Direito Administrativo Lido

Direito Administrativo Fernanda Marinela
Intensivo I - LFG Pgina 1

NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito: um conjunto de normas impostas coercitivamente pelo Estado para reger a vida em
sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos indivduos.

Direito posto: aquele vigente em determinado momento histrico.

Para fins didticos, h diviso dos ramos do Direito, apesar de serem todos interligados, sendo
importante delimitar a rea relativa ao Direito Administrativo.

Direito Pblico: atuao do Estado na satisfao de interesse pblico. aqui que se encontra o Direito
Administrativo. Ex. radar em rodovia; ajuda a desabrigados. O direito administrativo se refere a
relaes internas direito interno. Assim, o direito administrativo ramo do direito pblico interno.

Conceito de Direito Administrativo (remete ao objeto de estudo):

Evoluo histrica do objeto de estudo do Direito Administrativo.

1 Paradigma: A primeira ideia se deu com o estudo de leis

a) Escola legalista / exegtica: tal escola pregava apenas o estudo de leis, a qual foi superada.

2 Paradigma: Estudo de Princpios e Leis baseia-se no fato de que tambm devem ser estudados
princpios, alm das leis. Assim, surgiram algumas escolas.

a) Escola do Servio Pblico: servio pblico toda atuao do Estado e o Direito Administrativo
estuda o servio pblico. Mas como ampla demais essa ideia, prejudica os demais ramos do
direito pblico. No foi adotada pelo Brasil (Cespe j caiu).

b) Critrio do Poder Executivo: o direito administrativo tem como objeto de estudo a atuao do
Poder Executivo. Mas o direito administrativo tambm est no legislativo e no judicirio, j
que se refere a atividade administrativa, presente em todos os poderes. No foi acolhida.
(Esaf e FCC).

c) Critrio das Relaes Jurdicas: o direito Administrativo se preocupa com todas as relaes
jurdicas do Estado. Mas no so todas as relaes jurdicas Estatais com o que se preocupa o
Direito Administrativo, pelo que no vingou tal escola no Brasil.

d) Critrio Teleolgico: Direito Administrativo um conjunto de regras e princpios. A doutrina
diz que esse critrio aceito, mas incompleto, insuficiente.



e) Critrio residual ou negativo: diz que devem ser excludas as funes jurisdicional e legislativa
para se encontrar o objeto do direito administrativo. A excluso verdadeira, mas exige
complementao. Aceita, mas insuficiente.

f) Critrio de distino da atividade jurdica e da atividade social do Estado: o Direito
administrativo cuida da atividade jurdica e no da atividade social. No se ajuda na escolha da
poltica pblica, mas uma vez escolhida, o direito administrativo intervm. Foi aceita, mas
considerada insuficiente.

g) Critrio da Administrao pblica: a ideia foi de Hely Lopes Meirelles que somou os critrios
teleolgico, residual e de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado: um
conjunto harmnico de princpios e regras (que forma o regime jurdico administrativo), que
define a atividade administrativa (regem rgos, os agentes administrativos)
independentemente de quem a exera, tendentes a realizar de forma direta, concreta e
imediata os fins desejados pelo Estado (tais fins esto definidos pelo Direito Constitucional).

Atuao:
1) Direta = o destinatrio atingido de forma direta, independente de provocao (diferente da
atuao judicial).
2) Concreta = tem destinatrio certo. diferente da funo legislativa, essencialmente abstrata.
Falar-se em atuao concreta, remete-se a ideia da escola residual.
3) Imediata = rene a atividade jurdica do Estado enquanto a mediata cuida da atividade social.
No direito administrativo, afastada atuao social.

Fontes do Direito Administrativo

Fonte: aquilo que leva a atuao do Direito Administrativo, provoca a criao de regras do direito
administrativo.

Lei (em sentido amplo, qualquer espcie normativa)

CR, lei complementar, lei ordinria, decretos, resolues, etc.
O nosso ordenamento jurdico est organizado em estrutura escalonada, existindo no topo
da pirmide, a Constituio da repblica, seguindo-se os tratados internacionais, leis, e atos
administrativos.
O ato administrativo deve estar de acordo com a lei? Sim, deve ser compatvel com as leis e
com a Constituio Federal. O Ato inferior deve estar compatvel com ato superior e todos eles com a
CF. a relao de compatibilidade vertical.

Doutrina



Resultado do trabalho de estudiosos. No Brasil, a legislao de direito administrativo esparsa
o que gera, muitas vezes, incoerncia de raciocnio e divergncias doutrinrias.
Observa-se, pois, que a doutrina importante fonte do direito administrativo.

Jurisprudncia

No direito administrativo a jurisprudncia bastante importante, em face da ausncia de
codificao. A jurisprudncia se constitui a partir de julgamentos reiterados em um mesmo sentido.

Smula: uma jurisprudncia consolidada. Sempre foi uma orientao ao julgador, no vinculando
sua atuao. Sucede que, a partir da EC 45 tm-se as smulas vinculantes que possuem efeito
vinculante e no podem ser contrariadas. Caso sejam contrariadas cabvel reclamao junto ao
Supremo Tribunal Federal.

Repercusso geral: o STF pode declarar a repercusso geral de matria fazendo julgamento por
amostragem que ter efeito vinculante para todos os casos semelhantes.

Costumes

Costume prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Os costumes so apenas fonte,
no criando nem eximindo obrigaes (direito consuetudinrio).

Princpios gerais do Direito

So princpios dos quais emanam todo o ordenamento jurdico. Representam as vigas
mestras do direito.
Normalmente, so implcitos. Ex. vedao ao enriquecimento sem causa; ningum pode ser
beneficiar da prpria torpeza.
Esto na base do ordenamento jurdico.

MECANISMOS DE CONTROLE / SISTEMAS ADMINISTRATIVOS:

Feito ou praticado um ato administrativo deve-se analisar como ele poder ser revisto,
surgindo ento os sistemas ou mecanismos de controle administrativo:

1) Contencioso Administrativo: surgiu na Frana (tambm denominado sistema Francs).
Praticado o ato administrativo o seu controle e reviso ficam a cargo da prpria AP.
Excepcionalmente, o poder judicirio pode atuar:
a) Controlando a atividade pblica de carter privado (executada pelo Poder pblico sob o
regime de direito privado);
b) Represso penal;


c) Atos que envolvam a propriedade;
d) Atos que envolvam o estado e a capacidade das pessoas.
Tal teoria no adotada no Brasil.

2) Jurisdio nica ou sistema ingls: quem decide em definitivo o Poder Judicirio, mas
tambm h julgamento feito pela AP (que pode ser controlado pelo poder judicirio).
adotado no Brasil. Assim, temos que a Administrao pblica, aplicando o Princpio
da Autotutela tem o poder de revisar seus atos administrativos, anulando-os quando eivados
de ilegalidade e revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Sucede que, referidos
atos podem ser controlados pelo Poder Judicirio, que quem decide de forma definitiva. Em
1967, foi tentado incluir o sistema de contencioso administrativo, o que no vingou.
! possvel um sistema misto de controle administrativo? A doutrina diz que no, uma
vez que a mistura natural de ambos os sistemas.

Conceitos bsicos:

Estado: a pessoa jurdica de direito pblico interno tem aptido para ter direitos e contrair
obrigaes (personalidade jurdica). E o Estado quem tem responsabilidade. Antes, j foi admitida a
teoria da dupla personalidade (CC/16):
a) Atuando como ente pblico pessoa jurdica de direito pblico;
b) Atuando como ente privado pessoa jurdica de direito privado.

Estado de direito: aquele politicamente organizado que obedece as suas prprias leis.

Elementos do Estado:
a) Territrio;
b) Povo;
c) Governo soberano.

Governo: quer dizer comando, direo do Estado. Para que o Estado seja independente necessria
soberania.

Soberania: independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Funes do Estado: funo pblica exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. Cada
poder exerce funes tpicas funo principal, e funes atpicas funo secundria.

Tpicas Atpicas
Executivo Administrar Julgar
Legislar
Legislativo Legislar Administrar


Julgar
Judicirio Julgar Administrar
Legislar

Caractersticas das Funes Tpicas:

Legislativa Jurisdicional Administrativa
Inova o ordenamento
jurdico;
Atuao abstrata,
geral, genrica.
No inova o ordenamento
jurdico (na teoria).
Atuao concreta, individual,
indireta (inrcia).
Intangibilidade jurdica
impossibilidade de mudana em
face da coisa julgada material.
No inova o ordenamento
jurdico;
Atuao concreta, em regra,
direta (no depende de
provocao)
Pode ser revista pelo Poder
judicirio.

Obs. * Coisa Julgada Administrativa: refere-se ao fato de que na seara administrativa no cabe mais
recurso, no podendo ser modificada a deciso na seara administrativa.

* Fala-se atualmente, em uma quarta funo que denominada Funo Poltica ou de Governo
(bem definida por Celso Antnio). Tal funo refere-se s decises importantes que esto entre as
demais funes e tm contedo poltico. Ex. guerra e paz, estado de defesa, estado de stio, sano
e veto.

Administrao: significa a estrutura que compe a Pessoa jurdica (Estado)
Enfoques: * Formal /orgnico / subjetivo: agentes, bens, estrutura fsica.
* Material / Objetivo: ser refere a atividade administrativa desenvolvida

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO:

Todo o direito administrativo tem como base o regime jurdico administrativo. Muitas vezes,
esse o caminho para se responder a uma indagao. No h definio precisa de quantos ou quais
os princpios esto includos na lista do regime jurdico, salientando que para ali estarem exige-se que
estejam interligados.

Regime jurdico: o conjunto de regras e princpios que guardam entre si uma coerncia lgica. Deve-
se analisar qual princpio melhor se encaixa na situao concreta, no obstante ser certo que mais de
um princpio aplicvel.
Um princpio no aplicado de forma absoluta, devendo ser analisados em conjunto. Essa
ideia denominada ponderao de interesses: todos os princpios tm a mesma fora e importncia
e devem ser considerados ao mesmo tempo. Deve-se analisar, no caso concreto, a ponderao de


interesses e ver qual princpio deve preponderar (prevalecer). Ex. legalidade versus segurana
jurdica.

Pedras de Toque do Direito Administrativo:

So princpios basilares, principais, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo.

1) Supremacia do Interesse pblico:

Interesse pblico o somatrio dos interesses da maioria e s ser interesse pblico quando
esse somatrio representar a vontade da maioria. O interesse pblico enquanto vontade social,
somatrio das vontades individuais chamado interesse pblico primrio. J o interesse pblico
secundrio representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. Em regra, esses dois interesses
devem estar em harmonia, ser coincidentes, pois em tese o que quer o Estado o que interessa ao
povo. Havendo divergncia entre eles, o que deve prevalecer o interesse primrio.
Supremacia do Interesse pblico significa a superioridade do interesse pblico em face do
individual. Essa superioridade pressuposto lgico, essencial para o convvio em sociedade. No
interesse do administrador, nem do aparelho estatal.
Exemplos:
Poder de Polcia e limite de som prximo a hospitais;
Clusulas exorbitantes em contratos administrativos;
Requisio de imvel particular em caso de iminente perigo
Desapropriao por interesse pblico.

Obs.: H atualmente uma corrente doutrinria minoritria que vem criticando e reconstruindo o
princpio da supremacia do interesse pblico (Maral Justen Filho). Essa corrente coloca que o
princpio da supremacia, da forma como colocado muitas vezes colabora com prticas ilegais. A
crtica para que o princpio seja aplicado para sua finalidade ideal e no para produzir
ilegalidades.

2) Indisponibilidade do Interesse pblico:

forma de limitar a supremacia j que a Administrao Pblica no pode dispor do interesse
pblico. Ex. deixar de fazer concurso deixar de escolher o melhor servidor, o que fere a
indisponibilidade do interesse pblico. O mesmo ocorre quando h contratao direta em detrimento
da chance de escolher a melhor proposta pela Licitao.
A funo pblica obrigao, encargo e no pode haver disposio, pelo administrador, do
interesse pblico. E o administrador atual no pode criar obstculos, entraves para a futura
administrao. A lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) em muito ajuda essa questo, j que
limita gastos no ltimo perodo da administrao.



Princpios mnimos do Direito Administrativo art. 37, caput, CF:

L Legalidade
I Impessoalidade
M Moralidde
P Publicidade
E Eficincia

Princpio da Legalidade:

A regra diz que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de Lei.
Embasamento constitucional:
art. 5, II
art. 37, caput
art. 84, V
art. 150

A legalidade princpio fundamental para o Estado de Direito (politicamente organizado e que
observa suas prprias leis). Esse princpio tem dois enfoques:
a) Legalidade para o Direito Privado: o particular pode fazer tudo, s no pode contrariar a
lei. um critrio de no contradio a lei (FCC). outorgado ao particular fazer tudo aquilo
que a lei no proba.

b) Legalidade para o Direito Pblico: o administrador somente pode fazer o que est
previsto, autorizado pela lei. No pode criar nova sano, nova modalidade licitatria, etc.
H, assim, um critrio de subordinao lei. Ex. no pode juntar modalidades licitatrias e
fazer uma terceira modalidade. Mas, apesar de o administrador ter que seguir a lei, ela,
muitas vezes d opes ao administrador (Discricionariedade).
Quando se fala em princpio da legalidade ele deve ser entendido em sentido amplo: Leis,
normas constitucionais (princpios e regras).

Legalidade Reserva Legal
Legalidade tem conceito amplo. J reserva de legal para o direito administrativo quer dizer,
dar a uma matria uma espcie normativa. a escolha da espcie normativa.

Princpio da Impessoalidade:

O administrador no pode buscar interesses prprios, nem de parentes, amigos. Ele precisa
agir com ausncia de subjetividade.
Os atos administrativos tambm so impessoais, no pertencem ao servidor, mas Pessoa
jurdica estatal.


Ex. concurso pblico, licitaes para concorrer, basta que o administrado preencha os
requisitos. Tais institutos esto expressamente previstos na Constituio Federal e representam o
exerccio da impessoalidade.
A impessoalidade no permite tratamentos favoritistas.
Para Celso Antonio traduz a ideia de que A Administrao Pblica deve tratar os
administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies
so tolerveis, simpatias ou animosidades polticas, pessoas ou ideologias no podem interferir na
atividade administrativa.

Impessoalidade versus Finalidade:

H diferenciao da doutrina tradicional encampada por Hely Lopes Meirelles em relao a
doutrina moderna. Hely Lopes tratava o princpio da impessoalidade como sinnimo de princpio da
finalidade e da imparcialidade. Significavam que o administrador no pode buscar interesses pessoais
J a doutrina moderna (Celso Antonio) diz que tais princpios no se confundem, sendo
autnomos. O princpio da impessoalidade a ausncia de subjetividade. E o princpio da finalidade
buscar o esprito (vontade maior) da Lei.
A doutrina moderna diz que o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade e
no ao da impessoalidade. Lei 9784, art. 2 - trata a finalidade como princpio autnomo, reforando
a ideia da doutrina moderna.

Princpio da Moralidade

Rene a ideia de honestidade. O administrador deve respeitar os princpios ticos, de boa f,
deve agir com correo de atitude, deve ser leal.
Mas esse conceito ainda vago, aberto demais, o que dificulta sua aplicao.
O Poder Judicirio ainda tem dificuldades na aplicao desse princpio de forma isolada diante
da abertura de seu conceito. Agir de forma imoral importa em crime de responsabilidade (Lei
8429/92)

Espcies de Moralidade:

a) Moralidade Comum: so situaes do cotidiano que dizem o que certo e errado. Decorre
do convvio social, da cultura.
b) Moralidade administrativa: mais rigorosa, exigente que a comum, pois o administrador,
alm de agir de forma correta, deve se um bom administrador (o que tambm atende o
princpio da eficincia).

Moralidade e Nepotismo:



A proibio do nepotismo representa a aplicao, segundo o Supremo tribunal Federal, dos
seguintes princpios:
Impessoalidade;
Moralidade;
Eficincia;
Isonomia

A grande discusso acerca do assunto parte do Conselho Nacional de Justia (Res. 7*, 9, 21) e
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Res. 4*, 7, 21) que emitem resolues proibindo o
nepotismo dentro da magistratura e do ministrio pblico.
A resoluo do CNJ foi submetida a ADI/112, oportunidade em que o STF, em sede liminar,
decidiu que proibir o nepotismo no Brasil constitucional e representa a aplicao de dos princpios
da moralidade, impessoalidade, eficincia, e isonomia. Mas pode o Conselho fazer a proibio e por
resoluo? Sim, o STF entendeu que sim, autorizando o CNJ a emitir resoluo acerca da matria,
uma vez que foi criado para disciplinar questes relativas ao Poder Judicirio, bem como que pode
ser feito uso da resoluo considerando que resoluo ato normativo (reveste-se de abstrao,
generalidade e autonomia).

Smula Vinculante 13: proibiu o nepotismo em todos os poderes, observando-se:
Nomeante nomeado para cargo em comisso ou funo gratificada (de confiana exercida por
servidor efetivo).
Servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de chefia, direo e assessoramento nomeado
ex. Ministro de Estado e Tcnico do TRT ( a na mesma Pessoa Jurdica).
Refere-se a cnjuge, companheiro, parente em linha reta, colateral ou afim at o 3 Grau.
Smula vinculante 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo
em comisso ou de confiana, ou ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta ou
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

A proibio se estende a toda pessoa jurdica, independentemente do Poder. Mas ainda no
h banco de dados suficiente para fiscalizar a questo. vedado ainda o nepotismo cruzado
conforme j afirmado (nomeaes recprocas).

Funo Gratificada: a funo de confiana que somente pode ser exercida por quem tenha cargo
efetivo (concurso) de chefia, direo ou assessoramento.

Obs.: Cargos Polticos no impedem a nomeao de parentes. Ex. Prefeito e irmo como Secretrio
Municipal; Presidente e irmo / filho como Ministro de Estado (STF Recl. 6650, Recl. 7834).



Princpio da Publicidade:

Deve-se pensar uma ideia lgica: o poder emana do povo e o administrador tem o dever de
gerir o que pblico, ao mesmo tempo, o titular do poder deve ter cincia, conhecimento do que
est acontecendo.

Obs.: Se a Administrao Pblica celebra contrato deve public-lo? A publicao condio de
validade ou eficcia? Art. 61, Lei 8666/93. A publicao condio de eficcia dos atos
administrativos, ou seja, incio de produo de efeitos. No sendo publicado ser vlido mas no
ser eficaz.
A partir da publicao que se iniciar a contagem de prazo constante de contrato celebrado
pela Administrao Pblica. Ex. entrega de merenda escolar.
Da mesma forma, na multa de trnsito, o prazo de defesa se inicia do recebimento da
notificao. pois, a publicidade marco para o incio de contagem de prazo.
ainda a publicidade mecanismo de controle, de fiscalizao do administrador. A Constituio
Federal fala que as contas municipais devem ficar expostas durante 60 dias do ano.
Excepcionalmente, no haver a publicidade dos atos administrativos, merecendo destaque as
seguintes situaes:
Art. 5, X, CF: vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas;
Art. 5, XXXIII, CF: segurana da sociedade e do Estado. a hiptese mais aceita pela doutrina
e que mais aparece em provas;
Art. 5, LX, CF: atos processuais que correm em sigilo, na forma da lei. Ex. suspeita de erro
mdico e morte do paciente processo tico-disciplinar no Conselho de Medicina: sigiloso
para resguardar a carreira do profissional.

Obs.: No convite no h publicao do edital, mas h a publicidade do certame.

Publicidade Publicao: Publicidade mais amplo que publicao. Publicao apenas um exemplo
de publicidade.

Obs.: Havendo negativa de informaes do interesse do administrado junto a AP cabvel
Mandado de Segurana. Habeas Data somente cabvel quanto a informao e retificao de
dados pessoais.

Art. 37,1,CF: O administrador pblico tem o dever de dar publicidade aos atos da administrao,
no podendo fazer promoo pessoal. Se o administrador no publica ou faz promoo pessoal est
incorrendo na prtica de ato de improbidade administrativa. Art. 11 da Lei 8429/92.
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter
educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.



* No publica Improbidade
* Faz promoo pessoal

da publicao no pode constar:
* nomes
* imagens que caracterizem promoo pessoal.
* smbolos
O agente pblico no pode colocar seu prprio nome em bem pblico, uma vez que
caracteriza promoo pessoal. J aquelas placas em obras realizadas, segundo o STJ deve haver bom
senso. Estando junto com vrias outras informaes, no h problema.
A realizao da promoo pessoal viola os princpios da moralidade, impessoalidade,
isonomia, legalidade, eficincia e outros.

Eficincia:

Foi introduzido de forma expressa a partir da EC 19/1998, no caput do art .37 da CF, mas antes
dela a AP j tinha o dever de eficincia (era princpio implcito).
A Lei 8987/95, em seu art. 6 j exigia a eficincia na administrao ao conceituar servio
adequado.
Eficincia significa a ausncia de desperdcios, agir com economia, produtividade, agilidade,
celeridade, presteza. E para alcanar a eficincia o constituinte pensou em mecanismos/institutos,
merecendo destaque:
Alterao da estabilidade do servio pblico: (art. 41, CF). Exigiu-se aprovao no concurso,
nomeao, trs anos de efetivo exerccio e avaliao de desempenho (o servidor deve ser
aprovado nessa avaliao especial de desempenho). O servidor deve permanecer eficiente,
pois ser avaliado em avaliao peridica de desempenho e se no aprovado ir perder a
estabilidade.

Gastos excessivos com folha de pagamento: houve limitao pelo constituinte, alterando o
art. 169 da CF, estabelecendo limites de despesa com pessoal, previsto em Lei Complementar
(LC 101/2000 Lei de Responsabilidade Fiscal). Os parmetros para despesa com pessoal
esto no art. 19 da LC 101. Ex. Unio 50%; Estados e Municpios 60%. Estando acima do
limite preciso conter gastos e cortar o funcionalismo: Racionalizao da Mquina
administrativa, seguindo-se a ordem seguinte:
a) Cargo em comisso e funo de confiana = 20% de reduo, pelo menos;
b) Servidores no estveis = quantos forem necessrios, podendo ser at todos. A escolha
recair de acordo com a desnecessidade;
c) Servidores estveis.
O ato que ser utilizado, no caso, ser a exonerao e o cargo ser extinto, somente podendo
ser recriado cargo com as mesmas atribuies, aps 04 anos (A finalidade foi evitar


vinganas fruto de politicagem. Dentre essas hipteses, o servidor estvel o nico que tem
direito a indenizao.
A eficincia no deve estar apenas nos meios nem s no resultado. Deve-se gastar o menor
valor possvel para obter o melhor resultado; ou seja, deve estar tanto nos meios como no resultado.
Apesar de todas essas disposies, a doutrina ainda diz que o princpio da eficincia ainda
um sonho do constituinte de 1998, pois ainda no se tornou realidade.

Princpios Implcitos:

Isonomia:

Tratar os iguais, de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de suas
desigualdades. Mas indaga-se como deve tal princpio ser preenchido. Quem so os iguais, os
desiguais e qual a medida da desigualdade?
Deve-se proceder da seguinte forma:
Verificar o fator discriminador
Analisar se o fator de excluso est de acordo com a finalidade da norma: se estiver
compatvel, no viola a isonomia; se no, haver a violao.

Ex. 1. Concurso pblico para salva-vidas e excluso de deficiente fsico: no h violao ao princpio
da igualdade.
2. Concurso pblico para funo administrativa e excluso de deficiente fsico: h violao da
isonomia.

Limites relativos ao concurso pblico:

Para serem exigidos requisitos necessrio:
Que os requisitos sejam compatveis com as atribuies do cargo;
Deve haver previso da exigncia na lei da carreira. Ex. para se exigir trs anos de atividade
jurdica na defensoria, deve haver previso na lei da carreira. O exame psicotcnico, se
baseado em critrios objetivos e houver previso legal, segundo o STF permitido.

Contraditrio e Ampla Defesa:

Esses dois princpios ganharam bastante destaque no processo administrativo, mas ainda na
via administrativa no esto amplamente cristalizados e a maioria dos processos administrativos no
so anulados em virtude da violao do contraditrio e da ampla defesa.

Previso constitucional: art. 5, LV, CR: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; o processo
administrativo somente foi includo com a CF/88.


Contraditrio: em um primeiro momento significa a cincia do processo que se d via intimao
/notificao (no feita a diviso terminolgica). Intimada a parte constituda a bilateralidade da
relao processual e como resultado dessa cincia, deve vir para a parte o direito de defesa.

Ampla defesa: no basta a concesso de prazo para apresentar defesa, exigindo-se para a
concretizao da ampla defesa que:
Haja procedimento pr-estabelecido
Haja penas j estabelecidas, determinadas.
Acesso s informaes contidas no processo (cpias)
Produo de provas, que devem ser validamente produzidas e devem ser avaliadas pelo
julgador (capacidade de influenciar na deciso) provas permitidas em juzo;
Defesa tcnica (advogado).
Obs.: Durante muitos anos, o STJ discutiu essa matria e acabou por entender que, apesar da lei
falar em facultatividade da presena do advogado que era indispensvel a sua presena.
* Lei 8.112/90 fala na facultatividade.
* Smula 343, STJ consolida a jurisprudncia dizendo que a presena do advogado obrigatria
em todas as fases do processo disciplinar, sob pena de nulidade. Ausente advogado = nulidade do
PAD = reintegrao com direito a todas as vantagens do perodo de afastamento.
* Smula vinculante 5, STF A falta de defesa tcnica por advogado em processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio tratando-se de smula vinculante, deve ser aplicada a
todas as esferas dos Poderes Executivo e Judicirio.
Direito de recurso: tambm garantia de defesa. O direito de defesa enquanto direito de
recurso deve ser acontecer ainda que no haja previso especfica do recurso. A norma de
edital de concurso que veda o direito ao recurso no vlida. Mas, para se efetivar o direito
de recurso a deciso recorrida deve ter razes, fundamentos.

Obs.: *A exigncia de depsito prvio para interposio de recurso administrativo cabvel?
inconstitucional a exigncia de deposito prvio para se recorrer na via administrativa. Smula
vinculante 03, STF.
* Nos processo que tramitam no TCU, o terceiro que pode ser beneficiado ou prejudicado pela
deciso tem direito de participar do processo, lhe sendo garantido o contraditrio e a ampla
defesa, excetuada a apresentao de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, de
reforma e de penso.
O ato de concesso inicial de aposentadoria diferente e por isso est excepcionado. Para
que esse direito seja reconhecido exige-se a manifestao da AP e do Tribunal de Contas (Ato
complexo duas manifestaes de vontade em rgos diferentes, para ato nico). Se indeferido o
pedido de aposentadoria, haver sim o contraditrio e a ampla defesa, mas perante a
Administrao Pblica em que foi requerida a aposentadoria.
No primeiro caso, o TC estava analisando ato acabado e concludo. J no caso da
aposentadoria o Tribunal de Contas participa da efetiva tomada de deciso.


Publicidade e proporcionalidade:

Agir de forma razovel agir de forma lgica, congruente, coerente, de acordo com o homem
mdio. E dentro desta coerncia deve estar presente o princpio da proporcionalidade.
Est, pois, a proporcionalidade includa na razoabilidade; que deve traduzir equilbrio entre os
atos e as medidas aplicadas (Atos praticados X Medidas Aplicadas). Ex. infrao leve cometida pelo
servidor = sano leve (advertncia).
So princpios implcitos na CF mas expressos na lei 9784/99 (art. 2).

Premissas:
Ato administrativo, qualquer que seja, pode ser revisto pelo poder Judicirio mediante
controle de Legalidade (obedincia Lei em sentido amplo).
O judicirio no pode fazer controle de mrito administrativo mrito = convenincia e
oportunidade, a liberdade, a discricionariedade do administrador. Se a administrao opta
por dispensar mais recursos em hospital que em uma escola h proporcionalidade e correto
est o juzo de valor, no cabendo anlise ao judicirio. Mas, se na mesma situao, o
administrador opta por construir uma praa no haver proporcionalidade, nem razoabilidade
o que fere a Constituio e passvel de controle pelo Judicirio (legalidade), o que importa
no fato de se adentrar no mrito administrativo de forma indireta, observando-se que o
administrador no mais tem qualquer liberdade, mas sim a liberdade pautada pela
razoabilidade. Essa discusso surgiu em razo das polticas pblicas que eram feitas ao bom
alvitre do administrador; e na ADPF 45, o STF decidiu pela possibilidade de controle, pelo
judicirio, da razoabilidade e proporcionalidade enquanto controle de legalidade.

Autotutela:

A Administrao Pblica pode rever seus prprios atos atravs do princpio da autotutela:
a) anulando os ilegais;
b) revogando os inconvenientes e inoportunos.
Smulas 346 e 473, STF:
Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os
tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial.
Maria Sylvia Zanela Di Pietro afirma que a autotutela importa ainda, no dever de cuidado, zelo
com o patrimnio, bens e direitos pblicos.

Presuno de Legitimidade:



Leia-se = legitimidade + legalidade + veracidade. A presuno de legitimidade traduz a
compatibilidade com normas morais; a de legalidade obedincia lei e a veracidade traduz a
verdade.
A presuno em questo relativa, ou seja, admite contestao, discusso. Trata-se de
presuno iuris tantum.
O nus da prova cabe a quem alega, e aqui, normalmente o administrado quem dever
provar que o ato ilegtimo. A consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao
imediata do ato.

Especialidade:

Para criar a Administrao Pblica indireta (autarquia, fundao pblica, empresa pblica e
sociedade de economia mista) a Administrao Pblica direta necessita de lei, que definir
especialmente a finalidade de cada pessoa jurdica da administrao pblica indireta.
Lei
AP direta -------------------------------- AP indireta.

Finalidade especfica
A finalidade especfica vincula a Administrao pblica indireta (pessoas jurdicas criadas).
Assim diz o princpio da especialidade que as pessoas jurdicas da AP indireta esto vinculadas a
finalidade especfica para qual foram criadas, no cabendo ao administrador modific-la.
Eventual modificao, por paralelismo de formas s poder ser feita por meio de Lei.
A doutrina tambm reconhece a aplicao desse princpio para os rgos pblicos (que
tambm dependem de lei para a criao e tm finalidade especfica).
ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

Formas de prestao da atividade administrativa

A ideia inicial era de que a atividade administrativa fosse prestada pelo prprio Estado (AP
direta): centro poltico. Aqui se tem uma prestao direta de servio.

Entes polticos
Mas, com o passar dos anos, restou constatado que a AP direta no iria conseguir atuar de
forma eficiente quanto a todos os servios, pelo que foram retirados do centro as atividades para
outras pessoas. Tem-se aqui a descentralizao administrativa.

Descentralizao Administrativa.

Particular Administrao Pblica indireta
A.P.
Direta
A.P.
Direta


Tanto quando ocorre transferncia para o particular, quanto para administrao pblica
indireta, h descentralizao administrativa. Por outro lado, quando a transferncia se d de um ente
poltico par outro ente poltico, tem-se a descentralizao poltica, que estudada no direito
constitucional.

Se a transferncia, distribuio ocorre dentro da mesma pessoa jurdica tem-se a
desconcentrao.

Assim:
1) Desconcentrao = mesma pessoa jurdica: h hierarquia.
2) Descentralizao = pessoas jurdicas distintas: no h hierarquia, mas apenas controle
finalstico.

Formas de descentralizao da atividade administrativa:

A descentralizao administrativa pode ser feita de duas maneiras:

1) Por outorga: outorga significa a transferncia da titularidade mais a execuo do servio. A
titularidade o domnio do servio. Somente por lei pode se dar a outorga do servio que
somente pode ser dada a AP indireta.
Segundo a doutrina majoritria, a outorga de servio pblico s pode ser feita a AP indireta de
direito pblico (autarquias e fundaes pblicos de direito pblico).

2) Por delegao: a titularidade permanece com a AP direta mas transferida a execuo do
servio atravs de lei (delegao legal) a AP indireta de direito privado (Empresa Pblica,
Fundao Pblica de direito privado e Sociedade de Economia Mista) e ainda por meio de
contrato (delegao negocial ou contratual) ao particular. Ex. concesso e permisso de
servio pblico: telefonia, transporte coletivo, conservao de rodovias.
Tambm por ato administrativo pode ser efetivada a delegao de servio pblico ao
particular. Ex. autorizao = taxista, despachante.

Obs.: * A palavra outorga pode ser usada em seu sentido vulgar. Ex. possvel a outorga da
concesso de servio pblico ao particular (dar, conceder). A afirmativa est correta. Incorreto seria
se falasse que a concesso forma de outorga de servio pblico. Concesso forma de delegao
do servio pblico.
U
E
A
B


* A descentralizao da atividade administrativa pode ser feita a pessoa jurdica ou fsica = ocorre
quanto a pessoa fsica em caso delegao. Ex. autorizao do taxista. Tanto na permisso quanto
na autorizao pode ser a pessoa jurdica delegatria.

Relao Estado X Agente Pblico:

Existem trs teorias aplicveis:

1) Teoria do Mandato: o Estado concede poderes ao agente atravs de um contrato de
mandato, mas o Estado no tem como celebrar esse contrato sem a presena da pessoa fsica.

2) Teoria da Representao: o Estado precisa de um representante e o agente ser tal
representante. a mesma ideia da tutela e da curatela, mas se o Estado responde por suas
obrigaes no incapaz.

3) Teoria do rgo ou Teoria da Imputao: essa teoria diz que toda relao Estado X Agente
decorrente da Lei (quem imputa ao agente esse poder a Lei). H ainda uma segunda ideia
que merece ateno: quando o agente est manifestando sua vontade, essa vontade se
mistura com a vontade do Estado. O agente pblico quando atua nessa qualidade est
exteriorizando a prpria vontade estatal. Ex. Municpio celebra contrato de merenda escolar
com empresa: quem assina para o Municpio Prefeito - agente pblico.

rgo Pblico:

Conceito: um centro especializado de competncia. Tem-se um ncleo com competncia
especializada. Na Administrao Pblica direta bvio que existem rgos pblicos, o que tambm
ocorre na Administrao Pblica indireta, por exemplo INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social.
Mas nem toda entidade administrativa da AP indireta necessita da diviso em rgos.

Obs.: rgo Pblico pode celebrar contrato administrativo? ** Art. 1 da Lei 9784/99
rgo pblico no tem personalidade jurdica o que significa dizer que no pode ser sujeito
de direitos e obrigaes. Pelo ato do rgo pblico responde a pessoa jurdica ao qual vinculado.
Ex. Escola (rgo) e Municpio (responde pelos atos da escola).
O rgo pblico pode licitar, mas quem celebra o contrato a pessoa jurdica. O rgo pode
ser o gestor do contrato, mas quem parte a pessoa jurdica.
A lei pode autorizar que outra pessoa assine o contrato. Normalmente, quem assina o
chefe do Executivo, mas este pode, por exemplo, delegar para Ministro de Estado.

Art. 37,8, CF:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder
ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a
fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:


I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.
possvel a celebrao de contrato de gesto entre a Administrao Direta / Indireta; entre
rgos e entre administradores. A doutrina afirma que no h possibilidade de ser aplicada tal regra
por ser inconstitucional. Na prova, apesar do dispositivo ser criticado, como no foi declarada at
ento sua inconstitucionalidade, deve-se primar pela literalidade da CF.
Ex. Jos e Maria, administradores, celebram contrato: trata-se de contrato privado pelo que
resta equivocada essa regra da CF por no se tratar de contrato de gesto.

rgo pblico e CNPJ: Apesar de no ter personalidade jurdica se o rgo tem recursos, deve ter
Cadastro, uma vez que tais recursos podem sair de tal rgo (fluxo de recursos) para outros entes,
devendo ser fiscalizada a aquisio de renda.

rgo pblico e capacidade processual: excepcionalmente pode o rgo pblico ir a juzo, como na
hiptese em que busca prerrogativas funcionais, em regra, como sujeito ativo, uma vez que no
responde pelos seus atos. Ex. Se o Prefeito no repassa o duodcimo para a Cmara dos Vereadores:
a Cmara pode ir a juzo pleiteando o repasse da verba. Isso prerrogativa funcional (indispensvel
para o exerccio de suas funes), ainda que a Cmara seja rgo pblico (ente despersonalizado).

Classificao dos rgos pblicos:

De acordo com a posio Estatal:

a) rgos independentes: so aqueles que tm independncia, aqueles que esto no topo da
estrutura estatal, esto no comando de cada um dos poderes. Ex. Chefe do executivo, comando do
judicirio e do legislativo.
No h entre eles relao de subordinao, apesar de estar sujeito a controle. Ex. Presidncia
da Repblica, Governadorias dos Estados, Prefeituras, Congresso, Assembleias, Cmaras, Tribunais.

b) rgos Autnomos: gozam de autonomia mas esto subordinados aos rgos independentes. Ex.
Ministros, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais. Esto logo abaixo dos rgos
independentes.

c) rgos Superiores: esto subordinados aos dois anteriores, mas ainda tm poder de deciso. No
tm autonomia e independncia. Ex. Gabinetes e Procuradorias.

d) rgos Subalternos: so chamados de rgo de execuo. No tm poder decisrio, apenas
executam ordens e atividades. Ex. almoxarifado, zeladoria, reprografia (so sees administrativas)



Independentes
Autnomos
Superiores
Subalternos

De acordo com a estrutura:

a) rgo Simples: no se subdivide em outros. No se ramifica em outros rgos. Ex. Gabinete.

b) rgo Composto: possui subdivises. Ex. Delegacia de ensino e escolas a ela vinculadas, hospitais e
postos de sade.

Obs.: no existe rgo complexo. Simples, composto e complexo classificao de ato
administrativo.

De acordo com a atuao funcional:

a) rgo Singular: aquele em que a tomada de deciso feita por um nico agente (Unipessoal).
Ex. Presidncia da Repblica, Juzo Monocrtico.

b) rgo Composto: aquele em que a tomada de deciso se faz de forma coletiva. Ex. Tribunais,
Cmara, Senado.

Administrao Indireta

composta por:
Autarquias;
Fundaes pblicas;
Sociedades de Economia Mista;
Empresas Pblicas

Caractersticas Comuns s entidades da Administrao Pblica Indireta:

1. As Pessoas da AP indireta gozam de personalidade jurdica prpria e portanto, respondem por seus
atos; e, para tanto, possuem receita e patrimnio prprios. No importa a origem do dinheiro, ao ser
incorporado, ser patrimnio dessa entidade. Por possurem personalidade jurdica, gozam tambm
de autonomia tcnica, administrativa e financeira.



Obs.:Autonomia poltica a capacidade para legislar. As entidades da AP indireta no possuem tal
autonomia, salientando-se que a agncia reguladora no legisla, mas apenas complementa o que
est na Lei. Quem goza de autonomia poltica so os entes polticos (U, E, DF e M).

2. Para criar a entidade da AP indireta necessria Lei, ora criando, ora autorizando a criao. Art. 37,
XIX, CF:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
Lei especfica (para cada Pessoa Jurdica - observe-se que se trata de Lei Ordinria:
a) Cria = Autarquias
b) Autoriza a criao
Fundao;
Sociedades de economia mista;
Empresas Pblicas

Criar X Autorizar criao: ao utilizar o termo criar, basta a lei especfica para que exista a autarquia.
Quando se fala em autorizar criao, para que a pessoa jurdica exista necessrio registro no
Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas (se sociedade civil) ou na Junta Comercial (natureza
empresarial).
Para se extinguir autarquia tambm necessria Lei - paralelismo de formas. Quanto s
demais pessoas, se a lei autoriza a criao dever existir lei autorizando a extino da mesmas.
Obs.: A CF/88 fala ainda que Lei complementar definir as finalidades desta ltima, se referindo
s fundaes. A lei complementar apenas elencar as possveis finalidades para uma fundao.
** Merece ateno o entendimento da Jurisprudncia: qual essa fundao? Aqui se explicar as
peculiaridades da referida entidade:

Fundao:

Fundao um patrimnio destacado por fundador para uma finalidade especfica. um
patrimnio personalizado. O nome da fundao vem de seu instituidor. Se quem destacou o
patrimnio foi ente pblico esta ser uma fundao pblica. Se destacada por um particular ser uma
fundao privada, estudada pelo Direito Civil.
A fundao estudada pelo Direito Administrativo fundao pblica cujo patrimnio foi
destacado por um ente pblico.
A doutrina majoritria e o STF entendem que a fundao pblica pode ser constituda sob os
regimes de direito pblico e de direito privado, salientando-se que a fundao de direito pblico nada
mais que uma espcie de autarquia, chamada autarquia fundacional. Da que o regime jurdico
dessa fundao ser o da autarquia (a seguir estudada). Em razo de ser espcie de autarquia
necessria Lei para CRIAR a fundao pblica de direito pblico.
Quando o Poder Pblico destaca o patrimnio tambm pode constituir fundao pblica sob o
regime de direito privado (fundao governamental). O regime, saliente-se, no ser totalmente


privado, mas hbrido (o mesmo adotado para a empresa pblica e para a sociedade de economia
mista, que ser estudado em aulas seguintes). Quanto fundao de direito privado, a lei deve
AUTORIZAR a criao.

Obs.: Segundo a Doutrina majoritria e o STF pode ser constituda fundao pblica de direito
pblico e de direito privado, mas ainda h divergncias:
a) Celso Antonio: todas as fundaes devem ser pblicas;
b) Hely Lopes: todas devem ser privadas (no se compatibiliza com o texto constitucional)

3. As pessoas jurdicas da AP indireta no tm fins lucrativos, o que diferente de se falar que elas
no tm lucro. A finalidade para as quais so criadas que no dirigida ao lucro. As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista podem ser prestadoras de servio pblico ou exercentes
de atividade econmica. O art. 173 da CF fala que o Estado no intervir na atividade econmica,
salvo nos casos de:
Defesa da Segurana Nacional;
Interesse Coletivo.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s
ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Da que, no se tem finalidade lucrativa, mas sim de defesa nacional ou no interesse coletivo,
o que no por outro lado, de lucro.

4. Cada pessoa jurdica da AP indireta tem a sua finalidade especfica definida em lei, no podendo
ser modificada pelo administrador, mas somente pela lei (paralelismo de formas). Aqui se tem o
princpio da especialidade: as pessoas jurdicas esto vinculadas sua finalidade. Entre a AP direta e a
AP indireta h hierarquia? No o que existe mero controle.

5. As pessoas jurdicas da AP indireta esto sujeitas a controle que pode ser feito:
Pelo Tribunal de Contas que controla todas as pessoas da AP indireta. At 2005, a sociedade
de economia mista era controlada pelo Tribunal de Contas.
Comisso Parlamentar de Inqurito. Ex. CPI dos Correios.
Judicirio: atravs das diversas aes judiciais.
Superviso Ministerial: AP direta -------- AP indireta. feita pelo Ministrio, de acordo com a
rea de atuao e o principal controle aqui o finalstico (referente a finalidade do ente). Aqui
possvel controlar ainda as receitas, as despesas e nomeao de dirigentes. Ex. Presidente da
Repblica nomeia livremente dirigente de autarquia, podendo tambm destitu-lo do cargo.
(No manda, mas escolhe quem manda - o que traduziria uma interferncia indireta na
hierarquia). Normalmente o chefe do executivo quem nomeia dirigente da AP indireta, mas
h excees. Ex. dirigentes do Banco Central e Agncia Reguladora = necessria de prvia
aprovao do SF. Art. 52, CF.



Autarquias:

So pessoas jurdicas que tm personalidade jurdica de direito pblico que serve para prestar
servios pblicos selecionados: atividades tpicas de Estado. No qualquer atividade, mas aquelas
tpicas de Estado. As autarquias so prestadoras de atividades tpicas de Estado.
As autarquias tm regime jurdico prximo da AP direta (quase o mesmo regime). Ex. Bens,
servidores, imunidades, privilgios. A diferena que a autarquia entidade administrativa.

1) Regime jurdico das autarquias

*Atos e contratos administrativos: Ato praticado pro autarquia ato administrativo. A autarquia
celebra contratos administrativos, realizando licitaes e tendo privilgio das clusulas exorbitantes.

*Responsabilidade Civil: a responsabilidade civil das autarquias objetiva, estando sujeita, via de
regra ao art. 37, 6, CF.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.

Obs.: A Responsabilidade civil do Estado pode ser:
a) Objetiva: conduta, dano e nexo de causalidade so seus requisitos. No se faz necessria a
demonstrao da culpa ou dolo (independe de culpa ou dolo para se caracterizar).
b) Subjetiva: conduta, dano, nexo de causalidade e elemento subjetivo (culpa ou dolo). A
vtima deve provar que o agente foi culpado.
Assim, a regra quanto s autarquias de que seja objetiva a responsabilidade, salientando
que, atualmente, a jurisprudncia j aceita a responsabilidade subjetiva em casos de omisso. No
possuindo a autarquia renda/bens suficientes para arcar com os prejuzos que causar a outrem,
responder subsidiariamente o Estado. No tendo, pois, a autarquia patrimnio suficiente o Estado
pode ser chamado a essa responsabilidade. Aqui temos que a Responsabilidade do ente estatal
subsidiria.
A responsabilidade do Estado por ato de autarquia objetiva. Mesmo de forma subsidiria,
continuar sendo objetiva. Mesmo de forma subsidiria, continuar sendo objetiva ou subjetiva ao
mesmo tempo). A anlise quanto a subsidiariedade se referem de preferncia.

*Prescrio: regra geral a ao em face da autarquia deve ser proposta em cinco anos. Dec.
20.902/32: prescrio qinqenal. necessrio lembrar que quanto as aes em face da Fazenda
Pblica relativas a reparao civil h divergncia quanto ao prazo: hoje se admite o prazo de trs anos
em razo do art. 206 do NCC. Isso porque a regra que prevalece para a prescrio deve ser a mais
benfica para o Estado e como o NCC previu o prazo de trs anos para aes de reparao civil vem
se defendendo tal prazo. o que vem se consolidando no STJ.



*Bens autrquicos: no se diverge na doutrina e na jurisprudncia que, se a pessoa de direito
pblico, os bens a ela pertencentes so pblicos, pelo que so pblicos os bens da autarquia e,
portanto, tm proteo especial, gozando dos seguintes privilgios:
a) Inalienabilidade, de regra: podem ser alienados de forma condicionada, quando no afetados.
Atendidas certas condies, so alienveis (Inalienveis de forma relativa). Art. 17 da Lei
8.666/93.
b) Impenhorabilidade: considerando que no poder ser, a posteriori, alienando o bem. No
podem, diante da impenhorabilidade, ser penhorados (restrio judicial perpetrada em
processo de execuo); arrestados (cautelar relativa bens determinado, observando que
cautelares so dirigidas a proteo da efetividade de processo futuro, neste caso, processo de
execuo - penhora). Exceo: h possibilidade de sequestro de dinheiro quando
desrespeitada a ordem de precatrios (art. 100, CF).
c) No esto sujeitos a onerao: no podem ser objeto de direito real de garantia (penhor -
mveis e hipoteca - imveis).
d) No podem ser objeto de usucapio: so imprescritveis (no sujeitos a prescrio aquisitiva).
Lado outro, o poder pblico pode ajuizar ao de usucapio.
e) Regime de precatrio para pagamento de dbitos judiciais (art. 100, CF). Mas casa autarquia
tem sua fila de precatrios.

*Tributos: privilgios tributrios = art. 150, VI, a, CF: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a)
patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
O referido artigo fala a respeito da imunidade tributria recproca (U, E, DF, M - no podem
instituir impostos para outro ente poltico - refere-se apenas a impostos).
O art. 150, 2 da CF (A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades
essenciais ou s delas decorrentes.) estende essa imunidade recproca s autarquias, na SUA FINALIDADE
ESPECFICA, tambm se referindo apenas a impostos. Pagar, pois, taxas e contribuies de melhoria.
A autarquia poder pagar impostos relativos a patrimnio, rendas e servios desvinculados de sua
finalidade especfica, da que no total a imunidade, nem tampouco absoluta.

*Privilgios processuais: a autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica:
a) Prazo dilatado: art. 188 do CPC: prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer.
b) Reexame necessrio: era chamado recurso de ofcio, duplo grau obrigatrio. No toda ao
que se submete ao reexame necessrio uma vez que, de acordo com o art. 475 do CPC se a
matria j foi julgada pelo Pleno do Tribunal ou questo sumulada pelo STF; ou ainda se a
ao de at 60 salrios mnimos no ser efetivado reexame. Caso o processo tivesse como
obrigatrio o reexame e no foi levado o processo ao tribunal, a deciso no transita em
julgado.
c) No se exige pagamento do depsito prvio de 5% do valor da causa para propositura da ao
rescisria.



*Procedimentos Financeiros (contabilidade): pblica a contabilidade. Lei 4320/64. A autarquia est
sujeita a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

*Pessoal: por ser pessoa jurdica de direito pblico, a pessoa que exerce suas funes servidora
pblica, mas aqui se indaga a qual regime fica submetido: celetista ou estatutrio? Atualmente, tem-
se a sujeio a regime jurdico nico dos servidores pblicos e em se tratando de autarquia, seja
celetista, seja estatutrio o regime jurdico ser NICO. Em determinada ordem poltica ter-se-
apenas um regime: ou todos sero celetistas ou sero estatutrios. No quer dizer que deva ser
estatutrio, a opo do legislador, o que existe uma predominncia do regime estatutrio.

Obs.: Na rbita federal, o que se tem regime estaturio (Lei 8112).

*Exemplos: INSS, Ibama, Incra, Universidades Federais

2) Autarquias Territoriais:

Foi a forma utilizada para arrumar o territrio, atualmente inexistente na Repblica
Federativa do Brasil.
A CF no incluiu o territrio como ente poltico, mas se fazia necessrio inclu-lo dentre as
pessoas jurdicas de direito pblico; da o denominaram de autarquia, mas o territrio, na verdade,
no tem nada de autarquia, se assemelhando muito mais a ente poltico. Esse ponto no discutido
na doutrina em face da inexistncia de territrios atualmente.

3) Conselhos de Classe:

Trazia inicialmente a natureza de autarquia e cada Conselho tem a sua lei especfica. No
entanto, com a lei 9649/98 o conselho de classe ganhou personalidade jurdica de direito privado, o
que confronta com a natureza de autarquia.
O Conselho de classe tem como funo principal o controle, a regulamentao da atividade
profissional atravs do Poder de Polcia.
ADI 1717/STF: Conselho de classe exerce poder de Polcia (que nas mos de pessoa privada
poderia causar grandes prejuzos) e diante disso no pode ter personalidade de direito privado,
tendo sido declarada inconstitucional a Lei 9.649/98. O poder de polcia no pode ser delegado ao
particular em nome da segurana jurdica.
Se conselho de classe autarquia deve-se observar que:
a) A anuidade paga tem natureza tributria: contribuio para o exerccio regular de
profisso e se no for paga, cobra-se por meio de execuo fiscal.
b) A contabilidade pblica.
c) Sofre controle pelo Tribunal de Contas
d) Submete-se a exigncia de concurso pblico.



4) Ordem dos Advogados do Brasil:

Encontra-se em uma situao a parte, tendo como caractersticas:
Natureza no tributria de anuidade, sendo executada por execuo comum.
Contabilidade privada.
No sofre controle pelo Tribunal de Contas.
Pessoal: o art. 70, Estatuto da OAB: diz que quem trabalha na OAB celetista. Foi ajuizada ADI
pelo PGR para que fosse dada interpretao conforme para ser exigido concurso pblico (ADI
3026), oportunidade em que foi decidido pelo STF que a OAB no entidade da AP indireta e
sim servio pblico independente, categoria mpar no ordenamento e no est sujeita a
qualquer controle da Administrao, sendo incabvel a exigncia de concurso pblico.
No autarquia em regime especial (sui generis).
Tem imunidade tributria.
Submete-se a Justia Federal.
Tem proteo de bens.
A fundamentao do STF baseada na funo institucional exercida pela OAB.
Obs.: Os demais conselhos tambm no querem fazer concurso e dois Mandados de Segurana
foram aviados, tendo como decises liminares: uma no sentido de exigir concurso e outra no. Tais
aes ainda no foram julgadas no mrito, mas prevalece atualmente que necessria a realizao
de concurso.

5) Autarquias em Regime Especial

A expresso foi usada inicialmente para explicar as universidades pblicas: autarquia com
regras prprias. Ex. escolha do dirigente (eleio) e autonomia pedaggica (escolha da grade).
Hoje, essa expresso tem sido muito utilizada em razo das agncias reguladoras, que sero
agora estudadas:

a) Agncias Reguladoras:

Agncias reguladoras so autarquias de regime especial, o que significa dizer que tm todas
as peculiaridades normais das autarquias e algumas especificidades, quais sejam:
Nomeao especial do dirigente: Presidente nomeia com prvia aprovao do Senado
Federal, cujo mandato tem prazo determinado.
Mandato com prazo fixo definido na Lei que regulamenta a agncia. H projeto de lei
tendente a unificar em quatro anos, mas se trata apenas de PL. H quem diga que os prazos
superiores a quatro anos so inconstitucionais, vez que superiores ao prazo do mandato do
nomeante.
S pode ser retirado o nomeado mediante processo judicial ou administrativo em que haja
condenao do mesmo. Cabe ainda renncia.


Encerrado o mandato, o dirigente no pode assumir cargo, na iniciativa privada, no mesmo
ramo de atividade: quarentena em razo das informaes privilegiadas recebidas. Essa
quarentena ser de quatro meses e nesse perodo receber o salrio de dirigente, salvo
algumas agncias que prevem prazo de doze meses.
So consequncia da poltica nacional de desestatizao (1995), mas antes disso o Estado j
regulava os servios e atividades. A novidade agora a existncia de uma autarquia s para
isso e a nomenclatura agncia reguladora. A estrutura e a funo so antigas.
Essa funo exige maior autonomia para agncia reguladora quanto a licitao e quanto ao
pessoal. H maior autonomia e independncia para as agncias. A agncia reguladora
autarquia e est sujeita ao regime da autarquia anteriormente estudado. Mas h
peculiaridades:
1. Quanto ao dever de licitar: a agncia reguladora, atravs da Lei 9427/97 disciplinando a
Anatel afirmou que a agncia reguladora no est sujeita a Lei 8666 e est sujeita a
procedimento prprio afirmando ainda as modalidades prprias: prego e consulta, e
referida lei foi estendida s demais agncias. Tal regra foi objeto da ADI 1668 perante o
STF que afirmou que, por se tratar de autarquia deve a agncia se submeter a licitao
estando sujeita a 8666. Disse ainda o STF que a agncia pode ter como modalidade
tambm o prego (que na poca no valia para todos os entes) e a consulta. Assim, hoje a
modalidade especfica da agncia reguladora a Consulta que ainda no foi
regulamentada por Lei.
2. Quanto ao pessoal: Lei 9986/200 - Norma Geral das Agncias Reguladoras - Tal lei
disciplinava que o pessoal da agncia seguia o regime de emprego pblico, com contrato
temporrio (o que diziam as leis especficas das agncias). Mas contrato temporrio
ocorre em razo de excepcional interesse pblico e sem concurso. Essa matria foi objeto
da ADI 2310 perante o STF que decidiu que agncia reguladora deve ter regime de cargo:
estatutrio predominantemente, bem como que no pode haver contratao mediante
contrato temporrio, considerando que a necessidade no excepcional mas sim,
permanente. Deve pois, ser o regime das agncias o estatutrio. Esse entendimento foi
dado em sede cautelar. Posteriormente, a Medida Provisria 155 alterou a Lei para dizer
que na verdade necessrio cargo e no emprego, MP que foi convertida na Lei
10.871/04, pelo que, diante da alterao da lei objeto da ADI esta perdeu seu objeto e foi
extinta sem julgamento do mrito. O Presidente criou 5000 cargos, mas estes no foram
suficientes para satisfazer as exigncias das agncias reguladoras existentes, o que fez com
que permanecessem temporrios nas agncias reguladoras mediante prorrogao de
contratos, com o que discorda o Tribunal de Contas da Unio. A matria est sendo
novamente discutida perante o STF (ADI 3678), ainda pendente de julgamento.
Exemplos de agncias:
1. ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica;
2. ANATEL - Agncia Nacional de Telefonia
3. ANS - Agncia Nacional de Sade
4. ANVISA - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria


5. ANTT - Agncia Nacional de Transportes Terrestres
6. ANTAQ - Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
7. ANAC - Agncia Nacional da Aviao Civil
8. ANP - Agncia Nacional do Petrleo (monoplio)
9. ANA - Agncia Nacional das guas (Bem pblico)
10. ANCINE - Agncia Nacional do Cinema (criada por MP)
A ideia da agncia boa, mas seus custos so caros e no vem sendo despenhada a funo
das agncias de maneira correta.

6) Agncias Executivas

O nome agncia est na moda e deve-se analisar a fundo se, de fato, uma agncia:
alguns rgos tm sido denominados agncias.
A agncia executiva nada mais que uma autarquia ou fundao que precisa se tornar
eficiente, aperfeioando seus servios. um momento temporrio pelo qual passa essa autarquia.
A agncia nasce mediante contrato de gesto do qual deve constar um plano estratgico de
reestruturao a ser executado. E para execuo de tal plano necessrio se far maior autonomia e
recursos pblicos para que cumpra sua finalidade.
, pois, a agncia executiva um status temporrio que permanece enquanto vigorar o
contrato, trazendo para si algumas flexibilidades. Ex. maior possibilidade de dispensa de licitao.
A agncia executiva bastante criticada pela doutrina (prmio para autarquia / fundao
ineficiente).
*Lei 9648/98.

Empresas Pblicas:

Quando o Estado dono ou tem parte na empresa tem-se a chamada empresa estatal. Tais
empresas podem adotar o regime de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, o que no
SEMPRE necessrio. Pode haver empresa estatal que no esteja sob o regime da Empresa Pblica
ou da Sociedade de Economia Mista e sequer integre a Administrao Pblica.
Empresa pblica pessoa jurdica de direito privado em que o capital exclusivamente
publico (o que se pode extrair do nome), no necessariamente proveniente do mesmo ente pblico.
Apesar de ser pessoa jurdica de direito privado em razo de ser exclusivamente pblico o capital, o
regime jurdico ser hbrido (misto).
A Empresa pblica pode ser criada:
a) Como prestadora de servio pblico;
b) Como exploradora de atividade econmica.
Pode ser criada sob qualquer modalidade empresarial autorizada por Lei, observando-se
que, caso se trate de S.A. dever ter capital fechado.

Sociedade de Economia Mista:


pessoa jurdica de direito privado cujo capital misto (parte pblico e parte privado0,
observando que obrigatoriamente, a maioria desse capital deve estar nas mos do poder pblico. A
maioria do capital votante que deve estar nas mos do poder pblico, configurando-se o comando
da Sociedade.
criada a sociedade de economia mista:
a) Para prestar servios pblicos;
b) Como exploradora de atividade econmica.
Somente pode ser constituda na modalidade empresarial Sociedade Annima.

Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista
Capital exclusivamente pblico, ainda que
proveniente de mais de um ente.
Constituda sob qualquer forma
empresarial.
Art. 109, CF: empresa pblica FEDERAL
como parte atrai a competncia para a
Justia Federal. Se for EP estadual ou
municipal, a competncia ser da Justia
Estadual.
Capital misto cuja maioria com direito a
voto pertence ao poder pblico.
Constituda apenas pela modalidade
societria Sociedade Annima.
A competncia, ainda que se trate de
sociedade de economia mista federal
da justia comum estadual, salvo se a
Unio tem interesse na causa,
oportunidade em que ser competente a
Justia Federal.

Regime jurdico das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista:

O regime ser mais pblico ou mais privado a depender da finalidade da Empresa pblica /
Sociedade de Economia Mista. Se prestadora de servio pblico, o regime se aproxima do direito
pblico, se exploradora de atividade econmica, ser o regime predominantemente privado.

*Atividades econmicas que podem ser desenvolvidas: art. 173, CF. Somente com base na
segurana nacional ou no relevante interesse coletivo. A CF fala ainda da possibilidade de regramento
especfico em determinadas situaes.

*Bens das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista: so penhorveis, regra geral,
seguindo as regras de Direito privado. A doutrina e a jurisprudncia, majoritariamente, dizem que
excepcionalmente os bens tero regime pblico, considerando a continuidade da prestao de
servios pblicos. Sero submetidos ao regime pblico aqueles bens que estiverem DIRETAMENTE
ligados a prestao de servios pblicos.
Obs.: No que tange a EBCT - Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, apesar de ser empresa
pblica, tem esta tratamento de Fazenda Pblica, regime de autarquia, pelo que sero pblicos
seus bens, independentemente de estarem ligados ou no ao servio pblico, e via de
consequncia, so impenhorveis (ADPF 46). Isso decorre do monoplio da atividade exercida.


* Falncia: Empresa pblica e sociedade de economia mista no esto sujeitas ao regime falimentar.
A Lei 11.101/2005 exclui as EP e SEM da possibilidade de falir, sem fazer distino se prestadora de
servio pblico ou exploradora de atividade econmica. Antes da nova Lei de Falncias havia
diferena a partir da finalidade desempenhada, distino ainda feita por Celso Antonio Bandeira de
Melo.

*Responsabilidade Civil: deve-se distinguir se prestadora de atividade pblica ou exploradora de
atividade econmica.

Empresas pblicas / sociedades de economia mista
Prestadora de Servio Pblico Exploradora de Atividade Econmica
Art. 37, 6, CF.
A responsabilidade , em regra, objetiva,
sendo responsvel principal.
O Estado atuar como responsvel
subsidirio.
A responsabilidade prevalece objetiva,
independentemente se se trata de
usurio ou no do servio.
No est includa no art. 37,6, CF.
A responsabilidade ser fundamentada
no direito civil, prevalecendo a
responsabilidade subjetiva
O Estado no responsvel subsidirio,
nesse caso, segundo a posio
majoritria.
Jos dos Santos diz que o Estado sempre ir
responder subsidiariamente.

* Licitao: A EP e a SEM no servio pblico devero licitar (art. 37, Xxi, CF c.c art. 1 da Lei 8.666/93).
Se exploradora de atividade econmica, diz o art. 173, 1, III da CF ser possvel a adoo de
regime prprio, inclusive para licitao, dependendo de Lei especfica ainda no elaborada.
Enquanto no normatizada a questo esto sujeitas a Lei 8.666/93 que traz dispensas e
inexigibilidades. Ex. art. 24, I e II da Lei 8666/93: valor pequeno - 10% valor do convite regra geral,
mas o pargrafo nico do art. 24 estende para 20% do valor do convite para EP e SEM = R$30.000,00
servios de engenharia; R$16.000,00 demais servios.
A inexigibilidade est no art. 25 da Lei de licitaes que afirma ser inexigvel a licitao sempre
que a competio invivel, elencando algumas hipteses, de forma exemplificativa.
Quando a licitao prejudicar o interesse fim da EP e SEM estar prejudicando razo de
interesse pblico o que torna a licitao invivel, o que conduz consequentemente a inexigibilidade.
Assim, se prejudicar a atividade fim, restar inexigvel a licitao.

*Privilgios Tributrios: as EP e SEM exploradoras de atividade econmica no tm privilgios
tributrios (art. 173, 2,: no tem benefcios no extensveis a iniciativa privada).
Se prestadoras de servios pblicos, a doutrina utiliza o art. 150, 3 da CF: se o usurio tem o
tributo embutido no valor do servio, as EP e SEM devem pagar o imposto, o que a REGRA, NA
PRTICA, uma vez que difcil comprovar se houve ou no o repasse.



*Regime de Pessoal: trata-se de servidor de ente governamental de direito privado ou empregado
aquele que atua em EP ou SEM. celetista.
equiparado ao servidor pblico em algumas situaes:
a) Exigncia de concurso pblico para ingresso;
b) Proibio da acumulao de funo, salvo as excees previstas na CF;
c) Teto remuneratrio do Ministro do STF, em regra. Excepciona-se o caso em que EP e SEM no
dependem de repasse da AP direta de despesas correntes.
d) So considerados funcionrios pblicos para a Lei penal.
e) Respondem por improbidade (Lei 8429/92).
f) Pode ser ajuizado Mandado de Segurana e demais remdios constitucionais por ato de
dirigente de EP e SEM.
Obs.: Dispensa: imotivada - seu fundamento decorre da smula 390 do TST que afirma que este
empregado no goza do direito a estabilidade, pelo que sua dispensa ser imotivada (OJ 374/TST),
ressalvados os empregados da ECT para os quais se exige motivao na dispensa, uma vez que a
ECT tem tratamento de fazenda pblica.

***EBCT - Empresa Brasileira de Correios e Telegrfos:
Detm monoplio do servio postal reconhecido na ADPF 46, pelo STF, o que conduziu ao
tratamento de Fazenda pblica (monoplio se dirige ao servio de correspondncia pessoal).
Bens protegidos: impenhorveis;
Regime de precatrios aplicvel;
Imunidade recproca (impostos na atividade fim);
Dispensa motivada de empregados.

Consrcios pblicos

* matria do intensivo II.
Lei 11.107/2005.
uma reunio de entes polticos para uma finalidade comum. Ex. rea de proteo ambiental.
Esses entes pblicos se renem e executam o interesse comum por meio do contrato de
consrcio que d origem a nova pessoa jurdica denominada Associao.

Ex. U, E, M ------------------ Associao
Consrcio
crida nova pessoa jurdica que pode ser: a) pblica (espcie de autarquia);
b) privada: a Lei define seu regime que ser hbrido
(prximo ao das EP e SEM).

Entes de Cooperao
1 Setor: Estado


2 Setor: Mercado
3 Setor: Entes de Cooperao e dentre eles esto as ONGs.
4 Setor: Economia Informal

Temos ONGs que so entes de cooperao (vnculo com o Estado) e ONGs que no tm
vnculo com o Estado.

Entes paraestatais:

Esto fora da administrao pblica, so pessoas jurdicas de direito privado que cooperam
com a administrao, so chamadas de entes paraestatais (esto fora do Estado, mas ao seu lado).
Os entes paraestatais no tm fins lucrativos (o que diferente de ter lucro), no so
prestadores de servio pblico, mas de servios sociais, de fomento, de assistncia.

*Servio Social Autnomo:
Aparece bastante em concurso. tambm chamado de Sistema S: SENAC, SEBRAE, SENAI.

Finalidade: fomento das diversas categorias profissionais.

Forma de constituio:
a) Fundao privada;
b) Associao;
c) Cooperativa.
No Brasil, a maioria fundao privada. O vnculo jurdico com o Estado normalmente
convnio.

Forma de remunerao: A principal forma de remunerao do Sistema S a chamada
parafiscalidade, cujo conceito dado pelo Direito Tributrio, seno vejamos, tendo em mente os
conceitos de competncia e capacidade tributria:
a) Competncia tributria: aptido para instituir o tributo. indelegvel, do ente pblico.
b) Capacidade tributria: aptido para cobrar o tributo. delegvel. A delegao dessa
capacidade o que chamamos de parafiscalidade.
Servio social autnomo, pode, portanto, cobrar tributos - contribuio parafiscal. Podem
receber valores direto do oramento, os chamados recursos oramentrios, e havendo arrecadao
de tributos, e repasse de verba oramentria, faz-se necessrio o controle pelo Tribunal de Contas.
O art. 1 da Lei 8.666/93 impe que os servios sociais autnomos devem licitar, mas foi
admitido pelo TCU que ele seguisse o regime simplificado de licitao.

Pessoal: os empregados so privados, seguem o regime da CLT.

Competncia para julgar aes que envolvem tais entes: da justia estadual.


Privilgio Tributrio: possvel, se tiver finalidade assistencial, mas se no tiver, paga impostos
normalmente.

Entidades de Apoio:

So fundaes ou associaes que funcionam dentro de universidades pblicas ou de
hospitais pblicos. Tambm desenvolvem sua atividade atravs de vnculo com o Estado feito por
convnio.
fundao privada com todas as obrigaes de uma empresa privada, constituda, criada
pelos prprios servidores pblicos e funciona dentro da universidade / hospital. Ex. UFMG e FUNDEP.
*Lei 8954/94.

Organizao Social

Aparece com a abreviatura OS.
*Lei 9637/98.
Ocorre quando na administrao pblica h um rgo que est sucateado e a atividade do
mesmo transferida para a pessoa privada. Permanece o vnculo com a Administrao pblica. So
transferidos os bens, servidores e dinheiro e essa pessoa faz o servio.
A Organizao Social nasce, pois, da extino de estruturas da administrao.
A transferncia se d atravs de contrato de gesto, que transfere para a OS:
a) Atividade;
b) Recursos oramentrios;
c) Bens pblicos;
d) Cesso de servidores pblicos.
A OS no uma pessoa jurdica que j existe no mercado com referncias, com experincia e
para que exista com pessoa jurdica tem como condio apenas o contrato de gesto. chamada de
entidade fantasma pela Prof. Maria Sylvia Zanela Di Pietro, uma vez que assina contrato de gesto
antes de existir.
Recebe recursos oramentrios pblicos e est sujeita a controle pelo TCU.
Sujeita-se a Lei 8.666/93 (licitaes) mas lhe conferida a hiptese de dispensa (art. 24, XXIV).
Maral Justen Filho entende que quando a OS celebra contratos que so consequncias do
contrato de gesto, ela no precisa licitar. Para ele, a dispensa no completa, acontecendo somente
para os contratos decorrentes do contrato de gesto.

Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico - OSCIP:

A OSCIP - Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico est prevista na Lei 9.790/99.
Caso um rgo precise modernizar seu departamento de informtica, por exemplo, a AP
procura uma OSCIP para que execute esse projeto especfico.


O vnculo entre a OSCIP e a AP o termo de parceria: colaborao atravs de um projeto
especfico, um plano de trabalho. O pagamento feito atravs de recursos pblicos, mas a OSCIP no
participa no oramento, apenas recebendo pelo servio prestado.
Assim, o termo de parceria d a OSCIP recursos pblicos, no recebendo bens ou servidores
pblicos.

Requisito para ser celebrado contrato de parceria: existir h um ano no mercado, naquele ramo de
atividade.

Licitao: Prevalece na doutrina que a OSCIP tem que fazer licitao pelo menos no procedimento
simplificado existente e aplicvel ao Sistema S.

PODERES DA ADMINISTRAO OU PODERES ADMINISTRATIVOS

Poderes da Administrao so prerrogativas, instrumentos de que dispe a AP para satisfazer
o interesse pblico.
Ex. Infrao funcional = Poder Disciplinar: poder ou prerrogativa de punir. Para executar tal
poder, a AP demite o servidor mediante um ato administrativo.
Poder e ato so instrumentos intimamente ligados. O poder abstrato e resta materializado
com a prtica de um ato administrativo.
Ex. trafegar em velocidade superior a mxima permitida (80Km/h): multa = ato administrativo

Ponto crtico: decreto autnomo e delegao do poder de polcia (sero vistos a seguir).

Os poderes da administrao ou poderes administrativos so diferentes do poder do Estado:
elementos estruturais (orgnicos) do Estado que so os Poderes Executivo, Legislativo e o Judicirio.

Caractersticas dos Poderes da Administrao:
Enquanto instrumentos, prerrogativas para a busca do interesse pblico:

1. Poder de exerccio obrigatrio:

O servidor deve ou pode aplicar a sano? Ele deve, o exerccio do poder obrigatrio. Uma
vez caracterizada a infrao esta deve ser punida pelo agente competente. Trata-se de uma
obrigao e no mera faculdade, quando presente o interesse pblico. um poder-dever ou
obrigao e no mera faculdade ou liberalidade do administrador.
Celso Antonio diz que a correta expresso dever-poder, mas na realidade, so expresses
sinnimas.

2. Irrenunciabilidade:



O administrador exerce funo pblica, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do
povo. Dessa forma, no pode abrir mo ou dispor do poder que lhe outorgado. A irrenunciabilidade
decorre da indisponibilidade do interesse pblico.
O administrador de hoje no pode criar obstculos para o administrador de amanh, ou seja,
no pode comprometer a futura administrao (princpio geral do direito) = se o administrador de
hoje resolve deixar de exercer o poder de polcia vai comprometer o administrador de amanh.
Segundo a lei de Responsabilidade Fiscal, o administrador deve deixar a administrao organizada e
equipada ao deixar seu cargo.

3. Limitao Legal:

O administrador deve exercer o poder nos limites previstos em Lei, devendo respeitar as
regras de:
a) Competncia (autoridade competente);
b) Atendimento a: * necessidade;
* adequao;
* proporcionalidade.
A medida deve ser necessria, adequada e proporcional, especialmente quando se tratar de
poder de polcia. E o respeito lei deve ocorrer, sob pena de responsabilizao do agente pela ao
ou omisso, ato ilegal (abuso de poder) como, por exemplo, incorrendo nas sanes da Lei de
improbidade, ou respondendo por crime ou infrao administrativa.

**Abuso de Poder

Ocorre quando o administrador desrespeita os limites da Lei. Tem como formas de
exteriorizao:
a) Excesso de Poder: o agente vai alm do que a lei lhe autoriza = ultrapassa sua competncia.
Ex. a lei autoriza prender e o agente prende e tortura o preso.
b) Desvio de Finalidade: vcio ideolgico, vcio subjetivo ou defeito na vontade do
administrador. Ex. delegado recebe mandado de priso de seu desafeto que ir casar no
sbado e decide aguardar tal data para prend-lo na igreja = a inteno no era s prender,
mas submeter o inimigo a procedimento vexatrio.
O desvio de finalidade difcil de ser provado uma vez que, aparentemente o ato
legal, mas praticado com finalidade distinta do interesse pblico.

4. Grau de Liberdade:

4.1. Poder Vinculado: (ato vinculado). aquele em que o administrador no tem liberdade, nem
juzo de valor, nem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o
administrador obrigado a praticar o ato. Ex. concesso de aposentadoria, licena para
construir.


4.2. Poder Discricionrio: (ato discricionrio). aquele em que o administrador tem liberdade,
juzo de valor, convenincia e oportunidade. No entanto, deve pautar sua conduta nos limites
da lei, sob pena de agir com arbitrariedade e ilegalidade, devendo ser retirado o ato do
ordenamento, caso isso ocorra.
Ex. 1) uma pessoa abre um bar e pede a AP para que sejam colocadas mesas na calada (que
bem pblico) = exige-se autorizao feita mediante permisso de uso de bem pblico, ficando
a deciso a cargo da discricionariedade da AP.
2) Para caminhes maiores que os normais transitarem dentro da cidade tambm se faz
necessria autorizao da AP que far juzo de valor e decidir.

Obs.:Celso Antonio e Di Pietro (doutrina moderna) dizem que no devem ser classificados os
poderes em discricionrio e vinculados, uma vez que, na realidade o ato que ser vinculado ou
discricionrio. Alm disso, o poder no ser totalmente vinculado ou totalmente discricionrio.

Poder Hierrquico:

uma prerrogativa, um instrumento do Estado para perseguir o interesse pblico, para
escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da AP, estabelecendo assim, uma hierarquia.
Para Celso Antonio (que denomina Pode Hierrquico de Poder do Hierarca) instituda a
hierarquia, o chefe pode:
a) Dar ordens aos seus subordinados;
b) Fiscalizar ou controlar os atos praticados pelos subordinados;
c) Rever os atos dos subordinados;
d) Delegar competncias;
e) Avocar competncias: assumir responsabilidade que no estava em seu ncleo de funes o
que s ocorre em carter excepcional e devidamente justificado;
f) Aplicar sano: que exerccio do Poder Disciplinar (mas o poder disciplinar decorre do poder
hierrquico).

Poder Disciplinar:

uma prerrogativa, um instrumento que tem o Estado para aplicar sano ao servidor,
apurada a infrao funcional.
Quem pode ser atingido pelo Poder Disciplinar? O sujeito deve estar, necessariamente, no
exerccio de uma funo pblica - agente pblico (todo aquele que exerce funo pblica, que est na
intimidade da AP).

Obs.: O poder disciplinar discricionrio?
Doutrina e jurisprudncia: Poder Disciplinar, em regra, discricionrio. Mas se h suspeita
de infrao, a instaurao de processo administrativo disciplinar para investigar ato vinculado. A


instaurao de processo investigatrio uma deciso vinculada, sem liberdade. Uma vez
instaurado o procedimento, proferir a deciso - julgar - por alguma infrao no processo ato
discricionrio. Isso porque, as infraes funcionais so definidas por termos vagos e
indeterminados, necessitando de juzo de valor, por exemplo, conduta escandalosa ou servidor
ineficiente.
O administrador, para aplicar a penalidade, ainda deve levar em considerao a gravidade e
o dano causado pelo ato, ou seja, conforme o juzo de valor do administrador, ou seja, tambm
deciso discricionria.
Uma vez definida a infrao, a pena expressa na Lei. Para escolha da penalidade no h
juzo de valor. uma deciso vinculada porque a lei estabelece a pena para cada infrao. Ex.
desviar dinheiro = a investigao chegou a concluso de que o servidor cometeu peculato: pena de
demisso - no h liberdade do administrador para escolher qual a pena a ser aplicada.

Poder Regulamentar/Normativo

O administrador, no exerccio do poder regulamentar, normatiza, disciplina, regulamenta,
sendo essa atuao complementar Lei e para sua fiel execuo.
Para Maria Sylvia, trata-se de poder normativo porque no h apenas regulamento como
norma.
Trata-se de prerrogativa, instrumento do Estado para perseguir o interesse pblico, que
permite a edio de atos normativos, complementares previso legal, buscando a sua fiel execuo.
Ex. Lei 10..520/02: instituiu o prego que modalidade de licitao para aquisio de bens e
servios comuns (aqueles que podem ser conceituados no edital com expresses usuais de mercado).
Para complementar essa lei foi editado um decreto dispondo quais so os bens e servios comuns
(Dec. 3.555).
Atos normativos exemplificativos do exerccio do poder regulamentar: regulamentos (mais
comuns), portarias, instrues normativas, deliberaes, resolues, regimentos.

Regulamento Lei
Competncia Chefe do Poder Executivo Casa Legislativa
Grau de
representatividade
Menor, porque feito por apenas
um representante eleito
Maior, uma vez que elaborada por
vrios representantes eleitos
Procedimento,
Formalidade e
Publicidade
No tem com acompanhar o
procedimento que no formal.
Toma-se conhecimento ao ser
dada publicidade.
O povo pode acompanhar e
fiscalizar o procedimento que tem
formalidade especfica e pblico

O regulamento e a lei so muito diferentes e, por isso, no podem ter o mesmo tratamento.
Decreto a forma, formato, exteriorizao do regulamento. Assim, quando se publica, o certo
falar decreto regulamentar. No entanto, nem todo decreto traduz contedo de regulamento. Ex.
nomeao de servidor.


O regulamento pode ser:
a) Decreto regulamentar executivo: aquele que viabiliza a execuo da lei, sendo complementar
previso legal, tendo seu fundamento de validade nesta lei. a regra no Brasil (art. 84, IV,
CF).

b) Decreto Regulamentar Autnomo ou Independente: tem seu fundamento de validade na
prpria CF. Faz o papel de uma Lei e complementa uma previso constitucional (apesar de
no ser lei e nem ter fora de lei). Ele pode instituir obrigaes que no estavam prevista
anteriormente em lei, mas na CF.

Obs.: No Brasil possvel decreto regulamentar autnomo? Evoluo:
CF/88: art. 25 do ADCT: A edio de leis competncia do CN e no do Presidente da
Repblica, pelo que houve previso de que atos editados pelo presidente com fora de lei
seriam revogados em 180 dias, o que traduziria na vedao inicial ao decreto regulamentar
autnomo.

EC 32/2001: alterou o art .82, VI para nele dispor que compete privativamente ao
Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre:
a) A organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) Extino de cargos ou funes pblicos, quando vagos. Regra geral, cargo pblico criado e
extinto por lei, mas conforme se observa, foi criada uma possibilidade de se extinguir cargo
vago mediante decreto.

Hoje: atualmente, a posio majoritria - Digenes Gasparini, Maria Sylvia e STF - no
sentido de que, com o advento da EC32 possvel decreto regulamentar autnomo somente
em carter excepcional, ou seja, apenas nas hipteses expressamente autorizadas pela CF.
No entanto, a posio no pacfica. Sustentam alguns autores que s tem cabimento na
alnea a, e outros, apenas na alnea b. Hely Lopes diz que possvel em qualquer
hiptese. Celso Antonio diz que nunca possvel.

Poder de Polcia:

aquela prerrogativa, instrumento que tem o Estado para perseguir, compatibilizar os
interesses. O Estado quer compatibilizar os interesses pblicos com interesses privados, buscando o
bem estar social.
O poder de polcia vai restringir, limitar, frear a atuao do particular em nome do interesse
pblico. O poder de Polcia atinge basicamente dois direitos: a liberdade e a propriedade. Ex. limite
de velocidade em avenida X; limite de andares em um prdio em razo da urbanstica da cidade,
segurana, etc.



Obs.: quando o poder de polcia limita o nmero de andares para a construo de um edifcio em
um terreno, o Poder Pblico ter que indenizar pelo limite imposto? No, uma vez que o Poder de
polcia no retira o direito de propriedade, mas simplesmente define a forma de se exercitar
determinado direito.
O direito ou poder de polcia, apesar de atuar na liberdade e propriedade, enquanto
instrumento do Poder Pblico no atinge diretamente a pessoa do particular, mas sim os direitos e
atividades da pessoa. O conceito de Poder de Polcia est delimitado no art. 78 do CTN.
O exerccio do Poder de Polcia gera o pagamento de taxa que espcie tributria vinculada a
contraprestao estatal. A taxa de polcia corresponde ao valor da diligncia (contraprestao feita
pelo Estado). Ao definir uma velocidade em determinada rodovia e ainda colocar um radar, h poder
de polcia, assim como ao aplicar uma multa.

Espcies de Poder de Polcia:

a) Poder de Polcia Preventivo: ao definir velocidade, ao fixar normas de higiene. Exterioriza-se
por atos normativos.

b) Poder de Polcia Fiscalizador: colocao de radares, fiscalizao de estabelecimentos.

c) Poder de Polcia Repressivo: para penalizar. Ex. multa, embargo de uma obra, fechamento
de estabelecimento. Exterioriza-se por meio de atos punitivos.

O poder de polcia pode se exteriorizar por meio de ato administrativo normativo (fixao de
normas) o que tambm exterioriza o poder regulamentar. E pode aparecer tambm atravs dos atos
punitivos.

Obs. O poder de polcia , na sua essncia, negativo?
Sim. A regra de absteno do administrado. Impe uma obrigao de no fazer. Mas, em
algumas situaes, a obrigao positiva. Ex. desocupao de reas sujeitas a desabamento.

Exemplos:
1. Aluno matriculado em escola pblica expulso: vnculo jurdico anterior - supremacia especial: no
poder de polcia.
2. Aplicao de multa e extino de contrato pelo no cumprimento de obrigaes - supremacia
especial: no poder de polcia.
3. Servidor demitido por infrao disciplinar - supremacia especial: no poder de polcia.
4. Controle alfandegrio - multa e pagamento de tributo - supremacia geral: caracteriza o poder de
polcia, via de consequncia.
5. Controle de pesos e medidas - supremacia geral: conduz ao exerccio do poder de polcia.



O poder pblico no exerccio do poder de polcia tem como fundamento a supremacia geral.
Muitas sanes so aplicadas com fundamento na supremacia especial o que no caracteriza poder
de polcia.
*Supremacia geral: a atuao independe de vnculo jurdico anterior.
*Supremacia especial: acontece se houver vnculo jurdico anterior. Pressupe a existncia de
vnculo jurdico anterior.

Delegao do Poder de Polcia ao particular:

No resta possvel a delegao do poder de polcia ao particular uma vez que h
comprometimento da segurana jurdica (ADI 1717).
Ato material de polcia: ato mecnico, puro e simples. Ex. bater a foto do radar. Esse ato
admite delegao ao particular.
Existem atos materiais (instrumentais) que preparam a atuao do poder de polcia -
preparatrios. Tais atos podem ser objeto de delegao. H tambm atos materiais que so
praticados aps o poder de polcia - so atos posteriores. Ex. demolio de casa, remoo de
escombros. Quanto a tais atos, tambm permitida a delegao.
Assim, o que temos que o que indelegvel o ato jurdico de polcia (decisrio).

Atributos / Caractersticas do Poder de Polcia:

1. Discricionariedade:

a regra, que comporta excees.
Ex. se pode construir at 6 ou 8 andares - h convenincia e oportunidade da AP em eleger em
qual altura ser construdo.
Licena para construir exemplo de poder de polcia vinculado, assim como a licena para
dirigir.
J a autorizao exerccio discricionrio do poder de polcia.

2. Autoexecutoriedade:

Significa a atuao independente do Poder Judicirio. Ex. fechar um estabelecimento.
Observe-se que, apesar de no depender do Poder Judicirio, pode haver controle exercido
via jurisdicional.
ainda possvel que a AP busque reforo policial, caso queira.
Formalismo no tem nada a ver com a autoexecutoriedade. O ato autoexecutvel mas no
dispensa as formalidades a ele inerentes. A autoexecutoriedade, segundo entendimento majoritrio,
se subdivide em dois enfoques, os quais merecem ser citados:
a) Exigibilidade: poder do Estado de decidir sem o judicirio. meio de coero direto e todo ato
administrativo conta com a exigibilidade.


b) Executoriedade: significa executar a deciso sem o Poder Judicirio. Trata-se de meio de
coero direto e nesse caso pode o Estado no pode agir sempre, mas somente em duas
situaes:
b.1) Quando houver previso legal;
b.2) Quando houver urgncia.

3. Coercibilidade

Significa que o Poder de Polcia obrigatrio, imperativo. A ordem emanada do Estado deve
ser cumprida at que eventualmente seja derrubada pelo Poder Judicirio.

Obs.: O Poder de Polcia tem diversos campos de atuao, podendo ser citados como exemplos:
Medicamentos;
Pesos e medidas;
Polcia sanitria;
Trfego e trnsito;
Bebidas alcolicas;
Divertimentos pblicos;
Controle de som;
Caa e pesca;
Polcia edilcia.

Polcia Administrativa Polcia Judiciria
Refere-se ao exerccio do Poder de
Polcia, compatibilizando-se interesses
particulares na busca de interesse sociais.
exercida por toda a AP.
Aplicao da Lei Penal;
Represso;
Investigao de crimes.
A atuao restrita

ATO ADMINISTRATIVO:
Conceitos preliminares:
* Fato: um acontecimento do mundo em que vivemos. Ex. nascer, chover.

*Fato jurdico: acontecimento que acontece no mundo em que vivemos que produz efeitos no
mundo jurdico. Ex. nascimento.

*Ato: trata-se de manifestao de vontade.

*Ato Jurdico: se a manifestao da vontade atinge o ordenamento, produzindo efeitos no mundo
jurdico, tem-se o ato jurdico. Ex. vontade de casar exteriorizada pelo casamento.

Assim, nem todo Poder de Polcia autoexecutvel.
Via de regra, o poder de polcia dotado de
exigibilidade, mas a executoriedade somente haver
nas hipteses de urgncia ou havendo previso
legal.


*Ato Administrativo: a manifestao de vontade atinge especificamente o direito administrativo. Ex.
nomeao de servidor.

*Ato da Administrao: ato praticado pela Administrao Pblica. Referido ato pode seguir o
regime pblico ou o regime privado. Ex. 1. Desapropriao: regime pblico; 2. Locao: regime
privado, apesar de exigir licitao prvia.

Quando o ato praticado pela Administrao Pblica segue o regime pblico tambm
chamado de Ato Administrativo. bom lembrar a possibilidade de existir atos administrativos
praticados fora da administrao, como ocorre com os atos praticados pelas concessionrias e
permissionrias de servio pblico.

Obs.: O ato de corte de energia ou telefonia pelo inadimplemento, apesar de praticado por
concessionria ou permissionria ato administrativo (Regime Pblico) apesar de estar fora da
administrao.

Concessionrias /Permissionrias

Atos da AP
Reg. Privado Atos da AP (Regime Pblico)
Atos Administrativos

1. S atos da AP - privados.
2. Atos da administrao - regime jurdico pblico + atos administrativos
3. Atos administrativos fora da AP.

Assim, os atos administrativos seguem o regime pblico, podendo estar ou no dentro da AP.

Conceito de Ato Administrativo:

uma manifestao de vontade exarada pelo Estado ou quem lhe faa as vezes (quem o
representa ex. concessionrias, permissionrias) que cria, modifica ou extingue direitos para
satisfazer o interesse pblico, sujeita ao regime jurdico pblico, sendo inferior e complementar Lei
(previso legal), e estando sujeito a controle pelo Poder Judicirio (legalidade)
ATO DA ADMINISTRAO
Regime pblico Regime Privado
Ato Administrativo
Atos
Administrativos

3

2

1


Esse conceito um conceito em sentido amplo.
Hely Lopes apresentava um conceito de ato administrativo em sentido estrito ou
propriamente dito: que depende de duas caractersticas a mais: deve ser unilateral e concreto.
Assim, afirmava que o ato normativo, o contrato no so atos administrativos em sentido
estrito.

Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo:

Lei 4717/65 e doutrina majoritria: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto.
Celso Antnio organiza esses elementos de forma diferente, devendo ser feito o paralelo
entre ambos os entendimentos. Para Celso, elemento condio para um ato jurdico (ex.
manifestao de vontade), exigindo-se ainda, segundo o autor, pressupostos de existncia (condio
para ser ato administrativo) e de validade (condio para ser ato administrativo vlido - j existe).

1. Sujeito Competente = Sujeito / Competncia:

O sujeito competente aquele que exerce funo pblica (dentro ou fora da AP), denominado
AGENTE PBLICO e detm competncia para a prtica do ato, competncia esta que decorre da Lei
ou da Constituio.
A competncia de exerccio obrigatrio, no faculdade. poder-dever e portanto
IRRENUNCIVEL.

* Modificao da Competncia: se a fonte a Lei ou a CF, a competncia imodificvel pela vontade
do administrador. Assim, no admite transao.

* Prorrogao: a competncia imprescritvel: mesmo que o agente no a exera, continuar
competente.

* A competncia administrativa imprescritvel: mesmo que o agente no a exera, continuar
competente.

Delegao Avocao
excepcional, admitida se a Lei autorizar
e houver justificativa. H transferncia do
ncleo de competncia para outrem.
No importa excluso da competncia de
quem delegou.
H cumulao das competncias - as duas
autoridades ficam competentes para a
prtica do ato.
Proibies: no podem ser objeto de
excepcional, admitida quando a Lei
autorizar ou houver justificativa.
H chamamento da competncia para
seu ncleo de responsabilidades.


delegao:
a) Ato decisrio de recurso
administrativo;
b) Ato normativo;
c) Cuja competncia seja exclusiva.

2. Forma:

A forma deve ser a prevista em lei, mas h alguns detalhes que devem ser observados com
relao a expresso forma prevista em lei.
Vale observar que o Estado precisa manifestar sua vontade; deve ter uma exteriorizao de
vontade. Mas ao manifestar sua vontade no pode faz-lo de qualquer maneira, devendo a
exteriorizao obedecer as formalidades especificas de cada ato. Ex. desapropriao decreto
expropriatrio; contrato administrativo deve ter suas formalidades.
Ato administrativo, como regra geral feito por escrito. Excepcionalmente, poder ser feito
verbalmente, sendo inclusive verdadeira a afirmao acerca da possibilidade de existncia de
contrato administrativo verbal (art. 60, pargrafo nico da Lei 8.666). Referido artigo diz ser nulo
contrato verbal, salvo de pronta entrega, pronto pagamento e at R$4.000,00.
O sinal do guarda de trnsito ato administrativo, o que faz crer que pode ser o ato
administrativo gesticulado uma vez que a lei autoriza, caracterizando outra excepcionalidade.
necessrio observar que alm de que a regra seja o ato feito por escrito, cada ato
administrativo tem formalidades prprias. Ex. publicar em dirio oficial, notificar pessoalmente o
interessado.

Princpio da Solenidade: aos atos administrativos, quanto forma, aplicado o princpio da
solenidade. Trata-se de ato formal.

Processo administrativo prvio: para a prtica de atos administrativos que vo atingir terceiros faz-se
necessrio que seja observado procedimento administrativo prvio. condio de forma. Ex. se ir
anular um edital de concurso pblico. O processo no um processo qualquer, mas aquele conforme
as exigncias constitucionais, levando-se em conta o contraditrio, a ampla defesa.
A jurisprudncia do STF estabelece, pois, que, se o ato administrativo ir atingir terceiros estes
devem ser chamados quando da elaborao do ato, realizando-se processo administrativo com
observncia do modelo constitucional.
Ex. no curso de um contrato, a contratada est inadimplente o que permite que o Estado
rescinda o contrato, mas como a resciso do contrato ato administrativo essa empresa
inadimplente tem direito ao contraditrio a ampla defesa.

Motivao: Tambm condio de forma do ato administrativo, a motivao. Motivao no igual
a motivo. Ao pensar em motivao deve-se pensar na justificativa, na fundamentao, nas razes que
levaram prtica do ato. Na motivao o administrador faz um raciocnio lgico, amarrando cada


elemento do ato com a previso legal. Ao se falar em motivao, fala-se pois, em correlao lgica
entre os elementos do ato e a Lei.
Motivao o raciocnio, a coerncia entre os elementos do ato de acordo com os previsto
em Lei.

* Motivao: obrigatria ou facultativa?

Jos dos Santos Carvalho Filho diz que a motivao facultativa. Mas de acordo com a maioria
da doutrina, e com as decises do STF, a motivao obrigatria, sendo importante observar os
fundamentos de cada uma das correntes.
Jos dos Santos afirma que a motivao facultativa com base em dois fundamentos:
O art. 93 da CF diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio devem ser
motivados. Se nada foi dito acerca dos atos administrativos do Poder Executivo e do Poder
Legislativo pelo Constituinte quer dizer que no obrigatria a motivao para tais poderes.
Assim, para o Poder Judicirio, a motivao seria obrigatria, o que no ocorre em relao aos
demais poderes.
Art. 50 da Lei 9.784/99 Lei de Processo Administrativo: referido artigo elenca as situaes
em que a motivao obrigatria, e se ela obrigatria nesses atos, nos demais casos
facultativa.
J a maioria da doutrina e o STF entendem ser a motivao obrigatria, com base nos
seguintes fundamentos:
Art. 1, CF: A doutrina utiliza dois aspectos do artigo 1 da CF. Um se referindo ao pargrafo
nico que afirma que o poder emana do povo e assim o sendo, o administrador mero
executor e deve motivar suas razes na prtica do ato. O povo tem o direito de saber as
razes, dos motivos que levaram a prtica do ato. Outro aspecto o inciso II que prev como
fundamento da Repblica a cidadania para que seja exercida a cidadania preciso conhecer
os motivos, as razes para prtica do ato administrativo.
Art. 5, XXXIII, CF: Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado Garantia de Informao
todos tm direito a informao, salvo quando colocar em risco a segurana do Estado
Art. 5, XXXV, CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. -
Qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao Judicirio, mas para que o Judicirio
controle o ato administrativo, para saber se foi razovel, proporcional, necessrio que haja
motivao do ato administrativo.
Art. 93, X, CF: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. O Judicirio enquanto administra
exerce funo atpica e deve motivar seus atos administrativos, e da que, com mais razo
ainda deve o executivo que exerce a atividade administrativa tipicamente, motivar os atos
administrativos.
Art. 50, Lei 9.784/99: A maioria diz que verdade que o artigo em questo disciplina lista de
situaes em que a motivao obrigatria, mas afirma tambm que referida lista to


ampla e abrangente que inclui praticamente todos os atos administrativos e tambm por isso
a motivao obrigatria.

* Motivao prvia ou concomitante: a motivao, segundo a doutrina deve ser feita prvia ou
concomitante prtica do ato.

Silncio Administrativo: o silncio da administrao importa em negao ou anuncia? O silncio
administrativo no quer dizer sim nem no. A falta de resposta do administrador significa um nada
jurdico, salvo quando a lei atribuir algum efeito.
O administrado pode ajuizar ao junto ao Judicirio para que haja discusso acerca do
silncio da administrao, inclusive fazendo uso do Mandado de segurana considerando que houve
leso ao direito lquido e certo de petio, j que o direito de petio tem em si embutido o direito de
obteno de uma resposta. Ao julgar o Mandado de Segurana deve o juiz, segundo a posio
majoritria, fixar prazo para o administrador resolver a situao, sob pena de multa, por exemplo. O
Juiz no pode substituir o administrador, mas deve fixar o prazo e impor um meio de coao para o
que o administrador resolva o caso concreto.
necessrio observar que Celso Antonio Bandeira de Melo diz que se se trata de ato
estritamente vinculado, poderia o Juiz resolver a situao em definitivo, salientando que o ato
estritamente vinculado aquele que exige apenas a conferncia de requisitos.

3. Motivo

O motivo do ato o fato e o fundamento jurdico que levam a prtica do ato. O motivo
como meramente apontar o fato, por exemplo, poluio. J a motivao extensa, leva em conta o
raciocnio. A motivao leva em conta o motivo para desenvolver o raciocnio.
H duas questes que devem ser observadas quanto ao motivo:
a) Legalidade do motivo: para que o ato seja vlido, o motivo deve se legal. Ex. ato =
Fechamento de fbrica poluente, motivo = poluio; ato = demisso do servidor em face da
prtica de falta grave, motivo = prtica de falta grave; ato = remoo de servidor; motivo =
interesse pblico.
Para que seja legal, o motivo deve ser:
Verdadeiro: O administrador no pode alegar motivo falso.
Compatvel com a lei: ex. a lei diz que se o servidor praticar infrao leve, a pena
aplicvel advertncia, e se praticar infrao grave, demisso. Caso seja aplicada
demisso em virtude da prtica de infrao leve no h compatibilidade com a lei, e o
ato ser ilegal.
Compatvel com o resultado do ato: para a prtica de cada ato deve ser levado em
conta o seu resultado, no podendo ser alegada situao estranha quele resultado.
Ex. se vai atingir A, o resultado deve dizer respeito a A e no a B ou C.

b) Teoria dos Motivos Determinantes:


A teoria dos Motivos Determinantes diz que, uma vez que declarado um motivo, este dever
ser cumprido. O administrador est vinculado ao motivo declarado. Ex. se o administrador contrata
de forma direta pela singularidade do servio, o administrador est vinculado a tal afirmao.
Essa vinculao est presente ainda que o ato administrativo seja excepcional que no exige
motivao. A exonerao ad nutum que se d nos cargos em comisso no precisa de motivo.
Havendo exteriorizao do motivo, o administrador fica vinculado a esse motivo ainda que a lei
dispense o motivo. Assim, mesmo em ato que no precisa de motivo, se o administrador declara o
motivo este dever ser cumprido.

Obs.:
* Tredestinao Legal mudana de motivo autorizada pelo ordenamento jurdico.
exceo nica no ordenamento em que pode haver mudana do motivo. A Tredestinao legal se
d no caso de desapropriao e ocorre se mantida a razo de interesse pblico, h modificao da
do motivo. Ex. se desapropriou para construir uma escola, e depois resolve construir um hospital =
h permisso para que o administrador assim atue, considerando que houve a manuteno do
interesse pblico.

** Motivo falso e Teoria dos Motivos Determinantes: se praticado o ato com motivo falso, o
administrador no ter como cumpri-lo uma vez que ilegal. Mas ainda assim, haver desrespeito
a Teoria dos Motivos Determinantes, considerando que no ir cumprir o ato, e como no efetiva o
cumprimento, h violao da Teoria em questo. Ex. um administrador remove um servidor sob a
alegao da necessidade de servios, mas na verdade estava removendo em razo de vingana = o
administrador no poder cumprir o ato considerando que houve ilegalidade do ato, mas ainda
assim h violao da Teoria dos Motivos Determinantes.
Observa-se pois, que h vinculao ao motivo e TAL MOTIVO DEVE SER LEGAL,
VERDADEIRO, COMPATVEL COM A LEI, COM O RESULTADO DO ATO.

4. Objeto

Objeto do ato administrativo o resultado prtico do ato. o ato considerado em si mesmo.
o que o ato faz. Ex. requisio de licena para construir e concedida a licena = objeto do ato a
concesso da licena.
Objeto o que o ato faz em si mesmo, que atinge o nosso dia-a-dia.
O objeto deve ser:
a) Lcito: objeto lcito para o ato administrativo aquele que est previsto, autorizado em Lei. H
diferena em relao ao mbito privado.
b) Possvel: exigida a possibilidade ftica o objeto.
c) Determinado: o objeto do ato deve ser determinado. Ex. desapropriao da casa n X da Rua
Y, etc.



5. Finalidade

O ato administrativo tem sempre finalidade geral que uma razo de interesse pblico. Todo
ato administrativo tem que perseguir uma razo de interesse pblico.
Se o ato administrativo praticado com finalidade estranha ao interesse pblico ele tem um
vcio chamado desvio de finalidade, que vcio subjetivo, ideolgico, defeito na vontade. O
administrador pratica ato que no visa o interesse pblico.

Obs.: Desvio de finalidade defeito do ato administrativo no elemento finalidade. Os
doutrinadores clssicos, como Hely Lopes dizem que quando o administrador visa a interesse alheio
que no o pblico no ir exteriorizar isso no papel, o que conduz a afirmao de um motivo falso
que ilegal, o que faz crer que o desvio de finalidade tambm pode gerar defeito no motivo. Ex.
remoo de um servidor por razes de necessidade de servio, mas na verdade o faz por vingana
a finalidade diversa da prevista em lei e o motivo falso.

Vinculao e Discricionariedade:

Ato vinculado

tambm chamado ato regrado. O ato vinculado aquele ato que no tem juzo de valor, no
tem liberdade, convenincia e oportunidade para o administrador. No ato vinculado tem-se que,
preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato.
Ao se falar em ato vinculado, normalmente a lei ir apresentar suas condies, requisitos. Ex.
concesso de aposentadoria; licena para construir.
necessrio observar que nunca o ato ser totalmente vinculado. A doutrina afirma que resta
sempre um pouco de liberdade, pelo menos a liberdade do prazo o administrador ter. chamada
liberdade temporal se o administrador tem dez dias para fazer, cabe a ele escolher se far no
primeiro ou no dcimo dia.

Ato discricionrio

Ato discricionrio aquele que tem liberdade, juzo de valor, tem convenincia e
oportunidade. O administrador tem alternativas para praticar o ato. Ato discricionrio tambm
praticado nos limites da lei, a liberdade est nos limites da lei.
Se o ato praticado de forma a extrapolar os limites da lei, ele arbitrrio e no
discricionrio. Ex. permisso de uso de bem pblico.
No ato discricionrio, a lei d alternativa ao administrador para que pratique o ato
administrativo, mas tambm possvel a ocorrncia do ato discricionrio se a lei atribui a
competncia a determinado agente ou rgo e no diz a maneira de exerc-lo. Ex. compete ao
Prefeito cuidar dos bens pblicos municipais a forma como ser exercido esse cuidado, ato
discricionrio.


Ainda hiptese de ocorrncia do ato discricionrio quando h conceito vago, indeterminado
previsto em lei.

Elementos Ato vinculado Ato discricionrio

Competncia
A regra de competncia regra vinculada. Est prevista em lei, tanto no ato
vinculado como no ato discricionrio.

Forma
A forma a prevista em lei, sendo elemento vinculado independentemente do ato,
se vinculado ou discricionrio.

Motivo
O motivo vinculado. Ex.
preenchimento das condies para
concesso da aposentadoria.
Trata-se de elemento discricionrio. Ex.
anlise acerca da permisso de uso de
bem pblico, caso seja conveniente e
oportuno para a administrao,
analisando se a rua perigosa ou no,
por exemplo.

Objeto
O objeto do ato vinculado. Ex. se o
agente atendeu as exigncias para a
aposentadoria, o objeto vinculado e
nesse caso ser a concesso da
aposentadoria.
O objeto elemento discricionrio no
ato discricionrio. Ex. permisso do uso
de bem pblico vem atrelado ao juzo
de valor exercido quando do motivo.

Finalidade
A finalidade tambm elemento vinculado, no podendo ser eleita outra
finalidade seno a razo de interesse pblico. Seja no ato vinculado ou
discricionrio, a finalidade ser sempre a razo de interesse pblico.

Mrito do ato administrativo:

A liberdade, o juzo de valor do ato administrativo discricionrio o mrito do referido ato. No
mrito administrativo analisa-se a convenincia e oportunidade do ato.

? Poder Judicirio pode rever ato administrativo? O poder Judicirio pode rever, controlar o ato
administrativo sob o aspecto da legalidade em relao a qualquer ato. Ele controla ato vinculado e
discricionrio desde que esse seja um controle de legalidade.
Controle de legalidade significa controle em sentido amplo = lei + normas constitucionais.
Ex. Se o ato viola razoabilidade, eficincia tem-se o controle de legalidade.
Para a prova objetiva, a resposta no sentido de que o Poder Judicirio no controla o
mrito administrativo, muito embora o controle de legalidade atinja, por vias tortas, o mrito
administrativo, o que pode ser afirmado em uma prova discursiva, j que os princpios constitucionais
limitam um pouco a anlise do mrito do ato administrativo.

? Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? No que tange a legalidade,
pode sim o Judicirio rever. Ex. se os fatos e fundamentos jurdicos so ilegais (motivo); ou se o
objeto ilcito.


O judicirio pode rever o objeto e o motivo do ato administrativo, o que diferente do
mrito. Motivo e objeto no so iguais a mrito. O mrito est no motivo e no objeto, mas no
significa sinnimo dele.

Atributos ou Caractersticas do Ato Administrativo

A doutrina clssica admite trs atributos e a doutrina moderna inclui um quarto atributo.

1. Presuno de Legitimidade:

A presuno de legitimidade traz consigo a presuno de legalidade e de veracidade. O ato
presumidamente legtimo, obedecendo a normas morais; presumidamente legal, obedecendo a lei; e
presumidamente verdadeiro, j que corresponde a realidade.
Trata-se de presuno relativa, iuris tantum, admitindo prova em contrrio.
Por se tratar de presuno relativa, o nus da prova cabe, nesse caso, ao administrado,
considerando que, normalmente nesse caso ele quem tenta afastar o referido ato.

Consequncia prtica da presuno de legitimidade: a presuno de legitimidade traz para o ato
administrativo a sua aplicao imediata. Ex. se o administrador resolver fechar um estabelecimento
comercial, o administrado poder discutir em juzo o ato, mas at que haja deciso em sentido
contrrio, as portas do estabelecimento ficaro fechadas.

2. Autoexecutoriedade:

No significa que possa ser praticado o ato administrativo de qualquer forma. A
autoexecutoriedade nada tem haver com a exigncia de formalidades, o ato permanece formal.
Autoexecutoriedade quer dizer que o ato pode ser praticado sem autorizao ou controle
prvio do Poder Judicirio.
A autoexecutoriedade dispensa o controle do Poder Judicirio, o que no significa que este
no possa ocorrer. Se a parte estiver insatisfeita, ela poder buscar a tutela jurisdicional.
Vale lembrar que nem todo ato administrativo goza do atributo da autoexecutoriedade. Para a
maioria da doutrina a autoexecutoriedade tem dois enfoques:

a) Exigibilidade: poder de decidir sem a presena do Judicirio. Quanto a exigibilidade, todo ato
tem. A administrao pode SEMPRE decidir SEM A PRESENA DO JUDICIRIO, salientando
que isso significa meio de coero indireto.

b) Executoriedade: o poder de exigir de forma direta, sem auxlio do Poder Judicirio. meio
de coero direto. Nesse caso, nem todo ato administrativo possui a executoriedade.
Somente estar presente no ato, se houver previso legal ou se tratar de situao urgente.



3. Imperatividade:

O ato administrativo goza da obrigatoriedade, da coercibilidade e deve ser cumprido
independentemente da concordncia do particular. A doutrina majoritria diz que esse atributo
tambm no comum de todos os atos administrativos. A imperatividade caracterstica dos atos
administrativos que constituem uma obrigao.
Atos enunciativos no constituem obrigao e, portanto, no gozam da imperatividade. Ex.
um parecer, um atestado, uma certido, no obrigam ningum a nada.

4. Tipicidade:

A tipicidade foi definida por Maria Silvia Zanella Di Pietro, em um primeiro momento. Hoje
Celso Antonio, Jos dos Santos j reconhecem tal atributo.
Cada ato administrativo tem aplicao especfica, usado para uma situao determinada. Ex.
a anulao serve para anular atos cobertos de ilegalidade. J se o problema de convenincia, o que
ter a revogao.

Formao, validade e eficcia do ato administrativo:

1. Formao do ato administrativo:

O ato administrativo deve seguir um ciclo de formao e ser perfeito caso cumpra referido
ciclo. Ato perfeito ou perfeio quer dizer respeito ao ciclo de formao do ato administrativo.

2. Validade do Ato administrativo:

Ato administrativo vlido aquele que atende aos requisitos da lei.

3. Eficcia do Ato Administrativo:

Ato administrativo eficaz aquele que est pronto para produzir os feitos. Tem capacidade
para tanto.
O ideal que o ato administrativo seja perfeito, vlido e eficaz, mas em algumas
circunstncias isso pode no ocorrer.
a) Ato perfeito, vlido e ineficaz = contrato administrativo que no publicado conforme
determina o art. 61, pargrafo nico da Lei 8.666. A publicao do contrato condio de
eficcia do ato administrativo.

b) Ato perfeito, invlido e eficaz = concurso que homologado, os servidores tomam posse e
posteriormente h declarao de invalidade. Houve perfeio e produo de efeitos, apesar


de que ato era invlido. O ato invlido produz efeitos at a sua declarao de invalidade
(anulao). Isso se d considerando que os atos da administrao presumem-se legtimos.

c) Ato perfeito, invalido e ineficaz = a administrao contratou com fraude na licitao, sendo
pois, invlido o contrato, mas alm de ter havido o a licitao, o administrador no publicou o
contrato, o que conduz a sua no produo de efeitos.

Efeitos do ato administrativo:

Efeitos tpicos: so efeitos principais esperados com a prtica do ato. Ex. nomeao de
candidato o efeito tpico o provimento do ato; desapropriao do imvel efeito tpico a
aquisio da propriedade pelo Estado.

Efeitos atpicos: so os efeitos secundrios do ato administrativo. Ex. desapropriao do
imvel de Jos aquisio da propriedade pelo Estado efeito tpico; mas havia contrato de
locao a desocupao do imvel pelo locatrio efeito secundrio do ato. O locatrio
terceiro na relao, sofrendo os reflexos do ato. Esse efeito chamado efeito atpico reflexo
secundrio que atinge terceiro estranho prtica do ato.

Ex. nomeao do dirigente de agncia reguladora senado aprova e Presidente nomeia = a
perfeio do ato se d com a nomeao do Presidente, exigindo-se ambas manifestaes de
vontade. Quando Senado aprova, surge para o Presidente um dever de se manifestar e esse
dever de manifestao efeito tpico ou atpico? efeito atpico o dever da segunda
autoridade se manifestar. Esse dever ocorre antes do aperfeioamento do ato. E por isso
chamado de efeito atpico preliminar. (O efeito principal na nomeao o provimento do
cargo). Esse efeito atpico preliminar foi chamador Celso Antonio de Efeito
Protmico = referido efeito aparece nos atos que exigem duas manifestaes de
vontade e se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira
j decidiu. Esse efeito secundrio (no o que se espera do ato) e acontece antes do
aperfeioamento do ato. Ocorre nos atos compostos, complexos.

Classificao dos atos administrativos

1. Quanto aos destinatrios:

a) Atos administrativos gerais: ato geral aquele que atinge a coletividade como um todo,
aquele ato aplicado erga omnes. Ex. a velocidade de 80 Km em uma rodovia/avenida. ato
geral, impessoal, abstrato, aplicado a coletividade como um todo.



b) Atos administrativos individuais: ato individual aquele que tem um destinatrio
determinado, aquele ato que atinge algum especificamente. Ex. Nomeao da Maria para o
cargo X. Nesse caso, por ter um nico destinatrio, chamado ato individual singular. No
entanto, possvel que se tenha ato individual plrimo. Ex. tombamento de 10 casas em uma
rua = h vrios destinatrios, os quais so determinados.
Assim, possvel que o ato individual seja singular (um destinatrio apenas) ou plrimo
(vrios destinatrios determinados).

2. Quanto ao alcance do ato:

a) Atos internos: so atos administrativos que produzem efeitos internos, dentro da
administrao. Ex. uso de determinada cor de caneta para elaborao de certides.

b) Atos externos: so atos administrativos que produzem efeitos externos. Ex. horrio de
funcionamento do rgo pblico = o ato administrativo externo tem efeitos internos e
externos.

3. Quanto ao grau de liberdade (mais cai):

a) Ato vinculado: aquele em que todos seus elementos esto previstos em lei.

b) Ato discricionrio: aquele em que h certo juzo de valor, liberdade do administrador.

4. Quanto a Formao (vem caindo):

a) Ato simples: o ato que depende de uma nica manifestao de vontade. O ato simples no
pode ser confundido com ato composto e complexo.

b) Ato composto: so necessrias duas manifestaes de vontade, manifestaes estas que
ocorrem no mesmo rgo. O subordinado pratica o ato, e o chefe confirma essa
manifestao. Ao confirm-la, est manifestando a segunda vontade. So duas manifestaes
em um mesmo rgo. A primeira manifestao principal, enquanto a segunda secundria,
apenas para ratificar a anterior.

c) Ato complexo: so necessrias duas manifestaes de vontade, manifestaes estas que
ocorrem em rgos distintos, sendo que elas esto em patamar de igualdade (ambas tem a
mesma fora, o mesmo poder).
Obs.: Celso Antonio Bandeira de Melo diz que no deve existir ato composto, mas apenas
ato complexo.



Extino do Ato Administrativo:

1. Pelo cumprimento de seu objeto:

Praticado um ato administrativo, por exemplo, um contrato de construo de uma escola o
ato estar extinto com a construo efetivada.
D-se a extino do ato com o cumprimento do seu objeto, de seus efeitos. Ex. servidor
pblico pede frias e a administrao concede referidas frias vencidos os trinta dias de frias, o
ato que concedeu as frias estar extinto pelo cumprimento de seus efeitos.
Essa a trajetria normal, o que se espera.

2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto:

No que tange ao desaparecimento do sujeito, temos como exemplo que nomeado servidor
para ser dirigente da agncia reguladora que vem a falecer. Com o falecimento do dirigente, resta
desaparecido o sujeito, pelo que o ato de nomeao estar extinto. Assim, o falecimento um
exemplo de desaparecimento do sujeito do ato administrativo.
Quanto ao desaparecimento do objeto podemos lembrar se, por exemplo, uma casa objeto de
tombamento desaba. No tem motivos para continuar tombada se houve o desabamento do imvel.
Ex. no terreno de marinha tem-se enfiteuse quanto as casas ali presentes casa a beira-mar.
Se por hiptese o mar avanar, h extino da enfiteuse em face do desaparecimento do terreno de
marinha.

3. Renncia:

Um ato administrativo tambm pode desaparecer quando o titular do direito no o quer mais.
H renncia que faz com que haja a extino do administrativo. Ex. se o servidor pblico renuncia a
licena; administrado renuncia a autorizao que lhe concedida.

4. Retirada pelo Poder Pblico:

a) Anulao: a anulao se d em virtude da ilegalidade do ato. a retirada de um ato ilegal. A
anulao pode ser perpetrada tanto pela Administrao quanto pelo Poder Judicirio.
A administrao, no s pode, como deve anular os atos ilegais em virtude do princpio
da autotutela. A anulao para a administrao exerccio do poder de autotutela. Smulas:
346 e 473, STF.
Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.


O Poder Judicirio pode rever os atos ilegais, anulando os atos administrativos,
considerando que este se trata de controle de legalidade.
A anulao um ato administrativo que deve cumprir todos os requisitos, e ir retirar
um outro ato mundo jurdico em face da sua ilegalidade, e se ilegal, nunca pode ter produzido
efeitos.

Efeitos: a anulao produz efeitos ex tunc, retroage, retira o ato ilegal desde seu nascedouro.

Obs.: Merece ateno o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Melo: o ato ampliativo
(que amplia os direitos) considerado ilegal tem na anulao efeitos ex nunc, uma vez que se
trata de anulao restritiva de direitos. J o ato restritivo (que restringe os direitos)
considerado ilegal tem com a anulao efeitos ex tunc, j que a anulao ampliativa de
direitos.
Ex. saindo nova lei, prevendo gratificao o servidor ao analisar os requisitos,
observa o preenchimento dos requisitos, recebendo a gratificao. Posteriormente,
descobre-se que na verdade, os requisitos no eram preenchidos, pelo que o ato que
deferiu era ilegal. Se for anular o ato que deferiu a gratificao, a anulao deve ter efeitos
ex nunc uma vez que os efeitos ex tunc importariam na devoluo aos cofres pblicos da
quantia recebida, o que prejudicaria servidor que atuou com boa f. Se o interessado no
deu causa a ilegalidade do ato, no pode sofrer suas consequncias.
Se por outro lado, no caso em apreo, indeferido o benefcio e, posteriormente
resta verificado o preenchimento dos requisitos. Nesse caso, os efeitos sero ex tunc. Assim,
necessrio observar que se for benfico o ato, os efeitos sero ex tunc, se malfico, sero
ex nunc. Como houve erro da administrao na no concesso dos benefcios, o servidor no
pode ser prejudicado, devendo ser pagos os valores que seriam devidos.
Ato inicial restritivo = anulao ampliativa = ex tunc.
Ato inicial ampliativo = anulao restritiva = ex nunc.

Prazo Decadencial: art. 53 e ss da Lei 9.784/99: a administrao tem o prazo de cinco anos
para rever os atos ilegais que atinjam terceiros. Se o ato no causa benefcio ou prejuzo para
ningum, esse prazo no tem relevncia. Mas se acarreta prejuzo para terceiros, ter a AP o
prazo de cinco anos para rever o ato ilegal.
No que tange ao Poder Judicirio, a lei no prev esse prazo.

b) Revogao: a revogao aplicvel quando o ato legal (cumpriu os requisitos), mas deixou
de ser conveniente ou oportuno. Aqui se tem um controle de convenincia. A revogao do
administrativo pode ser efetivada apenas pela prpria administrao da qual emanou o ato,
considerando que cabe a ela a anlise da convenincia e da oportunidade. A revogao
tambm exteriorizao da autotutela.
Quanto ao Poder Judicirio, este poder revogar apenas os seus atos administrativos,
que lhe dizem respeito. Quando o ato administrativo do prprio poder judicirio, este


poder revog-lo (controle administrativo). A afirmao de que o poder judicirio jamais
possa revogar atos administrativos falsa. O Judicirio no pode revogar os atos
administrativos dos outros poderes (enquanto exerce o controle judicial), j que a anlise da
convenincia e da oportunidade intrnseca relativa a cada poder, sob pena de ofensa a
separao dos poderes.

Efeitos: a revogao importa em efeitos ex nunc, uma vez que o ato legal e deixou de ser
conveniente e oportuno de determinada data em diante. O ato produziu seus efeitos
perfeitamente at ser efetivada a revogao.

Prazo: a revogao no tem limite temporal, no tem prazo para que se efetive.

Limitao material: refere-se ao contedo. H limitao material das hipteses de revogao.
Como exemplos, temos:
Ato administrativo vinculado no pode ser revogado = no h anlise de mrito
convenincia e oportunidade, pelo que no ser possvel a revogao de ato vinculado.
Ato que tenha produzido direito adquirido = se o ato produz direito adquirido, este
no poder ser revogado.
Ato que j tenha seus efeitos expirados. Ex. licena para tratar de interesses
particulares discricionria e, vencido o prazo, o servidor retorna ao servio,
oportunidade em que no poder ser revogada o servidor j gozou a licena na sua
integralidade o ato j expirou seus efeitos.

c) Cassao: um ato administrativo pode ser retirado pelo Poder Pblico por meio da cassao.
a retirada do ato administrativo pelo descumprimento, pelo administrado, das condies
inicialmente impostas. Ex. se foi dada licena para funcionamento de hotel e desviada a
funo para motel, no municpio de So Jos do Rio Preto em que no permitida a existncia
de motel na local.

d) Caducidade: A caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma
norma jurdica que com ele incompatvel. Ex. permisso de uso para alocao de parques, de
circos. Se por exemplo h terreno destinado a essa situao e com o advento do Plano Diretor
este dispe que no referido local deva existir uma rua restar caducada a permisso.

e) Contraposio: existem dois atos administrativos, atos que decorrem de fundamentos, de
competncias diversas sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro ato. Ex. se
nomeado servidor para determinado cargo pblico. Aps a prtica de falta grave, efetivada
sua demisso. O ato de demisso se contraps ao ato de nomeao, eliminando os efeitos
deste.

Convalidao do Ato Administrativo:


Caso o ato anulvel possua vcio sanvel, o ato poder ser convalidado. Mas necessrio ter-
se em conta qual tipo de vcio pode ser sanado. na competncia e na forma que se tero vcios que
podem ser sanveis. Se for vcio de motivo, objeto ou finalidade no ser possvel sanar.
A doutrina diz que o vcio pode ser sanado se de competncia e de forma, mas no quer dizer
que sempre ser sanado.
A convalidao no pode ser confundida com a converso. A converso diz respeito ao mesmo
ato. J a converso a modificao, transformao do ato em outro mais simples, seno vejamos.

Converso ou sanatria:

A converso ou sanatria a modificao, transformao do ato viciado em outro mais
simples. o aproveitamento de um ato administrativo em que h transformao de um ato solene do
qual no so preenchidos os requisitos, para um ato mais simples, do qual so preenchidos os
requisitos.
H transformao de ato solene em ato mais simples.
Ex. imagine-se que a administrao esteja realizando processo para realizar concesso de
servio pblico. Para fazer concesso, a lei exige autorizao legislativa, mas esta, por equvoco no
foi providenciada, da que, poder ser convertida em ato mais simples permisso (pode ser
realizada sem autorizao legislativa para tentar aproveitar o trabalho desempenhado).

Obs.: inicialmente, tentada a convalidao do ato, no sendo esta possvel, tenta-se a converso.
Somente quando no couber a converso ou sanatria ser efetivada a anulao do ato = no h
como consertar (convalidar), nem tampouco convert-lo em outro.

* Estabilizao dos efeitos do ato ilegal: Havendo descoberta da ilegalidade do ato somente
posterior (10 anos, por exemplo), oportunidade em que a anulao pode causar mais prejuzos que
a sua manuteno, dever o ato ser mantido, com a estabilizao dos efeitos do ato ilegal. O ato
mantido onde est uma vez que a sua retirada causar mais prejuzos que a sua manuteno, a
retirada do ato ilegal ir comprometer a segurana jurdica, a boa f. Aqui est sendo feita a
ponderao de interesses = legalidade versus segurana jurdica, boa-f, razoabilidade,
proporcionalidade. Hoje deve permanecer o que causar menos prejuzos.
Exemplo: 12 servidores foram nomeados 1989 sem concurso pblico a matria chegou ao STJ 20
anos depois nessa situao, houve a manuteno do ato, ainda que ilegal, considerando que os
prejuzos de sua manuteno seriam menores que os da anulao. A deciso se deu em virtude da
boa-f do servidor, e da necessidade de manuteno da segurana jurdica.
Aqui se indaga qual o prazo deve ser levado em conta para se ter ou no segurana jurdica
= a lei no prev o prazo para que o judicirio analise a situao de nulidade e isso preocupa um
pouco. A falta de critrio objetivo entre anular e estabilizar uma preocupao, mas as decises
mais recentes, especialmente do STJ, vm aplicando o prazo da administrao, ou seja, cinco anos.


Entre anular o ato e estabilizar a situao coloca-se o prazo de cinco anos: se inferior a cinco anos,
anula o ato; se superior, estabiliza a situao.

LICITAES E CONTRATOS

Licitao conceito:

Licitao procedimento administrativo que prepara a celebrao do contrato prtica do
ato administrativo.
Se esse processo administrativo serve para preparar o contrato, tendo como objetivo
selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao, atravs do estabelecimento da
competitividade. Mas escolher a melhor proposta no quer dizer eleger o menor preo. Existem
outros critrios para a eleio da melhor proposta: pode ser melhor tcnica, menor preo, e tcnica e
preo. V-se, pois, que pode ser o menor preo, mas no necessariamente ser o menor preo.
A licitao procedimento para escolher a melhor proposta, mas nem sempre ser a mais
barata.
Alm dessa finalidade, h uma segunda ideia que deve ser frisada = a licitao vai escolher a
melhor proposta, mas tambm busca exercitar o princpio da impessoalidade. Exatamente como
ocorre no concurso pblico, a licitao tambm exercita o princpio da impessoalidade uma vez que
aquele que cumpriu os requisitos do edital pode concorrer, independente de quem seja. Basta o
preenchimento dos requisitos para que possa participar.
Assim, a licitao tem dois objetivos:
a) Escolher a melhor proposta;
b) Exercer o princpio da impessoalidade.

Competncia para legislar sobre licitaes (e contratos):

A competncia para legislar sobre a licitaes e contratos da Unio para edio de normas
gerais.
Art. 22, XXVII: Compete privativamente a Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, 1, III;
No exerccio dessa competncia, a Unio j atuou (leituras obrigatrias):
a) Lei 8666/93 = normas gerais sobre licitaes e contratos.
b) Lei 10.520/00 = Prego
c) Lei 8987/95 = concesso e permisso de servio pblico
d) Lei 11.079/2004 = parcerias pblicos privadas.
e) Lei 12.232/2009 = licitao sobre servios de publicidade (basta dar uma olhada).



A legislao referente a normas gerais de mbito nacional, servindo para todos os entes.
Mas quanto s normas especficas, estas ficam a cargo de todos os entes federativos tanto a Unio,
como os Estados, DF e Municpios podem legislar acerca de normas especficas, observando-se que
quando a Unio legisla sobre normas especficas, trata-se de norma federal vlida somente para tal
ente. Da mesma forma, caso legislem o Estado e o Municpio ou o DF sobre normas especficas,
referidas normas somente sero vlidas para tais entes.

* necessrio indagar o que so normas gerais e se todas as regras previstas na Lei 8.666 so normas
gerais.
O estado da Bahia decidiu legislar sobre licitao (lei 9.437/2005), invertendo todo o
procedimento das licitaes, como ocorre com o prego. A sua competncia para edio de normas
especficas inclui a de inverter a ordem da licitao? Muitos profissionais criticaram essa questo,
dizendo que no se tratava de norma especfica, mas sim norma geral dispor sobre o procedimento.
Foi feito um convite para aquele que fizeram o projeto da Lei baiana para modificar a lei 8.666, de
forma a tambm inverter o procedimento, ao invs de declarar a lei inconstitucional. No entender da
de Fernanda Marinela, referida lei inconstitucional por considerar que o procedimento norma
geral.
Na verdade, no h definio exata do que seja essa norma geral e o que seja a norma
especfica.

* Em alguns dispositivos, segundo ao STF o legislador foi alm de normas gerais, estabelecendo
normas especficas de licitao na lei 8.666/93. Quanto aos dispositivos que foram alm de norma
geral, referidos dispositivos devem ser aplicados somente em mbito federal, uma vez que se tratam
normas especficas. Assim, em tais dispositivos, a norma especfica valer apenas para a Unio.
Essa matria foi levada ao STF na ADI 927 que discutiu a constitucionalidade do art. 17 da Lei
8.666/93 que dispe acerca da alienao de bens pblicos. O STF afirmou a constitucionalidade do
artigo 17 desde que interpretado conforme a Constituio, ou seja, somente deve ser aplicado em
mbito federal, sendo trazido como norma especfica.

* Observe-se que, nas leis novas, como a de parcerias pblico privadas, o legislador j separou o que
se refere a normas gerais, e o que se refere a normas especficas (aplicveis apenas ao mbito
federal).

Entes sujeitos a licitao:

Art. 1, pargrafo nico da Lei 8.666/93: Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos
rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.
So eles:
a) Administrao Direta = U, E, DF e M.


b) Administrao Indireta = Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista (retomar a anlise desse ponto no caderno = se prestadores de atividades econmicas
pode haver edio de lei especfica - art. 173, CF).
c) Fundos especiais = h uma falha, uma impropriedade do legislador, considerando que os
fundos especiais (normalmente constitudos para arrecadar fundos para apoio a determinada
atividade) podem aparecer com natureza de rgo da administrao direta - j estaria
presente na AP Direta, e com natureza de fundao - tambm j estava na lista integrando a
AP indireta. No precisava, pois, vier em apartado.
d) Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, DF e Municpios =
so os entes de cooperao - recebem dinheiro pblico e esto sujeitos a controle pelo Poder
Pblico, e por isso esto sujeitos a licitao.

Princpios relativos a licitao:

Todos os princpios estudados para o regime geral administrativo so aplicveis a licitao.
Mas existem princpios especficos, os quais sero aqui analisados:

1.Vinculao ao Instrumento Convocatrio:

Instrumento convocatrio o edital. A expresso o edital a lei da licitao muito usada e
verdadeira. Isso significa que as condies da licitao, tudo que for importante e relevante deve
estar previsto no edital. Interessa para licitao, tem que estar previsto no edital.
Um segundo aspecto merece ser observado quanto a vinculao ao instrumento convocatrio.
Imagine-se que durante o procedimento licitatrio o administrador verifica o no preenchimento de
requisito (ausncia de documento) previsto no edital. Nesse caso, a Administrao no pode
dispensar a exigncia prevista.
A administrao no pode liberar uma exigncia prevista no edital aps iniciada a licitao.
Isso significa que a Administrao no pode exigir nem mais, nem menos do que est previsto na
licitao, considerando o respeito ao instrumento convocatrio.

2. Princpio do Julgamento objetivo:

O edital precisa definir de forma clara e precisa qual ser o critrio de seleo da proposta, de
julgamento.
O critrio levado em considerao para julgamento da melhor proposta deve estar
expressamente previsto para ser levada afinco a licitao.
Nesse ponto necessrio lembrar que tipos de licitao so tcnica, preo e tcnica e preo,
que esto previstos no art. 45 da Lei 8.666/93.
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-
lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com
os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preo -


quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante
que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor
tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito
real de uso.
Observe-se que, se por exemplo, em uma licitao cujo tipo menor preo, e so
apresentadas duas propostas. A empresa A oferece caneta a R$1,00, enquanto a empresa B
oferece a caneta R$1,01 afirmando que a sua caneta banhada a ouro, garantindo ainda o
parcelamento dos valores para a administrao. Muito embora nesse caso parea a proposta da
empresa B mais vantajosa para a AP, como no houve previso no edital acerca das especificidades
nela previstas, estas no podem ser levadas em considerao. Afinal, a administrao previu que o
tipo da licitao foi o de menor preo, pelo que deveria ser eleita a proposta A.

3. Princpio do Procedimento Formal:

Aqui necessrio observar que o administrador tem cumprir todas as formalidades previstas
pela lei para consecuo da licitao. Cada etapa e cada detalhe de cada etapa devem ser
observados.
O procedimento da licitao tem vrias formalidades e o administrador deve cumpri-las,
restando vedada a reunio de diferentes modalidades de licitao, ou incluso de etapa no
existente, ou juntar tais etapas. O administrador deve cumprir os requisitos legais. O administrador
deve fazer o que est previsto em lei.
As formalidades previstas em lei devem ser observadas.
Ex. o edital diz que o licitante deve comparecer com envelope tal, de tamanho determinado,
com proposta redigida em letra tal e assinada por caneta de cor especfica. No havendo o
cumprimento dessas simplicidades no haver problema algum. A formalidade por mera formalidade
no deve ser levada em conta, segundo o STJ. Para que a formalidade seja levada em considerao,
deve ser necessria.
A formalidade necessria aquele que, se no respeitada, causa prejuzo. Na prova deve-se
analisar se, caso seja retirada a formalidade, haver prejuzo, se causar, essa formalidade deve ser
levada em considerao. Por outro lado, no havendo prejuzo, aquela pode ser dispensada.
Assim, no possvel criar nova formalidade pela administrao e esta deve levar em conta
somente formalidades necessrias.

4. Princpio do sigilo de proposta:

Os licitantes devem apresentar seus envelopes devidamente lacrados. O princpio do sigilo de
proposta impe que ningum deve conhecer a proposta antes da hora, salvo que a apresentou.
Fraudar sigilo da proposta na licitao crime na licitao.
*Ler o captulo sobre crimes na licitao.
Mas, alm de configura crime na licitao, trata-se de ato improbidade administrativa que
causa prejuzo ao errio.


Observe-se que na modalidade da licitao leilo no h sigilo das propostas, vez que estas
so apresentadas verbalmente perante todos os demais licitantes, sendo pois, exceo ao princpio
do sigilo da proposta.
No que tange ao prego, h duas chances de propostas. Inicialmente, so apresentadas
propostas escritas e nesse ponto, h sigilo. Posteriormente, selecionada a melhor proposta e outras,
so feitos lances verbais. Nesse ponto, no h sigilo. Mas como a primeira parte tem sigilo de
proposta, o certo afirmar que h sigilo de proposta em tal modalidade.

Modalidades de Licitao:

Se a questo do concurso falar sobre valor, as modalidades a serem analisadas so:
concorrncia, tomada de preos e convite, observando que concorrncia para valor alto, tomada de
preos valor mediano e convite se refere aos menores valores.
No falando a questo sobre valores devem-se analisar as demais modalidades, concurso,
leilo e prego. Nesse caso, a questo ir discorrer sobre o objeto = qualidades do objeto. Nessas
modalidades no importa o valor do contrato. O que define a modalidade o objeto.
H duas excees que devem se salientadas:
a) Na concorrncia = tem uma hiptese que se refere ao objeto.
b) No leilo = tem uma hiptese que tem valor.
As modalidades esto previstas no art. 22 da Lei 8.666/93.
Obs.: existe na lei um prazo que chamado prazo de intervalo mnimo que em cada modalidade
ser diferente. Tal prazo vai da publicao do edital at a entrega das propostas, realizao do
evento. um prazo em que a empresa vai se organizar para participar da licitao. Observe-se que
o prazo fixado na lei prazo mnimo, podendo ser estendido pela administrao.

Concorrncia:

Est prevista no art.22 da Lei de licitaes.
A concorrncia modalidade de licitao utilizada em razo de valores altos. O art. 23 dispe
acerca dos valores que se referem a realizao da concorrncia para realizao de obras e servios de
engenharia e de outros servios, que no de engenharia.
Apesar de ser selecionada em razo do valor, como regra, h hipteses em que poder ser
observada considerando o objeto:

a) Compra e alienao de imveis (regra geral);
Obs.: o art. 19 traz exceo, afirmando que se o imvel for decorrente de ao judicial ou de dao
em pagamento, h possibilidade de uso da modalidade concorrncia ou do leilo.
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao
em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; I
II - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.


b) Concesso: ao se falar em contrato de concesso, necessrio observar que esta se divide em
duas espcies. H contrato de concesso de servio pblico, e contrato de concesso de
direito real de uso de bem pblico, salientando que, em ambos os casos usada a
concorrncia.
Obs.: necessrio observar que, no caso da concesso de servio, se o servio estiver previsto na
Poltica Nacional de Desestatizao, deve ser feita por meio de leilo. Ex. leilo da telefonia.

c) Licitao Internacional: aquela que tem a participao de empresas estrangeiras.
Obs.: aqui a lei tambm traz duas excees em relao a licitao internacional:
Uso da tomada de preos: quando o valor for da tomada de preos e desde que a
administrao tenha cadastro de empresas estrangeiras.
Uso do convite: quando o valor estiver dentro do previsto para o convite e no existir
fornecedor no pas para prestar o servio.

Prazo de intervalo mnimo da concorrncia:

necessrio tomar certo cuidado. O art. 21 da lei de licitaes traz dois prazos de intervalo
mnimo em relao a concorrncia:
a) 45 dias - licitao do tipo tcnica ou tcnica e preo;
b) 30 dias - licitao do tipo preo.
So prazos que se referem a dias corridos, uma vez que quando o legislador quer dias teis,
ele afirma expressamente nesse sentido, nada dizendo, est se referindo a dias corridos.
Quando se tem o tipo tcnica o prazo maior, considerando que os documentos so mais
complexos.

Tomada de preos

O critrio para eleio da tomada de preos tambm o valor, salientando que referido valor
valor mdio. A licitao na modalidade tomada de preos comea no mximo do convite e termina
no mnimo da concorrncia.
Se o valor , por exemplo, exatamente R$150.000,00 tratando-se de contrato de engenharia
deve ser usado o convite (valor redondo deve-se usar a modalidade abaixo).
Em uma prova aberta, poderia ser afirmar que existe orientao do Tribunal de Contas no
sentido de que nesse caso melhor utilizar a modalidade a maior, considerando que no curso do
contrato possvel que exista alterao contratual, mas essa alterao somente permitida se
estiver dentro do valor da modalidade escolhida. Assim, melhor deixar uma folga para melhor
execuo contratual. No exemplo acima, no seria possvel a alterao contratual para aumentar o
objeto contrato, considerando que j estaria no limite da contratao.

Participantes da modalidade tomada de preos:



A modalidade tem uma base de cadastramento, pelo que podem participar da modalidade
tomada de preos os licitantes cadastrados.
A licitao tem na habilitao, a anlise dos documentos dos licitantes. Mas h possibilidade
de que a administrao faa uma habilitao prvia com cadastramento dos licitantes, expedindo-se
certificado de cadastramento que ser apresentado nas licitaes posteriores. O cadastramento nada
mais que a habilitao prvia, oportunidade em que sero exigidos os documentos das diversas
empresas e aquelas que preencherem os requisitos recebero o um certificado chamado certificado
de registro cadastral.
Esse banco de dados serve para todas as modalidades, mas quanto a tomada de preos ele
indispensvel.
No estando cadastrado o licitante, h possibilidade de participao da licitao, caso
preencha os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior a entrega dos envelopes.
Preencher os requisitos para o cadastramento no o mesmo que dizer que tenha que estar
cadastrado. O licitante no precisa estar cadastrado, mas apenas precisa preencher os requisitos
fticos para o cadastramento.

Prazos de intervalo mnimo:

Tambm h dois prazos:
a) 30 dias - para o tipo tcnica ou tcnica e preo;
b) 15 dias - para o tipo preo.
Esses prazos tambm so prazos corridos.

Concorrncia Tomada de preos Convite
Servios de engenharia Acima de
R$1.500.000,00
Entre R$150.000,00 e
R$1.500.000,00
De 0 at
R$150.000,00*
Outros bens e servios
que no de engenharia
Acima de R$650.000,00 Entre R$80.000,00 e
R$650.000,00
De 0 at R$80.000,00*
* Observe-se que a licitao dispensvel at o limite de 10% do valor do convite, ou seja,
R$15.000,00 para obras e servios de engenharia e R$8.000,00 para outros bens e servios que no
de engenharia. Essa a regra geral.
** Algumas pessoas da AP tm dispensa com limite at 20%, pelo que pelos servios de
engenharia ser o valor de R$30.000,00 e para outros servios ser de R$16.000,00. So tais
pessoas:
a) Agencias executivas (autarquias e fundaes na condio de agncias executivas);
b) Empresas pblicas;
c) Sociedades de economia mista;
d) Consrcios pblicos (lei 11.107)

possvel que, cabendo convite, se escolha tomada de preos ou concorrncia; ou cabendo
tomada de preos que se use concorrncia, mas o inverso no verdadeiro. Da mais


simples para a mais rigorosa possvel a troca, mas o inverso no verdadeiro.

Art. 23, 8. No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste
artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Se
o consrcio tem at trs entes, os valores sero dobrados. Caso haja mais de trs entes,
sero triplicados esses valores.

Convite:

Participam do convite os convidados, sejam eles cadastrados ou no. A administrao pode
convidar quem quiser, observando-se que devem ser convidados em nmero mnimo de trs.
Se convidados trs, e eles no aparecerem, ou se houver restrio, possvel realizar a
licitao sem todos os trs, justificando-se no procedimento.
Art. 23, 7 Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno
do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3
o
deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no
processo, sob pena de repetio do convite.
possvel ainda que licitantes cadastrados participem da licitao quando estando
cadastrado, em 24 horas de antecedncia manifesta seu interesse de participar. Esse prazo de 24
horas no prazo de cadastramento, mas sim prazo para manifestar seu interesse. O interessado j
deve estar cadastrado. No entanto, a AP pode convidar no cadastrados.

Instrumento convocatrio: diferentemente das demais modalidades licitatrias, aqui se tem a carta-
convite que ser encaminhada aos convidados. Mas alm de enviar aos convidados, a AP deve fixar a
carta convite no trio da repartio, para que seja dada publicidade aos demais interessados.

Comisso do convite: art. 51. Em regra a comisso ser integrada por trs servidores. No entanto, em
se tratando de modalidade convite, se, diante do quadro da repartio a retirada de trs servidores
importar em prejuzo para a administrao, possvel a realizao do convite com nico servidor.
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas
sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela
licitao.
1
o
No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da
exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.[...]

Prazo de intervalo mnimo para o convite: cinco dias TEIS (prazos mais exguos em dias teis e mais
dilatados em dias corridos). Para a administrao, dia til dia em que a administrao est
funcionando. Se no funcionou no dia til. Ponto facultativo no dia til para a administrao,
considerando que, culturalmente, o ponto facultativo no Brasil sinnimo de feriado.
Se por qualquer razo no funcionou a repartio, no ser dia til.



Leilo:

O leilo modalidade de licitao que serve para alienao de bens. No se adquire nada por
meio do leilo. Aliena-se atravs do leilo:
a) Imvel recebido em virtude de deciso judicial ou dao em pagamento (art.19);
b) Bens mveis inservveis: no quer dizer que seja sucata. Ex. se tem um carro que servia para
fiscalizao em rodovias, necessitando trafegar sempre nelas, pode servir para outra entidade
ou pessoa que no o usar para tais fins.
c) Bens mveis apreendidos: ex. leilo de mveis da Receita Federal porque est sem
documentao, no foi pago tributo, etc.
d) Bens mveis penhorados: bens penhorados se referem ao procedimento da ao de
execuo, de bens mveis. Esse leilo do CPC. Na verdade, o legislador errou nesse ponto,
salientando que deveria ter falado em bens empenhados, que so bens objeto de penhor. Ex.
penhor de jias da Caixa. necessrio salientar, nesse ponto, que, por vezes o examinador em
provas objetivas se utiliza da expresso penhorado literalmente apontada pela lei, o que
pode ser considerado correto.
e) Art. 17, 6: bens mveis fora os acima delineados podem ser alienados por leilo se
possurem preo at R$650.000,00. 6
o
Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao
poder permitir o leilo.

Leiloeiro: aquele que faz o leilo.

Procedimento: a lei de licitaes no prev procedimento ou requisitos para o leilo, seguindo a
praxe administrativa. Usa-se o quem d mais, leva.

Prazo de intervalo mnimo: 15 dias corridos.

Concurso:

E diferente do concurso pblico. Busca a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico em
contrapartida a um prmio ou remunerao, observando-se que prmio um presente, por exemplo
uma viagem, uma bolsa de estudos.
Aqui no h provimento de cargos.
No se exige para o concurso servidor pblico integrando a comisso. Qualquer pessoa que
entenda, que tenha conhecimento na rea pode participara da comisso. Ex. se busca a escolha de
uma escultura. Pode ser composta por um artista plstico famoso. Qualquer pessoa idnea e com
conhecimento na rea pode participar da comisso. Da que chamada de comisso especial.

Procedimento: o concurso no tem procedimento especfico na lei 8.666. Cada concurso ter
procedimento prprio regulamentado. H um regulamento prprio para cada concurso.



Prazo de intervalo mnimo: de 45 dias. (cai muito em provas de concurso).

Prego:

O prego est definido na lei 10.520/2002 (leitura obrigatria), mas aplica-se
subsidiariamente a lei geral de licitaes. A lei do prego somente dispe acerca das especificidades
da modalidade em questo.
Prego serve apenas para a aquisio de bens ou servios. O prego no serve para alienar
nada.
O prego objetiva a aquisio de bens e servios comuns, assim entendidos: bem e servio
comum aquele pode ser definido no edital com expresso usual de mercado, segundo dispe a lei
10.502/02. A ideia que se utilize expresses que no exijam qualificao tcnica. Ex. caneta, TV 29,
papel. No quer dizer que seja um bem simples. Pode ser bem complexo, o que se exige que seja
objeto ou servio que no dependa de conhecimento especial para se definir no edital.
H vrias discusses acerca da matria, especialmente quando se fala em servios. H muita
polmica ainda em relao a esse conceito.
Se no exigida qualificao tcnica, aqui no se utiliza o critrio tcnica. O prego ser
sempre utilizado para escolha atravs do critrio menor preo.
Vale lembrar que o prego pode ser feito de duas formas:
a) Prego presencial: em sala especfica, com a presena real do pregoeiro.
b) Prego eletrnico: o prego pode ser eletrnico.
Seja presencial ou eletrnico o prego tem o mesmo procedimento. O que muda que um
tem presena real das pessoas e outro tem a presena virtual. claro que o prego eletrnico tem
certas conciliaes na apresentao de documentos, certificao do sistema, segurana dos dados
trafegados pela internet. Esses detalhes esto previstos em decreto regulamentar e no so
costumeiramente cobrados em provas.
No se tem utilizao ampla, na prtica, do prego eletrnico, considerando a dificuldade
material.

Pregoeiro: quem decide. Mas o pregoeiro apoiado por uma equipe de apoio. A equipe de apoio
ajuda o pregoeiro na execuo dos trabalhos do prego.

Procedimento: o procedimento do prego invertido.

Prazo de intervalo mnimo: 08 dias teis.

Contratao direta:

A licitao condio formal para realizao de contrato administrativo, mas
excepcionalmente possvel a contratao direta.


A contratao direta, como exceo que , deve ser fundamentada, devendo o administrador
eleger se se trata de dispensa ou inexigibilidade da licitao. Deve haver fundamentao expressa
acerca da dispensa ou da inexigibilidade, que no so termos sinnimos.
Essa justificao tem previso expressa. Art. 26, Lei 8666
Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do
art. 8
o
desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo,
no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

Dispensa:

A competio vivel, possvel. faticamente possvel a competio.
O legislador foi quem elegeu a desnecessidade da licitao. por vontade do legislador que no
ser necessria a licitao.
Espcies:

a) Licitao dispensada: aquela em que a lei j diz que no vai acontecer, no permitindo que o
administrador execute a licitao, ainda que assim o queira. O administrador aqui no tem
liberdade. Essa hiptese est prevista no art. 17 da lei de licitaes (alienao de bens
pblicos).

b) Licitao dispensvel: est prevista no art. 24 da Lei 8.666. A licitao dispensvel aquela em
que a lei no exige a sua realizao, mas caso queira, o administrador pode realiz-la. A
competio possvel e o administrador escolhe se vai ou no licitar.

As hipteses previstas em lei acerca da dispensa de licitao esto em rol taxativo.
Obs.:Ateno para a hiptese de licitao pela emergncia (cai muito)!!!

Licitao deserta: ocorre quando no existirem interessados. aquela que no aparece ningum.
Gera dispensa de licitao, podendo haver contratao direta nas condies do edital publicado e
desde que para licitar de novo acarrete prejuzo para a administrao.

Licitao fracassada: alguns autores chamam de fracassada a licitao quando h a eliminao de
todos os candidatos nas fases de habilitao e de classificao: todos os licitantes so inabilitados
ou todos so desclassificados. Mas a maioria da doutrina usa a expresso fracassada somente
para falar em eliminao na desclassificao. Licitao fracassada ocorreria pois, quando todos os
licitantes so desclassificados. Conseqncias:


a) Se todos os licitantes so inabilitados (no preencheram as condies habilitao jurdica) h
duas opes: deve ser feita nova licitao. Inabilitao geral no gera dispensa de licitao
uma vez que no est na lista.

b) Se todos os licitantes so desclassificados: no requisito documental, pelo que pode haver a
contratao direta.

Inexigibilidade:

A competio invivel.
Est prevista no art. 25 da lei de licitaes.
O artigo 25 traz um rol exemplificativo, ao utilizar a expresso em especial, nos seguintes casos.
Devero ser analisados os seguintes critrios para se analisar se a competio ou no vivel:
uma competio para ser vivel exige trs condies, pelo que se falar qualquer dessas condies
restar invivel a competio. So as seguintes exigncias:

a) Pressuposto lgico: para haver competio necessrio que haja pluralidade de interessados.
(a prpria lei fala que se se tratar de fornecedor exclusivo a licitao inexigvel).

Ao falar-se em singularidade h duas questes a serem analisadas:
* O trabalho artstico reconhecido pela crtica singular, sendo pois, inexigvel a licitao. H previso
nesse sentido no art. 25.

* Objeto singular e servio singular:

*Objeto Singular: o objeto pode ser singular por trs razes:
1. Em carter absoluto: quando foi fabricado apenas um objeto.
2. Em razo de um evento externo: foi exposto / participou de evento especial. Ex. capacete
usado por Ayrton Sena em sua corrida mais importante.
3. Em razo do carter pessoal: obras de arte culturas, esculturas (h sentimento).

*Servios singulares: Quanto aos servios singulares, h as seguintes exigncias:
1. Necessidade de que o servio esteja previsto no rol do art. 13 da Lei 8.666
2. Que o contratado deve tenha notria especializao
3. Que a singularidade seja relevante, ou seja, a administrao precisa necessitar desses servios
de notria especializao e que seja singular.

Ex. advogado para negociar o boicote da carne brasileira em virtude de surto da febre aftosa X
advogado para resoluo de questes trabalhistas. No primeiro caso, h singularidade relevante, o
que no ocorre no segundo caso.


Caso exista mais de um profissional reconhecido no mercado, a jurisprudncia entende que
haver discricionariedade da administrao na eleio do nome. Aqui a subjetividade aceita.

b) Pressuposto jurdico: a licitao deve proteger o interesse pblico. Deve perseguir o interesse
pblico. Caso prejudique o interesse pblico, a licitao no deve ocorrer em face da ausncia
do pressuposto jurdico. A licitao torna-se invivel e consequentemente, inexigvel. Ex. no
ser necessrio licitar se a licitao prejudicar a atividade fim das empresas pblicas e
sociedades de economia mista.

c) Pressuposto ftico: para ter interesse ftico, necessrio que a licitao tenha interesse de
mercado. O mercado tem que ter interesse nessa competio, nessa licitao. Para a
competio ser vivel, necessrio o interesse ftico. Ex. contratao de mdico especialista
em cirurgia cardaca que receber a quantia de R$200,00 por cirurgia. No h interesse de
mercado, nenhum mdico vai querer participar. Normalmente ocorre quanto aos servios
especficos com remuneraes baixas.

Procedimento licitatrio:

Sero estudados o procedimento da concorrncia, tomada de preos, convite e prego.
Quanto ao leilo e concurso, estes possuem especificidades previstas em regulamento prprio.

Procedimento Concorrncia, Tomada de Preos e Convite:

1. Fase interna: preparao inicial anterior a publicao do edital.

*Formalizao do processo: semelhante ao processo judicial. O processo administrativo tem capa,
folhas numeradas, devidamente autuado.
a) Identificao da necessidade da licitao: O primeiro documento do processo administrativo
consta a identificao da necessidade. demonstrada a necessidade relativa a licitao.

b) Separao dos recursos oramentrios: Para a realizao da licitao faz-se necessrio que
seja separado o recurso oramentrio capaz de satisfazer o objeto da licitao. O recurso
oramentrio separado desde o incio do procedimento.

c) Nomeao da comisso de licitao: (art. 51, Lei 8666):
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas
sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela
licitao.
1
o
No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em
face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.


2
o
A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento,
ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos.
3
o
Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela
Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na
reunio em que tiver sido tomada a deciso.
4
o
A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da
totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente.
5
o
No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao
ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.

d) Elaborao do edital: A comisso comea os trabalhos para elaborao do edital, observando-
se que seus requisitos esto no art. 40 da lei de licitaes;

e) Parecer jurdico: a comisso de licitao composta por servidores e a lei no exige que
tenham referidos servidores qualificao jurdica. Por isso, a lei determina que, elaborado o
edital, este deve ser encaminhado para parecer jurdico. O parecer jurdico pode ser da
procuradoria ou de um assessor jurdico.

f) Edital submetido a parecer jurdico, que aprovado, ser necessrio ato formal autorizao
formal o chefe que iniciou o certame ir autorizar formalmente a deflagrao do certame,
oportunidade em que os trabalhos tero sequncia mediante trabalho da comisso de
licitao.
Obs.: nessa fase, essa ordem a lgica, que se porventura no for analisada pela administrao
no acarretar nulidade. Meras irregularidades ou inverso de ordem no prejudicaro o certame.

2. Fase externa:

*Publicao do edital: as exigncias para a publicao do edital esto previstas no art. 21 da lei de
licitaes.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos
leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por
uma vez:
I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica
Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituies federais;
II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo
ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na
regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a
Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de
competio.
1
o
O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do
edital e todas as informaes sobre a licitao.
2
o
O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;


b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a
licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
II - trinta dias para:
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo;
IV - cinco dias teis para convite. 3
o
Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da
ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do
convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
4
o
Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o
prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

*Compra do edital: possvel que a Administrao venda o edital, cobrando somente o custo da
reproduo, no podendo por outro lado, condicionar participao no certame a compra do edital.
A condio para que o licitante participe do edital conhecer o edital, mas de que forma que
o licitante ir conhecer o edital no importante.

*Impugnao do edital de licitao: art. 41, 1 da Lei de licitaes: Qualquer cidado parte legtima para
impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis
antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder
impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1
o
do art. 113.
O cidado a parte legtima para impugnar o edital, que ter o prazo de at cinco dias teis
anteriores data fixada para abertura dos envelopes para tanto. A comisso ter trs dias teis para
julgar essa impugnao.
Quanto ao potencial licitante (empresa interessada em participar do certame) tambm pode
impugnar o edital at o segundo dia til anterior a data da abertura dos envelopes, sob pena de
decadncia na via administrativa, segundo dispe o art. 41, 2 da Lei 8.666: Decair do direito de
impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em
convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.
Nessa hiptese, a comisso no prazo para decidir a impugnao feita pelo licitante. A
impugnao em questo no tem natureza de recurso, pelo que no suspende o processo licitatrio.
O processo seguir independente do julgamento da impugnao. No h prazo.
Observe-se que a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de
participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.
Art. 41, 3: A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio
at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.

*Art. 21, 4: havendo impugnao e verificado erro no edital, ser possvel sua alterao, somente
nessa oportunidade. Qualquer alterao deve ser feita por meio de aditamento e este deve ser
publicado da mesma forma em que foi publicado o edital. No se exige a publicao integral do edital
(estaria comeando tudo de novo), mas apenas do aditamento.


Art. 21, 4. Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original,
reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao
das propostas.
Caso alterao no seja de mero erro material, mas de regra capaz de modificar as obrigaes
do edital (por exemplo, dispensa de documento, exigncia de garantia) ser necessria a concesso
de prazo para eventuais interessados. Dever ser reaberto o prazo de intervalo mnimo relativo a
licitao.

*Recebimento dos envelopes: a comisso vai receber os envelopes. No momento de recebimento do
envelopes necessrio observar que devem ser entregues quantos envelopes a depender do tipo de
licitao. O nmero de envelopes entregues depende do tipo de licitao. Um sempre ser necessrio
que da documentao exigida. Mas se o tipo preo ou tcnica, sero exigidos dois envelopes: um
com a documentao e outro com a proposta. J se for tcnica e preo, sero necessrios trs
envelopes: um da documentao, um da proposta tcnica, e da proposta preo.
O licitante no precisa estar fisicamente presente para entrega dos envelopes. O que interessa
que na hora do recebimento, que o envelope esteja l.
Havendo atraso do licitante e a comisso estiver recebendo os envelopes, o envelope do
licitante atrasado ser recebido. Por outro lado, caso j tenham sido recebidos os demais envelopes e
tendo sido encerrado o procedimento de recebimento, no ser recebido o envelope do licitante
atrasado. Mas observe-se que a sesso pblica e no obstante no seja aceito o recebimento do
envelope no poder ser impedida a entrada do licitante.

*Rubrica dos envelopes: Todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes devem
rubricar todos os envelopes recebidos. A ideia de que no haja troca de envelopes. Se a licitao for
muito grande, a jurisprudncia entende ser possvel eleger trs licitantes para rubricar todos os
envelopes.

*Habilitao: a fase de habilitao comea com a abertura do envelope de documentos, de cada
empresa, devendo ser rubricados todos os documentos constantes dos envelopes pelos membros da
comisso e licitante presentes. Aps feita a rubrica, ser iniciada a conferncia dos documentos os
quais esto previstos nos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666. O artigo 27 tem rol taxativo, cai muito em
concurso e deve ser decorado.
Art. 27, LLC Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao
relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. V
cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7
o
da Constituio Federal
Se todos os licitantes forem inabilitados, cabe a diligncia do art. 48, 3 da LLC: Quando todos
os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. Se todos os licitantes
forem inabilitados, suspenso o procedimento e dado prazo para que as empresas regularizem a
documentao, no prazo de oito dias teis, mas se a modalidade for convite, esse prazo ser de trs
dias teis.


Quem preenche os requisitos estar habilitado e aqueles que no preencherem so
considerados inabilitados. H doutrinador que prefere chamar essa fase como etapa da qualificao.
Sendo chamada etapa de qualificao, o licitante que est habilitado est tambm qualificado. E o
licitante inabilitado estar desqualificado.

*Recurso: o recurso deve ser apresentado no prazo de cinco dias teis, em regra. Em se tratando de
convite, o prazo para o recurso ser de dois dias teis. Sua previso est no art. 109 da LLC: Dos atos
da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da
intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante;[...]
Este recurso uma exceo uma vez que tem efeito suspensivo. Os recursos em licitao
normalmente no tm efeito suspensivo em regra. Mas h duas excees, uma delas a acima
citada.

*Classificao e julgamento: esta etapa dividida em vrios momentos, mas se engloba em um ato
s. Inicialmente feita a abertura do segundo envelope, rubrica dos documentos pelos membros da
comisso e licitantes presentes.

1. Classificao: verifica-se:

1.1. Se o licitante cumpriu as formalidades do edital;
1.2. Se o preo est compatvel com o de mercado.
No cumprindo os requisitos o licitante ser considerado desclassificado. Se cumprir,
considerado classificado.
Se todos forem desclassificados tambm aplicada a diligncia do art. 48, 3 da LLC.

2. Julgamento: se h empate, devem ser usados dois dispositivos:

2.1. Art. 3, 2: apesar da doutrina criticar tal artigo, dizendo que no foi recepcionado
pela CF, tal artigo cai muito em concurso.
Art. 3, 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia,
sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados
por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.

2.2. Sorteio: continuando o empate feito sorteio.
Art. 45, 2: No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2
o
do
art. 3
o
desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os
licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.

Obs.: Selecionada a melhor proposta so colocadas as demais propostas em ordem de classificao.
Aqui se abre a possibilidade de recurso (art. 109, LLC): o recurso deve ser aviado no prazo de cinco


dias, salvo no convite, que so dois dias teis, recurso este que tambm exceo, ou seja, possui
efeito suspensivo.

*Homologao: homologar conferir. Aqui analisado se todos os requisitos do procedimento
foram observados. feita a anlise da regularidade do procedimento. A conferncia ser feita pelo
chefe que iniciou o procedimento autoridade superior. aquele que nomeou a comisso e
autorizou a deflagrao do certame. Normalmente, em um s momento o chefe homologa e efetiva a
adjudicao

*Adjudicao: o resultado oficial. dar ao vencedor o status de vencedor.
O vencedor, segundo a doutrina e jurisprudncia majoritrias no tem o direito a assinatura
do contrato, possuindo mera expectativa de direito, mas tem a garantia de no ser preterido, caso a
administrao opte pela contrao.
O licitante vencedor est obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos
envelopes, se no constar outro prazo do edital. Se insistir na no assinatura, ser penalizado nos
termos do art. 81 da LLC.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-
o s penalidades legalmente estabelecidas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos licitantes
convocados nos termos do art. 64, 2
o
desta Lei, que no aceitarem a contratao, nas mesmas condies propostas pelo
primeiro adjudicatrio, inclusive quanto ao prazo e preo.
Permanecendo negativa a resposta do primeiro, chama-se o segundo e seguintes na proposta
do primeiro (vencedora), que no esto obrigados. Art. 64, LLC
Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar
o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem
prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei.
1
o
O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte durante
o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao.
2
o
facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto
aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao
prevista no art. 81 desta Lei.
3
o
Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os
licitantes liberados dos compromissos assumidos.

*Ordem do procedimento do Prego:

Lei 10.820.
O prego modalidade de licitao mais rpida, que tem procedimento mais clere e com isso
se consiga uma contratao mais rpida. A parte inicial do procedimento a mesma. Elabora-se o
edital, tem parecer jurdico, autorizao formal igual o que ocorre nos demais procedimentos
licitatrios.


Formalizado o processo, passa-se a fase de publicao do edital, lembrando que no prego
tambm tem edital e o prazo de intervalo mnimo de oito dias teis.
Aps a publicao do edital, tem-se o recebimento dos envelopes que so dois: um relativo
aos documentos e outro relativo aos preos, observando-se que sempre o prego d-se pelo menor
preo.
No prego, inicialmente ser aberto o envelope com a proposta de preo. Aqui acontece a
primeira inverso j que no procedimento licitatrio comum inicialmente so analisados os
documentos.
H inicialmente, portanto, a etapa de classificao e julgamento da melhor proposta e referida
etapa, apesar de ter entrega de envelopes subdivida em duas etapas: propostas escritas e subetapa
de lances verbais. As propostas escritas so analisadas primeiro, e, posteriormente, so analisados os
lances verbais, com o intuito de que sejam reduzidos os preos. Selecionada a melhor proposta que
se passa a fase de habilitao, oportunidade em que poder ser apresentado recurso.
S ser habilitada a empresa vencedora na etapa anterior. Ao contrrio do procedimento
comum, aqui o procedimento enxuto, analisando-se apenas o envelope de documentos da empresa
que apresentou a melhor proposta. Ao invs de analisar todos dos documentos, a administrao
somente habilita a empresa vencedora. Se a empresa vencedora na etapa anterior no preencher os
requisitos previstos no edital, estando inabilitada, ser chamado o segundo colocado para anlise dos
documentos.
necessrio observar que ao chamar a segunda colocada, esta participar em seu prprio
preo, e no no preo da primeira colocada como ocorre no procedimento comum. Inabilitada a
empresa primeira colocada tem-se a anlise dos documentos da segunda. Preenchendo a segunda
colocada os requisitos abre-se a oportunidade de recurso. Somente aps a habilitao que ser
aberta a oportunidade de recurso que deve ser apresentado no momento da licitao, muito embora
as razes possam ser entregues em trs dias. A manifestao do desejo de recorrer deve-se dar na
hora da licitao.
No prego h uma segunda inverso. Primeiro d-se a adjudicao e depois a homologao e,
no obstante se tratar de situao no coerente o que a lei determina. No prego ento, primeiro
tem-se a adjudicao (dar ao vencedor o status de vencedor o resultado oficial) e posteriormente
a homologao (declarao de regularidade do procedimento).
Na prtica essa inverso no tem lgica uma vez que no se pode dar um resultado final sem
verificar se o procedimento est regular. E por causa dessa inverso no ser lgica, o administrador,
normalmente faz tudo em um ato s. Realiza a adjudicao e a homologao em ato nico a fim de
no prejudicar a regularidade do procedimento.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Artigos 55 e ss. da Lei 8.666/93.

Contrato:



Contrato um vnculo jurdico. relao jurdica em que o sujeito passivo e ativo se
comprometem em uma prestao e contraprestao, nascendo uma obrigao. No que tange ao
contrato administrativo, a administrao deve estar presente, obrigando-se a observncia do
interesse pblico e do regime de direito pblico.
Contrato administrativo tem por fim o interesse pblico e est sujeita ao regime pblico, mas
nem todo contrato celebrado pela administrao contrato administrativo.
Quando a administrao participa de contrato, temos um contrato da administrao. Observe-
se contrato da administrao aquele contrato em que a administrao participa mas est sujeito ao
regime jurdico privado. Ex. contrato de locao. O contrato de locao apesar de a administrao ter
que licitar, a lei diz expressamente que seu regime ser privado.
J o contrato celebrado pela administrao regido pelo direito pblico temos o contrato
administrativo. O contrato administrativo pode ser conceituado como ato jurdico bilateral (vnculo
jurdico) em que o sujeito passivo e ativo se comprometem em uma prestao e uma
contraprestao, ou seja, as partes se constituem uma obrigao, que, por se tratar de contrato
administrativo ter como objetivo a satisfao de um interesse pblico. Tem-se uma obrigao cujo
objetivo atender razo de interesse pblico. Para satisfao do interesse pblico necessrio se faz a
presena de duas condies: presena da administrao pblica e regncia pelo direito pblico.
Para que se configure o contrato administrativo necessria a presena da administrao e a
sujeio ao regime jurdico pblico considerando que se busca o interesse pblico.

*Regime pblico: a exigncia de regime pbico significa que h privilgios, presena de clusulas
exorbitantes em favor da administrao. O regime jurdico pblico se exterioriza pelos privilgios,
tratamento diferenciado dado a administrao (prerrogativas, privilgios, clusulas exorbitantes).

Caractersticas do Contrato Administrativo:

*Presena da administrao: a administrao sempre deve estar presente em um dos plos da
relao contratual. Pode ser no plo ativo, ou no plo passivo, ou em ambos. Ex. Unio contratando
com Autarquia. A presena do Poder pblico caracterstica especfica.
A administrao pode estar presente tanto no sujeito passivo ou no sujeito ativo.

*Formalidade: o contrato administrativo regido por vrias formalidades. Trata-se de contrato
formal, o que se pode observar at mesmo pela exigncia de licitao.

*Consensual: o contrato administrativo se aperfeioa no momento em que h manifestao das
vontades das partes. O contrato consensual se aperfeioa sem a exigncia da entrega efetiva do bem,
mas sim com manifestao e acordo de vontades realizado pelas partes. Assim como um contrato de
compra e venda, o contrato administrativo contrato consensual. A entrega do bem adimplemento
contratual.



*Comutativo: o contrato comutativo diferente do contrato aleatrio e se caracteriza pelo fato de
existir prestao e contraprestao equivalentes e pr-determinadas. J o contrato aleatrio permite
a modificao posterior. O contrato administrativo deve ter prestao e contra prestao pr-
determinadas. O contrato no pode ter desequilbrio ou mudanas no meio do caminho.
Excepcionalmente h possibilidade de modificaes.

*De Adeso: o contrato administrativo contrato de adeso. Isso significa que as clusulas esto pr-
determinadas e previamente escritas. O contrato j esta pronto e acabado no havendo discusso de
clusulas contratuais. A administrao diz o que quer e o contratado ir assin-lo se quiser. Uma das
partes tem o monoplio da situao e no caso a administrao.

*Personalssimo: o contrato administrativo personalssimo, ou seja, leva em considerao as
qualidades do contratado. O contratado levado em conta pessoalmente.
A subcontratao no vista com bons olhos pela a doutrina e jurisprudncia, uma vez que
pode importar em fraude ao dever de licitar ou fraude a licitao e violao ao princpio da isonomia.
Ex. se a subcontratada no preencheria os requisitos da licitao.
Apesar dessa viso negativa, a lei diz expressamente que possvel a subcontratao, sendo
includos pela doutrina e jurisprudncia alguns requisitos especficos:
a) Deve haver previso no edital de licitao ou no contrato;
b) A administrao deve dar anuncia a administrao deve autorizar a subcontratao, sob
pena de resciso contratual a subcontratao no autorizada gera resciso do contrato;
c) Exigncia dos mesmos documentos para habilitao da licitao regularidade fiscal,
trabalhista, financeira: a subcontratada deve cumprir os requisitos exigidos na licitao.
d) A subcontratao no pode substituir o momento da licitao, ou seja, o contrato no
pode ser subcontratado em sua totalidade. No se pode transferir em subcontrato tudo
aquilo que foi transferido quando da licitao. possvel transferir apenas partes do que
foi contratado e no todos os aspectos do contrato. A ideia evitar a fraude ao dever de
licitao e a violao ao princpio da isonomia. Ex. empresa laranja que vende objeto da
licitao. para evitar essa situao que so colocadas essas condies.

Formalismo contratual:

O contrato administrativo tem formalidades e exigncias necessrias no contrato
administrativo merecendo destaque quatro regras:

*Licitao prvia: certo que deve haver licitao prvia para se efetivar a contratao. Na situaes
de dispensa e inexigibilidade da licitao o que ir anteceder o contrato o procedimento de
justificao acerca da dispensa ou inexigibilidade da licitao.
A certeza de que algo deve fundamentar a contratao, seja o procedimento licitatrio em si
ou o procedimento de justificao acerca da dispensa ou da inexigibilidade. Esse procedimento de
justificao est previsto no art. 26 da Lei 8.666/93:


Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do
art. 8
o
desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Pargrafo nico. O processo de
dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

*Ser realizado por escrito: a regra geral a realizao do contrato por escrito, mas excepcionalmente
o contrato poder ser verbal, quando a lei assim autorizar. A previso do contrato verbal est no art.
60, pargrafo nico da Lei 8.666/93: nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

*Publicao do Contrato Administrativo: o contrato administrativo deve ser publicado. A publicao
condio de eficcia do contrato administrativo. Est prevista no art. 61, pargrafo nico da lei
8.666/93: A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que
condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao
de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus,
ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
No necessrio publicar a ntegra do contrato. A publicao se dar quanto apenas a um
resumo do contrato, chamado extrato. A no publicao acarreta a no produo de efeitos. O
contrato ser vlido mas no produzir qualquer efeito.
Ex. se h celebrao de contrato para entrega de merenda escolar somente comear a
produzir efeitos a partir da publicao do contato e a partir daqui ser dado incio da contagem dos
prazos. A publicao marco inicial para incio da produo de efeitos. A publicao condio de
eficcia do contrato administrativo.

Prazo para publicao: de no mximo 20 dias. Mas a lei traz um segundo cuidado. Existe na
AP uma orientao de que de um ms para outro no se pode engavetar e por isso o prazo no
pode ser superior a vinte dias nem tampouco ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente ao da
assinatura do contrato. Assim, se o contrato foi realizado no incio do ms ser aplicado o prazo de
vinte dias. J se o contrato for celebrado mais ao final do ms, dever ser observado o prazo do
quinto dia til do ms subsequente ao da assinatura. H dois prazos limites.
No pode ser ultrapassado nenhum dos dois prazos. E o que aparecer primeiro deve ser
cumprido.

*Instrumento de contrato: tem previso no art. 62 da Lei 8.666/93: O instrumento de contrato
obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a


Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
O instrumento de contrato define de forma minuciosa todas as regras do vnculo contratual
(ex. quem paga; a quem se paga; quando paga; o que est sendo contratado; qual a forma de
prestao, etc.). O instrumento de contrato em algumas situaes obrigatrio e em outros ser
facultativo.
Ser obrigatrio nos seguintes casos:
a) O valor do contrato for correspondente a concorrncia e a tomada de preos;
b) Se a dispensa ou a inexigibilidade de licitao estiver nos prazos relativos a concorrncia ou da
tomada de preos. O que se interessa o valor. Se o valor da concorrncia o instrumento de
contrato deve acontecer obrigatrio quando o valor do contrato for da concorrncia ou
da tomada de preos.

Ser facultativo o instrumento do contrato:
a) Quando o valor do contrato for correspondente ao convite e a administrao puder substitu-
lo por outros instrumentos hbeis (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao,
etc.). Se no puder realizar de outra maneira no poder ser dispensado o instrumento do
contrato, observando-se sempre o preo do convite.

Clusulas do Contrato Administrativo:

Existem clusulas necessrias e clusulas exorbitantes do contrato administrativo.

*Clusulas necessrias do contrato administrativo:

So clusulas essncias que devem sempre estar presentes. Esto previstas no art. 55 da Lei
8.666/93:
So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I - o objeto e seus elementos caractersticos;
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os
critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo,
conforme o caso;
V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria
econmica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas;
VIII - os casos de resciso;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso;
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante
vencedor;
XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos;


XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as
obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

necessrio observar que as exigncias da habilitao impostas para garantia de
cumprimento do contrato so condies que servem no apenas para a habilitao como tambm
para toda a execuo do contrato. A empresa deve manter durante toda a execuo do contrato as
mesmas exigncias da habilitao (regularidade fiscal, qualificao tcnica, etc.). Se descumprir
alguma dessas exigncias est descumprindo clusula necessria e poder ensejar a resciso
contratual.
Existem clusulas necessrias que possuem especificidades e merecem destaque (as demais
devem ser lidas):

a) Garantia:

A garantia est prevista na lista do art. 55 da LLC, mas os detalhes sobre a garantia esto
previstos no art. 56 da referida lei. A lei diz que a administrao poder exigir a garantia. A lei usa o
verbo poder. Ao dispor dessa forma, indaga-se se a expresso quer dizer de poder-dever ou poder-
faculdade. E para a maioria da doutrina brasileira, trata-se de poder-dever e no mera faculdade ou
liberdade do administrador. Ele deve exigir essa garantia para evitar que futuramente sofra prejuzos.
Observe-s que, a forma de prestao da garantia eleita pelo contratado a forma, de que
maneira que ser prestada a garantia, devendo escolher dentre as alternativas previstas no art. 56
que d as seguintes opes:
Cauo em dinheiro: depsito da quantia em moeda corrente.
Ttulos da dvida pblica: se o ttulo for vlido a administrao deve aceitar.
Fiana bancria: trata-se de fiana prestada por um banco
Seguro-garantia: o seguro-garantia nada mais que um contrato de garantia. Se algum
prejuzo advier da contratao com administrao, ou descumpri-lo a seguradora ir
responder.
Valor da garantia: o percentual da garantia ser de at 5% do valor do contrato.
O art. 56 diz que excepcionalmente quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade
ou de riscos financeiros para a administrao a garantia poder chegar at 10% do valor do contrato.

b) Durao do contrato:

Quanto a durao do contrato, deve ser feita a leitura do art. 57 da LLC.
Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. Regra geral, o contrato
administrativo deve durar at o prazo relativo a um exerccio financeiro, ou seja, um ano
corresponde ao recurso oramentrio. A LOA dura no mximo 12 meses que o prazo do exerccio
financeiro e, por isso, o contrato deve durar o prazo mximo do crdito oramentrio.
Excepcionalmente, h possibilidade de extenso desse perodo. A LLC traz trs excees.
Outras duas excees no previstas na lei tambm merecem ser citadas:


1. Se o objeto do contrato est previsto no Plano Plurianual (durao de 04 anos). Havendo
previso no PPA estar previsto na LDO e consequentemente constar da Lei Oramentria
Anual. Nesse caso, a durao do contrato ser mxima de 04 anos durao do PPA.

2. Contrato de prestao contnua: o contrato administrativo de prestao contnua pode ter
prazo de durao estendido desde que em virtude dessa ampliao de prazo haja benefcio
quanto ao preo (quanto maior o prazo, menor o preo). Ex. segurana, porteiros. Nesse caso,
o prazo mximo ser de at 60 meses. A lei afirma que o contrato de prestao contnua pode
ter uma prorrogao de 12 meses, no caso de excepcional interesse pblico. Assim poder
alcanar 72 meses.

3. Aluguel de equipamentos e programas de informtica o contrato pode chegar at 48 meses.

A partir daqui, as excees no esto previstas na LLC, devendo ser observado que a busca
pela limitao do prazo do contrato d-se para que haja comprometimento do administrador e que
este no faa dvidas para o novo administrador.

4. Se o contrato no acarreta desembolso para administrao: decorre da observncia da Lei de
Responsabilidade Fiscal. O contrato deve ter prazo determinado, mas poder ser superior ao
exerccio fiscal considerando que no h desembolso para a administrao e por isso no
precisa se preocupar com a lei oramentria. Ex. contrato de concesso de uso de bem
pblico restaurante em Universidade Federal. No h dispndio de dinheiro pela
administrao.

5. Concesso e permisso de servio pblico: so contratos administrativos em que h
diferenciao. Nessas hipteses, o prazo do contrato ir depender da lei do servio pblico. A
lei especfica do servio pblico que ir informar qual o prazo a ser colocado. Ex.
conservao de rodovias, concesso de servio de transporte pblico. H contratos de um at
45 anos.

*Clusulas Exorbitantes:

As clusulas exorbitantes esto previstas no art. 58 da LLC:
O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a
prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto
do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem
como na hiptese de resciso do contrato administrativo.


Clusula exorbitante aquela que exorbita, que extrapola o comum dos contratos. A clusula
exorbitante d a administrao alguns privilgios, algumas prerrogativas, tratando a administrao
com desigualdade.
Se essa clusula que d prerrogativa estivesse escrita em um contrato comum no seria
considerada vlida, j que no campo privado sempre dever ser preservada a isonomia entre os
contratantes. Se estivesse em contrato comum seria clusula abusiva, no lida, tambm chamada de
clusula leonina.
So clusulas exorbitantes:

Modificao unilateral dos contratos pela administrao: A administrao pode modificar
unilateralmente o contrato.

Resciso unilateral do contrato:

Fiscalizao do contrato: na verdade a administrao deve fiscalizar. E nessa fiscalizao, a
administrao pode inclusive intervir na administrao da empresa. Trata-se de fiscalizao que causa
interferncia.
Art. 67, LLC: A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a
essa atribuio.
1
o
O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do
contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
2
o
As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus
superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.

Ocupao provisria dos bens da contratada: se a empresa est descumprindo o contrato, a
administrao poder rescindir o contrato resguardando-se do contraditrio e da ampla defesa em
processo administrativo, e enquanto estiver em andamento esse procedimento administrativo, o
administrador pode fazer a retomada do servio, assumindo-o. E, para tanto, poder ocupar
provisoriamente os bens da contratada. Isso se d em razo do Princpio da Continuidade dos
Servios Pblicos.
A ocupao provisria ocorre enquanto pendente processo administrativo em que se discute a
rescis8o do contrato. Ex. coleta de lixo esta de continuar e para atender o princpio da
continuidade os bens podem ser ocupados provisoriamente.
Se ao final, h resciso do contrato, os bens podem ser devolvidos a contratada, ou ainda
podem ser adquiridos pela administrao por meio do instituto da reverso, se lhe for conveniente e
oportuno. A reverso nada mais que a aquisio dos bens que estavam sendo ocupados
provisoriamente. Os bens sero transferidos, revertidos para a administrao. A ocupao e a
reverso so passveis de indenizao, mas observe-se que havendo dvidas da contratada perante a
administrao ser cabvel a compensao.



Aplicao de penalidade ao contratado: a administrao pode aplicar penalidades ao contratado. As
penalidades esto previstas no art. 87 da LLC:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no
superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a
penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps
decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
So penalidades possveis:
1. Advertncia;
2. Multa: o percentual depender de cada contrato. A pena de multa estar prevista no
contrato.
3. Suspenso de participar de licitao e de contratar com o poder pblico: a pena de suspenso
tem prazo mximo de at dois anos. Referida penalidade impede a contratao somente
quanto ao ente que aplicou a sano. Ex. Municpio X aplicou a pena: no poder contratar
com o Municpio X mas poder faz-lo com o Municpio Y, ou com Estado.
4. Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao: diz respeito a
condutas graves at mesmo definidas como crimes. Refere-se a situaes graves. Essa
declarao acarreta impedimento para contratao em qualquer esfera j que nenhum ente
da administrao poder contratar com empresa inidnea. Essa declarao a mais drstica,
atingindo todos os entes da administrao. A declarao de inidoneidade tem a seguinte
regra: a empresa, para voltar a ser idnea dever ser reabilitada e para tanto, deve cumprir
dois requisitos:
Prazo de at dois anos: deve cumprir o prazo previsto.
Indenizao de todos os prejuzos causados administrao: a empresa deve ressarcir
os prejuzos por ela causados. Esses requisitos so cumulativos.

Obs.: O administrador que vai escolher, de acordo com a situao e considerando a gravidade do
ato dever escolher a sano. Aqui no se tem a infrao e a sano, prevista no campo penal.
Exige-se juzo de valor exercido pelo administrador que depender de cada caso concreto.

Excecptio non adimpleti contractus:

Trata-se da clusula da exceo do contrato no cumprido. Indaga-se se referida clusula deve
ser aplicada ou no ao contrato administrativo. Referida clusula quer dizer que, se uma parte no
cumpre sua prestao no pode exigir que a outra parte cumpra a sua. Pensando no princpio da
continuidade, a lei 8.666 prev no art. 78, XV que o contratado dever, pelo prazo de 90 dias,
continuar a prestao dos servios, ainda que esteja inadimplente.


Vencidos os 90 dias, a empresa poder suspender os servios, pelo que, ainda que de forma
postergada, a clusula exceptio non adimpleti contractus aplicada aos contratos administrativos.
No se pode aplicar referida clusula de imediato. No entanto, aps esse prazo de 90 dias poder sim
se aplicada.
Em sendo aplicvel a clusula da exceo do contrato no cumprido, tal clusula
exorbitante? No. A clusula exorbitante clusula no aplicvel a contratos comuns, e a exceptio
non admimpleti contractus aplicvel aos contratos comuns pelo que no ser considerada clusula
exorbitante.
Hely Lopes Meireles tinha posio de que referida clusula no era aplicvel aos contratos
administrativos, mas Hely faleceu anteriormente a edio da lei de licitaes e afirmava que a
ausncia dessa clusula nos contratos administrativos exorbitava o comum dos contratos.
Assim, a partir da LLC o entendimento que vem se consolidando no sentido de que a
clusula da exceptio non adimpleti contractus no se tratada de clusula exorbitante e sim aplicvel
aos contratos administrativos, ainda que de forma diferenciada aps o prazo de 90 dias.

*Alterao dos contratos administrativos:

Ao se falar em alterao contratual, deve-se ter em mente o art. 65 da LLC que prev a
alterao unilateral e bilateral do contrato, lembrando que a alterao unilateral clusula
exorbitante.

Alterao unilateral: trata-se de clusula exorbitante e prerrogativa da administrao. A alterao
unilateral aquela perpetrada pelo Poder Pblico enquanto clusula exorbitante. A administrao
poder alterar o contrato de forma unilateral realizando alterao quantitativa e qualitativa.
A alterao quantitativa do objeto gera, consequentemente, alterao do valor contrato.
Observe-se, pois que h possibilidade de alterao do valor do contrato. Mas a alterao contratual
quantitativa do objeto limitada, somente sendo possvel at o limite de 25%. Da mesma forma,
possvel a alterao quantitativa do objeto para reduzir a quantidade contratada que tambm ter
como limite o percentual de 25%.
Caso seja hiptese de reforma, seja de edifcios ou de equipamentos, os acrscimos, e
somente eles, podem alcanar at 50% do valor do contrato.
No que tange a alterao da natureza do objeto esta no possvel. A natureza do objeto
imodificvel.
Alm disso, tambm possvel a alterao de forma unilateral das especificidades do projeto,
e essa se trata de alterao qualitativa do projeto. Ex. na construo de uma escola afirma-se que a
cermica ser de forma determinada. No curso do contrato, observa-se que a referida cermica no
ser to resistente e decide-se modificar a sua qualidade.

Alterao Bilateral: a alterao bilateral feita pelo acordo entre as partes, no se tratando de
clusula exorbitante. Pode ocorrer nas seguintes situaes:


Regime de execuo: A alterao bilateral pode-se dar quanto ao regime de execuo. O
regime de execuo o procedimento, a maneira como ser executado o contrato, e essa
modificao na programao do contrato somente possvel por meio de alterao bilateral.
Substituio da garantia: possvel alterao bilateral acerca da substituio da garantia. A
administrao exige a garantia e o contratado escolhe qual garantia ser prestada. No pode
haver alterao unilateral da referida garantia, mas a alterao bilateral possvel
Forma de pagamento: A forma de pagamento pode ser modificada por alterao bilateral,
desde que no se pague antes do recebimento. A lei probe que seja efetivado o pagamento
antes do recebimento do bem.
Manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato: (Cai muito!) d-se por acordo
entre as partes. Referida alterao somente pode ser utilizada com o surgimento de uma
situao nova. Se houve celebrao de contrato com determinado preo esse preo dever
ser mantido pela contratada, ainda que seja muito barato. Somente poder ser alterado o
contrato para manuteno do equilbrio econmico do contrato caso haja situao
superveniente que modificou a situao anterior. Ao se falar em manuteno do equilbrio
econmico do contrato necessrio lembrar a Teoria da Impreviso, com todas suas
especificidades.

Teoria da Impreviso:

A Teoria da Impreviso exterioriza-se a partir de uma situao nova, que vai mudar o cenrio
relativo a constituio do contrato. Mas no basta que seja uma situao nova, a situao deve ser
nova e imprevisvel. Se h aumento previsvel esse deve estar previsto no contrato. Ex. aumento da
passagem de nibus todos os anos.
A alterao para manuteno do equilbrio do contrato dever pois ser por motivo novo e
imprevisvel (no estava escrito no contrato). No estava programado e nem que fossem cuidados
teriam chegado a tanto. Ainda que as partes tivessem tomado cuidado esse fato era imprevisvel e
no poderia ser programado. Ex. saque da poupana por Collor.
Esse fato novo onera demais o contrato para uma das partes pelo que dever ser
providenciada a manuteno do equilbrio do contrato. O contrato ficou prejudicial, oneroso demais
para uma das partes.

*Hipteses de aplicao da Teoria da Impreviso:

Fato do prncipe: decorre de atuao do poder pblico, geral e abstrata e que atinge o contrato de
forma indireta e reflexa. Ex. aumento da alquota do Imposto sobre servios no caso da coleta de lixo.
Alterar a alquota de um imposto fato genrico e no especfico a uma pessoa especfica, no
atingindo o objeto principal do contrato. A empresa poderia continuar coletando o lixo, mas no pelo
mesmo preo. Houve interferncia indireta no contrato, de forma reflexa. O que se atingiu foi o
preo.



Fato da Administrao: a atuao do poder pblico de forma especfica. No mais geral e abstrata,
mas sim especfica, atingindo o contrato de forma direta. H alcance direto do contrato, seu objeto
principal. Ex. administrao contrata com a empresa a construo de um viaduto e para tanto dever
administrao deve desapropriar uma rea. No sendo efetivada a desapropriao pela
administrao o contrato est diretamente atingido, uma vez que a negativa da desapropriao
impede a execuo do contrato.
Para a execuo de uma obra, a negativa da desapropriao exemplo de fato da
administrao.

Interferncias imprevistas: uma situao que j existe ao tempo da celebrao do contrato, mas
que somente pode ser identificada quando da sua execuo. So situaes que j existem ao tempo
da celebrao do contrato mas somente pode ser identificada quando de sua execuo. Ex.
contratao da construo de um edifcio. Ao ser iniciada a execuo do contrato foram descobertas
qualidades do solo no conhecidas e por isso dever ser feito um alicerce mais forte. A situao j
ocorria, mas no podia ser conhecida seno pela perfurao (efetiva execuo do contrato).

Caso fortuito e fora maior: h divergncia na doutrina acerca dessa matria. Alguns incluem apenas
o caso fortuito e outros, a fora maior, observando-se ainda que, h divergncia inclusive quanto aos
conceitos de tais situaes.

*Extino do Contrato Administrativo:

Esse ponto aplicvel tambm aos contratos em espcie, como contrato de concesso e
permisso de servios pblicos.
Temos como hipteses de extino do contrato as seguintes:

Concluso do objeto:

O propsito do contrato a concluso do seu objeto. o caminho natural do contrato. Ex.
construo de uma escola concluso da obra a forma de extino comum do contrato.

Advento do termo contratual:

Vencido o prazo previsto no contrato tem-se a extino do mesmo. O contrato estar extinto
com o advento do termo contratual.

Resciso:

Para o direito administrativo um contrato administrativo pode ser rescindido em vrias situaes:



1. Resciso unilateral pela administrao: trata-se de clusula exorbitante e chamada pelos
autores de direito administrativo de resciso administrativa.
Tal resciso pode ser efetivada nas seguintes hipteses:
Se no houver mais interesse pblico na prestao do servio: a supremacia est no poder de
resciso unilateral, mas a resciso por interesse pblico exige indenizao do contratado
pelos prejuzos causados. Esta mesma hiptese, se o contrato for de concesso,
denominada encampao. Encampao extino do contrato por razes de interesse
pblico, feita pelo poder pblico, de forma unilateral.

Se a empresa contratada no est cumprido o contratado: a chamada resciso pelo
descumprimento de clusula contratual. Nesta resciso a administrao no precisa
indenizar. Se o contrato for de concesso essa hiptese de extino denominada
caducidade.

2. Resciso Judicial: se o contratado no quer mais executar o contrato deve buscar a resciso na
via judicial.

3. Resciso amigvel: no contrato comum chamada distrato. efetivada mediante acordo
entre as partes.

Anulao:

Se o contrato ilegal, passvel de anulao, assim como ocorre com o ato administrativo.

Extino de pleno direito:

aquela que ocorre em razo de situaes estranhas, alheias a vontade das partes. Ex.
incapacidade civil, desaparecimento do objeto, falecimento.

SERVIOS PBLICOS:

Atualmente, o que cai sobre servios pblicos relativa a concesso e permisso de servios
pblicos. No h atualmente um consenso do que de fato seja servio pblico, no h uma lista
delimitada. A essencialidade do servio d-se de acordo com os interesses pblicos e o servio
pblico ser assim rotulado de acordo com o contexto social.

Conceito de servio pblico:

Servio pblico uma utilidade ou comodidade material que busca satisfazer a coletividade
em geral, fruvel singularmente (cada pessoa na sociedade usa o servio a sua maneira), assumido


pelo Estado como dever seu, e cuja prestao poder ser feita de forma direta ou indireta, estando
submetido a regime pblico, ou parcialmente pblico.
O regime jurdico pode ser totalmente pbico (prestao direta) ou parcialmente
pblico(prestao indireta).

Princpios relativos aos servios pblicos:

Ler lei 8987/95: o art. 6 conceitua o que servio pblico adequado consagrando alguns
princpios, quais sejam:

Princpio da Generalidade:

O servio pblico deve ser prestado a coletividade em geral, mas atualmente h grande
dificuldade de aplicao de tal princpio, na prtica. Ex. servios de sade.

Princpio da Segurana:

O servio pblico deve atender a exigncia da segurana. Deve ser prestado da forma que
propicie segurana aos usurios.
Atualmente, a segurana exigida pela lei no aplicada de forma integral.

Princpio da Atualidade:

O servio pblico deve ser prestado de acordo com estado da tcnica, de acordo com as
tcnicas mais modernas existentes no mercado. Apesar disso, a atualidade ainda est aqum do
desejado.

Princpio da Modicidade:

O servio pblico deve ser prestado de acordo com valores mdicos. O mais barato possvel.
Tal princpio no atendido na prtica, com eficincia.

Princpio da Cortesia:

O servio pblico deve ser prestado de forma corts, com urbanidade. Tal princpio tambm
no amplamente difundido e exercitado no Brasil.

Obs.: Alm desses princpios, o servio pblico deve ser prestado com eficincia, continuidade e
atendendo a publicidade. So princpios estudados no incio do curso e aqui devem ser aplicados.

Classificao dos servios pblicos:


*Servios pblicos prprios e imprprios:

A primeira classificao divide os servios pblicos em prprios e imprprios e, apesar de ser
criticada pela doutrina deve ser citada:
a) Servio pblico prprio: o servio essencial, tambm chamado propriamente dito. Esse
servio prprio, essencial, no admite delegao. Ex. segurana pblica.

b) Servio pblico imprprio: foi tambm chamado pela doutrina tradicional de servio de
utilidade pblica. o servio no essencial, secundrio que melhora a vida em sociedade mas
no essencial. Esse servio pode ser delegado, transferido. Ex. telefonia.

Essa classificao criticada considerando que, por exemplo, energia eltrica, transporte
coletivo so servios essenciais, mas ao enquadr-lo nessa classificao o servio essencial no seria
objeto de delegao e o transporte pblico, a energia eltrica so servios delegados, pelo que essa
classificao no se encaixa mais. Referida classificao foi idealizada por Hely Lopes antes da poltica
nacional de privatizaes e naquela poca tinha fundamento.
Atualmente, vrios servios essenciais foram delegados, pelo que no h o que se falar mais
nessa diviso. Apesar disso, alguns concursos ainda caem essa classificao.
Observe-se ainda que, alguns servios so considerados essenciais de acordo com a situao
vivenciada pela sociedade.
Maria Sylvia Zanella faz diferenciao utilizando as expresses prprio e imprprio para outra
finalidade.

*Servios pblicos gerais e individuais:

Essa classificao divide os servios pblicos em gerais e individuais e a forma como so
mantidos.

a) Servio pblico geral: servio pblico indivisvel prestado a coletividade sem que possa
calcular o quanto cada indivduo utiliza. Ex. segurana pblica. No sendo possvel
individualizar o que cada um utiliza, o servio dever ser remunerado por meio de receita
geral do Estado, que vem basicamente da arrecadao dos impostos. Alguns desdobramentos
devem ser feitos nesse ponto:

TIP Taxa de iluminao pblica: o servio que se tem aqui o servio de iluminao pblica que se
trata de servio geral, indivisvel em que no se pode calcular o uso individualizado por cada uma das
pessoas.
Taxa uma espcie tributria vinculada a contraprestao estatal o que significa dizer que
ser pago pelo que foi efetivamente prestado. Assim, aqui h uma incongruncia. Se o servio geral


no sendo individualizado e no sendo possvel medir o que foi usado efetivamente, no pode ser
cobrado atravs da taxa.
Assim, a Taxa de Iluminao pblica foi declarada inconstitucional.

Contribuio de Iluminao Pblica: a TIP foi substituda pela contribuio de iluminao pblica, mas
a situao est a mesma considerando que a contribuio tambm tributo vinculado em no
poderia ser criada para servio indivisvel.
A doutrina critica muito essa contribuio, afirmando que tambm inconstitucional.

Taxa de Bombeiros: o servio de bombeiros geral no sendo possvel individualizado. Mas ainda
assim h cobrana de taxa, apesar de ser visivelmente inconstitucional. Os cidados acabam por
pag-la por se o valor pequeno.

Taxa do Buraco: para tampar os buracos da cidade. No h como medir e calcular o quanto
cada um utiliza, trata-se de servio geral que no poderia ser cobrado. Alguns entes cobram essa taxa
no carn de IPVA.
Para o contribuinte, d menos trabalho pagar a taxa do que ajuizar ao para obter a
declarao de inconstitucionalidade.

b) Servio pblico individual: trata-se de servio pblico especfico e divisvel. possvel medir a
calcular o quanto cada um utiliza. Ex. energia domiciliar, servio de telefonia.
Os servios individuais se subdividem em dois grupos:
b.1) Servio individual compulsrio: aquele mantido por meio de taxa.
b.2) Servio individual facultativo: a cobrana feita por meio de tarifa.

A doutrina no define expressamente quais so os servios compulsrios e quais so
facultativos. A ideia de essencialidade do servio e da possibilidade de recusa do mesmo. Ex.
saneamento bsico servio essencial compulsrio.
Servio compulsrio ser pago por taxa por ser imposto (pagamento compulsrio). questo
de sade pblica. Observe-se que o servio compulsrio cobrado por taxa diz respeito a possibilidade
de cobrana pelo simples fato do servio estar a sua disposio. Mas no existindo o servio a
disposio no ser permitida a cobrana de taxa.
Servio facultativo ser remunerado por tarifa, e ser pago caso haja utilizao do servio. Os
servios prestados por concessionrias, permissionrias esto includos nessa hiptese, mesmo
porque estas so pessoas privadas e no poderiam cobrar taxas.
Vale lembrar que tarifa no tributo, tarifa preo pblico. um valor que poder pblico
cobra. No tem legalidade, anterioridade e o rigor do sistema tributrio. Ex. transporte coletivo,
pedgio.
Antigamente o pedgio tinha natureza de taxa. Atualmente, tem o pedgio natureza de tarifa,
especialmente nas rodovias que foram privatizadas, concedidas, conservadas e mantidas por pessoas
privadas.


Delegao de servio pblico:

Delegao a transferncia da execuo do servio pela administrao. A titularidade
permanece com a administrao pblica.
Art. 175, CF: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime
das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos
usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
Nesse ponto sero estudados os institutos da concesso, permisso e autorizao de servio
pblico, que no podem ser confundidos com a concesso, permisso ou autorizao de uso de bem
pblico.

*Concesso de Servio Pblico:

A partir de 2004 tem-se a concesso comum (prevista na lei 8987/95) e a concesso especial
cuja previso se encontra na lei 11.079/2004 que so as parcerias pblico-privadas. A lei 8987/95
de leitura obrigatria, j as parcerias pblico-privadas no so muito cobradas em concurso
considerando que so utilizadas na prtica, mas ainda assim, a lei 11.079/2004 deve ser lida.

Concesso comum Lei 8.987/95:

Conceito:

Concesso de servio uma delegao de servios pblicos em que somente transferida a
execuo do servio, permanecendo a titularidade com a administrao. A concesso de servio a
transferncia da execuo do servio feita pelo poder concedente a pessoa jurdica ou consrcio de
empresas.
Poder concedente atributo dos entes da administrao direta que tm o servio na sua
rbita de competncia.
A concesso ser feita a particulares, mas somente a pessoas jurdicas ou consrcios de
empresas. Pessoas fsicas no podem ser concessionrias de servios pblicos.

Formalidades necessrias para a concesso:

A delegao feita ao particular deve ser feita por meio de contrato administrativo. a
chamada delegao contratual. A concesso feita aos particulares por meio de contrato
administrativo. Para a realizao da concesso de servio pblico necessria lei anterior
autorizando.

Aqui necessrio destacar trs observaes:


1. H necessidade de licitao: trata-s de formalidade prvia. A modalidade licitatria utilizada
a concorrncia. Concesso de servio pblico se faz por concorrncia, mas a concorrncia da
concesso tem regras prprias, seguindo a lei 8.987 e subsidiariamente a lei 8.666/93.
Aqui, alm dos tipos de licitaes bsicos, possvel que se tenha o tipo tarifa de
usurio (anlise da melhor tarifa). A concorrncia da concesso pode ter procedimento
invertido: a lei 8.987 diz que a concorrncia da concesso pode ter suas fazes invertidas igual
o que ocorre com prego. Outra diferena a possibilidade de existncia de lances verbais.
Trata-se de possibilidade e no de obrigatoriedades.
Observe-se que se o servio estiver no Programa Nacional de Estatizao h
possibilidade de adoo do leilo como modalidade de licitao.

2. A concesso de servio pblico deve ter prazo determinado j que se trata de contrato
administrativo. Esse prazo no o da lei oramentria, mas sim o da lei especfica de cada
servio. H diversos prazos.

3. Vale lembrar ainda que, por se tratar de concesso necessria autorizao legislativa
especfica. Isso acontece normalmente em uma lei s: a lei disciplina o servio, definindo
prazos e dispondo sobre a autorizao da concesso.

Remunerao:

A remunerao da concesso de servio pblico feita principalmente por tarifa de usurio.
Esta a principal forma de remunerao. A tarifa definida pela administrao na escolha da
administrao. A administrao escolhe, no momento da definio, a poltica tarifria. Se a
administrao licita mal ou escolhe a proposta que no ideal com certeza o servio pblico ser
caro.
Alm da tarifa do usurio possvel que o Estado financie parcela desse servio a fim de
atender a modicidade. Assim, possvel parcela de recursos pblicos na remunerao da concesso
do servio pblico, mas observe-se que esse recurso pblico facultativo, dependendo da
convenincia da administrao. J na parceria pblico-privada a colaborao estatal obrigatria.
A administrao pode tambm autorizar a cobrana de receitas alternativas. Ex. propaganda
em nibus. Essa uma forma de receita alternativa. A administrao permite que a empresa de
nibus explore a publicidade e propaganda para que seja reduzido o custo da tarifa para o usurio.

Responsabilidade:

Se a execuo da obra est sendo realizada pelo Estado atravs de empresa privada este ser
responsabilizado e eventuais indenizaes devem ser cobradas de tal ente. Quem responde perante a
vtima o Estado. Este por sua vez, sendo condenado, pode aviar ao de regresso em face da
empresa privada.


No caso da concesso de servio pblico haver o deslocamento da responsabilidade,
respondendo a empresa concessionria de servio pblico, por sua conta e risco, a execuo do
servio. Nesse caso a responsabilidade ser da concessionria e no do Estado. Ex. empresa de
telefonia, empresa de transporte pblico. A indenizao, reclamao so feitas diretamente em face
da empresa. Quem paga perante o usurio a concessionria.
A concessionria, na execuo do servio pblico, responde pelo servio por sua conta e risco.
Quem responde perante o usurio a concessionria de servio.
A responsabilidade da concessionria responde objetivamente (art. 37, 6 da CF: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.)
Nesse ponto, necessrio observar que o STF proferiu deciso no sentido de que havia
diferena da responsabilidade no caso de ser usurio e no usurio. Ex. nibus que bate em carro do
particular. No entanto, esta posio foi superada, consolidando o STF em sede de repercusso geral
no sentido de que no h diferenciao entre o usurio e no usurio de servio. Em ambos os casos,
a responsabilidade ser objetiva.
Caso a concessionria de servio no possuir capital suficiente para saldar o dbito, o Estado
pode ser chamado a indenizar a vtima, cabendo ao Estado a responsabilidade subsidiria.

Extino da concesso:

Esse ponto foi estudado anteriormente, merecendo apenas ser feita uma breve reviso.
Pode ser extinto em razo da concluso do objeto ou pelo vencimento do prazo. Essa uma
extino normal.
possvel que a administrao extinga o contrato de forma unilateral sendo chamada resciso
administrativa. A resciso administrativa pode ser de duas espcies: em razo do interesse pblico,
recebendo o nome de encampao, e por descumprimento de clusula contratual. Essa ltima
hiptese chamada caducidade.
Arts. 36 e seguintes da Lei 8.987.

Concesso especial

D-se com as chamadas parcerias pblico-privadas. (PPP)
Concesso especial foi matria muito cobrada em concurso. Atualmente no mais est sendo
cobrada.
Est prevista na Lei 11.079/2004.

Conceito:

Pensar em parceria pensar em reunio de esforos para consecuo de objetivo comum. No
entanto, no campo administrativo, a PPP nada mais que um contrato, havendo interesses
divergentes entre a administrao e a parceira.


Parceria pblico-privada nada mais que um contrato administrativo em que os interesses
so divergentes, devendo-se ter em mente o conceito de concesso anteriormente estudado.
Tem-se a delegao de servio feita pelo poder concedente a pessoa jurdica ou consrcio de
empresas. A formalizao tambm acontece da mesma maneira (por meio de contrato), exigindo-se a
concorrncia.
Mas observe-se que essa espcie de concesso possui regras especiais. A concesso especial
foi criada com dois objetivos:
1. Buscar investimento privado para prestao de servio pblico;
2. Buscar a eficincia da iniciativa privada.

Modalidades de PPP

Para buscar o financiamento privado foram criadas duas modalidades de Parcerias pblico-
privadas.

1. Concesso patrocinada: nada mais que uma concesso comum (anteriormente estudada)
em que obrigatoriamente haja recurso pblico investido.

2. Concesso administrativa: espcie de concesso bastante criticada pela doutrina. Nessa
hiptese, a prpria administrao usuria, de forma direta ou indireta, do servio. Ex.
presdios. A administrao busca financiamento privado e ela mesma quem ir utilizar o
servio. A crtica da doutrina no sentido de que no se trata de contrato de concesso, mas
de contrato comum. As nicas caractersticas da concesso so o valor e o prazo longo. Mas,
na verdade, tem-se um financiamento privado (contrato comum e financiamento).

Caractersticas da PPP:

1. Financiamento privado: exige-se sempre a presena de financiamento privado para
caracterizao da parceria pblico-privada. nesse ponto que, na prtica h problemas
considerando que os administradores no do garantia de adimplemento contratual.

2. Pluralidade compensatria: a remunerao do parceiro privado pode ser feita de vrias
maneiras:
Depsito bancrio em dinheiro: a hiptese mais comum;
Transferncia de crditos no tributrios
Transferncia do uso de bem pblico.
Outorga de direitos: exemplo disso o caso de autorizao de construo vertical
maior que o permitido ser necessrio pagamento de quantia. chamada de outorga
onerosa. Paga-se pela construo onerosa e o Estado pode descontar essa outorga
onerosa do financiamento. Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).


Esse rol apenas exemplificativo e o fato de haver mais de uma possibilidade para o
pagamento ponto benfico para administrao.

3. Compartilhamento dos riscos: O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido.
Basicamente, quem pagar ser o usurio, atravs de tarifas. Se o usurio no pagar, o Estado
dever dividir o risco desse empreendimento.
Ex: Ferrovia do norte do Pas. O Estado contratou a construo da ferrovia. Dizem que a
ferrovia no transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador no
pode utilizar-se de interesses prprios para escolher o projeto.

H ainda trs vedaes acerca das PPPs:

1. Valor: a PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais
2. Prazo: no pode ter prazo inferior a cinco anos e nem superior a 35 anos.
3. Pluralidade de elementos: necessrio que seja envolvido mais de um elemento. Ex. servio
+ obra; obra + fornecimento. No se pode ter objeto simples. No pode ser somente servio,
obra ou fornecimento.

Obs.: Sociedade de propsitos especficos: com o objetivo de controlar, fiscalizar a concesso de
servio pblico criada uma pessoa jurdica chamada Sociedade de Propsitos especficos. criada
pelo poder concedente mais o parceiro privado.

*Permisso de Servio Pblico:

Conceito:

A permisso de servio pblico est prevista na Lei 8.987/1995, com previso nos artigos 2 e
40 da referida lei. No mais, aplica-se no que couber, as normas relativas a concesso.
Art. 2
o
Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo
precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos
desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Permisso de servio pblico delegao de servio pblico (execuo do servio) feita pelo
poder concedente pessoa fsica ou pessoa jurdica. O fato de ser permitir a permisso a pessoa fsica
uma marca da permisso de servio pblico, que a diferencia da concesso de servio pblico.

Natureza jurdica:



De acordo com a lei, a permisso de servio se formaliza por contrato, o que faz crer que sua
natureza seja de contrato administrativo.
Mas h polmica na doutrina acerca da matria. Quando a permisso nasceu no ordenamento
jurdico, seja permisso de servio ou de uso de bem pblico, nasceu com natureza de ato unilateral.
Com o advento da lei 8987/95 a lei disse expressamente que a concesso de servio pblico
devia ser formalizada por contrato.
A permisso de uso de bem pblico continua sendo formalizada por ato unilateral. Celso
Antonio Bandeira de Melo defende que deve sempre ser feita por meio de contrato, mas o STF j
consolidou a ideia de que se trata de contrato administrativo, devendo ser aplicada a literalidade da
lei. E essa ideia a que vem prevalecendo.

*Natureza jurdica da concesso de servio e da permisso de servio: indaga-se se so idnticas a
natureza jurdica da concesso de servio pblico e da permisso de servio pblico. Segundo o STF
concesso de servio pblico e permisso de servio pblico tm natureza jurdica idntica, que a
contratual. Isso no quer dizer que sejam institutos idnticos, mas apenas a natureza jurdica.

*Exigncia da concorrncia: necessrio observar que o contrato de permisso no se exige a
concorrncia. Exige-se a licitao, mas pode ser qualquer modalidade. No se faz necessrio que seja
a concorrncia.

*Prazo: por se tratar de contrato administrativo, necessrio que haja prazo determinado.

*Precariedade: no obstante ser fixado prazo determinado para o contrato de permisso referido
contrato concedido a ttulo precrio, ou seja, ou seja, pode haver retomada a qualquer tempo e
sem indenizao.
A regra quanto ao contrato administrativo de que a retomada pela administrao antes do
prazo seja feita mediante indenizao. Entretanto, no caso da permisso, o ttulo precrio. Nesse
ponto, entendeu o STF que a precariedade fica mitigada. Havendo retomada antes do prazo pela
administrao, por ser formalizada por contrato a permisso, dever ser paga indenizao. A
precariedade fica mitigada.

*Autorizao de Servio:

A autorizao de servio pblico ato unilateral, ou seja, concedida unilateralmente pela
administrao, no sendo exigida concordncia da outra parte.
Trata-se de ato discricionrio, levando-se em conta a convenincia e oportunidade da
administrao, alm de ser precrio (a administrao pode retomar a qualquer tempo, sem
indenizao).
A autorizao bastante criticada pela doutrina em razo da precariedade e por se tratar de
ato unilateral e s a admite em dois casos:


1. Pequenos servios
2. Servios urgentes
Ex. txi, despachante.
Nos demais pontos autorizao podem ser aplicadas as disposies da concesso de servio.

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AGENTES PBLICOS:

Conceito de agente pblico:

Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica. o conceito mais abrangente, mais
amplo que se tem atualmente. Ainda que exera funo de forma transitria ou sem remunerao
considerado agente pblico. Ex. jurado, mesrio de eleies, servidor.
Esse conceito de agente pblico deve ser dividido em vrias classes.

Classificao dos agentes pblicos:

1. Agentes polticos:

Agentes polticos so aqueles que representam a vontade do Estado. Esto no comando de
cada um dos poderes. Devem ser lembrados:
Chefes do executivo: Presidente, Governador e Prefeito e respectivos vices;
Auxiliares imediatos do Poder Executivo
Membros do Poder Legislativo
Magistrados
Membros do MP
Alguns autores afirmam que magistrados e membros do MP no so considerados agentes
polticos considerando que quanto a estes no h escolha poltica. A seleo d-se por meio de
concurso escolha meritria. O STF, desde 2002, inclui os magistrados e membros do MP como
agentes polticos no em razo da escolha poltica, mas considerando a fora de sua vontade (poder
da sua vontade).
No que tange aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas e membros da carreira
diplomtica ainda no h definio se se tratam de agentes polticos. No h posio majoritria na
doutrina e o STF no definiu a matria.

*Regime Jurdico: agente poltico segue regime estatutrio ou celetista? Os agentes polticos esto
sujeitos a regime legal, tambm chamado de regime jurdico administrativo e estatutrio. E por isso,
considerando a adoo de regime jurdico administrativo, o agente poltico titular de cargo pblico.
Observe-se que cargo pblico est presente em pessoas jurdicas de direito pblico.


O regime jurdico definido em contrato de trabalho celetista, estando o agente sujeito a CLT.
Nesse caso, o agente ser titular de emprego. Emprego possvel em pessoa jurdica de direito
pblico e pessoa jurdica de direito privado.

2. Servidores Estatais:

Servidor estatal todo aquele que atua no Estado, seja na administrao direta ou indireta.

2.1. Servidor Pblico:

Servidor pblico aquele que atua na pessoa jurdica de direito pblico. Seja na administrao
pblica direta (U, E, DF e M), seja na administrao indireta (autarquias e fundaes pblicas).
Atuando em pessoa jurdica de direito pblico, o agente pode ter cargo ou emprego. O regime
jurdico do servidor pblico, em face disso pode ser legal ou contratual.
Atualmente, exige-se que o regime jurdico seja nico para a pessoa jurdica. Mas pode ser
tanto estatutrio como contratual.
A CF 88, em seu texto original, exigia que os servidores pblicos deveriam ter regime jurdico
nico, ou seja, apenas um regime. Na mesma ordem poltica poderia haver apenas um regime
jurdico. No era obrigatrio o regime estatutrio, mas sim, regime nico.
No Brasil, preferencialmente optou-se pelo regime estatutrio.
Com a EC 19 houve modificao da regra, admitindo-se regime mltiplo em uma mesma
ordem poltica. A lei definia a criao de cargos e empregos e os respectivos regimes jurdicos. Essa
matria foi levada ao STF por meio da ADI 2135, ainda pendente o julgamento do mrito da referida
ao.
Em sede cautelar, foi decidido que o artigo 39 formalmente inconstitucional, considerando
que a matria foi rejeitada na Cmara. Como a matria foi decidida em sede cautelar, seus efeitos so
ex nunc. Assim, resta restabelecido o regime jurdico nico na administrao pblica.
As hipteses em que j havia tido multiplicidade de regimes jurdicos ficam mantidos at
deciso de mrito da demanda.
No mbito federal o regime jurdico estatutrio.
O servidor pblico titular de cargo era antigamente chamado de funcionrio pblico. A
expresso funcionrio pblico foi abolida da CF e da Lei 8.112/90.
O servidor pblico titular de emprego chamado empregado pblico.

2.2. Servidores de entes governamentais de entidades privadas:

O servidor estatal que atua em entidade de direito privado so chamados servidores de entes
governamentais de direito privado. Tais sujeitos esto regidos ao regime da CLT.

Obs.: evitar chamar o empregado de pessoa privada de empregado pblico uma vez que no
aquele no servidor pblico. No entanto, apesar de no serem servidores pblicos, os


empregados de entes governamentais de direito privado so equiparados aos servidores pblicos
em alguns pontos:
Sujeio a concurso pblico
Sujeio ao regime da no acumulao
Possuem teto remuneratrio, salvo quando no receberem dinheiro para custeio.
So considerados funcionrios pblicos para a lei penal (art. 327, CP).
Esto sujeitos a lei de improbidade administrativa (Lei 8.429)
Esto sujeitos a remdios constitucionais (MS, ao popular, etc.)

3. Particulares em colaborao:

So os agentes que no perdem a qualidade de particular, apesar de colaborarem com o
Estado. Podem ser requisitados: mesrio, servio militar obrigatrio, jurado.
H ainda os particulares em colaborao voluntrios. Os voluntrios participam por livre e
espontnea vontade. Maria Silvia os chama de Particulares em sponte prpria. Hely Lopes Meirelles
os denominava de agentes honorficos. Ex. amigos da escola, mdicos que fazem projetos gratuitos.
Os agentes que prestam servio nas concessionrias e permissionrias do servio pblico
tambm so considerados particulares em colaborao. No qualquer funcionrio da
permissionria, mas aquele que est prestando o servio pblico.

*Delegados de funo: situao nica prevista na Constituio na hiptese de servios notariais.
situao mpar. No se trata de delegao de servio, mas sim, de funo. O titular do Cartrio presta
concurso pblico, mas se trata de particular.

*Atos oficiais: h alguns servios que a CF d a titularidade ao Estado e ao particular. So as hipteses
de sade e educao e o fato de o particular est prestando o servio no retira a qualidade pblica
do servio. E diante disso, aqueles que prestam servios de sade e educao so considerados
particulares em colaborao.

Condies de acessibilidade ao servio pblico

A acessibilidade ao servio pblico no Brasil ampla. Pode ser servidor pblico brasileiro, seja
nato ou naturalizado e os estrangeiros, na forma da lei.
Na redao original, a CF no admitia a acessibilidade dos estrangeiros ao servio pblico. A
mudana se deu com a EC 19, admitindo o acesso ao servio pblico pelos estrangeiros. A lei 8.112
prev expressamente a admisso de estrangeiros para cargos de professor, pesquisador.
A regra de acessibilidade por meio do concurso pblico. H casos excepcionais em que no
h concurso:
a) Mandato eletivo: a escolha popular. feita apenas uma prova de alfabetizao, que o
mnimo necessrio.


b) Cargo em comisso: a escolha baseada na confiana. H livre nomeao e exonerao. So
cargos demissveis ad nutum.
c) Contratos temporrios: utilizado nos casos em que h excepcional interesse pblico. Devem
ser contratados apenas em situaes de anormalidade. Com a EC 45 houve mudana do art.
114 da CF, e com a ADI 3395 o STF decidiu que, regra geral o estatutrio / administrativo
julgado pela justia comum, seja federal ou estadual; enquanto o empregado que tem vnculo
contratual julgado pela justia do trabalho. Entendia-se que caso fosse vlido o vnculo a
competncia seria da justia comum em razo da existncia de lei prpria. No entanto, caso o
vnculo fosse irregular seria competncia da justia do trabalho. Mas a matria era bastante
polmica. O STF veio para dirimir o conflito, em sede de repercusso geral, considerando que
o regime jurdico temporrio legal, possuindo lei especfica para tanto, pelo que a
competncia ser da justia comum, no importando se o vnculo vlido ou no. Houve
cancelamento da OJ 205 do TST. Essa ideia tambm foi encampada pelo STJ.
d) Regras constitucionais: ministros do STF, regra do quinto constitucional, ministros e
conselheiros dos Tribunais de Contas,
e) Agentes comunitrios de sade e agentes de combate as endemias: esta hiptese est no art.
198, 6 da CF (Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art. 169 da Constituio Federal,
o servidor que exera funes equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de combate s
endemias poder perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos especficos, fixados em lei, para o
seu exerccio), introduzido pela EC 51. Tais funcionrios ficam submetidos a processo seletivo e
os administradores entendem que essa hiptese no se trata de concurso pblico. Lei
11.850/2008.

*Prazo de validade do concurso pblico: de acordo com a CF, o prazo de validade de at dois anos,
prorrogvel por igual perodo e por uma nica vez.
Para que haja prorrogao deve haver previso no edital e depende da convenincia e da
oportunidade da administrao. A prorrogao do prazo de validade do concurso pblico
conveniente e oportuno. Trata-se de deciso discricionria do administrador pblico.
Caso o administrador decida pela prorrogao esta deve ser determinada dentro do prazo de
validade do concurso. A prorrogao deve acontecer quando vlido o concurso. Expirado o prazo do
concurso no h o que se falar em prorrogao.
Ex. concurso realizado em junho de 2008 com prazo de validade de dois anos, constando do
edital a possibilidade de prorrogao. Opta o administrador pela prorrogao do concurso em maio
de 2010, pelo prazo de mais dois anos. Se o administrador prorroga o concurso pelo prazo de mais
dois anos, vencendo em junho de 2012. Caso haja prorrogao o administrador poder o
administrador revog-la? A prorrogao do concurso pblico ato discricionrio e ato administrativo
discricionrio pode ser revogado. Observe-se que a revogao no tem limite de prazo (temporal),
mas tem limite material que o direito adquirido. Se o ato produziu direito adquirido no pode ser
revogado.
Nesse ponto, entende o STF que poder haver a revogao se no iniciado o prazo da
prorrogao. Caso o prazo da prorrogao tenha comeado a correr houve constituio do direito
adquirido para o prximo candidato pelo que no ser possvel a revogao do ato.


Durante a validade do concurso pblico possvel a realizao de um novo concurso pblico.
No entanto, dever ser respeitada a ordem de classificao, nomeando-se primeiramente os
aprovados no concurso 1 e depois os candidatos do concurso 2. o que disciplina o art. 37, IV da CF:
durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;.
Atente-se pelo fato de que expirado o prazo do concurso 1, ainda que existam aprovados na
lista no se pode nomear mais, devendo passar para o concurso 2.

Smulas pertinentes:

STF
*Smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art.
7, XXX, da constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.

*Smula 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso
pblico.

*Smula 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,
sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a
carreira na qual anteriormente investido.

*Smula 686: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo
pblico.

*Smula 266, STJ: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse
e no na inscrio para o concurso pblico.

A exigncia do edital deve ser compatvel com as condies do cargo a ser exercido. Alm
disso, necessrio que a exigncia esteja prevista na lei da carreira. Essa questo foi muito discutida
a partir do momento em que passou a se exigir prazo de atividade jurdica para os magistrados e
membros do MP.
Mas para outras carreiras, para que haja exigncia da atividade jurdica, necessrio que
tenha previso da lei da carreira, alm de haver previso no edital. O mesmo ocorre com o exame
psicotcnico. No que tange a este os parmetros para realizao do exame psicotcnico os mesmos
devem ser revestidos de objetividade.
A anlise da vida pregressa do candidato deve ter critrios objetivos, devendo o edital
estipular o que positivo e o que negativo na anlise da vida pregressa do candidato, apesar de que
isso no ocorra na prtica atualmente.
A deciso do administrador deve ser sempre motivada (banca do concurso) e o espelho de
prova contribui para essa motivao.



*Direito subjetivo a nomeao do candidato aprovado em concurso: a regra geral de que o
candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito a nomeao. Mas algumas
situaes tm sido flexibilizadas.
A jurisprudncia tem admitido que o candidato ter direito subjetivo a nomeao nas
seguintes situaes:
a) Preterio da lista de aprovao: candidato preterido tem direito a nomeao. Smula 15,
STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o
cargo for preenchido sem observncia da classificao.
b) Se a administrao constitui vnculos precrios (cesso de servidor, nomeao temporria,
nomeao ad hoc), havendo candidatos aprovados no concurso pblico, os aprovados tm
direito a nomeao. Com o vnculo precrio o administrador demonstra que necessitada mo-
de-obra e que possui condies para remunerar.
c) Entende o STJ que o candidato aprovado no concurso dentro do nmero de vagas, durante a
validade do concurso tem direito subjetivo a nomeao. O administrador fica vinculado a
publicao do edital, apesar de que a colocao do nmero de vagas ser ato discricionrio. Na
prtica, atualmente a administrao tem colocado a hiptese de cadastro de reserva, o que
no foi declarado ainda inconstitucional. No STF, a matria foi declarada de repercusso geral,
estando pendente o julgamento do mrito da ao, apesar de j existir decises monocrticas
reconhecendo o direito subjetivo a nomeao do candidato aprovado dentro do nmero de
vagas explcito no edital.

Obs.: qual o momento para reivindicar a nomeao por meio de MS?
O ideal ajuizar um MS preventivo antes de expirado o prazo de validade para resguardar a
vaga. No entanto, prevalece no STJ que a leso ao direito subjetivo a nomeao d-se apenas aps
expirado o prazo de validade do concurso, comeando a correr o prazo de 120 dias do Mandado de
Segurana a partir do dia seguinte do prazo de validade.

Estabilidade:

A estabilidade est prevista no art. 41 da CF.
So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa.
So condies para aquisio da estabilidade:
a) Nomeao para cargo de provimento efetivo: cargo de provimento efetivo aquele que
depende de concurso pblico. Nesse ponto necessrio observar que se faz necessria a
nomeao para cargo efetivo.



Obs.: Emprego pblico e estabilidade:
A CF, no texto original exigia que o candidato fosse aprovado em concurso e nomeado para
servio pblico, no havendo meno expressa a necessidade de nomeao para cargo. Assim,
tanto o detentor de cargo pblico quanto de emprego pblico tinha direito a estabilidade. Nesse
contexto h jurisprudncia consolidada, tendo o TST editado a Smula 390 que afirma a existncia
de estabilidade do empregado da pessoa jurdica de direito pblico. Sendo empregado de pessoa
pblica h estabilidade. J se for empregado de pessoa jurdica de direito privado (ex. empresa
pblica, sociedade de economia mista) o agente no ter estabilidade do art. 41 da CF.
Com a edio da EC 19, para a aquisio da estabilidade necessrio que o servidor seja
nomeado para cargo efetivo. Diante disso, no se inclui o emprego pblico. Empregado pblico da
administrao direta e indireta de direito pblico no tem mais estabilidade. Essa a
jurisprudncia majoritria no STF. Assim, at a EC 19, o empregado que est em pessoa pblica
ter estabilidade, o que no mais ocorre aps a referida emenda constitucional.

b) 03 anos de efetivo exerccio**.
c) Aprovao na avaliao especial de desempenho: essa avaliao depende de cada carreira.
Observe-se que, na maioria dos cargos essa avaliao ainda no foi regulamentada e por essa
razo no realizada ainda.

*Perda da Estabilidade

1. Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. O processo administrativo deve
ser conforme o modelo constitucional.
2. Processo judicial com sentena transitada em julgado.
3. Avaliao peridica de desempenho: em tese essa avaliao sempre existiu, mas no tinha o
poder de retirar a estabilidade. Em muitas carreiras ainda no aplicada em face da falta de
regulamentao.
4. Art. 169, 3, CF: racionalizao da mquina administrativa. 3 Para o cumprimento dos limites
estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte
por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no
estveis.

*Estgio Probatrio:

H divergncia acerca da matria, no devendo ser objeto de prova objetiva.
Na redao original da CF 88 havia previso de que a estabilidade tinha prazo de 02 anos. O
servidor, para adquirir estabilidade precisava de dois anos efetivo servio pblico. A CF no utilizava a
expresso estgio probatrio. Para regulamentar a matria dos servidores, a lei 8.112/90 previu, em
seu artigo 20 que o estgio probatrio teria prazo de 24 meses.
A EC 19/98, alterando o artigo 41 diz que para a aquisio da estabilidade necessrio trs
anos de exerccio. Com base nisso passou a ser indagado se o estgio probatrio deveria ser alterado


ou no a partir da EC 19. O raciocnio o seguinte: se o estgio probatrio e a estabilidade so
institutos dependentes o correto que tenham o mesmo prazo, o que faz crer que com a EC 19 o
artigo 20 materialmente incompatvel com a nova regra constitucional, pelo que o estgio
probatrio deve ser de trs anos.
No entanto, levando-se em conta a autonomia dos institutos estgio probatrio e
estabilidade, poderiam ter prazos diferentes o que implica na recepo do art. 20 pela nova regra
constitucional tendo-se o prazo do estgio probatrio de 24 meses.
CNJ, pedido de providncia 822 fixou orientao de que o estgio probatrio deve ser de trs
anos. A AGU tambm fixou entendimento de que seja de trs anos o prazo.
No que tange ao STF, este em vrias decises monocrticas fixando orientao que o prazo do
estgio seja de trs anos, mas no h jurisprudncia consolidada. Leva-se em conta a dependncia
dos institutos.
Quanto ao STJ, este entendeu inicialmente que so institutos diferentes e poderiam ter prazos
diferentes. Mas, nesse ano o STJ construiu novo entendimento para entender que a posio anterior
no deve ser mantida e o prazo deve ser de trs anos.
No ordenamento jurdico h uma lacuna acerca da matria, mas o raciocnio mais lgico no
sentido de que aps o perodo de prova seja adquirida a estabilidade.
H uma orientao de que seja trinta e seis meses na Carreira trabalhista (Resoluo do TST),
mas esta nica.

Sistema Remuneratrio dos Servidores Pblicos:

O servidor pblico est sujeito atualmente a duas formas de remunerao:

Remunerao ou vencimentos:

O servidor recebe remunerao composta de duas parcelas: uma parcela fixa salrio base e
parcela varivel que depende das condies de cada servidor.
Algumas gratificaes, abonos so incorporadas na aposentadoria, mas no todas, o que
gerava muita confuso, considerando que cada gratificao regulada por uma norma.
Indagava-se ainda se o aumento seria dado com base no salrio base ou na totalidade. Esse
sistema remuneratrio bastante inseguro.

Subsdio:

Foi modalidade remuneratria criada pela EC 19. O subsdio nada mais que parcela nica.
Soma-se o que era fixo + o varivel e remunera o servidor.
Subsdio do latim significa ajuda de sobrevivncia, e, no Brasil so remunerados por subsdio
servidores do alto escalo o que denota a inviabilidade da nomenclatura.
So remunerados por subsdio:
Chefe do executivo e vice;


Auxiliares imediatos do Poder executivo;
Membros do Poder Legislativo;
Magistrados
Membros do MP;
Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas;
Agentes da AGU, procuradores
Membros da Defensoria Pblica.
Policiais;
Podem ainda receber subsdio os cargos organizados em carreira. Cargo organizado em
carreira aquele que tem plano de ascenso funcional. Ex. Delegado, Analista.
Obs.: Os Procuradores Municipais no esto includos nesta lista.

O subsdio parcela nica, mas h, excepcionalmente, duas verbas que esto fora do subsdio:
a) Verbas de natureza indenizatria. Ex. diria
b) Art. 39, 3, CF: direitos do trabalhador comum aplicveis ao servidor pblico. Ex. 13,
adicional noturno, hora extra, 1/3 frias = essas verbas so como adicionais condio e no
so incorporadas no subsdio.

*Fixao da remunerao: a remunerao, seja gratificao, adicional ou aumento feita por Lei, no
importando o nome que receba. O projeto de lei apresentado de acordo com o Poder. Se relativa
ao Judicirio, a iniciativa do Judicirio, se do executivo, a iniciativa do executivo.
Mas na CF existem excees. Excepcionalmente, a remunerao no ser fixada por lei:
Congresso Nacional: o CN fixa por meio de Decreto legislativo as remuneraes: do Presidente
e do Vice-presidente da Repblica, dos Ministros e da prpria casa Senadores e Deputados
Federais.
Cmara Municipal: fixa por decreto legislativo a remunerao dos Vereadores.

Obs.: No que tange aos Deputados, Governadores, Prefeitos como no h diferenciao expressa
na CF a sua remunerao fixada por meio de lei.

*Teto Remuneratrio: no servio pblico, o teto geral dos Ministros do STF. Ningum pode ganhar
mais que o Ministro do STF. Esse teto foi definido pela EC 19/98.
A remunerao dos Ministros do STF feita por meio de subsdio e o projeto de lei de
iniciativa do STF. No h mais o que se falar em iniciativa conjunta. Esse teto est fixado na lei
12.041/2009 que estabeleceu um percentual gradativo de aumento e atualmente de R$23.723, 13.
Alm do teto geral, a EC 41 trouxe subtetos a serem aplicados em cada ordem jurdica. Na
Unio o subteto do subsdio do Ministro do STF. Nos Estados, a EC criou trs subtetos:
a) Se no Poder executivo: subteto o do Governador;
b) Se no Poder Legislativo: subteto do Deputado Estadual;
c) Estando no Judicirio estadual: o subteto a remunerao do desembargador que no pode
ser superior a 90,25% da remunerao do Ministro do STF.


d) No mbito municipal: o teto o subsdio do Prefeito.

Obs.: Esse subteto dos desembargadores tambm aplicvel aos membros do MP, para os
Procuradores e para os Defensores Pblicos. Esse teto apenas para os membros. No que tange ao
quadro administrativo das referidas entidades, o teto ser o do Governador, mesmo porque o
oramento de tais entidades est vinculado ao Executivo.

No que tange a limitao do subsdio dos magistrados estaduais em 90,25% do valor
percebido dos Ministros do STF houve impugnao dessa regra sob alegao de que o judicirio
uno. O STF, na ADI 3854, realizou interpretao conforme desse percentual, afirmando que esse teto
o teto enquanto salrio de desembargador. O teto geral dos magistrados ser o dos Ministros do
STF. No cargo de desembargador deve ser levado em conta o percentual de 90,25%, mas caso
acumule funes, tenha benefcios, poder alcanar o teto do Ministro do STF. Assim, temos que o
teto do Judicirio apenas um.
Caso haja remunerao superior ao teto, deve ser cortada a quantia excedente. o que vem
entendendo a jurisprudncia. Mas tem havido excees como a manuteno do aumento de 20%
dado aos Ministros do STF aposentados.

Acumulao de cargos:

A regra a no acumulao de cargos, empregos ou funes. Excepcionalmente, a CF admite
a acumulao. Art. 37, XVI e XVII c.c art. 38.
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com
outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente,
pelo poder pblico;
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato el etivo,
aplicam-se as seguintes disposies: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de
seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-
lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios,
perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo
compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio
de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por
merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se
no exerccio estivesse.

A proibio de acumulao abrange cargos, empregos e funes incluindo a administrao
direta e indireta.



*Possibilidades de acumulao:

1. 2 cargos de professor;
2. 1 cargo de professor e outro tcnico ou cientfico;
3. 2 cargos de profissionais de sade regulamentados;
4. Vereador + cargo (compatibilidade de horrios)

*Exigncias:

Compatibilidade de horrios
Respeito ao teto remuneratrio

Havendo a possibilidade de aposentadoria em ambos os cargos possvel a acumulao dos
proventos. A acumulao de aposentadorias permitida quando, em atividade, as funes eram
cumulveis. Art. 40, 6, CF: Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta
Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste
artigo.
H possibilidade de acumulao de proventos da aposentadoria com vencimentos da
atividade nos casos em que h possibilidade de acumulao de cargos na atividade. Possibilita-se
ainda a ocupao de mandatos eletivos e de cargos em comisso.
Obs.: proventos de Promotor + vencimentos de Juiz ou Delegado: at a EC 20/98 a CF admitia que o
aposentado no primeiro cargo poderia ocupar qualquer outro cargo na atividade, desde que fosse
aposentadoria + atividade. Aps a EC 20 no mais h essa hiptese. Foram ressalvadas as hipteses
constitudas at EC 20 art. 11.

No que tange as hipteses em que h exerccio de mandato eletivo necessrio observar o
art. 38 da CF.
Mandato federal, estadual e distrital: deve afastar de suas funes e no cabe opo pelos
vencimentos.
Mandato de Prefeito: deve se afastar das funes, mas pode optar pela remunerao.
Mandato de Vereador: pode exercer cumulativamente as funes, se houver compatibilidade
de horrios, recebendo ambas as remuneraes. J se no houver, ocupar o cargo de
vereador, podendo optar pela remunerao.
___________________________________________________________________________________
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

No se discute mais se que o Estado seja responsvel. Ele paga e responde pelos danos
causados. O Estado sujeito responsvel e responde pelos danos que causar. Nesse ponto
necessrio observar que a responsabilidade civil do estado tem regra distinta da responsabilidade
privada.
Requisitos
cumulativos


A responsabilidade civil do estado mais rigorosa, mais protetiva vtima do que a
responsabilidade civil comum, possuindo regras e princpios prprios. H mais rigor e exigncia para o
Estado e maior proteo da vtima. Isso porque a atuao estatal feita de forma impositiva. Ex.
Servio de Segurana pblica independentemente da concordncia do particular, h prestao do
servio. A atuao estatal realizada de forma impositiva e por isso deve haver maior proteo para
a vtima.
A ideia de princpios e regras prprias decorre do fato, portanto, de o Estado atuar
independentemente do particular. Se algo acontecer de forma equivocada, necessrio maior rigor
para punio.

Princpios que fundamentam a responsabilidade do Estado:

Princpio da Legalidade:

Quando o agente pratica conduta ilcita, est infringindo o princpio da legalidade, pelo que
dever ser responsabilizado. Ex. se deveria prender e ao prender o agente ainda o espanca. H ofensa
ao princpio da legalidade.
O princpio da legalidade, pois, fundamenta essa responsabilidade civil do Estado.

Princpio da Isonomia

No caso de conduta lcita, a responsabilidade do estado se embasa no princpio da isonomia.
Ex. construo de presdio, viaduto (Minhoco).
O fundamento est no princpio da isonomia considerando que, no justo que toda a
coletividade ganhe com a construo da obra pblica enquanto pessoas isoladas esto prejudicadas
por exemplo, vizinhos da Penitenciria e cabe a coletividade indenizar o prejudicado,
restabelecendo-se a isonomia entre os administrados.

Evoluo da Responsabilidade Civil do Estado:

1. Teoria da Irresponsabilidade:

O monarca era considerado o dono da verdade e considerava-se que no errava. A frase
clssica dessa fase a seguinte: The king cant do no wrong.
O monarca, por ser o dono da verdade, no errava e no seria responsabilizado. Vigia a ideia
da completa irresponsabilidade.

2. Estado sujeito responsvel



Com a evoluo do Estado, politicamente organizado, o Estado deixa de ser irresponsvel,
passando a ser sujeito responsvel. Mas essa responsabilidade no era total, considerando a
necessidade de uma gradatividade.
O Estado passa a ser responsvel em situaes pontuais, em eventos especficos. Somente em
alguns casos o Estado considerado responsvel. No havia responsabilidade total, completa.

3. Responsabilidade Subjetiva

3.1. Culpa do Agente

Mais uma vez o estado evolui para se considerar o Estado com responsabilidade Subjetiva,
deixando de ser responsvel apenas em situaes pontuais. Tem-se uma responsabilidade subjetiva
do Estado.
O Estado responde por todos os danos, prejuzos causados, mas com base na Teoria Subjetiva,
ou seja, necessria a comprovao de elemento subjetivo do Estado, consubstanciado no dolo ou
culpa.
A responsabilidade, na teoria subjetiva, somente pode ser aplicada em situaes de conduta
ilcita. No h responsabilidade subjetiva quando a conduta for lcita.
Para ter direito a indenizao, a vtima ter que demonstrar quatro elementos:
a) Conduta;
b) Dano;
c) Nexo causal entre os dois;
d) Elemento subjetivo (dolo ou culpa).
No sendo comprovado dano, descabe a indenizao, sob pena de enriquecimento ilcito.
Entre a conduta e o dano deve haver nexo de causalidade: o dano nasceu da conduta e esta gerou o
dano.
imprescindvel o elemento subjetivo na responsabilidade subjetiva que se exterioriza com a
comprovao da culpa ou dolo do agente. necessrio comprovar a culpa ou dolo na conduta.
No Brasil, a Teoria Subjetiva foi includa com o CC de 1916, e nessa poca era necessria a
comprovao da culpa ou dolo do agente. Se por exemplo a administrao decida construir um muro
de arrimo para conter chuvas, e sendo este destrudo por uma grande tempestade, caindo sobre uma
casa, a vtima deveria comprovar a culpa do agente para ser indenizada. E no caso, havia indicaes
recprocas de culpa dos diferentes agentes pblicos. E muitas vezes a vtima no conseguia apontar o
agente culpado (Prefeito, mestre de obras, Secretrio, engenheiro).

3.2. Culpa do Servio

Na ideia de proteger mais a vtima, tem-se um segundo momento da Teoria subjetiva,
passando a admitir a chamada culpa do servio.


A culpa do servio foi teoria que surgiu na Frana sendo por eles denominadas Faute Du
service, entendendo que basta a vtima comprovar a falta ou m prestao do servio, no sendo
mais necessrio indicar quem culpado concretamente.
O que importa que a vtima demonstre que o servio no foi prestado, ou que fora prestado
de forma ineficiente ou atrasada. No se faz necessrio indicar o agente.
No exemplo, bastaria comprovar que o muro caiu em razo da m prestao do servio. Se
no se faz necessria indicao do agente responsvel, tal espcie de responsabilidade tambm foi
chamada Responsabilidade na Culpa Annima. H nessa hiptese, facilitao da construo do
conjunto probatrio para a vtima.
necessrio observar que em se tratando de responsabilidade subjetiva, a excluso da
responsabilidade pode ser dar pela comprovao da falta de qualquer dos elementos que
caracterizam a responsabilidade: conduta, dano, nexo de causalidade ou elemento subjetivo (culpa
ou dolo).

4. Responsabilidade Objetiva:

Pensando em Teoria da responsabilidade objetiva necessrio observar que a Teoria objetiva
gera responsabilidade para o estado em duas situaes:
a) Na conduta lcita
b) Na conduta ilcita
Tratando-se, pois, de conduta lcita ou de conduta ilcita, h responsabilidade do Estado.
So elementos da responsabilidade objetiva:
Conduta
Dano
Nexo de causalidade
Tratando-se de responsabilidade objetiva no se faz necessria a comprovao de elemento
subjetivo. No h discusso de culpa ou dolo.
A ausncia de conduta, dano ou nexo de causalidade acarreta a excluso da responsabilidade
objetiva. A ausncia de algum dos elementos traz a excluso da responsabilidade civil objetiva do
Estado.
Para essa excluso, aplica-se a Teoria do Risco Administrativo, considerando que a Teoria do
Risco Integral impede a excluso da responsabilidade. O Estado sempre ser responsabilizado.
Observe-se, pois que a Teoria do Risco integral ocorre nos casos em que no h possibilidade
de excluso da responsabilidade do Estado. No se admite excludente da responsabilidade, ainda
que, por exemplo, haja a culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior.
Prevalece no Brasil, a Teoria do Risco Administrativo que permite hiptese de excluso da
responsabilidade. Estando ausente qualquer um dos elementos, h excluso da responsabilidade
objetiva.
Celso Antonio Bandeira de Melo entende que no h possibilidade de adoo do Risco
integral, devendo sempre, ser adotada a Teoria do Risco Administrativo.


J autores clssicos, como Hely Lopes, afirmam que h possibilidade de adoo da Teoria do
Risco Integral, de forma excepcional nos casos de material blico, substncia nuclear e danos ao meio
ambiente. A regra seria a adoo da teoria do Risco Administrativo, mas h excees, conforme
alhures citado. Essa a posio que prevalece nos concursos pblicos.

Hipteses excludente da responsabilidade objetiva:

Culpa exclusiva da Vtima:

Se por exemplo uma pessoa resolve suicidar-se pulando na frente de um carro da
administrao pblica. No h responsabilidade do estado, considerando que h culpa exclusiva da
vtima.
Caso o motorista da administrao esteja dirigindo em alta velocidade, e a vtima decide
suicidar-se, temos hiptese de culpa concorrente vtima e Estado. O Estado ir responder no caso
de culpa concorrente, mas a indenizao ser reduzida. No podendo ser comprovada a participao
de cada um, a indenizao ser dividida pela metade.

Caso fortuito ou fora maior.

Responsabilidade Civil do Estado no Brasil

Fundamento:

Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Essa hiptese no caso de indenizao extracontratual. No caso de situao em que haja
contrato, a responsabilidade decorre do contrato, e deve-se ter em mente a lei 8.666/93.
Assim, a hiptese acima citada fundamenta a responsabilidade extracontratual.
Na desapropriao, o objetivo principal da administrao a aquisio da propriedade do
particular. O objetivo inicial a aquisio da propriedade e nesse caso, a indenizao condio
essencial para aquisio dessa propriedade. fator principal, o que se quer o direito de
propriedade, diferentemente do que ocorre no caso da responsabilidade extracontratual, hiptese
em que a indenizao acidental, reparatria, em que a indenizao elemento secundrio.

Sujeitos:

So sujeitos responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6):

Pessoas Jurdicas de Direito Pblico: Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios) +
autarquias e fundaes pblicas;


Pessoas Jurdicas de Direito Privado Prestadoras de Servio Pblico: empresas pblicas e
sociedades de economia mista no servio pblico. Observe-se que podem desenvolver
atividade econmica, e nesta hiptese respondem subjetivamente. Concessionrias,
permissionrias de servios pblicos tambm so responsveis objetivamente.
Obs.: se um motorista de nibus de empresa coletiva causa acidente, causando dano no carro de
um particular, bem como danos aos passageiros usurios do servio. H prejuzos de usurios e no
usurios do servio pblico.
Existia uma nica deciso do STF, julgando exemplo como esse de no que tange ao
passageiro usurio do servio a responsabilidade seria objetiva, e no que tange ao no usurio
particular a responsabilidade seria subjetiva.
Posteriormente, dirimindo essa ideia, o STF decidiu em sede repercusso geral que a
responsabilidade objetiva, seja em face do usurio ou do no usurio. Em razo de ser matria
discutida em sede repercusso geral, no h mais o que discutir.

A constituio diz que a as Pessoas Jurdicas respondem pelos atos que seus agentes causarem
prejuzos a terceiros. Antigamente, a CF falava em funcionrios. No entanto, com a adoo do termo
agentes, todos aqueles que exercem funo pblica esto includos, sejam temporrios, ou at
mesmo voluntrios.
Caso seja a pessoa jurdica condenada pela prtica de ato de seu agente, indenizando a vtima,
certo que est respondendo por ato de seus agentes. E essa responsabilidade em que a pessoa
jurdica chamada responder por ato de seus agentes chamada de responsabilidade primria, uma
vez que o agente da prpria pessoa jurdica (autarquia, por exemplo).
J no caso em que, por exemplo, a autarquia no tenha dinheiro para pagar a conta, e
chamado o ente poltico, por se tratar de servio pblico. Nesse caso a responsabilidade subsidiria,
considerando que o Estado ir responder por agente que no seu, mas de outra entidade. O agente
da autarquia e por isso se tem uma responsabilidade subsidiria. Por se tratar de responsabilidade
subsidiria, o estado somente chamado no caso de no ser paga a indenizao pela outra pessoa
jurdica. O Estado paga em segundo lugar: h ordem de preferncia.

Conduta geradora de dano:

Prevalecia logo aps a CF de que a responsabilidade seria objetiva, tanto na conduta comissiva
quanto na hiptese de conduta omissiva. Tinha-se a responsabilidade objetiva em ambas as
condutas.
Depois disso, passou-se a admitir duas situaes:
a) Teoria objetiva no caso da conduta comisso:
Exemplo: imagine que a administrao decida construir um cemitrio ao lado da residncia de
Fulano. Enquanto conduta lcita a construo do cemitrio gera responsabilidade objetiva da
administrao. O mesmo pensamento deve ser levado em conta quanto a construo do presdio, ou
do viaduto.



b) Teoria subjetiva no caso da conduta omissiva:
Ao se pensar em conduta omissiva a jurisprudncia adotava a ideia de que seria
responsabilidade subjetiva, jurisprudncia consolidada at o ano passado. No caso da
responsabilidade subjetiva h ideia de conduta ilcita. Se o administrador agiu com omisso no
fazer e a ilicitude est no descumprimento de um dever legal.
necessrio estar presente a desobedincia de um dever legal. Ex. obrigao de prestar
sade, educao, segurana pblica. Mas necessrio observar que o Estado apesar de ter o dever
legal de prestar o servio, no est obrigado a agir em todas as situaes. Se o servio est sendo
prestado nos padres normais, o Estado somente ser responsabilizado se poderia evitar o resultado
e no o fez. O Estado no anjo da guarda e somente ser responsvel se o dano era evitvel. Ex.
se dois policiais estavam na esquina e nada fizeram, mesmo presenciando a subtrao do automvel
de um particular.
Padro normal de prestao de servio aquele considerado de acordo com a observncia do
Princpio da Reserva do Possvel. O Estado no pode ser responsvel se o servio est sendo prestado
de acordo com o Princpio da Reserva do Possvel.
Mas esse princpio comeou a ser alegado de forma abusiva para que o Estado se eximisse da
responsabilizado, pelo que a Jurisprudncia passou a entender que o princpio da Reserva do Possvel
no pode se sobrepor ao Mnimo Existencial. Assim, o Princpio da Reserva do Possvel encontra
barreira no Mnimo existencial que deve ser garantido aos administrados. Nesse ponto, necessria a
leitura da ADPF 45, STF.

*Preso e suicdio no interior da Penitenciria: nesse caso, trata-se de omisso do Estado, tratando-se
de responsabilidade subjetiva do Estado comprovada pelo descumprimento do dever legal que lhe foi
imposto. E estando o preso sobre tutela do Estado, h manifesto descumprimento do dever do
Estado. Mas indaga-se se o dano era evitvel pelo Estado. E o STJ entendeu que no cabe ao Estado
evitar o fato em questo. O Estado no tinha como evitar a ao considerando que o preso se utilizou
de mecanismos internos (lenis, roupas, cabea na parede). J no caso de suicdio com uma arma,
que adentrou no estabelecimento pelo bolo de uma visita era obrigao do Estado evitar o dano,
pelo que o Estado ser responsabilizado. H dever de indenizar nesta hiptese.

Essas duas teorias coexistiam no ordenamento jurdico brasileiro, de forma harmnica.
Mas desde o final do ano passado (2009) e incio de 2010 tem prevalecido a orientao da
responsabilidade objetiva, tanto na ao quanto na omisso. No h posio consolidada, mas
melhor optar em uma questo objetiva falar-se na responsabilidade objetiva, sempre.
O que h uma jurisprudncia crescente, mas no h posio nova consolidada.

*Sinal de trnsito com defeito e dois veculos colidem: nessa hiptese, h responsabilidade estatal e a
doutrina encaixa essa situao nas chamadas Atividades de Risco. O Estado cria um risco maior que o
necessrio, e por isso a teoria ser objetiva.


O Estado assume o risco da sua conduta, tendo adoo de Teoria Objetiva. Se o Estado cria um
risco maior que o necessrio a responsabilidade objetiva, considerando-se que se trata de ao
estatal.
A hiptese de defeito semafrico, a responsabilidade afirma que se trata de responsabilidade
objetiva.

*Fuga de preso: O Estado ao construir um presdio na rea urbana e fugindo um preso e assalta a
casa do lado, h responsabilidade objetiva do Estado considerando que h assuno do risco pelo
Estado ao construir a penitenciria rea urbana.
J se o preso foge e assalta casa a 100Km dali a responsabilidade subjetiva, considerando a
conduta omissiva do Estado.
Caso seja construda a penitenciria distante da zona urbana e as pessoas decidem morar em
seus envoltos, a responsabilidade tambm ser objetiva considerando que caberia ao Estado
conceder a licena ou impedir a construo das residncias no local.
Na hiptese de homicdio perpetrado por um preso em face do outro, no atual contexto do
sistema penitencirio em que h superlotao das cadeias o Estado assume o risco da situao,
implicando a responsabilidade objetiva.

Dano:

A responsabilizao do Estado exige dano e a configurao deste d-se quando h dano
jurdico, ou seja, necessria se faz leso a um direito.
O dano que gera a responsabilidade o dano jurdico (leso a direito). Se no h dano jurdico
no h responsabilidade do Estado. Ex. se possui uma loja em que o trnsito em determinada
direo e a administrao decide mudar o sentido, oportunidade em que as pessoas no mais passam
na porta da loja. H prejuzo para o dono, mas este no tem direito a manuteno do trnsito em
determinado sentido, pelo que no ter direito a indenizao.
O dano deve ser certo, determinado ou ao menos determinvel. Sabe-se o prejuzo ou este
pode ser quantificado.
Se a conduta for lcita, alm do dano jurdico, certo, determinado ou determinvel, o dano
deve ser especial e anormal. Ex. construir presdio, viaduto.
Dizer que o dano deve ser especial significa que a vtima particularizada. No pode ser toda
a coletividade. Poeira da obra, trnsito, construo so situaes normais, somente havendo
responsabilidade se essa situao passar a anormalidade.

Legitimidade passiva para ao de indenizao:

A vtima deve ajuizar a ao em face do Estado, segundo a jurisprudncia do STF. A vtima
precisa ajuizar a ao em face da pessoa jurdica. Essa a orientao prevalecente no STF, no sendo
permitida a cobrana diretamente do agente pblico.


J no STJ, entende-se que pode ser ajuizada ao em face do agente ou em face do Estado. No
caso de ser ajuizada a ao em face do Estado, a teoria adotada ser objetiva. J se eleito o agente, a
responsabilidade ser subjetiva.
Se a vtima seguir a orientao do STF, ajuizando a ao em face do Estado, permitida ao
de regresso em face do agente pblico, comprovada a culpa ou dolo deste. O Estado tem ao
regressiva em face do agente pblico, que somente responde se agir com culpa ou dolo.
No que tange a possibilidade de denunciao da lide feita pelo Estado ao agente pblico, h
divergncia doutrinria ferrenha acerca da matria, sopesando-se de um lado a efetividade do
processo e de outro a satisfao da vtima, prevalecendo na doutrina que a denunciao da lide no
possvel considerando a insero de fato novo no feito e sua procrastinao.
Na jurisprudncia, especialmente o STJ, admite-se a denunciao da lide com fundamento no
artigo 70 do CPC (direito de regresso uma das hipteses de denunciao da lide), com fundamento
na celeridade e economia processual. O STJ entende que no s possvel como aconselhvel a
denunciao, mas cabe ao Estado decidir se quer ou no efetivar a denunciao. Trata-se de deciso
facultativa, e, caso no opte pela denunciao, poder ajuizar a ao autnoma de regresso. A no-
denunciao no prejudica a ao de regresso.

Prazo prescricional da ao:

Havia previso de que qualquer ao contra a Fazenda Pblica tinha prescrio qinqenal
(Decreto 20.910/32).
O NCC estabelece, no art. 206, que o prazo prescricional para a reparao civil passa a ser de
trs anos.
Diante disso, comea a ser travada uma polmica. O STF considera que o prazo de cinco
anos. No entanto, quem decide a matria o STJ e este tem posio majoritria de que seja de trs
anos o prazo prescricional.
Quanto a doutrina, permanece a divergncia, com alguns considerando o prazo de trs anos e
outros de cinco anos.
necessrio observar que o Decreto acima citado estabelece que o prazo ser de cinco anos,
se no houver prazo mais benfico, e como o prazo de trs anos previsto no CC mais benfico, este
deve ser aplicado. Assim, atualmente, melhor seguir a orientao de que o prazo prescricional para
a ao de indenizao de trs anos.
J no que tange a ao de regresso a ser ajuizada pelo Estado em face do agente pblico, nos
termos do art. 37, 5 da CF essa ao imprescritvel. ( 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes
de ressarcimento.)

APOSENTADORIA

A aposentadoria tambm faz parte do Direito Administrativo.
A aposentadoria hoje tem dois regimes jurdicos:


1. O regime geral de previdncia social:

mantido pela Previdncia Social RGPS: tem previso nos artigos 201 e seguintes da
Constituio Federal. Esse regime mantido pelo INSS e estudado pelo Direito Previdencirio. Esto
sujeitos ao regime geral de previdncia social, os empregados privados regidos pela CLT. Na
administrao pblica so regidos pelo regime geral os empregados pblicos (esto em pessoa
jurdica de direito pblico) e os empregados de entes governamentais (empresas pblicas e
sociedades de economia mista).
O cargo em comisso tambm est sujeito ao Regime Geral de Previdncia Social. Essa
matria foi objeto de controle de constitucionalidade, sendo objeto da ADI 2724, afirmando o STF
que vlido o regime geral de previdncia social. Isso porque o cargo em comisso perdura somente
enquanto durar a confiana e se trata de exceo, considerando que, por se tratar de cargo e ser
regido por estatuto deveria ser mantido por regime prprio da previdncia social.

2. Regime prprio de previdncia social:

aquele mantido pela Administrao: esse regime que interessa para o Direito
Administrativo, estando previsto no art. 40 da Constituio Federal. Esse regime prprio regido pelo
ente poltico e no pelo INSS. Cada ente poltico tem seu regime (RPPS).
Esto regidos por tal regime, os servidores titulares de cargos efetivos e de cargos vitalcios.
Por exemplo, magistrados, membros do MP.

Princpio da Reciprocidade:

possvel contabilizar o perodo do regime prprio para o geral e vice-versa. Entre o regime
geral e o regime prprio da previdncia, aplica-se o princpio da reciprocidade.

Comentrios ao art. 40 da CF:

1. Texto original:

A CF 88 em seu texto original apresentava como requisito para se aposentar, somente o
tempo de servio. Bastava ao servidor cumprir a exigncia do tempo de servio, no importando a
idade nem tampouco o tempo de contribuio.
Nesse momento, os servidores se aposentavam muito cedo. Ex. 48, 50 anos. Era aproveitado
todo tempo de servio, independentemente da contribuio.

2. EC 20/1998



Essa emenda disciplina a alteraes acerca da aposentadoria. Foi essa a primeira reforma da
previdncia. Tal emenda alterou os requisitos para o servidor se aposentar, requisitos estes mantidos
at os dias atuais.
Merecem destaque tais condies:
a) Limite de idade
b) Tempo de contribuio
A partir da EC 20 passa a viger o regime contributivo. O tempo em que houve contribuio o
que importa, sendo necessria a contribuio sempre.
necessrio observar que existem algumas hipteses de aposentadoria, devendo ser
analisado ainda de acordo com tais requisitos se os proventos so integrais ou proporcionais.
So modalidades de aposentadoria:

a) Aposentadoria por invalidez:

A invalidez permanente acarreta o direito a aposentadoria. necessrio observar que a
invalidez deve ser permanente para que haja a aposentadoria.
O aposentado, nesse caso, como regra obter proventos proporcionais ao tempo de
contribuio.
Excepcionalmente, esse servidor pode se aposentar com proventos integrais:
Doena no servio (molstia no servio)
Doena grave contagiosa e incurvel

b) Aposentadoria Compulsria:

A aposentadoria compulsria acontece aos 70 anos de idade, para os homens e mulheres.
Nessa hiptese, a aposentadoria se dar com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
Excepcionalmente, a aposentadoria ser com proventos integrais, no caso em que houver
contribuio no limite exigido pela lei.

c) Aposentadoria Voluntria:

Nessa hiptese pr-requisito que o servidor tenha 10 anos de servio pblico + 05 anos o
cargo. Nessa hiptese, h duas possibilidades para o servidor, considerando que poder se aposentar
com proventos integrais ou proporcionais.

Requisitos
Proventos integrais Proventos proporcionais
Homens 60 anos de idade + 35 anos de contribuio 65 anos de idade
Mulheres 55 anos de idade + 30 anos de contribuio 60 anos de idade

d) Aposentadoria Especial:

Substituram o tempo de servio
Proventos integrais


A Constituio j falava da aposentadoria especial do professor, com requisitos expostos na
CF. Mas a EC 47 criou outras trs hipteses de aposentadoria especial: do deficiente fsico, da
atividade que compromete a integridade fsica e a sade e a aposentadoria nos casos de atividade de
risco, alm de permanecer a aposentadoria especial do professor.
A especial do professor est prevista na CF. J as demais exigem lei complementar para
regulamentao. A atividade de risco j possui lei regulamentadora para os empregados comuns,
pelo que foi ajuizado Mandado de Injuno pedindo ao STF que tal lei fosse aplicada aos servidores
pblicos at a regulamentao da matria. E o STF autorizou essa possibilidade nos Mandados de
Injuno 721 e 758.
Segundo o STF, para a atividade de risco, enquanto no for editada a lei do servidor, para este
ser aplicada a lei do regime geral (8.213, art. 57).

*Professor: requisitos:

Para que tenha aposentadoria especial, necessrio que o professor atue no ensino infantil,
fundamental e mdio no se incluem os professores universitrios.
Exclusividade de magistrio muitos professores eram convidados para ser diretor,
coordenador e a, o se afirmado que a atividade de magistrio somente disser respeito sala
de aula, tais pessoas no teriam direito a aposentadoria especial. A lei 11.301 disse que a
aposentadoria especial do professor exige atividade de magistrio ou atividades correlatas ao
magistrio. Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI 3772 e o STF j
disse que Constitucional tal disposio.
O professor somente tem direito a aposentadoria especial com proventos integrais,
observando-se a reduo na idade e no tempo de contribuio relativa a aposentadoria geral
voluntria:
a) Para os homens: 55 anos de idade + 30 anos de contribuio
b) Para as mulheres: 50 anos de idade + 25 anos de contribuio

Obs.:
Em 2003, foi apresentada nova EC, impondo ao Presidente que haveria urgncia na
aprovao de tal Emenda Constitucional, considerando que havia previso para contribuio dos
inativos, tendo sido aprovada a EC 41, e tudo aquilo que o Congresso queria ter alterado no projeto
tramitava como PEC paralela (EC 47).
Observe-se que atualmente as duas emendas j foram aprovadas

3. Emenda Constitucional 41:

A EC 41/2003 no altera os requisitos para aposentadoria: continuam idade e contribuio. Ela
atinge outro foco, outro ponto da aposentadoria, alterando os princpios da aposentadoria.
Existia no Brasil o chamado Princpio da Integralidade, o qual foi revogado pela EC 41. Tal
princpio dizia que o servidor deveria levar para casa tudo que ganhava na data da aposentadoria,


mesmo que no comeo da carreira ele ganhasse e contribusse sobre valor menor. Mas esse princpio
no existe mais.
Em seu lugar entrou o princpio chamado Mdia da Vida Laboral: o servidor ganhar como
proventos uma mdia de tudo que tivesse ganhado na carreira e tivesse contribudo. Se contribuiu
sobre 1.000, sobre 5.000 e sobre 10.000, ser capitulada uma mdia de tais valores de recebimento e
contribuio.
A segunda mudana foi a revogao do Princpio da Paridade, segundo o qual tudo que fosse
concedido ao servidor em atividade tambm valeria para o inativo. Tudo que era dado para atividade
seria concedido para o inativo. Em seu lugar entrou o princpio chamado Preservao do Valor Real
que garante ao inativo o seu poder de compra. Se ganha 1.000 para comprar X, daqui a cinco anos
deve ganhar o suficiente para comprar o mesmo X. Se for necessrio aumento para efetivar a
compra, este ser concedido.
A CF ganhou ainda outra regra, denominada Teto de Proventos: o servidor pblico aposentado
tambm ter teto, e este ser idntico ao do regime geral de Previdncia Social. Hoje esse teto est
definido em R$3.416,54, dada pela Portaria 250/2009 do INSS. O teto j existe, est na Constituio,
mas a implementao desse teto depende da regulamentao de um regime complementar, ainda
no criado. Imagina-se que somente ser aplicado aps a elaborao desse regime complementar.
A EC 41 tambm Criou a chamada Contribuio dos Inativos: a referida Emenda definiu que o
servidor inativo deve pagar contribuio, com alquota mnima de 11%. Estados e Municpios podem
fixar alquota maior, mas o mnimo de 11%. Mas indaga-se qual seria a base de clculo: a
contribuio dos inativos tem como base de clculo aquilo que ultrapassar o teto do regime geral.
Quem j estava no servio pblico e j possua os requisitos para se aposentar tem direito
adquirido s antigas regras. Quem entrou aps a EC, deve ser aplicada a regra nova.
No que tange aqueles que entraram antes da EC, mas no preenchia os requisitos tem a
chamada Regra de Transio: tal regra facultativa e cada EC ganhou uma regra de transio, e vai
depender de quando o servidor entrou no servio pblico. (Se entrou antes de 1998, antes de 2003
so regras que no caem em concurso).



Sumrio: 1. Conceito de controle da administrao pblica. 2. Classificao das formas de
controle da administrao pblica. 2.1. Conforme a origem. 2.1.1. Controle interno. 2.1.2. Controle
externo. 2.1.3. Controle externo popular. 2.2. Conforme o momento do exerccio. 2.2.1. Controle
prvio ou preventivo (a priori). 2.2.2. Controle concomitante. 2.2.3. Controle subsequente ou
corretivo (a posteriori). 2.3. Quanto ao aspecto controlado. 2.3.1. Controle de legalidade ou
legitimidade. 2.3.2. Controle de mrito. 2.4. Quanto amplitude. 2.4.1. Controle hierrquico. 2.4.2.
Controle finalstico. 3. Controle judicial da administrao pblica. 3.1. Meios de controle judicirio.
3.1.1. Habeas corpus. 3.1.2. Habeas data. 3.1.3. Mandado de segurana individual. 3.1.4. Mandado de
segurana coletivo. 3.1.5. Ao popular. 3.1.6. Ao civil pblica. Referncias

1. CONCEITO DE CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Para iniciar o entendimento de o que o controle da administrao pblica, cabe se utilizar do
conceito da palavra controle, em tema de administrao pblica, utilizado pelo Professor Hely Lopes
Meirelles, dizendo que controle a faculdade de vigilncia, orientao e correo que um Poder,
rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.

J se utilizando deste conceito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo conceituam o controle
da administrao pblica dizendo que esta tanto o poder como o dever, que a prpria
Administrao (ou outro Poder) tem de vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de rgos
especializados, a sua atuao administrativa. o controle que o Poder Executivo e os outros rgos
administrativos dos demais Poderes tem sobre suas prprias atividades, tendo como inteno a
legitimidade de seus atos, mant-los dentro da lei, a defesa dos direitos dos administrados e a
conduta adequada de seus agentes.

Assim, chega-se ao conceito mais simples de Fernanda Marinela, que explana o controle da
administrao como o conjunto de mecanismos jurdicos e administrativos para a fiscalizao e
reviso de toda atividade administrativa.

Cabe ressaltar que o controle da administrao exercitvel em todos e por todos os Poderes
do Estado, devendo-se estender toda atividade administrativa e todos seus agentes.

Qualquer atuao administrativa estar condicionada aos princpios expressos no artigo 37 da
Constituio Federal. Porm, no h um captulo ou ttulo especfico, nem um diploma nico que
discipline o controle da administrao. Por outro lado, a existncia de diversos atos normativos
colaboram com regras, modalidades, instrumentos, rgos, etc. para a organizao desse controle.

Portanto, este controle extremamente necessrio para se garantir que a administrao
pblica mantenha suas atividades sempre em conformidade com os referidos princpios encontrados
na Constituio e com as regras expressas nos atos normativos tornando legtimos seus atos e
afast-los da nulidade.


2. CLASSIFICAO DAS FORMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Existem diversos tipos e formas de controlar a administrao pblica. Estes variam conforme o
Poder, rgo ou autoridade que o exercitar, ou tambm pelo sua fundamentao, modo e momento
de sua efetivao.

A classificao das formas de controle se dar, portanto, conforme: sua origem; o momento
do exerccio; ao aspecto controlado; amplitude.

2.1. Conforme a origem

2.1.1. Controle interno

O controle interno aquele que exercido pela entidade ou rgo que o responsvel pela
atividade controlada, no mbito de sua prpria estrutura. O controle que as chefias exercem nos
atos de seus subordinados dentro de um rgo pblico considerado um controle interno. Segundo
Marinela, todo superior hierrquico poder exercer controle administrativo nos atos de seus
subalternos, sendo, por isso, responsvel por todos os atos praticados em seu setor por servidores
sob seu comando.

Sempre ser interno o controle exercido no Legislativo ou no Judicirio por seus rgos de
administrao, sobre seus servidores e os atos administrativos praticados por estes.

A Constituio Federal, em seu artigo 74, determina que dever ser mantido pelos Poderes
sistemas de controle interno, estabelecendo alguns itens mnimos que este controle dever ter como
objeto, conforme exposto abaixo:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema
de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas
de governo e dos oramentos da Unio;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como
da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da Unio;



IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.

Em seu pargrafo primeiro, fica estabelecido que Os responsveis pelo controle interno, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de
Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. Ou seja, se torna obrigatrio a denncia de
qualquer irregularidade encontrada para o TCU.

2.1.2. Controle externo

O controle externo ocorre quando outro Poder exerce controle sobre os atos administrativos
praticados por outro Poder. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o que se realiza por rgo
estranho Administrao responsvel pelo ato controlado. Este mesmo autor utiliza como exemplo
a apreciao das contas do Executivo e do Judicirio pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de
Contas sobre a efetivao de determinada despesa do Executivo; a anulao de um ato do Executivo
por deciso do Judicirio; a sustao de ato normativo do Executivo pelo Legislativo.

2.1.3. Controle externo popular

J que a administrao sempre atua visando o interesse pblico, necessrio a existncia de
mecanismos que possibilitem a verificao da regularidade da atuao da administrao por parte
dos administrados, impedindo a prtica de atos ilegtimos, lesivos tanto ao indivduo como
coletividade, e que tambm seja possvel a reparao de danos caso estes atos de fato se consumem.

O exemplo mais comum de controle externo popular o previsto no artigo 31, 3, da
Constituio Federal, que determina que as contas dos Municpios fiquem, durante sessenta dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte para o exame e apreciao, podendo questionar-
lhes a legitimidade nos termos da lei. No existindo lei especfica sobre o assunto, o controle poder
ser feito atravs dos meios processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurana e a
ao popular.

2.2. Conforme o momento do exerccio

2.2.1. Controle prvio ou preventivo (a priori)

Se chama prvio o controle exercido antes do incio ou da concluso do ato, sendo um
requisito para sua eficcia e validade. exemplo de controle prvio quando o Senado Federal
autoriza a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou os Municpios a contrair emprstimos externos.
Outro exemplo apresentado por Hely Lopes Meirelles o da liquidao da despesa para oportuno
pagamento.

2.2.2. Controle concomitante


o controle exercido durante o ato, acompanhando a sua realizao, com o intento de
verificar a regularidade de sua formao. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo expem como
exemplos do controle concomitante a fiscalizao da execuo de um contrato administrativo e a
realizao de uma auditoria durante a execuo do oramento, entre outros.

2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori)

Considera-se subsequente ou corretivo, o controle exercido aps a concluso do ato, tendo
como inteno, segundo Fernanda Marinela, corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou
dar-lhe eficcia, a exemplo da homologao na licitao. Alexandrino e Paulo ainda constatam que o
controle judicial dos atos administrativos, por via de regra um controle subsequente.

2.3. Quanto ao aspecto controlado

2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade

este tipo de controle que verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei; nas
palavras de Hely Lopes Meirelles, o que objetiva verificar unicamente a conformao do ato ou do
procedimento administrativo com as normas legais que o regem.

O controle de legalidade e legitimidade no s verifica apenas a compatibilidade entre o ato e
o disposto na norma legal positivada, mas tambm dever ser apreciado os aspectos relativos
observncia obrigatria da dos princpios administrativos.

Poder ser exercido tanto pela prpria administrao que praticou o ato (que configurar um
controle interno de legalidade) quanto pelo Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional,
ou pelo Poder Legislativo em casos previstos na Constituio.

Nas palavras de Alexandrino e Paulo, como resultado do exerccio do controle de legalidade
pode ser declarada a existncia de vcio no ato que implique a declarao de sua nulidade.

O ato ser declarado nulo nos casos em que existir ilegalidade neste, e poder ser feita pela
prpria Administrao, ou pelo Poder Judicirio. A anulao ter efeito retroativo, desfazendo as
relaes resultantes dele.

Com a edio da Lei n 9.784/99, alm de um ato poder ser vlido ou nulo, passou a ser
admitida a convalidao do ato administrativo defeituoso, quando este no acarretar leso ao
interesse pblico ou a terceiros.

2.3.2. Controle de mrito


O controle de mrito tem como objetivo a verificao da eficincia, da oportunidade, da
convenincia e do resultado do ato controlado. Conforme Hely Lopes Meirelles, a eficincia
comprovada em face do desenvolvimento da atividade programada pela Administrao e da
produtividade de seus servidores.

Ele normalmente de competncia do prprio Poder que editou o ato. Todavia, existem casos
expressos na Constituio em que o Poder Legislativo dever exercer controle de mrito sobre atos
que o Poder Executivo praticou, caso este previsto no artigo 49, inciso X:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...)

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, includos os da administrao indireta;

Segundo grande parte da doutrina, no cabe ao Poder Judicirio exercer esta reviso, para
no violar o princpio de separao dos poderes. Quando o Poder Judicirio exerce controle sobre
atos do Executivo, o controle ser sempre de legalidade ou legitimidade.

Entretanto, pelo fortalecimento dos princpios fundamentais da administrao como o da
moralidade e eficincia, e os princpios constitucionais implcitos da razoabilidade e da
proporcionalidade, existe atualmente, nas palavras de Alexandrino e Paulo, uma ntida tendncia
atenuao dessa vedao ao exerccio, pelo Poder Judicirio, do controle de determinados aspectos
de alguns atos administrativos, que costumavam ser encobertos pelo conceito vago de mrito
administrativo.

Portanto, hoje em dia o Poder Judicirio pode invalidar um ato administrativo de aplicao de
uma penalidade disciplinar, por considerar a sano desproporcional ao motivo que a causou, por
exemplo. Quando o Judicirio se utiliza do controle de mrito, ele est declarando ilegal um ato que
estar ferindo os princpios jurdicos bsicos, como no exemplo acima, o da razoabilidade. Cabe
tambm lembrar que o Judicirio no poder revogar o ato administrativo, e sim apenas anul-lo.

2.4. Quanto amplitude

2.4.1. Controle hierrquico

O controle hierrquico, segundo Hely Lopes Meirelles, aquele que resulta automaticamente
do escalonamento vertical dos rgos do Executivo, em que os inferiores esto subordinados aos
superiores. O controle hierrquico sempre que os rgos superiores (dentro de uma mesma
estrutura hierrquica) tm competncia para controlar e fiscalizar os atos praticados por seus
subordinados.


Esta forma de controle sempre um controle interno, tpico do Poder Executivo, mas que
tambm existe nos demais poderes. Nas palavras do professor Gustavo Mello, existe controle
hierrquico em todos os poderes, quanto s funes administrativas, de acordo com a escala
hierrquica ali existente, mas no h nenhum controle hierrquico entre Poderes distintos, vez que
os trs Poderes so independentes entre si. Um exemplo de controle hierrquico o diretor de uma
secretaria controlando o ato de seu serventurio.

O controle hierrquico irrestrito e no depende de alguma norma especfica que o
estabelea ou o autorize. Graas a este controle que se pode verificar os aspectos relativos
legalidade e ao mrito de todos atos praticados pelos agentes ou rgos subordinados a determinado
agente ou rgo.

2.4.2. Controle finalstico

o controle que exercido pela Administrao Direta sobre as pessoas jurdicas integrantes
da Administrao Indireta. um controle que depende de lei que o estabelea, determine os meios
de controle, as autoridades responsveis pela sua realizao, bem como as suas finalidades.

Em casos excepcionais (casos de descalabro administrativo), poder a Administrao Direta
controlar a indireta independentemente de regulamentao legal. a chamada tutela extraordinria.

Ele no se submete a hierarquia, visto que no h subordinao entre a entidade controlada e
a autoridade ou o rgo controlador. Segundo Hely Lopes Meirelles, um controle teleolgico, de
verificao do enquadramento da instituio no programa geral no Governo e de seu
acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funes estaturias, para o
atingimento das finalidades da entidade controlada.

3. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINSTRAO PBLICA

O controle judicirio ou judicial o exercido pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos
administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio quando este
realiza atividade administrativa.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, graas a adoo do sistema da jurisdio una,
fundamentado no artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal, no direito brasileiro, o Poder
Judicirio dever apreciar qualquer leso ou ameaa a direito, mesmo que o autor da leso seja o
poder pblico.



Este tipo de controle exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito
unicamente a verificao da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal
que o rege.

Conforme Alexandrino e Paulo, os atos administrativos podem ser anulados mediante o
exerccio do controle judicial, mas nunca revogados. A anulao ocorrer nos casos em que a
ilegalidade for constatada no ato administrativo, podendo a anulao ser feita pela prpria
Administrao ou pelo Poder Judicirio, e ter efeitos retroativos, desfazendo as relao resultantes
do ato. Entretanto, de acordo com os mesmos autores, a regra de o ato nulo no gerar efeitos h
que ser excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato
anulado. Em relao a esses, em face da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade
administrativa, devem ser preservados os efeitos j produzidos na vigncia do ato posteriormente
anulado.

No que concerne aos limites do controle do Poder Judicirio, este no dever invadir os
aspectos que so reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica, conhecidos como o
mrito (oportunidade e convenincia). Neste ponto, a doutrina se divide ao analisar qual o limite
que a apreciao judicial poder chegar: Alexandrino e Paulo consideram que o Judicirio no pode
invalidar, devido ao acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua valorao de
oportunidade e convenincia administrativas) dos elementos motivo e objeto desses atos, que
formam o chamado mrito administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da lei, j
Di Pietro considera que no h invaso de mrito quando o Judicirio aprecia os motivos, ou seja, os
fatos que precedem a elaborao; a ausncia ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade,
suscetvel de invalidao pelo Poder Judicirio.

O Poder Judicirio sempre poder, portanto, anular atos administrativos, vinculados ou
discricionrios, desde que provocado, que apresentem vcios de ilegalidade ou ilegitimidade. Existem
diversos meios de controle dos atos da Administrao, sendo alguns acessveis a todos os
administrados, e outros restritos a legitimados especficos. Estes meios sero expostos a seguir.

3.1. Meios de controle judicirio

De acordo com Hely Lopes Meirelles, os meios de controle judicirio so as vias processuais
de procedimento ordinrio, sumarssimo ou especial de que dispe o titular do direito lesado ou
ameaado de leso para obter a anulao do ilegal em ao contra a Administrao Pblica.

3.1.1. Habeas corpus

O habeas corpus tem como objetivo proteger o direito de locomoo. Gustavo Mello ensina
que este ser concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.


Este instrumento poder ser impetrado por qualquer pessoa (no necessita de advogado)
quando seu direito de ir, vir e ficar for prejudicado por algum, tanto uma autoridade pblica quanto
um particular estranho Administrao. Ele gratuito, conforme disposto no artigo 5, inciso LXXVII
e se encontra previsto no inciso LXVIII deste mesmo artigo:

LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

3.1.2. Habeas data

O habeas data o instrumento constitucional que ser concedido para assegurar pessoa
fsica ou jurdica o conhecimento de informaes contidas em registros concernentes ao postulante e
constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, ou para retificao de dados
pessoais. A Lei n 9.507/97, acrescentou mais uma hiptese em seu artigo 7, inciso III, garantindo
tambm para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre
dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel.

Deve-se lembrar que esse remdio constitucional tem como objetivo garantir que a pessoa
tenha conhecimento de quais informaes sobre sua prpria pessoa constam de algum banco de
dados, bem como para retific-las, caso tenha interesse. O habeas data no serve para garantir o
direito de obter uma informao qualquer, mesmo sendo de seu interesse particular, mas que no se
refira sua vida pessoal.

O habeas data ser cabvel, conforme o STJ consagrou em sua Smula n 2, aps a recusa por
parte da autoridade administrativa em fornecer a informao indesejada.

3.1.3. Mandado de segurana individual

O mandado de segurana o meio constitucional que ser concedido sempre para proteger
um direito lquido e certo, que no seja amparado por habeas corpus e habeas data, lesado ou
ameaado de leso por ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico. Segundo Hely Lopes Meirelles, Destina-se a coibir atos ilegais de
autoridade que lesam direito subjetivo, liquido e certo, do impetrante.

O prazo para impetrar o mandado de segurana de 120 dias contados aps o conhecimento
do ato a ser impugnado. um prazo decadencial, onde no se admite interrupo nem suspenso.
Este meio constitucional no ser cabvel nas hipteses de: direitos amparados pelo habeas corpus e
habeas data; para corrigir leso decorrente de lei em tese (conforme preceitua a Smula n 266 do
STF); ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo;
deciso judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; e de deciso judicial transitada em julgado.


Esse remdio constitucional admite a suspenso liminar do ato, e a ordem, quando concedida,
tem efeito mandamental e imediato, no podendo ser impedida sua execuo por nenhum recurso
comum, exceto pelo Presidente do Tribunal competente para apreciar a deciso inferior.

3.1.4. Mandado de segurana coletivo

Esse tipo de mandado de segurana surgiu com a Constituio Federal de 88, em seu artigo 5,
inciso LXX, que determina:

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

De acordo com Gustavo Mello, cabe ressaltar que as entidades relacionadas na alnea b s
podem defender os interesses de seus membros ou associados, enquanto os partidos polticos
defendem os interesses da populao.

3.1.5. Ao popular

A ao popular um instrumento de defesa dos interesses da coletividade. Ela utilizvel por
qualquer de seus membros, exercendo seus direitos cvicos e polticos. No tem como inteno
proteger direito prprio do autor, mas sim interesses de toda a comunidade. Ela poder ser utilizada
de forma preventiva ou de forma repressiva contra a atividade administrativa lesiva do patrimnio
pblico.

Ela poder ser proposta por qualquer cidado, ou seja, o brasileiro nato ou naturalizado, que
est no gozo de seus direitos polticos, apto a votar e ser votado. Caso derrotado na ao, o autor no
ser obrigado a pagar custas judiciais ou indenizar a parte contraria, visto que a ao visa proteger
um interesse pblico, e no o seu interesse individual, salvo se o autor houver movido a ao de m-
f.

A ao popular se encontra prevista no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal:

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;


Em caso de desistncia da ao por parte do autor, como esta se trata de um interesse
pblico, poder haver o prosseguimento da ao pelo Ministrio Pblico ou por outro cidado.

3.1.6. Ao civil pblica

Nas palavras de Alexandrino e Paulo a ao civil pblica visa reprimir ou impedir leso a
interesses difusos e coletivos, como os relacionados proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente, do consumidor, etc.. Ela nunca dever ser proposta para defesa de direitos
individuais, e no se destina a reparar prejuzos causados a particulares pela conduta comissiva ou
omissiva do ru.

O doutrinador Gustavo Mello considera que essa ao no especificamente uma forma de
controle da Administrao, vez que tem como sujeito passivo qualquer pessoa, pblica ou privada,
que cause o referido dano; eventualmente, essa pessoa poder ser da Administrao Pblica.

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