reglamento que con-
tiene disposiciones especiales que rigen para todos aquellos rganos y
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
418
entidades que integran el Sistema de Tesorera, mientras que las Leyes
de Presupuesto tiene una vigencia anual.
Memorndum N 04-00-139 del 18 de abril de 2005.
PRESUPUESTO
419
PRESUPUESTO: Es factible la creacin de una caja chica, con el
propsito de dar celeridad a las solicitudes de medicinas, pasajes,
implementos mdicos, efectuadas por los ciudadanos, as como para
gastos derivados de servicios de mantenimiento de vehculos.
La creacin de fondos de caja chica es viable, siempre que se cumplan
las previsiones legales y reglamentarias sobre la materia, correspon-
der al rgano o ente tomar la decisin en torno a la creacin de
uno o ms fondos de caja chica para realizar gastos que deben ser
imputados a las Partidas de Servicios no Personales (4.03), as como
a Transferencias y Donaciones (4.07), previstas en el Clasifcador
Presupuestario de Recursos y Egresos.
Memorndum N 04-00-559 del 6 de octubre de 2006.
Se solicita opinin con respecto a la posibilidad que la Direccin
General de los Servicios Administrativos de un Ministerio constituya
fondos de caja chica. Con el propsito de dar celeridad a las solicitudes
de medicinas, pasajes, implementos mdicos, entre otros realizados
por los ciudadanos, as como para gastos originados por servicios de
mantenimiento de vehculos.
Como punto previo, cabe indicar que emitir una respuesta cate-
grica en torno a la posibilidad de crear una caja chica por parte de
la Direccin General de los Servicios Administrativos del Ministerio
implicara un acto de coadministracin, actividad que excede de las
competencias asignadas constitucional y legalmente a este Organismo
Contralor. Sin embargo, es necesario realizar algunos sealamientos en
torno a los preceptos legales sobre la materia consultada, en aras de
coadyuvar en las labores de control fscal que le corresponde desem-
pear a la Unidad de Auditora Interna del Ministerio, en los trminos
que se exponen de seguidas:
El Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Fi-
nanciera del Sector Pblico, Sobre el Sistema Presupuestario
1
, regula
en la Seccin Dcima, lo relativo a los Fondos en Anticipo de los r-
ganos de la Repblica, en cuyo artculo 64 dispone que tales Fondos
son los girados con carcter permanente y de reposicin peridica,
a los funcionarios responsables de las unidades administradoras del
respectivo rgano, quienes tienen la obligacin de rendir cuenta de la
utilizacin de los mismos conforme a la normativa vigente.
1 Gaceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.781 Extraordinario del 12 de agosto de
2005.
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
420
Asimismo dispone, que a cada Unidad Administradora integrante
de la estructura de ejecucin fnanciera del presupuesto de gastos, se
le asignar un fondo en anticipo, cuyo monto no podr exceder del
8% de la sumatoria anual de los crditos presupuestarios asignados,
para las partidas o subpartidas del clasifcador presupuestario, que se
sealan a continuacin:
1. Gastos de personal, excepto aquellos de carcter per-
manente que se paguen con fondos en avance.
2. Adquisicin de materiales y suministros.
3. Servicios no personales, excepto servicios de gestin
administrativa.
4. Activos reales, excepto:
a) Inmuebles y equipos existentes.
b) Conservacin, ampliaciones y mejoras.
c) Estudios y proyectos para inversin en activos fjos.
d) Contratacin de inspeccin de obras.
e) Construcciones del dominio privado.
f) Construcciones del dominio pblico.
5. Donaciones a personas.
Por su parte, el artculo 70 del Reglamento in commento dispone
que el funcionario responsable de cada Unidad Administradora que
tenga a su cargo el manejo de un fondo en anticipo podr autorizar el
funcionamiento de uno o ms fondos de caja chica para efectuar pagos
en efectivo o mediante cheques, durante el ejercicio presupuestario y
la constitucin y manejo de las cajas chicas se har con cargo al res-
pectivo fondo en anticipo, en atencin a los criterios siguientes:
1. El monto mximo de cada fondo de caja chica ser de
200 unidades tributarias.
2. El monto mximo de cada gasto a cancelar con cargo
a los fondos de caja chica no podr ser superior a 20
unidades tributarias.
3. Las reposiciones de los fondos de caja chica de-
bern ser solicitadas por el respectivo responsable al
administrador del fondo en anticipo, cuando se haya
PRESUPUESTO
421
utilizado, al menos, el 75% de su monto.
4. La solicitud de reposicin de los fondos de caja chica
debe acompaarse de los documentos siguientes:
a) Relacin de los gastos realizados.
b) Comprobantes de los pagos efectuados.
c) El estado en que se encuentra la caja chica.
Conforme a la norma que antecede, debe considerarse que el va-
lor de la Unidad Tributaria, ser el vigente para el inicio del ejercicio
econmico fnanciero, y el mismo se mantendr durante la ejecucin
de la Ley de Presupuesto, a tenor de lo dispuesto en el artculo 125 del
citado Reglamento N 1.
Como puede observarse, el manejo de los fondos de caja chica se
realiza con cargo al respectivo fondo en anticipo, a que se refere el
artculo 64 ejusdem, fondo ste que tiene carcter permanente y por
ende es de reposicin peridica, lo cual rige tambin para los fondos
de caja chica.
Asimismo debe precisarse que, el Clasifcador Presupuestario de
Recursos y Egresos del ao 2006, prev las partidas correspondientes a
Servicios no Personales (4.03) y Transferencias y Donaciones (4.07),
a las cuales pueden imputarse los gastos de los fondos en anticipo y
por ende los de caja chica por concepto de mantenimiento de vehculos
y pagos para sufragar medicinas, pasajes, implementos mdicos, en-
tre otros, que requieran los ciudadanos (donaciones a personas). Sin
embargo, es necesario hacer la salvedad, que el Clasifcador establece
que tales donativos o ayudas especiales en dinero o especie acordados
a personas naturales (Donaciones corrientes a personas), no deben re-
vestir carcter permanente, lo cual a nuestro juicio debe entenderse
con relacin a donaciones constantes a una misma persona, sin que
ello implique la permanencia de las donaciones mediante los gastos a
cargo de los fondos de caja chica.
Con fundamento en lo antes expuesto, esta Direccin General
considera jurdicamente la creacin de los fondos de caja chica, aten-
diendo las previsiones legales y reglamentarias antes citadas, por lo
que corresponder a la Direccin General de los Servicios Administra-
tivos del Ministerio, tomar la decisin en torno a la creacin de uno o
DICTMENES AOS 2005-2006 N XIX
422
ms fondos de caja chica para realizar los gastos antes mencionados,
lo cual en criterio de esta Direccin no desvirtuara la naturaleza de
las funciones que constitucional y legalmente tienen asignadas dicho
rgano, toda vez que el manejo de tales fondos se encuentra previsto
en las normas presupuestarias aplicables.
Memorndum N 04-00-559 del 6 de octubre de 2006.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
DICTMENES AOS: 2001-2002 - PRUEBA FINAL (Diagramacin Sab)
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
425
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: Alcance de la sancin de in-
habilitacin impuesta por el Contralor General de la Repblica.
El funcionario inhabilitado para el ejercicio de funciones pblicas
no puede ejercer ningn cargo o funcin pblica durante el perodo
de su inhabilitacin, por tanto, dicha limitacin y no se limita a la
prohibicin del ejercicio de cargos que involucren la administracin,
manejo o custodia de fondos pblicos, sino que abarca el ejercicio
de funciones pblicas en trminos generales.
Memorndum N 04-00-544 del 27 de septiembre de 2006.
Se solicita opinin con respecto al alcance que tiene, en el mbito
castrense, la sancin de Inhabilitacin que impone el Contralor Gene-
ral de la Repblica, toda vez que el Personal de Tropa Profesional de la
Fuerza Armada Nacional, de acuerdo con las Normas de Permanencia
en la Institucin, solamente puede estar en dos situaciones: actividad
o retiro y en ese sentido precisan si la referida sancin slo implica la
prohibicin de administrar recursos econmicos por el lapso estable-
cido o si el funcionario queda separado del servicio activo de manera
defnitiva.
Sobre el particular se destaca que la declaratoria de responsabilidad
administrativa, apareja ineludiblemente la aplicacin de una sancin
pecuniaria y la aplicacin de sanciones de naturaleza disciplinaria, a
saber: suspensin en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un
perodo no mayor de veinticuatro (24) meses; la destitucin, cuya ejecu-
cin corresponde al rgano o ente al cual est adscrito y la inhabilitacin
para el ejercicio de funciones pblicas hasta por un mximo de quince
(15) aos, esta ltima la impone el Contralor General de la Repblica
de manera exclusiva y excluyente, y sin que medie otro procedimiento,
en atencin a la gravedad del hecho cometido.
En este sentido es importante puntualizar lo qu