Costumbre jurdica

Es una fuente formal del derecho que emana de la potestad social y se radica en la sociedad o
parte de ella.
Definicin: Repeticin constante e uniforme de ciertos actos o modos de obrar anlogos en el
tiempo, unidos al convencimiento (creencia) de obedecer su imperativo jurdico.
Qu la transforma a una costumbre a jurdica?
La creencia que es un mandato.
Ej: ir al notario o leyenda de cajas.
La costumbre se cristaliza.
Elemento material y elemento espiritual (opinio iuris, creencia de que actas de alguna manera
estas cumpliendo con una obligacin)
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA:
a) El elemento material o externo: este elemento est constituido por la repeticin de un
nmero de actos, conductas o procederes, que deben reunir los requisitos siguientes:
1. Generalidad: deben ser repetidos por la mayora de los miembros de la comunidad o
grupo social al cual pertenece la costumbre jurdica.
2. Constancia y uniformidad: deben ser repetidos frecuentemente y en forma anloga o
uniforme.
3. Publicidad: deben ser conocidos y aceptados por la comunidad o grupo social de que
se trate.
4. Temporalidad: deben ser repetidos por un prolongado periodo de tiempo.
Prcticamente es imposible fijar un periodo, el que se va a depender de cada caso
concreto o de cada costumbre.
5. Especialidad: los actos que constituyen el elemento material de la costumbre jurdica
deben ser repetidos en un territorio o lugar determinado.
b) Elemento espiritual o interno: es la conviccin de que aquella repeticin de actos obedece
a un imperativo jurdico. Esto se llama la opinio iuris. Es el elemento caracterstico y
definitorio de la costumbre jurdica.
c) Elemento formal, reconocimiento de la costumbre por las autoridades pblicas, ya sea del
legislador o del tribunal de justicia. Este planteamiento es incorrecto. En efecto, la
costumbre perdera su naturaleza y se convertira en ley.





Clasificacin de la costumbre jurdica:
a) Segn su materia:
1. Costumbre civil
2. Costumbre administrativa
3. Costumbre mercantil
4. Costumbre internacional, etc
.
b) Segn su territorio en que rige:
1. Costumbre local: rige en una localidad o parte del territorio de un Estado.
2. Costumbre nacional: rige en la totalidad del territorio de un Estado.
3. Costumbre internacional: rige las relaciones entre Estados.

c) Segn su relacin con la ley:
1. Costumbre segn ley o secundum legem: es aquella en que la propia ley la reconoce
otorgndole fuerza obligatoria. Generalmente sirve para interpretar la ley; tambin se
llama costumbre de acuerdo a la ley.
2. Costumbre fuera de la ley o praeter legem: es aquella que rige a falta de ley, cuando existe
un vaco legal o laguna legal, es decir, una materia que la ley no regula. Es costumbre
integradora.
3. Costumbre contra ley o contra legem: es aquella que tiene fuerza para derogar la ley; su
existencia conduce, por lo tanto, a lo que se denomina desuetudo o desuso. No se aplica
en chile.

Evolucin de la costumbre en la historia:
Roma: derecho consetudinario, el ius moribus constitutum, que incluso tenia valor contra ley.
Edad media: la costumbre jurdica tena principalmente el valor de la costumbre en ausencia o
fuera de ley, operaba a falta del derecho escrito.
poca Moderna: se otorga predominancia al derecho escrito o legislado por sobre la costumbre.
Actualmente la costumbre tiene un lugar secundario dentro de los ordenamientos jurdicos
occidentales esto obedece a tres razones fundamentales:
Al espritu racionalista que aun predomina
Al rol acentuado y absorbente del Estado
A la urgencia y rapidez del mundo contemporneo, que obliga a recurrir al legislador que
es ms rpido en el proceso de cambios



Valor de la costumbre en el derecho chileno
Se puede valorar de tres maneras:
1. Segn ley (secumdum legem): la costumbre tiene valor cuando la ley se remite a ella. Art
2.
2. Segn vaco de ley o en ausencia (praeter legem): en ausencia de la ley la costumbre
tendr valor art 4 comercios.
3. Segn cambia la ley (contra legem): prima la costumbre sobre la ley.
En el derecho civil
La costumbre tiene valor segn ley, Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella.
Significa que no tiene fuerza obligatoria por si misma, si no que adquiere esa fuerza vinculante
cuando la ley se la otorga.
Ejemplo: 608, 1198, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986. Todos en materia de contrato de
arriendo.
2117, sobre remuneracin del mandato.
1546, segn ley en materia civil. Que regula el efecto de las obligaciones.
Ejemplo: Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del
contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta
de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Si el arrendatario contraviene a esta
regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o
limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
**En el contrato de arriendo, el arrendatario debe usar la cosa arrendada segn lo estipulado en el
contrato y no puede utilizarla para otras no convenidas. Segn la circunstancia del contrato o la
costumbre del pas.
La costumbre civil probarse pero el legislador no ha sealado ningn medio probatorio especial,
de tal manera que se utilizan los ordinarios. (Prueba de testamento, instrumentos, etc.)

En el derecho comercial
Se aplica la costumbre segn ley y la costumbre en ausencia o fuera de la ley.
La costumbre segn ley no est regulada especficamente por el cdigo de comercio, de manera
que se rige supletoriamente por las normas del cdigo civil. El derecho civil es fuente supletoria
para todas las dems ramas del derecho privado.
La costumbre en silencio o fuera de ley est regulada especficamente en los artculos 4 5 del
cdigo del comercio.
Artculo 4 que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la repblica o en una
determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciara
prudencialmente por los juzgados de comercio.
A diferencia del cdigo civil, el cdigo de comercio, en su artculo 5, seala cuales son los medios
probatorios para probar la costumbre mercantil. En efecto este articulo expresa:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes, la
autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a ellas.
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe
obrar la prueba conveniente.
Cabe destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no costa al juzgado
respectivo; por lo tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser esta, por ejemplo,
pblica y notoria, podr aplicarla sin necesidad de prueba alguna.
En materia mercantil, el artculo 6 seala, adems que la costumbre servir de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
*lising arriendo de una cosa mueble
*franquicia 10% se ganancias para el que administra.
Contra la ley no tiene ninguna rama del derecho (aplicacin)
En el derecho penal
La costumbre est expresamente prohibida en virtud del principio de reserva o legalidad en
materia penal.
En materia penal, la costumbre no tiene ningn valor tanto por una disposicin constitucional (art
19 n3) como por el cdigo penal (artculo 18)
No hay delito ni pena sin ley
Principio de reserva y legalidad: si la conducta no est escrita no es delito.
El (cualquier) que mate (verbo rector, prive de la vida) a otro (cualquiera)
Cada artculo del cdigo penal es una descripcin de una conducta prohibida.
Donde s tiene gran valor la costumbre es el derecho internacional donde es una fuente formal
aceptada por la corte internacional de justicia.