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El documento presenta una demanda ante un juez del trabajo contra una compañía de seguros de riesgos laborales. Alega que la compañía debe cubrir todos los daños derivados de un accidente laboral, incluyendo daños físicos y psicológicos, de acuerdo a la ley de riesgos del trabajo. El demandante busca que se declare la competencia del tribunal y que la compañía cumpla con sus obligaciones legales de proveer cobertura completa.
El documento presenta una demanda ante un juez del trabajo contra una compañía de seguros de riesgos laborales. Alega que la compañía debe cubrir todos los daños derivados de un accidente laboral, incluyendo daños físicos y psicológicos, de acuerdo a la ley de riesgos del trabajo. El demandante busca que se declare la competencia del tribunal y que la compañía cumpla con sus obligaciones legales de proveer cobertura completa.
El documento presenta una demanda ante un juez del trabajo contra una compañía de seguros de riesgos laborales. Alega que la compañía debe cubrir todos los daños derivados de un accidente laboral, incluyendo daños físicos y psicológicos, de acuerdo a la ley de riesgos del trabajo. El demandante busca que se declare la competencia del tribunal y que la compañía cumpla con sus obligaciones legales de proveer cobertura completa.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E.
Heredia , Mariano Garcia Colombi ,
Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
1 DEMANDA PRESTACIONES SISTEMICAS LEY DE RIESGO DEL TRABAJO ( PROTOCOLO OIT 2002 , 24.557, 26.773 1 ) BLOQUE DE INCONSTITUCIONALIDAD
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Seor Juez del Trabajo: , por derecho propio, con domicilio procesal en Presidente Roca 177 de Rosario, Santa Fe con el patrocinio del Dr. JUAN CARLOS LOMBARDI ( 6 )abogado, a quien designo mi apoderado conforme el poder especial otorgado por ante autoridad judicial de la Provincia de Santa Fe ( ) , que acompao, constituyendo domicilio procesal en Presidente Roca 177 Rosario , a V.S. respetuosamente digo : DEMANDADOS Demando a Los domicilios que se indican, son los denunciados por los demandados ante AFIP como domicilio real ( Cfr., Ley 11.683, art.3 ) -segn consulta AFIP 7 - El domicilio que se indica en Rosario, corresponde a la sucursal local de la ART (Cdigo Civil, arts. 89 y 90). COMPETENCIA V.S. es competente para entender en esta causa, porque : (1) se suscita entre particulares, por controversia de derecho derivada de contrato de trabajo , por acciones originadas en normas constitucionales (nacional, internacional y provincial ) , legales, reglamentarias y convencionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 8 , siendo materia no delegada a la
1 El sistema de Riesgos del Trabajo , nacido en 1996, ha colectado a la fecha de esta demanda 330 trescientos treinta normas jurdicas, desde aquellas que poseen rango constitucional ( Protocolo OIT 2002, aprobado por la ley 26693), rango de ley 24557, 26773-, rango de decretos de necesidad y urgencia , decretos reglamentarios , resoluciones, disposiciones e instrucciones del ente de control Superintendencia de Riesgos del Trabajo-.La mencin en el encabezado de slo 3 de las normas involucradas, es meramente ejemplificativa. 2 pues bien, dnde estn tus sabios? ( Isaias, 19-12 ) Manuscritos del Mar Muerto, Libro de Isaias, ,http: //dss. collections. imj. org. il/isaiah#19:12. 3 para hacer que la justicia prevalezca en la tierra, para destruir al malo y al perverso y que el fuerte no pueda oprimir al dbil ( Cdigo de Hammurabi ) http://www.proel.org/index.php? pagina= alfabetos/ cunacadi , traduccin Gotthelf Bergstrsser (1886-1933) 4 Slo los sabios ms excelentes, y los necios ms acabados, son incomprensibles , Confucio ( ) , 551 a.C /479 a.C. 5 lavronse las manos , La Iliada, atribuida a Homero, Canto I, 446 6 Santa Fe, Matrcula Libro XVII, Folio 230, Colegio de Abogados de Rosario, Nacin, C.S.J.N., Subsecretara de matrcula , Tomo 88, folio 6, Provincia de Buenos Aires, Colegio de Abogados de San Nicols, Tomo 5, folio 101, Ciudad de Buenos Aires, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Tomo 64, folio 0789, I.V.A. responsable inscripto, 23- 06071111-9, Caja de Jubilaciones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe n 7253-4. 7 AFIP Administracin Federal de Ingresos Publicos: http://www. afip.gov.ar / mercurio / consultapadron/ buscarcontribuyente.aspx. 8 Codigo Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe, ley 7945- Ref. 13039, art.2,incisos f y g , conforme Constitucin Provincial , Art. 20 , Ley Orgnica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, 10.160 , t.o. decreto
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
2 Nacin 9 , de escasa importancia y que no ha sido atribuida originariamente a la CSJN. 10 (2) Rosario es sede de : el lugar del trabajo 11 , el domicilio del demandado 12 , el domicilio de uno de los obligados solidarios 13 , aqu fui contratado 14 y es el lugar donde deben cumplirse las obligaciones de la Ley 24.557 15 . (3) no es de competencia de las Comisiones Mdicas 16 porque no rechaz la ART la denuncia del siniestro , sin menga de ser inconstitucional el trmite administrativo previo obligatorio . Pido a V.S. se declare competente, por lo afirmado en la demanda y no por lo que diga la demandada contradicindome ,debiendo estar nicamente a mis pretensiones , pues lo contrario violentar la doctrina de la CSJN , obligatoria , y ser inconstitucional 17 . HECHOS Y DERECHO 1. Comerciantes: Los demandados operan en el mundo del comercio, siendo todos sus actos, actos de comercio( C.Com., art. 8, LS 19.550, art. 1 ). Asimismo, han declarado actividad comercial ante AFIP, (CIIU 661210 18 ). 2. Proveedores: La ART demandada es proveedora de servicios de seguros , comprendidos en la LDC, 24.240, cfr. 26.351,art.2,primer prrafo . 3. Consumidor: Soy consumidor indirecto- de los servicios de seguros de la ART demandada, y por tanto, estoy amparado por la LDC 24.240, cfr. 26.361, art. 1 . 4. Empleador: Estoy/ Estuve vinculado con * , por un contrato de trabajo regulado por la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio Colectivo de Trabajo de, fecha de ingreso:, categora y funcin :, jornada de trabajo: , remuneracin :. La ART demandada, tuvo acceso a dicha informacin ( LRT, art.31,inc.b) y la registr en su legajo. La informacin registrada en su legajo, coincide con mis afirmaciones precedentes. 5. Ingreso Base: A los fines del presente caso, mi ingreso base es el siguiente $ ( cfr. Principio del valor actual Decreto 1694/09, art.6). 6. Contrato de Seguro Ley 24557 Riesgos del Trabajo: a la fecha del siniestro laboral que describir , mi empleador estaba asegurado con pliza LRT 24.557 , con la ART demandada ( contrato de seguro nro. , con vigencia desde ,cfr. SRT 19 . 7. Todos los daos : Segn la LRT 24.557, la ART se comprometi a reparar los daos derivados de accidentes de
3012.93, arts.74 y ccs., Carta Interamericana de Derechos Sociales, , art. 36: En cada estado debe existir una jurisdiccin especial de trabajo . 9 Constitucin Nacional,art.121 y 122. 10 C.S.J.N., Fallos 306-368 Salazar Edmundo c. Torres Cos Pedro no obstante la generalidad de los trminos en que estn concebidos los arts. 67, inc.17, 94 y 100 de la C.N., tales disposiciones no se oponen a la exclusin de la competencia federal en caso de no existir los propsitos que la informan, por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos, toda vez quesolo deben reputarse de jurisdiccin federal exclusiva las causas sometidas originariamente a la Corte por el art. 101 de la C.N. ( ver Fallos 190-469). Constitucin Nacional, Art. 117: pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente. 11 Codigo Procesal Laboral, Ley 7945, art. 5, primer prrafo. 12 idem 13 Codigo Procesal Civil y Comercial, Ley 5531, art. 4 ( aplicable supletoriamente, Cfr. Ley 7945, art.128 . 14 Codigo Procesal Laboral, Ley 7945, art. 5, primer prrafo. 15 Codigo Procesal Civil y Comercial, Ley 5531, art. 4 ( aplicable supletoriamente, Cfr. Ley 7945, art.128 . 16 Decreto 717.96, art. 10, inc.1, reglamentario Ley 24.557. 17 C.S.J.N., Fallos 306-368 Salazar Edmundo c. Torres Cos Pedro La competencia se determina por la naturaleza de la demanda en si y no por lo que se diga en materia de contradiccin por la parte demandada, razn por la cual debe estarse nicamente a la pretensin esgrimida en la demanda y a las normas que con sujecin a los hechos que la sustentan y al derecho en que ellos deben ser encuadrados- rigen la cuestin, sin que sea necesario pronunciarse acerca de la verdad de las aseveraciones del demandante, ni sobre las defensa que, en contradiccin a ellas, opone el demandado. 18 CIIU : nomenclador de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades econmicas , Resolucin AFIP 485/1999, 661210 Servicios de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. 19 SRT: http:// www. srt. gov. ar/ HISTORIAL DE CONTRATOS
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
3 trabajo y de enfermedades profesionales ( LRT, art. 1, inciso 2, b), esto es: todos los daos . As lo ponen de resalto Girardini y Mambelli 20 , Cornaglia 21 , el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la U.N.La Plata 22 y la SCJ Provincia de Buenos Aires en Grecco 23 .Y naturalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Lucca de Hoz 24 .Es por ello que pretendo en esta accin , de acuerdo a la LRT, art. 1, inciso 2, b,y a la ley 26.773, art. 3. la reparacin de todos los daos que describir. La discrepancia entre el art. 1,inc.2,b de la LRT, y las prestaciones diseadas en los articulos 13 a 18 de la LRT ,sern motivo de planteos constitucionales. 8. Reforma del rgimen de riesgos del trabajo: La ltima reforma de la LRT, por la ley26.773, en su artculo 1 establece : Las disposiciones sobre reparacin de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un rgimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daos derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias, siguiendo la linea trazada por la ley 24.557, en su articulo 1, inc.2, b . Luego , en su segundo artculo, declara que La reparacin dineraria se destinar a cubrir la disminucin parcial o total producida en la aptitud del trabajador damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, que circunscribe el efecto de las prestaciones econmicas diseadas, slo a la reparacin de uno de los daos: el lucro cesante, conforme la doctrina de la CSJN . 9. Confusin: Como se observa, pareciera que dos criterios se encastran en el sistema: aquel que define el objetivo , y aquel que describe el mecanismo arbitrado para lograrlo.
20 Girardini, Enrique y Mambelli, Roxana, Riesgos del Trabajo ley 24.557 Concordada, comentada y anotada, Ed.Fas, Rosario,1996, pag.27, punto 3. no puede obviarse el carcter vinculante y rector que, para los destinatarios del sistema y sus intrpretes, ostentan los objetivos declarados en la ley; y toda controversia respecto de la extensin que cabe atribuir a cada una de las normas individualmente consideradas debe resolverse siempre a favor de los principios generales expuestos como objetivos o finalidad de la ley, esto es, la integridad psicofisica del trabajador y la reparacin de los daos derivados de las contingencias cubiertas 21 Cornaglia, Ricardo J., La vigencia plena del derecho de daos laborales. Un fallo de la Corte que pone de manifiesto la innecesariedad de la accin civil a mrito de la accin laboral, LL: 2010-E-422/4,Lo sustancial del decisorio que define la actual doctrina de Corte precisada en este fallo est en definir que para reclamar una reparacin razonable y suficiente dentro de las previsiones de los casos comprendidos por la Ley de Riesgos del trabajo 24.557, en caso de declararse inconstitucionales las previsiones que fijan los montos tarifarios prescriptos en la misma, basta con invocar la accin de derecho comn laboral que de ella se desprende. Y en consecuencia no resulta necesaria articular una fundamentacin propia de la normativa que en materia de daos prescribe el Cdigo civil, en otras acciones de derecho comn, que difieren en cuanto a los factores atributivos de responsabilidad. ... . Y la ley 24.557, se justifica a s misma, a partir de ser uno de sus fines primordiales la reparacin de los infortunios laborales, pero la tarifacin con la que oper tambin ha sido declarada inconstitucional cuando no resulta razonable y alcanza los niveles que se consagran en el derecho de daos civiles para cualquier ciudadano en situaciones extralaborales. 22 Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, 30.10.2012, 2: Razonabilidad Interna de las reparaciones previstas en el mismo sistema de la ley 24.557: al amparo de una interpretacin judicial que armonice los arts. 1 de la ley 26.773 y 1.2.b de la ley 24.557, con los arts. 19 y 28 de la C.N. cuando su aplicacin en un caso concreto produzca un resultado irrazonable o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad. 23 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires :Greco, Esteban contra Hilandera Villa Ocampo S.A. y otra. Daos y perjuicios 21 de diciembre de 201121 de diciembre de 2011 www.scba .gov.ar/falloscompl/SCBA /2011/12-21 /L97816.doc www.scba.gov.ar/falloscompl/SCBA/2011/12-21/L97816.doc, no puede sostenerse que existan daos que queden marginados del rgimen establecido por la Ley de Riesgos del Trabajo, ms all de que el sistema prestacional le proporcione o no adecuada reparacin. 24 CSJN, Lucca de Hoz , 17.8.2010, la LRT no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que aqu interesa, "repararlos daos derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (art. 1, inc.2.b); y ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparacin,seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, de consiguiente por esa Corte, que no debecubrirse slo en apariencia.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
4 10. Reparacin Civil: Luego, para abonar la ausencia de sistematizacin y coherencia, el artculo 3 admite la reparacin de los daos civiles , creando una nueva tarifa, ahora a cargo de las ART : Cuando el dao se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposicin del empleador, el damnificado (trabajador vctima o sus derechohabientes) percibir junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este rgimen, una indemnizacin adicional de pago nico en compensacin por cualquier otro dao no reparado por las frmulas all previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma. 11. Tesis: Afirmo que la LRT me otorga el derecho a la reparacin de todos los daos sufridos, que los medios arbitrados en la nmina de prestaciones econmicas tarifadas no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran, y que tal discrepancia, ha quedado literalmente declarada en la reforma por la ley 26.773 al incorporar la reparacin de cualquier otro dao no reparado por las frmulas mediante un complemento dinerario del 20% a aquellas, sin menga de rebatir su suficiencia. 12. CSJN: Rodrguez Pereyra c. Ejercito Argentino: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, impone la inconstitucionalidad de la ley cuando los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma pues se consagra una solucin incompatible con los principios y derechos que la Constitucin Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto . 25
13. Accin sistmica de la LRT: La presente demanda constituye la expresin judicial de la accin sistmica que la Ley de Riesgos del Trabajo otorga al trabajador vctima de un siniestro laboral . No es una accin extra-sistmica, fundada en la atribucin de responsabilidad por daos ocasionados por cosa, cosa riesgosa o viciosa, culpa en la totalidad de sus variables - , dolo, por actos y omisiones de mi empleador , sus dirigentes y administradores , contratados y subcontratados y sus dependientes y sus animales , con fundamento en la legislacin civil sobre obligaciones que nacen de los hechos ilcitos aunque as ocurri, excepto en los accidentes in itnere- . No obstante la pretensin de reparaciones que dependen de la declaracin de inconstitucionalidad de algunos artculos de la LRT confrontados con otros de la misma ( por ej., art . 1, inc.2, subinciso b confrontado con los artculos 13 a 18, todos de la LRT ) o de la declaracin de inconstitucionalidad de decretos y normas inferiores reglamentarias en confrontacin con la LRT o con el rgimen general legal sobre aspectos puntuales ( por ej., Decreto 659.96 que exime de responsabilidad a las ART por daos auditivos medidos por prdidas entre 0 y 100 decibeles confrontado con el art.6, inc.3,b LRT ), o la extensin de responsabilidad por los incumplimientos denunciados a personal directivo o empresas controlantes, esta accin es sistmica porque afirmo que la LRT tiene como objetivo la reparacin de todos los daos. 14. Empresa controlada/controlante: ( ESTE PARRAFO NO VA SI NO SE DEMANDA AL CONTROLANTE) La ART demandada es una sociedad
25 C.S.J.N., R. 401. XLIII. Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra cl Ejrcito Argentino . 27.11.2012
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5 controlada ( LS , art.33, Roitman 26 ) y sus actos y omisiones que abajo se afirman y analizan son atribuibles a su controlante (Martorell, Fargosi , Gagliardo, Alegria , Otaegui 27 ). Asi surge de la simple verificacin de la integracin del capital de la sociedad y de la integracin de sus directorios , donde las mismas personas fsicas son directivos de ambas compaias . Las decisiones empresarias que fundamentan la responsabilidad afirmada, fueron determinadas por la empresa o grupo controlador y sus directivos y administradores, repitiendo u obedeciendo la ahora demandada y sus directivos y administradores la conducta dispuesta. Por ello, corresponde y pido se extienda la responsabilidad a la empresa controlante que determin la conducta ilcita denunciada.-El capital de la ART demandada, pertenece a la controlante en el siguiente porcentaje, segn informa Superintendencia de Seguros de la Nacin en su pgina web 28
ASOCIART ART S.A.: San Cristbal Sociedad Mutual de Seguros Generales : 69,06 % BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. : Berkley International Seguros S.A.: 68,99%. LA CAJA ART S.A.: Caja de Seguros S.A. : 50%, GALENO ART S.A. : Galeno Argentina S.A.: 100% PREVENCION ART S.A.: Sancor Cooperativa de Seguros Ltda..: 99% PROVINCIA ART S.A.: Grupo Banco Provincia S.A.: 90% QBE ARGENTINA ART S.A.: QBE Latin America Insurance Holdings S.L.: 95,25% RECONQUISTA ART S.A.: La Equitativa del Plata S.A.: 97% LA SEGUNDA ART S.A.: La Segunda Cooperativa Ltda.. de Seguros Generales : 81,70%. SMG Swiss Medical Group- ART S.A.: SMG Investment S.A. : 95% 15. Siniestro laboral: Sufri un siniestro laboral , conforme la definicin dispuesta por los Convenios O.I.T., 155, 187, y protocolo 2002, ratificados y aprobados por nuestro pas, leyes 26.693 y 26.694 29 , que comuniqu por telegrama nro. , recibido el , segn informa Correo Argentino, con el siguiente texto: . No fue rechazado. 16. Determinacin de la Incapacidad: Dicha comunicacin constituye determinacin de la incapacidad resultante del siniestro laboral denunciado . No recibi notificacin fehaciente por parte de la ART de los importes que me
26 Roitman, Horacio, Ley de sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, La Ley, Bs.As., 2006, Tomo I, pag.535 y ss. 27 Martorell, Ernesto E., Los Directores de las S.A., Depalma, Bs.As., 1994, pg. 472 , donde denomina el caso como direccin unificada, Fargosi Horacio, Notas Preliminares sobre la responsabilidad de los directores y la direccin unitaria en el grupo de sociedades, E.D., 128-843, quien la seala como direccin unitaria, ambos citando a Pier Giusto Jager, Direzzione unitaria di grupo, y Borgioli, A., Direzzione unitaria e responsabilit nellamministrazione straordinaria, Gagliardo, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Annimas, Abeledo Perrot, 1994, pag. 388 : Grupos y concentracin de sociedades. Situacines de control e incidencia en la responsabilidad de los administradores, Alegria Hector : Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situacin de control, RDCO, 1978, 301 y ss, Otaegui, Julio: Concentracin societaria.El control externo, RDCO, 1987- 79. 28 S.S.N., www.ssn.gov.ar . 29 OIT, protocolo 2002: el trmino accidente del trabajo designa los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relacin con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales; el trmino enfermedad profesional designa toda enfermedad contrada por la exposicin a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral; el trmino accidente de trayecto designa los accidentes que causen la muerte o produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y:i) la residencia principal o secundaria del trabajador;ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; oiii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneracin.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
6 correspondia percibir , precisando cada concepto en forma separada, e indicando que se encontraban a mi disposicin para el cobro 30 . 17. Aceptacin del siniestro: el siniestro laboral fue aceptado por la demandada 31 . Se trata de presuncin legal ( impuesta por la ley) absoluta ( jure et de jure, que no admite prueba en contrario . Aceptacin tcita de obligaciones 32 , expresin de voluntad tcita inducida por una presuncin de la ley 33 , nacida del silencio omisin total de respuesta o respuesta tarda - 34 .La Ley de Seguros 17.418, posee identico instituto 35 . 18. Asistencia mdica: otorgaron las primeras y mnimas prestaciones en especie ( LRT, art. 20, inc. 1, a: asistencia mdica y farmaceutica ) verificando la existencia de las lesiones. Dicha informacin obra en el legajo del caso, en poder de la ART y su prestador mdico. 19. Reconocimiento de la obligacin: El otorgamiento de dichas prestaciones, importa reconocimiento de la obligacin 36
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41 , que corrobora el proyecto de reforma y unificacin del Cdigo Civil y de Comercio 42 . La LRT nada dispone sobre reconocimiento de las obligaciones emergentes de la misma, por lo que debe estarse a la legislacin general 43 . 20. Presidente: Reclam al presidente de la Sociedad Annima, ordenara el otorgamiento de las prestaciones econmicas reclamadas, atento su responsabilidad penal y civil 44 . 21. Directorio: La estrategia dispuesta por el directorio sin voto disidente de ninguno de sus miembros- consiste en mantener las obligaciones econmicas en estado de pendencia, hasta que el estado de necesidad de los beneficiarios legales de las prestaciones de la ley, accedan a acuerdos transaccionales peyorativos para sus propios intereses , para obtener renta financiera por las reservas tcnicas que debe realizar por cada obligacin pendiente por reclamo administrativo o judicial, la que es superior a los costos judiciales ( incluyendo costas e intereses). Ello surge de las actas de reuniones
30 Ley 26.773, art. 4, primer parrafo. 31 Decreto 717.96, reglamentario LRT, , art. 6 , Cfr. Camara Federal de la Seguridad Social sala I, 30.11.98, MARTINEZ C. PROVINCIA ART, Publicada en DT, 1999, B, pg. 1389/90 ( sumario)Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala III, Vliz Alberto c. Berkley Int., 7.6.2002, D.T.2002, T. B., pag.2023 Juzgado federal Nro. 2 de Rosario (autos Valenzuela Carlos Alberto S/ apelacin Ley 24557 Nro. 273 del 28/12/2001). Camara Trabajo Rosario, Sala II, Galvez Oscar c. Boston , 27.9.2007, Legaldoc, Superior Tribunal Justicia Cordoba, 17.4.2007, Alvarez Antonio c. La Caja , CNAT, 20-11-2012, AMB c. La Caja ART S.A. El Dial .com, AA7C51.- 32 Cdigo Civil, arts. 718 y ss., Cfr.Salvat Galli, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, TEA, 1958, Bs.As., T. II,pag.161. 33 Cdigo Civil, art. 915. 34 Cdigo Civil, art. 919. 35 Ley 17.418, art. 56: la omisin de pronunciarse importa aceptacin.Cmara Nacional Civil, 4.10.2011, SVJ y otros s/Daos y Perjuicios, El pronunciamiento in tempore del asegurador, en los trminos del art. 56 antes citado, es requisito de admisibilidad de la defensa que luego pretenda oponerse al asegurado. Su omisin constituye un reconocimiento implcito de la garanta y un impedimento para alegar defensas tendientes a obtener la liberacin de la obligacin de indemnizar, an cuando las mismas permitan exonerar al asegurador. 36 C.Civil, arts. 720 y 721 ,Cfr.Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, TEA, Bs.As., 1958, T.II, pag.161, Rezzonico, Luis Maria, Estudio de las Obligaciones, Bs.As. 1931, pg. 74, Busso, Eduard B., Codigo Civil Anotado, Ediar , Bs.As., 1955, T.V, pag.216.- 37 CNAT, Sala VII, 19.4.2012, Morandi, Juan Pablo c. Segar Seguridad SRL, Microjuris 62904 AR, boletn 22.6.2012. 38 CNAT, Sala IV, 20.11.2012, Almaraz Myriam Beatriz c. La Caja ART S.A.- 39 CNAT, Sala I, 24.5.2011, Avalos Elsa Elena c. Berkley International S.A.- 40 CNAT, Sala II, 30.8.2012, Cybulski Susana Mabel c. Pertenecer SRL y otros.- 41 Ackerman, Mario y Maza Miguel, Ley sobre Riesgos del Trabajo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pag. 277.- 42 Proyecto CC y C.de C: art. 733: Reconocimiento de la obligacin: el reconocimiento consiste en una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestacin. 43 Constitucin Nacional, art. 31, Fernandez Madrid, J.C., Centeno, N., y Lopez, J., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ed. Contabilidad Moderna, Bs.As., 2da. Ed. 1987, T. I, pag.8 y ss.Ackerman, Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni, Sta.Fe,2005, T.I, pag.93 y ss.Rodriguez Manzini, Jorge: Ley de Contrato de Trabajo, La Ley, Bs.As., 2007, T.I, pag.77,Krotoschin, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho comn de las obligaciones, Legislacin del Trabajo, XX B, pag.945. 44 Ley de Sociedades 19550, arts. 255, 268, Ley de Riesgos del Trabajo, art. 32, inc. 5
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
7 de directorio, que registran la adopcin y ratificacin ao tras ao de la misma ( LS, art. 73) .Dicha estrategia fue ejecutada por los gerentes generales y especiales ( LS, art.270) y sus decisiones particulares para cada caso, fueron ratificadas por el directorio, quienes luego, aprobaron sin disidencias- los balances y estados de resultado habidos como consecuencia de las mismas ( LS, arts. 63, 64 y ss).- 22. Efectos de dicha estrategia: La estrategia mencionada se verifica en la informacin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin 45 . Por cada obligacin pendiente de cumplimiento, la ART debe realizar reservas tcnicas , que invierte financieramente. Cuanto ms tiempo conserva pendiente de pago sus obligaciones, mas renta financiera obtiene. La ART demandada obtuvo , en concepto de renta financiera , segn los Resultados financieros junio 2012 46 ( periodo julio 2011-junio 2012). El total del resultado financiero de todas las ARTs, sum en ese periodo: $ 1.838.458.000, y la informacin del primer trimestre del actual ejercicio econmico-financiero ( julio 2012 a junio 2013, sum 47 : $ 663.894.000, es decir, que en un solo trimestre, el resultado financiero es equivalente al 36,1% del anterior anual. ASOCIART ART 187.860.000 BERKLEY ART 78.920.000 CAJA ART 192.628.000 INTERACCIN ART 13.629.000 LIDERAR ART 17.820.000 PREVENCIN ART 307.895.000 PROVINCIA ART 92.354.000 QBE ARGENTINA ART 236.399.000 RECONQUISTA ART 5.523.000 SEGUNDA ART 71.922.000 SMG ART ( + Liberty ) 135.687.000 GALENO ( Consolidar + Mapfre) 496.345.000 23. Conducta ilicita: La conducta de la ART tipifica la previsin del art.32, inciso 1 : el incumplimiento por parte de ..las ART de las obligaciones a su cargo, ser sancionado con una multa de 20 a 2.000 Ampos ( Aporte Medio Previsional Obligatorio) si no resultare un delito ms severamente penado. El ampo fue sustituido por el mopre (Ley 26.417 Art. 13) y ste por el 33% del Valor Mnimo Garantizado ( Decreto 1694/09, art. 15) Atento que el Ampo/Mopre = 33% Valor Minimo Garantizado , equivale a $ 714,45 (Resolucin SRT 564.13) la sancin mxima posible asciende a $ 1.128.260.- 24. Ilicito penal: En apariencia, tipifica la previsin del inciso 2: el incumplimiento ..de las prestaciones establecidas en el articulo 20, apartado 1, inciso a ( asistencia medica y farmaceutica) sera reprimido con la pena prevista en el articulo 106 del Codigo Penal, y la previsin del inciso 4 el incumplimiento ..de las prestaciones dinerarias a su cargo .ser sancionado con prision de dos a seis aos. Finalmente, el inciso 6, aclara los delitos tipificados en los apartados 3 y 4 del presente articulo se configuraran cuando el obligado no
45 Superintendencia de Seguros de la Nacin : http://www.ssn.gov.ar/Storage/Info- estadistica/Aseguradoras/Estados%20Patrimoniales/3304.pdf 46 http:// www.ssn.gov.ar /storage/Info-estadistica/ Aseguradoras /Estados%20 Patrimoniales/ Estados %20 Patrimoniales%20-%20 Introducci% C3%B3n.htm 47 SSN: http://www.ssn.gov.ar/Storage/Info-estadistica/Aseguradoras/Estados%20Patrimoniales/3431.pdf
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
8 diese cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los quince dias corridos de intimado a ello en su domicilio legal, y el inciso 5 cuando se trate de personas juridicas la pena de prision de aplicar a los directores, gerentes, sindicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible. Corresponder al Juez Penal resolver si las conductas descriptas deben ser calificadas como delitos, imputando a los responsables , e imponiendo las sanciones de ley. 25. Responsabilidad solidaria del Presidente de la Sociedad Annima: el incumplimiento de la ART es calificado por la LRT como ilcito ( art. 32, inc. 1), delito penal ( art. 32 ,inc. 2 y 4 ) imputndolo entre otros al Presidente del Directorio ( inciso 5). La responsabilidad de la ART y del Presidente es solidaria ( C.Civil, art. 1081. ). Tambin lo es la del controlante. 26. Malicia. La inejecucin de las obligaciones que dan origen a esta accin, fue deliberada :la parte demandada, no cumpli porque no quiso hacerlo, no estando impedido de cumplir. Dicha conducta fue, y es, antijurdica.( 48 )Tuvieron plena conciencia de la inejecucin, y de los daos que me causara y persistieron en su conducta , y ello constituye dolo civil (art. 506 C.C.) y equivale a la malicia (art.521 C.C.).Los autores que cito al pi , definen el dolo obligacional por la mera inejecucin o incumplimiento deliberado. Sin embargo, uno de ellos ( Guillermo Borda ) afirma que el art . 521 C. Civil, califica el dolo cuando dispone:" Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas" ( 49 )El resto de los autores desecha este " dolo calificado", ampliando las conductas reprochables ( culpa y dolo ) a tres (culpa, dolo y dolo calificado o malicia) No obstante sostener la tesis casi unnime ( el mero incumplimiento contractual , deliberado, importa dolo obligacional) en subsidio y para el supuesto de receptar VS la tesis de Borda, afirmo que en el presente caso, se tipifica la intencin de daar o la indiferencia ante el dao a producir y producido al suscripto. Afirmo, pues, que el incumplimiento equivale a dolo obligacional, y que la conducta de la demandada, adems, import e importa, determinacin y aprovechamiento del dao consecuente , o por lo menos, indiferencia ante el dao consecuente ( equivalente a intencin de daar).( 50 )Esta conducta deber ser calificada
48 Bueres, Alberto J., "El acto ilicito", Hammurabi, Bs.As., l986, pg.63 ) 49 Borda, Guillermo, La Reforma de 1968 al Cdigo Civil ,Perrot, Buenos Aires, 1971, pag. 197" 50 Cazeaux, Pedro N.- Trigo Represas, Felix A., " Derecho de las Obligaciones", Edit. Platense, La Plata, l987, T.I, pg.; Morello, Augusto Mario, " El incumplimiento doloso en la responsabilidad contractual", J.A. l973, pg. 328; Spota Alberto J., " Sobre las Reformas al Cdigo Civil", Depalma, Bs.As., pg.l5; Salas, Acdel, " La responsabilidad civil", Rev. Colegio Abogados La Plata, X, v. 2l, pg. 283; Borda, Guillermo, " Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Perrot, Bs.As., l965, T.I, pg.77, nro.8l; Garrido Roque y Andorno, Luis " Reformas al Cdigo Civil" Zevala, Bs.As., l97l, pg.l2l " ; Salvat, Raymundo, " Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General ", T.E.A., Bs.As., l952, T.I, pg.126, nro.ll6 a) ; Rezznico,Luis Maria, " Estudio de Las Obligaciones", Bs.As., l93l, pg.22 ; Bustamante Alsina, Jorge, " Teoria General de la Responsabilidad Civil", Abeledo Perrot, Bs.As., l987, pg.282 ; LLambias, Jorge J., " Tratado de Derecho Civil.Obligaciones", Perrot, Bs.As., l967, T. I, pg.l67, nro. l47 Colmo, Alfredo " De las Obligaciones en General", Ed. Menendez, Bs.As., l96l, pg.80, nro. l03; Kemelmajer de Carlucci, Aida y Parellada, Carlos," El Dolo ", en " Responsabilidad Civil", dirigido por J.Mosset Iturraspe, Hammurabi, Bs.As.,l993, T.9, pg.179 ; Giorgi, Jorge, " Teora de las obligaciones en el Derecho Moderno", Madrid, l909, T. II, 37 y 38; Busso, Eduardo B., " Cdigo Civil Anotado", Ediar,
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
9 como dolosa, y equivalente a maliciosa, en los trminos de los arts. 506 y 52l, Cdigo Civil, y su prueba surge del mismo incumplimiento , pues se trata de " dolo in re ipsa ", presumido por la ley , ya que estamos ante incumplimiento de obligacin contractual de resultado ( 51 ). 27. Causas del siniestro: ( ESTE PUNTO Y LOS 4 SIGUIENTES, HASTA COSA RIESGOSA Y VICIOSA NO VAN EN LOS ACCIDENTES IN ITINERE NI EN LOS CASOS EN QUE EL OBRERO CONTINUA TRABAJANDO CON EL MISMO PATRON ) El siniestro se produjo slo por violacin flagrante de las normas especficas de seguridad e higiene que importa incumplimiento deliberado de parte del empleador y de la ART de sus obligaciones contractuales , teniendo conocimiento previo de las consecuencias daosas que para la salud y vida de los trabajdores de la empresa en general y la mia en particular , tena dicho incumplimiento. Este conocimiento expreso, literal y total previo que todos los demandados tenan sobre las consecuencias daosas que yo sufrira , es determinante para encuadrar el tipo legal de responsabilidad. La preservacin de la vida y salud psicofsica, constituye obligacin contractual laboral (O.I.T. Convenios 155 , art. 4,inc.2 52 , art. 12, inc.a 53 , art. 16, incs.1 y 2 54 , 187, art. 2, inc.1 55 y Protocolo 2002 , aprobados por leyes 26693 y 26.694 , Ley 19.587, arts. 4,8, 9 ; LCT, art. 75 ; Ley 24.557, art. 4 56 de resultado 57
58 .
Bs.As., l949, T.III, pg.242 ; Alterini, Atilio Anibal, " Responsabilidad Civil", Abeledo Perrot, Bs.As.,l979, pg.l0l, Carranza, Jorge A., " El dolo en el derecho civil y comercial", Astrea, Bs.As., l973 , pg.30 ; Goldemberg, Isidoro H., " La relacin de causalidad en la responsabilidad civil", pg. 108, Bueres, Alberto J., " La unidad sistemtica del resarcimiento de daos", Revista del Foro de Cuyo, Mendoza, l992, nro.4, pg. l0. Trigo Represas, Flix, " La responsabilidad subjetiva: analisis de la culpabilidad", Revista de Jurisprudencia Civil y Comercial, Rosario, T.1, pg. 3l6 , ,Belluscio, Augusto y otros, " Cdigo Civil, y leyes complementarias, comentado, concordado y anotado", Astrea, Buenos Aires, 1979, T. II, pg. 729 ,Alfie, Miguel, El Art. 521 del Cdigo Civil, Doctrina Judicial, l995-2-, pag.221 y ss, Cmara Nacional Comercio, Sala B, 29.8.1994, in re Fibraco Cia de Hilados s. Concurso Preventivo s: Incidente de Revision Promovido por Mugsi, Doctrina Judicial, l995.2., pag. 221 y ss. 51 Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II, 8.2.l994, " La Hispano Argentina Cia. de Seguros c: Estado Nacional", Doctrina Judicial l994, 2, pg. l32, ,Agoglia, Maria M., Boragina, Juan C., y Meza, Jorge A., " Responsabilidad por incumplimiento contractual", Hammurabi, Bs.As., 1993, pg. 250, " Brebbia, Roberto H., su ponencia, en Jornadas en homenaje al Prof. Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario, noviembre de l986, Juris, Rosario, l988, pg. l04, " , Canfora de Vallespinos, Roxana, Vallespinos Carlos G., y Pizarro Ramn Daniel, su ponencia, en Jornadas cit., pg. l08, . Gonzalez del Cerro, Angel, su ponencia, en Jornadas cit., pg. ll0, , Raciatti, Hernan , su ponencia en Jornadas cit., pg. ll5, , Trigo Represas, Felix Alberto, su ponencia en Jornadas cit., pg. ll9, Despacho de la Comisin nro.2, Presunciones de culpa y presunciones de responsabilidad, Comisin redactora integrada por los Dres. Brebbia, Roberto H., Alterini, Atilio A., Vallespinos, Carlos G., Pizarro, Ramn D., Andorno Luis O., Raciatti, Hernn, Casiello, Juan J., Mosset Iturraspe, Jorge, Mendez Costa, Maria Josefa, Boragina, Juan C., Trigo Represas Felix A., Lopez Cabana, Roberto M., y otros, 52 OIT, Convenio 155, art. 4,2: prevenir los accidentes y los daos para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relacin con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mnimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo. 53 OIT, Convenio 155, art. 12,a: se aseguren, en la medida en que sea razonable y factible, de que la maquinaria, los equipos o las sustancias en cuestin no impliquen ningn peligro para la seguridad y la salud de las personas que hagan uso correcto de ellos 54 OIT, Convenio 155, art. 16,1 y 2: Deber exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estn bajo su control son seguros y no entraan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores.2. Deber exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias qumicos, fsicos y biolgicos que estn bajo su control no entraan riesgos para la salud cuando se toman medidas de proteccin adecuadas. 55 OIT, Convenio 187, art. 2,inc.1: prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo. 56 CSJN, fallos 258-315 ( ver 321, considerando 10 y sus citas), 304-415 ( ver 421, considerando 7), Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21.9.2004, Suplemento Especial La Ley 27.9.2004, pag.39 ,especialmente, voto de Highton de Nolasco: La prevencin en la proteccin de la salud y de la integridad fisica del trabajador es el presupuesto legitimo de la prestacin de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservacin de la dignidad inherente a la persona humana.Morello Augusto Mario: Indemnizacin del dao contractual, Platense Abeledo Perrot, La Plata, 1974, pag. 287 accin comn que nace de un accidente laboral, Capon Filas, Rodolfo, si vptp ,auprotarop em Baez Elizabeth Etel c. Origenes AFJP SA s. Accidente Accin Civil, 30.9.2004, La accin buscando reparar un dao por incumplimiento del deber de seguridad, tecnicamente es una obligacin contractual, surge del negocio juridico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales..ubicado en el terreno de las obligaciones, el deber de seguridad es contractual.Vazquez Ferreyra, Roberto A., La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Velez Sarsfield, Rosario, 1988, pag. 111 La obligacin de seguridad encuentra su origen en el contrato que es su causa fuente a la luz del art. 499 del Codigo Civil, de ah que se trate de una obligacin contractual cuyo incumplimiento abre la puerta a la responsabilidad contractual, Livellara, Carlos: Medicina, Higiene y Seguridad en el Trabajo, Astrea, Bs.As. 1987, pag. 32, Krotoschin, Ernesto, El Deber de Previsin en el Contrato de Trabajo, Bs.As, 1954, Allo Daniel y Errera Marcelo, El Deber de Seguridad en el Contrato de Trabajo, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, XXIV, nro. 42, pag. 151 y ss., Mayo Jorge, Acerca de la aplicacin del art. 1113 del C.C. a los accidentes y enfermedades laborales, DT 1981, A, 565, Gaetan Julio Cesar y German Ariel, La obligacin de seguridad y su aplicacin en los infortunios laborales, DT 1991, 1620, Cornaglia Ricardo J., Derecho de Daos Laborales, Acciones Comunes por infortunios,
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
10 28. Mi empleador no cumpli con la obligacin de resultado impuesta por el art. 65 Ley de Contrato de Trabajo , como condicin del Poder de Direccin otorgado por el art. 64 de la misma ley, es decir, preservar mi vida y salud.( 59 )" Preservar los derechos personales del trabajador " (art. 65, L.C.T.) , significa, preservar la salud y la vida.( 60 )Dicha obligacin es de resultado
Nemesis, Bs.As. 1992, pag. 90 la obligacin de resultado no solo deviene de la razn contractual influida por el contenido positivo de las normas imperativas como el art. 75 de la LCT...,Agoglia Maria M., Boragina Juan C., Meza Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs.As., 1993, pg.163 : El contrato absorve dicho deber, el que queda incorporado virtualmente al contrato. Consecuentemente, la fuente inmediata de dicha obligacin es el acuerdo de voluntades y no la ley, la que pasa a ser su causa mediata, Bustamante Alsina, Jorge , Teoria General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1987, pg. 963 y ss., Venini, Juan Carlos, Responsabilidad por daos contractual y extracontractual, Juris, Rosario, 1990, pag.65 y ss.,Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, Bs.As., 1978, pg. 356 y ss.,Trigo Represas, Felix A., Prescripcion de la Accion resarcitoria de Derecho comun en los infortunios laborales, T.y S.S., 1977, pag. 614 y ss., y La responsabilidad civil por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo, D.T., 1972-765 y ss., Cazeaux Pedro y Trigo Represas, Felix A., Derecho de las Obligaciones, 2da. Ed., La Plata, Ed. Platense, 1976, tomo IV, pag. 220 y ss., Peretti Griva Domnico Ricardo, Sobre la garantia de incolumnidad del trabajador en el ambiente de trabajo, D.T. 1947, 257 y ss., Mazeaud Henri y Leon y Tunc Andr, Tratado Teorico Practico de la Responsabilidad Civil Delectual y Contractual, Ejea, Bs.As., 1962, tomo I, v. I, pag.224 y ss., Anastasi, Leonidas, La Ley 4-1025, Tissembaum Mariano R., La responsabilidad contractual y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, La ley 46-736, Bialet Mass, Juan, Tratado de la responsabilidad civil en el derecho argentino, bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo, Rosario, 1904, v. 1, pag. 239 y ss., Colombo, Leonardo A., Prescripcin de la accin resarcitoria de derecho comn en los accidentes de trabajo, DT 1967, 609 y ss.,Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 12.12.58, Gobierno Nacional c. Turbay y Soler SA , JA 1959-IV-524,Suprema Corte de Justicia de la Nacin, S.A.Compaa de Seguros El Comercio de Cordoba c. Instituto de Prevision Social de la Pcia. de Cordoba, 29.5.64, Fallos 258-315 ello sustenta la obligacin de los que utilizan los servicios en los trminos de las leyes respectivas, a la preservacion de quienes los prestan, (Araoz de Lamadrid, Colombres, Imaz, Bidau), Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mansilla Manuel Antonio c. Cia. Azucarera Juan M. Teran Ingenio Santa Barbara, 30.3.82, Fallos 304-415 ( Gabrielli, Rossi, Guastavino, Black, Renom)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21.9.2004, D.T.2004 B, 1286 y ss., voto de la Dra. Highton de Nolasco La preservacion en la proteccin de la salud y de la integridad fisica del trabajador es el presupuesto legitimo de la prestacin de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservacin de la dignidad inherente a la persona humana. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 14.2.67, Sandoval Ireneo y otro c. Empresa Sade la accin de derecho comn de indemnizacin por accidentes del trabajo fundada en la responsabilidad contractual del empleador, prescribe a los diez aos, DT 1967, pag. 609 y ss. 57 Kemelmajer de Carluchi, Aida, Codigo Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs.As., 1988, tomo V, pg.538, Stiglitz, Gabriel A., El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, La Ley 1985, D, pag.18 y nota 10, Zannoni, Eduardo, La Responsabilidad por productos elaborados, en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea, Bs.As., 1984, nro. 5, pg 289 y ss., Agoglia Maria M., Boragina, Juan C., y Meza Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs.As., 1993, pag. 42 y JA 1991, III, pag. 734 y ss.- 58 Camara Nacional Apelaciones Trabajo, Sala III, 30.11.2011, FGR c. INC S.A., el resultado al que se obliga es a una prevencin til ( Caal Catardo). 59 Livellara, Carlos A., " Facultad de Direccin- Organizacin, a) Concepto y lmites", en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vazquez Vialard, Astrea, Bs.As., l982, T.III, pg. 629 y ss., Martnez Vivot, Julio J., "Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ", Astrea, Bs.As., l99l, pg.l30, punto 5, " ..la limitacin de sus poderes en consideracin a la persona del trabajador, a quien no deben inferirse agravios materiales o morales , que lesionen su dignidad ", Fernandez Madrid, Juan Carlos, " Tratado Prctico de Derecho del Trabajo", La Ley, Bs.As., l990, T.II, pg. l080, " debe adecuar su conducta para la obtencin de dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de direccin excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones como prevaleciente el cuidado de la persona y de los bienes del trabajador ", Sardegna, Miguel A., " Ley de Contrato de Trabajo, comentada y anotada ", Ed. Universidad, l985, Bs.As., pg. l6l, " sin perjuicio de los derechos personales y patrimoniales del trabajador que debern preservarse",Vazquez Vialard, Antonio, " Derecho del Trabajo y Seguridad Social", Astrea, Bs.As., l979, pg. 235, Ruprecht, Alfredo J., " Contrato de Trabajo", Lerner, Bs.As.-Cordoba, l975, pg.l00, Krotoschin, Ernesto, " Instituciones de Derecho del Trabajo", Depalma, Bs.As., l968, pg.495, Justo Lpez, " Informe Previo ", Jurisprudencia Argentina, l979, pg. , " este agregado final del art.65, no deja de ser sorprendente. La Ley introduce algo que podria considerarse una referencia al deber de previsin del empresario ", y " Fundamentos y lmites del Jus Variandi", Legislacin del Trabajo, T.XV, pg. 80 y " Los deberes de fidelidad y de previsin en el Contrato de Trabajo ", Derecho del Trabajo, l975, pg. 673 y ss., Carcavallo, Hugo R., " El poder de direccin del empleador. Enfoque General", Trabajo y Seguridad Social, l988, pg.408 y ss., Vasilachis de Gialdino, Irene, " Las condiciones de trabajo" , Legislacin del Trabajo , T . 28 , B, pg. ll03 y ss., Lpez Justo, Centeno Norberto O., y Fernandez Madrid, Juan Carlos, " Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed.Contabilidad Moderna, Buenos Aires, l987, 2da. Edicin, T.I, pg. 492 y 493 :" En consecuencia, no pueden afectarse los intereses materiales o morales del trabajador, su salud fisica o moral o valores de anloga jerarqua o importar para ste perjuicios de orden material o significar una lesin en el aspecto moral. A este poder de mando corresponde el deber de obediencia, acatamiento de los trabajadores a las rdenes del principal ( conf. art. 86, LCT) en tanto y en cuanto dicho poder se ejercite legtimamente.En caso contrario, si la decisin del principal relativa a las condiciones de trabajo, causa perjuicio material o moral, para el trabajador importar un incumplimiento contractual" Cornaglia, Ricardo, " El principio de indemnidad del trabajador y la obligacin de prevencin y seguridad del empleador ", J.A., 1993, III, pg. 867, " el principio de indemnidad se manifiesta a travs del deber de prevencin y seguridad del empleador", Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Maria Emilia, " Derecho del Trabajo", Universidad Complutense, Madrid, 1969, pg. 359, " Deber de Proteccin". 60 Orgaz, Alfredo, " Personas Individuales ", Assandri, Cordoba, l96l, pg.l07 y ss., " (la) proteccin dispensada por el derecho objetivo a esos diversos aspectos de la persona, importa, por sus caractersticas, el establecimiento de verdaderos derechos subjetivos a la vida, a la integridad, al honor, etc.Este conjunto de derechos constituye as una nueva categora que generalmente se denomina con el nombre de derechos de la personalidad y que suele definir, en trminos variables pero anlogos, como los derechos que, a diferencia de los patrimoniales, garantizan al sujeto el seorio sobre una parte esencial de la propia personalidad o bien que garantizan el goce de nosotros mismos, aseguran al individuo el seorio de su persona, la actuacin de las propias fuerzas fisicas y espirituales", " Vida" ( pg.l2l), " integridad corporal " ( pg.l24 ), " integridad moral" ( pg. l45), Llambias, Jorge Joaqun, " Tratado de Derecho Civil", Perrot, Buenos Aires, l984, Parte General, T.I, pg. 275, " derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.", Borda, Guillermo, " Tratado de Derecho Civil", Perrot, Buenos Aires, l987, Parte General, T.I, pg.30l, " el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fisica", Cornaglia, Ricardo, " El principio de indemnidad del trabajador y la obligacin de prevencin y seguridad del empleador", J.A., 1993, III, pg. 867, " El derecho a la seguridad y la higiene, es una derivacin del derecho a la vida y a la integridad de los hombres". )
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11 (FACA 61 ).Para la consecucin del fin indicado, el Estado impuso a mi empleador deberes especficos a travs de leyes, decretos, disposiciones, y resoluciones, que se denominan genricamente " de seguridad e higiene ", o "deberes de seguridad ". Ninguno de estos deberes fue cumplido por la demandada.La legislacin que denominamos de Seguridad e Higiene, se compone de mltiples normas pero debo citar especialmente, la Ley 19.587, que le impone al empleador adoptar y poner en prctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores, especialmente en lo relativo a : a) a la construccin, adaptacin, instalacin y equipamiento de los edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas, b) a la colocacin y mantenimiento de resguardos y protectores de maquinarias y de todo gnero de instalaciones, con los dispositivos de higiene y seguridad que la mejor tcnica aconseje, c) al suministro y mantenimiento de los equipos de proteccin personal, d) a las operaciones y procesos de trabajo ( art. 8). Y para ello, sin perjuicio de lo que determinen especialmente los reglamentos, son tambin obligaciones del empleador : a) disponer el examen preocupacional y revisin mdica peridica del personal, registrando sus resultados en el respectivo legajo de salud, b) mantener en buen estado de conservacin, utilizacin y funcionamiento, las maquinarias, instalaciones y tiles de trabajo, c) instalar los equipos necesarios para la renovacin del aire y eliminacin de gases, vapores y dems impurezas producias en el curso del trabajo, d) mantener en buen estado de conservacin, uso y funcionamiento las instalaciones elctricas, sanitarias y servicios de agua potable, e) evitar la acumulacin de desechos y residuos que constituyan un riesgo para la salud, efectuando la limpieza y desinfecciones peridicas pertinentes, f) eliminar, aislar o reducir los ruidos y.o vibraciones perjudiciales para la salud de los trabajadores, g) instalar los equipos necesarios para afrontar los riesgos en caso de incencio o cualquier otro siniestro, h) depositar con el resguardo consiguiente y en condiciones de seguridad las sustancias peligrosas, y) disponer de medios adecuados para la inmediata prestacin de primeros auxilios, j) colocar y mantener en lugares visibles avisos o carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad o adviertan peligrosidad en las maquinarias e instalaciones, k) promover la capacitacion del personal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevencin de los riesgos especficos de las tareas asignadas, l) denunciar accidentes y enfermedades del trabajo ( art. 9).En efecto, mi empleador :NO estructur la explotacin empresaria de manera de asegurar la preservacin de la vida y salud de los trabajadores, ya que la decisin de organizarla econmica y tcnicamente, tuvo en cuenta, exclusivamente, la meta de obtener ganancias , con conocimiento tcnico, experiencia propia y adquirida que la organizacin era per se daosa para la vida y salud de los trabajadores en general y el suscripto en particular, con conocimiento asimismo de la inevitabilidad del dao en caso de mantener las condiciones y medio ambiente laboral, y la decisin deliberada , lcida y conciente de continuar a pesar de ello, calculando que los costos econmicos del seguro o de la reparacin directa de los daos iban a ser inferiores a los costos que debera asumir para protegerme adecuada y convenientemente.NO requiri consejo tcnico en materia de seguridad e higiene, para disear la organizacin tcnica y econmica, de tal manera que no afectara mi vida y salud.Tal decisin se fund en el costo comparativo entre el asesoramiento tcnico y la reparacin del dao.NO dise el lugar de trabajo general, y cada puesto de trabajo en particular, el
61 FACA, II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo, San Nicols, 30.9.2011: conclusiones: 8. La responsabilidad del empleador por infortunios laborales es contractual, y sobre l pesa una obligacin de seguridad, de resultado, que se traduce en un factor objetivo de atribucin de responsabilidad. Se trata del cabal respeto del derecho de indemnidad.
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12 mio entre ellos, atendiendo aquel fin de preservacin de vida y salud.Tal decisin se fund en el costo comparativo entre las obras y la reparacin del dao.NO adapt las estructuras anteriores a la ley l9.587 y su decreto reglamentario 4l60-73 y su modificatorio, 35l-79, a las nuevas exigencias .Tal decisin se fund en el costo comparativo entre las obras y la reparacin del dao.NO elimin las fuentes generales de agresin a vida y salud, ni las fuentes particulares; no atenu los niveles de agresin; ni, finalmente, no protegi a cada trabajador en general , y a mi en particular, de las agresiones existentes,pues no entreg los equipos y elementos de proteccin personal.Tal decisin, igualmente, se fund en el costo comparativo entre proteccin y reparacin de los daos.NO control los agentes fsicos, qumicos y biolgicos ni las condiciones de organizacin funcional, ni registr tales controles en el libro de Contaminantes y Registro de Controles impuesto por la ley.Lo hizo premeditadamente.NO registr en el legajo mdico de los trabajadores en general y en el mio en particular, los sucesos puntuales de morbilidad , etiologa y reinsercin laboral.Lo hizo deliberadamente . NO entren a los trabajadores y a mi en particular, sobre las condiciones y medio ambiente laboral, sus particularidades de peligrosidad, no inform sobre los riesgos especficos de salud, las medidas de proteccin individual, y los resultados de exmenes de salud y control de contaminantes.Lo hizo deliberadamente .La obligacin de informar , de especial relevancia en materia de prevencin, fue incumplida deliberada y sistemticamente.El ocultamiento de la informacin fue planificada por los responsables, para evitar que los obreros en general y yo en particular, tomaramos conciencia de los riesgos a los que eramos sometidos, en la salud y en la vida, y as evitar sus reclamos , los reclamos sindicales , la eventual intervencin de la autoridad pblica, la necesidad de realizar las obras de adaptacin, proteccin y eliminacin de las fuentes y factores de agresin fisica, qumica , y biolgica con altos costos econmicos, y finalmente, impedir las acciones administrativas y judiciales de responsabilidad laboral, civil y penal.As, no inform sobre la naturaleza, peligrosidad, vicios y riesgos inherentes a las cosas, sustancias, procesos y funciones, violando la ley l9.587. ( 62 ) 29. Responsabilidad Civil de la ART por ausencia de prevencin:La ART, que deba impedir que su asegurado violara la legislacin de prevencin de riesgos , deliberadamente, NO lo hizo. Es decir, que la ART, obligada conjunta con mi empleador, al cumplimiento de las obligaciones de resultado que imponen las normas sobre seguridad e higiene ( Cfr. LRT, art. 4, inciso 1; 31, inc.1,a,c,d) NO cumpli con sus obligaciones, todas de resultado: No inspeccion a mi empleador, no control el estricto e integral cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, no dispuso su cumplimiento : as, no impidi el acaecimiento del siniestro, el que no hubiese sucedido . 30. Registro de Siniestralidad y sus causas: La ART demandada posee un legajo de mi empleador donde se verifican los siniestros habidos y sus causas (
62 Ley 19.587, art. 5, inciso , y Decreto 351/79, arts. 204, 205, 208, 209, 213, y ccs.Livellara Carlos A., "El deber de informacin y sus distintas manifestaciones en la realidad argentina", Trabajo y Seguridad Social, 1992, pg. 289 y ss. ,Krotoschin, Ernesto, " Tratado Prctico de Derecho del Trabajo", Depalma, Buenos Aires, l977, pg.3l8 " El empleador tambien tiene el deber de instruir y prevenir con respecto a los riesgos inherentes al trabajo a los trabajadores que carezcan de una competencia especfica",Vazquez Vialard, Antonio, " El derecho de los trabajadores a la informacin: finalidad, presupuestos bsicos y estructuracin", T.y S.S., 1986, pg.493, " El derecho de los trabajadores a la informacin, constituye un presupuesto bsico de toda relacin humana",Bronstein, Arturo S., " Derecho de los trabajadores a la informacin y relaciones colectivas de trabajo", T. y S.S., 1986, pg. 694 y ss., " La informacin de los trabajadores, persigue tres objetivos....c) finalmente, mejorar y humanizar el medio ambiente de trabajo",Goldin, Adrin O., " Hacia el reconocimiento constitucional del derecho a la informacin- Crisis de la lgica tradicional de la proteccin", D.T., l988, A, pg. l y ss." El derecho a la informacin permite a la representacin sindical, participar de modo eficaz en: ..b) en la neutralizacin de medidas , conductas o decisiones que afecten negativamente a los trabajadores..")
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
13 LRT , art. 31, inc.1,d). Dichos registros coinciden con mis afirmaciones precedentes sobre incumplimientos de seguridad e higiene. 31. Cosa Riesgosa y Viciosa: Por otro lado, an sin el comportamiento omisivo descripto arriba, afirmo que el siniestro se produjo con cosa riesgosa y viciosa ( C.C., art. 1113). Todo absolutamente todo lo relativo a mi trabajo , constituyen cosa riesgosa, per se.( Ley 19.587, Decreto Reglamentario 351.79. La ART verific la existencia de los riesgos, no dispuso su eliminacin ni los medios de proteccin individual y general, no denunci a mi empleador por sus omisiones y fallas ( LRT, art. 31, inc.1, a). Dichos registros coinciden con mis afirmaciones al respecto.- 32. Causas del siniestro: ( ESTE PUNTO Y LOS TRES SIGUIENTES VAN CUANDO SOLO SE DEMANDA A LA ART ) El siniestro se produjo por la existencia en el medio laboral de factores de agresin psicofsica que a lo largo del contrato de trabajo habido y todava en curso, afectaron rganos y sistemas causando secuelas incapacitantes. La ART tuvo , desde el inicio del contrato de seguro, conocimiento expreso, literal y total de la existencia de tales factores. La preservacin de la vida y salud psicofsica, constituye obligacin contractual laboral (O.I.T. Convenios 155 , art. 4,inc.2 63 , art. 12, inc.a 64 , art. 16, incs.1 y 2 65 , 187, art. 2, inc.1 66 y Protocolo 2002 , aprobados por leyes 26693 y 26.694 , Ley 19.587, arts. 4,8, 9 ; LCT, art. 75 ; Ley 24.557, art. 4 67
de resultado 68
69 .
63 OIT, Convenio 155, art. 4,2: prevenir los accidentes y los daos para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relacin con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mnimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo. 64 OIT, Convenio 155, art. 12,a: se aseguren, en la medida en que sea razonable y factible, de que la maquinaria, los equipos o las sustancias en cuestin no impliquen ningn peligro para la seguridad y la salud de las personas que hagan uso correcto de ellos 65 OIT, Convenio 155, art. 16,1 y 2: Deber exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estn bajo su control son seguros y no entraan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores.2. Deber exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias qumicos, fsicos y biolgicos que estn bajo su control no entraan riesgos para la salud cuando se toman medidas de proteccin adecuadas. 66 OIT, Convenio 187, art. 2,inc.1: prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo. 67 CSJN, fallos 258-315 ( ver 321, considerando 10 y sus citas), 304-415 ( ver 421, considerando 7), Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21.9.2004, Suplemento Especial La Ley 27.9.2004, pag.39 ,especialmente, voto de Highton de Nolasco: La prevencin en la proteccin de la salud y de la integridad fisica del trabajador es el presupuesto legitimo de la prestacin de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservacin de la dignidad inherente a la persona humana.Morello Augusto Mario: Indemnizacin del dao contractual, Platense Abeledo Perrot, La Plata, 1974, pag. 287 accin comn que nace de un accidente laboral, Capon Filas, Rodolfo, si vptp ,auprotarop em Baez Elizabeth Etel c. Origenes AFJP SA s. Accidente Accin Civil, 30.9.2004, La accin buscando reparar un dao por incumplimiento del deber de seguridad, tecnicamente es una obligacin contractual, surge del negocio juridico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales..ubicado en el terreno de las obligaciones, el deber de seguridad es contractual.Vazquez Ferreyra, Roberto A., La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Velez Sarsfield, Rosario, 1988, pag. 111 La obligacin de seguridad encuentra su origen en el contrato que es su causa fuente a la luz del art. 499 del Codigo Civil, de ah que se trate de una obligacin contractual cuyo incumplimiento abre la puerta a la responsabilidad contractual, Livellara, Carlos: Medicina, Higiene y Seguridad en el Trabajo, Astrea, Bs.As. 1987, pag. 32, Krotoschin, Ernesto, El Deber de Previsin en el Contrato de Trabajo, Bs.As, 1954, Allo Daniel y Errera Marcelo, El Deber de Seguridad en el Contrato de Trabajo, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, XXIV, nro. 42, pag. 151 y ss., Mayo Jorge, Acerca de la aplicacin del art. 1113 del C.C. a los accidentes y enfermedades laborales, DT 1981, A, 565, Gaetan Julio Cesar y German Ariel, La obligacin de seguridad y su aplicacin en los infortunios laborales, DT 1991, 1620, Cornaglia Ricardo J., Derecho de Daos Laborales, Acciones Comunes por infortunios, Nemesis, Bs.As. 1992, pag. 90 la obligacin de resultado no solo deviene de la razn contractual influida por el contenido positivo de las normas imperativas como el art. 75 de la LCT...,Agoglia Maria M., Boragina Juan C., Meza Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs.As., 1993, pg.163 : El contrato absorve dicho deber, el que queda incorporado virtualmente al contrato. Consecuentemente, la fuente inmediata de dicha obligacin es el acuerdo de voluntades y no la ley, la que pasa a ser su causa mediata, Bustamante Alsina, Jorge , Teoria General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1987, pg. 963 y ss., Venini, Juan Carlos, Responsabilidad por daos contractual y extracontractual, Juris, Rosario, 1990, pag.65 y ss.,Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, Bs.As., 1978, pg. 356 y ss.,Trigo Represas, Felix A., Prescripcion de la Accion resarcitoria de Derecho comun en los infortunios laborales, T.y S.S., 1977, pag. 614 y ss., y La responsabilidad civil por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo, D.T., 1972-765 y ss., Cazeaux Pedro y Trigo Represas, Felix A., Derecho de las Obligaciones, 2da. Ed., La Plata, Ed. Platense, 1976, tomo IV, pag. 220 y ss., Peretti Griva Domnico Ricardo, Sobre la garantia de incolumnidad del trabajador en el ambiente de trabajo, D.T. 1947, 257 y ss., Mazeaud Henri y Leon y Tunc Andr, Tratado Teorico Practico de la Responsabilidad Civil Delectual y Contractual, Ejea, Bs.As., 1962, tomo I, v. I, pag.224 y ss., Anastasi, Leonidas, La Ley 4-1025, Tissembaum Mariano R., La responsabilidad contractual y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, La ley 46-736, Bialet Mass, Juan, Tratado de la responsabilidad civil en el derecho argentino, bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo, Rosario, 1904, v. 1, pag. 239 y ss., Colombo, Leonardo A., Prescripcin de la accin resarcitoria de derecho comn en los accidentes de trabajo, DT 1967, 609 y ss.,Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 12.12.58, Gobierno Nacional c. Turbay y Soler SA , JA 1959-IV-524,Suprema Corte de Justicia de la Nacin, S.A.Compaa de Seguros El Comercio de Cordoba c. Instituto de Prevision Social de la Pcia. de Cordoba, 29.5.64, Fallos 258-315 ello sustenta la obligacin de los que utilizan los servicios en los trminos de las leyes respectivas, a la
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14 33. Registro de Siniestralidad y sus causas: La ART demandada posee un legajo de mi empleador donde se verifican los siniestros habidos y sus causas ( LRT , art. 31, inc.1,d). Dichos registros coinciden con mis afirmaciones precedentes sobre incumplimientos de seguridad e higiene. 34. Cosa Riesgosa y Viciosa: Por otro lado, afirmo que el siniestro se produjo con cosa riesgosa y viciosa ( C.C., art. 1113). Todo absolutamente todo lo relativo a mi trabajo , constituyen cosa riesgosa, per se.( Ley 19.587, Decreto Reglamentario 351.79. La ART verific la existencia de los riesgos,. Dichos registros coinciden con mis afirmaciones al respecto.- 35. Factor causal: ( ESTE PUNTO VA SIEMPRE, PERO ADAPTADO A CADA CASO. SE DESCRIBE EN ESTE CASO ruido e HIPOACUSIA COMO EJEMPL.O )En mi caso, el factor agresor es el ruido, ya que estuve y estoy sometido a ruido industrial con valores constantes equivalentes superiores a 85 decibeles , y aunque en el curso del contrato de trabajo se fueron realizando cambios tendientes a atenuar el ruido industrial, tanto en la planta, como a nivel individual ( con proteccin de los oidos del personal en general y del suscripto en particular) tales acciones no impidieron la instalacin en mi organismo, de patologa auditiva con secuelas relacionadas con la capacidad auditiva ( hipoacusia bilateral perceptiva), la presencia de zumbidos bilaterales ( acfenos permanentes ), sndrome vertiginoso posicional con lateralizacin de la marcha, hipertensin arterial sistmica ( crnica )y conducta vivencial anormal neurtica-depresiva. 36. Incapacidad : Como consecuencia del siniestro, sufro lesiones permanentes ( * RELLENAR.DESCRIBIR )que me causan daos materiales e inmateriales , pretendiendo su reparacin equitativa y justa ( CSJN Milone 70 )conforme el principio alterum non laedere en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo . Entre los primeros, me causa lucro cesante ( prdida de ganancias) que las prestaciones econmicas dispuestas en la LRT evalan menguadamente ( CSJN Aquino 71 ) y prdida del goce de la salud y vida plena . Entre los segundos, dao moral. 37. De la Ley de Talin a la Ley de Riesgos del Trabajo: Nuestra Ley de Riesgos del Trabajo es una copia, (pretendidamente) sofisticada, de la antigua Ley de Talin. Las citas del encabezado nos revelan que una mano vala (costaba) una mano. Quien causaba la prdida de una mano, perda la propia. Mediante artificios de tablas de incapacidades y referencias a las remuneraciones del trabajador , hoy decimos que una mano vale ( cuesta ) entre el 40 y el 60%(
preservacion de quienes los prestan, (Araoz de Lamadrid, Colombres, Imaz, Bidau), Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mansilla Manuel Antonio c. Cia. Azucarera Juan M. Teran Ingenio Santa Barbara, 30.3.82, Fallos 304-415 ( Gabrielli, Rossi, Guastavino, Black, Renom)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21.9.2004, D.T.2004 B, 1286 y ss., voto de la Dra. Highton de Nolasco La preservacion en la proteccin de la salud y de la integridad fisica del trabajador es el presupuesto legitimo de la prestacin de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservacin de la dignidad inherente a la persona humana. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 14.2.67, Sandoval Ireneo y otro c. Empresa Sade la accin de derecho comn de indemnizacin por accidentes del trabajo fundada en la responsabilidad contractual del empleador, prescribe a los diez aos, DT 1967, pag. 609 y ss. 68 Kemelmajer de Carluchi, Aida, Codigo Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs.As., 1988, tomo V, pg.538, Stiglitz, Gabriel A., El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, La Ley 1985, D, pag.18 y nota 10, Zannoni, Eduardo, La Responsabilidad por productos elaborados, en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea, Bs.As., 1984, nro. 5, pg 289 y ss., Agoglia Maria M., Boragina, Juan C., y Meza Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs.As., 1993, pag. 42 y JA 1991, III, pag. 734 y ss.- 69 Camara Nacional Apelaciones Trabajo, Sala III, 30.11.2011, FGR c. INC S.A., el resultado al que se obliga es a una prevencin til ( Caal Catardo). 70 CSJN, Milone , fallos 327-4607, considerando 5to., ultimo prrafo, pag. 4617. 71 CSJN, Aquino, fallos 327-3753, considerando 6to., pag.3769).
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15 Decreto 659.96) de 53 remuneraciones mensuales multiplicado por el coeficiente obtenido de dividir 65 por la edad de la vctima I.B x 53 x 65 ./.edad x %incapacidad=prestacin econmica equivalente -. Todo ese pseudocientificismo reemplaza al mnimo y ms simple trmino bblico: una mano equivale a una mano . Es por ello que afirmo que los demandados me adeudan la equivalencia sofisticada que la LRT conforme su texto original y las reformas habidas a travs del Poder Legislativo Nacional, del Poder Ejecutivo Nacional y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y tribunales inferiores, me otorga en compensacin de lo perdido.( Cfr. Procurador del Tesoro de la Nacin 72 ) 38. Prestaciones econmicas : los demandados me adeudan la reparacin econmica de los daos denunciados arriba, a saber : (a) lucro cesante ( prdida de ganancia o de chance de ganancia )cuyo clculo es apropiado realizar mediante la comparacin de los resultados obtenidos utilizando por un lado, el mecanismo instaurado en la LRT + modificacin ley 26.773, que elev los valores piso conforme RIPTE AL 31.03.2013 ( $ 180.000 + 157,55% : ESTIMADO: $ 463.590) -ojo: estos valores cambian el 30.10.2013- (Prestacion por Incapacidad Laboral Temporaria, periodo : valor mensual bruto $ , total: $ , Prestacion por Incapacidad Laboral Parcial/total Provisoria , periodo: , valor mensual bruto $ , total: $ , Prestacin por Incapacidad Parcial y Permanente: Ingreso Base Valor Mensual Actual:$ x 53 x 65 ./. edad: x incapacidad % : $ ( Piso RIPTE 30.03.2013: $ 4.635,90 1%- Prestacin por Incapacidad Total Permanente Definitiva: Ingreso Base Valor Mensual Actual :$ x 53 x 65 ./. edad: : $ .,( Piso RIPTE 31.03.2013: $ 463.590).- Prestacin por Muerte: Ingreso Base Valor Mensual Actual :$ x 53 x 65 ./. edad : , :$ ,( piso RIPTE 31.10.2012: $ 402.480) Prestacin de pago nico , incapacidad ( 50 a 65,99%) :$ 80.000.- x RIPTE 30.03.2013 (+ 157,55%) $ 206.040.- , Prestacin de pago nico, incapacidad ( 66 % o mas ):$ 100.000.-x RIPTE 30.10.2012 ( + 157,55%): $ 257.550 , Prestacin de pago nico, muerte: $ 120.000. X RIPTE 31.03.2013 ( + 157,55%):$ 309.060.-- , Prestacin Gran Invalidez: Valor Actual Mensual :$ 2.000. X combinacin RIPTE + Crecimiento Ingresos de Seguridad Social sin computar los aportes del Tesoro Nacional, 31.10.2012 ( + 123,60%):$ 4.472.-, - FALTA LA ACTUALIZACION DE MARZO DE 2013.
72 Procurador del Tesoro de la Nacin, Dictamen 198/86, y 237-438: si existe jurisprudencia reiterada favorable a los reclamos de los interesados, no parece razonable ni prctico insistir en la negativa (administrativa) de tales reclamos , ya que ello mueve a los reclamantes a acudir a la Justicia con el consiguiente acrecentamiento de gastos y honorarios y del dispendio de la actividad jurisdiccional que conspira contra la eficacia del Estado.
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16 con ms el 20% por los daos no reparados por la tarifa Cfr. Ley 26.773, art. 3 : $ ) y por el otro, la frmula Mendez : Formula Vuotto corregida por Mendez 73 . Dicha frmula ha sido incorporada al Proyecto de Reforma y Unificacin del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, en su art. 1742 74 . Sueldo x coeficiente de ajuste ( el coeficiente se obtiene dividiendo 75 por la edad ) x 13 ( cantidad de sueldos anualizados, que computa 12 sueldos mensuales y 1 SAC anual o 2 medios SAC semestrales) x incapacidad x tasa de interes del 4 % ( expresada 1 dividido 4 x 100: 25 x valor actual ( formula de matemticas financieras : expresada Vn = 1/(1+i)n conforme la tabla que se cita al pi, donde n, numero de periodos a considerar ( 75 edad)se expresa en la columna i ( 75 )En consecuencia, siendo la edad de la vctima : aos, el coeficiente de ajuste : , el sueldo : $ , y el valor actual, conforme tabla ( 75 menos edad, ver) : 1- : , la formula se expresa de la siguiente manera: $ x coeficiente de juste: x 13 x incapacidad: x 25 x valor actual, segn tabla: : $ (b) prdida del goce de la salud y vida plena ( denominado valor vida o valor vital CSJN Aquino 76 , Diaz 77 , Arostegui 78 )En tal sentido, no existiendo tabla o tarifa que grafique un valor preestablecido, pido se referencie con CSJN Pose c. Chubut , que valor en $ 350.000. el dao o prdida del goce de la vida y salud plena, frustracin del desarrollo pleno de la vida ( CSJN, 315:2848, considerando 12 79 ) en proporcin adecuada a las secuelas que yo sufro con las que sufri Pose ( incapacidad total ) es decir : $
73 C.N.A.T. Sala III Mendez Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro s. Accidente Accion Civil, , Guibourg, Eiras, Porta, sentencia aclaratoria 89654/1, del 8.5.2008 sentencia 89654, del 28.4.2008. 74 Proyecto Civil /C.Com: ARTCULO 1742.- Indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica o psquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado. 75 TABLAS USUALES. TABLA II . 1 0,961538 13 0,600574 25 0,375117 37 0,234297 49 0,146341 2 0,924556 14 0,577475 26 0,360689 38 0,225285 50 0,140713 3 0,888996 15 0,555265 27 0,346817 39 0,216621 51 0,135301 4 0,854804 16 0,533908 28 0,333477 40 0,208289 52 0,130097 5 0,821927 17 0,513373 29 0,320651 41 0,200278 53 0,125093 6 0,790315 18 0,493628 30 0,308319 42 0,192575 54 0,120282 7 0,759918 19 0,474642 31 0,296460 43 0,185168 55 0,115656 8 0,730690 20 0,456387 32 0,285058 44 0,178046 56 0,111207 9 0,702587 21 0,438834 33 0,274094 45 0,171198 57 0,106930 10 0,675564 22 0,421955 34 0,263552 46 0,164614 58 0,102817 11 0,649581 23 0,405726 35 0,253415 47 0,158283 59 0,098863 12 0,624597 24 0,390121 36 0,243669 48 0,152195 60 0,095060
76 CSJN, Aquino, votos de los Dres. Petracchi, Zaffaroni, Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos 327- 3753, 3765, 3766,3787/8, 3797/8. 77 CSJN, Diaz, voto Dra. Argibay, fallos 329-473, 479/480. 78 CSJN, Arostegui ,8.4.2008, considerando 5. 79 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Pose Jose Daniel c. Provincia del Chubut y otra s. Daos y perjuicios, 1.12.1992, Fallos 315-2834, La integridad fisica tiene por si misma un valor indemnizable y su lesin comprende a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ambito domestico, cultural o social, con la consiguiente frustracion del desarrollo pleno de la vida.
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17 .(c) dao moral: Tampoco existe tabla o tarifa predispuesta a los fines de otorgar un valor econmico al dao moral , por lo que pido identica referencia al caso Pose antes citado, que valor en $ 550.000 el dao moral sufrido , en proporcin adecuada a las secuelas que yo sufro, es decir $ . 39. Dao moral: Pero, adems de lo dicho, fui doblemente daado en la faz moral al cometer la ART el ilicito descripto en la LRT por no pago de las prestaciones dinerarias . Se ha dicho: Zalazar Basilio c. La Caja ART S.A. s. Demanda Ordinaria , expte.659.03, Juzgado del Trabajo 5ta. Nominacin Rosario, Juez Enrique Girardini, nro. 644, 12.6.07. La conducta de la demandada descalifica, sin causa alguna que la justifique, los objetivos tenidos en cuenta al sancionarse la ley 24.557 de instaurar un sistema que agilizara y automatizara la reparacin de los infortunios laborales, sistema que, en este marco, da origen a este nuevo sujeto jurdico a quien le impone normas de conducta que en el caso de autos omiti deliberadamente y no obstante los requerimientos oportunamente cursados . Esta conducta antijurdica de la accionada prevista como tal en el art. 32, inc.4 de la ley 24.557, a tenor de la morosidad evidenciada se ha apartado del deber genrico de no daar a otro contenido en el art. 19 de la C.N., comprometiendo gravemente el derecho de la victima a lograr una satisfaccin del dao sufrido y reconocido por la deudora. Al apartarse de la conducta querida por la norma, la demandada por decisin propia incorpora un dao mayor al emergente del accidente de trabajo que se traduce en mayores lesiones de naturaleza subjetiva en el trabajador accidentado al someterlo en la incertidumbre del tiempo y forma para acceder a la reparacin a que es acreedor ( arts. 505, 506, 507, 508, 1068, 1069 y ccs.C.C. )A tenor de lo expuesto, entiendo que la conducta ilicita de la aseguradora de riesgos del trabajo ha generado un mayor dao de naturaleza moral al damnificado y como tal debe ser reparado. Al efecto estimo justo y razonable establecer en concepto de dao moral una suma equivalente a la que resulte del calculo a practicarse para determinar la prestacin dineraria reclamado en autos, incluido los intereses devengados. 40. Indemnizacin del dao moral: Reclamo se condene a la demandada al pago de indemnizacin del dao moral, y en tal sentido, pretendo se establezca una suma en concepto de reparacin del dao Cfr. Pose -, y otra, integrando la indemnizacin, en concepto de sancin ejemplar. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR : SANCION 41. Sancin:La segunda, - sancin ejemplar- solicito sea establecida teniendo en cuenta el patrimonio de la parte demandada y la facturacin anual y su comportamiento. 42. Punitive damages:La pretensin indicada tiene la apariencia del instituto del derecho anglosajn, ms precisamente estadounidense , denominado en forma genrica como punitive damages ( 80
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80 Pizarro, Ramn Daniel , Daos Punitivos, Derecho de Daos, bajo la direccin de Aida Kemelmajer de Carlucci, LaRocca, Buenos Aires, Segunda Parte, pg. 287 y ss. 81 Sobrino Augusto R., Los daos punitivos : una necesidad de la postmodernidad , Jurisprudencia Argentina, 1996, boletin 6001, pg. 2 y ss.. 82 Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 1983, T. 2, vol.3, pg. 187 . 83 Jerry, Robert H., Understanding Insurance law, Mathew Bender y Co, Nueva York, 1992, pg. 349. 84 Kusters, Jaques, Gerencia de Riesgos de Responsabilidad Civil de Productos en la Comunidad Europea y en los Estados Unidos, Madrid, Mapfre, pg. 54. 85 Bustamante Alsina, Jorge , Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil, La Ley 1994, B, 860 y ss., Exemplary Damages : como una sancin que incrementa el resarcimiento con la principal finalidad de castigar. Algo ms sobre los llamados daos punitivos, La Ley 1994, D, pg. 863 .
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86 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino ?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2da. Epoca, nro. 31, Anticipo, 1993. 87 Silva Sanchez, Jesus Maria, Medios no judiciales de reparacin a la vctima, La Ley 1993, B, 815 y ss.. 88 National Conference Of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Law Commissioners Model Punitive Damages Act, 1986, Miller F.H., Director, Pierce W.J., Gregory B.M., Jackson Willoughby W., King Hill, M., Cassidy R.T., Greene, N.L., Hayes J.F., Heidepriem S.N., Hite R.C., Leinenweber, H.D., Perlman, H.S., Thompson G.L., Toyofuku, R.S., Willis, D.J., Henderson, R.C., Section 5. Liability for punitive damages . 89 Schlueter Linda L. y Redden, Kenneth R., Punitive Damages, Butterworth Publishers, Charlottesville, Virginia, USA. 90 Trigo Represas, Felix A., Daos Punitivos, en La Responsabilidad, libro en homenaje a Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 284. 91 Sorenson, Shane y Maciel Hugo Dario, La responsabilidad juridica por el producto en los Estados Unidos de Norteamerica y en nuestro pas, La Ley ,9.12.1996, pg.2 a 5, punto IX.2 Condena Punitoria. 92 V Congreso Internacional de Derecho de Daos Buenos Aires, 1997, Comision 5 : Reparacin de daos y el acceso a la justicia : 5) Indemnizaciones punitivas : Se analiza el tema como una herramienta de tcnica jurdica disuasoria de la conducta de aquellos que persiguen la obtencin de ganancias mediante la comisin de ilcitos". 93 Owen, David W., Punitive Damages in products liability litigation, Michigan Law Review, 1976, junio, 74, nro.7. 94 Prosser W. Y Page Keeton W., The law of torts, West Pub., 5ta. Edicion, 1984. 95 Dobbs, Dan B., Remedies, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1973. 96 Das R.W.M. y Markesinis B.S., Tort Law, Claredon Press, Oxford, 1989. 97 Morgan, Fred W., The evolution of punitive damages in product liability litigation for unprincipled marketing behavior, Journal of Public Policy & Marketing, 1989, nro. 8. 98 Morris, Rough, Punitive damages in tort cases, Harvard Law Review, 1931, nro. 44. 99 Kenefick , Andrew M., The constitutionality of punitive damages under the excessive fines clause of the Eight Amendment, Michigan law Review, 1987, junio, 85 nro. 7. 100 Mannion, Thomas P., The constitutionality of punitive damages: Pacific Mutual Life Insurance Company v. Cleopatra haslip, Akron Law Review , 1991, verano, 2. 101 Cooter, Economic Analysis of punitive damages, 56 S.Cal.Law Review, 79 ( 1982). 102 Ellis, Fairness and efficiency in the law of punitive damages, 56 S.Cal.Law Review, 1 ( 1982). 103 Reisberg, In defense of punitive damages, 55 New York Univ.Law Review, 303 ( 1980). 104 Mallors & Roberts, Punitive damages: toward a principled approach, 31, Hastings L.J., 639 (1980). 105 Alvarez, Gladys , Gregorio Carlos G., y Higton Elena I., Limitacin de la responsabilidad por daos. Un enfoque socio econmico, La Ley 6.5.97, pgs.1 a 6. 106 Mahoney, Richard J., Punitive damages , good intentions, and the road to hell, Social Science and Public Policy, 1996, 33-2- pgs. 26-30. 107 Ellis, Dorsey D., Fairness and efficiency in the law of punitive damages, Southern California Law Review, 1982, 56, pgs. 1-78. 108 Note, Unfair trade practices and unfair methods of competition in North Carolina: are both treble and punitive damages available for violations of section 75.1,1, NC.L. Review, 62 ( 1984), pg.1139.y Exemplary damages in the law of torts, Harvard Law Review, 70, 1957, pg.517, y The imposition of punishment by Civil Courts: a reappraisal of punitive damages, N.Y.U. Law Rev., 41, 1966, pg.1158, y Juzwin vs. Amtorg Trading Corp: Multiple assessments of punitive damages in toxic tort litigation, Pace Envtl.L.Rev., 1991, 8, pg. 647. 109 McCormick, Some phases of the doctrine of exemplary damages, NCL Rev., (1929-1930), 129-32. 110 Walter & Plein, Punitive Damages: a critical analysis: Kink vs. Combs, Marq.Law Rev. 1965, 49- 369, pg.383. 111 Riley Punitive damages: the doctrine of just enrichment, Drake Law Rev., 27, 1978, pg. 195. 112 Ghiardi, The case against punitive damages, Forum 8, 1972, pag.411, y Punitive Damage Awards. An Expanded Judicial Role, Marq.Law Review, 72, 1988, pg. 33. 113 Belli, Punitive damages: their history, their use and their worth in present day Society, UMKC Law Review, 48, 1980, pg. 1. 114 Priest Punitive damages and enterprise liability, S.Cal.Law Review, 56, 1982, pg. 123. 115 Kuklin, Punishment: the civil perspective of punitive damages, Clev.St.Law Rev., 37, 1989, pg.1. 116 Daniels & Martin, Myth and reality in punitive damages, Minn.Law. Rev., 75, 1990, pg.1. 117 Freifield, Rationale of Punitive Damages, Ohio St. L.J., 1, 1935, pg.5. 118 Levine, Demonstrating and preserving the deterrent effect of punitive damages in insurance bad faith actions, U.S.F. Law Rev., 13, 1979, pg.613. 119 Owen, Civil Punishment and the public good, S.Cal.Law Review, 56, 1982, pg.103, y The moral foundations of punitive damages, Alabama Law Review, 40, 1989, pg.705. 120 Chapman & Trebilcock, Punitive damages: Divergence in search of a rationale, Ala.Law Review, 40, 1989, pg.741. 121 Wchwartz, Deterrence and punishment in the Common Law of punitive damages: a comment, South California Law Review, 56, 1982, pg. 133. 122 Galligan, Augmented awards: the efficient evolution of punitive damages, Los Angeles Law Review, 51, 1990, pg.3. 123 Roddy Punitive damages in strict products liability litigation, William & Mary Law Review, 23, 1981, pg. 333. 124 Ghiardi & Kircher, Punitive damage recovery in products liability cases, Marq.Law Review, 65, 1981, pg.1 y 8- 10. 125 Seltzer, Punitive damages in mass tort litigation: addressing the problems of fairness efficiency and control, Forham Law Review, 52, 1982, pg. 37,38. 126 Barrus & Meyers Punitive damages in products liability cases: a survey, Ins.Couns.Journal 51, 1984, pg.212. 127 Allen Controlling the growth of punitive damages in products liability cases, J.Air L.&Com., 51, 1986, pgs. 567, 568, n.2. 128 Ausness, Retribution and Deterrence: the role of punitive damages in products liability litigation, Ky. L.J., 1985- 1986, 74, pg. 1, 61. 129 Tozer, Punitive damages and products liability, Ins.Couns.J., 39, 1972, pg. 300. 130 Love, Punishment and deterrence: a comparative study of tort liability for punitive damages under no fault compensation legislation, U.C.Davis Rev., 1983, 16, pg.231. 131 Mallor, Punitive damages for wrongful discharge at will employees, William & Mary Law Review, 1985, 26, pg.449, 483-84. 132 Friedman, Punitive damages in wrongful discharge cases, Colorado Law, 1986, 15, pg.658. 133 McCarthy, Punitive damages in wrongful discharge cases, 1985. 134 May, Fashioning procedural and substantive due process arguments in toxic and other tort actions involving punitive damages after Pacific Mutual Life Insurance Co v. Haslip, Enviromental L., 1992, 22, pg. 573. 135 Massey, Tradition supports punitive damages and how the defendants bar misreads history, Trial, 1995, 31, pg.18.
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19 cuya traduccin aparentemente literal nos impone daos punitivos , ttulo que ha sido popularizado por los autores . Una correcta apreciacin del instituto, requiere receptar el de sancin ejemplar . 43. Pizarro: Pizarro parte de la premisa, que denomina bsica, y que se expresa de la siguiente manera : la mera reparacin del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilcitos , particularmente cuando quien contrara el ordenamiento jurdico, causando un dao a otro, acta deliberadamente con el propsito de obtener un rdito de esa actividad o con grave menosprecio de los derechos de terceros. La idea de que, en tales supuestos, es necesario mandar a pagar algo ms que la mera reparacin del dao, fluye como un sentimiento de justicia, no disociado en modo alguno de los valores seguridad y equidad (pg.333 y vto). 44. De lege ferenda: Sin embargo, propone que la instalacin en el derecho argentino de tales punitives damages se produzca por ley expresa. 45. Legislacin Argentina: En realidad, as lo ha entendido, en muchos casos el legislador argentino, que ha introducido las punitive damages en diversos textos legales : privacin de la patria potestad ( art. 307 , C.C., segn texto de la ley 23.264 ), indignidad para suceder ( arts. 3291 y ss., C.C. ) , clasula penal contractual ( art. 652, C.C.. 153
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136 Conard, Whe pays in the end for injury compensation ? Reflections on wealth transfers from the innocent, San Diego Law Review, 1993, 30, pg.283. 137 Galanter & Luban , Poetic justicie: punitive damages and legal pluralism, Am.U.L.Rev., 1993, 42, pg.1393. 138 Blatt, Hammesfahr & Nugent, Punitive Damages: a state by state guide to law and practice, West Publishing, 1991. 139 Ponzanelli, Giulio , I punitive damages nellesperienza nordamericana, Revista de Derecho Civil, XXIX, Padua, 1983, pg. 438., y I punitive damages.Il caso Texaco e il diritto italiano, XXXIII, Padua, 1987, pg. 405. 140 Romano, Maria Silvia , Danni punitivi e profilio di legittimit costituzionale, Riv.Quadrimestre, Milano, Giuffr, 1989, nro. 2, pg.403. 141 Monateri, Pier Giuseppe, Risarcimento e danno presunto: verso una teoria dei general damages in Diritto italiano ?, Riv. Quadrimestre, Milano, Giuffr, 1990, nro. 1, pg.28. 142 Zencovich, Vicenzo Zeno, Pena privata e punitive damages nei recenti orientamenti dotrinari americani, Pene Private, Milano, Giuffr, 1985, pg.383. 143 Patti, Salvatore, La tutela giurisdizionale civile dellambiente dopo la legge nro. 349.86, en La qualit della vita e lambiente, Milano, Giuffr, 1989, pg. 17. 144 Salvi, Cesare, Risarcimento del danno extracontrattuale e pena privata, La pene private, Giuffr, Milano, 1985, pg. 327. 145 Cendn, Paolo, La riparazione nella diffamazione a mezzo stampa, en La responsabilit Civile. Saggi critici e rassegne di giurisprudenza, Milano, Giuffr, 1988, pg.252. 146 Bricola, Franco , La riscoperta delle pene private nellottica del penalista, en Le pene private, Giuffr, Milano, 1985, pg. 48. 147 De Cupis, Adriano, Sul tema del danno e del risarcimento, en Le pene private, Giuffr, Milano, 1985, pg. 321. 148 Busnelli, Francesco D., Verso una riscoperta delle pene private?, en Le pene private, Giuffr, Milano, 1985, pg.3. 149 Vignale, Lucia, Decriminalizzazione e pena privata ( a proposito del reato di emissione di assegni a vuoto), en Le pene private, Giuffr, Milano, 1985, pg. 48. 150 Lasalle, Maria Otilia, Evaluacin de la doctrina de los daos punitivos en Puerto Rico, Rev.Juridica de la Univ. De Puerto Rico, VIII, 1973, nro. 1, pg.150. 151 Shina Fernando, Los Daos Punitivos en el Derecho Argentino.Experiencia en el Derecho Comparado, El Dial .com DC 1537, 4.3.2011. 152 Lpez Mir, Horacio G. - Lpez Mir, Federico M: La ratio legis de los daos punitorios en el derecho anglosajn de los Estados Unidos, 12-oct-2012 , MJ-DOC-6014-AR | MJD6014 153 Cdigo Civil, art. 652 y ss. : La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin 656 : Para pedir la pena el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acredor no ha sufrido perjuicio alguno. Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta d3el valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. Cfr. texto del art. 522, anterior a la reforma de la ley 17.711 : cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor. 154 Cazeaux, Pedro N., La inmutabilidad de la clusula penal, en Examen y Critica de la Reforma del Cdigo Civil, 2 Obligaciones, Platense, La Plata, 1971, pg. 92 . 155 Llambias, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967, T. 1, pg. 386 .
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
20 156 , intereses punitorios convencionales 157
158
159 , intereses punitorios judiciales contra la conducta procesal maliciosa :art. 622, 2da. Parte, C.C., art. 565 del C.Com. , art. 275, Ley de Contrato de Trabajo, 160
161
162 , astreintes : art. 666 bis, C.C., 163
164 , indemnizaciones de la ley de Empleo 24.013 para el trabajo no registrado o deficientemente registrado , CNAT Plenario Vazquez 165 ,los recargos por incumplimiento de la legislacion de seguridad e higiene como factor de produccin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( Ley de Riesgos del Trabajo , art. 5), indemnizaciones de la ley 25.323 ( por empleo deficientemente registrado y por no pago de la indemnizacin por despido) . 46. Doctrina: Por su parte, la doctrina revela tres visiones: (1) la naturaleza punitiva del dao moral 166
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174 que se opone a (2) la tesis puramente reparatoria 175
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183 y que confluyen en (3) la tesis funcional reputando que la reparacin tiene carcter sancionatorio y resarcitorio, simultneamente 184
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193 . Las XIII Jornadas
156 Kemelmajer de Carlucci, Aida, La clusula penal, Buenos Aires, Depalma, 1981. 157 Padilla, Ren A., Responsabilidad Civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, pg.501 . 158 Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti Ricardo Luis, Derecho Monetario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, pg. 191. 159 Rouilln, Adolfo A.N., " Intereses de Derecho Mercantil yBancario a la luz de la jurisprudencia post- convertibilidad", Juris, Rosario, 1993, pg. 9 . 160 Rouilln, Adolfo N., " Intereses de Derecho Mercantil y Bancario a la luz de la jurisprudencia post- convertibilidad", en Intereses- Tasa Activa y Pasiva post ley de convertibilidad, Rouilln- Cachanosky- Wolkowicz, Juris, Rosario, 1993, pg. 9 . 161 Wolkowicz, Pedro, " Convenio sobre intereses", en Intereses Tasa Activa y Pasiva post ley de convertibilidad, Rouilln- Cachanosky- Wolkowicz, Juris, Rosario, 1993, pg. 37. 162 Villegas, Carlos Gilberto y Schujman Mario S., " Intereses y Tasas", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pg. 101 . 163 Cazeaux, Pedro N., Las astreintes, en Exmen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, 2 Obligaciones, Platense, La Plata, pg. 97 y ss. 164 Brebbia, Roberto, Las astreintes en el derecho positivo argentino despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, La Ley, 1996, 14.5.96, pgs.1 a 4. 165 C.N.A.T., Plenario , Vazquez Maria Laura c. Telefonica de Argentina S.A., 30.6.2010, voto Dra. Vazquez: esa partida constituye en esencia una versin particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina dao punitivo, traduccin literal del ingls punitived damages. El derecho positivo argentino, a travs de la reciente reforma que recibi la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusin en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamrica 166 Llambias, Joaquin Jorge, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, Tomo 1, pg. 307 y ss., punto 262 . Idem en El precio del dolor, Jurisprudencia Argentina, 1954-III-358. 167 Legn, Faustino, Naturaleza , procedencia y mecanismo de la reparacin del dao moral en el Derecho Argentino, Jurisprudencia Argentina, 52-794. 168 Cichero, Nestor D., La reparacin del dao moral y la reforma civil de 1968, El Derecho 66, 165. 169 Salas, Acdel E., La reparacin del dao moral, Jurisprudencia Argentina, 1942, III, pg. 48, seccin doctrina. 170 Cammarota, Antonio Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilcitos,Depalma, Buenos Aires, 1947, T.1, pg. 94 y ss. 171 Ripert, Georges, La rgle morale dans les obligations civiles, Paris, 1935, nro. 181, pg. 368 . 172 Demogue, Ren, Trait des obligations en gnral ,Paris, 1924, T.IV, nro.. 406. 173 Savatier, Ren , Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris, 1939, T.II, nro. 527, pags. 102 y 103. 174 Givord , Franois, La rparation du prejudice moral, Grenoble, Boissy y Colomb, 1938, pag. 121 y ss. 175 Cazeaux Pedro N., y Trigo Represas, Flix A., Derecho de las Obligaciones, Platense, La Plata, 1987, tercera edicin, Tomo 1, pg. 470 : la reparacin del dao moral es eminentemente satisfactoria. 176 Colmo, Alfredo De las obligaciones en general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, 3era. Edicin, pg. 130, nro. 16. 177 Lafaille,Hector Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, T. 1, pag. 216, nro. 233. 178 Salvat, Raimundo- Galli Enrique V., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones , Tea, Buenos Aires, 1952, T. 1, pag. 215, nro. 187 a. 179 Brebbia, Roberto, El dao moral, Rosario, Orbir, 1967, 2da. Edicin, pg. 229, nro. 116, y Responsabilidad Objetiva y Dao Moral, El Derecho 91-426. 180 Cifuentes, Santos Naturaleza jurdica del dao moral y derivaciones de su concepcin, en Estudios en homenaje a Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 1985, pg. 84. 181 Borda Guillermo, La vida humana Tiene por si sola un valor econmico resarcible ?, El Derecho 114-849. 182 Venini, Juan Carlos, Dao Moral, La Ley 1985, A, pg. 1035. 183 Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos.El dao moral,Ediar, Buenos Aires, 1986. 184 Zannoni Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1987, pag. 325 . 185 Morello, Augusto Mario, Carcter resarcitorio y punitorio del dao moral. En pro de una posicin funcional, Jurisprudencia Argentina, 1975, pg. 342. 186 Santos Briz, Jaime, Derecho de Daos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1963, pg. 147. 187 Larenz,Karl Derecho de las Obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, T.II, pg. 640. 188 Alvarez Vigaray, Rafael, La responsabilidad por Dao Moral, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1966, pg. 95. 189 Chartier, Ives La rparation du prjudice , Dalloz, Paris, 1983, nro. 118, pgs. 158 y ss.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
21 Nacionales de Derecho Civil, 1990, en el tema de responsabilidad civil, recomendaron 194 el resarcimiento debe mantener el poder de disuasin preventiva.Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995, en el tema Responsabilidad Civil por Actividad Industrial, recomendaron 195 : c) Indemnizacin Punitiva : es conveniente que se incluya una regulacin acerca de la indemnizacin punitiva en supuestos especiales. 47. Jurisprudencia: Finalmente, la jurisprudencia reitera las tesis doctrinarias : en un sentido (punitivo 196 ) , en otro ( reparatorio 197 ), y en otro (mixta o funcional 198 ) y especialmente el fallo de la C.S.J.N. : Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos 199 , que fuera equivocadamente interpretado como exponente de la tesis resarcitoria 200
201 cuando el texto en realidad, expresa: 5) Que tambin debe hacerse lugar a los agravios de los actores, en lo que se refiere al captulo de la sentencia que reduce la suma que pro dao moral haba fijado el juez de primera instancia. En efecto, despus de invocar que la reparacin del dao moral tendra una finalidad principalmente punitiva, el aquo fija por este rubro $a 230.000,
190 Boffi Boggero,Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1973, T. 2, nro. 531, pg.308. 191 Manchini, Hector, Carcter y determinacin de la reparacin del dao moral, Jurisprudencia Argentina 1984- IV-729 y Algo ms sobre el carcter y la valoracin del dao moral, Jurisprudencia Argentina 1985, III, pg. 623. 192 Barbero,Omar U., Daos y Perjuicios derivados del divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 119 . 193 Fischer, Hans A., Los daos civiles y su reparacin, Madrid , Libr. Victoriano Suarez, 1928, pg. 227, nro. 19. 194 Cueto Rua, Mosset Iturraspe, Goldenberg, Lpez Cabana, Banchio, Rivera, Malicki, Garrido Cordobera, Arauz, Kemelmajer de Carlucci, Ghersi, Tabano, Favier Dubois (p), Negri, Miguez, Roitman - unanimidad- 195 Alterini, Lpez Cabana, Vazquez Ferreyra, Lorenzetti, Casiello, Brebbia, Cornet, Agoglia,Meza, Boragina, Messina de Estrella Gutirrez y Tanzi 196 Camara Nacional Civil, Sala F, 8.8.77, Aured Delia L. c : Melver Roberto y otro, J.A. 979, 1, 707, 23.11.77, DellOrto de Vampa maria c : Microomnibus Centro S.A., DE 80,750, 8.9.78, Scilironi de Sanchez Genoveva c : Puchul Alberto y otros, La Ley 1979, A, 354, Camara Nacional Civil, Sala D, 27.12.78, Gayoso de Riquelme Higinia c : Lombardo, Enrique J., La Ley 1979, B, 353 , Camara Nacional Civil, Sala A, 20.11.1979, Castro Eduardo c : Garcia Roche Bonifacio, J.A. 980, IV-382, Camara Nacional Civil, Sala E, 25.7.1980, Sabatini Cesar c : Consorcio Av. Corrientes 4528, E.D., 91, 423 Camara Nacional Civil, Sala C, 16.6.1983, R.M. c : B.de A. y.o Municipalidad de la Capital, E.D. 105, 256, y 25.9.85, Hay Anibal c : Nimo Guillermo, J.A., 1986, IV, 251, Camara Nacional Federal Sala II, Civil y Comercial, 26.8.1980, Casa Juan c. Gas del Estado, la Ley 1981, A, 254,, Camara Nacional Civil, Sala H, 23.3.92, Fuica Garcia Santiago c : Kardahi Juan D., J.A., 1993, II, sintesis, Camara Nacional Civil, Sala B, 11.9.85, Olsaukas de Argamasilla Ana c : Municipalidad de la Capital, J.A., 1986, III, 132, Camara Nacional Comercio, Sala B, 16.10.76, Ets y Salik S.A. c : Van Raus S.A., La Ley 1977, B, 367, Camara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala I, 30.9.80, Manente de Bonacossa c : Merovich, Rep.la Ley XLI, p.893, sumario 17, Camara Nacional Especial, Civil y Comercial, Sala III, 17.11.78, Parre de Coleman c : gonzalez, la Ley 1979, B, 592, Camara Nacional Civil, Comercial, Mercedes, Sala II, 27.3.79, Tucci c : Calcagno, E.D., 84, pag. 735, Camara Civil y Comercial Sala III, Cordoba, 6.5.75, Delaygue c : Gonzini, la Ley 1976, B, 155, Camara Trabajo I, San Juan, 23.12.82, De la Fuente c : prov. San Juan, J.A., 1983, IV, pag. 112, Superior Tribunal Santa Cruz, Sala I, 19.5.75, Hernandez Braulio c : Rosales, Rep.la Ley XXXVII, pag. 455, sumario 631. 197 Camara Nacional Civil, Sala C, 25.2.93, Fontana oscar c : Editorial Sarmiento, J.A., 1994, I, 73, Camara Nacional Civil, Sala D, 28.2..86, Argaaraz de Giecco Isabel c : Garcia hector, J.A., 1987, I, 275,Camara Nacional Civil, Sala A., 29.9.86, Santoro Orlando c : Municipalidad de la Capital, J.A., 1987, III, 321, Camara Nacional Civil, Sala E, 7.9.90, De Vera Diego c : Programa de Salud S.A., La Ley 1990, E, 540, Camara Nacional Especial, Sala II, 6.6.78, Almirn Juan c : Altrudi Rodolfo, BCECyC, 667, nro. 9647, Camara nacional Especial Civil y Comercial, Sala V, 12.9.79, Assef de Elicegui Julia c. Spindler Jorge A., BCECyC, 678, num. Camara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala V, 30.6.80, Gradailla de Hernandez Josefina c: Microomnibus Ciudad de Buenos Aires, La Ley 1981, C, 358 La reparacin por dao moral es de carcter resarcitorio, Camara Nacional Civil, Sala M, 27.3.91, Escales Augusto c : Bauleo Natalio, la Ley 1991, E, 765,, Camara Federal La Plata, Sala I, 4.8.83, Olivares de Luna Edith c : Empresa Ferrocarriles Argentinos, manual de jurisprudencia La Ley, Buenos Aires, 1993, pg. 949, sumario 7179Camara Nacional Federal Contencioso Administrativo, sala I, 10.5.90, Olivera Juan c : Estado nacional, La Ley 1990, D, 449, Camara Civil y Comercial Bahia Blanca, Sala I, Manuales de Jurisprudencia La Ley, citado, pg. 949, sumario 7182 Camara Apelaciones Civil y Comercial, Paran, Entre Rios, Sala I, 16.2.1977, Lorenzo Constantino c : Gerstner Juan , Zeus 1978, 15, pg. 218. 198 Camara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala III, 13.8.1990, Valdez Peralta Clementino y otra c : Estado nacional, Armada Argentina, La Ley 1991, A, 229.Camara Federal San Martin, 8.11.91, B.J.O. c : Transportes Automotores Lujan S.A., La Ley 1992, C, 570, Camara Nacional Civil, Sala G, 6.7.84, Belgrano mario c : Palazzo Carlos, E.D., 111, 138, Camara Nacional Civil, Sala A., 7.6.86, Gutierrez Ardaya Elias c : Clarin S.A. y otro, La Ley 1986, D, 381, Camara Apelaciones Civil y Comercial Moron, Sala I, 5.12.85, G.de M.M. A. c : Q.G. de R.R., E.D., 117, 179, Camara Nacional Civil Sala C, 25.9.85, Elias de Salaberry Juana c. Palomero Pedro y otros, La Ley 1985, E, 131, Camara Nacional Civil, Sala I, 4.6.80, Cucci Enrique J., C. Municipalidad de la capital, E.D., 90, 512, Camara Nacional Civil, Sala E, 7.12.87, Rodriguez Jos c : Turian S.A. y otro, La Ley 1988, C, 107, Camara Nacional Comercio, Sala C, 30.6.93, Giorgetti hector c : Georgalos Hnos S.A., La Ley 1994, D, 113.Camara Nacional Comercio, Sala C, 29.3.94, Alba de Pereira Victorina c : Moran Enrique A., Doctrina Judicial, 1994, 2, pg. 783 Camara Nacional Civil, Sala E, 12.10.95, L.M.G. y otro c. Microomnibus Primera Junta S.A., Doctrina Judicial 1996, 1, pg. 1261 . 199 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 5.8.86, Saenta Coloma Luis F. c : Ferrocarriles Argentinos , J.A. 1986, IV, 624. 200 Zannoni Eduardo A., El dao en la responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 322. 201 Pizarro, Ramon Daniel, El dao moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pg. 108, nota 31.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
22 como correspondiente al sufrido por los padres, no sin antes sealar - entre otras consideraciones- que ha tenido en cuenta el obrar del culpable y las consecuencias de su accionar. Los vicios que en esta parte presenta la sentencia apelada llevan al tribunal a detenerse con cierto detalle en su anlisis. Como dato esencial se observa lo nfimo de la suma por la que se hace progresar el reclamo....La alzada ha pretendio fundamentar su conclusin en este punto, en la concepcin segn la cual lo punitivo o sancionatorio sera la nica base que justificara establecer una suma por dao moral.A este respecto, la sentencia destaca la gravedad de la conducta de Ferrocarriles Argentinos , cuya notable negligencia surge con meridiana claridad y no se desentiende de las que denomina consecuencia del accionar , acerca de lo que manifiesta no olvidar el tremendo dolor que han debido sufrir los progenitores. Como la capacidad econmica de la demandada resulta obvia - lo que por notorio ha hecho que el juzgador ni se detuviera en el punto- facilmente se concluye que se encuentran reunidos todos los requisitos que, desde la perspectiva asumida por la Cmara, imponen la aplicacin de una condigna sancin, resultado al que , inexplicablemente, no se arriba. Ello revela una evidente contradiccin con las premisas aceptadas y descalifica el pronunciamiento. La SCJN concluye : al fijar una suma cuyo alegado carcter sancionatorio es - por su menguado monto- meramente nominal y al renunciar expresamente y en forma aprioristica a mitigar de alguna manera - por imperfecta que sea- el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio de alterum nom laedere que tiene raiz constitucional ( art. 19, ley fundamental ) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna.) 48. Accin in rem verso:Kemelmajer de Carlucci, notable jurista, entiende que no se requiere ley alguna, ya que el instituto est desarrollado implcitamente en la accin por enriquecimiento ilicito o sin causa ya que quien asume el riesgo de la comisin de un ilcito y de l obtiene provechos, debe cargar con sus consecuencias 202 . 49. Aceptacion : Se verifica as, una aceptacin del instituto en el campo de la doctrina y la jurisprudencia , pero sujeto operativamente a la consagracin legislativa , o ligado a la accin in rem verso ( tesis de Kemelmajer de Carlucci). 50. Fundamento:Y porqu es necesario sancionar al daador Porque si no se valora la conducta del daador y su patrimonio y su facturacin , la reparacin medida slo por el dao de la vctima, aqu donde la vida est subvaluada y se juzga por su capacidad de ganancia (slo se considera al homo faber ) consagrar , como hoy sucede, el derecho de daar en cabeza de aquellos cuyos medios tcnicos y econmicos son
202 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino ?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2da. Epoca, nro. 31, Anticipo, 1993..
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
23 monumentales 203
204 porque es evidente que si el infractor es condenado a pagar slo el perjuicio efectivamente causado, puede convenirle delinquir pues obtendr ganancias de su acto ilcito 205 . 51. La ley: Finalmente, la LDC 24.240, y su reforma de la ley 26.361, instalan la sancin ejemplar en el campo del derecho del consumidor , en el art. 52 bis 206 .Dicha ley, como sabemos, es de orden pblico ( art. 65) y adhiriendo a la doctrina de la Cmara Nacional Comercial Sala E 26.9.2011-( Banco Comafi S.A. c. Casares Edith s. ejecucin prendaria ) tampoco puede pasarse por alto que la ley de Defensa del Consumidor es ley de "orden pblico" (art. 65) por lo cual, como all se otorga al consumidor un rgimen especial derivado de su debilidad intrnseca en la relacin con el empresario o productor de bienes o servicios, sus normas son de aplicacin imperativa y deben tenerse como modificatorias de la legislacin sustancial y procesal, en todo aquello que est regulado de forma incompatible . 52. Consumo de seguros: La mencionada reforma de la Ley 26.361, modific adems, el art. 1 , incorporando ahora claramente a los consumidores indirectos 207
208
209 .Y en relacin al consumidor de servicios de seguro , se ha dicho: Es consumidor la vctima de un accidente de trnsito, por lo que la ley de defensa del consumidor adquiere aplicabilidad preeminente frente a los restantes rdenes normativos, en virtud de lo normado por el articulo 3..En consecuencia, la extensin del concepto de consumidor ha borrado la distincin entre relaciones contractuales y extracontractuales, por lo cual, la victima de un accidente de trnsito no puede ser considerado como un tercero, atento su calidad de beneficiario del seguro de responsabilidad civil ( art. 68, de la ley 24.449) debiendo ser tenido- por imperio legal- como consumidor de seguros, dado que sin ser parte del contrato, se encuentra
203 Mosset Iturraspe, Jorge,y Lorenzetti Ricardo Luis Derecho Monetario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, pg. 30 . 204 Calabresi Guido, El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la realidad social, Ariel Derecho, Barcelona, 1984. 205 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino ?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao XXXVIII, segunda epoca, numero 31, pg. 58. 206 Ley 24.240, ref. 23.361, art. 52 bis: Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley. 207 Ley 24.240, art. 1, 2do. Parrafo ( segn reforma 23.361):Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. 208 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 22.8.2012, Alvarez Carlos Luis c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario, MJ-JU-M-75191-AR | MJJ75191 | MJJ75191: 3.-Si bien autorizada doctrina ha negado la viabilidad de aplicar la ley de Defensa del Consumidor en este mbito del seguro; y ms all de que esa doctrina se encuentra hoy ampliamente superada entre nuestros autores, lo cierto es que, de todos modos, no se advierten razones que la justifiquen pues la aplicacin de aquel ordenamiento legal se encuentra subordinada a la concurrencia de un solo presupuesto, cual es que se verifique lo que esa misma ley denomina relacin de consumo (art. 3), y a estos efectos, slo es necesaria la intervencin de sujetos que revistan las calidades de consumidor y proveedor en los trminos de los arts. 1 y 2 de ese mismo cuerpo legal; normas que, superando la tradicional divisin entre el mbito contractual y el extracontractual, denotan que al legislador slo le ha importado proteger a quien -aun sin haber contratado-, asuma el rol de consumidor final del bien o servicio prestado. 209 Barocelli, Sergio S , Las vctimas de daos como sujetos expuestos a una relacin de consumo , MJ-DOC-6087- AR | MJD6087, 3.12.2012
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
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210 Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nro. 6 Rosario, sentencia 400, 10.3.2010, autos Selpere Jorge Alberto c. Lesiones Culposas, puntos V.27 y V.28. 211 CSJN, Corte Suprema de Justicia de la Nacin 06/03/2007 Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros LA LEY 12/03/2007, 12/03/2007, 5 - LA LEY 2007-B, 261 - LA LEY 15/03/2007, 3, con nota de Atilio A. Alterini; LA LEY 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini; DJ 2007-I, 690 - IMP 2007-7, 800 - RCyS 2007, 344, con nota de Atilio A. Alterini; LA LEY 10/04/2007, 4, con nota de Guillermo E. Falco; LA LEY 2007-B, 637, con nota de Guillermo E. Falco; LA LEY 2007-C, 122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera; DJ 2007-II, 10, con nota de Flix A. Trigo Represas; LA LEY 15/05/2007, 6, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo; LA LEY 2007-C, 302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo; RCyS 2007, 452, con nota de Ramn D. Pizarro; TySS 2007, 416 - LLP 2008 (junio), 640, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Cordoba, Septiembre 2009, Trivisonno Julieta, Algunas cuestiones relativas a la ampliacin de la nocin de consumidor. El consumidor no contratante, y el consumidor expuesto, (http://www.derechocivilcba.com. ar/docs/algunas_cuestiones_relativas _ampliacion_ consumidor_trivisonno.doc), La reforma de la ley 26.361 en cuanto ampla el mbito de aplicacin de la ley a la figura del consumidor no contratante (o usuario) y a quien se encuentra expuesto a una relacin de consumo, desarrolla el principio contenido en el art. 42 de la Constitucin Nacional, en tanto establece como objeto de tutela de la Defensa del Consumidor a la relacin de consumo concebida como el vnculo jurdico establecido entre consumidor y proveedor, cuya fuente puede hallarse en la voluntad unilateral, el acto ilcito y el contrato Cordeiro Pinto (h),Horacio J., El tercero expuesto a la relacin de consumo, 27.6.2011,Editorial Fundamento, Puntal.Com.Ar (http://www.puntal.com.ar/noticia_eco.php?id=88747 ) 212 Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro, B.L.C. c. La Segunda Cooperativa de Seguros Ltda.s/ Recurso / Casacin, 29.3.2006, Se ha sostenido que: ...no existe una colisin, sino que la superposicin provocara en ciertos casos una ms amplia tutela de los derechos del asegurado consumidor (...) segn la interpretacin sistemtica superadora de esta aparente contradiccin o superposicin, de sentido sumario, toda la tutela que la Ley de Seguros confiere al asegurado es el piso o mnimo y en los casos en que la relacin contractual asegurativa pueda ser calificada de relacin de consumo, se suman como techo las normas protectivas de mxima, que provienen de la denominada Ley de Defensa del Consumidor (...). Esta interpretacin sistemtica permite apreciar finalmente que queda inclume la autonoma del derecho de seguro y que el mismo abre generosamente la posibilidad, poniendo en evidencia su dinamismo para adaptarse a los cambios sociales y econmicos. (Conf. Scolara, Eduardo R., Derecho del Consumidor y Ley de Seguros, en Derecho de Seguros, pgs. 858/862). (Voto del Dr. Lutz). Por su parte Piedecasas, sostiene que: ...Debe entenderse que no hay ninguna contradiccin entre las normas de la Ley de Defensa al Consumidor y la regulacin de los distintos contratos en particular. Esta normativa naci por la necesidad de proteccin de los usuarios, consumidores, ciudadanos; su fin y sentido es distinto y ms amplio que el que involucra la regulacin del contrato de seguro, sin perjuicio de que todas las normas jurdicas siempre van a tender hacia lo justo. La Ley de Defensa del Consumidor implic una decisin social que clamorosamente se observaba y se observa en la sociedad de estos tiempos. Nunca habr contradiccin esencial, y si la hubiere debe priorizarse la norma de defensa de los consumidores, que informa todo el sistema jurdico y reconoce su base en la Constitucin Nacional. (Conf. Piedecasas, Miguel A. pg. 349, El Consumidor de Seguros). (Voto del Dr. Lutz). 213 Camara Civil y Comercial Santa Fe, Sala I, Martinez Walter Cesar c. Aetna Vida S.A., 4.10.2006, RCyS 2006- XI, 97. 214 Corte Suprema de Justicia Tucuman, 13.8.2004, Corts Imer G. c. La Caja Cia de Seguros, Lexis Nexis 70019736. 215 Camara Civil y Comercial Concepcin, Demos SRL c. Hyunday Motor Argentina y otro, 10.6.2003, DJ 2005-1, 1104.- 216 Camara Nacional Comercio, San Miguel M.H. y otros c. Caja de Seguros S.A. s. Ordinario, 29.6.2010, www.eldial.com.ar. 217 Camara Federal Apelaciones Tucumn, 21.8.2009, GJG c. Caja de Ahorro y Seguro. www.eldial.com.ar 218 CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) Caporaletti Maria Cecilia c/ Liberty Seguros Argentina S.A. s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales" 06/06/2011 . elDial.com , - AA6CEE Publicado el 11/07/2011. 219 Farina Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Bs.As., 1995, 395.- 220 Bersten, Horacio Luis, Derecho Procesal del Consumidor, La Ley, Bs.As., 2003, 365. 221 Moeykens Federico, Aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato de Seguro, La Ley NOA 2005, octubre, 1165. 222 Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, Sta.Fe, 2003, 46 223 Mezio, Eduardo Luis, Los Trabajadores, La Ley de Defensa del Consumidor y las ART, BAE, 11.8.2010, suplemento empledo: Como consecuencia de la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor a la relacin existente entre los trabajadores y las ART, les son aplicables a stas lo previsto en su artculo 52 bis, que introduce en el Derecho positivo argentino los denominados Daos Punitivos consistentes en sumas de dinero que deben abonar los proveedores (las ART) a los consumidores (los trabajadores) cuando se ha producido un dao a su patrimonio, y ese dao se ha ocasionado por incumplimiento a la ley.. 224 Piedecasas , Miguel A.; Responsabilidad civil por la liquidacin de las empresas aseguradoras, pgina 15 : en sentido amplio, consumidor de seguros es toda persona que directa o indirectamente va a sufrir la incidencia de un contrato de seguros; con esto queremos decir que no solo son consumidores de seguros los tomadores y asegurados, sino que adems el concepto alcanza a los beneficiarios y perjudicados. 225 III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores En homenaje al profesor doctor Roberto M. Lpez Cabana Celebrado en Buenos Aires, Argentina, entre el 23 y el 25 de Setiembre de 2010 en la Facultad de Derecho de la UBA . Conclusiones de la Comisin N 1: mbito de aplicacin del Derecho del Consumo. El bystander y su problemtica. 2. Casos especiales. 1. El contrato de seguro: a.- I- Las vctimas de siniestros son consumidores de seguros, dado que sin ser parte de la relacin contractual entre asegurador y asegurado se ven expuestas a ella. 226 Sobrino, Waldo : "Los 'Daos Punitivos': una herramienta para la proteccin de los 'Consumidores de Seguros'", El Dial .com, 7.10.2010. 227 Resqui Pizarro, Jorge C., El Bystander: una nueva figura en la ampliacin de sujetos consumidores, MJ-DOC- 5242-AR | MJD5242 .
228 Alterini, Atilio A.: "Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 aos despus", LL 2008-B-1239 229 Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia: "Proyecto de reforma a la Ley del Consumidor", DJ 2008-I-1108 230 Rusconi, Dante D.: "La nocin de 'consumidor' en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", JA 2008-II-1231 231 Vzquez Ferreira, Roberto A. y Avalle, Damin: "Reformas a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios", LL 2008-D-1063 232 Parra Lucn, Mara de los ngeles: 1990, Daos por productos y proteccin del consumidor, p. 326, Bosch, Barcelona 233 Stiglitz, Rubn S. y Pizarro, Ramn D.: "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", LL 2009-B-954 , y Seguros y Defensa del Consumidor, La Ley 2004-A-1496. 234 Molina Sandoval, Carlos A.: 2008, "Reformas sustanciales", Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, Dir. Roberto Vzquez Ferreira, p. 82, La Ley, Bs. As.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
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241 . Cito especialmente el trabajo de Chamatropulos : Los trabajadores como consumidores frente a las aseguradoras de riesgos del trabajo 242 . Con notable talento docente, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza nos ilustra sobre el tpico. 243
53. Superintendencia de Seguros de la Nacin: La SSN, dispuso mediante Resolucin 35.614, el encuadramiento de los contratos de seguro a las condiciones de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, lo que fue aceptado y consentido por la demandada. 244
54. Vuestro criterio: Con fundamento en la aplicabilidad directa del instituto de la sancin ejemplar del derecho anglosajn, ya receptado por el derecho argentino (ley, jurisprudencia y doctrina ), o en la accin in rem verso por enriquecimiento sin causa o ilicito, o por la naturaleza punitiva total o parcial de la indemnizacin del dao moral o finalmente, por la consagracin legislativa en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor , que comprende y ampara al consumidor directo e indirecto de seguros , corresponde a VS disponer que el daador ( o quien lo sustituye ) sea condenado a pagar a la vctima, en concepto de sancin ejemplar, una suma de dinero que sea significativa para su patrimonio y operacin econmica-financiera de tal manera que la obligue a modificar sus conductas dolosas o culposas. 55. Pretensin: Por todo ello, solicito a V.S. fije una sancin ejemplar a cargo de la parte demandada, que teniendo en cuenta su patrimonio y facturacin anual, cumpla con la funcin punitiva requerida.En tal sentido, el instituto se ha expresado econmicamente con valores porcentuales del activo, o del patrimonio neto, o de las ganancias, o una mezcla de varios o todos los indicadores econmicos mencionados. Vale como antecedente ilustrativo, el 7,48 % fijado como sancin punitiva contra Ford Motor
235 Santarelli, Fulvio G., 2009, Ley de Defensa del Consumidor, Dirs. Picasso, S., Vzquez Ferreira, R., p. 53, La Ley, Bs. As. 236 Bianchi, Arturo y Galmarini, Marcos, 2010, "El 'bystander': la persona expuesta a una relacin de consumo", Compendio Jurdico, N 39, p. 21, Bs. As. 237 Stiglitz R. y Pizarro R., Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor , La Ley 2009 B 949.- 238 Toribio, Eduardo E., Reflexiones sobre la defensa del consumidor y del asegurado, -Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 42, pag. 741 2009 A. 239 Piedecasas, Miguel, El consumidor de seguros, Defensa del Consumidor, dirigido por Lorenzetti y Schotz, pag. 343/344, Abaco, Buenos Aires, 2003. 240 Gregorini Clusellas, Eduardo, El seguro y la relacin de consumo, La Ley 2009 A, pag. 1130. 241 Rufino - Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino . SPERTE, Juan L. c/ CNA A.R.T. S.A. s/ demanda laboral Fecha: 25-11-2011 Fuente: Legaldoc.com.ar. Como consecuencia de la aplicacin de la ley de defensa del consumidor en la relacin entre los trabajadores y su aseguradora de riesgos del trabajo, les son aplicables a stas lo previsto en su artculo 52 bis, que introduce en el derecho positivo argentino los denominados daos punitivos, consistentes en sumas de dinero que deben abonar los proveedores (las aseguradora de riesgos del trabajo) a los consumidores (los trabajadores) cuando se ha producido un dao a su patrimonio, y ese dao se ha ocasionado por incumplimiento a la ley. 242 Chamatropulos, Demetrio, Los trabajadores como consumidores frente a las aseguradoras de riesgos del trabajo, MICROJURIS M.J.Doc5559 AR (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Miguel de Tucuman 2011. Este avance de la LDC sobre dichas disposiciones se basa en el carcter operativo (y no meramente programtico) del art. 42 de la Constitucin Nacional y en el art. 3 Ley 24.240, que establece que las relaciones de consumo estarn reguladas por la LDC y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica. Cabe aclarar que la regla favor debilis regir no solamente la norma aplicable sino tambin su interpretacin (y la de los contratos celebrados por supuesto -art. 37 LDC-). 243 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 23.2.2012, Lavarello Maria Antonieta c. Caja de Seguros, El Dial.com, AA77A2.- 244 S.R.T.Res. 35.614 , 11 .2.2011, B.O.21.2.2011.REGLAMENTACIN DE LOS ARTICULOS 23 Y 24 DE LA LEY N 20.091 ARTICULO 1 Reemplzase el punto 23.2 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, segn redaccin acordada por Resolucin N 35.401, por el siguiente texto:23.2. Aprobaciones de carcter particularLos elementos tcnico-contractuales de carcter particular solamente podrn ser utilizados por las aseguradoras mediando previa aprobacin expresa de esta SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION. A tal fin, el Organismo evaluar si tales elementos tcnico contractuales se ajustan las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes.Especialmente se considerar la adecuacin de tales elementos tcnico-contractuales con las disposiciones de las Leyes Nos. 17.418, 20.091, 24.240 y dems legislacin general aplicable; normas concordantes, modificatorias y reglamentarias. La aprobacin particular de nuevos elementos tcnicos contractuales deber ser dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, dentro de los NOVENTA (90) DIAS, corridos de formalizada la presentacin pertinente.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
26 Company , de las ganancias declaradas en el ltimo perodo fiscal, establecido en Grimshaw v. Ford Motor Co 245
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247 al verificarse una flagrante indiferencia hacia la seguridad 248 . ( en el caso, se estableci una sancin de U$S 125.000.000, que la Cmara de Apelaciones redujo a U$S 11.000.000 luego que la empresa retirara y acondicionara millones de automviles del mercado estadounidense que le ocasion un quebranto de U$S 1.540.000.000. ) - Si VS acepta la tesis de la necesidad de aplicar una sancin ejemplar ( punitive damage ) a la demandada, aquellos valores de referencia servirn para su fijacin. En tal sentido, debe VS tener en cuenta la informacin econmica de la demandada ,como la que corresponde a su controlante conforme SSN 249 . Estimo justo, conveniente y apropiado, quedando naturalmente a criterio y arbitrio absoluto de V.S., el mximo previsto en el art. 47, inciso b, de la ley 24.240 250 ( $ 5.000.000).- BLOQUE DE INCONSTITUCIONALIDAD 56. La reforma de 1994, incorpor a la Constitucin Nacional el llamado Bloque de Constitucionalidad 251 , y la LRT, dos aos despus, el Bloque de Inconstitucionalidad, por las mltiples y graves violaciones a derechos, principios y garantias constitucionales cometidas en su articulado. 57. Accion declarativa de inconstitucionalidad: La ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 ( con todas sus reformas hasta la ltima 26.773) que reemplaz a la ley 24.028, continuadora de la ley 23.643, y sta de la legendaria 9688, cuyo objetivo es prevenir los riesgos , evitar los accidentes y enfermedades del trabajo, y en caso negativo, reparar los daos sufridos, ha incurrido en innumerables vicios constitucionales, violentando derechos, principios y garantias que han sido declarados por todos los tribunales del pais, y en especial, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin . Sin embargo, la ley, en su redaccin original, con el agregado del Decreto de Necesidad y Urgencia 1278.2000, y la reglamentacin del decreto 1694.09, y de los Decretos 658.96 y 659.96 y complementarios, continua sosteniendo mltiples inconstitucionalidades, obligando a los trabajadores en general y al suscripto en particular, a plantear (reiterar) todas y cada una de ellas, atento que no pocos jueces se revelan reacios a la declaracin de oficio de las mismas. Por
245 Ponzanelli, Giulio, I punitive damages nellesperienza nordamericana, Riv.di Diritto Civile, XXIX, 1983, primera parte, pg. 468, nota 108. 246 Grimshaw vs. Ford Motor Co., 119, Cal.App. 3d 757, 174 Cal.Rptr.348, 388 ( 1981). The court will consider factors such as the size and worth of the corporation (Punitive Damages, Schlueter, Linda L., y Redden Kenneth R., Butterworth Publishers, Charlottesville, Virginia, pg.536. 247 Alvarez, Gladys S., Gregorio Carlos G., Higton Elena I., Limitacin de la Responsabilidad por Daos Un enfoque socio econmico, La Ley 6.5.97, pg.3. 248 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino ?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2da. Epoca, nro. 31, Anticipo, 1993, pg. 30 No haber eliminado daos conocidos o conocibles ( post marketing failure to remedy known damages).Aunque el producto haya sido lanzado al mercado, el elaborador tiene la obligacin de controlar el producto. El caso ms significativo es Grimshaw vs. Ford Motor Co., resuelto por la Corte de Apelaciones de California, en 1981. ..La condena de daos punitivos se fund en que la conducta del fabricante de automotores reflejuaba una flagrante indiferencia hacia la seguridad del pblico consumidor....pg. 34: Condicion econmica del autor ( no solo lo que tena sin lo que adquiri a travs de la comisin del ilcito), tipo de actividad a la que se dedica, condiciones sociales, etc. En el famoso caso Grimshaw vs. Ford Motor Co., la decision de primera instancia que fij la elevadsima suma de 125.000.000 de dlares, tuvo en cuenta que ese ao, Ford haba tenido una ganancia extraordinaria de 1.67 billones , en cambio cuando la Cmara de Apelaciones debi pronunciarse habia perdido 1.54 billones: ste fue el elemento determinante para la reduccin del monto de la condena . 249 SSN: http: // www .ssn. gov. ar/fwcm/?page= /fwcm /Modules /CentralTree /index. asp&id_section =11 250 Ley 24.240 ( ref.ley 26.361) ARTICULO 47. Sanciones. Verificada la existencia de la infraccin, quienes la hayan cometido sern pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrn aplicar independiente o conjuntamente, segn resulte de las circunstancias del caso:b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000). 251 Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, La Ley, 2003, Bs.As., 173.-
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
27 ello, acuso la inconstitucionalidad de las normas del rgimen de Riesgos del Trabajo, insertos en la ley 24.557,ley 26.773 , sus reglamentaciones, DNU 1278/2000, Decreto 1694/09 , Decreto 658.96, Decreto 659.96 y normas complementarias, nacionales y provinciales, que importan: 58. Tramite Administrativo Previo Obligatorio: Obligacin de participar de tramite administrativo ante las Comisiones Mdicas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo e impedimento a requerir justicia ante los jueces laborales de la provincia (art. 6, 21, 46 LRT y los correlativos a estos ltimos referidos a la intervencin de las Comisiones Mdicas contenidos en el Decretro 717/96) 252
253
59. Cosa Juzgada Administrativa:Consideracin de cosa juzgada de resoluciones mdicas de las Comisiones antedichas 254
255 . 60. Riesgos del Trabajo:Definicin del siniestro laboral mediante frmulas que excluyen la accin de factores de agresin psicofsica, en tanto no se expresen como actos externo, sbitos y violentos o accin exclusiva y excluyente de un factor laboral post traumtico, y la formulacin de listas de enfermedades laborales que se denominan profesionales excluyendo a enfermedades laborales conforme la ciencia en general o cuando el estudio del caso en particular lo relaciona con el trabajo, as como la exclusin de siniestros laborales cuando la victima presenta labilidad o predisposicin a determinadas lesiones (art. 6 LRT) 256 . Especialmente debe considerarse la definicin dispuesta por los Convenios OIT 155,
252 CSJN, 7.09.04 Castillo, ngel S. c/ Cermica Alberdi S.A.; CSJN, 13.03.07, Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART; CSJN, 4.12.07 Marchetti, Nstor Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ Ley 24.557; CSJN, 5.04.05 ngel Estrada y Ca S.A. s/ Resolucin N 71/96 Sec. Ener. Y Puertos; SCJBA, 12.03.08, Retamar, Silvio Ramn c/ Provincia de Buenos Aires, SCJ de Mendoza, Sala I, 14.03.02, T y SS, 2002-936; TSJ de Crdoba, Sala Laboral, 4.07.04, Montero, Jos Luis c/ Consolidar ART s/ Incapacidad; CNAT, Sala VI, sent. 57.689, 15.12.04, Abbondio, Liliana Isabel C/ Provincia ART S.A (ver voto del Dr. Horacio H. De La Fuente); Cmara de Apelaciones Laboral de Rosario, Sala III, 01.11.06, Franco, Claudio Miguel c/ Berkley internacional Seguros s/ Demanda Laboral Cobro de Pesos;Maza Miguel ngel, El fin del procedimiento Especial ante las Comisiones Mdicas de la LRT, Revista de Derecho Laboral, Tomo III, pg. 275; Zas Oscar, El procedimiento antes las comisiones mdicas, a la luz de las normas de jerarqua constitucional, Revista de derecho Laboral, 2008, 1. Procedimiento Laboral III, Rubinzal Culzoni, pg. 245; Schick, Horacio, Ley de Riesgos del Trabajo, Anlisis crtico y propuestas, Ed. Quorum, 2007, pg. 95; Schick Horacio, Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, 1. Ed. Buenos Aires, David Grinberg Libros Jurdicos, 2009, pg. 125 y ss. 253 CSJN, , Obregn Francisco Victor c. Liberty ART S.A., 17.4.2012 : la habilitacion de los estrados provinciales a que su aplicacin d lugar no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una via administrativa ante organismos de orden federal como lo son las comisiones medicas previstas en los arts.21 y 22 de la LRT. 254 CNAT, Sala V, "Vivas, Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ Despido". 19/05/06 , sent.68441. , si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden pblico que impplican renuncia de derechos (art. 12 LCT), tales actos no slo pueden ser cuestionados por las vas previstas en la ley 19549 o mediante redargucin de falsedad, sino que, al no haber una justa composicin de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados invlidos por el juez laboral competente (cfr. CNAT Sala IV sent. 54279 14708/01 Gimenez Fortunata y otro c/ Finexcor S.A. y otro ) ( Voto del Dr. Zas). 255 C.N.A.T., Sala X, SANCHEZ MARGARITA ISABEL C/ SMG ART S.A. S/ ACCIDENTE- LEY ESPECIAL, 8.9.2012. Infojus.el dictamen de la Comisin Mdica Jurisdiccional no cierra ninguna etapa administrativa, ni le impeda al trabajador, luego de los precedentes jurisprudenciales reseados en el fallo de grado, recurrir a la va judicial (hubiere o no pasado por dicha instancia) conf. dec. 410/2001- 256 CSJN, 18.12.07 Silva Facundo Jess c/ Unilever de Argentina S.A.; SCJBA, 17.12.08, B.,C.A. c/ Du Pont Argentina s/ Daos y Perjuicios; Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, 8.08.08 Godoy, Herminio c/ Grafa S.A. s/ Indemnizacin por Incapacidad; CNAT, sala VII, sentencia definitiva 39.745, Agero, Alberto Argentino c/ Maco Transportadora de Caudales; Vasilachis de Gialdino, Irene, La consideracin jurisprudencial de las condiciones de trabajo, CEIL (Serie Documentos de Trabajo, 35) 1993; Grisolia, Julio A., Ponencia sobre Cuestiones constitucionales en la Ley de Riesgos del Trabajo, Jornadas Nacionales de Riesgos del Trabajo, Villa Mara, Crdoba, 16/18 de marzo de 2000, Maza, Miguel ngel, Las Contingencias cubiertas por la ley 24.557, Revista de Derecho Laboral, 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo, 1, Rubinzal Culzoni, p. 192.; Luis Franco, Patologa del Trabajo. Anlisis de la causalidad, Nmesis, 1993, pg. 98; Corte, Nestor T. Machado, Jos Daniel, Siniestralidad Laboral. Ley 24.557, pgs. 379 a 382.. CSJN, 7.10.2008, Moreno Jos Ramn c. Pizzera Centro S.A.. Toselli, Carlos A Acerca de la lista cerrada del artculo 6 de la LRT. Comentario a 'Greco c/ Hilandera Villa Ocampo y otra' MJ-DOC-5786-AR | MJD5786.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
28 187, Protocolo 2002, ratificados por nuestro pas por las leyes 26.693 y 26.694 257 . 61. Medicion sobre capacidad remanente:El computo de las incapacidades laborales mediante el criterio de la capacidad restante o frmula de Balthazar, que el Decreto 659/96 instaura en su captulo final titulado Criterios de Utilizacin de las Tablas de Incapacidad Laboral , el cual resulta violatorio de los principios constitucionales de igualdad, progresividad y protectorio para los trabajadores (arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 Constitucin Nacional) 258
259
62. Omision de Valoracion de Incapacidades :La no valoracin de lesiones incapacitantes en los decretos reglamentarios de evaluacin tarifada de los daos psicofisicos. 63. Franquicias reglamentarias:El descuento de incapacidades producidas por el factor laboral por presuncin de discapacidad social no registrada en examenes preocupacionales. (Ej. Decreto 659/96, clculo de prdida auditiva donde no valora los primeros 100 dB de prdida) 260
64. Topes y franquicias legales:El establecimiento de topes reparatorios (arts. 14 y 15 LRT) 261
262
263 , y la aplicacin ilegal de la teora de la diferencia de la concausa, instaurada con la ley 24.028 y derogada con la misma, confundiendo condiciones con concurrencia de causas del siniestro y de la incapacidad 264
265
266 .
257 OIT, protocolo 2002: el trmino accidente del trabajo designa los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relacin con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales; el trmino enfermedad profesional designa toda enfermedad contrada por la exposicin a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral; el trmino accidente de trayecto designa los accidentes que causen la muerte o produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y:i) la residencia principal o secundaria del trabajador;ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; oiii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneracin. 258 CNAT, Sala VII, 12.11.2001 Chaile Ramn A. c/ Caja. Nac. De Ahorro y Seguro, Derecho del Trabajo, febrero del 2002, pg. 419 259 Spreafico, Sonia , El criterio de la capacidad restante : una inconstitucionalidad menor de la Ley de Riesgos del Trabajo , Revista de la Asociacin de Abogados Laboralistas de la Repblica Argentina, nro. 21, octubre 2005. 260 Girardini Enrique y Mambelli Roxana, Riesgos del Trabajo Ley 24.557 Concordada, comentada y anotada, FAS, Rosario, 1996, pag.106. 261 CSJN, 16.12.1993, Vega Humberto c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y Otro, DT, 1994 A, pg. 632; CSJN, 14.09.2004 Vizzoti, Carlos A. c/ Amsa S.A. s/ Despido; Cmara del Trabajo de Crdoba, Sala X, unipersonal, 27.11.2008, Castellano, Ezequiel c/ C.N.A ART S.A., La Ley On Line; Cmara del Trabajo de Crdoba, Sala 7, 16.10.2008, Flores, Martn Antonio c/ Consolidar ART S.A., La Ley On Line; CNAT, Sala III, 6.07.2006, Basualdo, Mario Herminio c/ La Caja ART S.A. s/ Accidente Ley 9.688 262 Camara Trabajo Cordoba, Sala VII, Flores Martin Antonio c. Consolidar ART S.A., 16.10.2008, Es inconstitucional el art. 14, 2 prrafo final, por resultar irrazonable, contrario al principio protectorio constitucional de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN), el derecho de propiedad del actor (art. 17 CN) y el principio de no regresin normativa (art. 75, inc. 23, CN) y de progresividad (art. 2.1. del PIDESC, art. 75 inc. 22 CN). Entre 2001 y octubre de 2007, los salarios promedios de los asalariados registrados del sector privado, segn estadsticas oficiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin indican una variacin del 150,06 por ciento. Si se tomara el ndice oficial de variacin salarial, como es lgico para aplicar un tope indemnizatorio, el tope de $ 180.000 establecido en 2001, debera haber sido a noviembre de 2007, $ 450.108. No se advierte causa alguna para mantener un tope indemnizatorio fijado en febrero de 2001, luego que se han modificado radicalmente, los salarios y precios al consumidor durante el lapso transcurrido y al momento en que el actor percibi su indemnizacin.El legislador ha actuado con desidia tal que est desnaturalizando e incursionando por debajo del nivel de proteccin que la propia norma base ha pretendido implantar para garantizar esa proteccin. La limitacin congelada del art. 12 LRT por ms que aparezca en este caso con un monto no importante, significa en fin, un recorte al derecho fundamental de fondo sin fundamento ni racionalidad alguna. 263 Camara Trabajo Cordoba, Sala X, 27.11.2008, Castellano Ezequiel c. CNA ART S.A., 264 Suprema Corte de Justicia, Mendoza, 26.3.2008, Chirino Andrea Mabel c. Consolidar ART ,La LRT adopta un diseo de responsabilidad causal conforme el cual el trabajo, cumplido en cierto modo y bajo determinadas propiedades, opera como factor eficiente en el conjunto de condiciones determinantes del dao tambien predatado( conforme Corte, Nestor y Machado Jos, Siniestralidad Laboral, Santa Fe 1996, Rubinzal Culzoni, pag. 274. Por ello para poder determinar si una patologa o un evento daoso cae en el ambito de cobertura establecido por la LRT es necesario indagar en la ejecucin concreta de debito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se situa a partir de una red de causalidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfermedad profesional. En esta tarea se debe emplear una interpretacin amplia para darle el mayor alcance de coberturade situaciones posibles y soslayar soluciones que consagren la perdida del derecho y que lleve inexorablemente a que los daos sufridos sean asumidos por las victimas. Entre las correcciones al sistema de reparacion que produjo el decreto 1278.00 se mencionan: la incorporacin de un cuarto factor a considerar en el listado, que es la exposicin y se elimin la formula en capacidad de determinar por si la enfermedad que el texto originario consignaba al final del primer parrafo. Esta supresin podria ser interpetada como de cancelacion de la exigencia de causalidad exclusiva y la consecuente
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
29 65. Reduccin de la tarifa: la frmula tarifaria ( Ingreso Base x 53 x coeficiente obtenido dividiendo 65 por la edad ) es regresiva en comparacin con la frmula tarifaria de la Ley precedente 23.643 ( art. 8: 1.000 salarios diarios x el coeficiente obtenido dividiendo 100 por la edad). La actual frmula aumenta la base de clculo de 1.000 a 1.325 salarios diarios ( Ingreso Base x 53), pero reduce el coeficiente , de tal modo que el resultado ( todos los resultados de todos los casos) es siempre un 12,13% menor. Violenta el principio de progresividad 267
268
269 . 66. Reparacin civil :La imposibilidad de reclamar al empleador y a las ART las indemnizaciones y reparaciones del Derecho Civil (art. 39.1 LRT) 270 . Con la LRT, slo qued habilitada la accin de reparacin civil por dolo del empleador, ms ahora, con la reforma de la ley 26.773, se pretende eliminar toda accin civil contra el empleador, mediante el mecanismo de opcin con renuncia.( Cfr. Dictmen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N. de La Plata, 30.10.2012 ) Todos los mecanismos arbitrados ( inicial art. 39, actual opcin con renuncia, art. 4, 2do. Prrafo, Ley 26.773, jurisdiccin civil para el juicio de reparacin integral, etc., confluyen en la creacin de un fuero especial de exclusin de responsabilidad por daos a
cobertura de las enfermedades incluidas en el listado en las que el ambito laboral haya operado tan solo como un factor concausal ( Conf. Ackerman Mario E. y Tosca Diego M., Tratado de Derecho del Trabajo, T.VI, pag.141, Maza Miguel , Manual bsico sobre la Ley de Riesgos del Trabajo, Universidad, Bs.As., 2001, pag.66 y 69. 265 CNAT, Sala I, 25.10.2011, Campos Mariela Gisela c. Nacin Seguros, de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigan, se podra haber interrumpido el proceso causal, evitndose el desenlace daoso. Hay relacin causal adecuada si las precauciones omitidas eran aptas para excluir el peligro, y en ese caso el autor de la ilicitud responder por las consecuencias inmediatas y las mediatas, es decir, por las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas (inmediatas) y por las que resultan de la conexin de la omisin con otro hecho que pudo o debi preverse (mediatas). En consecuencia, corresponde extender la condena a la aseguradora de riesgos del trabajo sin limitacin alguna. 266 Barrera Nicholson, Antonio, indiferencia de la concausa: no cabe responsabilizar al trabajador por las condiciones que aporte y sobre las que acte la causa daosa , Comunicacin 14 Bis, 267 Cornaglia, Ricardo J., Derecho Colectivo del Trabajo- Derecho de la negociacin colectiva, La Ley, Buenos Aires, 2007, pg.50 y 51 : las situaciones son mas beneficiosas a partir del cotejo del pasado con el presente , se hace a partir de dos normas que crean condiciones.La regla en si, se sustenta en el principio de progresividad. Responde al criterio que obliga a respetar el estndar de derecho alcanzado en la proteccin, que opera a partir de rescatar un estado de desposesin. Esta forma de elegir en el tiempo la condicion ms beneficiosa a partir de dos normas, podra ser tambin conceptualizada como la seleccin normativa ms favorable, a partir del fin general procurado por el derecho del trabajo. Deslegitima la sancin de normas que afecten regresivamente las condiciones asumidas. Debe admitirse al mismo tiempo, que en la comparacin temporal tambin se pueden entrelazar las normas de cualquier jerarqua. La jerarqua de las fuentes queda equiparada, en la medida en la que se traducen en la legitimacin de las condiciones producidas. El estndar alcanzado y legitimado puede ser flexibilizado para el progreso de los trabajadores por cualquier fuente que alcance a un estndar individual o colectivo. Conseguido el estandar de proteccin, por el individuo en su contrato, o por la categora profesional en su mbito, y con referencia a los contratos que comprende: la norma nueva, de alcanzar mayor intensidad de proteccin, se aplica en forma inmediata, a las situaciones en curso. De ser de inferior intensidad de proteccin , queda desactivada por la norma anterior, cualquiera sea la fuente a la que ella se deba. Esto imprime al orden pblico laboral su caracterstica de inderogabilidad relativa y unidireccional. Aunque la constitucin slo dice que las leyes laborales vendr a a asegurar derechos protectorios, el concepto es vlido para todas las fuentes normativas. Y en especial, es vlido para la voluntad de las partes ( en el contrato o en el ejercicio unilateral de auto limitacin de los poderes del empleador ) que, en lo que hace a la consagracin de la legitimacin de poderes para los trabajadores, crea condiciones beneficiosas tan vlidas,como lo puede hacer la ley o el convenio colectivo, para dar dos ejemplos. 268 Boleso Hector : "VI Jornadas Nacionales de la Magistratura Laboral" (Argentina), DERECHOS HUMANOS, CONSTITUCION NACIONAL Y DERECHO LABORAL Lo mismo sucede con el principio de progresividad, que en los trminos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales -PIDESC-, implica la obligacin asumida por los Estados contratantes, quienes se comprometen a adoptar medidas en forma progresiva -lo que da idea de una cierta gradualidad-, pero cuya obligacin mnima es la obligacin de no regresividad, es decir que: deben abstenerse de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los derechos econmicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Esta obligacin se articula con el principio de razonabilidad (art. 28 C.N.), ya que ambos principios tiene por objeto asegurar el debido proceso sustantivo a travs del control de contenido de la reglamentacin de los derechos. Por lo que, la obligacin de no regresividad implica un control "agravado" del debido proceso sustantivo. 269 C.S.J.N., Sanchez Maria del Carmen c. Anses, 17.5.2005, Sentencia 2758, El art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en la materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la prctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos 270 CSJN, 21.09.04, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente Ley 9.688; CSJN, 7.03.06, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Daz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.; CSJN, Recurso de Hecho, 28.03.06, Avila Juchami, Nicols Urbano c/ Decsa SRL y otros; CSJN, 12.06.07, Llosco, Ral c/ Irmi S.A., L. 334. XXXIX, Recurso de Hecho; CSJN, 8.04.2008 Arostegui, Pablo Martn c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compaa S.R.L Recurso de Hecho, A. 436. XL.; CSJN, 31.03.2009, Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Recurso de Hecho T. 205. XLIV.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
30 terceros, exclusivo y excluyente para todos los empleadores de trabajo dependiente, violentando el principio de igualdad ( C.N., art. 16). 67. Deposito de prestacin econmica administrado por tercero:La obligacion de invertir las reparaciones en sistemas de rentas peridicas (arts. 14, 15 y 19 LRT) 271
272
273 . Este mecanismo fue derogado por la ley 26.773, art. 2 y 17,1. La derogacin ratifica la jurisprudencia y doctrina acumulada y unnime sobre la inconstitucionalidad del mecanismo. 68. Desaplicacin del nuevo rgimen a consecuencias pendientes: Regresividad del artculo 16 del Decreto 1694.09 , y art. 17,5 de la Ley 26.773 , frente al art. 3 C.Civil y principios del valor actual de la LRT 274 . 275
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271 CSJN, 26.10.2004, Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA ART s/ Accidente, M. 3724. XXXVIII, CSJN, 24.06.2008, Suarez Guimbard, Lourdes c/ Siembra AFJP S.A.,CNAT, Sala I, 13.02.2004, Dominguez Myriam E. C. Crisvi SRL y Otro, D.T. 2004 A 731; Cmara de Apelaciones del Trabajo de Rosario, Sala II, integrada con jueces de la Sala I y III (Tribunal Integrado, LOPJ art. 27),16.03.2001, Correa Graciela c/ Siembra AFJP y/o Juncal ART, Derecho del Trabajo 2003, A, pg. 471 y s.s.; Cmara de Apelaciones del Trabajo de Rosario, Sala II, 16.03.08, G.E.N. c/ Siembra AFJP s/ Cobro de Pesos; Tribunal de Primera Instancia en lo Laboral de la 3ra. Nominacin de Rosario, Asociart ART S.A. c/ Diomedi Nicolas s/ Consignacin Laboral Expte. Nro. 1570.09; Pettovello Dario c/ Prevencin ART S.A. s/ Demanda Laboral Expte. nro. 322.04; Horacio Schick, Riesgos del Trabajo, temas fundamentales, editorial David Grinberg, Libros Jurdicos, pg 242 , CSJN, 4.8.2010, Ascua Luis Ricardo c. Somisa, Fallo A 374 XLIII. 272 SRT: nota 1644/2011: Por ello, basado en el criterio impuesto en la materia por la C.S.J.N. , la doctrina de la PTN, en cuanto a que la Administracin Pblica se sujete a los fallos de aqulla,el beneficio que redundara para los trabajadores y derechohabientes en cuanto al acortamiento de los plazos para percibir las prestaciones dinerarias , no se vislumbra un valladar para que las ART en los casos en que en sede administrativa o judicial sea planteada la inconstitucionalidad del pago en renta abonen en un pago nico las prestaciones dinerarias previstas en los articulos 14 apartado 2 inciso b; 15, apartado 2; 18 y 19 de la ley N 24.557 , cumpliendo con todos los requisitos y modalidades establecidos por el ordenamiento vigente.Dr. Juan Gonzalez Gaviola, Superintendente de Riesgos del Trabajo ( 13.4.2011). 273 CSJN, 18.10.2011, Gioia Gustavo Americo y Otro c. Consolidar ART S.A., Fallo G 852-XLIV. 274 CSJN, Arcuri Rojas Elsa c. Anses, La Ley 2010-C-358 . Mucho antes, la Corte haba sealado el camino que debe seguir el intrprete en estos temas, sosteniendo como postulado de hermenetica jurdica en materia de previsin y seguridad social, que el rigor de los razonamientos lgicos debe ceder en procura de que se cumpla el propsito que inspira a las leyes tuitivas de los derechos de tal naturaleza (Fallos: 289:91; 290: 288; 292:367).- Tambin haba consagrado la regla "in dubio pro justitia socialis" en Fallos: 289:437, pronunciamiento en que sent el "principio de favorabilidad".-12) Que la posibilidad de aplicar la nueva legislacin a casos regidos por regmenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendi la aplicacin de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se haba producido con anterioridad a su vigencia. 13) Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma ms favorable, exgesis que concuerda con el propsito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, segn ha sido preceptuado, ms tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitucin Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarqua constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artculo mencionado. 14) Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfaccin plena de esos derechos, el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602). 15) Que sera estril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligacin establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador"), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por va interpretativa se sustrajera de esa evolucin a quienes se encuentran en situacin de total desamparo por aplicacin de leyes anteriores que establecan un menor grado de proteccin, mxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, renen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, segn han sido previstos en el actual esquema normativo".- 275 CSJN, 21-5-76, Camusso, Vda. de Marino, Amalia c/ Perkins SA, Fallos 294:445; CSJN, Fallos 271:139, 273:403 y 297: 119; CSJN, 3.03.77, Francisco Castellano y Otros c. Consorcio de Propietarios de la Galera Rosario, Fallos 297:119; CSJN; 21.05.1976, ED, 67-412, id. 22.03.1977, ED, 72-597; CNAT, 31.07.2009, Graziano, Antonio y otro c/ Trileninum S.A. y otro s/ Accidente Ley 9688, publicado en la Ley On Line. Ver tambin su comentario por Duarte, David, Titulo: "La inaplicabilidad de la ley al momento del infortunio por injusta" Revista de Derecho Laboral Actualidad - Boletn de Informacin mensual del mes de Septiembre de 2009.Editorial Rubinzal Culzoni y Schick Horacio, Nota a fallo: La aplicacin en el tiempo de las mejoras en las indemnizaciones por accidente del trabajo previstas por el dnu 1278/00, de aparicin en Revista de Derecho de Trabajo, Editorial La Ley; CNFed, Sala II Civ y Com., 26.05.70, ED, 36- 756. Conf. CNCiv, Sala C, 24.09.74, LL, 1975-B-878 (32.477-S);Juzgado en lo Laboral de la 6ta. Nominacin de Rosario, autos Gonzalez, Agustn Hector c. Provincia ART S.A. s. Demanda Prestacin, Expte. nro. 429.01, resolucin nro. 1142, Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III (integrada por Dres. Angelides, Vitantonio y Rucci), Resolucin nro. 1142, autos Gonzlez, Agustn Hctor c. Provincia ART S.A. s. Demanda Prestacin Expte. nro. 097-2008; Miguel A. Maza y Agustn A. Guerrero., La aplicacin inmediata de la ley nueva y el caso del rgimen de prestaciones econmicas de la ley de riesgos del trabajo, Derecho del Trabajo, Tomo 2003 A, La Ley; Spota, Alberto G., Ponencia al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1969, ED, T. XXXVI 1971, pg. 730 y sigtes.; Garrido Roque Andorno Luis, Reformas al Cdigo Civil, Victor P. De Zavala Editor, Buenos Aires, 1971, pg. 9; Nieto Blanc, Ernesto E., Retroactividad de la ley y dao moral, Ed. La Ley; Borda, Guillermo A., Ponencia al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1969, ED, t. XXXVI, pg. 730 y sigtes.; Lopez De Zavalia, Fernando J.,Irretroactividad de las Leyes, La Ley 135, pg 1485. La cita corresponde a pg. 1491, pargrafo A) a).; Borda, Guillermo A., La Reforma de 1968 al C.Civl, pg. 42; Cornaglia, Ricardo J., La reforma a la Ley de Accidentes del Trabajo y su aplicacin en el tiempo, en Revista Derecho Laboral, 1989, pg. 161 y sgtes; Schick Horacio, Informe laboral nro. 12, La Ley On Line; Valdecasas, Guillermo G., Sobre la significacin del principio de no retroactividad de las leyes, en An. Der. Civ., Madrid, en mar. 1966, v. 19, fasc. I, p. 48-49
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
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276 CNAT, Sala III, 19.4.2011, Castro Marcelo Sebastin c. La Segunda ART S.A. : ( voto de la Dra. Diana Caal):El artculo 3 del Cdigo Civil establece "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".La aplicacin inmediata de la nueva ley a los efectos pendientes de hechos jurdicos ya sucedidos alude a aquellos supuestos en que la situacin jurdica de referencia (un accidente, la exteriorizacin de consecuencias incapacitantes, etc.) se verific bajo la vigencia de la norma precedente, pero han quedado pendientes consecuencias jurdicas incumplidas o se siguen generando ahora bajo la nueva ley, nuevos efectos.En el caso, el infortunio se verific y gener instantneamente consecuencias daosas bajo la norma precedente y su reparacin no fue cancelada a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley.En consecuencia, encontrndose pendiente la consecuencia jurdica, corresponde aplicar el decreto 1694/2009. 277 Mendoza, IV Camara del Trabajo, 29.9.2010, Rojas Zenon Alfredo c. Mapfre ART S.A., el art. 16 del decreto 1694/10 resulta inconstitucional entendiendo que su aplicacin a los siniestros ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de entrada en vigen-cia de la norma no afecta el principio de irretroactividad de la ley ni compromete el de-recho de propiedad de las ART.Por ello corresponde determinar que deben aplicarse lasa mejoras en las presta- ciones dinerarias y eliminacin de topes fijados en el decreto a las indemnizaciones de-vengadas con anterioridad, pero no canceladas a la fecha de entrada en vigencia del De-creto 1694/10, sin que ello configure un supuesto de aplicacin retroactiva de la ley. 278 Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Mineria de Neuqun, 18.2.2010,Cifuentes Jos Luis c. Consolidar ART S.A., Corresponde confirmar la sentencia que, en un proceso de cobro de indemnizacin por un infortunio laboral en que el trabajador discrepara con el porcentaje de incapacidad dictaminado por la Comisin Mdica, declar de oficio la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios fijados por el art. 14 inc. 2 de la ley 24.557 (t.o. decreto 1278/00), pues, el principio protectorio previsto por el art. 9 (t.o. ley 26428) LCT, la potestad conferida al juzgador por el art. 40 4 prrafo de la ley 921, y la aplicacin inmediata consagrada por el art. 3 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la naturaleza laboral y alimentaria de la cuestin en disputa, as como el reconocimiento legal (decreto 1694/09) de la insuficiencia de los resarcimientos vigentes con anterioridad, habilitan el ejercicio oficioso del control de constitucionalidad. 279 Mendoza, Cmara del Trabajo, Sala II, PIZARRO DENGRA, ARIEL HCTOR C/LA SEGUNDA ART SA S/ACCIDENTE, 16.9.2010 280 CNAT, Sala VII, galvez lopez, juan carlos c/ reconquista aseguradora de riesos del trabajo s.a. s/ accidente- ley especial, 30.12.2010, ojeda anabela vanesa p/si y en representacion de sus hijos men. alan nahuel y lucas manuel sturla c/ a.r.t. interaccin s.a. s/ accion de amparo, 19.8.2010. 281 CNAT, Sala VIII, FUKUDA LUIS HECTOR c/CONSOLIDAR A.R.T. s/accidente-Ley Especial CNAT, Sala VIII, 23.12.2010 282 Rosario, Gonzales, Agustn Hctor c. Provincia ART S.A. s. Demanda Prestacin expediente nmero 429.01 mediante resolucin nro. 1142 juez Burgio , confirmada por la Camara de Apelaciones del Trabajo Sala III (Sala III Cmara de Apelacin en lo Laboral Rosario, autos Gonzlez, Agustn Hctor c. Provincia ART S.A. s. Demanda Prestacin Expte. Nro. 097-2008, Resolucin 1142 del 31 de Octubre de 2007 ) ( Decreto 1278.00). Rodrguez Oscar c. Provincia ART S.A. s. Ley 24.557, expte.26.2005, sentencia 1446 del 10.11.2010, Juzgado Trabajo Rosario 3era. Nominacin, Juez Sarich. ( Decreto 1694.09) Kidonakis Jorge c. Boston ART SA s. demanda Prestacin Economica, ley 24.557, expte.133/2006. sentencia 185 del 15.9.2010. Camara Trabajo Rosario, Sala III ( Anzulovich, Angelides, Aseff ) confirma fallo de primera instancia del Juez Pastorino ( sentencia 180/2005 283 Juzgado Trabajo 2. Santa Fe, Gaspardo Alberto Enrique c. Consolidar ART S.A. s. Laboral, 29.9.2011, 284 Juzgado Trabajo 3., Rosario, Phigin Aquiles c. Mapfre Argentina ART S.A., 21.10.2011, El decreto 1694/09 debe aplicarse de oficio, es decir sin peticin de parte, en las causas judiciales por accidente de trabajo iniciadas con anterioridad al dictado de la norma. La aplicacin oficio de las disposiciones del decreto 1694/09 no constituye un caso de aplicacin retroactiva de la ley, sino un caso de aplicacin inmediata de la nueva ley a los efectos pendientes o no saldados al momento de su puesta en vigencia, no obstante haberse originado con anterioridad.. 285 Camara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Mineria , Sala III, Neuquen, Alcocer Rojas Cecilia c. Omnitronic S.A., 3.11.2011, considero aplicable el decreto de actualizacin de prestaciones referido, fundamentalmente porque el mismo fue dictado en cumplimiento de la delegacin establecida en el art. 11 inc. 3 de la ley especial y con la clara y necesaria finalidad de reajustar peridicamente los valores indemnizatorios fijados a los efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por las enfermedades y accidentes del trabajo, debiendo declararse inconstitucional el art. 16 del decreto que difiere su rigor, por contradecir los propios motivos de urgencia econmica y exceder la expresa delegacin formulada, ya que la autoridad reglamentaria solamente poda determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Lo que estimo no transgrede la norma civil transcripta, en cuanto la disposicin legal se aplica a las consecuencias jurdicas del evento daoso, teniendo presente que la resolucin del presente recurso fue dictada con posterioridad a su publicacin.- 286 FACA, II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo, San Nicols, 30.9.2011: conclusiones: 12. La correcta aplicacin del principio de progresividad y de la regla de la aplicacin inmediata de la nueva ley laboral ms favorable autoriza a sostener que las mejoras indemnizatorias implementadas por el decreto 1694/09 son aplicables a los accidentes y enfermedades del trabajo ocurridas con anterioridad a su vigencia y que se encuentran pendientes de pago. 287 Livellara Carlos A., Decreto 1694.2009 sobre Riesgos del trabajo: solo un paliativo a la espera de la reforma del sistema, Lexis 0003-402370/. 288 CNAT Sala VII ( Ferreirs- Rodrguez Brunengo), 19.8.2011 CDA c. Provincia ART S.A. Corresponde admitir el pago del art. 11 inc. 4 b de la ley nacional 24557 de conformidad con lo normado en el decreto nacional 1694/2009, toda vez surge de dicha norma que resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago nico; por lo que, si bien la minusvala de la trabajadora data de una fecha anterior a la del Decreto mencionado, ello no impide que pueda aplicarse en autos. 289 CNAT Sala VII , fue dictado el decreto 1694/2009 (B.O. 06-11-09) con el objeto de "mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago nico, eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocer vlidamente el monto indemnizatorio.".- No paso por alto que el mencionado decreto es muy posterior a la fecha del deceso del causante (ocurrido el 25 de julio de 1999), ms ello no impide su aplicacin en los presentes autos.- Lo sostengo por cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado en la causa "Arcurri Rojas, Elisa c. ANSES" de fecha 3 de noviembre de 2009, que ".la posibilidad de aplicar la nueva legislacin a casos regidos por regmenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos:308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendi la aplicacin de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se haba producido con anterioridad a su vigencia". ".Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma ms favorable, exgesis que concuerda con el propsito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, segn ha sido preceptuado, ms tarde, en el art. 75, inciso 23 , de la Constitucin Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarqua constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artculo mencionado". ".Que sera estril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligacin establecida en el art. 1 del Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador"), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por va interpretativa se sustrajera de esa evolucin a quienes se encuentran en situacin de total desamparo por aplicacin de leyes anteriores que establecan un menor grado de proteccin, mxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, renen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos,
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
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segn han sido previstos en el actual esquema normativo" (ver tambin mi voto en "OJEDA, ANABELA VANESA P/ SI Y EN REPRESENTACIN DE SUS HIJOS MENORES ALAN NAHUEL Y LUCAS MANUEL STURLA C/ A.R.T. INTERACCIN S.A.", sent. 42.875 del 19-08-2010).- En relacin a este tema, en un trabajo que he publicado recientemente he sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:El Derecho de la Seguridad Social, est conformado por un conjunto de normas jurdicas que regulan la proteccin de las contingencias sociales, tales como, la salud, la vejez, la desocupacin, y, en general, todas aqullas circunstancias de la vida que, ya sea por cuestiones econmicas, biolgicas, familiares, sociales, etc. generan circunstancias vitales desestabilizantes.- En este territorio (de la Seguridad Social) la proteccin que debe brindarse para cubrir la contingencia, obliga a la sociedad a la proteccin de sus miembros, en los casos previstos, a adoptar todas las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales.- Esto nos enfrenta abruptamente, con dos problemas especiales y profundos, cual es la cuantificacin de la proteccin y la ubicacin del hecho ocasionante de la proteccin, frente a la ley y a su posible modificacin para actualizarla. Por otra parte, la especificidad del tema nos obliga, como tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al reconocimiento de que el principio de progresividad conduce a la satisfaccin plena de esos derechos, desterrando interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia. La progresividad, justamente, est directamente vinculada con la dinmica y con el avance, estando esto orientado, como bien lo destaca Gialdino, a la "plena efectividad" de los derechos y all se encuentra el compromiso del Estado que es quien debe proveer en estas situaciones.- Por eso, se habla de progresividad dinmica y de progresividad unidireccional; de la obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr el objetivo; una obligacin concreta y constante (observacin general 13, prr. 31, del PIDESC), y a la vez, debemos recordar que el compromiso de realizacin progresiva existe independientemente del incremento de los recursos. En suma, la progresividad dinmica consiste en producir un movimiento constante. Existe, por otra parte en la progresividad unidireccional, un principio de prohibicin de retroceso social. En el mismo andarivel, tambin ha sealado la Corte que sera estril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir en el artculo 1 del Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por va interpretativa se sustrajera de esa evolucin a quienes se encuentran en situacin de total desamparo, por aplicacin de leyes anteriores que establecan un menor grado de proteccin, mxime cuando se encuentra demostrado que el causante reuna los requisitos para el reconocimiento de los derechos pretendidos, segn han sido previstos por un actual sistema normativoSobre esta base, es que el Supremo Tribunal hace, por ejemplo, lugar a la pretensin de una actora que, con motivo del fallecimiento de su esposo, que tiene lugar en setiembre de 1993, poca en la cual rega la ley 18037 y ante la denegatoria de la ANSES que rechazaba la peticin por considerar que no se encontraban probados los ltimos aos de actividad del causante, a la par que reconoci 32 aos, 2 meses y 6 das de servicios, y admite que se aplique la nueva ley posterior. Se consideraba no aplicable al caso la ley 24241 , y s, la ley 18037 , por ser esta ltima la ley vigente en el momento de la muerte del causante. Es que por otra parte se encontraba el decreto 136/1997 , para los fallecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Sobre tal base, ya la Corte haba reconocido la posibilidad de aplicar la nueva legislacin a regmenes anteriores, extendiendo la aplicacin de una norma posterior, aun cuando la muerte se haba producido con anterioridad a su vigencia.- He aqu el meollo de la cuestin, en tales casos surge la necesidad de la aplicacin de la norma ms favorable, en correspondencia con el principio de progresividad de los derechos sociales. All, es donde se direccionan los principios de justicia social , la norma ms favorable, y el principio de progresividad, para la satisfaccin plena de los derechos, de manera tal, que se dejan definitivamente de lado todas las consideraciones que conduzcan a resultados regresivos.- En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicacin del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su artculo lll sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se refiere al desarrollo progresivo, y seala: los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. Se responde tambin con la aplicacin del artculo 29 de la misma convencin, referido a la interpretacin de las normas, cuando expresa, que ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de lo siguiente: a) Permitir a alguno de los Estado parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin, limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.Se reconoce as el principio de progresividad en direccin a la satisfaccin plena de los derechos y as lo manifest en Fallos:328:1602, en voto del doctor Maqueda. De tal manera, resulta, a mi modo de ver, atinado, recordar que la propia Corte admiti en varias ocasiones, la posibilidad de aplicar nueva legislacin a casos regidos por regmenes anteriores, con precedentes en los que se extendi la aplicacin de una norma posterior a un hecho ocurrido con anterioridad no sentenciado aun (Fallos:308:116 y 883; 310:995; 312:2250). En ese andarivel, no resulta ajeno a la juridicidad la posibilidad de aplicar una norma posterior, por ejemplo a la muerte del causante, aunque sta se haya producido con anterioridad a su vigencia o, tal vez, la aplicacin de un aumento de monto en la reparacin por un accidente de trabajo, cuando el mismo haya devenido legalmente con posterioridad al evento daoso. En rigor de verdad, lo que suele tenerse en cuenta, en tales casos, es la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, que se entrelaza con el principio de progresividad y la aplicacin de la norma ms favorable, en la interpretacin de esta ltima, con el sentido expuesto; es decir empujada por la necesaria progresin, impuesta por el derecho internacional de los derechos humanos, vigente en nuestro pas, a los efectos de extenderse, desde el momento del hecho, hasta el momento de la sentencia. Se cubre as, toda modificacin ms beneficiosa, que se produzca en el nterin, para el beneficiario del caso, por la legislacin que avance sobre mejor situacin. Se trata de un verdadero paraguas de proteccin que seguramente no se limitar a la seguridad social, sino que resultar abarcativo del derecho del trabajo "in totum". (ver trabajo completo, Estela Milagros Ferreirs, "ALEJAMIENTO TEMPORAL DE LA LEY CUANDO LA APLICACIN DE LA MISMA CONDUCE A LA PRIVACION DE UN BENEFICIO QUE SE ENCUENTRA AMPARADO POR EL ART. 14 BIS DE LA CONSTITUCION NACIONAL. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA NORMA MS BENEFICIOSA A LA LUZ DE LOS DERECHOS HUMANOS INTERNACIONALES", publicado en Doctrina Laboral Errepar N 301, Septiembre/2010, T XXIV, Pg. 929).- Entiendo entonces, como adelant, que resulta aplicable al caso el decreto 1694/09, debiendo considerarse especficamente la conjuncin de dos artculos del mismo que son, el 2 que establece la supresin de los topes previstos en la Ley de Riesgos del Trabajo (en el caso art. 15, inc. 2) y el 4 que determina un piso en la indemnizacin que corresponde por aplicacin del art. 15 inc. 2(ref: LEG861.15( de la L.R.T. el que nunca ser inferior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-) 290 Cmara de Apelacin en lo Laboral de Santa Fe, Sala 2 Fecha: 25-11-2011 Fuente: Legaldoc.com.ar HILBE, Eduardo Abel c/ BERKLEY INTERNACIONAL A.R.T. S.A. s/ accidente de trabajo . El decreto 1694/09 ponder que el rgimen anterior la ley de riesgos del trabajo padeca de una imperfeccin estructural como instrumento de proteccin social que no haba sido salvada por el anterior decreto 1278/00. No se trata entonces meramente de que el nuevo rgimen ha de presumirse ms justo sino de que, segn propia manifestacin del Estado Argentino, el rgimen derogado era radicalmente injusto e inconstitucional. Adems, el seguro de riesgos del trabajo es un seguro social en el que las prestaciones actuales se abonan con un fondo de respuesta que se integra con cotizaciones tambin actuales ingresadas por un colectivo despersonalizado, esto es, ajustadas a las previsiones de la nueva legislacin. En otras palabras, no puede recaudarse conforme al nuevo rgimen y pagar segn el anterior. 291 C.N.A.T. Sala V , 21.3.2012, Suarez Fabio Roberto c/ Mapfre Argentina A.R.T. S.A. s/ accidente - ley especial Cita: MJ-JU-M-72697-AR | MJJ72697 | MJJ72697. No resulta aplicable el tope indemnizatorio establecido en el art. 14 de
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33 69. Ingreso Base: Cmputo del ingreso base mediante mecanismos de reduccin del valor actual de la remuneracin base de clculo y pago reducido del mismo durante ILT e ILPTProvisoria 297
298 . El Decreto 1694/09 desactiv el mecanismo para las prestaciones de pago mensual , conforme art. 208 LCT, lo que ratifica la doctrina y jurisprudencia acumulada sobre su inconstitucionalidad. 70. Tope indirecto por limites de las alicuotas:Tope implicito emergente de los arts. 12 y 23 y Ley 24241, art.9, que limita la remuneracin devengada base de calculo a la percepcin de alcuota limitada a 75 MOPRES ( o mdulo de reemplazo Ampos, hoy 33% del Ingreso Mnimo Previsional .- 71. Limitacin de la reparacin de daos: Limitacin explcita emergente de la confrontacin entre el art. 1, inciso 2, b LRT ( reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) y las prestaciones econmicas dispuestas en los articulos 13 a 18, que slo reparan y menguadamente, parte de los daos materiales ( lucro cesante /perdida de ganancia) 299 . Dicha limitacin queda patentizada por la reforma de la ley 26.773 al integrar a la frmula matemtica un complemento del 20% para reparar los daos no reparados , sin menga de su insuficiencia. La reparacin total de los daos, constituye un derecho constitucional 300 .
la Ley de Riesgos del Trabajo puesto que si bien el accidente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del Dec. Nac. 1694/04, la consolidacin jurdica del dao y el reconocimiento del derecho del actor a percibir las prestaciones se produjeron con posterioridad. 292 CMARA DEL TRABAJO DE CRDOBA - SALA DCIMA - UNIPERSONAL Rivero Hector Hugo c/ Consolidar ART S.A. ORDINARIO - ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) EXPTE. 100692/37 - 11/04/2012Corresponde la aplicacin inmediata del decreto 1694/09, en relacin con la cuanta de la indemnizacin y de la supresin del tope legal, an cuando tanto la primera manifestacin invalidante de la enfermedad laboral, como la finalizacin de la relacin laboral, hayan acontecido antes de la vigencia del decreto mencionado. 293 CNAT Sala IX, 23.3.2012, Rovira, Viviana Gladys c/Consolidar ART SA s/accidente - ley especialSi bien el accidente se produjo con anterioridad a la publicacin del decreto 1694/2009 debe tenerse presente que las prestaciones derivadas del hecho daoso an se encuentran pendientes de produccin, de acuerdo al correcto anlisis efectuado en la anterior sede.De conformidad con lo resuelto acertadamente en la sentencia de Grado (v. fs. 186/7) con cita de un antecedente de la Sala II de esta Cmara y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: Camusso, Vda. de Marino, Amalia c/Perkins SA con arreglo a lo dispuesto en el art. 3 del Cdigo Civil no implica retroactividad la inmediata aplicacin de una norma () a una relacin jurdica existente, si al entrar en vigor aqulla, no se haba satisfecho el crdito .En dicho marco, tampoco se desvirtu lo resuelto en lo atinente a que la ART demandada deber resarcir las consecuencias daosas de acuerdo a lo establecido por el decreto 1694/09 pues, en la medida que no fueron canceladas en forma inmediata al infortunio, deben ser calculadas con fundamento en el nuevo rgimen normativo establecido en el decreto aludido.Por lo expuesto, sugiero confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declar la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto 1694/09 en tanto limita su aplicacin a las consecuencias daosas derivadas de infortunios producidos a partir de su vigencia. 294 C.N.A.T., sala VI: Serrano Silvina Irene c. Mapfre Argentina ART S.a., 30.9.2012: declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del Dec. 1694/09... 295 Cmara de Apelaciones, Concepcin del Uruguay, Sala Trabajo, 16.4.2012,Kinderchendt Carlos A. c. Los Angeles SRL y otra s. Accidente Trabajo, declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto 1694/09 porque al no permitir aplicar las mejoras introducidas a las contingencias cuya primera manifestacin invalidante se haya producido con anterioridad al 6.11.2009, colisiona con elementales derechos humanos receptados por los arts. 14, 14bis, 17, 19 y 75, inc. 23 y 22 de la Carta Magna Nacional. Y en particular, con los arts. 1 y 9 del Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos ( Protocolo de San Salvador). 296 Juzgado Trabajo Rosario, nro. 2, 27.3.2012, Aranda Alberto C. Liberty ART S.A. s. Cobro de Pesos. 297 CSJN, 8.04.2008 Arostegui, Pablo Martn c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compaa S.R.L Recurso de Hecho, A. 436. XL; CNAT, sala IV, 9.02.05, Vargas Jorge A. c. C.N.A. ART S.A. y otro, publicado en La Ley 14.07.2005 298 Juzgado Trabajo Rosario, nro. 2, 27.3.2012, Aranda Alberto C. Liberty ART S.A. s. Cobro de Pesos. 299 CSJN, Lucca de Hoz Mirta Liliana , 17.8.2010, L.515, XLIII . 300 CSJN, Pereyra Rodrguez Jorge c. Ejercito Argentino, R. 401 XLIII, 27.11.2012 : ( considerandos 18/19) en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el "principio general" que establece el art. 19 de la Constitucin Nacional, segun el cual se "prohibe los 'hornbres'perjudicar los derechos de un tercero", se encuentra "entraablemente vinculado la idea de reparacin", que la reglamentacin que hace el Cdigo Civil, en cuanto las personas lasresponsabilidades consecuentes no las arraiga con caracter exclusivo excuyente en el derecho privado, sino que expresa un rincipio general que regula cualquier disciplina juridica(conf. Fa11os: 308:1118 , 327:3753).19) Que en cuanto la proteccin de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la victima resulta disminuida en sus aptitudes fisicas psiquicasde manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin al margen de que desempee o no una actividad productiva pues la integridad fisica tiene en si misma un valor indemnizable su lesin afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al arnbito domestico, social, cu1tural deportivo, con la- consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (FalIos: 308:1109; 312:752 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688, 334:376, entre muchos otros).
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
34 72. Rescisin del contrato de seguro: En tanto la LRT obliga a la ART a otorgar todas las prestaciones, aunque el asegurado omita el pago de las primas / cuotas ( art. 28, inc.4), la reglamentacin ( Decreto 334/96, art. 18 ) habilita la rescisin contractual, y limita la obligacin de otorgamiento de prestaciones a slo las en especie y por los dos meses posteriores a la rescisin.Constituye un exceso reglamentario, violatorio de la C.N., art. 99, inc.2. 301
73. Periodo Forzoso de Provisoriedad: El carcter provisorio, que por un periodo determinado de tiempo, la LRT impone de manera arbitraria y forzosa, a aquellas incapacidades superiores al 50%. As como tambin la imposibilidad de reducir aquel plazo de provisionalidad, cuando se trate de incapacidades totales. (art. 9 LRT y normativa complementaria) 74. Reconocimiento de la obligacin: En tanto el cumplimiento total o parcial de prestaciones reclamadas por un siniestro laboral, importa reconocimiento de la obligacin ( Cfr., C.C., arts. 720 y 721, Anteproyecto, art. 733) el decreto reglamentario 717/96, segn reforma Decreto 491/97, establece lo contrario. Constituye un exceso reglamentario, violatorio de la CN, art. 99, inc.2 . 75. Prescripcion: (1) El rgimen de prescripcin liberatoria genrico se funda en razones de conveniencia y seguridad jurdica para no mantener pleitos y reclamos pendientes de la voluntad del acreedor habilitando controversias de difcil solucin , por el inters social en que las relaciones jurdicas tengan certeza una vez transcurrido un lapso, evitndose litigios que daan el inters general , para liquidar situaciones inestables y asegurar el orden y la paz social , 302
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307 , presumindose que el silencio e inaccin del acreedor equivale a abandono del crdito . Por supuesto, se trata de seguridad jurdica del deudor
301 CSJN, Carrizo Carlos A c. Liberty ART S.A., 609-XLIII, 23.2.2010, no es materia de discusin que la ley obliga a la ART hacerse cargo de las prestaciones an habiendo quedado extinguido el contrato y que el decreto, que reglamenta la continuidad de la prestacin an despus de la ruptura, establece un lmite temporal, es del caso apuntar que la cuestin en debate queda delimitada a que el decreto excluye a las prestaciones dinerarias, en trminos opuestos a la generalidad de la ley que no las elimina, mantiene la obligacin de pago por un tiempo y habilita a la aseguradora a repetir contra el empleador. Criterio limitativo que secciona el contenido material de la ley reglamentada que habla de prestaciones en general dirigidas a cumplir con los objetivos propuestos por el legislador que se traduce en la reparacin de los daos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 1 de la LRT). En efecto, la norma impugnada regula sobre el contenido material de las prestaciones previstas legalmente reducindolas al pago en especie y sin motivo, causa o justificacin, anula las prestaciones dinerarias previstas por la ley, todo lo cual, en definitiva, resulta perjudicial para el trabajador damnificado.De esta manera se introduce una separacin donde la ley no disgrega, actividad que no resiste la regla reconocida por V.E. que establece que donde la ley no distingue, no cabe distinguir (Fallos 304:226) y por ende torna inconstitucional por exceso reglamentario y alteracin del orden de prelacin de las normas de rango superior (arts. 31, 99, incisos 2, de la C.N.). La cuestionable reglamentacin mencionada introdujo modificaciones al rgimen de prestaciones de la ley de riesgos de trabajo, cuyas facultades excedieron de las previstas por la Constitucin Nacional, pues suprime beneficios legalmente reconocidos y por lo tanto corresponde la declaracin de inconstitucionalidad del art. 18.3 del decreto n 334/96. Tal como V.E. lo ha afirmado, cuando una disposicin reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espritu y finalidad, ello contrara el principio de jerarqua normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la Constitucin Nacional concede al Poder Ejecutivo (Fallos 327:4932, 4937)..CNT, Sala X, 14.7.2010, C.C.A. c. Liberty ART S.A. 302 Salvat , Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Tipografica Editora Argentina, Bs.As., 1956, T. III, pag.398. 303 Spota, Alberto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, Vol.3, pag. 5 y ss. 304 Cazeaux, Pedro N y Trigo Represas, Felix A., Derecho de las Obligaciones, T. II, vol.2, pag. 440. 305 Llambias, Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil , Parte General II, Ed. Perrot, Bs.As., 1982, T.II, pag. 672. 306 Lopez Justo, Fernandez Madrid, Juan Carlos, y Centeno, Norberto O., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, Bs.As., 1987, T. II, pag.1329 . 307 Moisset de Espanes, Luis, Prescripcin, Advocatus, Cordoba, 2004, pag.24.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
35 incumplidor , no del acreedor 308 .Contradice, en relacin al acreedor trabajador, los principios constitucionales de justicia , protectorio , ad hominem y de legalidad. Por ello, la insercin del rgimen de prescripcin liberatoria en el campo de la legislacin laboral , es inconstitucional y as pido se declare.(2) En primer- subsidio, la violacin e incumplimiento de las normas legales , convencionales, contractuales y reglamentarias laborales , constituyen actos ilicitos civiles , nulos absolutos por contrarios al orden pblico , y como tales, pasibles de ser atacados sin lmites temporales por ser la accin de nulidad absoluta, imprescriptible 309
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311 La CSJN as lo ha declarado : lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social o que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto ser siempre inmoral, contrario al orden publico y carente de las formas indispensables, cualquiera sea el numero de aos que hayan pasado desde su celebracin. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilcito en licito, lo informal en formal y siempre el acto conservara el vicio original 312 .- La declaracin de nulidad conlleva la restitutio in integrum y por ello es tambin imprescriptible la accin de restitucin o reparacin de los daos y perjuicios que se pretenda por tales actos nulos 313 . El anteproyecto de reforma y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial , consagrando la jurisprudencia y doctrina en el tema, propone que la redaccin del artculo 387 : no puede sanearse por la confirmacion del acto ni por la prescripcin . 314 (3) En segundo-subsidio, el Derecho Comn, el que nos rige a todos , sin discriminacin de raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial,sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos (Ley 23.592, Discriminacin: art. 1, 2do. prrafo.), establece que todas las acciones personales por deuda exigible prescriben a los diez aos (C.C., art. 4023, C.Com., art. 846). Sin embargo, al trabajador se le ha fijado en la LCT y LRT un plazo de 2 aos
308 C.N.A.T., Sala V, Ingegnieros Maria Gimena c. Techint S.A. 2.2.2012, Voto del Dr. Oscar Zas : siguiendo a Aguilar Cavallo, cabe preguntarse: Seguridad jurdica para quin? Para la vctima o sus familiares o para sus victimarios? A quines deberan garantizarle certeza y seguridad jurdica los poderes pblicos en un Estado de Derecho? La seguridad jurdica no es un principio absoluto y est sometido al principio de justicia. Los gobernados -en general, todo individuo- tendr la confianza -garantizada por la Constitucin- de que si no comete actos inhumanos, atrocidades y actos de barbarie, recibir el amparo constitucional y del Derecho Internacional. En cambio, todo individuo puede tener la certeza y seguridad jurdica de que, de acuerdo con la Constitucin y el Derecho Internacional, si comete actos de barbarie e inhumanos, que repugnan a la conciencia jurdica universal y contravienen la idea misma de la humanidad, la cual se encuentra a la base del Derecho, sern perseguidos, castigados y tendrn la obligacin de reparar adecuada e integralmente a las vctimas, en todo tiempo y en todo lugar. La confianza legtima en la juridicidad de su actuar implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. La sujecin al derecho vigente significa sujecin a las normas y, sobre todo, a los principios que fundan el Derecho (conf. Aguilar Cavallo, Gonzalo, op. cit., p. 27). 309 Llambias , Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil, Parte General, pag.677, punto 2110, pag. 531, punto 1817:, pag. 614, punto 1979: punto 21, pag. 42-43, pag. 615, nro. 1979 bis. 310 Cdigo Civil. Art. 1047. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin. 311 Serrano Alou, Sebastian, Irrenunciabilidad e Imprescriptibilidad de los derechos del trabajador. Comentario a Fallo Rioja Emilio Eduardo c. IBM CNAT Sala VI 27.4.2012 , Micro Juris Doc 5929-AR. 312 C.S.J.N. 24.11.37, JA 60-367. 313 Cdigo Civil. Art. 1052: la anulacion del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Art. 1056: Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. 314 Anteproyecto Codigo Civil : art. 387 : Nulidad Absoluta.Consecuencias: La nulidad absoluta puede declararse por el juez , aun sin mediar peticin de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia.Puede alegarse por el Ministerio Pblico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.No puede sanearse por la confirmacin del acto ni por la prescripcin.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
36 para que haga valer los derechos emergentes de su contrato de trabajo . Dicha limitacin constituye , por la sola caracterizacin del acreedor posicin econmica y condicin social : obrero o empleado dependiente - , una discriminacin peyorativa , que viola la ley antidiscriminatoria y el principio de igualdad ( CN, art. 16, CP , art. 8 ) . Adems, la legislacin laboral se separ del Cdigo Civil con el objeto de proteger al trabajador mejorando lo que ste otorgaba al locador de servicios. Sin embargo, en materia de prescripcin, disminuy la proteccin que posea cuando se lo calificaba de locador de servicios 315 , y se lo volvi a desproteger, ahondando la prdida, cuando se reform la ley original 20.744 que estableca la prescripcin de 4 aos ( art. 278 ).-Pido se declare la inconstitucionalidad de las normas que disponen la reduccin del plazo de prescripcin de las acciones personales del trabajador nacidas de su contrato de trabajo, debindose estar al plazo comn de diez aos , para la reparacin de los daos contractuales ( C.C. art. 4023) y de 5 aos para los creditos laborales de cobro por plazos o periodos de un ao o menos (C.C., art.4027) 316
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318 . Si existen razones para diferenciar a los trabajadores en la materia, las mismas justifican la extensin del plazo y no su reduccin, ya que el contrato de trabajo importa un vnculo fundado en la desigualdad y donde reclamar ( slo reclamar, mucho menos que demandar judicialmente) equivale normalmente a la prdida del empleo .La discriminacin se patentiza cuando se advierte que el deudor es el que controla el contrato, su registracin y documentacin .(4) En tercer- subsidio, soy consumidor indirecto y por tanto, la legislacin especfica me es aplicable, especialmente la que fija la prescripcin liberatoria del deudor en 3 aos .(5) Asimismo, esta regresin normativa en materia de prescripcin de los crditos de los trabajadores, violenta el principio de progresividad , de rango constitucional 319
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331 . La propia CSJN ha
315 Centeno, Norberto , La prescripcin en el derecho del trabajo, Legislacin del Trabajo, Bs.As., T. 22 A, pag.391. 316 Spreafico, Sonia, La inconstitucionalidad del plazo bianual de prescripcion en el contrato de trabajo, Doctrina Judicial La Ley , 2006, pag.499 y ss. 317 FACA, II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo, San Nicols, 30.9.2011: conclusiones: 6. Es necesario indagar sobre dos cuestiones que ataen a la prescripcin de las acciones por crditos laborales: el plazo bianual establecido en el artculo 256 LCT contrapuesto al que fija el artculo 4023 del Cdigo Civil; y el punto de partida para su cmputo. Se afecta el principio protectorio, la igualdad y la irrenunciabilidad. 318 Serrano Alou, Sebastin, La Cuestin Salarial y la Dignidad, MJDOC 5500-AR. 319 Constitucion Nacional, art. 75, inc.22: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos 320 . Convencion Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica,22 de noviembre de 1969, aprobada por la Repblica Argentina por Ley 23.054 ,L.A., 1994-B-1615, art. 26 Artculo 26.- (Desarrollo progresivo).Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados 321 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, Asamblea General , Resolucin 2200 A ( XXI ), 16 de diciembre de 1966, vigente desde el 3 de enero de 1976, aprobado por la Repblica Argentina por ley 23.313 ( B.O.13.5.86, L.A., 1986-A-3 ), art. 2 : Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacional especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
37 derivado dicho principio de progresividad del principio protectorio del art. 14 bis C.N. 332 . Pido se declare la inconstitucionalidad de las normas que disponen la instalacin de plazos de prescripcin liberatoria y en subsidio, la reduccin del plazo de prescripcin de las acciones personales del trabajador nacidas de su contrato de trabajo, debindose estar al plazo comn de diez y cinco aos segn se ha dicho . 76. Declaracion:Tales normas, legales y reglamentarias, y la interpretacin peyorativa de sus textos, violentan el derecho a la justicia, su acceso, el juez natural, la igualdad, la
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcion de medidas legislativas,la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. 322 Principios de Montreal sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Mujeres, diciembre 2002, art.26 : Medidas Regresivas La adopcin de medidas regresivas que reduzcan o restrinjan el acceso o goce de los derechos econmicos sociales o culturales por parte de las mujeres constituye una violacin. 323 CSJN, Aquino Isacio c. Cargo: Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de proteccin, puesto que as cuadra evaluar a la LRT segn lo que ha venido siendo expresado, pone a sta en grave conflicto con un principio arquitectnico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este ltimo est plenamente informado por el principio de progresividad, segn el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "ms explcita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirn la consideracin ms cuidadosa, y debern justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga" (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, prr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pg. 18, prr. 9; asimismo: Observacin General N 15, cit., pg. 122, prr. 19, y especficamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observacin General sobre el derecho al trabajo (art. 6) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comit, E/C12.2003/7, pg. 14, prr. 23). Ms todava; existe una "fuerte presuncin" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 14 y N 15, cits., pgs. 103 prr. 32 y 122 prr. 19, respectivamente), sobre todo cuando la orientacin del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", segn reza, preceptivamente, su art. 11.1. El mentado principio de progresividad, que tambin enuncia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos econmicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos pases. As, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tena efecto directo en el orden interno, expres: "esta disposicin, sin embargo, se opone a que Blgica, despus de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauracin progresiva de la igualdad de acceso a la enseanza superior..." (Arrt n 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrt n 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introduccin progresiva de la enseanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe peridico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, prr. 22). En un orden de ideas anlogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que "a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitucin por parte de ste deja de consistir (o deja slo de consistir) en una obligacin positiva, para transformarse (o pasar a ser tambin) una obligacin negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfaccin al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realizacin dada al derecho social" (Acrdo N 39/84, 11-4-1984, la itlica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituo, Coimbra, Almedina, 4.. ed., pg. 469 y la doctrina all citada, a propsito del "principio de prohibicin de retroceso social" o de "prohibicin de evolucin reaccionaria"). De su lado, el Consejo Constitucional francs, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, segn sus competencias respectivas, las modalidades de realizacin de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es as en la medida en que no se vean privadas las garantas legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenan por objeto realizar (Dcision n 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des dcisions du Conseil Constitutionnel 1995, Pars, Dalloz, pgs. 177/178, prr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrs), que prohbe la regresin, mas no la progresin.. 324 Suarez Gallo Cecilia y Garcia Vior Andrea, La Corte Suprema de Justicia y el principio de progresividad, J.A., 2004-IV-1200 y ss. 325 Cornaglia, Ricardo: La constitucionalizacin del principio de progresividad, T.XVII, 6/2003, DEL, nro. 214, pag.487 y ss.y El ataque al principio de progresividad, DEL, T.VII, pag.175 y ss.Y Derecho Colectivo del Trabajo- Derecho de la negociacin colectiva, La Ley, Buenos Aires, 2007, pg.50 y 51. 326 Rodriguez Mancini, Jorge , Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales, Astrea, Bs.As. 327 Gialdino, Rolando, El derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud, Investigaciones 3, 2001, Secretaria de Investigacin de Derecho Comparado de la CSJN, ps.493/537. 328 Ariza Clerici, Rodolfo, El derecho a la salud en la CSJN. 329 Gianibelli Guillermo y Zas Oscar, Estado Social en la Argentina: Modelo Constitucional y divergencias infraconstitucionales, Contextos, Revista Critica de Derecho Social, T.1, 1997, Ed. Del Puerto, pag.159 y ss. 330 Abramovich Victor y Courtis Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, Contextos, Revista Critica de Derecho Social, T.1, 1997,pag.18. 331 Boleso Hector, su ponencia en VI Jornadas Nacionales de la Magistratura Laboral, Derechos Humanos, Constitucion Nacional y Derecho Laboral, 332 C.S.J.N., Aquino : Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisin Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales ira contra la Constitucin, que es garanta no solamente de que no se volver atrs, sino que se ir adelante'", aun cuando ello "'podr desagradar a alguno que querra permanecer firme'" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pg. 1060).
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
38 propiedad, vida y salud, su reparacin , la progresividad no regresividad-, el principio protectorio. Cualquier obstculo para la obtencin de lo que pretendo fundado en dichas normas legales, reglamentarias y sus interpretaciones, deber salvarse mediante declaracin de inconstitucionalidad. Asi lo pido. 77. De oficio: A todo evento, cualquier omisin de mi parte, obliga a VS a declarar la inconstitucionalidad de oficio, atento ser Ud. el guardian de nuestra Constitucin Nacional y Provincial 333
334 . DEUDA DE VALOR . ACTUALIZACION MONETARIA Deuda de Valor- Principio del Valor Actual: Pido se declare que las prestaciones reclamadas 335 constituyen deuda de valor 336
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353 , estableciendose su valor corriente o actual al momento de su cancelacin . El principio del valor actual , ha sido consagrado por la CSJN 354 . La reforma de la ley 26.773, incursiona en el tema, favoreciendo a los trabajadores, cuando dispone la variacin del quantum reparatorio , tanto de las formulas econmicas que involucran las remuneraciones, la edad y el grado de incapacidad del caso especfico, como las de pago nico, mediante la utilizacin del RIPTE ( VARIACIN de las remuneraciones imponibles promedio de los trabajadores estables que publica
333 Bidart Campos, German, Regimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Bs.As., 141-142, Sages, Nestor Pedro, Recurso Extraordinario, Astrea, Bs.As., T. I, 145-146, Morello, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin, Abeledo Perrot , Bas.As., 423-424, Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, Depalma, Bs.As., nro. 299. 334 C.S.J.N. : R. 401. XLIII. Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra e EJrc to Argentino si da os y perjuicios. 7.11.2012 la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petiecion expresa de parte 335 Codigo Civil, art 1083: El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo casola indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. 336 BAnchio, Enrique , Nominalismo y Obligaciones de Valor en la Ley de Convertibilidad en Convertibilidad del Austral. Estudios Juridicos.Tercera Serie, Obligaciones de Valor, Ed. Lerner, Cordoba, 1965, pag.93. 337 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones , 5ta. Edicion, Bs.As., Perrot, 1983, Tomo I, pagina 321, nro. 461. 338 Casiello, Juan Jos, en Bueres Alberto J. ( Director ) y Highton, Elena I. ( Coordinadora) , Codigo Civil y Normas Complementarias, T. 2 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, comentarios a los articulos 616 a 624, 339 Cazeaux- Trigo Represas, op. Cit. Pag. 203. 340 Cazeaux Trigo Represas, ap.cit., pag.207. 341 Llambias J.J., Estudios de la reforma del Codigo Civil.Ley 17.711, Ed. Jurisprudencia Argentina, Bs.As. 1969, pag.238 y ss. 342 Garrido Roque y Andorno Luis, Reformas al Codigo Civil Ley 1771 comentada , Zavalia, Bs.As., 1971, pag.208. 343 Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, 2da. Edicion, pag.89 . 344 Machado, Jos Daniel, Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extincin de la relacin de trabajo, en Ackerman Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, tomo IV, pagina 266 y ss. 345 Kemelmajer de Carlucci, A., Deudas pecuniarias y de valor: hacia una jurisprudencia de valoraciones , J.A., 1976-IV-276 . 346 Lorenzetti, Ricardo Luis, La emergencia econmica y los contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2da. Edicin,2002, pag. 163. 347 Ray, Jos D., Deudas de dinero y deudas de valor,La Ley 1975, B, 1124, y La Ley 1985- B,1122. 348 Vazquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1988, pag. 11. 349 C.S.J.N., Valdez J.R. c. Gobierno Nacional, 23.9.1976, T. S.S., 1976, pag. 683 : Las prestaciones salariales tienen contenido alimentario . 350 C.S.J.N., 2.3.2011, G. 134. XLIV. Guerrero, Estela Mnica por s y sus hijos menores c/ Rubn Leandro Insegna s/ muerte por accidente de trabajo. carcter alimentario que reviste la indemnizacin objeto del reclamo.
351 C.S.J.N., 15.11.2011, D. 640 XLIV RO D 532 XLIV Dupuy Daniel Oscar y otros c. Sanatorio Modelo Quilmas y otros s. Daos y Perjuicios, Considerando 25 . 352 Superior Tribunal de Justicia Rio Negro, Loza Longo Carlos Alberto c. R.J.U.Comercio y Beneficiamiento de Frutas y Verduras y otros s. Sumario s. Casacin, 27.5.2010. 353 FACA, II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo, San Nicols, 30.9.2011: conclusiones: 9. La deuda indemnizatoria por infortunio del trabajo es una deuda de valor y como tal no se encuentra alcanzada por la ley 23.928. El dao debe ser estimado a la poca de la sentencia y ponderando el lucro cesante futuro. 10. Sin perjuicio de ello, la desactualizacin, al momento del pago, del ingreso base previsto en el art. 12 LRT puede ser corregida mediante control de constitucionalidad, y con sustento en la doctrina sentada por la CSJN en el caso Ascua c/Somisa (10-8-2010) 354 Corte Suprema de Justicia de la Nacin autos Arostegui Pablo Martin c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso Y Compaa SRL A. n 436, L. XL . No sera ocioso recordar que la propia LRT sigue el concepto de valor actual del dinero en su art. 49, disposicin final segunda, punto 3, as como en el ya citado art. 14.2.b, texto segn decreto 1278/2000
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
39 el MTESS . ( Cfr., Dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N.La Plata, 30.10.2012 ) 355
Los nmeros expresados reflejan el valor actual al momento de redactarse la presente y cumplen con el imperativo del C.P.L., art. 39, c. En subsidio, para el supuesto de rechazar VS dicha tesis, digo: desde la derogacin de la ley de convertibilidad, se ha reinstalado en nuestro pais la inflacin , la que puede medirse tomando como referencia el crecimiento del valor de la canasta alimentaria, o la relacin peso dlar estadounidense .Pido en consecuencia, se declare inconstitucional los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, reformados por la ley 25.561, y se aplique al presente caso lo estatuido por el art. 276 de la LCT 356
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355 Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, 30.10,2012, punto IV: Sobre la aplicacin del indice RIPTE : el reconocimiento oficial de la necesidad de mantener el valor de las indemnizaciones a traves de la aplicacin del indice RIPTE ( ART. 8, LEY 26.773) IMPLICA UNA RECEPCION POSITIVA ( aunque insuficiente ) de la teora de las deudas de valor, por cuanto si bien ordena ajustar de manera semestral las indemnizaciones, no resguarda el credito indemnizatorio laboral luego del hecho daoso y hasta el efectivo pago. 356 Trigo Represas, Felix A., Las obligaciones dinerarias en la emergencia economica, La Ley Suplemento Especial Contratoy Emergencia Economica, septiembre 2002, pag. 1. 357 Ciuro Caldani, Miguel Angel, Bases para la interpretacin de la ley 25.51, La Ley 2002, C, 1021. 358 Poclava Lafuente, Juan C., Retorno a la actualizacin, Derecho del Trabajo, Suplemento Especial, Octubre 2002, La Emergencia Econmica en el Derecho del Trabajo, pg. 42. 359 Liendo (h) Horacio Toms, Inconstitucionalidad de la llamada pesificacin, La Ley 2002, D, 1356. 360 Prieri Belmonte, Daniel A., Los decretos 214, 320, 410 y 762-02, La Ley Buenos Aires, 2002, 613. 361 San Juan, Carlos, La tasa de inters a aplicar en el proceso laboral. Un criterio particular , -Derecho del Trabajo, 2002, T. B, pag. 1.795 . 362 Freidenberg Lelio Alberto, _ Ante la perspectiva de un proceso inflacionario Es constitucionalmente valida la prohibicion de indexar los crditos laborales, contenida en las leyes 23.928, 25.561 y el Decreto 214/2002 ? D.T. 2002- T.A, pag. 698 Los articulos 7 y 10 de la ley 23.928 modificados por el art. 4 de la ley 25.561 y el art. 5 del decreto 214.2002, al prohibir la indexacin afectan el derecho de propiedad del acreedor quien percibiria su crdito con una moneda depreciada en su poder adquisitivo que sera inferior al que tena en la poca en que se gener dicho crdito. Siendo inconstitucional la prohibicion de la indexacin de las obligaciones de naturaleza laboral se debe volver a un sistema de actualizacin de los crditos laborales, debiendo establecerse como parametros de la actualizacin el ndice nacional de precios al consumidor, nivel general y el computo de la correccin deber comenzar en la fecha de la mora y extenderse hasta la del efectivo pago de la obligacin. 363 Salerno, Marcelo Urbano, La imprevisible alteracin del contrato por causa del fenmeno monetario, La ley 2002-A-1317, y Situacin del reajuste de las prestaciones dinerarias , La Ley 2002, B, 950. 364 Santarelli, Fulvio Germn, Las obligaciones dinerarias en la emergencia econmica. Alcances del principio nominalista , La Ley 2002-A-1364. 365 Cifuentes, Santos , Nominalismo y valorismo, situacin actual, La Ley 2002, B, 930. 366 Juyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., El retorno al valorismo, La Ley 2002, D, 1043. 367 Juyent Bas, Francisco, En busca de la coherencia perdida. El sistema monetario y el rgimen de las obligaciones, La Ley 2002, C, 1098. 368 Sala, Carlos A., Pesificacin . Casos en que procede segn el regimen de las obligaciones reestructuradas por la ley 25.561y los decretos 214.2002 y 320.2002, D.J. 2002, 2, 289. 369 Vazquez Ferreyra, Roberto A., Cambio de circunstancias y distribucion del riesgo contractual, La Ley, Suplemento Especial Contrato y Emergencia Economica, septiembre 2002, pag.40. 370 Abella Adriana y Abella Nestor R., Incidencia de la ley 25.561 en las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, La Ley 2002-C, 1000. 371 Conesa Eduardo, El caos monetario argentino y su resolucin ( ad imposibilia nemo tenetur, La Ley 2002 D, 1201. 372 Compagnucci de Caso, Ruben H., La contratacin privada y el decreto 214.02, La Ley 2002, C, 987 . 373 Cmara Nacional Apelaciones Trabajo, Sala III, 11.7.2002, Mndez Gerardo L. C. Black Carbajal y Cia S.A., La Ley , boletin del 27.11.2002, pag. 11 : No obstantew la depreciacion del peso ocurrida a partir de enero de 2002, debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad de las normas que prohiben actualizar obligaciones dinerarias, arts. 7 y 10, de la ley de convertibilidad 23.928, texto segn art. 4 ley de emergencia pblica 25.561- en su aplicacin a un crdito de naturaleza laboral, si durante el proceso inflacionario la tasa de interes activa se ha incrementado en mayor medida que la inflacin real interna, pues no puede invocarse un perjuicio que justifique la declaracin de inconstitucionalidad. 374 Cmara Nacional Apelaciones Trabajo, Sala VI, 6.9.2002, Alcaraz Aparicio Miguel c. Impo Munro SA Carpetas DT 4593, En virtud de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( articulo 23) la Declaracin de Derechos Humanos ( art.17) el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales ( art. 11) el Pacto de San Jose de Costa Rica ( art.21) la convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial ( art. 5, inc.d, V) Constitucin Nacional ( art.14 bis y 17) Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR ( art. 1) y LCT, art. 260, corresponde declarar inconstitucional en el caso, el art. 4 de la ley 25.561 y etablecer que para adecuar el capital de condena a la realidad del mercado, se debe actualizar el mismo a partir de enero 2002 hasta su pago, de acuerdo al indice de precios al consumidor elaborado por el INDEC. E Ibarra Andres c. Cooperativa de Trabajo El Alcazar Ltda y otro, 26.8.2002, citada en La Ley boletin 27.11.02, pag. 11. 375 Cmara Apelaciones Trabajo Crdoba, Sala X, Rodrguez Pedro c. Carlos Meana s. Despido, 22.3.2002, publicado por SAIJ ( Internet y transcripto en Suplemento Especial Derecho del Trabajo, Etala Juan Jos La Emergencia Economica en el Derecho del Trabajo, 2002, octubre, pag. 43 : El art. 4 de la ley 25.561 en tanto mantiene derogadas las normas que establecen toda forma de repotenciacion de deudas, es razonable en su aplicacin con la vigencia de la ley de convertibilidad, derogada la ley de convertibilidad en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibicion legal, que aparece como violatoria del derecho de propiedad y de la garantia que aquella ley pretendia asegurar que era mantener incolume el contenido de la pretensin, declarado inconstitucional el art. 4 de la ley 25.561 corresponde restablecer la plena vigencia del art. 276, L.C.T. y a partir del 1.1.02 y hasta el momento de su efectivo pago, corresponde aplicar el dispositivo establecido por el art. 276 de la L.C.T. respecto del monto adeudado, con mas un inters sobre el capital actualizado del 12 % anual.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
40 RECLAMO Reclamo los siguientes rubros y montos, que se estiman provisoriamente a los fines dispuestos por el articulo 39, inc.d, CPL, quedando en caso de contradiccin por la demandada - sujetos a la prueba a rendirse en autos, especialmente la prueba pericial contable y mdica , y al mejor criterio y arbitrio de VS( 376 ) ya que no existen salvo parcialmente- tarifas predispuestas objetivas y las referencias realizadas al caso Pose o Mendez no son vinculantes sin slo ejemplos de relevancia y que, conforme la tesis del valor actual deben calcularse al momento de la sentencia o su cancelacin mediante pago :
1. Dao derivado del siniestro laboral de la LRT en su aspecto valorativo de la prdida de ganancia/lucro cesante/prdida de chance ( conforme la comparacin realizada arriba entre las prestaciones econmicas y la frmula Mendez ): $ 2. Dao derivado del siniestro laboral de la LRT, en su aspecto valorativo de la prdida del goce de la salud y vida plena o valor vida o valor vital, con referencia a la valuacin realizada por la CSJN en Pose y en proporcin a mi caso: $ 3. Dao derivado del siniestro laboral de la LRT, en su aspecto inmaterial o moral , en tanto reparacin, con referencia a la valuacin realizada por la CSJN en Pose y en proporcin a mi caso : $ , y en tanto sancin conforme la Ley de Defensa del Consumidor : $ 5.000.000 . Total: $ Asimismo, pido se condene al pago de intereses moratorios tasa activa Banco Nacin Operaciones de Descuento de Documentos , conforme Superintendencia de Riesgos del Trabajo 377 , CSJN 378 , S.C.J.Sta.Fe 379 , Suprema Corte de Justicia de la Prov. De Buenos Aires 380 , Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo , Pleno 381 , Camara Nacional Civil, Fallo plenario 382 ,Cmara Federal de Apelaciones Mendoza, , Pleno 383 , Cmara de Apelaciones del Trabajo Rosario, Sala III 384 ,Cmara de Apelaciones del Trabajo Santa Fe, Sala II 385 , Prov. Bs.As. 386 , capitalizada
376 C.P.C.C., art. 253, tercer prrafo. 377 Resolucin 414/99, S.R.T., B.O., 22-11-99, Carpetas de Derecho del Trabajo, Revista 1/99, pg.8 378 C.S.J.N., 7.10.03, Blanco Stella c. Buenos Aires s. Daos, tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento.. 379 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, AyS 240 P 063-068, 27.4.2011, Morales Roberto Romualdo c. Municipalidad de Santa Fe s. CPL , expte. 375/2010. 380 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, FMA c. Banco de la Provincia de Buenos Aires, 6.4.2011,MicroJuris 69149. 381 Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Acta 2357 del 7.5.02 ( Trabajo y Seguridad Social, 2002, pg. 476 ) 382 Camara Nacional Civil, Fallo plenario Samudio de Martnez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios 383 Cmara Federal de Apelaciones Mendoza, , Pleno ,24.6.2009 Reveco Jose Marcelo c. YPF S.A. p/ D.Y.P 384 Cmara de Apelaciones del Trabajo Rosario, Sala III, in re Alvarez Jose Alfredo c. Consorcio Devi, sentencia 124 /2009. 385 Cmara de Apelaciones del Trabajo Santa Fe, Sala II, 24.6.2011, Carlota Eduardo Jorge c. Municipalidad de Santa Fe, Accidente de Trabajo, El Dial, AA6DE7 El fundamento por el cual este fuero considera la aplicacin de la tasa activa de intereses compensatorios se funda en que, dada la naturaleza alimentaria de los crditos, no cabe presumir que el trabajador ha sufrido solamente un dao consistente con el lucro cesante (que se indemniza con la tasa pasiva resultante de la colocacin financiera del capital) sino con el dao emergente de tener que suplir el ingreso impago con endeudamiento (indemnizable, por consiguiente, con las tasa activas que ha debido asumir bajo cualquier modalidad de crdito).La amplitud resarcitoria de la tasa activa cumple la funcin de reparar todo el dao causado por la indisponibilidad del capital en trmino. 386 LEY 14399 ( Provincia de Buenos Aires, Boletn Oficial, 12.12.2012) ARTICULO 1 :Al monto total por el que se condene a la demandada se deber adicionar los intereses devengados desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago, segn el clculo de intereses al promedio de la Tasa Activa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento.
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
41 anualmente ( C.Com., art. 569 387
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390 )- todo ello con fundamento en que los demandados son comerciantes - y las costas. Por ltimo, pido se condene a los demandados al pago de las costas totales , cualquiera sea el resultado numrico que por imperio de vuestro criterio y por la prueba habida disponga en la sentencia , liberndome de todas las costas y costos ( Cfr. Constitucin Provincial , art. 20, inciso 6 391
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398 , art. 63.1 Convencin Americana de Derechos Humanos, e interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- , ante una sentencia condenatoria, sobre las costas y gastos incurridos - Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N 39, prr. 79; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005; Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados. Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de Septiembre de 2009 CSJN, concepto de reparacin justa Aquino - Fallos: 283:213, 223, considerando 4 - , Provincia de Santa Fe c. Nicchi - Fallos: 268:112, 114, considerandos 4 y 5-, Cfr. CNAT, Sala VI, 8.9.2010, Ssserc/ K.srls/ despido). La Cmara de Apelaciones del Trabajo de Rosario, Sala III, reafirmando el precedente Lpez Leoncio c. La Construccin S.A. (Acuerdo 3, T.IX, f.13/17 del 4.2.09) dispuso debe prevalecer el derecho del actor en percibir sin detraccin la indemnizacin habida, atento su carcter de vctima y la naturaleza de la indemnizacin.( Acuerdo 18 , 10.2.2011, Persichitti Fabio Alberto c. Boston Cia.Arg.de Seguros S.A. ) Recientemente, la misma Sala III integrada - Anzulovich, Angelides, Mambelli , ( 28.10.2011, Asociart S.A. ART c. Diomedi Nicols s. Consignacin, ha dicho debe adicionarse un concepto propio del derecho del trabajo, que es el de indemnidad de la acreencia. Y en fallo del 28-11-2012 Pastorino, Angelides, Anzulovich Persichitti Fabio Alberto c. Boston Cia.Arg.de Seguros SA s. Prtesis, se expresa la obligacin del pago de costas al deudor vencido se impone en razn de que tal rubro no debe producir merma en el monto indemnizatorio, ya que el pago de cierta porcin de costas por parte de la demandante importa en definitiva- una disminucin patrimonial. ( CAT, Sala I, Paran,E.R 399 .)Asimismo, como consumidor indirecto de seguros, la Ley 24.240, de orden pblico, consagra la justicia gratuita. ( CNC,Sala F 400 )
387 Rouillon, Adolfo A.N., intereses tasa activa y pasiva , publicacin del Instituto de Derecho Bancario del Colegio de Abogados de Rosario, Juris, 1993, pag. 7. 388 Villegas Carlos G. y Schujman Mario S., intereses y tasas, Abeledo Perrot, Bs.As. 1990, pag. 155, punto 3.2.4. 389 Anaya Jaime Luis, Los intereses moratorios en las obligaciones comerciales, El Derecho, 148, pag. 402.- 390 Cmara Nacional Comercio, Sala D, Banco Ciudad de Buenos Aires c. Artimsa , J.A. 1992, III, 519.Cmara Nacional Comercio, Sala B, La Ley 1979, pag. 679:.Cmara Nacional Comercio, Sala D, 8.5.92, Citibank, J.A. 1992, III, 13.Camara Nacional Comercio, Sala E, La Ley 30.9.98, pag. 5, citado por Toma Pedro, en Manual de Intereses, Ediciones Jurdicas, Bs.As. 1955, pag. 180. 391 Constitucion Provincial, art. 20, inc.6 : La Ley concede el beneficio de gratuidad a las actuaciones administrativas y judiciales de los trabajadores y de sus organizaciones . 392 Fernandez Madrid, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1989, T. I, pag. 264. 393 Lopez, Justo, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, Bs.As., 1987, T.II, pag. 171. 394 Allocatti, Amadeo, Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali Mario L., Fedye, Bs.As., 1972, T.V., pag.351. 395 Ramirez Bosco, Luis Ernesto, Ley de Contrato de Trabajo comentada,anotada y concordada, dirigida por Rodriguez Mancini, Jorge, La Ley, Bs.As., 2007, Tomo I, pag.628. 396 Pla Rodriguez, Americo, Los principios del Derecho del Trabajo, Desalma, Bs.As., 2da. Ed., pag. 9, citado por Mambelli Roxana, Tiene vigencia el principio protectorio cuando no est asegurado el acceso a la justicia?, Ponencia Congreso Internacional de Derecho Laboral, Cordoba, 2010, Microjuris Doctrina 5028. 397 Ferro, Horacio D.J., Gratuidad, Beneficio de Pobreza y Honorarios en el proceso laboral, Derecho del Trabajo, 12, 569. 398 Podetti, Humberto A., El beneficio de Litigar sin Gastos en el proceso del trabajo, Gaceta del trabajo, 1966, 258. 399 Cmara Tercera de Apelaciones del Trabajo , Paran, Entre Rios , Sala I: 26.5.2011 : GIECO, ARIEL JOSE c/CONSOLIDAR ART SA -Accidente de trabajo -Apelacin de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". Expte. N 3744 las costas como propugna el impugnante deben ser impuestas ntegramente a la demandada en orden al principio general de la derrota. Tal criterio es el que surge de la doctrina sentada por esta Sala en los autos "PULKA DE SHEIN, MIRTA c/SUP. GNO. DE LA PCIA. DE E.R. y/u otros -Accidente de Trabajo -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
42 Acuso entonces, la inconstitucionalidad de toda norma legal que habilite imponerme costas y costos judiciales por violacin del principio protectorio, gratuidad y reparacin justa ( CP, 20, CN, 75.22 y Convencin Americana de Derechos Humanos, 63.1) Asimismo, acuso de inconstitucional el tope dispuesto por el art. 277 LCT, conforme ley 24.432, pidiendo su declaracin (CNAT 401
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PLUS PETITIO Conforme lo dispuesto por el art. 146 ( ex 128 )CPL, y el art. 253 CPCC, primer y tercer prrafo ) quien reclama no incurre en plus petitio si la reclamada no reconoce la justicia de la reclamacin en una cifra que luego la sentencia confirme , y cuando la condena dependa arbitrio judicial, prueba pericial o rendicin de cuentas como en ste caso -.La Provincia regula en el art. 253 las condiciones de viabilidad de la condena en costas por plus petitio, en ejercicio de sus facultades reservadas ( C.N., arts. 121 y 122), siendo por tanto inconstitucional lo dispuesto en el art. 20 LCT, tercer prrafo 404
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, que introduce en la ley de fondo la condena en costas del trabajador y su letrado.Pido se declare la inconstitucionalidad de dicha norma, en el aspecto citado. En caso negativo, existiendo dos normas contradictorias sobre el mismo tema , una restringiendo la sancin y otra designandola sin condicionamientos, por imperio del art. 9 LCT, deber aplicarse la ms favorable al trabajador. DERECHO Fundo esta demanda en la Constitucin Nacional y Provincial, Declaraciones , Convenciones y Pactos Complementarios de Derechos y Garantias, especialmente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos , Sociales y Culturales de 1966 , C.P.L., L.C.T., 24.240 y sus reformas, 24.557 , reformas y reglamentacin , 26.773 y dems leyes laborales, decretos, resoluciones, disposiciones y laudos reglamentarios, C.C.T.y el Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo Penal y leyes complementarias que establecen derechos considerados estandard para todos los habitantes de nuestro pas, los que, sin violentar el principio de igualdad ante la ley y la propia ley
LEY", sentencia del 24/09/07, en los cuales se sostuvo que tratndose de una pretensin resarcitoria de daos y aun cuando no proceda la reparacin de todas las consecuencias daosas cuya indemnizacin se reclama, las costas deben ser soportadas en su totalidad por la parte que finalmente resulta responsable de los mismos. 400 Camara Nacional Comercio,Sala F , Asociacin Proconsumer c. Cencosud S.A., 27.9.2011 el beneficio de justicia gratuita debe ser interpretado en sentido amplio, comparando tal instituto con el beneficio de litigar sin gastos, con los alcances que el cdigo de rito le adjudica en los arts. 83 y 84, comprensivos tanto del pago de impuestos y sellados de actuacin como de las costas del proceso. Si se pretendiera limitar la exoneracin slo al pago de la tasa de justicia con exclusin de los gastos causdicos, esa interpretacin conducira a la afectacin de las autonomas provinciales, soberanas en materia tributariaEl beneficio de justicia gratuita en el orden nacional puede identificarse con el beneficio de litigar sin gastos.En las distintas provincias, habr que estar a lo que all se disponga respecto de la tasa judicial pero no respecto de las costas, por las que los consumidores y usuarios no deberan responder, salvo que prosperara un incidente de solvencia -situacin que cabra excluir en la hiptesis del art. 55 LDC que no prev la posibilidad de generacin de tal incidencia-. 401 C.N.A.T., 31.5.2011, Pacheco Carlos Alberto c/ Integracion Electrica Sur Argentina SA y otro s/ accidente-accin civil , elDial.com - AA6CB7 Publicado el 11/07/2011 402 C.N.A.T., 31.10.2011, Quintana Javier Alejandro c. AF Construcciones SRL, : elDial.com - AA7329, publicado 8.2.2012 En razn de lo expuesto el art. 277, cuarto prrafo, de la LCT (conf. art. 8 de la ley 24.432) en el caso particular de autos, resulta violatorio del principio protectorio que consagran los arts. 14, 14 bis, del derecho de propiedad del art. 17 de la CN, as como, el derecho a la igualdad del art. 16 de la CN, ya que en la especie, un profesional acreedor de honorarios judiciales resulta tratado de un modo diferente del resto de los deudores y acreedores. Lo cual significa un menoscabo al derecho del trabajo profesional, que se presume oneroso, y su retribucin tiene carcter alimentario (art. 1871 del C. Civil; en sentido anlogo Sala X, sent. int. 5082, del 30.10.98, dictada en autos "Albornoz Jos c/Establecimiento Gamar y otro). En consecuencia, corresponde revocar la resolucin en cuanto hace lugar a la impugnacin deducida por la ART y declarar la inconstitucionalidad del cuarto prrafo del art. 277 de la LCT, incorporado por el art. 8 de la ley 24.432 403 C.N.A.T., Sala V, 30.12.2011, Braggio Pablo Gaston c. Avcola Capitan Sarmiento S.A., La Ley On Line, AR/JUR/89095/2011. 404 Centeno, Norberto, en Lpez Justo, Fernandez Madrid, Juan Carlos y Centeno Norberto, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Editorial Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, T. I, pag. 238. 405 Vitantonio, Nicols J.R., Codigo Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe, Comentado, Concordado con el CPL de Corrientes, Nova Tesis, Rosario, 2000, T. II, pag.225 ..la norma es inconstitucional, porque se inmiscuye la Nacin en una cuestin reservada a las provincias, sin justificacin jurdica alguna. 406 Pinto Varela, Silvia E., Conductas Temerarias o Maliciosas en el Proceso Laboral, Revista de Derecho Laboral, Procedimiento Laboral III, 2008, 1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pag.392 .
Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi , Raul I. Alvarez Lemos & Juan M. Mercol Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar
43 antidiscriminatoria nro.23.592, no pueden declararse negados al suscripto por su calidad de empleado u obrero dependiente( 407 ). A todo evento, pido a VS supla mis omisiones (iura novit curia 408 )
PRUEBAS CONFESIONAL Del demandado persona fsica , y del Presidente de las personas jurdicas, - atento su conocimiento personal de las decisiones estrategicas adoptadas en el seno del Directorio que integra, tanto delegando facultades y decisiones, como aprobando las decisiones adoptadas por los gerentes - conforme el pliego que se acompaa . DOCUMENTAL Acompao la siguiente documental , para su reconocimiento: Telegramas e informes de Correo Argentino, citados en la demanda. Recibos de sueldos. Constancias mdicas: Resolucin de la Comisin Mdica 7 de laSuperintendencia de Riesgos del Trabajo declarando que el siniestro es laboral . Ofrezco subsidiariamente, pericial caligrfica , pericial contable , e informativa a Correos si se niega su autenticidad DOCUMENTAL en poder de los demandados Se intimar a la demandada la presentacin de la siguiente documental: Contratos de seguros habidos por accidentes y enfermedades del trabajo , planillas anexas de altas y bajas del personal comprendido en las plizas , vigente al momento del siniestro. Legajo de la empresa empleadora conteniendo verificacin de incumplimientos de seguridad e higiene y denuncias realizadas a la SRT. Contrato Social, y todas las modificaciones , ampliaciones, prorrogas y dems habidos, y actas de designacin de directivos, distribucin de cargos . Balances y estados de resultados, es especial, sobre la renta financiera obtenida en cada ejercicio econmico financiero. Actas de reuniones de Directorio en las que se resolvi no otorgar al suscripto las prestaciones reclamadas y la adopcin de la estrategia en relacin a los reclamos por prestaciones econmicas , y en las que se aprob cada decisin adoptada por los gerentes generales y especiales en cumplimiento de dicha estrategia y los informes sobre los resultados de cada periodo econmico y balances relacionados con la renta financiera obtenida al cierre de cada uno de ellos. Legajo mdico del actor, relativos a los siniestros denunciados. Historias clnicas, protocolos quirurgicos y constancias mdicas en poder de sus prestadores mdicos y bajo su guarda jurdica.
407 Art. 31, Constitucin Nacional, ,De la Fuente Horacio Hector," Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales", Derecho del Trabajo, l995, A., pg.1, Lpez, Justo, Centeno Norberto y Fernandez Madrid, Juan Carlos " Ley de Contrato de Trabajo comentada ", Ed.Contabilidad Moderna, Bs.As., l987 ( 2da. ed.) , T. I, pg.28, Fernandez Madrid, Juan Carlos, " Tratado Practico de Derecho del Trabajo", La Ley, Bs.As., T. I, pg. 477, Vazquez Vialard, Antonio, " La responsabilidad en el Derecho del Trabajo", Astrea, Bs.As., l988, pg.9, Lopez, Justo, El derecho del trabajo y la reforma del Cdigo Civil , Legislacin del Trabajo 16, pag. 689 .Garca Martnez, Roberto, " Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo", Legislacin del Trabajo, 30-48l.Krotoschin, Ernesto, " El contrato de trabajo y el derecho comn de las obligaciones ", Legislacin del Trabajo . 20-945,.Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino", Perrot, Bs.As.,l987, T. I, pg. 32,.Krotoschin, Ernesto, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1977, T.I, 3era. Edicion actualizada y reelaborada, pg. 41 408 C.S.J.N. - Fallo 326:350 Entre los poderes que puede ejercerel rgano judicial se encuentra el principio de iura novit curia, regla queestablece la facultad y el deber del juzgador de discutir los conflictoslitigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente, calificando autnomamente larealidad fctica y subsumindola en las normas que la rigen, conindependencia de los fundamentos o argumentos jurdicos que enuncien las partes
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DOCUMENTAL EN PODER DE TERCEROS Se requerir a mi empleador , la presentacin de la documental siguiente : Recibos cuya firma se me atribuya, por cualquier concepto laboral , correspondientes al periodo que va desde un ao previo al siniestro y la actualidad. Comprobantes de comunicacin del contrato de trabajo a la Caja de Jubilaciones, Obra Social, Caja de Asignaciones Familiares, Sindicato, M.T.S.S., Secretaria de Trabajo de la Provincia , y de pago de aportes y contribuciones . Declaraciones juradas periodicas y anuales.( Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSS), y Direccin General Impositiva (DGI) 409 . Contratos de seguros habidos por accidentes y enfermedades del trabajo , tanto para el rgimen de derechos e indemnizaciones tarifadas o especiales como para el rgimen de daos y perjuicios del derecho comn, planillas anexas de altas y bajas del personal comprendido en las plizas . Exmenes preocupacionales, de salud y ergonmicos, rutinarios ,peridicos, anuales,de reintegro al trabajo luego de una ausencia prolongada, de adaptacin a las tareas y de pre-ruptura del contrato de trabajo , con el complemento de radiografias, anlisis bioqumicos y complementarios. Recaudos laborales: de registracin de ingreso, remuneraciones, categoras, jornada de trabajo, de horas extras, deducciones, complementos, operaciones de ventas y cobranzas, comisiones, etc. Legajo mdico del suscripto , conteniendo los comprobantes acompaados por el mismo por sus ausencias por enfermedad y los controles de ausentismo realizados por la empresa por si o por intermedio de prestatarias de servicios mdicos laborales. Denuncias realizadas a la ARTs. por accidentes de trabajo y enfermedades del trabajo del suscripto. INSTRUMENTAL Se peticionar a la SRT ( Comisin Mdica) la remisin del expediente administrativo citado en hechos, y nomina y copia de las resoluciones emitidas sancionando al empleador por denuncia realizada por la ART y a la ART por incumplimientos de sus obligaciones desde que est habilitada para operar como tal. Se peticionar al M.T.S.S., remita copia del Convenio Colectivo aplicable al caso, como as las escalas salariales vigentes desde un ao antes del siniestro laboral denunciado hasta la actualidad. Idem a la entidad sindical respectiva.
PETITORIO A V.S. pido: 1. Acepte mi presentacin como parte actora y los domicilios real denunciado y procesal constituido. 2. Acepte a mi apoderado por comparecido, por acreditada la representacin invocada conforme el poder que se indica, con domicilio procesal constitudo, otorgndosele la participacin que por derecho le corresponde.
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45 3. Acepte esta demanda , que ha sido redactada por mis apoderados respetando fielmente la informacin que les d y mis pretensiones creditorias y ofrecida la prueba que se indica, reservndose los sobres acompaados. 4. Las citas al pi de esta demanda , no contienen afirmaciones de hechos, sin solo referencias legales, doctrinarias y jurisprudenciales, que tienen como nico y exclusivo objeto fundar la demanda. 5. Tenga por acompaada la documental que se indica. 6. Se me dispense de acompaar copias, atento que las mismas obran en poder de la parte demandada. 7. Imprima al juicio el trmite del C.P.L. Ley 7945 / reforma ley 13.039 , emplazndose a los demandados para que comparezcan , denuncien domicilios reales y constituyan procesales , contesten la demanda , opongan excepciones , ofrezcan pruebas . 8. Dicte oportuna sentencia, acogiendo la demanda , con costas. ES JUSTICIA.
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47 Manifiesta
Sr. Juez del Trabajo :
, trabajador, por derecho propio, con domicilio ad litem en Presidente Roca 177 de Rosario, Santa Fe con el patrocinio del Dr. JUAN CARLOS LOMBARDI ( 410 )abogado, en los autos caratulados , a VS respetuosamente digo:
Conforme la Ley de Contrato de Trabajo , articulo 277 , que dice queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del veinte por ciento (20%) el que, en cada caso, requerir ratificacin personal y homologacin judicial , acuerdo con mis apoderados , pagarles el veinte por ciento (20%) de los crditos que logre percibir, considerndose para su clculo, capital, actualizacin, intereses moratorios y punitorios, clausulas penales, astreintes y dems prestaciones dinerarias o en especie que obtenga , y trabar embargo voluntario sobre mis crditos por el mencionado porcentaje a favor de los mismos . Previa ratificacin personal que realizar ante ese tribunal en la primera audiencia a la que deba concurrir , solicito se homologue dicho pacto de cuota litis.
ES JUSTICIA
410 Santa Fe, Matrcula Libro XVII, Folio 230, Colegio de Abogados de Rosario, Nacin, C.S.J.N., Subsecretara de matrcula , Tomo 88, folio 6, Provincia de Buenos Aires, Colegio de Abogados de San Nicols, Tomo 5, folio 101, Ciudad de Buenos Aires, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Tomo 64, folio 0789, I.V.A. responsable inscripto, 23- 06071111-9, Caja de Jubilaciones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe n 7253-4.
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48 PLIEGO DE POSICIONES QUE DEBERA ABSOLVER DEMANDADA ( ART )EN AUTOS CARATULADOS :
Jure que es cierto que : 1. Que Ud. participa en las reuniones de Directorio de la Sociedad Anonima que representa en este acto. 2. Que Ud. tiene conocimiento de cada una de las decisiones adoptadas en las reuniones de Directorio. 3. Que Ud. ha firmado las actas de directorio de la Sociedad Anonima. 4. Que a los fines de esta audiencia, Ud. tom conocimiento del contenido de las reuniones de Directorio de la S.A. que representa. 5. Que Ud. no ha traido a esta audiencia la documentacin intimada por la actora ( Actas de Directorio, Balances y Estados de Resultados, Contrato Social, modificaciones del mismo, legajo de mi empleador, inspecciones y verificaciones realizadas, legajo del actor ) 6. Que el Directorio de la ART que Ud. representa dispuso no cumplir con las prestaciones econmicas, constituyendo las reservas tecnicas correspondientes. 7. Que el Directorio de la ART dispuso que las reservas tcnicas se invirtieran financieramente. 8. Que dichas inversiones han generado resultados financieros positivos para la ART. 9. Que recibieron la denuncia de siniestro remitida por el actor. 10. Que otorgaron prestaciones mdicas y farmaceuticas.
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PLIEGO DE POSICIONES QUE DEBERA ABSOLVER EL DEMANDADO SR. EN AUTOS CARATULADOS:
Jure como es cierto y confiese:
1 Que Ud. fue designado Presidente del Directorio de la ART demandada en autos. 2 Que su mandato estaba vigente a la fecha de denuncia de su siniestro laboral por parte del actor en estos autos . 3 Que su mandato estaba vigente a la fecha de reclamo de prestaciones por parte del actor en estos autos. 4 Que Ud. decidi no cumplir con el reclamo del actor. 5 Que Ud. comunic esa decisin a los gerentes en los que deleg facultades de gestin de la S.A. 6 Que dicha decisin la adopt con conocimiento de los restantes directores de la S.A.
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52 PLIEGO DE POSICIONES QUE DEBERA ABSOLVER EL REPRESENTANTE DE ( CONTROLANTE ) EN AUTOS CARATULADOS
Jure Como es cierto y confiese :
1 Que la empresa que Ud. REPRESENTA posee el % del capital de la ART 2 Que las mismas personas son directivos de la ART y de la Controlante. 3 Que la empresa que Ud. representa controla a la ART 4 Que la empresa que Ud. representa dispone la conducta de la ART en relacin a los reclamos de los trabajadores cubiertos por sus polizas de seguro .
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54 CONVENIO de honorarios mdicos. PREZZAVENTO JOSE ROBERTO, apellido materno Orto, argentino, casado con Celia Caldarone, nacido el 4 de agosto de 1949, con domicilio real en Homero Manzi 2593, 3er.Piso, depto. D de Rosario, DNI CUIL 20- 07.841.655-7, trabajador, en los autos caratulados PREZZAVENTO JOSE ROBERTO C. QBE ARGENTINA ART S.A. Y OTROS S. DEMANDA LEY 24557 acuerdo con la Dra. SILVANA GRACIELA FONSECA, mdica , matricula 10367, que su labor profesional a desarrollar judicial y extrajudicialmente , sern remunerados con el equivalente al cinco por ciento ( 5%) de lo que cobre en dichos autos , por ejecucin de sentencia o acuerdo transaccional. Rosario, de marzo de 2013.-
La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación: Comentario a los Artículos 1708 a 1780 CCCN. Doctrinas esenciales. Modelos de escritos judiciales
Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2016: Comentada y con jurísprudencia