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Voces: DERECHO COMPARADO ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y

COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~ DERECHO


PROCESAL ~ COSA JUZGADA ~ RECURSOS ~ CODIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACION ~ PARTE ~ COSTAS ~ JURISPRUDENCIA ~
OBLIGACION SOLIDARIA ~ EFECTOS DEL LITISCONSORCIO ~
ADHESION AL RECURSO ~ EFECTOS DEL RECURSO DE APELACION ~
LITISCONSORCIO FACULTATIVO ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~
REFORMATIO IN PEJUS ~ LITISCONSORCIO ~ LITISCONSORCIO
NECESARIO ~ FUNDAMENTO DEL RECURSO ~ NULIDAD ~
ARBITRARIEDAD ~ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ~ RECURSO
DE APELACION ADHESIVO ~ RECURSO DE APELACION ~ SENTENCIA ~
PROCEDIMIENTO PENAL
Ttulo: El efecto extensivo de los recursos
Autor: Hitters, Juan Manuel
Publicado en: LA LEY 25/08/2011, 25/08/2011, 1 - LA LEY2011-E, 728
Sumario: I. Preliminar. II. Algunos ejemplos de aplicacin prctica del
benefici comuni remedii. III. Contenido de la sentencia revocatoria y su
posible nulidad por falta de tratamiento del benefici comuni remedii. IV. El
problema que apareja la imposicin de costas cuando se aplica el benefici
comuni remedii. V. Conclusiones.
Abstract: "Desde el punto de vista del derecho fondal, al judicializarse una
obligacin solidaria, generalmente regir a nivel recursivo el sistema de la
apelacin adhesiva o litisconsorcial (efecto de extensin subjetiva o benefici
comuni remedii)."
I. Preliminar
A.- La teora de la personalidad recursiva. La teora de la personalidad recursiva
implica que las impugnaciones contra determinados fallos judiciales benefician o
perjudican exclusivamente a quien las interpuso, sin propagarse en sus efectos
hacia los litisconsortes que adoptaron una actitud pasiva frente a la misma
providencia.
Destacamos que aunque a la "personalidad" se la erige como regla, (1) resulta
ms extrao en la prctica encontrar casos de aplicacin de este postulado, que de
aquellos en los cuales se adoptan las excepciones que ameriten el llamado efecto
extensivo (o extensin subjetiva) hacia el litisconsorte que consinti el
pronunciamiento (benefici comuni remedii o apelacin "adhesiva").
Es que, esta ltima consecuencia rige para todos los litisconsorcios necesarios y
para los facultativos cuya obligacin sea solidaria o in solidum, segn algunas
opiniones. Mientas tanto, la referida pauta de la "personalidad" quedara relegada a
los procesos cuyo origen obedezca a obligaciones del tipo mancomunadas
(obviamente, con litisconsorcio de formacin voluntaria).
Desde ya, esta mancomunidad casi ha cado en desuso en la prctica civil y en
mayor medida en la jerga mercantil, ya que en esa rama la solidaridad se presume
en muchos casos (art. 480 ap. 1 C. Com.).
Vemos entonces, que cuando gobierna el denominado postulado benefici comuni
remedii, los principios de congruencia y su "pariente" el brocrdico latino tantum
appellatum quantum devollutum sufren una variacin implicando que quien no se
alz en contra de un pronunciamiento que causa agravio, tambin podra verse
beneficiado por su posterior resultado favorable. Desde el punto de vista del
litigante apelante, cuadra anticipar que no habra violacin al principio de la non
reformatio in pejus.
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Anticipamos que la legislacin procesal civil no contiene normas sobre este


particular instituto, a diferencia de lo que ocurre en los ritos penales (arts. 441
C.P.P.N., 430 C.P.P.B.A.). Precisamente en dichos ordenamientos se lo denomina
efecto extensivo. (2)
Nos proponemos, entonces, realizar una somera descripcin del estado de la
situacin, para luego efectuar una mirada acerca de algunos inconvenientes o
aspectos disvaliosos que pueden sobrevenir con la aplicacin del efecto extensivo,
especialmente cuando no se encuentra legislado. Desde ese escenario, intentaremos
brindar algunas respuestas en pos de una mayor seguridad jurdica para todos los
partcipes de la controversia.
B.- Precisiones terminolgicas: Apelacin adhesiva, adhesin a la apelacin,
apelacin derivada y adhesin a los argumentos. Dado que no hay absoluto
consenso a nivel autoral o forense sobre la denominacin y alcances de estos
institutos (anarqua terminolgica), a los fines de lograr nuestro propsito,
corresponde al menos mencionar qu significado le atribuiremos a cada uno en esta
presentacin.
B.1.- Apelacin adhesiva (o litisconsorcial). Esta precisamente ser objeto de
estudio en este ensayo. Se refiere a las consecuencias de una impugnacin hacia
los restantes litisconsortes, tal como se anticip (benefici comuni remedii). Podra
decirse que su contracara es la denominada "personalidad de los recursos".
Algunos le colocan el rtulo exclusivo de "apelacin adhesiva". (3) En Italia se lo
denomina incidental, tanto a sta como a la que mencionamos en el punto "I.B.3",
(4) situacin que incrementa la confusin.
B2.- Adhesin a la apelacin. En cambio, la adhesin (implcita) a la apelacin
da cuenta de la obligacin de la alzada de tratar aquellas defensas o ataques
planteados por el vencedor en la instancia anterior, pero que fueron desplazados
por el sentenciante. (5) Obviamente, es requisito que apele el derrotado, dado que
quien triunf se encontrar imposibilitado de hacerlo.
A modo de ejemplo, puede darse el supuesto en que el demandado oponga ms
de una defensa y que el resolutorio acoja la primera por ser previa (por ejemplo
prescripcin), sin necesidad de tratar la otra (excepcin de pago, verbigracia). (6)
Entonces, de ser atacada por el accionante, en ese caso no slo el rgano superior
deber adentrase en el tratamiento de la que fue expresamente juzgada, sino que
de revocar la decisin, tambin tendr que abocarse al conocimiento de la
restante sin necesidad de peticin alguna. Para algunos, (7) es necesario volver a
invocar las cuestiones al contestar los agravios del apelante.
Pero resulta necesario sealar que en esas hiptesis se impone que toda la
cuestin materia del litigio pase al superior en la misma extensin y con la misma
plenitud con que fue sometida al inferior. (8)
El sistema es "implcito" en el C.P.C.C.N. y C.P.C.C.B.A. En estos regmenes, y
en los que han seguido sus aguas, como es sabido no es necesaria actividad alguna
del apelado, ya que la Cmara debe tratar las defensas o argumentos desechadas en
la sentencia del a quo, aun si el apelado no contesta los agravios. (9)
Entonces, y por derivacin del principio de congruencia y eventualidad, (10) las
restantes defensas incoadas oportunamente como subsidiarias en la contestacin de
demanda (al igual que los argumentos del escrito liminar), quedarn reeditadas ante
el ad quem.
Asimismo, podr suceder que el actor triunfe ntegramente, pero sin que el iudex
haya considerado todos los argumentos insinuados en su pretensin. En este
sentido, si el condenado apela, el accionante tendra el derecho de "valerse" de la
adhesin a la apelacin. (11) Ello no debe confundirse con el caso en el cual el juez
otorga la totalidad de una indemnizacin reclamada, pero que resulta obvio
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considerar un hecho sobreviniente que incrementaba su monto.


En nuevo C.P.C.C. San Juan (art. 264, con su reforma de 2010), impone a la
Cmara, en caso de revocar la sentencia, a tratar "las cuestiones que hubiesen
recuperado trascendencia". Entendemos que ese sistema adjetivo se ha volcado
hacia la adhesin implcita, al igual que la Nacin y Provincia de Buenos Aires,
pero con un mandato de expreso tratamiento de esas cuestiones para la alzada.
Pero vale la pena poner de relieve que la adhesin a la apelacin no slo debe
funcionar en las cmaras, sino tambin en las cortes provinciales y en la Federal.
Desde ya que, tcnicamente, no correspondera denominarla adhesin a la
apelacin, porque el recurso impetrado ante esos organismos no siempre lleva ese
nombre. Al respecto podemos citar un pronunciamiento de la Suprema Corte
bonaerense que aplic esta institucin al resolver un recurso extraordinario local.
(12)
En consecuencia, puede decirse que las pautas antes descriptas se aplican por
regla a los recursos en general y no slo a la apelacin.
Ciertos doctrinarios denominan a este instituto como apelacin incidental. (13)
B.3.- Apelacin derivada. En el C.P.C.C. de Crdoba (art. 372), se establece un
mecanismo de adhesin "expresa", al tener el recurrido la carga de "adherirse" en
la contestacin del embate deducido por la contraria. Algo similar establece el art.
245 ap. 2 del C.P.C.C. de Santa Fe, el art. 253.1 del Cdigo General del Proceso
de Uruguay y el art. 461 de la L.E.C. Espaa del ao 2000, entre otros.
La adhesin siempre debe ser expresa y los fundamentos de sta equivalen
tcnicamente a una expresin de agravios. Desde ya que tendr que sustanciarse
previo a su resolucin.
Las diferencias con la adhesin (implcita) son varias, porque en la derivada: a)
la sentencia siempre debe favorecer (y perjudicar) parcialmente a ambos litigantes;
b) debe ser requerida de manera positiva por el interesado (apelado) usualmente al
contestar los agravios; c) la competencia de la alzada se ampla para todas las
cuestiones o rubros que no haban sido otorgadas al apelado.
En sntesis, se trata de un instituto que evita la especulacin, ya que si una parte
resulta parcialmente vencedora y se encuentra satisfecha con el pronunciamiento,
puede supeditar su agravio sobre la porcin desestimada, para la oportunidad en
que lo haga la contraria. Si su contraparte apela, entonces, al contestar los agravios
podr tambin expresar los propios sin necesidad de haber recurrido "por las
dudas", como ocurre en los sistemas nacional y bonaerense.
Ciertos autores con los que coincidimos llaman a esta figura como
"apelacin derivada", (14) porque no se trata de una verdadera adhesin. Para otros
es una "apelacin adhesiva"(15) o una "adhesin a la apelacin". (16)
Debe aclararse que aun en los sistemas que permiten la apelacin derivada, no
se descarta que los propios rganos de alzada empleen la adhesin (implcita) a la
apelacin, al igual que la adhesiva (litisconsorcial) por tratarse de tres instituciones
diferentes.
B.4.- Adhesin a los argumentos. Es una figura tpica del Derecho Procesal
Penal, regulado por el artculo 439 del C.P.P.N. (445 C.P.P.B.A.), implicado que un
litisconsorte podr adherirse a los fundamentos del recurso del otro, siempre que se
trate de cuestiones comunes. Desde ya, en dichos ordenamientos hay
particularidades que no son aplicables al mbito civil.
El mayor obstculo para la utilizacin de esta figura en el campo civilstico, lo
encontramos en el art. 265 del C.P.C.C.N. (art. 260 C.P.C.C.B.A.), que establece
que "No bastar remitirse a presentaciones anteriores".
Pero la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires interpret que "adherirse
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a los argumentos" de otro litigante, no significa precisamente una remisin a


presentaciones anteriores. (17) Sera un exceso ritual dijo el Tribunal que los
jueces al sentenciar se puedan adherir al voto de otro y que las partes no puedan
hacerlo, teniendo entonces que repetir en vano de forma textual lo que dice el otro.
De este modo, se permiti la mera adhesin a los argumentos o a la expresin de
agravios, sin necesidad de reiterar los fundamentos comunes ya esgrimidos en el
expediente.
En adicin a lo resuelto en dicho fallo, agregaremos que tambin se permite a
los justiciables adherirse a la contestacin de demanda efectuada previamente por
otro coaccionado.
En un pronunciamiento posterior, (18) el mismo organismo permiti como
vimos la fundamentacin por adhesin tambin para un recurso extraordinario
local, dado que en anteriores decisiones lo haba hecho con muchos reparos. De
ms est decir que el adherente correr la suerte del otro impugnante.
Ciertamente, para que rija esta figura de adhesin en los esquemas donde el
recurso se deduce con carcter previo a sus fundamentos, quien lo invoque debi
haber apelado y luego podr hacer suyos los argumentos comunes del otro. Tal es
el caso del recurso de apelacin en la mayora de los ordenamientos del pas, salvo
excepciones como vgr. en la ley de amparo (art. 15 ley 16.986, art. 17 ley
13.928 Pcia. Buenos Aires) (Adla, XXVI-C, 1491) y el Cdigo Procesal
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 56 inc. 2), en los cuales se
debe interponer fundadamente. Los recursos extraordinarios provinciales y federal
tambin se deducen fundadamente en el mismo acto procesal.
Entonces, cuando la motivacin del embate se realiza de manera promiscua a su
interposicin, ser esta misma la oportunidad para recurrir expresamente y
adherirse a los argumentos del otro.
II. Algunos ejemplos de aplicacin prctica del benefici comuni remedii
A. Desde la ptica del derecho sustantivo
A.1.- Generalidades. Desde el punto de vista del derecho fondal, al judicializarse
una obligacin solidaria, generalmente regir a nivel recursivo el sistema de la
apelacin adhesiva o litisconsorcial (efecto de extensin subjetiva o benefici
comuni remedii).
Recordemos que sobre el centro de la cuestin debatida en la causa, el recurso
que interponga un codemandado solidario (aunque tambin podra ser un coactor
solidario (19)), debera beneficiar a sus restantes litisconsortes (arts. 713, 714 y
concs. del C. Civ.). Tal vez ese efecto no se vislumbre sobre cuestiones
estrictamente aplicables a un solo litisconsorte.
Tambin es importante puntualizar que mayormente la doctrina del foro ha
equiparado (en los efectos precitados, al menos) a las obligaciones de tipo in
solidum con las solidarias (ver punto "II.A.2"). En la mayora de estos supuestos
habr litisconsorcio voluntario (Art. 88 C.P.C.C.N.).
Los ejemplos de obligaciones in solidum, que se equiparan a las solidarias a
estos fines, podran derivar en procesos por daos y perjuicios causados de delitos
o cuasidelitos, tales como accidentes de trnsito (asegurado-asegurador), juicios
por mala praxis mdica (mdico-hospital, en ciertos casos), publicaciones
periodsticas (periodista-editorial, en ciertos casos), etc.
La nota caracterstica impuesta por la jurisprudencia mayoritaria (citada en el
punto "II.A.2") es que debe existir una sola prestacin e identidad de objeto,
impidindose que (por causas comunes) algunos de los codemandados sean
condenados y otros no. Por ejemplo, en la responsabilidad por mala praxis mdica
en la que se encuentran demandados el galeno y el sanatorio, si se prueba el obrar
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diligente del profesional, tambin habr que absolver al instituto.


Los principios procesales de aplicacin son el de congruencia, (20) el llamado
tantum appellatum quantum devollutum (21) y el de economa procesal. (22)
No se violan, en cambio, los postulados de non reformatio in pejes (23) o el de
disposicin procesal. (24)
A.2.- La evolucin de la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires. A modo informativo, destacaremos el derrotero observado en la
doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con relacin al
benefici comuni remedii en los ltimos aos.
Comenzamos nuestro relato en el ao 2001, con la causa "lvarez", (25) en la
cual se resolvi el tema recin una vez que la sentencia fue ejecutada al
litisconsorte (condenado) que no la haba recurrido.
Precisamente se trataba de un proceso por daos y perjuicios por mala praxis
mdica, con dos demandados (clnica y mdico). El juez de primera instancia haba
condenado a ambos. Habiendo apelado slo la clnica, la Cmara revoc la
decisin por encontrar que el dao reprochado fue provocado por caso fortuito,
pero nada se mencion sobre las consecuencias de ese nuevo decisorio hacia el
mdico.
Es as que al actor promovi ejecucin de sentencia contra el galeno que no
apel la condena en su contra. Ante esta circunstancia, ste dedujo la inhabilidad
de ttulo por la va de la excepcin de falsedad legislada para el trmite de la
ejecucin. El juez hizo lugar a la defensa entendiendo que la absolucin de la
alzada tambin le era aplicable al ejecutado. Esa decisin fue confirmada por la
Cmara, y tambin por la Suprema Corte, con expresa invocacin de la extensin
de los efectos del recurso de la clnica por tratarse de una obligacin in solidum.
Para la minora, siendo el proceso de esencia dispositiva y existiendo
litisconsorcio voluntario, quien consinti la sentencia, deba cumplirla.
Represe que la sentencia absolutoria fue "extendida" al mdico en un momento
ulterior, como consecuencia de una defensa deducida al ejecutarse la condena
contra ste.
En una etapa de desarrollo posterior, ese mismo rgano superior local, al
resolver los recursos extraordinarios, directamente menciona si le resultan
aplicables los efectos del embate de un litisconsorte hacia otro, sin necesidad que
las partes se lo requieran.
A modo de ejemplo, podemos citar el caso "Ramos". (26) Se trataba de un
accidente de trnsito por el cual se encontraban demandados una sociedad de
bomberos y la compaa aseguradora.
El juez de primera instancia rechaz la accin, mientras que la alzada conden
parcialmente a ambos enjuiciados. Pero slo la sociedad de bomberos dedujo el
pertinente recurso extraordinario (de inaplicabilidad de la ley) ante la Suprema
Corte.
Este rgano cas la sentencia y rechaz la pretensin, pero con la salvedad que
la absolucin tambin se extenda a la aseguradora no recurrente, en atencin a la
naturaleza de la obligacin. Para ello, emple argumentos similares al fallo
precitado.
Esta situacin fue reiterada en varios decisorios posteriores, a punto tal que en
algunos se lleg a modificar la tasa de inters con aplicacin extensiva al
codemandado no recurrente. (27)
Es decir, no slo se ha utilizado este instituto para las cuestiones principales,
sino tambin para las accesorias.
B.- Desde la doble perspectiva: adjetiva y sustantiva. Sin importar en qu
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categora obligacional se encuadre el reclamo, claramente cualquier litisconsorcio


necesario tambin participar de la modalidad del benefici comuni remedii.
La funcin del sistema procesal sobre este tpico ser la de ocuparse de la
regulacin formal que plantea la repercusin de instituciones de la ley de fondo,
siendo necesaria la actuacin en litisconsorcio cuando la decisin deba ser
pronunciada respecto de todos. (28)
El Procurador de la Corte Suprema de la Nacin, en un dictamen que no
compartimos, indic que exista litisconsorcio necesario cuando intervena en el
proceso el asegurado y la aseguradora, ya que la participacin de esta ltima vena
impuesta por la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677). En ese sentido, entendi dicho
funcionario que obviamente deba aplicarse el efecto extensivo del recurso de
un codemandado hacia otro en funcin del carcter de la intervencin. La Corte
Suprema, al emitir el fallo, (29) slo expres que la Cmara Nacional (a quo) haba
incurrido en exceso de competencia al absolver tambin a quien no haba apelado
la condena impartida por el juez (principio de disposicin), pero nada aclar acerca
de la naturaleza del litisconsorcio.
Entendemos que un fallo de esa naturaleza le deja al justiciable un sabor amargo
porque no se logra comprender si ms all del eventual exceso de competencia del
a quo (Cmara), existi en el caso litisconsorcio necesario o no.
Desde ya, que de ser la participacin litisconsorcial "necesaria", el resultado del
pronunciamiento debi de haber sido opuesto, aunque en otro precedente (30) se
dijo que an en esas circunstancias la obligacin puede ser divisible.
De todos modos, nos cuesta comprender en los lineamientos del caso "Avila", si
Mximo Tribunal prioriz el eventual exceso de competencia de la Cmara, ya que
nada aclar sobre el carcter del litisconsorcio o la divisibilidad obligacional.
A mayor abundamiento, la Suprema Corte bonaerense haba establecido la teora
del litisconsorcio necesario entre el asegurado y asegurador, en algunas causas
anteriores, (31) pero luego se volc hacia el carcter "voluntario". (32)
Anticipamos que los litisconsorcios necesarios, a veces reconocen como "causa
de su formacin" a una obligacin solidaria (vgr., responsabilidad de ambos padres
o tutores), pero en otras ocasiones su determinacin se debe a cuestiones conexas
entre el derecho sustantivo y adjetivo (vgr., la divisin de cosas comunes), porque
ser su naturaleza la que definir su encuadre (art. 89 C.P.C.C.N.).
C.- Aplicacin del llamado efecto extensivo. Nuevos requisitos de validez para
los fallos de alzada? Desde luego que en los supuestos que hemos mencionado en
los puntos "II.A" y "II.B", se aplica la extensin subjetiva de los efectos recursivos.
Ahora bien, la postura adoptada por el Alto Tribunal provincial en la ltima
etapa mencionada en el punto "II.A.2" (caso "Ramos" y otros) podra significar una
nueva exigencia para las cmaras de apelaciones, en lo relativo a la validez de sus
sentencias.
Nos referimos a la necesidad u obligacin de que la alzada trate como una
cuestin ms en el acuerdo sentencial que implique una decisin revocatoria total o
parcial, precisamente al efecto extensivo (o no) sobre el litisconsorte no recurrente.
El siguiente interrogante radica en determinar si esta "nueva" obligacin para las
cmaras, debe regir slo para los litisconsorcios voluntarios, dado que en los casos
de litisconsorcio necesario la consecuencia extensiva (benefici comuni remedii) es
natural.
Estos inconvenientes sern abordados en el punto "III".
III. Contenido de la sentencia revocatoria y su posible nulidad por falta de
tratamiento del benefici comuni remedii
A.- Introduccin. Como hemos anticipado en el punto "II.C", en el supuesto de
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que el ad quem hiciere lugar al recurso deducido por un litisconsorte, revocando


total o parcialmente la sentencia y adems, se tratare de un supuesto que genere
efecto expansivo sobre quien no impugn, la cuestin a dilucidar radica en
determinar si ello debe (o no) consignarse en el resolutorio.
Esta temtica no es menor, porque de adoptarse la postura acerca de la
exigibilidad de ese "nuevo" recaudo, podra resultar nula la sentencia de la alzada
por no haber abordado una "cuestin esencial" sometida implcitamente a su
competencia.
Creemos que tcitamente ya se ha incorporado dicho recaudo y que parece no
haber marcha atrs.
B.- Posibilidades recursivas o defensivas del litisconsorte beneficiado
tcitamente.
B.1.- Introduccin. El siguiente interrogante radica en resolver si quien guard
una actitud pasiva o expectante ante la sentencia desfavorable de primera instancia,
pero ahora "beneficiado" por la resolucin favorable de la alzada, tiene agravio por
el vaco que generara el hecho de no haberse consignado expresamente el efecto
extensivo hacia l. Y en su caso, qu medio de impugnacin podr emplear.
Sin nimo de pecar por reiterativos, recordemos que este sujeto no haba
impugnado la sentencia del rgano inferior, por lo que se podra sostener que en
principio no podr cuestionar la del superior en funcin del principio de
preclusin o de congruencia. Consideramos que sta sera una solucin cmoda y
sencilla para el judicante y hasta aceptable, pero verdaderamente injusta.
Como fundamento de su recurso, consideramos que podra argumentar que hubo
una "pseudo"reformatio in pejus, porque el fallo se modific slo de manera
expresa en favor del peticionante. Decimos "pseudo", porque la reformatio in pejus
que no impugn, estara en iguales condiciones que antes, pero en peor situacin
que quien s lo hizo (considerando especialmente que algunas obligaciones son
indivisibles, tal como lo hemos destacado).
Desde esta perspectiva, tambin tendra el mismo dficit la providencia que no
aborde las cuestiones sometidas por el mecanismo de adhesin (implcita) a la
apelacin.
De este modo, cabe indagar cul sera el carril recursivo idneo, en razn de los
principios de especificidad e infungibilidad de los medios de impugnacin. Nuestra
mirada se enfocar en la estrategia procesal que el letrado debera adoptar,
considerando la dificultad que plantea el tema.
B.2.- Si la sentencia revocatoria emanare de una Cmara de provincia, podra
tolerarse una aclaratoria (33) y/o el pertinente recurso extraordinario de nulidad
ante el Superior Tribunal Local.
La denominacin de este ltimo medio de ataque variar, segn la provincia de
que se trate. En Buenos Aires se lo regula como Recurso Extraordinario de
Nulidad, mientras que en San Juan la va apta sera el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad (omisin de cuestin esencial por violacin de formas art.
11 inc. 3, ley 2275) (Adla, XIX-B, 1645).
Al respecto, al mximo rgano jurisdiccional bonaerense ha edictado que debe
declararse la nulidad de un fallo de alzada que no trat las defensas preteridas en la
instancia liminar. (34) Si bien ese resolutorio se refiere a la adhesin "implcita" a
la apelacin, no vemos reparos en que se aplique la misma solucin ante la
ausencia de tratamiento del efecto expansivo (apelacin adhesiva o litisconsorcial)
como cuestin esencial, ya que en ambos supuestos la competencia de la alzada
para abocarse a esos themas se encuentra debidamente justificada.
Debemos reparar que si el fallo atacado tambin origina un agravio federal,
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adems del recurso extraordinario de nulidad, en la Provincia de Buenos Aires


habra que plantear el de inaplicabilidad de ley, habida cuenta que este ltimo es el
medio adecuado para denuncia ese vicio.
Desde ya que, por el principio de la no promiscuidad de los fundamentos
recursivos, cada uno debe guardar autonoma de fundamentos y de redaccin. (35)
Entonces, por el carril de la nulidad extraordinaria se deber alegar el vicio de
naturaleza "local" (omisin de cuestin esencial). Mientras que por la va de la
inaplicabilidad de ley, habr que hacer lo propio con respecto al agravio federal, de
existir.
De todos modos, se est gestando en la Corte Suprema Nacional una tendencia
hacia el sistema del recurso indiferente, (36) por lo que lo mencionado
precedentemente sobre la exigencia de plantear dos recursos podra atenuarse en
poco tiempo.
B.3.- Si proviniere de las Cmaras Nacionales o Federales, podra incoarse una
aclaratoria o Recurso Extraordinario Federal (por arbitrariedad de ser el caso,
ya que no encuadra como cuestin federal tpica art. 14 ley 48) (Adla, 18521880, 364).
Desde ya que, sin pretender ingresar en el tema, no ser sencillo lograr que la
Corte Suprema de la Nacin aborde el ltimo remedio.
De todos modos, en la citada causa "Avila", ese cuerpo jurisdiccional, revoc el
pronunciamiento de la Cmara que haba extendido los efectos del recurso a quien
no lo haba deducido. Como vemos, se ingres a ese organismo mediante el
remedio federal, pero para lograr el resultado opuesto al que planteamos en este
trabajo.
B.4.- De ser un decisorio emanado de Superiores tribunales locales,
correspondera articular un Recurso Extraordinario Federal por arbitrariedad.
Tambin podra proceder una aclaratoria, al menos ante la Suprema Corte
bonaerense, dado que la misma es de creacin pretoriana y no posee contornos
muy definidos.
B.5.- Si fuera de la Corte Suprema de la Nacin, slo podra caber la va de la
aclaratoria o la revocatoria. Ambos supuestos fueron creados jurisprudencialmente
para su uso ante ese tribunal.
Este rgano tiene reiteradamente decidido que sus decisiones no son
susceptibles de recursos de reposicin, revocatoria o nulidad, salvo excepciones
creadas por la propia doctrina tales como correcciones de errores de hecho y
derecho, (37) exceso ritual manifiesto (reposicin in extremis), (38) o errores
manifiestos e inequvocos. (39)
B.6.- Otra solucin posible, para cuando el recurso que deba argumentar el
beneficiado no incluido en la resolucin tenga pocas posibilidades de xito (vgr.,
un recurso extraordinario federal), ser la de no plantearlo, pero luego deducir la
excepcin de falsedad de la ejecucin de la sentencia cuando el actor la pretenda
ejecutar (citando la doctrina del referido caso "Alvarez").
C.- Proyecto de solucin legislativa. Una adecuada garanta de acceso a la
justicia se configurara segn creemos con la inclusin en la norma que regula
la competencia de la sentencia de Cmara o cortes, de la obligacin de tratar
expresamente: a) lo atinente a las defensas preteridas (sistema de adhesin
implcita a la apelacin, similar al art. 264 del nuevo C.P.C.C. de San Juan), y b) lo
referente al benefici comuni remedii.
Lo ubicamos como segundo y tercer prrafo del art. 279 del C.P.C.C.N. (dem
274 C.P.C.C.B.A., y los pertinentes de las dems provincias):
"Adems, decidir tambin sobre las cuestiones litigiosas que hubiesen
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recuperado trascendencia, aunque no hayan sido materia de peticin. Tambin


considerar lo atinente a la extensin de los efectos del nuevo pronunciamiento
hacia los litisconsortes que no hayan recurrido.
El presente artculo regir en su totalidad (40) para las sentencias que dicte la
Corte Suprema de la Nacin (41) en instancia recursiva".
Consideramos que esta respuesta legal se acomoda a las Constituciones locales,
cuando en stas se incluyan tambin algunos de (o todos) los presupuestos de
validez de la sentencia, dado que como dijimos la necesidad surge de la
aplicacin misma de los principios procesales y adems hemos visto que la propia
jurisprudencia los ha considerado como tales.
IV. El problema que apareja la imposicin de costas cuando se aplica el
benefici comuni remedii
A.- Introduccin. Otro de los inconvenientes que trae aparejado el efecto
expansivo en los recursos, radica dilucidar si existe la posibilidad de imponerle las
costas devengadas por su interposicin tambin al litisconsorte que no lo dedujo.
Como es esperable, el tema puede generar cierto resquemor en los judicantes, ya
que prima facie aparecera como injusto por violentar especialmente el principio de
congruencia. Pero entendemos que no es as en todos los casos, por lo que
trataremos de brindar algunas pautas.
Al respecto encontramos dos hiptesis: a) que el recurso prospere y beneficie al
otro colitigante, y b) que no prospere y se confirme la sentencia.
B.- Las dos hiptesis.
B.1.- Recurso que prospera y beneficia al otro colitigante. Proyecto de solucin
legislativa. En el primer caso, quien se aprovecha del resultado favorable de la
impugnacin, haba sido condenado por el rgano inferior (probablemente con
costas) y merced a la tarea desplegada por el letrado del otro litisconsorte, ahora
quedara absuelto o con la condena reducida en algn modo. No interesa a estos
fines si se trata de un litisconsorcio voluntario o necesario.
Por lo general, en estos casos, las costas del recurso se le cargarn a la
contraparte perdidosa. Pero no olvidemos que el abogado que lo interpuso
(victorioso), adems de poder reclamarle los honorarios al vencido, tendr
igualmente derecho a hacerlo contra su propio cliente por la regla de la solidaridad
que rige en materia arancelaria (arts. 49 y 50, ley 21.839; art. 58, ley 8904 Pcia.
Buenos Aires) (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601)
Ahora bien, el litisconsorte que se vio beneficiado por el embate sin correr
ningn riesgo econmico Tambin es o debera ser solidariamente responsable por
tales estipendios?
Si bien las leyes arancelarias no brindan una respuesta expresa al interrogante, y
aunque las normas de fondo tampoco lo hacen, nada obsta a que el profesional
intente extender la ejecucin tambin contra el ahora favorecido por la nueva
decisin, en funcin de la utilidad de la tarea y del enriquecimiento sin causa.
Los principios generales del derecho arancelario abonan esta teora,
especialmente el de la presuncin de onerosidad.
A modo de conclusin, se podra incluir un prrafo en el artculo 50 ley de
honorarios 21.839 (art. 58, ley 8904 Pcia. Buenos Aires, y las respectivas leyes de
las dems provincias), con el siguiente tenor:
"Quien se viera beneficiado de algn modo por el recurso interpuesto por su
litisconsorte, tambin ser solidariamente responsable frente al profesional que
realiz la tarea, en los trminos de este artculo".
B.2.- Recurso que no prospera. Posibles soluciones para evitar abusos. Pero la
situacin se torna diferente cuando el recurso no prospera y se confirma la
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sentencia o resolucin. Aqu, el litisconsorte que la haba consentido implcita o


expresamente puede ampararse en la inoponibilidad de los costos del fallido acto
procesal.
Con este fundamento, el profesional representante del litisconsorte recurrente,
no podra intentar percibir sus aranceles contra quien conform la providencia,
porque ningn beneficio le aparej su labor.
Del mismo modo, el abogado de la contraparte victoriosa queda impedido de
realizar peticin semejante contra quien no impugn, aun alegando que las costas
fueron cargadas al vencido.
Incluso, puede surgir un serio inconveniente cuando uno de los litisconsortes
(incluso representados por el mismo abogado) es insolvente. Si fuera este ltimo el
que recurre el fallo y, de rechazarse la impugnacin, las costas favorables al
ganancioso que haya devengado el embate seran de ilusorio cobro.
Es que esta situacin disvaliosa se genera precisamente por la aplicacin del
efecto expansivo de los recursos, pudiendo implicar que el cointeresado en su
resultado, y que posee suficiente caudal econmico, no participe del mismo para
evitar correr riesgos.
Dicho de otro modo, le es ms conveniente a ambos que nicamente apele o
recurra quien no puede afrontar los costos. Como dijimos, si se desestima, ninguno
desembolsar tales honorarios; pero si se hiciera lugar, beneficiar tambin a quien
no quiso arriesgarse.
Para evitar entonces que ocurran abusos semejantes, corresponde preguntarse si
una solucin posible sera que el juez intime a los no recurrentes para que expresen
su conformidad o disconformidad con la impugnacin deducida por su litisconsorte
(adhesin a los argumentos), bajo apercibimiento de no aplicarle el efecto
extensivo si el mismo prosperare.
Entendemos que la respuesta es compleja, porque el sistema de adhesin a los
argumentos no podr regir cuando haya transcurrido la oportunidad para apelar
(ver punto "I.B.4").
Adems, la nica solucin (utpica, por cierto) sera reformar el Cdigo Civil,
permitiendo aplicar el efecto personal de los recursos para estos casos. Tambin
habra que hacer lo propio en los digestos procesales, para que se admita la
adhesin a los argumentos sin haber recurrido.
Pero deber repararse que tambin esta hiptesis se podra atribuir
exclusivamente para obligaciones de dar sumas de dinero, porque sera imposible
vgr condenar a dividir un condominio a algunos titulares que no apelaron la
sentencia y a los dems no.
V. Conclusiones
Hemos intentado efectuar una mirada sobre algunas consecuencias disvaliosas
que pueden acarrear las teoras de la apelacin adhesiva o litisconsorcial (benefici
comuni remedii), en funcin de los principios procesales que le son aplicables,
pero sin pretender opacar sus bondades.
A tales efectos, pusimos la mirada en la necesidad de ampliar los requisitos de la
sentencia de alzada, en cuanto a la ausencia de tratamiento de la cuestin y,
finalmente, en la eventual imposicin de costas a quien no particip del embate.
Los postulados de disposicin procesal, congruencia y tantum appellatum
quantum devollutum, no se encuentran en riesgo, pese a que por momentos
parecieran estar jaqueados o menoscabados. Es precisamente gracias a ellos que
podemos encontrar respuestas cuando la legislacin no las otorga y, de este modo,
poder navegar con buen rumbo hacia la tutela efectiva.
Por necesidad didctica, incursionamos tambin aunque con menor
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detenimiento en los sistemas de la adhesin (implcita) a la apelacin, la


apelacin derivada y la adhesin a los argumentos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Roque
Depalma Editor, tercera edicin Buenos Aires, ao 1958, pp. 369/70.
(2) En una causa penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha extendido
los efectos de un recurso extraordinario federal admitido, a los restantes
coimputados que no haban cumplido con los requisitos mnimos para su
andamiento (16/07/1993, "Cortegozo", Fallos 1994 IV:729).
(3) PONCE, Carlos R., "La apelacin adhesiva e incidental", LA LEY, 1987-A,
1094.
(4) HITTERS, Juan Carlos, "Tcnica de los recursos ordinarios", Librera
Editora Platense, segunda edicin (actualizada con la colaboracin de
HERNNDEZ, Manuel O.), ao 2004, 238.
(5) SCBA, C. 102.847, 03/11/2010, "Escobar c. Consorcio de copropietarios
s/daos y perjuicios".
(6) Cm. Civ. y Com. 1, San Martn, causa 52.182, RSD-480-3, 17/10/2003, in
re "Fisco Nacional s/incidente de revisin (en Valinotti s/concurso)".
(7) FASSI, Santiago C., "Lmites de los poderes del tribunal de segunda
instancia", LA LEY, 156-635.
(8) SCBA, C. 96.834, 03/03/2010, "Rule c. Durante s/daos y perjuicios".
(9) HITTERS, Juan Carlos, op. cit., 242 a 245. Cm. Civ. y Com. 1, sala 3
La Plata, causa 243.554, RSD-101-4, 11/05/2004, "Rodrguez c. Rodrguez" En
este fallo se hizo alusin a la afeccin al derecho de propiedad.
(10) Habida cuenta de que no se encuentra legislado expresamente.
(11) Para PODETTI, este mecanismo se puede utilizar para revalidar las
defensas o razones del triunfador (PODETTI, Ramiro, "Proceso Civil - Tratado de
los recursos", p. 173).
(12) SCBA, L. 102.918, 16/02/2011, "Lpez Cachaco c. Provincia de Buenos
Aires s/accidente de trabajo". El tribunal de trabajo haba rechazado la demanda
por ausencia de causalidad en el accidente de trabajo. Pero para la Suprema Corte
haba vinculacin suficiente para decretar la condena. A raz de ello, el mximo
tribunal debi analizar las defensas opuestas por el accionado al contestar la
demanda, que naturalmente no fueron atendidas por el a quo en funcin de las
circunstancias. Finalmente, la causa se devolvi el tribunal de origen para que fije
el porcentaje de incapacidad y el monto de la pena.
(13) IBAEZ FROCHAM, Manuel, "Tratado de los Recursos en el Proceso
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Civil", La Ley, 4 edicin, p. 168.


(14) LOUTAYF RANEA, Roberto G., "Adhesin al recurso de apelacin", JA
Doctrina 1975, 540.
(15) ACOSTA, Jos V., "Procedimiento Civil y Comercial en Segunda
Instancia", Rubinzal-Culzoni, t. I, p. 223. DE SANTO, Vctor, "El Proceso Civil",
Editorial Universidad, t. VIII-A, p. 314.
(16) BACARAT, Edgar, "La adhesin a la apelacin", Revista Zeus, Ao X,
Nro. 2279, t. 32, p. 2.
(17) SCBA, Ac. 62.093, 02/03/1999, "Danzi c. Dominguez s/daos y
perjuicios", LLBA, 1999-461.
(18) SCBA, C. 92.698, 25/11/2009, "Macchi c. Hospital Dr. Antonio
Cetrngolo s/daos y perjuicios".
(19) HITTERS, Juan Manuel - CAIRO, Silvina, "El coacreedor solidario que
asume el rol de tercero (co)actor en los procesos individuales. Inconvenientes
procesales. La cosa juzgada", Revista de Derecho Procesal (Rubinzal-Culzoni),
2006-2, p. 194 y ss. (ver punto B.2).
(20) Dado que el carcter de la obligacin exigira una solucin extensiva hacia
quien no recurri.
(21) La alzada posee competencia, y debe, tratar la cuestin.
(22) Habida cuenta que de resolverse positivamente en la primera oportunidad,
se evita el dispendio procesal, como el que ocurri en el caso "Alvarez", citado
infra.
(23) Por el mismo fundamento que deviene aplicable la congruencia,
precisamente no se conculca la non reformatio in pejus.
(24) Si bien es cierto que en los sistemas dispositivos las partes pueden
consentir expresa o tcitamente una resolucin y la competencia de los rganos
superiores se abre en la medida del recurso, tambin lo es que la naturaleza de la
obligacin amerita una solucin uniforme. Por eso, el problema no es estrictamente
procesal.
(25) SCBA, AC 77.121, 27/12/2001, "Alvarez c. Maldonado s/daos y
perjuicios".
(26) SCBA, C. 101.647, 21/04/2010, "Ramos c. Sociedad de Bomberos
Voluntarios de Campana s/daos y perjuicios".
(27) SCBA, C. 104.564, 02/03/2011, "Casariego Chantres c. Di Constanzo
s/daos y perjuicios"; C. 102.771, 18/08/2010, "Montenegro c. Daz s/daos y
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perjuicios".
(28) COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., "Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin anotado y comentado", La Ley, t. I, 2006, p. 569.
(29) CSN, 24/08/2004, "Avila c. Rodrguez", Fallos 327(3):3495.
(30) CSN, 25/09/1972, "Fisco Nacional c. Villanueva y Goi sucesin
s/expropiacin", Fallos 283:392.
(31) SCBA, L. 42.713, 29/08/1989, "Surez c. Mesiano s/accidente".
(32) SCBA, Ac. 43.067, 19/03/1991, "Marano c. Morzilli s/daos y perjuicios";
Ac. 59.366, 10/06/1997, "Centeno c. Ponzio s/daos y perjuicios", entre otros.
(33) Doctrina de la causa "Torres c. Borda s/despido", SCBA, L. 99.171,
16/2/2011. Cabe aclarar que este fallo se origin en una causa laboral, con tribunal
de instancia nica, por lo que a veces los criterios son ms flexibles. All se dijo
que en ciertas ocasiones, la falta de tratamiento de una cuestin esencial, se puede
enmendar tambin por la va de la aclaratoria.
(34) SCBA, C. 95.643, 18/11/2009, "Miara de Vzquez c. Expreso Granate
Lnea 293 s/daos y perjuicios".
(35) SCBA, C. 97.820, 09/06/2010, "Fedea S.A. c. O.M.P. S.A. s/cobro sumario
de sumas de dinero".
(36) CSN, 24/09/2010, causa "Chavez". Se trataba de un proceso penal, pero
entendemos que es de aplicacin tambin al mbito civil.
(37) Causas: "Petrosur" (04-09-90), "Procelli" (09-10-90).
(38) LA LEY 1981-D, 490, in re "Magdalani".
(39) LA LEY 1991-D, 96, caso "Luchini". En estos autos se rechaz el recurso
por una cuestin y el tribunal olvid tratar otra (se hizo hincapi en la economa
procesal y en el adecuado servicio de justicia).
(40) No slo para el agregado que proponemos, sino tambin para la parte
existente sobre la adecuacin de la distribucin de costas (HITTERS, Juan Manuel
- CAIRO, Silvina, "Honorarios y de Abogados y Procuradores. Estudio analtico
del Decreto-Ley 8904/1977 de la Provincia de Buenos Aires y normas
complementarias. Breve comentario de la ley nacional 21.839 y su concordancia",
Lexis Nexis, ao 2007, p. 389).
(41) O el pertinente tribunal superior de la provincia en cuestin (vgr., para el
art. 274 del C.P.C.C.B.A.).

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