Captulo I

1.1. PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA:

ES EFICIENTE EL ROL DEL INDECOPI EN LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR

1.1.1. DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA.


1.2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:




















CAPLTULO II
2.1. MARCO TERICO:

2.1.1. ANTECEDENTES:

Fue creado en Noviembre de 1992 para promover en la economa peruana
la libre competencia, protegiendo asimismo las diversas formas de
propiedad intelectual. La institucin asume que la libre competencia genera
bienestar para todos los agentes del mercado. Otro tema que guarda una
directa relacin con la misin de INDECOPI es su autodefinicin como
facilitador de la competencia
1
. El trmino es clave porque indica la
autopercepcin de la institucin como un rbitro que facilita las relaciones
entre las partes y las conduce a buen puerto. Esta concepcin sera ideal si
es que las partes tuvieran el mismo peso e importancia en el mercado, pero
el anlisis de la composicin del capital y de la riqueza en el Per muestra
que estamos ante una sociedad absolutamente heterognea, donde la
desigualdad es la caracterstica principal. Entonces, un organismo
regulador y promotor del libre mercado debera defender al dbil con
respecto al fuerte, defender al consumidor frente al poder del gran capital.
En realidad, al concebirse como rbitro acta a favor de perpetuar la
situacin de desigualdad y asume que el acceso desigual al mercado puede
algn da devenir en libre competencia.

En cuanto al directorio de INDECOPI, est integrado por tres miembros,
todos ellos nombrados por el Poder Ejecutivo, sin representacin alguna del
Congreso de la Repblica. Dos de sus integrantes son elegidos por el
Ministerio de Industria y el tercero proviene del MEF. Este directorio puede
ser nombrado y removido en cualquier momento y sin expresin de causa;

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conduce la institucin y nombra a un Comit Consultivo, quienes brindan
asesora y realizan recomendaciones emitiendo opinin a solicitud del
directorio para una serie de actividades institucionales. Este directorio ha
estado integrado por diversas personalidades de la lite social y poltica,
habiendo tenido como intencin ser el canal para la participacin de
personalidades provenientes de fuera del mundo estatal. Esa ventana con
la Sociedad Civil no ha estado reglamentada y simplemente se ha dejado a
criterio del directorio la seleccin de las personas idneas. De este modo, el
directorio de INDECOPI carece plenamente de autonoma y su ventana de
conexin con la sociedad civil se rige por criterios altamente discrecionales.

En cuanto al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la
Propiedad. Intelectual est dividido en dos salas, una para cada actividad
especfica. Los vocales integrantes de estas salas son nombrados por
Resolucin Suprema a propuesta del directorio de INDECOPI. Estos
vocales tienen en sus manos responsabilidades cruciales para la buena
marcha de la economa nacional y sus posibilidades de injerencia en la vida
empresarial son enormes. No obstante, los requisitos para ser vocal son
completamente laxos porque basta ser profesional con no menos de 5 aos
de experiencia y conocida solvencia moral; pudiendo desempear su cargo
a tiempo parcial. Inclusive, los vocales pueden ser removidos en cualquier
momento del desempeo de sus funciones. Ambas consideraciones hacen
que las decisiones fundamentales para la libre competencia y el
funcionamiento del mercado sean adoptadas por profesionales que carecen
de seguridad y estabilidad en sus cargos, quienes incluso pueden seguir
trabajando en la esfera privada y por lo tanto, pueden tener intereses
cruzados en cualquier momento.

Las resoluciones del Tribunal de INDECOPI pueden ser apeladas por
cualquiera de las partes ante el Poder Judicial. Las apelaciones se realizan
en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema y en segunda
ante la Sala de Derecho de la misma corte. Este esquema reproduce un
patrn que hallamos al comentar el caso de la CGR; es decir, que el
contencioso administrativo se resuelve en primera instancia en este tipo de
instituciones, pero se abre la posibilidad de apelacin ante el Poder Judicial.
Como vimos, este esquema parece positivo si es que se garantiza la
independencia del Poder Judicial. Sin embargo, durante el perodo de los
aos noventa, la total subordinacin del Poder Judicial a los intereses de la
mafia fujimontesinista hizo imposible el normal funcionamiento de este
mecanismo. Es decir, durante los noventa no solo algunas salas
especializadas en el contencioso administrativo estuvieron corruptas, como
por ejemplo el Tribunal Fiscal, adems el mismo Poder Judicial fue
carcomido por la mafia, al grado que poco importaban las resoluciones en
primera instancia en salas como las de INDECOPI, si las apelaciones
pasaban a un Poder Judicial firmemente controlado por la mafia. No
obstante las corrupciones y aberraciones propias del gobierno de los
noventa, el sistema de dividir el contencioso administrativo en dos
instancias parece positivo y constituye la va por la que se orienta el Estado
moderno.
El INDECOPI y la proteccin al consumidor Hasta dnde llega su competencia?
La proteccin al consumidor y las disposiciones sectoriales
2

No hay duda de que una de las funciones que resaltan de todas las que tiene el
INDECOPI es la referida a la proteccin al consumidor. En efecto, en estos casos
la referida autoridad aparece como el defensor de los derechos de los
consumidores frente a los posibles abusos de los que pueden ser vctimas por
parte de los empresarios o proveedores en general.
Sin embargo, es necesario no perder de vista que el INDECOPI forma parte de un
conjunto de entidades estatales cuyas funciones tambin se encuentran

2
http://elcristalroto.pe/regulatorio/quien-puede-corregir-una-publicidad-enganosa-las-zonas. Tomata EL
06-03-2014. Hora 10:30 am.
vinculadas estrechamente con la proteccin de los derechos de los consumidores,
como por ejemplo, velar por su salud y seguridad.
Tomemos el caso de las medicinas o los alimentos por ejemplo. El Ministerio de
Salud cuenta con Direcciones (como DIGEMID o DIGESA) que se encargan de
regular las especificaciones tcnicas de los productos que van a ser utilizados o
ingeridos por nosotros cuando los necesitemos, disponiendo requisitos de
etiquetado para evitar que se induzca a error a los consumidores.
Ante la vigencia de las normas de proteccin al consumidor y de las normas
sectoriales que regulan la comercializacin de productos y la prestacin de
servicios que pueden afectar la integridad de los consumidores, resulta necesario
definir con claridad qu autoridad administrativa es competente para fiscalizar y
sancionar el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que los ofrecen
en el mercado.
Quin puede corregir una publicidad engaosa? Las zonas grises entre la
proteccin al consumidor y la fiscalizacin de la competencia desleal
La proteccin al consumidor
Las normas de proteccin al consumidor tienen como finalidad tutelar los derechos
de los consumidores en el marco de las transacciones econmicas que realizan
con los proveedores que, en su mayora, son empresas. La normativa denomina
relaciones de consumo a estas transacciones, aunque su equiparacin pueda no
ser total.
El fundamento principal de estas normas se encuentra en la falla de mercado
denominada asimetra informativa, que consiste en la situacin de ventaja en la
que se encuentran los proveedores respecto del conocimiento y la experiencia
sobre los productos y servicios que ofrecen en el mercado, en comparacin con
los consumidores, quienes no cuentan con los mismos niveles de conocimiento y
experiencia.
La fiscalizacin de la competencia desleal
Las normas de fiscalizacin de la competencia desleal buscan proteger el
funcionamiento del mercado enfocndose no slo en los consumidores, sino
tambin en el comportamiento que existe entre las empresas y, tambin, en sus
relaciones con los consumidores, aunque desde una perspectiva distinta de las
normas de proteccin al consumidor.
Es decir, que la competencia desleal tiene como objetivo el resguardo de una
competencia sana entre las empresas (o proveedores), evitando el uso de
publicidad comparativa o denigratoria que afecte la reputacin de los
competidores, pero protegiendo, a su vez, a los consumidores de la publicidad
engaosa, asegurando que se brinde la informacin real sobre los productos y
servicios que se ofrecen en el mercado.
El nivel de tutela de los derechos de los consumidores
Si bien ambos tipos de normas protegen a los consumidores, el grado y la forma
en que lo hacen es lo que nos ayuda a distinguir en qu supuestos resulta
conveniente aplicar un tipo de norma en vez de otra. Este tema se haba
empezado a definir a nivel jurisprudencial en el INDECOPI, pero fue gracias a la
Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el
Cdigo) que se aclar un poco ms.
En efecto, el artculo 17 de la referida norma dispone lo siguiente:
Artculo 17.- Competencia
La Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal COMISIN DE
FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL del INDECOPI es la autoridad
encargada en forma exclusiva y excluyente para conocer en primera instancia la
verificacin del cumplimiento de las normas que regulan la publicidad en
proteccin del consumidor. Sin perjuicio de ello, las afectaciones concretas y
especficas a los derechos de los consumidores a consecuencia de la publicidad
comercial constituyen infracciones al presente Cdigo y son de competencia de la
Comisin de Proteccin al Consumidor COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR del INDECOPI.
Como se puede apreciar, la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL es competente para pronunciarse por los efectos que
una publicidad infractora ocasiona, en forma general, en el mercado, mientras que
la COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR lo es ante las afectaciones
individuales a los derechos de los consumidores por los errores y omisiones de la
publicidad en el marco de las relaciones de consumo que establezcan con los
proveedores.
Medidas correctivas (MEDIDAS CORRECTIVAS)
Segn la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y las normas
de proteccin al consumidor y de fiscalizacin de la competencia desleal, las
MEDIDAS CORRECTIVAS son las medidas que se dictan ante la comisin de una
infraccin administrativa, cuyo objetivo consiste en revertir los efectos de la
conducta infractora y evitar que se cometa nuevamente.
Tanto la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL como
la COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR pueden dictar MEDIDAS
CORRECTIVAS. Sin embargo, el Cdigo hace una divisin interesante de las
MEDIDAS CORRECTIVAS segn su objetivo. A las que buscan revertir los efectos
de la conducta infractora en perjuicio del consumidor, las denomina reparadoras;
mientras que a las que buscan tutelar los derechos del resto de consumidores
ante futuras infracciones, las denomina complementarias.
Por ejemplo, si la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL detecta una publicidad denigratoria, podr ordenar como MEDIDAS
CORRECTIVAS el cese de la difusin de la publicidad. Por su parte, si un
consumidor es discriminado, la MEDIDAS CORRECTIVAS reparadora consistir
en que se le brinde el servicio en las mismas condiciones que a cualquier otro
consumidor, mientras que la MEDIDAS CORRECTIVAS complementaria ser
ordenar a la empresa que capacite a su personal sobre cmo afrontar situaciones
similares en el futuro y as evitar que se configuren otra vez.
Medidas correctivas ante una publicidad engaosa
Tomando como referencia casos reales, deseo relatar a continuacin el caso de
una denuncia de un consumidor ante la COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR por una publicidad engaosa, consistente en ofrecer productos
beneficiados con una promocin, pero que en realidad contaban con diversas
restricciones que la hacan inaplicable
3
.
Lo llamativo del caso es que el consumidor solicita dos MEDIDAS CORRECTIVAS
en su denuncia: (i) la reparadora (que se le aplique la promocin conforme a la
publicidad); y, (ii) la complementaria (el cese de la difusin de la publicidad). Sobre
la primera no hay problema, puesto que al tratarse de una afectacin individual, la
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR es competente para dictarla.
Pero, qu ocurre con la segunda MEDIDAS CORRECTIVAS?
Tal como lo indicamos, el Cdigo ha definido claramente que cuando exista una
publicidad infractora de por medio, la COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR es competente ante afectaciones individuales derivadas de dicha
publicidad y que la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL se encarga de verificar el cumplimiento de la normativa de fiscalizacin
de la competencia desleal buscando tutelar el inters general.
Pues bien, la pregunta es: puede la COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR, en el marco de una denuncia por una afectacin individual
derivada de una publicidad engaosa, dictar una MEDIDAS CORRECTIVAS
complementaria con efectos generales?

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http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/jurisprudencia.1/Comisin de
Proteccin al Consumidor/lineamientos/proyectoLineamiento.pdf. Tomado el 10-03-2014. Hora
9:35

En principio podra argumentarse que al disponerse en el Cdigo que la
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR puede dictar MEDIDAS
CORRECTIVAS complementarias, estara facultada a dictarla. Sin embargo,
estimo que no es as, puesto que no nos encontramos ante una MEDIDAS
CORRECTIVAS destinada a proteger un inters concreto sino uno general,
supuesto que le corresponde a la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL.
En efecto, de acuerdo con lo que sealamos, la COMISIN DE FISCALIZACIN
DE LA COMPETENCIA DESLEAL est facultada para emitir MEDIDAS
CORRECTIVAS ante la deteccin de una publicidad que infringe las normas bajo
su competencia, siendo que una de las ms comunes consiste justamente en el
cese de la difusin de la publicidad, debido a que de esa manera se evita que se
sigan afectando los intereses no slo de los consumidores, sino tambin el de las
empresas, resguardando el funcionamiento del mercado en su conjunto.
Qu podran hacer la COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR y la
COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL?
Si bien consideramos que es la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL la que debera dictar una MEDIDAS CORRECTIVAS
en los trminos descritos, creemos que, dado el perjuicio que podra causar la
difusin de una publicidad engaosa en el mercado, la COMISIN DE
PROTECCIN AL CONSUMIDOR, independientemente de que un consumidor
solicite una MEDIDAS CORRECTIVAS complementaria, debera derivar el caso a
la Secretara Tcnica de la COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL con la finalidad de que, sobre la base de lo
desarrollado en el expediente, evale la conveniencia de realizar investigaciones
preliminares y, de ser el caso, iniciar un procedimiento de oficio para poder dictar
una MEDIDAS CORRECTIVAS ordenando el cese de la difusin de la publicidad
conforme a sus competencias legales.
Ahora bien, nada impide que, de considerarlo conveniente, pueda dictarse una
medida cautelar al inicio del procedimiento determinado por la COMISIN DE
FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL disponiendo el referido cese
de manera inmediata si lo actuado en el expediente de la COMISIN DE
PROTECCIN AL CONSUMIDOR causa la conviccin necesaria para ello, sobre
la base de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.