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VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
456
2. Antes de entrar enel fondo del asunto, el Tribunal:
2.1. Rechaza la propuesta de no admitir la demanda'por proposici6n juri-
dica incompleta (por haber omitido demandar la ley, .de 2005). La Ijazon es que
no habda habido una violacion del debido .proceso que pueda dar lugar a ul).a
solicitud de nulidad (ap. 2.4).
2.2. Adara que la demanda hay que entenderhi como dirigida a la unidad
normativa formada por la totalidad de la ley de 1990 tal cpmo fue modificada por
la ley de 2005 y no solamente a las definiciones contenidas en sus artfculos 1 y 2 a).
2.3. Rechaza que haya operado eI fen6meno de la cosa juzgada constitucio-
nal, a pesar de que en resolucion de 1996 1a habra dedarado exequi-
bles (validos) los articulds ahQra cuestionados. Las razones para ella son:
2.3.1. La ley de 2005 incorporo ingredientes ntJevos de enorme significa-
cion, de ll}anera que el conjunto normativo es ahora formal y materialmente
distinto. Esta seria la razon de mas peso.
... - 2.3.2. En 1a sentencia de 1996 se dejo abierta 1a posibilidad de un nuevo
examen constitucional si de la aplicacion del regimen legal pudiera advertirse,
entre otras un impacto negativo para los homosexuales (io que efec-
tivamente ocurre). Esta serfa una razon adicional> .
3. El problema que tiene que resolver el Tribunal es, en consecuencia, el de
si debe dedarar 0 no exequible la ley de 1990, tal y como fue modificada por
la de 2005. ,
4. La soluci6n del problema depende de la cuesti6n de si la ley controver-
tida, al establecer ese regimen patrimonial para las unlones (no matrimoniales)
formadas por un hombre y una mujer, viola los derechos a la igual proteccion,
al respeto a la dignidad, al minimo vital ya la libre asociacion de los integrantes
de las parejas formadas por personas del mismo sexo.
5. La respuesta a la cuestion por diversas razones:
5.1. Las parejas homosexualesplantean, en el ambito patrimonial, requeri-
mientos de protecci6n asimilables a los de las parejas (de hecho) heterosexuales.
Los homosexuales que cohabitan se encuentran desamparados pa'trimonialrhente
(como 10 estarian, sin la ley, las parejas -de hecho- heterosexual(!s).
5.2. Toda diferencia de tiato fundada en la orientaci6n sexyal de una persopa
se presume inconstitucional. Ello viene avalado por diversas norinas internaciona-
les que forman parte del bloque de constitucionaIidad y tambien por la jurispru-
dencia de la propia Corte. ,
5.3. La falta de proteccion legal (el vado legislativo) en relacion con las pa-
rejas homosexuales es contrario a la Constitudop, porque:
5.3.1. EI juez constitucional no puede fijar el grado e.xacto de protecci6n
que requieren gr'\lpos de personas en comparaci6f\ con otros (eso es competencia
dellegislador democratico), pero sf puede (debe) determinar.: si se han respetado
ciertos Hmites mfnimos, si la desprotecci6n excede los margenes constitucional-
mente admisibles 0 si la menor protecci6n relativa de un grupo obedece a una
discriminaci6n prohibida. '. .
5.3.2. La ausencia de proteccion patrimonial de'las parejas homosexuales'
supone incumplir esos criterios porque va en contra de la dignidad de la' persona
humana, ya que: .
5.3.2.1. Se les,gomete a un regimen incompatible con una opci6n vital a
la que han accedido en ejercicio del derecho al Iibre desarrollo de la persona-
lidad.
5.3.2.2. La no regulaci6n puede tener consecuencias que afectan a laS condi-
ciones materiales de existencia. (Puede suponer, por ejemplo, la per,dida de 10 que
a uno de los miembros de la pareja -en caso de ruptura- Ie 'corresponded'} en
"
457 3.A) ALGUf'lOS EJEMPLOS DE ANALISIS DE CASOS
justicia del patrimonio construido de manera conjunta durante eI tiempo en que
han vivido juntos.)
5.4. La aplicacion del regimen patrimonial exdusivamente a las parejas (de
hecho) heterosexuales es discriminatorio porque las parejas homosexuales pre-
sentan requerimientos analogos de proteccion y no existen razones objetivas que
justifiquen un tratamiento diferenciado.
6. En consecuencia, la soluci6n del problema es que la ley de 1990 modifi-
cada por la de 2005 es exequible pero interpretada de manera que eI regimen de
protecci6n se aplica tambien a las parejas homosexuales.
7. La sentencia tuvo el voto favorable de nueve de los diez magistrados del
Tribunal. De esos nueve, cuatro adararon su voto.
7.1. EI magistrado disidente (Araujo) formulo un salvamento de voto fun-
damentado en que la sentencia resultaba demasiado restrictiva: acaba con la dis-
.. criminaciOn.de las parejas homosexuales en relacion con las heterosexuales, pero
s610 a efectos En su opinion, el Tribunal tenfa que haber ido mas
lejos induso de 10 estrictamente demandado, para restablecer la libertad e igual-
dad plenas exigidas por la Constituci6n y acabar con todas las discriminaciones;
esto es, deberfa haber equiparado a todos los efectos jurfdicos a las parejas homo-
sexuales, heterosexuales y matrimoniales. La Constituci6n admite diversas dases
de familia y otorga la misma protecci6n a todas elias.
7.2. Tres magistrados (Monroy, Escobar y Pinilla) adararon su voto en el sen-
tido de que el fallo no significa para ellos un cambio de la jurisprudencia del Tribu-
nal: la familia que la Constituci6n protege es la monogamica y heterosexual.
7.3. Finalmente, otro magistrado (Cordoba) adaro su voto en el sentido
de que 1a sentencia se refiere unicamente a la cuesti6n del regimen patrimonial
porque eso es 10 que habfa plante ado la demanda; pero ello (su voto favorable)
no prejuzga cual habrfa de ser -su postura en relaci6n con posibles medidas, que
corresponden allegislador, de proteccion diversa y graduable, cuyo examen
debe hacerse en su op?rtunidad Y que si eventualmente entrafian una diversi-
dad de trato, elias deben obedecer a un principio de razon suficiente.
B) EI c:aso Loyola (sentencia n.O 020-2009-TCE del Tribunal Contencioso Elec-
toral del Ecuador [en Atienza y Lozada 2009).
1. EI sefior Alexi(l Renan Loyola Vazquez habra presentado su candidatura a
alcalde del canton La Troncal, de la provincia del Cafiar, por el Movimiento
Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo Pals. La candidatura rue impugn ada por
Fredy Rolando Ruilova Lituma, secretario provincial del Movimiento Patria
Altiva i Soberana, y por Darwin Asdrubal Quispe Pico, ante la Junta Provincial
Electonil del Cafiar, la cual acept6 la impugnacion y no inscribio (calific6) la
candidatura del sefior Loyola; eI motivo de la impugnaci6n hab!a sido que el
senor Loyola era concesionario de frecuencia de medios de comunicaci6n. EI se-
nor Loyola y el senor Aurelio Morocho Tenesaca (coordinador este ultimo del
Movimiento Pachakutik) impugnan 1a resolucion de la Junta Provincial ante el
Tribunal Contencioso Electoral.
2. El problema a resolver es si el Tribunal Contencioso Electoral, que tiene
competenda para conocer eI recurso, debe aceptar 0 no la impugnaci6n. Ello
depende, a su vez, de las dos siguientes cuestiones.
3. En primer lugar, de si quienes impugnaron la candidatura ante la
Provincial Electoral del Canar estaban legitimados para ello. La respuesta que da
el Tribunal Contencioso Electoral es que:
VI. COMO ANALIZAR'LAS ARGUMENTACIONES 462
3.2.2.1. En este caso no puede servir como fecha para contar el plazo la
de publicaci6n en el peri6dico oficial, 0 sea, no rige el plazo estricto, dadas las
condicionesespedficas de los habitantesdel municipio de Tanetze.
, 3.2.2.2. Ademas, el decreto impugnado configura una situaci6n de vulnera-
ci6n dederechos que es semejante a la de los actos de tracto sucesivo: mientras
se deesa situaci6n, se estariaen plazo para impugnar. .
3.2.3. No existfa ningUn otro mediode impugnaci6n, de manera que no
puede aceptarse el argumento de que no se habianagotado las instancias previas.
3.2.4. Los firmantes del escrito tienen legitimacion para impugnar el acto,
puesto que:
3.2.4.1. Son ciudadanos mexicanos.
3.2.4.2. Aunque formen parte dt; una Comision de Ciudadanos, promue-
yen por sf mismos el derecho en,forma individual.
, 3.2.4.3. Hacen valer la violaci6n de un derecho electoral: el derecho de
sufragioactivo, y pasivo.
3.3. De si (10 que el Tribunal llama cuesti6n de fondo) eI decreto referi-
do viola los derechos polftico-electorales de los actores. Ello, a su vez, depende
de si esta 0 no debidamente motivada la declaraci6n de que no existian condi-
ciones para la elecci6n. Como el decreto no aduce ninguna razon al respecto,
se trata de examinar si son validas las razones contenidas en eI acuerdo del
Consejo General del Instituto Electoral de Oaxaca. EI Tribunal entiende que
no (por tanto, que eI decteto viola esos derechos), esencialmente por estas ra-
zones:
3.3.1. El Consejo se baso en un informe del administrador del municipio
afirmando queexistia un riesgo de enfrentamiento en caso de convocar eleccio-
nes. Pero ese informe resulta insuficiente porque el Consejo tenia otros medios a
su alcance que no utilizo, 0 sea: __
3.3.1.1. El Instituto Electoral a cabo una investigaci6n
in situ, 10 que no him.
3.3.1.2. EI'Instituto Electoral podria haber dado parte a las autoridades
para que tomaran medidas a fin de restablecer la paz publica, 10 que tampoco
hizo.
3.3.2. La situacion se habfa prolongado desde 2002 (y el acuerdo se tomo .
a finales de 2006).
3.3.3. Lo que esta en juego no son simples intereses individuales, sino dere-
chos fundamentales.
3.3.4. No se tomo en consideraci6n, para establecerel a'cuerdo, la opinion de
los habitantes del municipio.
4. Como consecuencia de to do 10 anterior, eI Tribunal toma las siguientes
decisiones:
4.1. Revocar el Decreto num. 365.
4.2. Ordenar al Congreso de Oaxaca que emita un nuevo decreto deb ida-
mente fundado y motivado y concederle un plazo para que remita copia de la tV
resoluci6n correspondiente.
.::
4.3. Ordenar al Consejo General del Instituto Electoral de Oaxaca que dis-
ponga 10 necesario, suficiente y razonable para considerar Ia posibilidad de rea-
lizar elecciones de concejales.
Esa argumentacion se puede esquematizar como sigue:
3.A) ALGUNOS EjEMPLOS DE ANALISIS DE CASOS
463
Analisis del caso Tanetze (11/2007)
2. (1.8e ha vulnerado un derecho
polftlco constituclonal?)
3.2. (L8e cumplieron requisitos?) 3.3. 81 decrelo
3.1. (LPuede suplirse... ?)
un derecho politico?)
I
3.2.2. 3.2.3. . 3.2.4.- 3.3. (L80n validas
. 3.2.1. 3.1.2
(LRequisitos (I.Dentro dlel plazo?) (LSe eu1otaron...?) (i.Le
u
itimaci6n1
l
3.1.3
3.1.4 .
3.1.5 .
3.2.3.1-
1"""
321
81 SI
SI
===-- "............
S(
, !
3.2.4.1 31
3.2.4.2t+ 11:
3
:
2
3.2.4.3 3.3.3
j
3.3.4
Si No 3.3.5
(EI decreto viola el detecho pOlitico)
(Se he vulnerado el derecho)
II
I
LQu6 medidas deben tomarse?
4
Revocer el Decreto 365
Ofdener al Congreso de Oaxeca
Ordener al Congreso G.
que emite un nuevo decrelo
dell. Estatal Electoral...
D) Ley de Amnistfa y CGsa juzgada (sentencia del Tribunal Constitucional
peruano de 2 de marzo de 2007) .
1. Se trata de recurso de agravioconstitucional. El demandante habia esta-
do procesado en elllamado CasG La Cantuta, en cuanto integrante del Grupo
Colima, sospechoso de haber realizado --durante el mandato del ex presidente
Fujimori":'" acciones sistematicas de ejecuciones extrajudiciales indiscriminadas,
asesinatos colectivos, 'desapariciones forzadas y torturas. La Sala Revisora de la
Junta Militar aprobo en su dla, en aplicacion de las leyes de amnistfa, el archivo
definitivo del proceso. Mas adelante, el Consejo Superior de Justicia Militar anul6
esa resolucion. El demandante recurri6 entonces en amparo, primero ante la Corte
de Justicia de Lima y luego ante la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial de 1a Corte Suprema de Justicia de la Republica. Ambos tribunales declararon
improcedentes las demandas. EI recurso'de agravio se dirige contra la resolucion
de e&ta ultima Sala, esencialmente por entender que se ha vulnerado el derecho del
recurrente a la cosa juzgada; pide que se deje sin efecto la anulaci6n del archivo
definitivo 0, dicho en positivo, que se mantenga el archivo de la causa.
2. :La decision de considerar fundada 0 no la demanda depende de dos
cuestiones.
2.1. Una, procesal, a la que el TC concede importancia (funds. 2, 3
y 4) Y que resuelve considerandose competente para entrar en el fondo del asunto.
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 464
.'
2.2. Yotra,la defondo, queconsiste enplantearsesi las Jeyes deamnistfa
son0 novalidas. Si nofueran vaiidas, entoncesno hablardecosajuzgada
y, enconsecuencia,lademanda infundada.
La respuesta que el TC da a estasegunda cuesti6n es que, en efecto, las
leyes de amnisti
f
son nulas y carecenab initio de efectos juridicos (fund. 60).
ParalIegar aestaconclusion,elTCconstruyeunargumentocomplejoquepue-
deesquematizarseasf:
2.2.1. Loscriteriosa emplear parael juicio de validez. esas Jeyes vienen
dadospor10establecidoenelDerechointernacionalsobrelosderechoshumanos
yelDerechoinfernoperuano(IaConstituci6n)quedebeninterpretarsedemanera
integradayarm6nica,sinquesedeprimacfaniaunonl aOtro.Esaintegraci6nes
posible porqueentreelsistemainteramericanode derechos humanosy el Dere-.
choconstitucionalnacionalexisteunacontluendateleol6gica quederivade'<la
protecci6n efectiva de los derechos rundamentales de los peruanos (fund. 36).
2.2.2. La Corte Interamericanade DerechosHumanos, en loscasosBarrios
Altosvs. Peru (3 deseptiembrede 2001) y La Cantutavs. Peru (29 dediciembre
de2006)haestablecidoque lasleyes de amnistiaaludidasson incompatiblescon
la Convenci6n Americana y, en consecuencia, carecen de efectpsjuridicos. EI
TC,basandoseenesas resoluciones, muestraque, encontrade 10 pretendidopor
el recurrente, las sentencias mencionadas-enparticular, la del caso Barrios Al-
tos- tienenunalcancegeneral(funds.40-43)ytienentambiencadctervinculante
(funds.44-49),demaneraqueresultanaplicablesalsupuestoconcretoqueseenjuicia.
2.2.3. Frente a 10 indicado en 2.2.2., podria objet'arse (como 10 hace eI de-
mandante) que la Constituci6nPeruana (art. 102.6) establece ComO una de las
i atribucionesdelCongresoladedictarleyesdeamnistia.EsdertoademasquelaCP
i'
noestablece ningun limite potestad.Pe.ro eso no quieredecir
que no existan (funds. 19-34). Los IFmrtesestan dados fundamentalmente porla
obligaci6nderespetarlosderechosfundamentales y, en.particular,los estahdares .
mfnimos de protecci6n de la dignidad de la personahumana.(fund. 30) 10 que
significa, endefinitiva, quesoninadmisibles(invalidas) las disposicionesde amnis:
tfa que pretenden impedir la investigaci6n ysancion de vu'lneraciones graves de
los derechos humanos, comola tortura, las ejecucionessUl,llarias, etc. (fund. 33).
2.2.4. Otraposible objeci6n (tambienesgrimida porel recurrente) provie-
ne del hecho de'quelas leyes deamnistia habfan sido declaradasvalidas poreI
TribunalConstitucionalperuano(sentenciade28 deabrilde1997):Frenteaese
posibleargumento,elTCaduceahora:
2.2.4,1. En realidad, la sentencia indicadahabiadeclarado improcedente la'
demandadeinconstitucionalidadpromovidacontralasleyesdeamnistia,peroeso
nosignificaquehubieraconfirmadosuconstltucionalidild,puestoquenohuboun
pronunciamientosobreelfondo (fund. 51).
2.2.4.2. Aunque,existaunapresundona favor dequeellegisladorpenalha
querido actuar dentro del marco constitucional, la misma no opera si se com-
pruebaquemedianteelejerciciodeIacompetenciadedictarleyesdeamnistiaeI
legisladorpretendi6encubrirlacomisi6ndedelitosdelesahumanidad(funds.52
y 53). La Corte Interamericana ha considerado como un hecho probado que
existi6 tal pretension (fund. 55). Los tribunales nacionales deben reconocer la'
validezde los hechosdeclaradosprobadosantelasinstanciasinternacionalesqe
protecci6nde losderechoshumanos(fund.56). 10tanto,la ley delCongreso
escontrariaa Ia Constituci6nycarecedevalidez. ,
3. Las leyes deamnistia nosonvalidas y, enconsecuencia, nocabe hablar
decosajuzgada. _ i"
r _ 4. La demandaresultainfundadaporrazones'defondo.
1-'"J -I';
3.A) ALGUNOS EjEMPLOS DE ANALISIS DE CASOS
465
EI esquemacorrespondientepodriaserelsiguiente:
WEBE CONSIDERARSE FUNDADA LA OEMANDA
VADMITIRSE EL RECURSO? (2)
1
COMPETENTE EL TRIBUNAL PARA ENTRAR
EN EL FONDO? (2.1)
1
sf
1
VALIDA LA LEV DE AMNISTiA? (2.2)
2.2.1 --+
2.2.2 )-+
2.2.3
2.2.4 --+
NO
1
NO CABE HABLAR DE COSA JUZGADA (3)
1
EL RECURSO NO DEBE ADMITIRSE (4)
Pero los argumentos 2.2.2, 2.2.3 y 2.2.4 (que constituyen el centro de la
argumentaci6n) podriananalizarsedemaneramasfina, comosigue:
2.2.2:
2.2.2.1. LasJeyes deamnistiasonincompatiblesconlaConvenci6nIntera-
mericanade DerechosHumanos.
2.2.2.1.1.As!10 estableci6laCorteInteramericanadeDerechosHumanos
enlos casos13arriosAltosvs, Peru (3 de septiembrede 2001) y La Cantutavs.
Peru (29dediciembrede2006).
2.2.2.1.2. Esas dossentencias-enparticularladel caso BarriosAltos- tie-
nenunalcancegeneral (funds. 40-43),sondecaractervinculante(funds.44-49)y
se aplicanal caso. .'
2.2.2.2. Si una ley nacional peruanaes incompatible con la Convenci6n
InteramericanadeDerechosHumanos,nopuedeservalida.
2.2.3:
Ahora bien, frente a la anterior proposicion (2.2.2.2), puedeesgrimirse 10
siguiente:
VI. COMO ANALIZAR lAS ARGUMENTACIONES 466
2.2.3.1. LaConstituci6nperuana(art. 102.6)establececomounadelasatri-
buciones del Congresolade dictarleyes de amnisda.
2.2.3.2. La Constituci6nperuananoestableceningunlimiteaesapo'testad.
Perofrente aestoultimocabe esgrimirun nuevo argumento:
2.2.3.2.L Hayun limiteimplicito dado porla obligacion de respetarlos de-
rechos fundamentales y, enespecial, losestandares minimos de protecci6n de la
dignidaddela personahumana (fund. 30).
2.2.3.2.2. Las disposiciones deamnistfaque impidenla investigaci6nysan-'
ci6n de vulneracionesgraves de derechos humanos como la tortura0 las ejecu-
donessumariastransgredenese lfmite.
L2A: .
Un argumentoen contra de considerarque las leyes de amnistiasonlnvali-
das (a favor de que laley de amnistfa es valida) es el siguiente:
2.2.4.1. Lasleyesdeamnistfafuerondeclaradasv:!ilidasporelTribunalCons-
titucionalperuano (sentenciade 28 deabril de 1997).
Pero frente a la pretension de que 10 (2.2.4.I} es un argumento a
favor de consideraralas leyes de amnistfa v:!ilidas cabe esgrimir10 siguiente:
2.2.4.1.1. En realidad, lasentenciaindicadahabra declarado improcedente
lademandade promovidacontralasleyesdeamnisda,pero
eso nosignificaque hu:biera confirmadosu constitudonalidad, puesto que no
hubo unpronunciamlentosobreelfondo (fund. 51).
2.2.4.1.2.Aunque existauna presuncionafavor de queellegisladorpenalha
queridoactuardentrodelmarcoconstitucional,larnismanooperasisecomprueba
quemedianteelejerciciodelacompetendadedictarleyesdeamnistfaellegislador
pretendi6 encubrir la comisi6n de delitos de lesa humanidad (funds. 52 y53).
2.2.4.1.3.LaCorteInteramericana..saconsideradocomounhechoprobado
queexisti6 tal pretensi6n (fund.
2.2.4.1.4.Los tribunalesnadonalesdebenreconocerla validez de los hechos
declaradosprobadosantelasinstanciasinternacionalesde proteccionde los dere-
chos hurnanos (fund. 56).
En cuyocaso, el esquemacorrespondiente (a esa parte de laargurnentaci6n)
poddaahoragraficarseasi
9
:
mVALIDA LA LEY DE AMNISTiA?
I
2.2.1----'
2.2.2.1.1 r2.2.2.1r
2.2.2.12
r
2.2.4.1.1
,..A- 2.2.4.1 2.2.4.1.2
2.2.3.1
L (2.2.4.1.3
2.2.4.1.4
2... 2.2.3.2.2 232.1
NO
9. Se ha puestoen negrita10 que sonargumentosdel demandante en contrade con-
siderarnulalaLeydeAministfa (poresose usaeIsfmbol0-<).
r
,I 467 4,A) El CASO KALANKE
4,A) ELCASO KALANKEYLA DETERMINACI6NDELARATIO DECIDENDI
En octubrede 1995,elTribunaldeJusticiadelas ComunidadesEuropeas
(ahoradelaUni6nEuropea)dictounasentencia,eneillamadocaso Ka-
lanke,que.result6sumamentecontrovertida.Sinirmasiejos,el Parlamen-
toeuropeoceleBro, dfas despues deconocidoel fallo, undebatesobreel
as,unto, conel resultado,de que la mayorfadesus miembrosse manifest6
encontradela decisi6n delTribunaly a favor de las acciones positivas
(EIPafs,26 deo.crubre 1995).El caso, comosevera, planteaunacuesti6n
de validez de una norma de un land aleman y de interpretacion de una
Directiva comunitariapero, sobre todo, muestrala dificultad que puede
entranarhiidentificaci6neinterpretaci6ndelaratio decidendi deuncaso.
Loshechosdelcasoeranlossiguientes.Enjuliode1990,laciudadde
Bremenconvocaunaplazadejefededepartamentodelservidodeespacios
verdes. Concurren, entreotros, el sefior Kalanke y la senora Glissmann,
trabajaban ya enese departamento (el uno desde 1973 y la otra
I desde1975)1ambosencaUdadde tecnicosclasificadosconelgradoIII, de
acuerdo con el correspondiente convenio colectivo. Aunque la direc-
ciondelservicioproponealsefior Kalanke,quienterminaporobtenerel
puesto, despuesde diversas vicisitudes (el comitedepersonalse oponea
la a favordeKalanke yhayunintentodearbitrajequetermina
con unarecomendaciona favor de este ultimo; esa recomendacionnoes
aceptada porel comite de personal, el cual eleva consulta a la comisi6n
de conciliaci6n quese prominciaa favor de lacandidatafemenina), es la
senora Glissrpann, en base a una ley del estado (land) de Bremen que
establece quecuandoexistendoscandidatosconigualcalificaci6n para
acceder a unpuesto vacantey las mujeres estan subrepresentadasenese
sector (no al menDs la mitad de los efectivos), debe darse
prioridada la mujer.
EI senor Kalanke recurre esta decision ante los tribunales alemanes,
alegandoquenosc hatenidoencuenta1a superioridaddesucualifica-
ci6nprofesionalyquela ley deBremenvaencontrade
riorjerarquia(entreotras, lapropiaConstitucionalemana que, natural-
mente,recoge.elprincipiodeigualdaddetrato).El recursoes rechazado
y el caso llega hasta el Tribunal de Federal que estima que el
regimendecubtasprevistoenaquellalef.esconformeconlasnormasna-
cionalesalemanas--cuyaviolacionalegabael recurrente-,peroplantea
una cuesti,on'prejudiciapo ante el Tribunal deJusticia de las Comuni-
dadesEuropeasparaqueestedecidasobresi laregulacionencuesti6n
contradice0 noelarticulo2,apartado4,deunadeterminadadirectiva
comunitaria de 1976 (76/207 CEEdel Consejo, de 9 de febrero). Ese
articulo2 corhienza,ensuprimeraparta?o,porestablecerqueelprinci-
10. En realidad eran dos, pero, como hateel Tribunal (enseguida se vera), pueden
tratarsecon;untamente.
...1
,.
"
"
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
468
piodeigualdadde trato[ ...]implicala ausendade to'da: discriminadon
basadaenelsexo,yaseadirectamente,yaindirectamenteporreferenda,
especialmente, al estado matrimonial 0 familiar;- pero, en el aparta-
do4, permite alosEstadosmiembrosadoptary/o manteneren vigorlas
medidasdirigidasapromoverlaigualdadde oportunidadesentrehom-
bresymujeres,enparticular,remediandolasdesigualdadesde hechoque
afectenalas oportunidadesde las mujeresenlos aspectosc,ontemp
lad
9
s
en el articulo primero [acceso al empleo,ihduidala promodon,forma-'
cion profesional, condiciones de trabajo, etc.J. EI.Tribunal (siguiendo
la propuesta del abogado general) entendio que la directiva se oponia,
efectivamente,alaleydelEstadode Bremen.Lo fundamentaldesurazo-
namientosecontieneenlosfundamentos 12a24, quesoncomosiguell:
.
12. EnlamedidaenquelasdoscuestionesplanteadasalTribunaldeJusticiatie-
nenporobjetoquese preciseelcontenidodelaexcepcion<llfprincipiode;gual-
daddetratoestablecidaporelapartado4delarticulo2delaDirectiva..76/207,
procedeexaminarlasconjuntamente. .
13. Medianteestascuestiones,el6rganojurisdicdonalremitentepidesus-
tancialmenteqrtesedilucidesilosapartados 1y4 delartIculo2 delaDirectiva
se oponena unanormativa nadonalque, comosucede enel presenteasunto,
encasodeigualcapacitaciondeloscandidatosdedistintosexoqueconcurren
aunapromodon,concedeautomaticamentepreferenciaalascandidatasfeme-
ninasenlossectoresenlos quelas mujeresestaninfrarrepresentadas,conside-
randoque existeinfrarrepresentaci6ncuandolas mujerc;s qocubrenal menos
la mitad de los puestos en los de la categorlade personal de
quese trataysucede10 mismoenlos distintosniveles de fundonprevistosen
eI organigrama. .
14. Ensuresoluci6n de remisi6n, el organajurisdiccionalnadpnalsefiala
que un regimen decuotas comoel controvertidoen el presente asunto puede
contribuirasuperar,enelfuturo,lasdesventajassufridasactualmentepo!,lasmu\
jeresyqueperperuanlasdesigualdadesdelpasado,enlamedidaenqueacostum-
bran a que las mujeres desempefien tambien ciertas,funciones mas prestigiosas.
La atribuci6ntradicionaldedeterminadasactividadsalas mujeresylaconcen-
traciondelempleofemeninoenlos puestosinferioresdelajera.rqulaprofesional
soncontrarios'alos criteriosdeigualdadde derechosaplicables actualmente. A
esterespecto, el 6rganojurisdiccionalnacional menciona ciii-as que muestran la
escasa representaci6n de las mujeres enlos cuerpo,s.superiores de los distintos
servicios administrativos de la ciudad de Bremen, sobre todosi se prescinde de
sectoresdeempleocomolaensefianza,enlos que yase haconseguidola presen-
ciadelas mujeresenlos nivelessuperiores.
15. Concaracterpreliminarprocedeseftalarquedel apartado 1del ardcu-
10 1 de la se deduce que su objetivo es la apl,icaci6n, en los Estados
miembros,del principiodeigualdaddetratoentrehombresymujeresen10 qJ.le
se refiere al acceso al empleo, incluida la promoci6n. Segun eI apartado 1del'
articulo2delaDirectiva,esteprincipiodeigualdaddetrates!lponeIa ausenc;ia
detodadiscriminaci6nporraz6ndesexo, bienseadirecta0 indirectamente.
11. Sentenciadel Tribunal deJusticia delas ComunidadesEuropeas, de 17de ocru-
brede 1995.

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469 4.A) EL CASO KALANKE
16. Ahorabieg, unanormanacionalqueestableceque, en unapromocion,
las mujeres que tienen la misma capacitad6n que sus competidores masculinos
gozan automaticamentede preferenciaenlossectoresenlosque esteninfrarre-
presentadas,entrafiauna discriminaci6n porraz6n desexo.
17. Noobstante,se debe examinarsi talnormanacional puedeampararse
en eI apartado4 del articulo 2,conforme al cuallaDirectivano obstara alas
medidasencaminadasapromoverlaigualdaddeoportunidadesentrehombresy
mujeres,enparticularparacorregirlasdesigualdadesde hechoqueafectenalas
oportunidadesdelas mujeres.
18, Hade destacarse que esta disposici6n tiene como finalidad precisay
limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia,
estandestinadasefectivamenteae1iminar0 areducirlasdesigualdadesdehecho
quepudieranexistirenla realidaddela vidasocial (veaselasenttmciade25de
octubredy 1988,Comisi6n1Francia,312/86,Rec. p.6315,ap. 15).
19. ASI, dichadisposici6nautorizamedidasnacionalesenelambitodelacce-
soal empleo,incluidalapromoci6n,que, favoreciendo especialmentealas muje-
res,estandestinadasamejorarsucapacidaddecompetirenelmercadode trabajo
ydesarroUarunacarreraprofesionalenpiedeigualdadconlos hombres.
20. Comosefial6el Consejo eneI tercerconsiderandodesu Recomenda-
cion84/635/CEE,de13 dediciembrede 1984,relativaala promociondeacciones
positivas enfavor de la mujer (DO L 331, p. 34; EE 05/04, p. 124), <<las normas
jurfdicasexistentessobreigualdadde trato, que tienen porobjeto concederdere-
chosalosindividuos,soninsuficientesparaeliminartodaformadedesigualdadde
hechosi, paraJelamente, nose emprendenacciones, porparte de los Gobiernosy
de los interlocutoressocialesyotrosorganismoscompetentes,tendentesacom-
pensarlos efectosperjudiciales que resultan, paralasmujeresenactivo, deactitu-
des, de comportamiemosyde estructurasde lasodedad.
21. Noobstante,procedeprecisarqueelapartado4delarticulo2,encuanto
constituye una excepci6n a un,derecho individual consagrado por la Directiva,
debe interpretarse restrictivamente (vease la sentencia de 15 de mayo de 1986,
Johnston,222/84,Rec. p. 1651,ap. 36).
22. Puesbien,unanormativanacionalquegarantizala preferenciaabsoluta
eincondicionalde lasmujeresen unnombramiento0 promoci6nvamas aliade
unamedidade fomentode la igualdadde tratoysobrepasa los limites delaex-
cepci6nestablecidaeneI apartado4delarticulo2deIa Directiva.
23. Ademas, procedeafiadir queunsistemade dicha naturaleza,enla me-
didaen que pretendeestablecer unaigualdadde representaci6nde la mujer en
relaci6nconelhombre entodoslos gradosyniveles deunservicio,sustituyela
promod611'de Ia igualdad de oportunidadescontempladaenel apartado 4 del
articulo2 porsu resultado,quesolopodria alcanzarse a traves de 1a aplicaci6n
de dichaigualdadde oportunidades. .
24. Por consiguiente, procede responder al 6rgano jurisdiccional nacional
que los apartados 1y4delarticulo2dela Directivase oponenauna normativa
nacionalque, comosucede en eI presente asunto,encaso decandidatosde dis-
tinto sexoqueconcurren auna promoci6ncon lamismacapacitaci6n,concede
automaticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores ef! los
que las mujeres estan infrarrepresentadas, considerandoque existe infrarrepre-
sentaci6ncuandolasmujeresnocubrenalmenoslamitaddelospuestosencada
unodelosgradosdeIa categodadepersonaldequese trateysucede10 mismo
entodoslosnivelesdefuncion previstosenel organigrama.
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACtONES 470
1) La razon por la que el Parlamento europeo y muchas organizacio-
nes sociales se opusieron a la sentencia fue que interpretaron que la de-
cision suponfa negar validez a las acciones positivas (0 discriminacion
inversa) a favor de las mujeres de manera general. Pero realmente era
dudoso que hubiera que interpretar as! la sentencia (su ratio decidendi). El
Tribunal se oponia a una medida que a igual calificacion atribuyera au-
tomaricamente 0 garantizara una prioridad absoluta e incondicionada
a la mujer, y esos terminos eran, sin duda, susceptibles de diversas inter-
pretaciones. Pero una forma de entenderlos (de interpretarlos) consistfa
en pensar que a 10 que apunta el Tribunal es a que la Directiva podrfa
ser compatible con un sistema de objetivos 0 goals que asigne una cierta
puntuacion al hecho de ser mujer, como parte de un determinado baremo
que incluya un numero suficientemente elevado -y quizas gradu,able-
de items, de maner:t tal que el hecho de ser varon no se convierta en
una caracterfstica practicamente insuperable para lograr la promocion
(Atienza 1996). De hecho, en Ulia sentencia alga posterior (de n0-.
viembre de 1997: caso Marshall), el Tribunal entendi6 que una norma,
ahora del land de Nordrhein-Westfalen, era conforme con la Directiva en
cuestion, porque no garantizaba una preferencia absoluta e incondicio-
nal>. en favor de las mujeres y, por ello, no sobrepasaba los Hmites trazados
en el caso Kalanke. La norma en cuestion establecfa que:
Cuando en el sector del organismo en eI que debe producirse la pm-
moci6n, haya menos mujeres que h<miSres enel nivel del correspondiente puesto
de la carrera, se concedera prefetencia en la promoci6n a las mujeres, a igual-
dad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en
la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor;
Y el fundamento 33 senala:
\
A diferencia de 10 que ocurrfa con la normativa examinada en el caso Kalanke,
una normativa nacional que [ ... ] contiene una clausula de apertura no sobrepasa
esos Ifmites si, en cada caso particular, garanriza, a los candidatos masculinos con
igual capacitaci6n que las candidatas femeninas, que las candidaturas seriin objeto
de una apreciaci6n objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la
persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las
candidatas femeninas cuando uno 0 varios de esos critedos hagan que la balanza
se incline a favor del candidato de sexo masculino. No obstante, debe recordarse,
a este respecto, que tales criterios no podran ser discriminatorios en perjuicio de
las candidatas femeninas.
_.. que esos problemas de interpretacion podrian haberse.evitado .
si el Tribunal hubiese formulado mejor su motivacion? ms adecuado para
ella (para motivar bien) un estilo a base de puntos breve mente expuestos,
en lugar de utilizar un estilo mas seguido? iQue Ie parece la figura del
abogado general, que es un organo que (desde una posici6n de imparcia-
lidad e independencia) asesora a los jueces emitiendo sobre los casos opi-
S.I.A) LA RECUSACl6N DE UN MAGISTRADO
471
niones que normalmente estos siguen (como ocurrio en el caso Kalanke)?
iContribuye a, 0 dificulta, que se pueda establecer con facilidad la ratio
decidendi de las sentencias? ;'Y como calificar argumentativamente el he-
cho de que los once jueces que decidieron el caso Kalanke fueran varones?
2) ..msta justificado el criterio sobre la discriminacion inversa defen-
dido por el Tribunal de Luxemburgo? iComparese con la argumentacion
de Dworkin en el caso DeFunis (vid. IX,5,D)? <Podria decirse que en la
fundamentacion del tribunal europeo tambien hay premisas de car:kter
moral, quizas impHcitas?
3) Trate de esquematizar la argumentaci6n que lleva a cabo el Tribu-
nal. 'iQue tipo de argumento se usa para conduir que, a partir de 10 es-
tablecido en la el tribunal no se opone a una poHtica de acci6n
afirmativa 0 de discriminacion inversa a favor de la mujer? Por derto,
son terminos sinonimos accion afirmativa (0 positiva)>> y discriminaci6n
inversa?
-.-...
S.l,A) LA RECUSACI6N DE UN MAGISTRADO
I
La recusacion de un juez es un ejemplo de- cuestion procesal. No se discute
sobre el fondd.del asunto, sino sobre urta cuestiqn previa: si dadas deter-
minadas circunstancias, tal juez es 0 no competente para intervenir en tal
caso. El esquema argumentativo (la justificaci6n interna) tendrfa, como
premisa mayor, una norma c(;mstitutiva: si se dan tales y cuales circunstan-
cias, entonces se produce el resultado normativo,de que tal personaes (0
no es) competente actuar como juez. Naturalmente, a ese esquema
se enlazan diversas normas regulativas; por ejemplo, la que establece la
obligacion de declarar que existe una causa de recusacion -que el juez
es incompetente- si efectivamente existe. De manera que nada imp ide
considerar como la premisa mayor del argumento una norma (regulati-
va de acci6n) que establece que, si se da una determinada circunstancia
(una causa de recusaci6n), entonces los jueces deben declarar que existe (y
aceptar la recusaci6n). Comoquiera que se yea, se tratarfa de un esquema
subsuntivo, dasificatorio, que, desde el punto de vista 16gico, no parece
presentar muchas diferencias con respecto al modelo de subsunci6n que
opera aprop'6sito de los problemas sustantivos. Pero las diferencias argu-
mentativas -como se ha dicho- podrfan darse en otros pianos (material
o pl'agmatico).
El caso de la recusacion del magistrado Perez Tremps podria servir
para ilustrar las diferencias que parecen existir entre la argu-
mentacion en el ambito de la justicia constitucional y en el de la justicia
ordinaria (vid. rx,l). En el contexto de un recurso de inconstitucionalidad
planteado contra diversos artfculos del Estatuto de Cataluna, el Partido Po-
pular prol.1}ovi6 iambien.(en julio de 2006) la recusacion de un magistrado
del Tribunal Constitucional espanol, Perez Tremps, basandose en que este
--cuarldo era catedriitico de Derecho Constitucional- habia redactado
J,'.,.'ll
.'
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
472
un dictamen para un instituto dependiente del Gobierno de Cataluna,
sobre un determinado aspecto del Estatuto <Relaciones de la Generalidad
con la Union Europea y accion exterior de la Generalidad,. La discusion
se centro en la interpretaci6n de un articulo de una ley' que consideraba
como causa de recusaci6n: Haber ocupado cargo publico, desempenado
empleo 0 ejercido profesi6n con ocasi6n de los cuales haya participado di-
recta 0 indirectamente en el asunto objeto del pIe ito 0 causa 0 en otro re-
lacionado con el mismo)} (art. 2t9.13, de Ia Ley Organica 19/2003 de 23
de diciembre). Se trataba, pues, de ver si la actuacion de Perez Tremps cafa
o no dentro del supuesto de hecho de esa norma. La mayorfa del tribunal
(mediante auto 26/2007, de 5 de febrero de 2007) estim6 la recusaci6n,
pero hubo 5 votos disidentes (sobre un total de 11) y 2 concurrentes. Se
transcriben a continuaci6n fragmentos del fundamento 8 de la sentencia y
del voto disidente de Maria Emilia Casas, presidenta del tribunal:
A) 8. [ ... J Esta causa de recusaci6n [Ia del art. 219.13J ha side creada, como se ha
dicho, por la Ley Organica 19/2003, de 23 de diciembre, que, en general, ha au-
mentado las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados, introduciendo
causas nuev:!js 0 redactando las ya existentes en terminqs de mayor exigencia, 0
dotandolas de un marcado carkter objetivo. Esto es 10 que sucede con la de
recusaci6n ahora abordada, creada ex novo, y de mru:cado cankter objetivo, al no
contemplarse en ella -a diferencia de la 16- la exigencia eJe que se revele t,tna
formaci6n de criterio en el Magistrado.
Ellegislador se detiene en la constataci6n de que se haya ejercido ptofesi6n (0
cargo 0 empleo) con ocasi6n de la pankipado directa 0 indirectamen-
te en el mismo asunto que es objeto del proceso 0, induso, en otro que este rela-
cionado con el mismo. Las exigencias de ajenidad del recusado con el proceso en eI .
cualla recusaci6n se plantea son configuradas en grade superlativo: no se exige que
el recusado haya participado en el propio asunto objeto del proceso, sino que
con que 10 haya hecho en otro que este relacionado con ese asunto; la participaci6n
del recusado end asumo objeto del proceso 0 en otro relacionad(1) con el no ha d
y
ser forzosamente directa, sino que basta con que sea indirecta; no se exige que 1a
participaci6n del recusado -directa 0 indirecta, en el aSUnto objeto del proceso 0
en otto relacionado-- constituya eI contenido ordinario 0 normal de su ejercicio
profesional, esto es, su objeto propio y caracterfstico, sino qu,e basta con que la
participaci6n se haya producido con ocasi6n del ejercicio profesional; finalmente,
no se requiere la constataci6n de una perdida de imparcialidad.
Resulta asi que ellegislador opta por un modelo de Juez rodeado de la aN-
riencia de imparcialidad, no s610 en la realidad de su desconexi6n con las partes
y con el objeto del proceso, sino tambien en su imagen, eliminando cualquier
sombra al respecto cuando existan elementos objetivos que puedan justificar una
apariencia de parcialidad. Cuando esto sucede, la causa qe recusaci6n decimo-
tercera se anticipa a la v.aloracion que sobre la imparcialidad subjetiva merezcan
los hechos en los que lit recusaci6n se funde. EI Jue;j: imparcial, nG es solo un
derecho fundamental de las partes de un litigio, es tam bien una institu-
cional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos
y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia.
Todavfa en el plano de las consideraciones generales. debemos descartar en
linea de principio que los trabajos cientfficos de losprofesores universitarios,
asi como de otros juristllf' de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en

473 S.I.A) LA RECUSACI6N DE UN MAGISTRADO
contemplacion hipotetica de normas venideras, puedan apreciarse como Casos
subsumibles en ninguno de de esta causa de recusacion. Una apli-
cacion no cautelosa de la norma pudiera dificultar indebidamente el acceso al
Tribunal Constitucional de profesores universitarios y otros juristas de reconoci-
da competencia que puedan haber adquirido el prestigio que, ex articulo 159.2
CE, permite su selecci6n como Magistrados de este Tribunal. La redacci6n de
tales trabajos cientificos, por mas que versen sobre normas eniuiciadas por el
Tribunal Constitucional, no puede ser causa de recusaci6n. Ahora bien, distinto
tratamiento corresponde a los trabajos, estudios 0 dictamenes emitidos a instan-
cia de instituciones u 6rganos implicados en el procedimiento de elaboracion
de la norma que pueda llegar a ser obieto de un proceso constitucional y con la
finalidad de obtener el ajuste de la misma a la Constitucion.
Descendiendo ya de 10 general a 10 particular, alcanzamos las siguientes con-
clusiones:
La actuacion del Excmo. Sr. don Pablo Perez Tremps se produjo en el eier-
cicio de su' profesi6n, siendo recabada su colaboraci6n, no solo por su con-
dicion formal de Catedratico de Derechq constitucional, sino por su prestigio
en la comunidad jurfdica, prestigio que luego determinarfa su incorporaci6n
a este Tribunal como Magistrado. La naturaleza profesional de la actuaci6n se
evidencia, como ya se anticipo, en la invitaci6n a la colaboracion que el 26 de
noviembre de 2003 Ie realiza el Director del Instituto de Estudios Autonomicos;
del contrato de 8 de marzo de 2004, en el que se identifica al contratante como
Cateclratico de Derecho constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid;
del documento contractual anexo, en el que se expresa que Por razones de espe-
cialidad y conocimiento de la materia, ha sido propuesto con el fin de .elaborar el
citado estudio el Sr. Pablo Perez Tremps, Catedratico de Derecho Constitucional
de la Universidad Carlos III de Madrid,}; y, finalmente, de que en el libro Es-
tudios sobre la reforma del Estatuto, en el que se inserta el estudio, su autor se
identifica con la misma, referida condicion profesional.
. En relacion con el caracter de la participaci6n en que consisti6 la colabo-
racion examinada, debemos descartar que fuera directa. Ahora bien, rechazado
que el trabajo del Magistrado Excmo. Sr. Perez Tremps, cuando aun no 10 era,
pudiera calificarse de estudio cientffico teo rico, y rechazado asimismo que pu-
diera calificarse como intervenci6n directa en el procedimiento de elaboracion
de la norma, la cuestion es si, por las circunstancias en que se produjo, puede
tener cab ida en la prevision legal de una intervenci6n indirecta.
AI respecto, 10 que debe examinarse es si en las circunstancias en que se
produjo era ya discernible en el plano factico, y no tanto en el de losformalismos
legales que no serfan, en su caso, el elemento clave desde la 6ptica de la garantia
de la imparcialidad, la existencia de un iter concreto de reforma del Estatuto de
Catalufia y de la participaci6n en el del Instituto de Estudios Autonomicos como
institucion asesora de esa reforma.
Como datos relevantes al respecto deben destacarse los que aporta la prueba,
y en concreto: a) La intervencion del Director del Instituto de Estudios Autono-
micos ante el Parlamento de Catalufta en la sesion .de 4 de junio de 2004, revela-
dora del papel asumido por la institucion que presidia en el asesoramiento de la
preparacion de la reforma, y del objetivo de las participaciones de los cualificados
cientfficos contratados al respecto. b) La comunicacion de 19 de julio de 2004 del
Director del Instituto de Estudios Autonomicos, dirigida al Parlamento de Cata-
luna, remitiendo las memorias explicativas y las propuestas normativas relativas
a los capitulos sobre las relaciones de la Generalidad con la Union Europea y la
accion exterior de la Generalidad. Esta comunicacion se produjo en plena fase de
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 474
elaboraci6n de la proposicion de ley, con la que se iniciaba formal mente la elabo-
raci6n legislativa de 1a que al final del itinerario devino en Ley Organica 6/2006,
de reforma del Estatuto de Autonomia de Catalufia, comunicaci6n reveladora de
una intervenci6n asesora del Instituto de Estudios Auton6micos no prevista en
el marco formal de los trabajos parlamentarios. c) La presentaci6n de los traba-
jos'de los tecnicos directamente en el Parlamento de Catalufia, segun diligencia
de 1 de julio de 2004, que revela un dato de proximidad temporal de los mismos
con el iter formalmente legislativo, expresivo de la vinculaci6n concreta de los
trabajos con el objetivo parlamentario en trance.
Ese conjunto documental, unido a los elementos ya destacados del conte-
nido del encargo y de los terminos del contra to, fundan la apreciaci6n de que
el trabajo del MagistradoSr. Perez Tremps vers6 sobre un objeto y se realizo
con un objetivo tales, ,que resultarfa contrario a 10 razonable negar la existencia
de una intervenci6n indirecta en la elaboraci6n de la Ley Organica 6/2006, de
reforma del Estatuto de Autonomfa de Catalufia, respecto de cuya impugnaci6n
en el recurso de inconstitucionalidad debe pronunciarse. ,
EI estudio realizado supone umi toma de postura acerca de los limites cons-
titucionales sobre laasunci6n de competenciaspor la Comunidad Aut6noma de
Catalufia, 10 que constituye un elemento objetivo que razonablemente permite la
suspicacia de la parte recusante acerca de la imparcialidad con la que el Magistrado
recusado esta en condiciones de abordar el enjuiciamiento de la norma impugnada.
Ahora bien, dado que la causa de recusacion no exige, para subsumir en ella los
que la participacion profesional en el asunto objeto del proceso u otro
semejante haya determinado una toma de postura sobre el, b;tstara con constatar,
como asi se desprende del material probatorio acopiado en este incidente,' que
pueda existir una duda razonable sobre la imparcialidad.
En atenci6n a los debemos admitir como justifi-
cada la recusaci6n sustentada en la causa 13 del articulo 219 LOP], bien enten-
dido que ha de quedar fuera de toda consideraci6n que con ella no se trata de
juzgar si el Magistrado recusado es efectivamente parcial 0 si el mismo se tiene
por tal. Lo determinante ell, exc1usivamente, si una parte del proceso tiene mo-
tivo, sopesando racionalmente todas lascircunstancias, para dudar de la falta'de
prevenci6n y de la posici6n objetiva del Magistrado.
B) [Del voto particular de Marfa Emilia Casas]
4. La estimaci6n de la recusad6n se funda en una' interpretaci6n de la causa
pre vista en el articulo 219.13 LOP] que desconoce el h\ndamento de la impar-
cialidad, tal y como ha venido siendo interpretado por la jurisprudencia de este
Tribunal de acuerdo con 'Ia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, y que no toma en consideraci6n las peculiaridades del proceso cons-
titucional de control de las leyes. Para la mayorfa no es la ley -el art. 219.13
LOP]- laquedebe interpretarse a la luz del fundamento constitucional de la
garantfa de imparcialidady de las peculiaridades del proceso constitucional de
control de leyes, sino, al contrario, es la garantia constitucional de imparcialidad
la que debe ajustarse a'la ley.
Sostiene la mayorfa que la introducd6n por la Ley Organica 19/2003, de 23
de diciembre de la causa de recusaci,6n contemplada en el m1m. 13 del articu-
lo 219 [ ... ] obedece al objetivo de aumentar las exigencias de imparcialidad de
]ueces y Magistrados. [ ... ]
. Para llegar a esta conclusi6n, el Auto de la mayorfa efecrua una interpreta-
ci6n de la causa de recusaci6n, cuya concurrencia estima justificada en el presen-
_...
475 S,I.A) LA RECUSACI6N DE UN MAGISTRADO
te caso, que se de la que ha este Tribunal [ ... J que se ha
distinguido por su inequfvoco caracter rigilroso y estricto, ajustado siempre al
fundamento constitudonal de la garantfa de imparcialidad. [ ..J
En el Auto de la mayorfa deja de ser relevante que nada en el estudio reali-
zado por el Magistrado recusado revele una toma de postura sobre el objeto de
la pretensi6n impugnatorio del recurso de inconstitucionalidad [ ... J que hiciera
temer que dicho Magistrado pudiera utilizar como criterio de juicio considera-
,dones ajenas a la Constituci6n, guiadas por una consideraci6n anfmica favo-
rable 0 <:ontraria a una parte, 0 bien a una determinada resolucion del recurso
de inconstitucionalidad; tambien es irrelevante para la mayorfa [ ... J que en el
momenta que el encargo del estudio tuvo lugar ni siquiera se hubiera iniciado
formalmente el proceso legislativo de reforma estatutaria. [ ... J
A partir de e:sta nueva interpretaci6n de la mayoda,un juez puede ser aparta-
do del conocimiento de un asunto en garantia de su debida imparcialidad cuando,
no obstante poder afirmarse su desconexi6n con las partes 'I con el objeto del
proceso, como se reconoce en el F] 7 del Auto de la mayoda, existan elementos
objetivos que puedan justificar;una apariencia de parcialidad. En este caso, ese
nuevo objetivo, distifito a la ajenidad del juez a las partes 'I al proceso
'I a su indeclinable sumisi6n estricta a la Constitucion y a la ley, es el estudio 0
dictamen. [ ... 1
,Ocurre, en definitiva, que los nuevos elementos objetivos que, segun la in-
terpretaci6n del Auto, pueden justificar la apariencia de parcialidad no son otros
que las dudas subjetivas de los recusantes, dud as que no precisaran ya apoyarse
en datos objetivos que tengan relaci6n con el fundamento de la garantia de la
im'parcialidad para estimarse justificadas y legftimas, sino que sera sufi-
ciente con que sean razonables. Si todo se dfra en la sospecha que pueda abrigar
una parte y.esta, como en el presente caso, esta integrada por represent antes
politicos, se corre'el riesgQ de abrir la puerta a sospechas sustentadas en la ads-
cripcion ideol6gica que qui era hacerse de todos los Magistrados de este Tribunal
atendiendo, por ejemplo, al dato de su procedencia intelectual 0 al signo de la
formaci6n polftica que haya apoyado su designacion. [ ... ]
5. Una interpretaci6n tan extensiva de la causa de recusaci6n [ ... J tampoco se
compadece eon las exigencias de composici6n y funcionamiento y los fines de esta
jurisdicci6n constitucional. La interpretaci6n realizada en el F] 8 del Auto depara
tal amplitud a la causa de recusaci6n aplicada que se pone en permanente riesgo
la composicion del1ribunal Constitucional, y, con ello, el derecho del resto de los
intervinientes eh los procesos constitucionales al juez ordinario predeterminado
por la Constituqon (art. 159 CE), dado que siendo este Tribunal un 6rgano unico,
sus magistrados no pueden ser objeto de sustituci6n [ ... ] Que la interpretacion rea-
lizada por la mayoria pudiera tener sentido en el marco de la jurisdicci6n ordinaria
y de los pleitos que en ella se sustancian es cuesti6n ajena a este proceso constitu-
cional. rero no 10 es tomar en consideraci6n las especiaJidades del proceso cons-
titucional de control de leyes en la interpretacion de las causas de recusaci6n, tal
y como este Tribunal ha venido haciendolo en las diferentes decisiones dictadas al
respecro con el fin de procurar adecuado equilibrio entre los distintos intereses
constitucionales en juego: la garantia y el deber de imparcialidad de los Magistra-
dos, el derecho al juez constitucionalmente predeterminado y la salvaguarda del
ejercicio de la jurisdicci6n constitucional. [ ... ]
Sabido es que en el proceso constitucional de\control de leyes no existen
partes en sentido estricto, que representen intereses personales 0 subjetivos, sino
que 1ft eontroversia se produce- entre instituciones, 0 fracciones cualificadas de
las mismas, que representan al poder publico y que tienen legitimaci6n para in-
I'
VI. C6MO ANALIZAR LAS f\RGUMENTACIONES
476
tervenir en los procesos constitucionales en la medida en que representan dicho
inten!s en la defensa y mantenimiento de Ia supremacfa normativa incondiciona-
da de Ia Constirucion, y nunca un interes personal subjetivo en la resolucion de
Ia controversia. Es la suya, en definitiva, una jegitim,acion institucional, al servi-
cio de la depuracion del ordenamiento y en la que el interes de parte no puede,
por definicion, alcanzar a confundirse con un mero interes'subjetivo. Por 10 tanto,
la propia controversia jurfdica es ajena totalmente a la idea de pretension de hacer
valer un derecho subjetivo 0 interes legitimo. Tambien desde esta relevante pers-
pectiva, la mayoda deberia haber tenido en cuenta que las conexiones objetivas
suficientes para fundar una sospecha legftima de parcialidad con apayo en la cau-
sa 13 del articulo 219 LOP] deben ser inexcusablemente estrictas, mas aun sj' a'
10 dicho se aflade desde el prisma conceptual propiQ de la imparcialidad objetiva
que, siendo el origen del conflicto de publico conocimiento previo porque plibli-
cas son la Constitucion y las leyes, carece de sentido exigir al juez constirucionaI
eI imprescindible alejamiento del tema decidendi que demanda la imparcialidad
objetiva del juez ordinario. [ ... ] .
En conclusion, las especialidades del proceso de control constitllcionaI de
leyes, as! como el fundamento mismo de la garantia de imparc\alidad, deberian
haber conducido a formular una interpretacion estricta de la causa de recusaci6n
contemplada en el articulo 219.13 LOP], 10 que, sin duda, hubiera cO\ldhcido,
como en las ocasiones anteriores que han quedado seftaladas, a la desestimaci6n
de la recusacion instada.
1) Dado el enfasis que se pone en el voto disidente en la necesidad
de tener en cuenta las razones subyacentes a las regias (el fundamento de
la imparcialidad), decirse EfIoU! la difcrencia entre la' fundamen-
taci6n ofrecida por la sentenciay1a-que aparece en el v9to disidente se
corresponde con la contraposici6n entre una concepCion formalista y
una no formalista (0 anti-formalista) del Derecho (de la interpretacion)?
<Que caracteristicas propias del formalismo pueden encontrarse
en la sentencia (vid. I,3.1,B)?
2) (Que funcion cumple en la argumentacion de la mayoria el argu-
mento consistente en separar 10 que es un trabajo cientffico y doctrinal y
10 que es un informe? (Es un argumento solido? que?
3) (Cmiles son las razones institucionales esgrimidas en el voto
disidente? (Existen otras razones institucionales enfreotadas a las pri-
meras y hechas valer por la sentencia mayoritaria? (Curues tienen ma-
yor peso? <Por que?
4) Esquematice la argumentacion llevada acabo por la mayoria y
por la magistrada disidente. .
5) <Que trascendencia debe darse, al analizaresta sentencia, al hecho
de que, de los cinco votos disidentes, tres 10 fueron de magistrados que
tambien cumplfan la condicion de ser catedraticos, de alguna disciplina
jurfdica? (Cabrfa decir que los factores pertenecientes al contexte clel des-.
cubrimiento sen mas importantes en los casos resueltos por la jurisdicci6n
constitucional que en los de la jurisdicci6n ordinaria? mn que sentido?
6) (Como podrfa considerarse la cuesti6n (procesal) central debati-
da en el caso: (C6mo una cuesti6n de calificaci6n p como una cuestion
"l_: l L'" I I'
477 S.2.A) T .... RUFFO SOBRE L.... PRUES ....
interpretativa? (Se puede real mente hacer esa distinci6n? <Cabrfa decir
que para la mayopfa es mas bien una cuestion de calificaci6n (por eso la
importancia de dlstinguir entre trabajos cientificos e informes), mientras
que para eI voto disidente se trata de una cuesti6n de interpretacion?
<Tiene importancia la distinci6n desde un punto de vista ret6rico?
7) (CHal de las dos argumentaciones presentadas es la correcta? <0
no cabe hablar aqui' en terminos de correccion?
S.2,A) TARUFFO SaBRE LA PRUEBA
Uno de los cambios mas importantes que ha tenido lugar en la cultura
jurfdica del mundo latino durante lasultimas decadas ha consistido en
tomarse en serio la motivacionde los hechos y, en consecuenda, eI pro-
blema de la argumentacion en materia de prueba. En ese cambio cultu-
ral ha jugado un papel fundamental la obra desarrollada por Michele
Taruffo a partir de los anos setenta; sin exageraci6n cabrfa decir que
sus planteamientos, directa 0 indirectamente, estan en el trasfondo de
todos los (ya mucll:O's) autores que se han ocupado de estas cuestiones
en los ultimos tiempos.
En un libro (Taruffo 2008) que, biisicamente, contiene 10 que seria
la voz prueba pensada para una encidopedia, Taruffo, en sus primeras
paginas, expone su postura sobre algunascuestiones muy basicas, que
estiin en el trasfondo de cualquier problema de argumentaci6n en ma-
teria de prueba. .
Un medio de prueba, empieza diciendo, es cualquier elemento
que pueda ser usado'para establecer la verdad acerca de los hechos de la
causa (p. 15). Pero esa conc;epci6n de la prueba como un recurso cuyo
objetivo es alcanzar la verdad acerca de los hechos litigiosos no deja de
:;;
plantear problemas . . ,i'
..;:
Ademas del problema tradicional de diferenciar las controversias de
hecho,) de las controversias de derecho, esta el mas actual (surgido por
la aplicaci6n al proceso judicial de ciertas nociones mas 0 menos recientes
procedentes de la filosoffa del lenguaje) referido a si los "hechos brutos
deben 0 pueden distinguirse de los hechos institucionales: En derto
sentido --escribe Taruffo-- [ ... ] los 'hechos en litigio' son siempre 'ins-
titucionales', puesse definen y determinan por medio de la apJicacion de
normas jurfdicas. Pero eso no implicaque los 'hechos brutos' no puedan
llegar a considerarse en el contexto judicial, ni que la verdad de los he-
chos en litigio no pueda ser determinada. A veces los hechos brutos son
significativos en la toma de decisiones, por ejemplo, mando un hecho se
.
usa como elemento de prueba circunstancial en relaci6n con un hecho
en litigio. En ese caso, sOlo los 'hechos principales' (los material fat:-ts) de
la causa pueden ser definidos propiamente como institucionales, ya que
se definen en cuanto tales por una norma jurfdica; por el contrario, los
meros 'hechos probatorios' (los evidenciary facts) no necesariamente estiin
'1
479 S.2,A) TARUFFO SOIlRE LA PRUEIIA VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
478
En su opinion, esas dos concepciones deberfan verse como los polos de un
verdad y de falsedad en relaci6n con los hechos en litigio, tambien cuan-
'cargados'de derecho (pp. 17-18). Por 10 demas, tiene sentido hablar de
continuo; sirven 'para identificar tendencias y enfoques diferentes, pero no
do se trata de hechos institucionales,pues estos tienen, ademas de una pueden considerarse como descripciones de sistemas procesales existentes.
dimensi6n juridica, una de caracter empirico: un accidente de tcinsito es ,1 sugiere ademas' una forma de resolver esa contraposicion que, en reali-
un hecho empirico antes y ademas de ser un casode danos,); un hombre dad, sugone otorgar cierta prioridad a la primera de las dos concepciones:
muere en el mundo real antes de ser asesinado. [A]I menos eQ un nivel teorico general, el conflicto entre estas teo-
Tambien tienen una dimensi6n empirica los hechos determimidos va- rias puede superarse sin perder su significado positivO>una buena manera
lorativamente, esto es, los definidos por normas que incluyen terminos de armonizar las perspectivas divergentes gira en torno a la suposicion de
valorativos como bueno, norma!, razonable, justo, etcetera. Son que la mejor solud6n posible de una controversia entre las partes es una
terminos vagos e imprecisos, pero eso no implica que en relacion con ellos decision adecuada y correcta, y que una decisi6n no puede ser adecuada y
no quepa hablar. de verdad y que esta nopueda ser establecida a traves de correcta a menos que se base en un juicio verdadero acerca de los hechos
pruebas. <<[L]os hechos detetminados valorativamente no tienen 5610 una del caso, Sea cual sea la soluci6n de un conflicto, no es necesariamente
dimensi6n axiologica: en la medida en queson.'hechos', tienen tambien una buena solucion solo porque haya puesto fin al conflicto (p. 22).
una dimensi6n empfrica.El valor de cambio de un activo puede ser 'gran- Por el contrario, la verdad de los hechos si que es una condici6n necesaria
de' y. un comportainiento puede ser 'normal' s610 si el activo y el compor- para que pueda darse una decision apropiada, legitima y justa (p. 23).
tamiento 'existen' en el Mundo de los hechos empfricos. Por consiguiente, Una vez situado el problema de la verdad en la base de la decision
primero sedeben determinar como hechos 'reales', y su verdad empirica acerca de los hechos en litigio y caracterizada la verdad como condicion
se debeestablecer por medio de pruebas; luego pueden ser valorados y necesaria para la justida, surge la cuestion de si hay una noci6n de ver-
evaluados segun eI estandar axiologico apropiado (p. 19). dad judicial que quepa contraponer a la verdad extrajudiciah>, y la mas
Ahora bien, en realidad, los hechos no se incorporan en los procedi- radical de si realmente riene sentido la propia noci6n de verdad. Taruffo
mientos judiciales en su realidadompirica 0 material: en general ya han considera al,respecto que los medios que la gente utiliza normal mente para
ocurrido y, por 10 tanto, pertenecen alpasado. De modo que los hechos descubrir la verdad en su vida cotidiana son los mismos que se utilizan en
no pueden ser percibidos por el juez....(c:xcepto algunos elementos de prue- el proceso; de manera que no hay diferencia epistemica sustancial entre la
ba circunstanciales), as! que tietT!l'f"que ser reconstruidos por el juzgador verdad Judicial y la verdad extrajudicial (p. 25). Y suscribe una teoria de
de los hechos tomando como base los medios deprueba disponibles. la verdad como correspondencia (muy alejada, por tanto, de las teorias irra-
De este modo, los hechos se toman en consideracionde una forma muy cionalistas hoy muy en boga tanto en la filosofia general como en la teoria
especial: en forma de enunciados ace rca de 10 acontecido facticamente. del proceso), sin negarpor ello cualquier virtualidad a las concepciones
Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de coherentistas de la verdad. En su opini6n, una concepcion coherentista y
la verdad de un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, 10 que persuasiva de la verdad y de la prueba puede ser importante desde la
se prueba 0 demuestra en el proceso judiciales la verdad 0 falsedad de perspectiva del abogado y en la dimension lingiilstica y narrativa, asi como
los enunciados sobre los hechosen litigio (p. 19). Esos enunciados no II en unenfoque psicol6gico de las decisiones judiciales, pero, sin embargo,
estan, por 10 tanto, dados a priori, sino que son constructos lingiiisticos las Qarr'ativas coherentes y persuasivas pueden ser falsas 0 [ ... ] [puede]
definidos por las partes y por el juez.Desdeeste punto de vista, la cons- . que no pretendan ser verdaderas, 10 cualle lIeva a rechazar cualquier
truccion de los enunciados facticos es cuesti6n de formular teoria de la verdad como mera coherencia en el contexto judicial (p. 28).
un enunciado acerca de un hecho significa elegir una descripci6n 'de ese Sin embargo, tambien aqui, el conflicto entre las dos teorias [de la verdad
hecho entre el numero infinito de sus posibles descripciones (p. 20). como correspondencia y de la verdad como coherencia] puede superarse,
Taruffo da cuenta de la existencia de dos teorfas del proceso, en prin- cuando hablamos de verdad judicial, considerando la teoria de la verdad
cipio contrapuestas. Segun una, los tribunales deben establecer la verdad en tanto correspondencia como el concepto basico de verdad, segun la
de los hechos en litigio, y deben hacerlo tomando como base los medios de' 't.eoria semantit:t de la verdad' propuesta por Tarski, y sosteniendo que
prueba relevantes y admisibles. Mientras que la otra teorfa, muy difundida la teoria coherentista simplemente define uno de los posibles criterios de
tanto en los paises de common law como en los de civil law, vendrfa a sos- verdad, pero no es la (mejor) teorfa de la verdad judicial (p. 29).
tener queel objetivo prinCipal del proceso judicial (el est'a pensando sobre Taruffo considera, por 10 demas, que el tipo de verdad que puede al-
todo en el proceso civil), y de la administracion de la justicia en general, canzarse ep los contextos judiciales es, naturalmente, una verdad relativa
es resolver un conflicto entre dos partes, de manera que la verdad de los y que, en consecuenrria, podda calificarse de probable. Pero el tipo de
hechos, aunque puede resultar util, no constituye ya una meta del proceso. proba,bilidad que nos permite una interpretacion analitica de la prueba
D
t-
-I;
________
5.2.B) LA PRUEBA DEL MOBSING
481 VI, C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 480
3) Taruffo da la siguienteexplicacionparala aceptaci6n que parece
apartirdelteoremade Bayes, quehatenidoungrandesarrolloenlosulti-
judicia! noes laprobabilidadcuantitativa(esenciaUnente, laprobabilidad
tener, tantoen Estados Unidos comoenEuropa,lautilizaci6n del calculo
mostiempos,sobre enlos Estados sinola probabilidadcua-
de probabilidades en eI Derecho probatorio (a pesarde su escaso rendi-
Iitativa0 logica,de lacuallosmediosdepruebasonasumidos
mientoenla practical: La principal raz6npareceserqueestateoriadala
comopremisas,apartirdelascualespuedenobttnerse,siguiendomodelos
impresiondeserobjetivayfidedignaenunterrenoenelqueelsubjetivismo
logicos (deunalogicanodeductiva) conclusionesprobables: [Ell concep-
.y1.a incertidumbresiempreestanpresentes.Amenudosecreequesialgose
... deprobabilidad16gica, ysusdesarrollosenlateoriade la evidence and
expresacon un numero puedeser tornadocomoderto,yque las evalua-
donessubjetivassevuelven'menossubjetivas' yestanbajocontrolcuando
inference, mereceserconsideradocomobase te6ricaparaunacerc:amiento
apropiadoal problemadela pruebajudicial.Lasprobabilidadesestadis- (t'
se expresanmedianteunacantidadnumerica (p. 32). decirseque

quienespiensanas!estancometiendoel tipode falacia llamadode"lafalsa
perolapruebaestad!sticanopuedeseradoptadacomomodelo&eneralde
ti.cas puedenserusadas como elementos de pruebaenalgunos casos [ ...],
precision? otrotantocon Ia f6rmula del peso deAlexy?
lapruebajudicial.Encambio,lateoriadelaevidence and inference, basada
5.2,B) LA PRUEBA DELMOBBING
enla probabilidadlogica,puedecondudraracionalizacionesfiables del
usodelaspruebasenla tomadedecisiones judicillles (p. 33).
Uno de los primeros casos de mobbing 0 acoso laboral que llegaronalos
Finalmente,Taruffo muestra la importanciade distinguirentre me-
tribunalesespanolesfue resueltoporlaAudienciaProvincialdeAvila(sen-
dio de prueba y resultado probatorio. Se tratade una distincion con-
tencia 28/2000), en el sentido de negarqueel acusado hubiesecometido
ceptualqueenlossistemasdecommon law noplanteaningunproblema,
algunodelosdelitosquese Ie imputaban,comotorturas,tratodegradante
porqueallfexistentambienterminosdistintosparacadaunode esoscon- o vejaci6ninjustadecaracterleve (entonces noexistfauntipopenales-
ceptos:evidence parareferirsealoselementos0 mediosdeprueba(10 que pedfico).Laraz6nfundamentalfue queeltribunalconsideroquenoha-
funciona comopremisasdela inferenciaprobatoria);ypr()of parasefialar
bran quedadoacreditadosloshechosenlosque se basabalaacusacion.
las conclusiones0 resultados a los quese Uega a traves'delas inferencias tribunalacept6comohechosprobados que eI alcalde-elacusado- de
realizadasapartirde losmediosdepruebarelevailtes. I?ero esto rio eS,as( unadeterminadalocalidadhabfamodificadolascondicionesde trabajo
enlas regulacioneseuropeasdela prueba,enlasqueel (enguajeutilizado de unaauxiliar administrativoen el sentidode evitarqueestaprestase
sigue siendobastantevago y: iormuladosenese lenguaje funciones de atevcion al puhlico, yhabia propuestoal plenodel Ayun-
constantementenecesitanserinterpretadosapelandoal'co,ntexto (p, 34); tamiento (10 queeste aprob6pormayoda)quelafuncionaria dejara de
encastellano,porejemplo (yotrotantocabededrdelitaliano, el frances cobrarun determinadocomplementosalaria!. Peronoconsider6probadas
o el aleman) la expresion prueba suel;utilizarse,en ambos sentidos, lasalegacionesde estaultimaeneI sentidodequeselahabfa desterrado
Teniendo en cuenta esa distincion (y los antedores planteamientos), Ta- a unpisoabandonado,sinpersianasparaprotegersedelsolenverano,sin
ruffoconcluyeconestasdefinicionesdemedios,de prueba,pruebayverdad bombillani calefacci6n; de que todoello Ie habfa producido un proceso
judicial de los hechos: los 'medios de prueba',constituyen la base para depresivo; etc. La argumentacion de la Audiencia al respecto se contiene
las inferenciaslogicascuyoobjetivoes darsustentoaconclusionesacerca enelsiguiente fundamentode Derecho:
de los hechoslitigiosos; 'prueba',porsuparte,'hacereferencm'alos'resut- "
TERCERO. Yes que aeste respecto, comoal del conocimientoporelacusado de
tados positivos de tales inferencias; yfinalment;e, 'verdad judicial' delos
las exactascondicionesde trabajo,yengeneralparatodaslas imputacionesque
hechossignificaquelas hip6tesisacercadeloshechos'enlitigioestanapo-
realizala acusacion,s610 contamoscon la declaracionde ladenunciante.
yadasporinferenciasracionalesbasadasenmediosdepruebarelevantesy
Se estima que esta decIaracion por sf sola, yen aquellas afirmaciones que
admisibles (Taruffo 2008: 35). nose yeancomplementadasporotraspruebas0elementosindiciarios,nopuede
servirparadarporprobadoshechosencontradel acusado.
Es sobradamente conocida por esta Sala, ysin duda por los demas profe-
1) Aclare los principales conceptos usados en los anteriores frag-
sionales intervinientesen el juicio, la doctrina jurisprudencialelaboradaacerca
mentos: hechos brutos,hechosinstitucionales,hechosp;incipales!he-
de las declaraciones de los perjudicados en eI proceso penal, en el sentido que
chosprobatorios, hechosdeterminadosvalorativamente,verdaq,como
susmanifestacionessontestificalesquepuedenservirparadestruirlapresunci6n
correspondencia, verdadcomocoherencia,verdadjudiCial, mediosde
de inocencia,siempre que cumplanunosrequisitosminimos, aapreciarencada
prueba, resultadoprobatoriQ. caso, de ausencia de prejuicio 0animadversion previacontraeI imputado, de
2) 2Coincide la distincion entrehechos brutos y hechos institucio- verosimilitud,ydefirmeza yseriedadenla imputaci6
n
.
nales con la tradicional de la ret6ricaentreestado conjetural y estado
EneI presentecaso,Iadenunciante,comoyasehahechoconstar,tienemani-
fiesta enemistadconelacusado,falloeneI primerrequisitoque,sibienno priva
definicional?
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
482
absolutamentede fuerza probatoriaalas afirmacionesque se viertanenjuicio,SI
hacequedebansertomadasconespecial cautela.
EinstaladosenIasuspicacia,apreciamosel fallo enelsegundo de los requi-
sitos,desdeel momentoque,comoyasehapuestode relieve,su declaraci6nha
sidocontradichaenocasionesporotros testigos 0 porsuspropios documentos
(vease la existenciade persianaen la habitaci6n),cuandonose hacomprobado
que ciertas imputaciones, verdaderas en 10 dicho resultan inciertas por 10 110
dicho (Ia existencia de la Agencia de Desarrollo [instalada en el mismo piso a
dondeaellase la traslad6],0lainstalaci6nalenismo tiempodelosradiadores).
Siaestosdatos,querestantodosu valorasusmanifestaciones,dadoqueno
puede ser crefdaquien no dice la verdad completaen ciertas situaciones, ni en
esas, ni enel restode ellas; se uneque enel juiciose hacomprobado eI intento
deliberadode preordenarpruebasde unaconductainexistente,conactuaciones
que rayan [en] eI ridfculo,ante10 cuallaI1nica conclusi6rtque estaSalaobtiene
es la nulacredibilidadde ladenunciante.
Este intentodeliberado que se mencionaes eI absurdo (ahora) incidentede la
Ncitario yla faltade la silladel despacho (folios 62 55.), enelque ladenunciante,
habiendosidocogidosusill6nlatardedeldfa:anteriorparaunasclasesadesarrollar
enladependenciacontigua,cuandoalacudirasu trabajono ve el sill6nensu des-
pachoen lugarde cogerlode lahabitad6nde allado,enel que habramas de diez
sillas,s610 piensaenlIamaralaNotarioparaque levanteactaypasarsela manana
sentada en una papelera. Con el se define laintendonalidad de la denundante.
Heaqufunesquemadelaargumentaci6ndesarrolladaporlaAudien-
ciaenesefundamentotercero:
LHAN lOS HECI/lls
OE LA ACUSACION?
-
I
LES FIABLE LA OENUNCIANTE?
,CARECE OE PREJUICIDS
mENE FIRMEZA
mVEROS[MILLA OECLARACION?
YANIMADVERSION?
YSOLlOEZ LA IMPUTACION?
INCIDENTE HA INTENTAOO
EHEMISTAO
CON OTRAS PRUEBAS
HA SIOO CONTRAOICHA j
j
DE LA SILlA _ PREOROENAR _
CONH ACUSAOO
-
YLA HOTAR[A PRUEBAS
NO
NO
LA OENUNCIANTE HO ES flAaLE SOLO SE CUEHTA CON ElTESTIMONIO

LOS HECHOS DE LA ACUSACION
NO HAN QUEOAOO ACREOITAOOS
"I

483 5.2.C) LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD
5.2,C)LAPRUEBA DELACAUSALIDAD
Enmuchasocasiones,ladificultaddeunproblemadepruebanoconcier-
fie a laexistenciadeundeterminadosuceso0 evento,sinoalaexistencia
de unarelaci6n de causalidadentreuno 0 variossucesos 0 eventos; por
ejemplo,puederesultarproblematicoprobarquelaacci6nx fue lacausa
delresultado0 efectoy. Lo cualponedemanifiestolaimportanciade 10
que habfallamadoladimensionmaterialdelaargumentaci6njurfdica:
,I el concepto0 la teorfa delacausalidad (particularmenterelevanteenel
ambitolpenal) juegaun papel determinante eneste tipodeargumentos.
'En una oqrareciente (Minor Salas 2011), que se situa en la misma
IfneadelaL6gica viva deVazFerreira(vid. II,6,B),dirigidaaconstruiruna
epistemologfa-critico-realista>,quebusca,sobretodo,arrojarluzsobrela
maneraenquepiensan,razonan,argumentanyactuanlaspersonasdecar-
ne yhueso [induidoslosjuristas] ensusexperienciascotidianas (p. 25),
suautor,MinorSalas,presentaunalistadediezsofismas,uno(0unadase)
de los cuales es el sofisma de la causalidad general12. Salas considera
que las teodasmas significativas de la causalidad en el Derecho son las
tressiguientes: la teorfade laequivalencia, que vienea decir quetodas
lascondicionesqueprodujeronel resultadosonequivalentesentresf (por
ejemplo, laacci6ndeA es causadela muertedePsi ysolosi, suprimida
mentalmcmtelaacciondeA, lamuertedePtambiendesaparece); la teorfa
delaadecuaci6n,sekunlacual,notodaslascondicionesqueoriginanelre-
suitadosoncausa del mismo, sinosolamentelaqueresultaadecuada(por
ejemplo,si unhombrepromedio}) podrfapreyerquelaaccionproducirfa
el resultado); ylateorfa de la relevancia, seglin lacual, s6losoncausade
un resultado los fen6menos que tienen relevancia jurfdica (y nolos que
tienell un caracter fortuito). Pero to'das esas teorfas podrfan no ser aptas
paradarcuentadeciertoscasosquese planteanenelDerechoyllevar,en ,
consecuencia,aciertoserroresderazonamiento:
Parultimo,hay casos enlosquelacausalidadnopuedesercomprobadaempfri-
camenteapesardel usodetodaslasteorfas indicadas,peroaun asi, y porrazones
estrictamentejurfdicas,hay que (imperativamente) tomarunadecisi6n. En estos
supuestos, las teorias de la causalidad, se ha dicho en la discusi6n dogmatico-
jurfdica,se muestrancomoinsufidentes.Veamos uncaso de fa realidad:
EJEMPLO: Una poblaci6n de senoras consumen un derto producto tranqui-
lizante (<<contergan) que se encuentra alaventa enelmercado. Un grupo de
ninos-inadamas ynada menos que cerca de 10.000!- nacen conmalforma-
cionesflsicas. Nose puededemostrarconexactitud mediantelos estudiosden-
tfficos, si el producto mendonadoocasion60 nolas malformadones.
12. Losotrosnueveson:el sofismadelmisionerojelsofismadela ydel
naturalismolingiifstico; el sofismadelhomo mechanicus; e1 sofismadel metodocientifico
universal;eiso/ifmadelasgeneralizacionestotalizantes;elsofismade: iyustedquepropo-
ne?; el sofismadelafalacia naturalista;e1 sofisrrurdetodospodemos.
I
. \
.1 ,IL'. .1

VI. C6MO ANALIZAR. LAS AR.GUMENTACIONES 464
La complejidad de un caso como este no puede analizarse aca en detaUe
J3
El
mismo demuestra, no obstante, que la tematica de ia causalidad no es un asunto
que se limite a una discusi6n terminol6gica 0 de caracter filos6fico y especulativo,
sino que puede alcanzar dimensiones insospechadas y compiejas. Tambien se evi-
dencia con este caso el caracter tautoi6gico y circular de la categorfa de la causa-
lid ad juddica. S610 es posible decir si algo es causa de algo si a Priori se 0 se
conoce la causa. Ninguna de las teodas causales podria demost-rar si el producto
que consumieron las senoras embarazadas es la causa 0 no de las malformaciones
ffsicas de los ninos, asunto que debe resolverse, con dificultades, por otros medios.
De nada vale aqul preguntarse si el producto contergan es causa de las malfor-
maciones, 0 de nada vale tam poco suprimir mentalmente el producto para ver si
el resultado tambien desaparece, etcetera. ,
Esta ultima constelaci6n de casos es de excepcional importancia practica para
las sociedades actuales. Los problemas juddicos que aquejan a .las comunidades
de hoy dfa, no son problemas donde la causalidad se pueda mostrar expedita-
mente acudiendo a alguna de las consabidas doctrinas rradicionales en el derecho.
Pensemos, por ejemplo, en todos los delitos amhientales. 0 en los delitos que se
originan por elaboraci6n de productos deficientes, 0 tambien en el ambito de
delitos econ6micos e informaticos. En todas estas esferas, de la Hamada criminali-
dad no-convencional, es donde la tradicional de la causalidad empfrica
encuentra su punto de quiebra. Si esta fuera correcta, entonees, por imperativo del
denominado in dubio pro reo (en caso de duda, resolver afavor del reo) habria que
absolver a todos aquellos que perpetran tales delitos, pues nunca existiran eviden-
cias empfricas concluyentes sobre las eausas ontol6gicas de esas situaciones.
Es a rafz de todas estas difieultades, con las cuales se enfrentan las teodas de la
eausalidad, que se desarroll6, en el ambito del derecho, espedficamente del dere-
cho penal, la nodon de imputacion para dar u.na respuesta mas adecuada.
Hoy dia, se reconoce que la causali a empfrica es una condici6n necesaria, pero
no sufidente para atribuirle a una persona un determinado resultado y con ello una
responsabilidad penal. La decisi6n de castigar los delitos ,mencionados u otros simi-
lares pasan por el tamiz de las valoraciones eticas 0 pollticas en sentido amplio de
los jueces y no por el de las constatadones factuales (Minor Salas 2011: 269-271).
Veamos ahara 10 que nos dice sabre la misma cuesti6n (Ia prueha de lao
relaci6n de causalidad) otro fi16sofo del Derecho; Daniel Gonzalez Lagier,
en tres textos, el segundo de los cuales esta escrito en colaboraci6n can
Angeles R6denas:
De manera que hemos de distinguir entre contexto (el conjunto de con-
diciones que han de darse para que se produzca eI efccto) y causa (Ia condici6n
concreta que seleccionamos a la luz de eriterios sociales 0 -en seniido amplio--
normativos). Cuando el juez da por probado p, siendo puna relaci6n entre una cau-
sa c (no el contexto causal) y un efeeto e, esta presuponiendo: 1) que c, junto con el
resto del contexto, produce el efecto e; 2) que, en ausencia de c, el efecto e no se
produce dado el mismo contexto; y 3) que, es un elem.imto anormal en dicho con-
texto. Para deterl1linar 3), es obvio que el juez puede verse influido por las normas
juridicas (por ejemplo, si ha habido infracci6n en un deber al producir e realizando
c). Y en este easo, no es posible afirmar que la prueba de que c fue la causa del re-
sultado Iesivo e es independiente de normas jurfdicas (Gonzalez Lagier 2003: 25).
13. Suprimo las notas a pie de pagina, que no impiden la comprensi6n del texto.
S.l.C) LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD
465
[U]na relad6n de causalidad se da entre un conjunto de condiciones, al que
lIamaremos contexto causal, y un determinado resultado 0 efeeto. Sin embargo, el
contexto causal puede ser muyamplio, pues una descripci6n completa del mismo
debe hacer referenda a todos los estados de cosas que son condici6n necesaria
del resultado 0 que estan conectados (como condici6n necesaria 0 suficiente) con
alguna condid6n necesaria del mismo. Para que Tido mate a Cayo es precisoque
los padres de l1cio 10 hayan engendrado, pero, obviamente, este ancestral acto no
puede ser consider ado causa del crimen de Tido, aunque es una condici6n nece-
sada del mismo. Por ello, para que un sueeso sea eonsiderado causa de un evento
no basta con que sea una de las condiciones que integran el contexto causal, sino
que, aclemas, debe ser una condid6n 'en cierta manera cualificada. En realidad,
hay que distinguir dos fases en la determinaci6n de una relaci6n causal entre dos
eventos 0 sucesos x e y. La primera fase es empirica, y consiste en mostrar que
el evento x forma parte del contexto causal que, de acuerdo con ciertas regulari-
dades conocidas, da lugar al evento y. En orras palabras, estamos asumiendo que
x dene (junto con el resto de condiciones del contexto) eficacia causal. La segun-
da fase tiene caracter atribudvo 0 adscriptivo, es una imputaci6n, y consiste en
sen alar a x frente at resto de condiciones con eficacia causal como una condici6n
especialmente relevante, 10 suficiente ,como para individualizarla como causa de y.
Sin embargo, relevante no quiere decir que tenga mas eficacia causal 0 que sea mas
directa; cuando deeimos, porejemplo, que la causa del incendio fue una barbacoa
mal apagada y descartamos como causa la presencia de oxfgeno en el aire no es
porque la primera tenga algo as! como mas fuerza causal, sino porque la segun-
da es un suceso que, en algtin sentido, no deberfa haber entrado en el contexto
causal (Gonzalez Lagier y R6denas 2007: 107).
Podemos distinguir dos tipos de desacuerdos acerca de la definici6n de con-
ceptos cOl11o los de accion, ca!Jsalidad, intenci6n, etc., en contextos jurfdieos:
desacuerdos puramente te6ricos, acerca de c6mo reconstruir el concepto corres-
pondiente para maximizar su adecuaci6n a la realidad; y desacuerdos valorativos,
acerca de c6mo construirlos para que permitan una mejor.aplicaciOn del Dereeho
(estoes, una aplicaci6n del mismo mas ajustada a nuestras intuiciones, creencias
morales, sentido del Derecho, etc.). Asi, por ejemplo, cuando, en el contexto de la
prueba judicial discutimos si la relaci6n de causalidad exige que A sea condici6n
suficiente de B (y, por tanto, A hace que B se produzca neeesariamente) 0 que A
sea condici6n necesaria de B (esto es, Aposibilita, pero no hace necesaria la ocu-
rrencia de B), se trata de una discusi6n conceptual en la que estan involucradas
dos tipos de cuestiones (que, ademas, pueden estar en tension): por un lado, cual
es el concepto de causa que se ajusta mas a la estructura de la realidad; por otro
lado, cual es el concepto de causa que se ajusta mas a nuestra valoraci6n acerca
del reproche que se merece en la cuestion debatida (Gonzalez Lagier 2009: 78).
1) -mstan diciendo 10 mismo uno y otro(s) autor(es)? sedan
las diferencias? Minor Salas el error de dar demasiado peso a
los elementos normativos y valorativos, de manera que pareceria que
un juez condena a un sujeto a una determinada pena no par haber rea-
:.1
lizado (par acci6n u omisi6n) una acci6n que produjo un efecto dafiino,
sino porque el juez asumia determinados val ores eticos y politicos? Y,
por cierto, si uno es esceptic;o en relaci6n can los juicios de valor de ca-
racter moral, eno significa 10 afirmado par Salas en el texto que las con-
denas de los jueces en esos supuestos de delitos que el considera tfpicos
de las sociedades actuales carecen en r,ealidad de justificaci6n?
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
486
5.2,D)MAxlMASDEIAEXPERlENCIA
En"el razonamientoprobatoriosepasadeciertoshechosprobatoriosaun
hecho"consideradoprobado.Peroparaellasenecesitacontar-digamos,
comopremisamayor- conalgunenunciadogeneral."Aesosenunciados

generales, en unaciertatradicion juridica (no enfa delcommonlaw),
se los llama maxirnas de la experiencia. En su trabajo Consideracio-
nessobrelas rnaximas de la experiencia,MicheleTaruffo(2009)muestra
cwll es el origen de ese concepto (Ia dogmtticaprocesalista alemana de
finales del XIX; luego pasa alaculturaprocesalistaenlengua espafiolay
alaitaliana);sefialacualessonsus!fmites(subrayandoqueesecohcepto
no coincide con el de sentido comun 0 con el de cultura media, sino
quees rnucho rnas lirnitado); distingue e1).tre diversos tiposdema.ximas
deexperiencia (generalizacionescientfficamenteconvaHdadas,cuasige-
neralizaciones, generalizaciones espuriasy generalizaciones radicalmen-
te espurias); muestraeualessonlas funciones quecumplenlas maximas
(heurfsticas,epistemicasyjustificativas);ysefialaalgunoscriterios(nega-
tivosypositivos)parasuuso.
A1 hablardefuncion heuristica, Taruffoserefiere aquelas maxi-
{.
massonuninstrumentoparaformularhip6tesis (seria un elemento de
laabducci6n[vid. III,4,A]): lamaximaseria10 quepermitepasardeuna
circunstancia conocida-unindicio- a una desconocida-lahip6te-
sis-)0 paraconstruirnarraeioneshipoteticas(lasstoriesquelosaboga-
dospresentanaljuez).Peroen coneljuez,lasmaximastendrfan

quesuministrarletambiencriteriosdecaraetercognoscitivoparapoder
llegara unaconclusionrelativaalaverdad0 falsedad deun enunciado
relativo a unhecho.Yambas funciones(heuristicayepistemica) difie-.
rendelajustificativa,quehacereferenciaalcontextodelamotivaei6n;
exactamente, a la justificacion externa. Ladiferenciaentrelafunei6n
epistemicaylajustificativatienequeverconlaseparacion queTaruffo
estableceentreelrazonamientoquerealizael juez(digamos,elproceso
mental) que Ie Ileva a una determina decision, y el razonamiento que
presentaenlamotivacion:Lafuncionjustifieativadelasmaximasdela
experienciadebeconsiderarse de maneradistintaa las otras funciones
delasquesehablaeneltexto,dadoquelasargumentacionesqueeljuez
formula enel ambito de la motivacion noequivalen necesariamente a
las inferencias que 161 ha formulado parallegar a ladecisi6n sobre los
hechos [ ...] Esto explieaque puedenohaberninguna correspondencia
entrelasmaximasde la experienciaqueel juezhausado paraformular
las inferenci.as que 10 hancondueido a la decision, y las maximas a las
cuales podriahaeerreferencia parajustificar tal decision al motivarla
,W.i
senteneia.Ademas, auncuandose tratasedelamismamaximadeexpe-
riencia, esta desarrollaria de todas maneras funciones diferentes en el
razonamiento decisorio del juezy el lajustiflcacion dela
decisi6n (p. 450, nota34),
487 S.2.0) MAxlMAS DE LA EXPERIENCIA
. HeaqufalgunosfragmentosdeesetrabajodeTaruffo,referidosalos
tipos de maxim'as de la experienciay a los criterios (negativos) de uso
de las maximas:
TIPOS DE MAxItviAS DE LA EXPERlENCIA
[...JAlgunas maximas.de la experiencia se basan en generalizaciones que pueden
consilierarse vdlidas porque corresponden a las modalidadesconlas cuales cierto
suceso ocurre efectivamente en la realidad. [ ...JLas generalizaciones validas son,
esencialmente, las que encuentran fundamento en conocimientos cientfficos eon-
firmados:.si lacienciademuestraquecuandosueedeX,entoneessueedetam-
bieny,. (por.ejemplo, el aguahierve a 100gradosal nivel del mar, ya 85 grados
a4.000metrosdealtitud),estamosanteunageneralizaci6nensentidoestricto,es
decir, ante un conodmientoquese considera,conraz6n, comovalidoparatodos
loschsosposibles [ ...J[LJo quecuentaes queexpresangeneralizacionesciendfica-
menteconvalidadas. [ ...J
eventualidad, sin embargo, es muy infrecuence [ ...JEs relativamente
masfrecuentelasituaei6nenlaque!amaximadeexperiencianoexpresaunaley
general,sinoquese basaenunacuasigeneralizacion,es decir,enunaenunciaci6n
de una tendencia que tiene cierto suceso a ocurrir condertas modalidades, la
cual se confirma en el plano cientifico con un grado de probabilidad muy ele-
vado. PoreJemplo: X nooeurrede tal 0 eua! maneraenel 100por 100delos
casos, peroesta confirmado emplrieamenteque ocurrede tal 0 cual manera en
el % por roodeloscasos. Enestassituaciones,la maximase basaen unagene-
ralizaci6nquenotienevalidezuniversaly, sinembargo,puedeserpracticamente
equiparada a una verdadera generalizaci6n, obviamente a eondici6nde que en
lapr<ictieaseconsiderecomot'olerableelmargendeerrorqueseadmitecuando
se emplea una regia que no es perfectamente universal, como si 10 fuera. Esro
inrroduce unacomplicaei6nenel razonamientoquenosepuedepasarporalto,
puessetrata-precisamente- dedecidirdevez encuandocual de
errorqueseconsideraaceptable. [ ...J
EI probleTanace, sinembargo, del hechode que enel uso corriente la ex-
presion maximadelaexperienciase. demaneramuy generieaycon un
significado noprecisopero muchomasamilio,capazde inc1uir unacantidadde
enunciadosque'seexpresanenformadereglasperonotienenningunfundamenro
general nicua.sigeneral. Muchasdelas nociones que,se presumen 0 se presentan
comofundadas en la experiencia, en efeeto,correspondenenrealidad a genera-
lizacionesespurias, esdeeir, a enunciadosquese formulan enterminosgenerales,
pero que en realidadcareeen de cualquier confirmaci6n cientffica 0 empfrica. A
vecesestoocurreensituacionesenlasqueenrealidadexisteunaconfirmaei6nem-
pfriea, peroes.ciertamenreinadecuadaparasustentarincluso la aceptaei6n prac-
tiea de una generalizaci6n. [ ...JLa maxima de experienciasegun la cual el humo
causa can'Cer en los pulmones, suele enunciarse en terminos de una ley causal
general, mientrasqu,e investigacionesempiricasdemuestranqueel humoaumen-
ta encierta medida (no particularmente relevanre desde el punto de vista de las
frecuencias estadlsticas) el riesgo de que un fumador concreto contraigacancer.
Este incremento del riesgo puedeserciertamentesignificativo, peroa menudo
los dat()s epidemiol6gicosdisponibles noofrecen unaconfirmaci6nsuficiente de
lamaximadelaexperienciaencuesti6n.Si estamaximaseaplicaraparadecirque,
puestOqueTicioes fumador, enroneesTiciorienecancerenlospulmones(0 bien
para que,dadoqueTiciotienecanceren puimones,yesfumador,enton-
__
.j
\.
,.
VI. COMO ANAl/ZAR LAS ARGUMENTACIONES
488
ces eI cancer fue causado porel humo), nosencontrariamosante unaconclusion
que tieneun elevadogrado de probabilidaddeestarerrada. Enesencia, las maxi-
masquecorrespondenabajasfrecuenciasestadfsticasse basanengeneralizaciones
espurias,y, portanto, noson idoneasparasustentarinferenciasvruidas.
Sin sontodaviamas numerosaslas maximasde la experienciaque
nosebasanenninguna confirmaci6n cientffica 0 empfrica,sino-justamente-
soloenunapretendidaexperiencia. En estoscasossetratade,generaliz:i\ciones
radicalmente Porun lado ( ...Jse tratadeafirmaciones qllese presentan
como si estuvierandotadas,con el caracterdegeneralidad (0 al menos g cuasi-
e
generalidad), pero que enrealidad no tienen ningun estatus,logico, yno tienen
ningunfundamentocognoscitivodeterminable. [ ...J
Por Otro lado, se constata fiicilmente que en muchos casos las maximas de
1a experiencia.;I1oexpresanning6nconocimiento,sinoquecorrespondensim-
plementeaprejuiciossocialesdifundidos,de genero[ ...J, deraza( ...J, dereligion
[...J, de caracterpolitico[ ...J. [U]sualmenteesrosprejuiciostienden.aformularse
como reglas generales. Convirtiendoseasfencriteriosdevaloracionypremisas
parala formulaciondeinferenciasrelativasacasosparticulares.
[ ...JHay, sinembargo,al menosdosfactores que puedentomarseenconside-
racion [paraexplicareI uso degeneralizacionesespuri,as 0 radicalmente espuriasJ.
De un lado, se tratade la tendenciaa cuantificar 10 quese creesaber acerca de
eventos de cualquiernaturaleza, comoSl la atribuciqn de probabilidades.inven- .'
r
!.
tadas0 carentes de cualquiercontrolempfrico fuese de todas manerascapazde
t
conferirmayorprecision, yporella mayorcredibilidad alasconvicciones vagas
I
ycarentesde confrontacion objetiva. [ ...JNo es casualidad que esta tendenciase
identifique como una de las razones mas frecuentes de error en el razonamiento
:\. sobreloshechos.Del otrolado,setratadelatendenciaadescuidarelproblemade
lainduccionyaformularreglasquesecolllliderangeneralesapartirde PO,l:OS even-
tosaisladosempfricamente vezdeun unico eventoquese asume
'.. :,J
I arbitrariamentecomoejemplode unatendenciageneral, 0 inclusoenausenciade
elementosdeconfirmaci6nde laconviccionquesequiere jusdficar. [ ...J
,.
,
1
t
i "
CRITERIOSPARA ELusaDELAS MAxlMASDELAEXPERIENClA
I
"
!
I [ ...JUna primera regia correspondeal principio enunciad9 hace poco: no hay
'!
l
queatribuiralamaximadelaexperienciaun valorcognoscitivosuperioraldel
fundamento que tiene la maxima sobre la base de las generalizaciones que se
expresanenella. [ ...J
De allf se deriva una segunda regia, en virtudde la cual si unamaxima esta
enunciadaenterminosgenerales,unsolocomraejemploessuficiehteparacontra-
decirla, 0 al menos parademostrarque no tiene validez general.[ ...J. El contrae-
jemplopuedeinclusosersuministradoporeI casoespecfficoque sejuzga. [ ...J
Unaterceraregiaes queunamaximade laexperienc'iano puedeemplearse
si estacontradichaporlosconocimientosciemificosdisponibles. [ ...] .
Unacuartaregia va enel sentidode indicarque no puede emplearsevalida-
menteunamaximadelaexperienciaSf-<:omosucedeamenudo-- lacontradice
otramaximadela experiencia. Cuandoestosucede, ningunadelas maximasque
entran en contradiccion puede constituir uncriterio admisible de valoracion.
Sera necesario entoncesbuscar otra maxima-sipxiste- que tenga un funda-
mentomassolidoymenosincierto,yqueresulterpasgeneralmentecompartida
en eI ambitode laculturadereferencia.
i'
[ ...] [N]o se deben emplearmaximas que se refieran a generalizadones es-
!
purias, queseanJalsas0 carezcande cualquierfundamentocontrolable.Mucho
489 S.l.E) CRITERIOS DE VALIOEZ DE LA INFERENCIA PIIOBATORIA
menosse debeemplearmaximasqueresultencaremesdealgunabasecognosci-
eiva, 0 queresultenevidentemente fundadas enprejuiciosylugarescomunesno
verificados f. .. l (Taruffo 2009: 441-445 y451-452),
1) <Que piensade la distincion que hace Taruffo (a prop6sito de las
funciones de las maximas) entre el razonamientodecisoriodel juezyel
razonamiento de la motivacion? Si en la motivacion el juez no usa las
maximas queIe llevaronatomartaldecision(0usaotrasdistintas), <ca-
brfa decir que realmente esta justificando su decision? habrfa que
hablarenesos casos, mas que deverdaderamotivacion, de motivacion
1cticia 0 de pseudomotivacion?
2) vilidoslos mismoscriteriossobreeluso de las maximas,
conindependenciadesi se usanencontextosheurfsticos0 encontextos
de justificacion? aquf pertinente esa distincion: contexto de descu-
de justi1cadon?
interpretarloscriteriosqueTaruffodasobreelusodelas
maximasysuexplicaciondeporqueseacudeamenudoageneralizacio-
nesespurias0 radicalmenteespuriascomounintentodeevitar.1acomi-
sionde faladas generadasporgeneralizacionesempfricas (vid. V,S,B)?
5.2,E)CRITERIOS DEVALIDEZ DELA INFERENClAPROBATORIA
El esquemadeToulminpararepresentarlosargumentos(vid. II,3)pue-
de paradarcuentadelainferenciaprobatoria.Asf, DanielGon-
zalez Lagier (2005) entiende que los hechos probatorios constituirfan
las razones del argumento; los hechos a probar0 hip6tesisdel caso, la
pretension; las maxlmasdeexperiencia,las presuncionesyotrosenun-
ciados generales que correlacionan la pretension con las razones, la
garantfa; y la informacion necesaria parafundamentar la garantfa, el
respaldo. Esa inferencia puedeverse como un tipo de induccion, cuya
solidezdependedeunaserie decriteriosque, enrealidad;vienenaco-
incidirconlos queofrecenalgunoslogicosy1losofos delacienciapara
justificar las inducciones cientfficas (Gonzalez Lagier tiene encuenta,
sobre todo, los propuestos por Hempel). Se trata, por otro lado, de
criteriosgraduablesenundoblesentido:puedenestarpresentesenuna
inferenciaenunnumeromayor0 menor;cadaunodeellospuedecum-
plirseenmayor0 enmeno!'medida. Heaqulloscriterios:
6. Criteriosdesolidezdela inferenciaprobatoria.
6.1. Criteriosacercade los hechosprobatorios.
(1) lSon fiables loshechosprobatorios?
( ...JEnel ambitodela pruebajudicial,lafiabilidad dependedecomohaya-
mosIlegado aconocer los hechos probatorios. EI conocimiento de los mismos
puededepender:
a) De laobservaciondirectadeljuez.
b) Deconclusionescientificas (porejemplo,unapruebadeADN).
c) PuedenserasuvezeI resultadodeotrainferenda.
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 490
Es evidentequeenlos dos primeroscasos la fiabiJidad de los hechos pro-
bawrios es mayor; sin embargo, en la mayor parte desupuestos, los hechos
probatoriossenincondusionesde otrasinferencias. [ ...jMuchas veces se trata
deinferenciasalas queraravezse les prestaatenci6n, pero10 ciettoes queson
inevitables yque cada una deelias puedeser un punto debil de la argumenta-
ci6n en su conjunto (es mas, induso la aceptaci6n del resultado de la prueba
cientffica requiere unainferencia). . . . ." .'..
Las inferenciasque conduyenen alguno 0 varios de los hechos probato-
rios se encadenan entre sf. Quizas pueda proponerse una regia segunla cual la
fiabilidad de tales hechos probatorios es mayor cuanto menor es la cadena de
inferenciasquelIevan aellos.Ademas,cadaunade estasinferenciasintermedias
debe valorarsedeacuerdoconestosmismoscriterios.
(2) suficientes?
[ ...] Cuantos mas hechos apunten en direcci6n a la hipotesis que quere-
mosprobar,masseguridadtendremosacercadesucorreccion.Sinembargo,este
criterio debe ser matizado, porque un solo hecho probatorio perocon un alto
gradodefiabilidad puedetenerunpesomayorquevarioshechosprobatoriosde
escasafiabilidad. [ ...j
(3) variados?
[ ...j [L]a impofranciade la diversidad de los datos radica en que permite
algoqueesesencial paradarporconfirmadaunahip6tesis: laeliminaciondelas
hipotesisalternativasconlas queentraencompetencia.
EI mismopapel [q\le enlas induccionescientfficas] parececumplirlavarie-
dadenlapruebajudiciaLSiloshechosencontrade un sujetoacusadodetrafico
de droga se limitan a numerosaS acusaciones de sus vecinos, conlos que man-
denedesde hace tiempo pesimasrelaciones,p,odrfapensarsequelacausade las
acusacionesesla animadversi6n esi:a.hip6tesisalternativase debi-
litasi ademasencontramosuna,balanzade precisi6n en poderdel acusado. [ ...J
(4) pertinentes?
[ ...] Notodoslos hechos son relevantes paraconfirmar una hipotesis, sino
queestosdebenteneruna relaci6nconel hechodescritoenella.
Enocasiones,la pertinenciadelapruebavienedeterminadaporel derecho
ojurisprudencialmente), [ ...]
Enlamayorfadecasos,sinembargo,determinarquehechossonpertinentes
paraconfirmarla hip6tesisdependedelas maximasdeexperienciaypresun(!io-.
nes queconstituyanla garantiadel argumento. [ ...] .
6.2. Criteriosacercadela garantfa.
(1) suficientementefundada?
[ ...]Enlainferencia probatoria, la garantfaestaconstituidapormaximas
deexperienciayporpresunciones. [ ...]
Ahora bien, las maximasdeexperiencia son a su vez la conclusion de una
induccionampliativa,por10 quenosonnecesariamenteverdadel'as,sinO"proba-
bles (ensentidoinferencial)14. - -
14. GonzalezLagier,siguiendoaHempel(pecovariandola terminologia)distinguedos
sentidosdeprobabiJidad quecabriaencontrar unainduccion: la probabilidadinfe-
rencial, quehace referenciaal'grado deapoyo quelas premisas prestan alaconclusion (Ia
conclusi6ndeunainduccion noseinfierecon totalcerteza); yla probabilidadcausal, que
hace referendaala conclusion de la induccion, cuandola misma no expresaunaley 0 una
reguJaridadestrictamenteuniversal,sinounacorrelacioncausal(queadmiteexcepciones)en-
tredosaconrecimientos(porejemplo, aquellosqueconvivanconunenfermo desarampion
probablementeenfermaran) (pp, 66-67).
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'I,
491 S,l,E) CRITERIOS DE VALIDEZ DE LA INFERENCIA PROIlATORIA
En general, las maximas de experiencia 0 regularidades estan bien fundadas
cuandosebasanef} unainducci6n.ampliativasolida,yparavalorarlasolidezdeeste
argumento hemos de recurrira los mismoscriteriosque estamosanalizando.
Las presuncionespuedenverse comomaximasde experienciainstituciona-
hzadasyautorita,tivas;si se Yen de estamanera-ysi su fundamento escognos-
citivo, 10 que no siempre es asi- tambil!n deben estar bien apoyadas por una
inducci6nsolida. [ ..,] - ""
(2) <Establece ungradodeprobabilidadcausalsuficiente?
Mientras el requisitoanteriorerarelativoalsentidoinferencialdeproba-
bilidad, estese refiereal sentido Es encontrarmaximasdeexpe-
rienciaqueestahlecenquesi ocurreunfenorqeno10 seguidi,conunaltogradode
probabilidad,otrofenomeno,ymaximas losfen6menosconun
menorgrado Cuantomenorseael gradodeprobabilidadcausal
expresado porla maximade experiencia, menor sera la probabilidadinferencial
conlaquese siguela hipotesisfinaL
6.3, Criteriosacercadelahip6tesis.
('1) <Hasiderefutada?
Existen varios requisitos a los quese puede someter la hip6tesis para tratar
de aumentarsu credibilidad.Asf, aunque lahip6tesisvenga confirmada porlos
hechos probatorios, aun hay que someterlaal requisito dela no refutaci6n. Una
hipotesisesrefutadadirectamentecuandosuverdadresultaincompatibleconotra
afirmacion que se ha dado porprobada. Si las afirmaciones versan sobre hechos
cuyacoexistenciaespocoprobable,entonceslahipotesispierdecredibilidad.Una
hip6tesis es refutada indirectamentecuandoimplica una afirmaci6n que se de-
muestraquees falsa (0 pocoprobable). [ ...]
(2) han podidoconfirmarlas hip6tesisderiva4as?
Lathipotesisderivadasrefutanlahipotesisprincipalsi sedemuestranfalsas,
peroaumentansucredibilidadsi se confirmancomoverdaderas. [ ...]
Dela mispla mane.ra [a comoocurreenlacienciaj, si se puedenconfirmar
con un gradode probabilidadsuficientelas hip6tesisderivadasde una hip6tesis
judicial, el grado'decredibilidaddelamismaaumenta.
(3) eSe haneliminadotodaslas hipotesisalternativ'as?
[,..]Lo usual es quese dispongadevarias hip6tesisyque hayaqueescoger
aqueUaqueresistemejoralosintentosderefutaci6n,0 aquellaqueesmass6lida
de acuerdocon lqs criteriosanteriores. En general, la credibilidadde una hipo-
tesisdisminuyecuantasmaship6tesisalternativasexistan.
(4) <Es coht!rente? _
Suden dos criteriospara escogerentre hipotesis con ungrado de
confirmacion semejante. EI primero consiste en la coherencia narrativa 0 con-.
gruenciade dicha hipotesis. DeacuerdoconMacCormick,debeescogerseaque-
lla hip6tesis quo explica los hechos de una forma mas crefble, a la luz de una
maxima de experiencia fundada yde acuerdoconel resto de conocimiento del
quedisponemos. [ ... ]
(5)eEssimple?
EI segundo criteriode elecci6nentrehip6tesisaparentementeequivalentes
es lasimplicidad. [ ...]Deacuerdoconalgunosautores,laship6tesismassimples
sedanlasqueexplicanmasconunmenornumerodepresuposiciones.AI reque-
rir menos hechQs desconocidos (dichas presuposiciones), se les concede mayor
credibilidad (GonzalezLagier2005: 79-91)..
15. Vid. la notaanterior.
,- ;1 I
'! _t'l L::J: i
VI. COMO ANAlIZAR LAS ARGUMENTACIONES
492
1) decir, siguiendo el esquema de Toulmin, que estos
criterios no se refieren tanto a la hip6tesis en sr, a la pretension, como a
la condid6n de refutaci6n, 0 bien al respaldo (de hecho, en el elen-
co de criterios que efectua Gonzalez Lagier: no figura ninguno referido
al respaldo)? En cualquier caso, lpodrfan representarse mejor todos los
elementos de la inferencia probatoria a los que refiere Gonzalez
utilizando el esquema desarrollado en VI,2 (que, al fin y'al cabo, es una
extension del de Toulmin)?
2) En ese trabajo, Gonzalez Lagier sefiala tambien que los criterios
establecidos jurisprudencialmente para que tengan fuerza los indicios,
la prueba Hamada iqdirecta, vienen a ser los, mismos antes sefialados
(vid. rv,S,D). Sobre bto escribe: Probablemente, la distinci6n entre
prueba directa e indi'recta e's una cuestion de gtadQ, que depended del
numero de iriferencias que haya que realizar y del caracter mas 0 menos
evidente de las maximas de experiencia. Por ella, no habiendo diferenda
... entre ambos tipos de prueba, se puede afirmar que 19
s
crite-
rios de solidez rigen tanto para la prueba directa como para la indirecta
(p. 94). piensa de ello?
S.2,F) MOTIVACION DE LOS HECHOS .
Y REFUTACION DE LA HIPOTESIS ALTERNATIVA

A prop6sito de la estructura de la motivaci6n en materia de hechos, Ma-


rina Gasc6n (1999) sefiala de ser significativo que en un
ambito como el penal [se refiere al Derecho espanol], donde la motiva-
cion de los hechos adquiere una importancia maxima, ellegislador haya
previsto para la sentencia unos 'fundamentos de derecho' pero haya ob-
viado por completo cualquier referencia a la motivaci6n los
! i
(p. 224), 10 que explica que la justificaci6n factica aparezca d-;ntro de este
!
t
i
i
ultimo apartado (en los fundamentos de Derecho). a prop6sito del
t i
estilo de motivaci6n (y siguiendo a Taruffo), distingue entre un estllo .
I' analitico y otro holistico:
[L]a tecnica analitica entiende que la motivaci6n ha de estructurarse en una expo-
sicion pormenorizada de todas las pruebas prac;ticadas, del valor probatorio que
se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que ha.conducido finalmen-
te a la decision. La tt'knica holista 0 glObalizad01' en cambio, consiste, grosso
modo, en una exposicion conjunta de los hechos, n relato, una historia que los
,
),'1
.
pone en conexi6n en una estructura narrativa (p .. 24)"
d
',.\
Segun la autora, en la practica judicial pred9mina esta segunda tec-.
U
i:":
nica, que presenta dos importantes deficiendas: provoca confusion en la
f:;
'i
medida en que no da lugar a una exposici6n de la historia de
los hechos; y puede ser una pantalla para ocultar una decisi6n insuficien-
temente justificada. Lo que Gasc6n defiende es el segundo de los estilos,
el analftico:
"

493 S.i.F) MOTIYACION DE LOS HECHOS Y REFUTACION DE LA HIPOTESIS
Si el sentido de la motivaci6n es evitar la arbitrariedad, la motivaci6n no puede
entenderse cumplida con el simple relato, pero tampoco con la mera aporta-
cion formal de razones, cualesquiera que estas sean. Motivar exige aportar
razones 10 bastante s61idas 0 convincentes para descartar la arbitrariedad y, por
eso, la tecnica mas acorde con un modele cognosdtivista y con el sentido de
Ill. motivaci6n es la analftica; es decir, la exposicion y valoracion individual
ordenada de todas las prueb!is practicadas. Mas exactamente, la motivaci6n
de consistir en dejar constancia de los aetas de prueba producidos, de los eri
terios de valoraei6n utilizados y del resultado de esa valoraci6n. Todo ello con
la necesaria precisi6n analftica, previa a una evaluaci6n del material probatorio
en su conjunto [las palabras citadas corresponden a un trabajo de P. Andres
Ibanez] (pp. 225-226).
Entiende por ella que el estilo analitico supone que: 1) no debe pres-
cindirse de una valoraci6n conjunta de la prueba, sino que la misma ha de
irprecediqa -para que pueda tener un valor justificativo- de la expo-
sid6n y valoraci6n individualizadas de las pruebas practicadas (p. 226);
y 2) debe incluir un analisis de todas las pruebas. A prop6sito de esta
ultima cuesti6n, escribe:
[L]a motivadon -como se ha dicho- debe consistir en la exposici6n y valoracion
individual y ordenada de todas las pruebas practicadas. Pero -n6tese- de todas
las pruebas practicadas. No, por tanto, solo de aquellas que versan directamente
sobre un hecho principal, sino tam bien de las que tienen que ver con la compro-
baci6n de un hecho secundario cuando este constituya una premisa para establecer
la verdad de un hecho principaL Y (sobre todo) no 5010 de aquellas que se estime
conducentes a la decisi6n, sino tambien de aquellas otras que, de ser valoradas
positivamente, conducirfan a una decision distinta. Esta ultima insistencia no es
baladf, si se tiene en cuenta que en la practic'a forense no siempre se es exigente
en este punto, conformandose por 10 general con que Ill. justificaci6n verse unica-
mente sobre las pruebas que sopor tan directamente la decisi6n judicial. El propio
Tribunal Constitucional [espanol], al establecer que la Constituci6n no garantiza
el derecho a que tOMS y caM una de las pruebas aportadas por las partesallitigio
hayan de ser objeto de un analisis explfcito y diferenciado (Auto 307/1985), avala
esta praxis, que, sin embargo, conduce a resultados perversos en materia de justi-
ficaci6n. Y es que, ciertamente, de nada sirve exigir una justificaci6n detallada de
la decision probatlbria si luego se permite la selecci6n, a efectos justificatorios,
de las pruebas: resultara muy facil a un juez 6 tribunal excluir en la motivaci6n
aquellas pruebas relevantes cuyos resultados no coincidan 0 contrasten con la
reconstrucci6n de los hechos que pretende justificar. Por ello, si no quiere esca-
motearse a la motivaci6n su sentido justificatorio, no debe rebajarse la exigencia
de exaniinar y valorartodas las pruebas relevantes, y, por consiguiente, tambien
(0 sobre todo) las que no avalan la reconstrucci6n de los hechos que se justifica: la
justificaci6n no sera completa si no se justifica tambien por que no se han atendido
estas pruebas (Gascon 1999: 227-228).
1) de acuerdo con el planteamiento de la autora? ciertos
los riesgos que ve en el estilo holista? mayores que los que po-
drian derivarse del estilo analitico? {Opta en realidad Gasc6n por uno
de los dos estilos, 0 por una combinaci6n de ambos?
,
S.l,A) UN Pf\OBlEMA DE CALIFICACI6N
495
VI. C6MO ANALIZAf\ LI}S Af\GUMENTACIONES 494
papelconsideraciones de tipo etieo, comoel respetoala autonomia individual
2) iHayalgunaconexi6nentrelae:xoigencia deconsiderartodaslas
del paciente,etcetera.
pruebas(y, portanto,derefutarlosargunientos puedahaberafavor
La actividad diagnosticano esta regida unicamente porlas reglas de la racio-
deunahipotesisMcdcaalternativa)yelrolinstitucionaldel juez?
nalidad,'sinoqueincidenenellaunbuennumerodereglasjurfdicas,deontol6gicas
3) La exigendaanterior, como se desprende claramente del.texto, yprotocolosmedicosqueguian lapracticamedica, tantoenlarecopiJacionde
nose refiere enrealidada todaslaspruebas,sinoa todaslas pruebas
informacion comoenlavaloracionde la informaciondisponibleyposteriordiag-
n6stico[ ...].Demodoque,nos610 estamosanteuncontextodetomadedecisiones
relevantes: (Porquees importanteesadistinci6n? comotrazarla?
en situaci6n de incertidumbre, sino tambien en un contexto en que esa toma de
decisionesesta,hastaciertopunto,regIada.
5.2,G)PRUEBAJUDIClALYDIAGNOSTICOCLINICO
, Estadarotambien que la decisi6n queel medico debe adoptarestacondi-
cionada por impOrtantfsimas limitaciones temporales y tambien (contingente-
EnEl contextodeladecisi6n (Ferrer2'010),JordiFerrerconsidera
mente) de reeurllOS materialesyhumanos [ ...]. Si en el derechose dice que una
mientrasquees muycomunplantear,a propositodeladeterminaci6n
decisiontardianohaeejusticia,enladlnicaeltiempoesaunmasrelevante: dela
de los hechos, un paralelismoentrelaactividaddel juezy la delhisto- . celeridadenla adopdonde una decision,ademasdelacorrecci6nde lamisma.
riador, hayunaanalog[a mucho menos exploraday que merece la pena dependlasaluddel paciente.
Por otro lado, el paciente, como las partes en el proceso, dene una im-
tener en cuenta: laque tienelugar entreIll. toffia de unadecisi6n cHnica
portanteintervehdonen laconformaci6ndel conjuntode elementos de juicio.
acercadelaenfermedadquetieneundeterminadopaciehteyladetermi
Transmitesussensaeionesde bienestar0 demalestaral medico, informade sus
naciondeloshechosenel Derecho.Suanalisis escomosigue:
antecedentesfamiliares,etc.Y esainformaci6npuedeestarviciada,yaseavolun-
taria0 involuntariamente. [ ...J
Enprimerlugar,valela penasenalarqueladecisionclrnicadiagnosticaesta t{pica-
Finalmente, tambien ladecisiondlnicadiagnosticapuede descomponerse
mentereferidaaunhechoindividualeirrepetible:lapresenciade unadeterminada
entres momentos:a) conformacionde los elementos de juicio (recopilaci6nde
enfermedaden unpaciente.Esehechoindividualnoesaccesibledemaneradirecta
informaci6nypracticade pruebasdiagnosticas), b) val-oradon individualycon-
parael medico, de forma queeste'unicamentepuede percibirotroshechos (sinto-
juntadeesoselementosyc) adopdonde unadecision diagnostica (que precede
mas, reaccionesaestfmulos, pruebasdiagnosticas,dedaracionesdel paciente, his-
aladecisi6n del tratamiento).
torialcHnico, etc.) apartirde'loscuales debera obtenerinferencias respectode la
Comopuedeobservarse,losesquemasfundamentalesdelasdecisionesjud-
enfermedad[ ...J.Y ladecisiondiagnosticasedebeadoptartambienenuncontexto
dicassobreloshechosprobadosydlnicassobreeldiagn6sticocoincidenengran
deincertidumbre[ ... J. Estoes, la disponible paraelmedicoenel mo-
medida; Si esto es aS1, la analogia entre esas dos actividades deberia permitir
mentodeadoptarladecisi6nnoescompletani perfecta.Ademas, laspruebasdiag-
importarparael derecho algunosde losinstrumentosde controlradonalde las
nosticasnoofrecen(casi)nuncaunainformacionconduyente,eneI sentidodeque
dedsionesdfnicas(Ferrer2010: 99-101).
raramentepermitenidentificarconcerteza que enfermedadsufreel paciente. [ ...J
Creoque puede decjrse.claramente que elobjetivo de la actividad clfnica
1) JordiFerrer adaraen nota a pie de paginaque unadiferencia
diagn6sticaesiaaveriguaciondela verdadacercadelestadodesaluddelpaciente:
'fundamental entrelac1inica y la pruebajurfdicaes que en laactividad
estoes, que aquello quesedecJara probadocoincidacon la realidad del mundo,
diagnosticaelconjl1ntodeelementosdejuicioaconsideraresigualaltotal
demodoque la verdaddel enunciado probatorio (<<Esta probadoque el paciente
p, sufre la enfermedad e) coincida con la verdad del enunciado que se declara
de los elementosdisponibles,cosa quenosucedeenladecisi6njurfdica
probado(<<el pacientep sufrelaenfermedade). Tambienenlaclinica,comoenla (p. 101;nota30). noeraesatambienlaprincipaldiferenciaentrela
decisionjurfdicasobreloshechosprobados,hayquedistinguirentrelacorrecci6n
formadeoperardelhistoriador0 eldetectiveyeljurista? i.Y nosetrata,en
de la decisi6n diagn6stica y la verdad.del enunciado que se declara probado.
todosloscasos,delmismotipoderazonamientoabductivo(vid. III,4,A)?
Puede perfectamente ser verdadero eI enunciado probatorioyno serlo eI enun-
2) iPodrfadecirse, a prop6sito de loscampos del Derecho y de la
ciadoquese declaraprobado[ ...J. Esto es debido aque tambienla valoraci6nde
medicina,quelalegislacionesalaepidemiologia10 queladeterminaci6n
los elementos de juicio disponibles ysu plasmaci6n en enunciados probatorios .
Gudicial)deloshechosaldiagnosticocHnico? (Quetipoderazonamiento
diagn6sticoseneIambitoclinicoescontextuaLSi varia,poradici6n0 sustraccion
dealgunelementodejuicio,elconjuntodeelementosdisponibles,el resultadode esesteultimo?Si se tratadeunaarialogia, delmismotipoquecuando
la valoracionpuedevariartambien [ ...]. Encambio, estaclaroque laenfermedad
.' sehanladelargumentoa pari 0 a simili (vid. III,S)?
que realmentesufraelpacientenovarianiconla variaciondelconjunto (varia
nuestroconocimiento,nolarealidad). 5.3,A)UNPROBLEMADECALIFlCACION:
Ahorabien,tambien en laactividaddiagnosticaestanimplicadosotrosob-
CHUBO 0 NOAMENAZAS?, mEQUE TIPO?
jetivos que concurrencon la averiguaciondelaverdady, en(lcasiones, priman
anteei.As!, hay queconsiderarelobjetivode maximizar larelaci6ncoste-bt:ne-
La Sala de 10 Penal del Tribunal Supremo espanol resolvio en febrero
ficio apartirdeunpresupuestodeterminadopreviamente.EstoIleva,eninuehas
de2007(sentencia149/2007)unrecursodecasaci6neneI queseplantea-
ocasiones,anoineorporarundementodejuicioalconjunto,ynoselIevaacabo
ba,entreotras,.la cuestiondesiunos articulosde prensapublicadospor
unapruebadiagn6sticadealto costeecon6mico.Tambienjueganunimportante
-u. I I..1'--
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.....,-"",......... .. ... ... ;:': ",':::1-
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VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
496
unpresode Ia organizacionterroristaETA, DeJuanaChaos, mientrases-
tabacumpliendocondenapordiversosdelitosdeterrorismo,constitufan
onoamenazas,ydequetip016. LaAudienciaNacionallehabiacondenado
como autor de un delito de amenazas terroristas (del art. 572.2.3 CP)
conIaagravantedereincidenciaalapenade12afidsy7mesesdeprision.
EI TribunalSupremoentendioquenohabfahabidoamerlazasterroristas,
peroSl amenazasnocondicionalescausadasavariosgruposdepersonas
(art. 170.1 CP) enconcursoidealconeI deenaltecimientodel terrorismo,
yIe condenoatresanosdeprision.
Hubocuatromagistradosdiscrepantes.Dosdeellosconsideraronque
10 que habfa habidoera una "amenaza condiciona},> (10" que suponfa una
penaun poco superiora laimpuesta).Yotrosdos defendieron queno
habra existidoamenazade ninguntipo(ni enaltedmientodel terrorismo).
Sobre los hechos"no habia ninguna discrepancia. De Juana Chaos
habfaescritoelarticulo(enrealidaderandos)enetquehaciareterencias
ofensivasa diversas personasyqueacababaconel siguienteparrafo, en
el quese centroel debate: .
"Hace anos Ie escuche a un muy apredado compafiero chillar con
fuerza 'Sacad vuestras sucias manos de Euskal Herria'. 'iSi, sacadlas,
porqueotrocaminos6\oimplieamassufrimientos!0 el futurotermina-
rademostrando,sin dukla, queosquedasteissinellas!'.
EI casotuvouna repercusi6npublica.DeJuanaChaoshabracum-
una condena, por25 18 anos de'prision, ynohabra
... el menorsignode arrepentimiento0 de compasi6nporsusvic-
timas. Esa circunstancia explica quelos magistradosque defendieron la
absolucionexpresaranensusvotosparticularesel repudioquelesmereda
eI comportamientodelacusado,a10queafiadfanlanecesidaddedecidirel
caso sin apartarse de "losvalores quedebeninspirarel sistemade justicia
penal propiodel EstadodeDerecho Goaqufn GimenezGflrcfa)'O con
rigor tecnico-jurfdico, mediante una aplicaci6nestricia de los enunciados
del C6digoPenal pertinentesal caso (PerfectoAndresIbanez).
A) Ensufundamentocuarto,lasentenciajustificaporque no habrfaha-
bidoamenazasterroristas(numeral2),sinoamenazascontraunacolectividad
depersonas(numeral3) yporquenosoncondidonales(numeral5)17:
CUARTO
2. En primer lugar hemos de decir que no <:abe aplicar'aqut,este articu-
lo 572.1.3 porel conjuntode'estasdos razones:
Porque,comoluegoveremos, nohayamenazas a
ge eI articulo 572.1.3, sino a grupos de personas, delito definido
16. Tambien se sllscitaba, ligada a la anterior, la cuesti6n--dela que aquf prescin.
do- desi se habia producido0 no un delito de enalt;cimientodel terrorismo.
17. En el numeral4se exponenlas razonesde porque nosonindividuales.
. ..J."_.1. j .. I 1!
I
497 5.3.A) UN PROBLEMA DE CALIFICACI6N
:"
10 170 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Inciuso el apartado c) de la
exposici6n de motivos de la La 2/1998 (RCL 199R, 1468), que dio IIna nueva
redaccion aeste ultimo articulo, nosdice que las amenazas terroristasdirigidas a
colectivosse encuadranenestearticulo 170.
falta ele1emento mas caracterfsticode los reQuendos eneste ar-
ticulo572en reladoncone157118. Veamoslo.
Los delitos de los artkulos571 a 574 CP"pertenecen ala dasede los lIa-
mados delitos especiales que son aquellosquesolo pueden cometerse por las
personasqueTeunandeterminadascaracterfsticas.
En el caso deestosdelitos, lossujetos activos hande serquienes pertene-
cen, actuanalservicio0 encolaboracionconbandasarmadas,organizaciones0
rt gruposcuya finalidadsealadesubvertireI ordenconstitudonal0 alterargrave-
mente la paz publica.
Tres posibilidades de relacion con tales bandas u organizaciones se preven
enestos delitos:
- Perteneceraestas organizaciones.
- Actuar asu servicio.
- Actuarencolaboracionconella.
Respecto dela penenencianos remitimosa10 queacabamosdedecirenel
fundamento de derecho anterior: desde su ingreso en prision J. 1. J. C. se en-
cuentraflsicamente imposibilitadode actuarintegradoenETA.
Yconrelacionalas otrasdos, hemosdedecirquenadaseexpresaenlasen-
tenda sobreningunadeestasposibilidadesdeactuacionyque,ademas,
noexiste pruebaalgunadeque paralaredaccionde esosd9S ardculosperiodfs-
ticos 0 para su publicadonactuaraJ. I. J. c. al servicio de ETA 0 encolabora-
cionconesta bandaterrorista (presuncion de inocencia). Entendemosque no es
sufidente paradicha pruebaeI.quetal publicaci6nse hicieraenGara, conocido
... ..comoorganpdelosgrupospoliticosabertzales delPaisVasco, ni tampocoquesu
autorse sintiera miembro de tal organizadonarmada. Son indicios daramente
insuficientesal respecto.
3.A) Hayun delitode amenazasdel artfculo 170.119.
'!J;
18. "Losque perteneciendo,actuando al servicio 0 colaborandocon bandas armadas,
..
organizaciones 0 grupos cuya finalidad seala de subvertirel ordenconstituciolJal 0 alterar
gravemente la paz publica, cometan los delitosde estragos 0 de incendios tipificados en los
artfculos 346 y 351, respectivamente, seran castigados con la pena de prisi6n de quince a
veinte aiios, sin perjuiciode la penaque les correspondasi se produjera lesi!5n parala vida,
integridad fisica 0 salud de las personas (art. 571).
'!It;" 1. Losque perteneciendo, actuandoal servicio 0 colaborandocon las bandasarma
das, organizaciones0 grupos terroristasdescritosen eI artfculo anterior,atentarencontra
las personas, incurriran:
1.
0
En la penade prisi6nde veinte atreintaaiios si causaranla muertede una persona.
2.0 En la penade prisi6n de quinceaveinte afiossi causaran lesionesde las previstas
enlos artfculos 149y1500secuestraranauna persona.
3.
0
En la pena de prisi6n de diez a quince aiios si causaran cualquier otra lesi6n 0
delUvierani1egalmente, amenazaran0 coaccionaranauna persona.
2. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el
articulo5510 contramiembrosdelasFuerzasArmadas,delasFuerzasyCuerposde
daddelBtado,PolicllasdelasComunidadesAut6nomas0 delosEntesIn... ,.imnnnrld
lapenaen su mitadsuperior (art. 572).
19. Si las amenazas deun mal que constilUyeredelitofuesen dirigidasaatemorizar

'"
a los habitantesde una poblaci6n, grupo ernico, cullUral 0 religioso, 0 colectivosocial 0

iIi
"
,i.
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 498
Este delitorequierelos elementossiguientes:
1.0Amenazar, es decir, atemorizar, intimidar, amedrentara otros a la vista
dealgtinmalquese Ie anuncia.
2.EI mal conel quese amenazahadeconstituirun delito. Nounodelos
delitosqueseenumerarienlalargaIistadelarticulqanterior,sinocualquierclase
dedelito.
3.Laamenaza hadedirigirsealos habitantesdeuna pobladon,grupoet-
nico,cultural0 religioso0 colectivosocial0 profesional,oacualquierotrogrupo
de personas_ Es decir, elsujetopasivo hade ser uncolectivo,estoes, miembros
integrantesde undeterminadogrupo,nounapersonaindividual(0 variasperso-
nasindividualizadas).
4.Lasamenazashandetenerlagravedadnecesariaparaconseguiresafina-
lidaddeatemorizaralgrupode personasdequesetrate,estoes, hadeconcurrir
el requisitodelaidoneidad0 aptitudparaatemorizar. Queremosdecirque este
delito,comocualquierotrodeamenazas, haderealizarse conseriedad,firmeza
ydeterminaci6n(0 concreci6ndel mal).
B) Lasamenazasdeestearticulo170.1CPseencuentranenelprimerodelos
dos escritos publicados, el titulado Elescudo,que aparecio enGam el 1 de.
didembrede2004,concretamenteensupartefinal; donde,tras habersereferido
parrafos atras a jueces prevaricadores, politicos corruptos, profesionales de la
tortura,carcelerossinescriipulos,terminaconelsiguienteparrafo:HaceanosIe
escuchea unmuyapreciadocompanerochillarconfuerza 'Sacadvuestrasmanos
suciasdeEuskalHerda'.'is!,sacadlas,porqueotrocaminosoloimplicamassufri-
miento!0 elfuturoterminarademostrando,sinduda,queosquedasteissinelias'.
Estas palabras en sri primera parte son una reproducd6n de otras dichas
porJon Idfgoras en el Parlamento eSP<Ui21 con refel'enc;ia al contenid? \In
determinadocartel; perola enla que podeinosleer: 0'el futuro
terminarademostrando,sindudaque os quedasteis sinelias (las manos)>>, que
es10 iinicoquese dice enelescrito EI escudoconuncontenidoamenazante,
se afiadi6porel procesadopersonalmente,comodice lasentenciarecurridaen
su pagina31 conreferendaaundocumentounidoalprocedimientoeneJ acto
deljuiciooral(folio748del rollodelaAudienciaNacional).Locual,anuestro
juicio,tieneparticularimportandaenordenala intenci6ndeamenazarporparte
deJ. 1. J. c.,precisamenteenestapartedelescrito. .
Entendemosqueenestaspalabras,lasantesreproducidasqueaparecenentreco-
milladasalfinal delarticuloEIescudo (sentendarecurridap. 10),se reunentodos
los requisitos que acabamos de enumerarenel apartadoanterior-apartadoA)-:
a) Encuantoa los requisitos 1.0 y2., es claro que hay unasamenazas de
malesgravesconstitutivosdedelito expresadosconlametaforadequedarsesin
manos.
b) PoreJ contexto del escrito, consideramosque esa frase amenazante va di-
rigida a esos colectivosefCpresados parrafosantes (p. 8 de la sentencia recurrida)
cuando dice: jueces prevaricadores, politicos corruptos, profesionales de la tor-
tura,carcelerossinescriipulos..., con10 cual se cumpleel 3. de tales requisitos.
c) YencuantoaI4.o,entendemosquepor propiofontenidoycontunden-
cia, realmente estremecedora,.nosencOntramos ante unos terminos que hay que
calificarde amenazagrave eidonea paraatemorizara esoscolectivos, enlaparte
profesional, 0 acualquier otro grupo de personas ytuvieran la gravedad necesaria para
conseguirlo, se impondran, respectivameme, las penassuperioresen gradoalas previstas
en el articuloanterior (art. 170.1).
I -;:-;-;::.1'.1
S.3.A) UN PROBLEMA DE CALIFICACI6N
499
que tiene rdaci6ncon el Pais Vasco 0 conlosorganos penales de la Audienda
Nacional 0 f:on las prisionesdondese hallan 0 se han hallado reclusos los presos
porsu participaci6n 0 colaboracioncon ETA. Porotrolado, hay quetener en
cuenta que estos de amenazas no requieren parasu consumaci6n que se
produica.realmente el temor en los sujetos pasivos. Bastasu llegadaal conoci-
miento de los destinatarios. Noson delitos de resultado, sino de mera actividad
yde peligro (STS de 19 de septiembre 1994 [RJ 1994, 6998J, las queenesta se
citan,y 1391/2000de 14deseptiembre(RJ 2000,7942]y66212002de18 de
abril [RJ 2002;5562}). [ ...]
'5. Visto c6mosoloexiste deJito de amenazas del articulo 170.1, dadoque
estearticulo ordenaimponerlas penassuperioresengrado a las previstasenel
articulo anterior, yeste articulo anterior (169) distingue entre amenazas con-
diciona\es y no condicionalesparadeterminar las sanciones correspondientes,
veamos ahorade que clase son las recogidas en esa expresi6n de la parte final
delescrito..EI escudo.
Entendemos que en la expresi6n amenazante que hemos transcrito antes
hayunactointimidatoriocuandose dicequeibanaquedarsesinmanossinolas
sacabande EuskalHj!rria.
La se sometea unacondicion,la deque las institucionesdel Estado
EspaQ,ol.se marchendel PaisVasco dejando todossus poderes yentidades piibli-
.cas enmanosdeun Estadovasco independiente. Pretensi6npermanentedeETA,
constantemente reivindicada como finalidad de su actividad terrorista, que es
irrealizable,noencontrandoseenmanosde nadieaccederalamisma,tampocoen
manosdeningunode esoscolectivosamenazados: jueces,politicos0 funcionarios
de prisiones. Se trata, pues, de unacondici6n imposible de cumplir ni por tales
gruposamenazadosnipornadie,repetimos.Porellahabradereputarseinexj;;ten-
:ll tealosefectosdela deltipodedelitodeamenazas 169
quehadeservirparaconcretarlapenadeldelitodefinidoene1170.Asfpues,nos
encontramosanteunas,amenazas nocondici'?nalesdelarticulo 169.2
1
.
B) La raz(lnesgrimidaenel detmagistradoJulianSanchezMel-
gar, al quese adhiereJose ManuelMazaMartIn, parasostener que sf es
unaamenaa:a condicional,es1a siguiente:
[...]Y, desdemi puntodevista,yaqu!radicaelcontenidodemidiscrepandacon
el faHo mayoritario de la Sala, setratade una amenazacondicional. La condi-
!;iones,pues,e;vidente: sacadvuestrassuciasmanosdeEuskalHerria,0 bienos
quedareissinellas...Esdecir,terminadconV\lestra represi6n,0 ateneosa dichas
consecuencias(Iiteralmente: <dOeJ futuroterminarademostrando,sinduda,que
osquedasteissinellas!).
20. EI que amenazare aotrocan causarle ael, asu familia 0 aotras personas con
las que est/! intimamente vinculado un mal que constituyadelitosde homicidio, lesiones,
aborto,contrala libertad, torturasycontrala integridadmoral, la Iibertadsexual,la inti-
midad,eI honor,el patrimonioyeI ordensocioecon6mico,serlicastigado:
Conlapenade prisi6nde unoacincoalios,sise hubiere hecholaamenazaexigiendo
una cantldad 0 imponiendo cualquier otra condici6n, aunque no sea ilicita, y eI culpable
hubiereconseguidosuprop6sito.De noconseguirlo,seimpondnilapenadeprisi6ndeseis
.if
meses atres ailos. [...]
Con la pena de prisi6n de seis meses adosanos, cuandola amenaza no hayasido
condicionah, (art. 169CPl.
. LL
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 500
La condicion con que se anuda una arnenaza no tomarse al estilo civi-
Iista ( ... la condici6n imposible se tiene por no puesta ... ), sino en sentido material
atemorizante, y aun cuando no pueda facilmente Ilevarse a efecto dicha condicion;
esta se encuentra igualmente inserta en texto de la amenaza, 10 unico que varia es
la pena. Por 10 demas, tampoco puede decirse que sea, una condici6n imposible:
es precisamente el objetivo declarado por la banda terrcirista ETA durante todos
estos anos. En otras palabras: la dificultad e incluso imposibilidad momentanea del
cumplimiento de 10 exigido por el que amenaza, no convierte ala amenaza en no
condicional, como no ocurrirfa en el caso de que los padres 0 farnHia de un secues-
trado no pudieran satisfacer, por el momento, las exigencias pedidas por los secues-
tradores, bajo amenazas de muerte. Se condiciona la liberacion de Euskal He-
rria bajo la arnenaza de perder las manos (en el sentido de perder la vida 0 causar
lesiones). La condici6n, sin duda, existe: el delito deamenazas es condicional.
C) El magistrado discrepante Joaquin Gimenez justifico asf su tesis
de que no habido amenazas;
EI deEto de amenazas, segun reiterada doctrina de esta Sala, exige el anu.Qcio de .
un mal injusto, serio, firme, crefble y perseverante, que, de alguna manera debe
ser dependiente de la voluntad del amenazante, bien directamente 0 a traves de
tercera persona, debiendo valorarse todos estos elementos.a la luz de las circuns-
tancias concurrentes de todo tipo, a fin de 'verificar. si la conduct a dene entidad
suficiente para merecer el reproche penal.
Creo que en la frase estimada como amenazante, flo concurren ninguna de las
notas que dan lugar a deEto de amenazas. Todo el escrito responde al iluminismo
grandilocuente tfpico de quien esta de la comunidad de ciudadanos
que aceptan los valores del Estado cie'Tre'recho. .
EI articulo rezuma el tfpico manique1smo del discurso terrorista. Se tiene
el escudo de la razon -de ahf el dtulo del articulo--, por eso se alaba el fra-
caso de la resocializacion: afortunadamente, de resociaJizacion no da sign os, ni
J. 1. J. C. ni la inmensa mayorfa de los 700 presos y presas, pi una gran parte
de la sodedad vasca.
EI artfculo esta destinado al fortalecimiento de los encarcelados: <<nada es
insuperable, ni en 10 personal ni en 10 politico, salvo la interiorizadon del fraca-
so, y acaba con la frase sacad vuestras sucias manos.
<1Quien tiene que sacar esas manos?
La s!,!ntencia de la maY0rla la refiere a los jueces prevaricadores, polfticos
corrupt os, etc., y ella 10 relaciona con la amenaza a su integridad personal. .
Creo que, seglin el sentido del propio articulo, tambien va dirigido a (tex-
tualmente): Quien promulga Leyes de excepcion, quien 'crea 0 mantiene tri-
bunales especiales, quieri' ampara la tortura, persigue y reprime los derechos de
asociacion y expresion y quien todo 10 hace para silenclar a una nacion y negarle
el derecho de autodeterminacion.
Es decir, t040s los que no son ETA, son los enemigos de ETA, y todos esos
seran los derrotados.
Se trata, en definitiva, del uso de liturgicosrecursos lingufsticos repetidos has-
ta la saciedad en prodamas de la banda. De existir, sedan amenazas urbi et orbe.
En este contexto, sinramente, no encuentro ni la concision, seriedad y con-
credan exigibles para el delito ,de amenazas a colectivos genericamente determi-
nados, ni que esa amenata consista en que se quedarlfn sin manos ffsicamente.
La expresion del artfculo 0 el futuro terminara demostrando, sin duda, que
os quedasteis sin ellas (las manos}, es un lenguaje figurado porque al final -se-
... -
S.3.A) UN PROBLEMA DE CALIF1CAC16N
501
gun el recurrente-Ia historia acreditara que los postulados de ETA triunfaran y
fracasaran los que se oponen a ello. Creo que esa es la verdadera significaci6n de
la frase. No es casuaEdad que esa reflex ion sirva de cierre al articulo.
D) Y, finalmente, las razones de Perfecto Andres Ibanez fueron estas:
Como es sabido, la sentencia impugnada absolvio a J. 1. j. C. del delito de in-
tegracion en organizacionterrorista y Ie conden6 como autor de un delito de
amenazas terroristas. De esta resoluci6n lIaman la atencion cuatro aspectos:
1.0 Que en los hechos probados no se individualizan los enunciados consti-
tutivos de delito, con la precision requerida para identificar el supuesto de hecho
subsumible en un tipo penal. Simple mente recogen en su integridad los textos
de referencia.
2.0 Que la prolijidad e imprecision razonamiento del tribunal hace pa-
tente la dificultad -imposibilidad, a mi entender- de caracterizar esas conduc-
tas como integrantes del delito de amenazas.
3.
0
Que, mas en concreto, as! 10 acredita la circunstancia de que la Sala no con-
siga especificar el mal (del art. 169 CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777])
con el que el autor habrfa conminado a sus vfctimas.
4.
0
Que esta ultima circunstancia, que tendrfa que haberllevado a valorar la
conducta como atipica, por falta de un elemento estructural de la correspondien-
te infraccion, se resuelve de manera impropia acudiendo a la vaga e inaprensible
categorfa de la amenaza velada; de mas que problematica compatibilidad con
la previsi6n legal.
La mayorfa de esta Sala Segunda estima que, con todo, en los hechos pro-

bados se dan los presupuestos facticos de un deiito de amenazas dirigidas contra
una colectividad de personas (art. 170.1 CPl. Concretamente, en el panfleto titu-
lado El escudo, cuando dice: Sacad vuestras sucias manos de Euskal Herria. Si,
sacadlas, porque otro camino solo implica mas sufrimiento. 0 el futuro terminara
demostrando, sin duda, que os quedasteis sin elias.
Y entiende que se trata de amenazas no terroristas, debido a que su autor
no tenfa, en el momenta de la redacci6n de los escritos, la condici6n de inte-
grante 0 colaborador de banda armada ex articulo 572 CP, conformeal que se
Ie impuso la tondena.' '
Pues bien, esta ultima apreciacion es jurfdicamente correcta, pero dene una
implicaci6n que ha side desatendida. Yes que si J. I. J. C. actu6 sin esa calidad,
falla una premisa de partida, esencial en el discurso motivador de la decision de
la que discrepo. En efecte, pues la expresion se tiene como gravemente amena-
zadora, debido a la presupuesta impJicacion relevante de aquel en ETA. Que es
10 que objetivamente conferirfa a sus invectivas la condicion de fuente real de
riesgo para los afectados por ellas. Pero esta es una circunstancia que ahora, por
coherencia con el propio criterio de la Saia, ya no deberia operar.
Este tribunal, como es topico en la materia, ha cifrado la existencia del
delito de amenazas en el anuncio de un mal injusto, suficientemente determina-
do, cuya realizacion dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.
Y en la sentencia 1080/1999, de 2 de julio (RJ 1999, 5341) (ponente Prego
de Oliver), relativa a un hecho del ano 1996 (momento de intensa actividad
terrorista), no atribuy6 ese caracter al aviso dirigido directamente, desde la
calle, con un medio de megafonfa a los funcionarios del centrO penitenciario
de Basauri (Vizcaya) por un exponente de la hoy ilegal Batasuna, en el sentido de
que de continuar por ese camino [ ... ] el sufrimiento ser[fa] para todos [ ... ] irfa
aumentando en nuestro pueblo ... . Resolviendo as! por considerar que esas pa-
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 502
labras no representaban el anuncio de un mal de ejecuci6n dependiente de
la voluntad del sujeto, por la ausenciade datos objetiyos que
rir la creencia fundada de ese efectivo control del sujeto sobre la realiiaci6n del'
mal, ordemlndolo 0 instigandolo.
Pues bien, el texto incriminado, es una dta, por tanto, no nueva en la fla-
migera ret6rica poHtica del nacionalismo vasco radical. Y aunque el perfil de su
creador (al parecer, Jon 1digoras) y el del propio J. 1. J. C. aporten una conno-
tacion violenta se trata s610 de esto. Porque la. indeterminaci6n del destinatario
impide practicamente identificar un sujeto pasivo; la acci6n denotada es intem-
poral y permanece en el terreno de.la metafora, por mas que esta sea burda ,y
no particularmente imaginativa; y 10 mismo las manos sobre las que pes aria la
amenaza de amputaci6n: las puramente simb61icas de una multitud indetermina-
da de sujetos institudonales. Demasiadas inconcreciones para que pueda operar
sobre ellas el ius puniendi, en los terminos de taxatividad y rigor que redama el
principio de legalidid penal del Estado constitucional de derecho.
1, dedrse que este es un caso puro de calificad6n, en cuanto
las discrepancias no radican en c6mo interpretar una norma (0 en si ha
sucedido tal 0 cual hecho), sino, si acaso, en c6mo interpretar ciertos he-
chos en relaci6n con una (q con varias) norma(s)? podda, a pesar de
ello, plantearse como un problema de interpretaci6h?
2) aceptable afirmar que los esquemas de argumentaci6n res-
pectivos, segun se trate de un problema de calificaci6n, 0 bien de inter-
pretaci6n, son los dossiguientes?:
1. - Si en un conjunto de Hn se dan las propiedades X,
Y, Z, entonces ese conjunto de hechos debe calificarse como C.
- En el conjunto de hechos HI... Hn se dan las propiedades X, Y, Z.
- Por 10 tanto, el conjunto de hechos HI... Hn 'debe 'calificarse
como C.
II. - El termino T de la norma N puede significar T1 0 T2.
- Res una raz6n no derrotada por ninguna otra a favor de'T1 (0
de T2).
- Por 10 tanto, el termino T de la norma N significa T1 (0 T2).
3) <Resulta extrafio que un mismo hecho (0 conjunto de hechos) sea
calificado de cuatro maneras distintas por jueces profesionales, 0 sea, per-
sonas que (a diferehcia, por ejemplo, de los abogados) deben asumir una
actitud de independencia e imparcialidad: amenazas terroristas, amenazas
a una colectividad no condicionales; amenazas condicionales; ausencia
de amenazas? lCabe simplemente explicar las discrepancias (acudiendo al
contexto de descubrimiento) 0 se podria discutir tambien fundadamente
acerca de cuaI de los cuatro juicios de calificaci6n, de las justificaciones
presentadas, es elcorrecto? serfa y por que?
4) {Hay algun error argumentativo" en las diversas tesis presenta-
das? I!Cual(es) serfa(n)?
5) Analice el argumento usado por el ultimo magistrado: {,Si De Jua-
na Chaos actu6 sin esa,calidad, falla una premisa ... ya no deberfa operar.
<Cual es su estructura? iRs un argumento s6lido? {Por que?
S!3.!) CONCEPTOS Y PROBLEMAS DE CALIFICACl6N
503
5.3,B) CONCEPTOS JURlDlCOS Y PROBLEMAS DE CALIF1CACION
En un breve trabajo de 1966 (sin duda, uno de los' primeros
sofla analftica en lengua castellana), Jose Hierro Sanchez-Pescador trata
de mostrar en sentido se asemlYjan, sc,gun varios exponentes de la fi-
losofia analftica inglesa, la argumeniaci6h filos6fica y la juddica. La idea
fundamental es que en ambos casos se trata no de una argumentaci6n
deductiva 0 inductiva en la que se pretende probar 0 refutar una tesis en
un sentido 'estricto, sino de una manera de proceder caso por caso que
recuerda mas (Hierro cita aqul un trabajo de John Wisdom de 1951:
Gods) a las patas de una mesa que a los eslabones de una cadena'}
(p. 191). Hierro, como se vera, parece estar pensando, fundamentalmen-
te, en los problemas de calificaci6n:
Sucede a menu do en los tribunales que los' hechos se hallan determinados, todas
las personas impllcadas en el caso estan de acuerdo acerca de ellos, y el problema
ulterior consiste en calificar esos hechos, en darles un nombre, en situarlos en una
categorfa. De acuerdo en que el acusado hizo esto y 10 otro: (Es esto imprudencia
temeraria 0 no? Tal institud6n, con estas y aquellas caracterfsticas perfectamente
una ernpresa mercantil, es una instituci6n caritativa, es una entidad
publica? Tal documento, (puede considerarse publico? La soluci6n a este tipo de
casos, a';uicio de Wisdom [ ... ] no se funda en una,demostracion, literalmente ha-
blando; no es un proceso en cadena, no se procede por eslabones 0 premisas hasta
lleg
ar
a la conclusi6n. Lo que se hace es presentar, subrayar, llamar la atenci6n so-
bre t'odos aquellos rasgos del hetho que abonan 0 justifican la aplicaci6n al mismo
de cierto nombre, su inclusi6n en cierta categorfa. La conclusi6n deriva su fuer-
za de todas las razones simultaneamente, de su acci6n conjunta, de su colaboraci6n
actual [ ... ]1,10 hay ningunprincipio 0 prernisa primera de la que se descienda a la
conclusi6n, sino siendo la conclusi6n la consecuencia de un efecto cumulativo
de varias estas se encuentran todas al mismo nivel, y no hay ninglin or-
den de prelaci6n l<?gica entre ellas. Por otra parte, ninguna de estas razones es por
sf suficiente. para fundamentar la conclusi6n, sino que ha de actuar en union con
las otras. La decision judicial en este tipo de cuestiones aparece entonces como el
resultado de escoger entre los diferentes grupos de caracterfsticas que se pueden in-
vocar como raz6nes en pro de cada una de las soluciones posibles. Hay que sopesar
el efecto cumulativo de cada una de las razones. [ ... JEl proceso de la decisi6n judi-
cial en estos' casos no es reductible ni a la deducci6n ni aJa induccion. La solucion
consiste en bautizar el hecho con un nombre, en adscribir el hecho a una categorfa.
[ ... ] [Ulna vez que esto [la determinaci6n empfrica de los hechos] ha sido realizado,
el proceso argumentativo no consiste en realizar ninglina otra averiguaci6n empf-
rica, sinoen comparar el caso que nos ocupa con otros. Hay que evitar el error
de considerar que este ultimo proceso es una discusion sobre cuestiones de hecho;
pero lla,marlo una cuestion de palabras puede condudr a errores semejantes.
As! pues, la argumentaci6n jurfdica procede, caso por caso, de 10 particu-
lar a'Io particular, anal6gicamente. Como la mesase sostiene por el so porte
que recibe de todas sus patas, aSl la conclusi6n se mantiene por el apoyo que
Ie prestan todas las razones invocadas ad hoc. Estel tipo de razonamiento es
denominado por Stone paraducci6n (paraduction), y segun el se encuentra en
1a ralz de la inducci6n y de la .deducci6n, y constituye el argumento ultimo en
. Ffsica, Matematicas y Filosofia. [ ... J

.."..,... .. ... ....! .. .... ;::.,j",::LJ:...::.:'
'.
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
504

Hart
2l
ha puesto de manifiesto, ademas, una importante caracteristica de
los conceptos jurfdicos, a saber, que estos no estan usualmente dennidos por una
serie de condiciones necesarias y suficientes, cuya presencia en un caso concreto
fuera el fundamento para subsumir al caso en dicho concepto. No se trata sim-
plemente de la vaguedad de contornos que el sistem; del precedente otorga a las
instituciones jurfdicas inglesas. Es algo que no estaligado a esta del
sistema anglosaj6n. En efecto, la calificaci6n jurfdiea de un hecho las'
mas de las veces de la presencia de ciertas condiciones que modifican 0 exduyen
la caHficaci6n que a primera vista procederfa. Hart Hus'tra su doctrina con el
ejemplo de los contratos. Las condiciones para la existencia de un contra to no se
dan positivamente, sino mas bien negativamente; es decir, se dan esas condiciones
cuando no estan presentes aquellas circunstancias que se pueden invocar en con-
tra. Por ejemplo, hay consentimiento de las partes cua,ndo no se puede pi-obar nin-
guna circunstancia en contra, a saber, fuerza, ignorancia, engana, demencia ... La
existencia delcontrato s610 puede probarse negativamente clhndo no pued\! pro-
barse la existencia de aquellas circunstancias que 10 hacen ya nulo, ya EI
concepto de contrato es un concepto excluible (defeasible). A juiCio de Hart, todos
los conceptos jurfdicos 10 son. Por eso, la definici6n positiva de los conceptos por
medio de un conjunto de condiciones necesarias y suficientes no hace sino ocul-
tar el verdadero caracter de estos conceptos (Hierro 1966: 191-193 195-196).
1) to que Hierro traduce aqui por exduible es 10 que hoy suele de-
nominarse derrotable. alguna relacioa e.ntre ese can1cter derrota-
ble de (0 de much os de) los conceptos jurfdicos y el tjpode razonamiento
analogi co 0 caso por'caso descrito anteriormente?
2) mxiste algun que en el texto (siguiendo a Julius
Stone) se denomina paraducci6n y el argumento abductivo (vid. III,4,A).?
3) el texto anterior a en tender 10 que son los problemas de
calificacion juridica y a distinguirlos de los de interpretacion?
5A,A) APLICABILIDAD Y CONFLICTOS DE LEYES
Un ejemplo tfpico de problema de aplicabilidad son los conflictos de leyes
que tradicionalmente se ha considerado constituyen el centro del Dere-
cho internacional privado. De 10 que setrata en .este tipo de problema es
de determinar cual es la ley aplicable a un determinado supuesto de he-
cho, 10 que va ligado tambien a la determinacion de la competencia de
los tribunales;' hace algun tiempo se criticaba, precisamente, la obsesion
conflictualista de los cultivadores de esta materia, porque ello supondria
perder de viSta la vinculacion entre el ius y el forum: En todo caso, como
los sistemas jurfdicos (estatales) contemporaneos no suelen ser simples.
o unitarios (en la terminologia de Julio Gonzalez Campos, eI mayor cul-
tivador de esta disciplina en Espana en las ultimas decad.as del siglo xx),
sino complejos 0 pluralistas, esto es, contienen 'diversos sistemas de
fuentes, los problemas de conflicto de leyes no son exclusivamente pro-
21. La referenda es al trabajo de Hart, The Ascription of Responsibility and Rights
(Hart 1951).
505 5,4.A) APLICABILIDAD Y CONFLICTOS DE LEYES
blemas internacionales, en el sentido de que puede faltar del to do cual-
quier de extranjeria.
Pues bien, la argumentacion a proposito de este tipo de cuestiones
tiene ciertas especificidades que caerian dentro de 10 que hemos Hamado
la dimensi6n material de la argumentaci6n y que se vinculan, por. tanto,
conel manejo metodologico de figuras como la norma de conflicto, el re-
envio, el fraude de ley, la cliiusula de orden publico, etc. EI fragmento que
sigue pertenece a una sentencia del Tribunal Supremo espanol en el que se
plantea un problema de reenvio. Los hechos del caso, en esencia, son los si-
guiel1tes. Un ciudadano britanico, JP, residente en Espana durante muchos
anos, fallece en Espana, en 1992, habiendodejado un testamento notarial
(otorgado en 1977) en el que legaba a su esposa, F, todos los bienes que
poseia en territorio espanol. Habia contrafdo matrimonio en 1968, pero
desde 1985 convivfa con otra mujer, E, con la cual habra tenido una hija,
V, a la que habfa reconocido. Como representante legal de su hija menor,
E interpone demanda contra F, solicitando que se declare a V legitimaria
de la herencia de su .padre, JP, y que se reduzca la institucion de here-
dero en la parte que perjudica a la legitima de la menor, V. El Juzgado de
primera instancia, en primer lugar, y la Audiencia, luego, aceptaron ambas
peticiones. La esposa, E, recurre en casaei6n ante eI Tribunal Supremo,
alegando varios motivos y el Tribunal falla denegando el recul'So. Se trans-
cribe s610 el segundo de los fundamentos de Derecho, en el que se discute
el problema de la normativa aplicable al caso:
;
SEGUNDO. EI motivo primero, al amparo del artkulo 1692.4 LECiv, acusa infrac-
ci6n de los arts. 9.1 y 8. Y12.2, del Titulo Preli.minar del C6digo Civil, por cuanto
se ha aplicado indebidamente eI derecho espanol a la sucesi6n de un nadonal in-
gles, dando lugar a la reducci6n de la instituci6n de heredero en la parte que per-
judica la legitima de la menor Victoria, hija del causante de aquella nadonalidad.
La fundamentad6n de este motivo consiste en esencia en sostener la pro-
cedencia de que la sucesi6n se rija por la ley nacional del causante,en este caso la
inglesa, que otorga al mismo la libertad para dejar sus bienes a quien estime, no. es-
tando vinculado por legftimas ni instituciones analogas, restrictivas de la libertad de
disposici6n'mortis causa. Dice la recurrente que la norma de conflicto apJicable (el
art. 9.8 CC) responde al principio de unidad y personalidad de la sucesi6n, incom-
patible con [a remisi6n.del derecho ingles en.cuanto a los inmuebles a [a dellugar
en donde sitos, y opera como filtro al reenvio de.retorno (art. 12.2CC), en
cuanto ius specialis,.citando y resaltando la sentencia de esta Sala de 15 de.noviem-
bre de 1996, en un supuesto en que la norma de conflicto reenviaba a[ [ugar de la
situaci6n de los inmuebles. Entendfa la recurrente tambien que debfa respetarse
la voluntad del testador de legar a su esposa los bienes inmuebles existentes en
Espana, manifestando en el testamento que Ia disposici6n es posible con arreglo a
su ley personal, y ello obligaba a no aceptar el reenv(o al derecho espano!.
EI motivo se desestima, pues la aplicad6n de la ley espanola, a la que reen-
via eI derecho ingles, que es la ley personal del causante, respecto de los inmue-
bles sitos en Espana, no es contraria a los principios de unidad y universaliqad
de lasucesi6n, que es a 10 que obedece la regia del artIculo 9.1 CC. Enefecto,
la' sentenda recurrida da como probado que los unicos bienes del causante son
los inmuebles sitos en Espana de los cuales dispuso testamentariamente, por 10
507 5,S,A) VICIOS DE VALIDEZ
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 506
eneltestamenooqueesadisposici6ndelos bieneseraposibleconarregloasu ley
encuyocaso,lanormageneral (noespedficaparalasucesi6nmortis causa) del
personal (conarregloal Derechoingles).
articulo 12.2Cc.Impondria la noaceptacion del reenvio de la ley inglesa por
OJ'
Este Tribunal desestima el motivo de casacion, pIJesto que la aplicadon de
laley espanola,a la que reenvfael Derechoingles (que es la ley personaldel cau-
queenmodoalgunoseproduceunafragmentadondelaregulad6ndelah'erenda,
contrariaa'aquellos principios. Este es el criterio de estaSala, ya I responden

sante), respecto a los inmueblessitos en Espana, no es contraria a los principios
noacept6 el reenvfo que la ley nadonaldel causante hacia a la ley'espafiola'en ' .'
de unidadyuniversalidad de la sucesi6n que sirven de fundamento a la regia del
las declaraciones contenidasen su sentenciade 15 de noviembre de 1996,que
cuamo a los inmuebles porestar sitos enEspana, 10 mismo que las contenidas
articulo 9.8 CC.En efecto,lanormageneral (noespecfficaparalasucesi6nmortis
en susentencia de 21 dematzo de 1999. Por tanto, si comoen este litigioocu-
causa) delartfcul912.2imponelanoaceptaci6ndelreenvfoquelaleyinglesahace
rre, la herencia del causantese componeunicamente de bienes inmuebles sitos
al Derecho espa!).0l,s610 cuando ello tenga como consecuendaque se idacontra
en Espana, no hay ningun inconveniente en la aceptadondel reenv[o de la ley
.esosprindpios.Ese eselcriteriodeestaSalayal querespondentantolasentencia
inglesa, pues sedla espanola la unica que regula toda sucesion del causante 1:,
de 15 de.noviembre de 1996 comola de 21 de marzo de 1999: enaquelloscasos
(sentencia 849/2002, de 23 de, septiembre, de la Sala de 10 Civil del Tribunal
no se acepto el reenvio de retornoal Derechoespanol,porqueesosuponfaque la
Supremo [ponente: A. GullonBallesteros]). .
sucesion relativaalos bienes inmueblesse sometiaauna ley (la espafiola), yla re-
lativaalosbienesmuebles aotra. Pero eneste caso, lasentenciarecurrida, la de la
1) Si trata de esquematizar las dos argumentaciones ameriores, la Audiencia,dacomoprobadoquelosunicosbienesdel causanteson los inmuebles
delarecurrenteyladelTribunal,probablementeseencuentreconqueno sitosenEspafia, de loscuales dispuso testamentariamente. De maneraque aplicar
.1
esfacil hacerlo. <Por que? (Talvezporque,adiferenciade10 quesuele
eneste casoelDerechoespanol noproduceenmodoalguno lafragmentaci6n de
la herencia: laherenciadelcausante se componeiinicamentede bienes inmuebles
ocurdrconlasresoluciones,judicialesespanolas(y latinoamericanas),
Ir .

sitosenEspanay, portanto,ladecisiondelaAudiendasuponequelaleyespanola
elanteriorfundamento deDerechoresultaexcesivamentecomprimi-
seralaunicaque'regliletodalasucesi6ndelcausante.
do? <!Convendrfa anadirle algunapremisa implicita, necesaria para
facilitar su comprensi6n? <Quizas tambien alterar el orden de la argu-
1>. ahoramasfacH deentenderlaargumentacionydereconocer
mentaci6n? (Que Ie parece la siguiente propuesta de reescritura del
pasosargumentativos?Si10 es, que?
fundamento?
2) Supongamosqueunfactor quetuvo unpesoconsiderableen la
deliberaci6n.deltribunalparaadmitirel reenvlo a la ley espanolafue
EI primermotivo de casad6n, al artfculo 1692.4 LECiv, se refiere
que, de esa manera, se fav9.reda a una menor, dado que el Derecho
alainfracci6nde los artlculos 9.1 y Y 2.2,delTftuloPreliminardel C6digo
inglesnoadmite la institud6nde lalegftima. bien el tribunalen
Civil. La parterecurrenteaduceque la sentendade la Audiendahaaplicadoen .
silenciareseargume1)to, puestoque,alfin yalcabo,esohabriasupuesto
estecaso,demaneraerronea,alasuce$iondeunnadonalingles,laleyespafiola.
:11'
Comoconsecuenciade esaaplicaci6n;sehadeclaradoala menorVictoria, hija
introducirrazonesdejusticia,noestrictamentejurfdicas,10quehabrfa
delcausante,comolegitimaria, yaceptadola reducdonde la instituci6n de he- debilitadosu fundamentaci6n?
redero;enlaparteque perjudicabalalegftimade'lamenor;
Las razonesde la parte recurrente paraconsiderar que en este caso no de-
5.5,A) VICIOS DEVALIDEZ
bedahaberseaplicadolaleyespafiolasonlasdossiguiente.Laprimera,yfunda- ,J
mental,eS quelasucesi6n,deacuerdoconelarticulo9.8 CC"serige "porlaley
En unlibro emblematicamente titulado Distinguiendo (Guastini 1999),
nadonaldelcausanteenel momentodesufallecimiento, ley que, eneste caso,
eslainglesa.EsciertoqueeI Derechoingles,alestablecerquelasnormasaplica-
RiccardoGuastinlanaliza, entremuchosotros,el conceptodevalidez (e
blesalosbienesinmueblessonlasdellugardondeestosestensitos,pareceremitir invalidez).Su.analisis (queesunaverdaderadisecci6n)serefiereespedfi-
asu vez alalegislad6n espanola. Pero el articulo9.8 del CCespafiol responde camentealavalidezdelasnormas'derangolegislativo,peronoesdificil
al prindpio de unidad y personalidad de la sucesi6n, de manera que aplicar en
I' exteriderloa lavalidez engeneral: denormasde'rangoinferiora la ley,
estecaso lasnormasespanolassupondriairencontrade ese principio; el articu-
desente.ncias,decontratos,detestamentos,deactosadministrativos...
lo12.2CCadmitee1 reenvfoderetorno(alaleyespafiola),peroel art.9.8esius
Enrodos los supuestos, el concepto devalidez tiene un caracter rela-
specialis enrelaci6nconel anteriory, portanto,debeprevalecer. Hayademasun
precedentedeestamisinaSala (de15 denoviembre'de 1996),enunsupuestoen
donal, puesdesigna la conformidad de una norma, una sentencia, etc.,
elqilelanormade conflictoreenviabaaladellugardelasituaci6ndelosinmue- con las normas queregulansu producd6n. Guastiniconsidera quehay
bles, enel que nose acept6ese reenvio de retorno ala ley espanola. De manera cincodposdenormassobrelaproducci6njurfdica: 1) las queconfieren
que, segunlaparte recurrente, 10 que habrfaque aplic'ar, en definitiva, a este
unacompetencianormativa(atribuyenaundeterminadosujetounpoder
caso es eJ Derechoingles, queotorgaal causante libertadparadejar sus bienesa
normativo);2).lasqueregulan el ejercicio de unacompetencia (estable-
quienestimeconveniente,sinestarvinculadoporleg[timas0 institucionesseme-
.derido un procedimiemo para ese ejerdcio); 3) las quecircunscriben el
jantesquelimitanlalibertadde disposici6nmortis causa. Lasegundaraz6n,para.
noaceptarelreenvioalDerechoespafiol,eselrespetoalavoluntaddeltestador,
objeto de una'c(:)mpetencia normativa (la materiasobrela quese puede
el cualleg6asuesposalosbienesinmueblesexistentesenEspafia, manifestando ejercerla competencia);4) las que reservan una competencianormativa
" J:"';: ---;-;-:-::r::-r:"'T:;:-- .. .,XM.' "W;:'l ..
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VI. C6MO ANALIZAfI. LAS Afl.GUMENTACIONES
508
(por ejemplo, sefialando que cierta materia s610 se puede regular por ley,
o por tal tipo de ley); 5) las que Iimitan el posible contenido normativo
de una competencia (prohibiendo emitir normas con cierto contepido.o.
incluso imponiendo normas con un cc;:mtenido concreto). A partir de aqui
surgen cincotipos de vicios que pueden determinar la invalidez de una
norma (0 de acto). Guastini, como se ha dicho, se refiere a las leyes y,
por ello, habla de causas 0 razones de inconstitu!=iopalidad:
3. CINCO TlPOS DE VICIOS DE Ir.A LEY
3.1. lncompetencia formal (0 absoluta 0 subjetiva)
La violad6n de una norma que confiere una competencia normativa da lugar a
un vicio extremo, que podemos convenir en Hamar incompetencia formal (0
absoluta, 0 subjetiva): un defecto de tal radicalidad que hace que una fuente22
ere ada por un sujeto privado de cualquier competencia normativa para produdr
ese tipo espedfico de fuente se considere no solo invalida (iJegftima), sino inc1uso
inexistente23. '
Por ejemplo, una pretendida ley (estatal) que no haya sido aprobada por
las Camaras no existe en absoluto en cuanto ley, en el sentido de que no puede
ni siquiera ser reconocida como ,(ley. [ ... ] .
Ahora bien, naturalmente es diffcil que un vido de incompetenda formal se
presente en la practica: al menos, por 10 que respecta a las leyes (en particular,
las leyes estatales) r 1
3.2. Violaciones de norff}as
La inobservanda de una norma que regula el ejerdcio de una competencia norma!
tiva da lugar a un tipo de vicio que se suele lJamar vieio de forma. En este, como
en otros contextos, eI vocablo "forma condensa en sf mismo un doble significado:
por un lado, significa procedimiento; por otro, denota tr;>do' aqueUo que resta si se
hace abstracci6n del contenido.
Se dice, pues, que ul)a ley esta afectada por un vido de forma cuando su
inconstitucionalidad depende .Q.O ya de su contenido prescriptivo (es mas, es to.
talmente independiente de este); sino del hecho de que,esta no ha sido produdda
segun el procedimiento previsto por las normas constitucionales que regulan la
creacion .de la ley.
... -Por ejemplo, esta formalmente viciada (de modo absolutamente indepen-
diente de su objeto y de su contenido normativo) !Jna.ley que haya sido
22. Guastini distingue entre fuentes de normas (documentos l)cirmativos, como leyes
y reglamentos), disposiciones (enunciados, artfculos) y normas (lo expresado por las dis-
posiciones): "los diversos tipos de vidos [ ... ] no afectan siempre a las norm;u;, y so1"6 a elias: a
veces afectan {tambien) a las disposiciones de las cuales umi determinada norma constituye el
significado; otrasafectan a una fuente en su totaHdad, esto es, al documento normativo com.
pleto (independientemente de la identificaci6n de las normas que este expresa)>> (p. 337).
23. Una norma, una disposici6n 0 una fuente, afectada por uno 0 mas vieios de invaH-
dez es .invalida, mientras que la inexistencia vendria a ser una especie de invalidez radical:
Una norma invalida puede, a pesar de su invalidez., pertenpcer al ordenamiento (y seguir per-
teneciendo hasta que no sea expulsada por eI organo competente). Una:norma 'inexistente',
en cambio, es una:norma que no pertenece en absoluto al ordel1amiento (po 322).
'c
509 5.S.A) VICIOS DE VALIDEZ
da mediante procedimientos distintos de aquellos prescritos por las numerosas
normas expresadas por el articulQ 72 Const. it. 24. [ ... J
Sea como fuere, en general parece que puede decirse 10 siguiente: regular-
mente, la violacion de una unica norma procedimental.implica invalidez (y no
inexistencia), mientras que la (improbable) violacion de todas las normas proce-
dimentales produce la inexistenda de la fuente de que se trate. [ ... ]
. 3.3. Incompetencia material (0 relativa u objetiva)
La violacion de una norma que Iimita 0 delimita el objeto de una competenda
. normativa da lugar a un vido que pod em os Hamar incompetenda material (0
u objetiva) y que hace referenda a aqueHo que es regulado, y no a
como se produce la regulacion de ese objeto.
Diremos, pues, que una ley es inconstitucional por un vicio de incompetencia
material siempre que regule una materia que la constitucion 0 una ley constitu-
cional sustrae de su competencia, reservandola a la competencia de una fuente
distinta.
Por ejemplo; esta afectada de un vido de incompetencia material una ley
regiot.tal que r:gula una materia por la constitudon a la ley estatal. [ ... J
3.4. lncompetencia material negativa
La violadon, por parte de la propia ley, de una norma que Ie reserva la regula-
don de una determinada materia provoca, en ella, un vicio que podemos deno-
minar incompetencia material negativa.
Se recordara que una reserva de ley puede ser violada no solo por una fuente
distinta de la ley (espedalmente un reglamento del Ejecutivo) que pretenda regular
la materia reservada a aquella, sino tambien por la ley misma. Esto sucede cada vez
que la ley regula de forma incompleta la materia que Ie esta reservada, delegando
expresamente la regulad6n ulterior de la materia a una fuente distinta y subor-
dinada, 0 en todo caso reenviando a una fuente distinta y subordinada. [ ... J
3.5. Violaci6n de normas sustantivas
Finalmente, la violacion de una norma constitudonal sustantiva que limita el
contenidonormativo de las leyes futuras -en particular, prohibiendo a la leyasu-
mir un contenido lesivo para los derechos fundamentales- da lugar a un vido
que se suele denominar vicio sustantivo 0 material y que no hace referenda a
. .aquello que Sj:: regula, sino al modo como un determinado objeto es regulado
Como se ha visto, la constitucion dirige prohibiciones al legislador, general-
mente, de forma indirecta: no ya prohibiendo expresament.e allegislador la adop-
ci6n de una cierta norma, sino formulando normas de conducta dirigidas a los
dudadanos (principalmente normas que les confieren derechos de Iibertad). Asi,
el legislador viola una prohibici6n constitucional cada vez que dicta una norma
(de conducta) en conflicto con una norma constitucional: por ejemplo, caJificando
como prohibido un comportamiento que la coristitudon cali fica como permitido
(Guastini 1999: 331-337).
24. Ardculo 72.1 de la Constitud6n icaliana: Todo proyecto de ley presentado
a una de las Camaras sera examinado, de conformidad con 10 dispuesto por su Regla-
mento, por una Comision y luego por la Camara en pleno, que 10 aprobara articulo por
articulo y en una votaci6n final.
VI. C6MO ANALIZA" LAS -ARGUMENTACIONES 510
1) utilizarlaclasificacion.deGuastinideviciosdevalidezpara
enriquecerlatipologladecuestionesdevalidez? bastarfaconsubdistin-
guirentrecuestionesdeinvalidezformal (enel sentidoampliode foQlla
queel senala:10quequedacuandose haceabstracci6ndelconteni-
do) yde invalidezmaterial (0substantivaodecontenido)?
2) eSe correspondelatipologiadeviciosdeinvalidezdeGuastinicon
la que cabe extraera partirdel concepto (ia forma can6nica) de norma
constitutivaintroducidoenVI,5.$?
3) cabrfaclasifica'rlosdiversostiposdecuestionesdevalidez
planteadasenloscasasincluidosenVI,3,A? todaseliascuestiones
de validez? eTienen realmente las cuestiones de invalidez independen-
cia enrelacionconlas deinterpretaci6n? que?
5.5,B)UNPROBLEMADEVALIDEZ:
LA ELECCI6NPRESIDENCIALMEXICANADE2006
Las eleccionespresidencialesmexicanas de2006dieron lugara unacon-
trovertidadecisiondelaSalaSuperiordelTribunalElectoraldelPoderJu-
dicialdelaFederacionquerechaz6losdiversos motivosde impugnaci6n
planteadosporla Coalicion porel Bien de Todos ydeclaro, enconse-
cuencia, presidenteelecto (porunadiferencia de solo 1,04% de votos)
a Felipe Calderon, que habra sido el candidato del partido consel'vador,
el PAN. La trascendencia de la decisi6n, yel hecho de que elprocesode
elecci6nhubiese ido irregularidades,explicaque
la resoluci6ndelTribunalElectoralfuera objetodediversoscomentarios,
no pocos de entre ellos, de caracter muy cdtieo. Por 10 demas, como el
lectorrecordara,elcandidatoderrotado,Andres'ManuelL6pezObrador,
noaceptoelresultadoyemprendiounmovimientodeprotestaquetuvo
unaconsiderableincidenciaenla vidapoUticadelpais._
Ensu trabajoLos erroresylas omisionesdelTribunalElectoral. Ana-
lisis argumentativo del dictamende la elecci6n presidenciai (Cruz Parce-
ro 2007),JuanAntonio Cruz Parcerohace una serie de crfticas -agudas
crfticas:- ala fundamentacion del Tribunal en un dictamen
de mas de 300paginas) que Ie lIevan a concluir que el dictamen es una
muymala resolucion y [ ...Jcon independenciade los factores que expli-
can el contextoproblematico enque fue elaborado, refleja nosoloque
losmagistradosrazonaronmal, sinoqueactuaronnegligentementedadala
importanciadeestaresolucion,aunquenoUegaaafirmarquelaresoluci6n
hubieradebidoserla de anularla e1eccion. Algunas delascrfticasdeCruz
Parcerose refierenalaestructuraca6ticadeldictamen(porejemplo, hay
unconsiderandocuarto yunconsiderandosexto, perofalta el quinto)
que cree puede deberse, al menos en parte, al hecho (contexto de descu-
brimiento)de quela redacci6ndeldictamenfue obradevariosautores (se-
cretarios 0 magistrados), puessolo as! podialograrse una decision tomada
porunanimidad10 que,dadaslascircunstancias,teniasu importancia. Pero
5I I 5.S,8) UN PROBlEMA DE VALIDEZ
.
.
,\;,
la mayor parte (y el centro) de su trabajoesta referidoala argumentaci6n
'i-_._
queIe llev6al tribunaladarporvalidoel procesoelectoral,envirtudde la
conclusion alaque lleg6 (al final del fundamento cuarto): vistos en con-
juntolosacontecimientossenalados, nogeneranconviccionde unaafec-
tacionimportantea los principiosrectoresde las eleccionesdemocraticas,
principalmentelalibertaddevoto,puessetratadecuestionesnoprobadas,
Q que habiendolo sido, no se tiene sustento objetivo del impacto que
pudieronhabertenido,0 bienentraronenjuegodiversassituacionesespe-
cfficasdeeste procesoelectoralque les restaron importancia0 redujeron
su gradode influencia,especialmente,los diversosacuerdospreventivos

emitidos pbrel Consejo General del Instituto FederalElectoral, as! como
las diversas resoluciones jurisdiccionales yadministrativas que impidieron
quelassituacionesirregularescontinuaransusefectos.LascdticasdeCruz
Parcero estan dirigidas: 1) a la negativa del Tribunal a quese recabaran
diversas pruebas,tal ycomohabfasolicitadola Coalici6nque impugnola
elecdon; 2) alos argumentosdel para entenderque la irregula-
ridad. de que el Consejo CoordinadorEmpresarialhubiese difundido
" diversos spots contrael candidatode la Coalici6n noresultaba determi-
nantepal'ael resultadode hi eleccion 3) alaargumentaci6n
delTribunalenre1acionconlaintervencionenlacampanadel presidente
VicenteFoxmediante diversasdeclaracionesencontradelcandidatodela-
Coalicion; aunque elTribunal reconocio que las mismas se constituyeron
'J:.
enun'riesgo paralavalidezdeloscomieios,sinembargo,entendioqueno
podlan determinantesparael resultadofinal porla interven-
delInstitutoFederalElectoral,eI PoderLegislativoyla CorteSupre-
ma.delaNad6n,que-habrfadebilitadosuinfluenCiaeneIelectorado;4)
a'la aplicaci6n incorrectaporpartedelTribunalde los medios de prueba
paraestablecerelcaracterdeterminantedelasirregularidadesanteriores.
Los fragmentos que siguense refieren a uno de los aspectos de la
intervencionde Fox (a propositode su difusi6n) yalasconsideraciones
finales quealautorIe merecenla motivaciondel Tribunal:

La sexta<;onsideraeion [sobrela intervenci6nde Foxenlacampana] versasobreel


periodo, intensidad yepoeade ladifusion. Las declaracionesocurrieronentre no-
viembrede 2005 yelprimerode juniode 2006. Encuantoalaepocase consider6
., queIas,priinerastuvieronquelevantarmenorinten!s,porladistanciaconlafeeha
de la jornadaelectoral,yportanto, influenciaeneleleetorado. Este raw-
namientopareeeplausible(razonable),empero,euriosamentenosiguen[losmagis-
10que16gieamentepodd:1derivarsedeel, yaqueenvezdesostenerquelas
ultimasdeclaraeiones,a contrario sensu, influyeronmaseneleleetorado,sostienen
quelasultimasaunquecaptaronunaatenci6nmayor,se presentaronunmesantes
delace1ebracionde la jornadaelectoral, con10 eualexisti6 tiemposufieiente para
reducirsu impacto (pp. 190-191).Nuevamente,parecequesu papeles la defens:1
del Presidente mas que el de un Tribunal que intenta valorar imparcialmente las
evidencias. Sin embargo, esto no hace que su ultima afirmacion sea improbable0
falsa, 10 queso!\tengoes quenoactuaronconimparcialidadensus razonamientos,
pues omitieronla conclusionque debe desu razonamiento (Ia de quelas
:-1.' - 1 u .. _ ...,_ ..... ..:.<ah-"'._-.'_._, "'_-'_L."_''''._ ... ''''''\.
,.1 .. '.':'.::. ::-" ;-:1"'_,",',::::: ., __, . " .... ,
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 512
,
I'
dedaracionesmas pr6ximasala elecci6ntienen masinfluencia), ypresentan en
cambio una razon aparente para no llegar ataLconclusion. Pero si se mira bien,
noesuna raz6n que evitellegar ala conclusi6n, puesel quehayaexistidotiempo
parareducirel impactode talesdeclaraeiones nosignificaque nose produjoel
impacto. Dichode otraforma, que existan medicos parasanar una lesion 0 que
con el tiempo puedasanarnosignificaqueen ciertocaso a una persona no se Ie
haya producido'unalesion 0 una hedda,y10 que nos interesaes determinarsi
se produjoesaheridaylagravedadde.tal herida. Pues el hechodeque se hubiera
podidocontrarrestar0 quese hayacontrarrestadoimplicaen todocasoquese
1 usaronmediosparaello, mediosque posiblementese hubieran usadoenotracosa
'f
de no haberse producidoeI daiio. Es de elemental justicia, siguiendo la analogfa,
que si alguien fue dafiado 0 lesionado injustamente yuso medios propios para
atenuarlagravedaddesu lesion,estoultimonopuedeseralegadoafavor dequien
produjolalesion,sinoqueademasde'hacerlo responsable poreI dano,debein-
demnizaralav1.ctimaporlosgastosenqueincurri6paraatenuarocurarlalesion.
Losmagistr.!ldos afirmanquelasdeclaracionesdelPresidenteensu momen-
to impregnaron a su auditorio,y pudieroncontribuiren alguna forma para de-
terminarsu intend6nde voto, peroestainfluencia tUIlO que v.erse disminuida
porlossiguientesaspectos [ ...] (p. 191).Enadelante,sin haber determinado la
influencia de las deciaraciones, yhabiendo ya incluso tratadode debilitarsu ill,1-
pacto, pasan aconsiderarnuevos argumentos. Loquecontrastaaqufes el modo
i imperativo, comosi fuese algo que debio darse necesariamente tUIlO que Ilerse
disminuida, cuandotodassusconsideracionesnohari sidemasquemerasespe-
culacionessinsustento. [ ...]
Todasestas[ladifusiondespots publicitarios,laintervenci6ndelPresidente
a favor 0 en contra de un candidato, etc.] son pueden ser
gravesyque podrfan afectarlos electoralesde maneradeterminante,
pero claro que no bajo eI criterio cuantitativo,sinos610 a luz del criteri.o cua-
litativo. (C6modecidirentonces;estescasos?Yo creoque no se debe descartar
la posibilidad de anular una elecci6n cuando se presenten este tipo de irregula-
ridades, pero cual deba ser eI criterio para anular la eletci6n creo que es algo
It'
sobre10quevalelapenaseguirreflexionandoytraiarde algunaforma .,
razonable. De otraformael incentivodeusarestosmediosestaahr. [ ...]
Comose mostr6anteriormente[ ...], los magistradossostuvieronque los cri-
terios paraevaluar el peso que tuvieron las declaraciones fueron el'contenido, la

extension,laclase ynumerodemediosde comunicacion,su difusi6n,eI tiempoy
lugaryel contexto. HemostradocomoIaevaluaciondelas evidencias (las decla-
radones.delPresidente),deacuerdoconestoscriterios,esdefectqosa,sobretodo
porque omite referirse yevaluar especificamentede'acuerdo conestoscriterios
las declaraciones hechasdurante los meses de marzo, abril, mayoyjunio. Por10
tanto,dejasindefinirelpesoqueestaspudieronhabertenido.,
AI final del considerandocuarto,los magistradosde laSalaSuperiorconsi-
deraronquenohuboelementosparamedirel grado:deinfluencia0elgradode
afectacion,que nose lIegoaconocersu impacto.Peroaqufhabraquedecirque,
enparte,fue poromisionesde ellosque nose lIegoatalconviccion.Yo noestoy
aquiafirmandoni negandoquehubounaafectaciondeterminante;simplemente
a la luz de sus argumentoses notorio que nose lIege a tal conocimiento por
tres causas; a) el haber rechazado la solidtudde allegarse pruebashecha pOT la
coalicion,b) sus omisionesenevaluarla evidenciaquehabfa en el expedientey
c) el haberextraidoconclusiones erroneas que no se apoyan enlas evidencias.
Noseentiendeaderi'IaselquelosmagistradosdelaSalaSuperiorhayanadop-
tado unaactitud pasiva respecto ala investigaci6n dl!: posibles irregularidades,
cuandoellosmismosadmiten, porejemplo,quelas declaracionesde Fox se cons-
513 S.6.A) TEORIAS Del DERECHO Y DE LA INTERPRETACI6N JURIDICA
tituyeronen unriesgoparalavalidezde loscomicios... quepudieronhaberrepre-
sentadounelementomayorparll.considerarlasdeterminantesparaelresultado
finaL.. Si talesdeclanlciones fueron un riesgo, yademas lavaloracion de que no
fuerondeterminantesdependedequenoseprooosu influencia,resultauncasode
negligenciadesupartequesiendolosencargadosdevelarporlosprincipioscons-
titucionales de equidadydeIibertad de voto, yhabiendo inclusoantecedentes de
supapelactivoenlainvestigacionde presuntasirregularidadeseneleccionesante-
riares,sehayanmantenidopasivosalrespecto.Comoseobservadesusmismosar-
gumentos,muestranmasunaintenciondeminimizarlasanornalfasyaetosilfdtosa
laluzdemerasespeculacionesqueunaintendondedeterminaratravesdepruebas
ydeunaindagaci6nresponsableelgradodeafectacionquedehechotuvieron.
Por elio, no me restasinoextraerunaconclusi6napartirdel analisisargu-
mentativodeldictamen.Seargumentomuymal,esdecir,noselogr6justificarla
decision yse actuo, pordedr10 menos, de maneranegligente basandoseen in-
terpretacionesincorrectasde laConstituci6nydel Derecho. [ ..] [L]aactuaci6n
de laautoridadelectoraldebe demostrarentodosloscasos,peroespecialmente
encasos tanrelevantes, que son capaces no s610 de tomarla ultima decision,
pordiffcilqueestasea,sinoquesoncapacesdejustificlula,es decir,de ofrecer
buenasrazones(CruzParcero2007: 119-127).
1) eslaconclusi6ndelosargumentosqueutilizaCruzParce-
roaprop6sitode ladifusi6ndelas declaracionesdeFox? (Yque dpos
deargumentosusa? .
2) mstaacusando CruzParcero al Tribunal de habercometidouna
contradicci6n pragmatica (considereseparaello,sobretodo,el parra-
fo penultimo)? <"Se tratadeuntipodefalacia (vid. III,5,G)?
3) EI caso en discusi6n glIarda analogfas evidentescon la dedsionde
laCorteSupremadelosEstadosUnidosapropositodelaprimeraeleccion
deGeorgeW. Bush (vid. VI,4.1,B). (Pero haytambienalgunadiferencia
relevante?
4) Supongamosqueel argumento, la razen,determinanteenla de-
cisi6ndelTribunalhubiesesidounacombinadondeestasdoscosas: evi-
tarunamalaconsecuenciapoliticaysocial,puestoquelaanulaci6ndeIa
elecdonpodriahaber traidoconsigo muchos riesgos paralaestabilidad
politica del pais; y lIegar a una decision por unanimidad, aunque el10
implicarauna fundamentaci6n menoscontundentequesi, porejemplo,
se hubiese adoptadoporsimplemayoria, acompafiadadealgunosvotos
endisidencia. msuna razonqueelTribunal hubiese podido (0 debido)
explicitar? hablartambienenestecasode razoninstitucional?
.s.6,A)TEORIAS DEL DERECHO
YTEOmSDELAINTERPRETACIONJURiDICA25
Si se entiende en unsentido lato 0 latfsimo (equivalente a entender 0
comprenderalgo),el conceptodeinterpretaciones, naturalmente,mas
25. Utilizo aqul un material elaboradohaee algunos afios conIsabelLifante y que
formaba parte de un proyecto de escribir un libro eoleetivo sobre conceptos b:lsicos del
Derechoque no lIeg6 aculminarse.
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
514
II 515 5.6.A) TEORIAS DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACION JURIDICA
amplio que eI de argumentacion: la interpretacion esta presente en cual-
EC historico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia,
quier proceso comunicativo, tenga ono caracter Ademas,
.en la epoca en que la ley ha sidodada; determina eI modo de accion de la ley y
en ese sentido amplio, es obvio que arglimentar implica necesariamente
eI cambio por ella inlroducido, que es precisamente 10 que eI elemento historico
interpretar: atribuir algun significado a las premisas y a la condusion.
debe esclarecer.
Pero el concepto de interpretacion queaqufinteresa -como se ha senala- Por ultimo, el demento sistematico riene por objeto ellazo fntimo que une
do anteriormente- es el de adarar elsignificado de un texto (de una ley
las instituciones y reglas de derecho en el sene de una vasta unidad. EI legis-
lador tenia ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos hisr6ricos, y, por
ode alg11n otro documento normativo):que por alguna razon se ha vue Ito
consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos
dudoso, de manera que los problemas interpretativos sedan entonces un .
expliquemos c1aramente la accion ejercida por la ley sobre eI sistema general del
subtipode los argumentativos.En todo caso, mientras que la nodon de
derecho y ellugar que aquella ocupaba en este sistema.
argumentaci6n no ha solido figurar en el elenco de los conceptos basicos
EI estudio de estos cuatro elementos agota el contenido de la ley. Tengase pre-
del Derecho, no puede decirse 10 mismo de la de interpretacion. Esta sente que no son estas cuatro c1ases de interpretacion, entre las cuales pueda esco-
ultima, en efecto, constituye un componente fundamental de cualquier gerse segun eI gusto 0 el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reuni6n
teorfa del Derecho, pero ademas se trata de una noci6n eminentemente
es indispensable para interpretar la ley, por mas que algunos de estos elementos
pueda tener mas importancia y hacerse mas de notar (S:'!vigny 1879: I, 187-188).
polemica, de manera que merece la pena considsfrar como se ha planteado
el problema de la interpretacion en diversas teoifas del Derecho a las que
B) Kelsen: interpretaci6n y determinacion>' del Derecho
cabe atribuir decto caracter paradigmatico. Se induye a continuadon una
selecdon de textos representativos de esas concepdones: .
Segun Kelsen, el Derecho aplicable a un caso se encuentra indeterminado,
en cuan'to las normas juridicas tan solo establecen marcos que deben de-
A) Savigny y las fases de la interpretaci6n
tertninarse en uno u otro de los semidos )1)osibles: en eso consiste
precisamente la interpretacion. Cuando el establecimiento del sentido de
El primero de esos textos pertenece a la obra de Savigny Sistema de De-
una norma 10 lleva a cabo el organo juridico encargado de la aplicacion
recho romano actual (Savigny 1879), de comienzos del XIX. De ahf pro-
del Derecho, se tratara de una interpretacion autetltica, la cual consiste en
viene la famosa dasificacion de la in!gpretacion jurfdica en gramatical,
un acto de volumad que tiene como resultado la produccion de nuevo De-
logica, sistematica e historica, la ormacion de los juristas de
recho (una norma individual). Si quienes interpretan son los particulares
Derecho continental. Pero merece la pena subrayar el dato de que Savig-
y, sobre todo, los cientificos del Derecho, la interpretacion (no autintica)
ny no veia esos tipos de interpretacion como dases 0 criterios entre los.
consiste en un acto de conocimiento que se limita a mostrar los diversos
que habia que optar, sino como fases de un proceso:
significados posibles de una norma juridica. La ciencia -la dogmatica
Destinada la ley a fijar una relacion de derecho, expresa siempre un pensamiento jurfdica- para Kelsen tiene un caracter puramente descriptivo:
simple 0 complejo que pone esta relaci6n de derecho al abrigo del error 0 de la

arbitrariedad; mas para que tal resultado se consiga en la pr.ktica, es necesado que Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un organo jurfdico, este tiene que
su espfritu sea percibido enteramente y en toda su pureza por aquellos a quienes establecer eI sentido de la norma que aplicara, tiene que interpretar esas normas.
se refiere, los cuales deben colocarse en el punto de vista dellegislador, reproducir La interpretacion es un procedimiento espiritual que acompafia al proceso de apli-
artifidalmente sus operaciones y recomponer la ley en StL inteligencia..Tal es el. caci6n del derecho, en su transito de una grada superior a una inferior [ ... J. Tene-
procedimiento de la interpretacion que puede, por tanto, definirse de esta mane- mos as! dos tipos de interpretaci6n, que deben ser nftidamente
ra: la reconstruccion del pensamiento contenido en la ley. Solo por este medio se sf: la interp.retacion del derecho por eI organa jurfdico de aplicacion [que es 10
llega al conocimiento cierto y completo de ella y se esta en situacion de cumplir eI que Kelsen corn;idera como la ,<interpretacion autenticaJ, y la interpretacion del
objeto que la misma se propone. derecho que no se efectl1a por un organa juridico, sino por una persona privada
[ Jla interpretaci6n de la ley en nada difiere de la interpretaci6n de cualquier y, especialmente, por la ciencia del derecho Oa interpretaci6n no autenticaJ. [ ... J
otro pensamiento expresado por ellenguaje, como, por ejemplo, la de que se ocu- Si por interpretacion se entiende la dherminacion en cuanto conocimien-
pa la filologfa; pero revela un caracter particular y propio cuando la descompone- to del sentido del objeto interpretado, eI resultado de una interpretaci6n jurfdica
mos en sus partes constitutivas. Cuatro elementos se distinguen en ella, a saber: el s610 puede ser determinar eI marco que expone eI derecho por interpretar, y, por
gramatical, ellogico, el historico y el sistematico. 10 tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco.
EI elemento gramaticalde la interpretacion tiene por objeto las palabras de Por 10 tanto, la interpretacion de una ley no conduce necesariamente a una deci-
que ellegislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, ellenguaje ,sion unica, como si se tratara de la unica correcta, sino posiblemente a varias, todas
de las leyes.
las cuales -,-en'ranto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse-
EI elemento logico, la descomposicion del pensamiento 0 las relaciortes 16- tienen eI mismo valor, aunque s610 una de el1as se convertira en derecho positivo
gicas que unen a sus diferentes partes. en el acto del organa de aplicacion de en especial, en el acto del tribunal.
Que una sentencia judicial este fundada en ley no significa, en verdad, sino que
'I'
__ . , __ >: .. =, . ___________ ,,.
I
0,.1:.--:'"''
... -
VI. C6MO ANALlZAI\ LAS ARGUMENTACIONES
516
se mantienedentrodel marcoque la ley despliega; sino que es unade las normas
individuales-ynola normaindividual- quepuedenserproducidasdentrodel
marcoofrecidoporlanormageneral. [ ...J '
[Clorrespondedistinguirde la maneramas nitidaposiblelainterpretaci6n
del derecho que efecn1e la ciencia juridica de la interpretaci6n realizada por
6rganosjuridicos. [La que efectua la ciencia jUddica esJ pura determinaci6n
cognoscitiva del sentido de las normas juddicas. No es, adiferenciade la in-
terpretaci6nde losorganosjuridicos,una producciondederecho [ ...]. La inter-
pretacionjuridico-cientificanopuede'sinoexponerlossignificadosposiblesde
una norma jurfdica. Comoconocimientode su objeto, no puede adoptarnin-
gunadecisionentrelasposibilidadesexpuestas,teniendoquedejaresadecisi6n
al organo jurfdico competente, segun el ordenjur(dioo, paraaplicar DereChq
(Kelsen 1986: 348,352,355-356). . .
C) La concepcion de fa interpretacion en ef realismo dp AIr Ross
AdiferenciadeKelsen,Rossentiendeque.lacienciajurfdicanopuedeli-
mitarse,enmateriadeinterpretacion,aindicarlossignificadosposiblesde
unanorma-0de unaformulacion lingiHstica-,sinoque debeserca-
paztambiendepredecircualseralainterpretacionllevadaa caboporlos
tribunales. Por10 demas, la actividad interpretaiivadeljuez,segun Ross,
contienetantoelementoscognoscitivoscomovalorativos, de.maneraqU!!
reconoceydesvela(como10habrahechoKelsen)'elcanktercreativodela
funci6njudicial.Enel textoquesigue, RossseocupatambiendelacIasica
distinci6nentredostiposde -Iasubjetivaylaobjetiva- y
la relativizanotablemente:
La doctrina[ ...Jcontieneproposicionesreferentesalainterpretaci6nde D[una
directiva], estoes, de aquellas normasque sonconsideradas derechovigente
26

Tales enunciadosinterpretativos [ ...Jestan dirigidos a deterrpina'r el significado


dela directiva, indicandomasespecfficamente bajoquecircunstanciasha,deser
aplicada,yen tal casocomoha de conducirseel juez. . '
[ ...] Tenemos que analizar [ ...] la practicade los tribunales ytratarde des-
cubrir los principios0 reglas que realmente losguian'en el transito de la regia
generalala decisi6nparticular.Estaactividadesdenominadam(!todojuddico
0,eneIcasodelaaplicaci6ndederechoformulado(derecholegisladoensentido
amplio), [ ...J ,
Amenudose hace una distinci6n entrelas llamadasinterpretacionsubjetiva
einterpretacionobjetiva, enel sentidode que la primerase dirigeadescubrireI
significadoquese intentoexpresar,estoes, laideaqueinspiroalautoryqueeste
quisocomunicar,mientrasquelaultimasedirigeaestablecerelsignificadocomu-
nicado,estoes, elsignificadoqueestaenlacomunicacionj::omo tal,considerada
comounhechoobjetivo. Untrabajoliterariocientifico,porejemplo,puede'ser
26. El conceptodeDerechovigenteesfundamentalenla teorfa deRoss, quien10 de-
finecomoelconjuntoabstractodeideas normativasquesirvencomoesquemadeinterpreta-
cionparalosfen6menosdelDerechoenacci6n,10 queasuvezsignificaqueestasnormasson
efectivamenteobededdasyque10sonporqueeliassonvividas[ ...]comosocialmenteobligato-
;'.'
rias. EI Derecbosecompone,entonces,enopini6ndeRoss, dedoselementosqueseencuen-
tranencorrelad6nmutua:losfen6menosjurfdicos0 Derechoenaccionylasnormasjurfdicas.
:i
517 5.6.A) TEORIAS DEL DERECHO Y DE LA INTEI\PRETACI6N jURIDICA
interpretadotratandode Ilegara10 que el autorrealmentepens6yquisoexpre-
sar, 0 puedeserconsideradocomounamanifestacion intelectualobjetiva, desli-
gadadesu autor,encuyocaso la interpretacion procuraencontrarelsignificado
quela obrapuedetransmitiraunapersonaquela lee. [ ...]
Tomada as! como un contraste absoluto entre intencion ycomunicacion,
entre10 que se quiere decir y10 que se dice, la distinci6n es insostenible. Por
unaparte,laintencion,siendounfenomenodeconcienciainternodelautor,es
fundamentalmente inaccesible. Lo queentendemosporinterpretacionsubjeti-
va es en realidadlainterpretaci6nquealcanzamoscuandotomamosenconsi-
deracion nosololaexpresion lingiiistica,sinotodoslosotrosdatosrelevantes:
el contexto y la situacion, que incluye las opiniones politicasy filosoficas del
autor,el propositodeclaradoyel propositopresumidoque10 gui6alformular
laexpresi6n,etcetera. [ ...J
Ladiferenciaentreinterpretacionsubjetivayobjetiva, por10tanto, nohade
serbuscada en el coptrasteentre los prop6sitosde la interpretacion (el significa-
dointentadocomocosaopuestaal significado comunicado).Toda interpretaci6n
parte de la comunicaci6n y procura llegar a la intencion. La diferencia depende
de los datos quese tomen encuentaal interpretar. La interpretacionsubjetiva se
vii!.le detod,,!-s las circunstanciasque pueden arrojar luz sobre el significado, en
particular,todaslas circunstanciaspersonalesyde hecholigadasalacomposicion
de la expresi6nyasudeclaraci6n. La interpretacionobjetivalimitalos datosa
aquellos quesondiscernibles porel destinatarioen la situaci6nen quesehallaal
aprehenderlaexpresion[ ...].Detal modo, lainterpretacionobjetiva--enobvio
contraste que laterminologiaautorizarfaacreer- adquiere un tonode
mayorinexactitudyarbitrariedadque lainterpretacionsubjetiva. [ ...J
Aunque la tareade justiciaes mucho mas ampliaque la de in-
terpretarlaley, enel sentidogenuinodeestaexpresion,escomun,sinembargo,
usar la palabra interpretacion paradesignar la actividad integraldel juezque
10 conduc<1 a la decision, inclusive su actividadcrftica, inspiradaporsu concep-
ciondelos valoresjurfdicosquesurgede actitudesqueesran masalladelsimple
respetoaltextolegal. Esteusolingiifsticorespondealdeseodeocultarlafunci6n
creadoradel juez, preservandolaapariencia de que este noes otracosa que un
portavozde laley. EI juez noadmite en forma abierta, por10 tanto, quedejaa
unladoeltexto.Medianteunatecnicade argumentacionquese hadesarrollado
comoingredientetradicionaJ de laadministracionde justicia, el juezaparenta
que,atravesde vadasconclusiones,su decision puedeserdeducidadelaverda-
derainterpretacionde laley. [ ...]
Podemosdecir,endefinitiva,quelaadministraciondelderechonose reduce
aunameraactividadintelectual.EstaarraigadaenlapersonaIidadtotaldeljuez,
tantoensuconcienciajurfdicaformalymaterialcomoensusopinionesypuntos
de vista racionales. Se tratade una interpretacionconstructiva, que es a la vez
conocimientoyvaloraci6n, pasividadyactividad.
ParaIlegaraunaverdaderacomprensiondelafundondeljuezes importante
subrayarestanaturalezadoble. Pero, al mismotiempo, hayque reconocerque la
distincionentrelafundoncognoscitivaylavalorativaesartificial,enlamedidaen
que ambas se fusionan en la practica, 10 queimposibilitadecir con precision
dondeterminaunaydondecomienzalaotra.Estoesasiporqueesimppsiblepara
elpropiojuez,as!comoparalosdemas,distinguirentrelasvaloracionesenlasque
se manifiestan las preferenciaspersonales del juezylas valoraciones atribuidasal
legislador,queson,por10tanto,datosparaunainterpretacionpuramentecognos-
citiva (Ross 1970: 106,117-118,134-135).
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 518
D) Los problemasinterpretativos en elcontexto
de la teorfa de la at'gumentaci6n'de Neil MacCormick
ParaMacCormick(en Legal Theory and Legal Reasoning), losproblemas
interpretativosconstituyen--comose visto- un subtipo de los pro-
blemasargumentativos.SiguiendoaHart,elpartedeunadistincionentre
casos faciles ycasos diffciles. En los casos fiiciles, la justificacion de una
decisionporpartedeunjuezestan!l610 unacuesti6ndededucci6n,pero
siempreycuandosehayanaceptadoantesestosdospresupuestos: la posi-
bilidadde identificar las normasdelsistemasiguiendoelcriterioestable-
cidoenalgunanormadereconocimiento(0recurriendoaalgunconcepto
similaraeste);ylaobligacion porpartedeljuez de, utilizarlas normasas!
identificadascomopremisasdesu razonamientojustificativo.Ahorabien,
ademas de casos faciles, en el Derechoexisten tambien casos diffciles en
los quese trataderesolverproblemasde relevancia, de interpretaci6n,'
de prueba0 de calificadon. Yparajustificaresas decisiones (sobre todo
cuandosetratadeproblemasdeinterpretacion),loscdteriosdecaracter
16gico son insuficientes; se hace necesario recurdrtaIfibien acriteriosde
la racionalidad practica, esto es, al uso de argumentos no estrictamente
16gic<:s apelananocionescomola,de (argumentosa
de prmclplos0 poranalogra) 0 la deconsecuencla. E1 textoqueslgue
ofreceunacaracterizacionde10 que
--
sqjaunproblemadeinterpretacion:
Es una verdadobvia que notodaslas reglas jurfdicas,ni siquieratodas las reglas
legisladas [ ...]puedenofrecersiempre!lna respuestaclaraacualquiercuesti6n
practicaque suria. Casi cualquier regia puedemosrrarse ambigua 0 imprecisaen .

relacionconalguncontextedelitigio discutible.Lasreglasformuladas
en un Jenguaje adolecen (como H.L. A. Hartha puesto de manifiesto) tantode
texturaabiertacomode vaguedad enrelaci6n,al menos,a algunoscontextos.
POl ejemplo, la ley britanica sobre relaciones raciales,.de' 1'968, prohfbe la
discriminacionporraz6ndelcolor,raza0 etniauorigennacionah, enrelaci6n,
entreotrascosas,conlaofertadeviviendas. Est;! bienclaroqueestadisposicion
se aplica5i alguienrechazavendera alquilarunacasaaotrapersonaporquetie-
ne lapielnegra0 antepasadosirlandeses. Pero pasasi unaautoridad local,
al seleccionarentre lossolicitantes de casasmunicipales, apJica unaregiasegun
lacualsololossubditosbritanicos (enelsentidoestablecidoporlaleyde nacio-
nalidadbritanica,de1948)puedenseradmitidosensu listadesolicitantes?
meterfa la autoridad local un tipo de discriminaci6n prohibida por la ley? [ ...]
Hay dos posiblesrespuestas: quese trata deunadiscriminaci6nantijurfdica, y
quenose tratadeunadiscriminacionantijurfdica.Unauotradebesercorrectayno
puedenserloambas. Elproblemaesquehaydosposiblesvisionesacercade lainter-
pretaciondelaley: (a) queladiscriminaci6n"porraz6ndelorigennacionalincluye
ladiscriminaci6nporraz6ndelanacionalidadjurfdicadeunindividuo;y(b) queno
inc!uyeladiscriminaci6nporrazondelanacionalidadjurfdicadeunindividuo. [ ... ]
Porrazonesdesimplicidad,traduciremoslaregiapromulgada,hastadon-
de nos resulta relevante, en Iii forma expresadasimbolicamente como Si pen-
tonees q. Si una persona discrimina a otra por raz6n de su origen nacional,
entoncesla discriminaantijurfdicamente.
5.6.A) TEORIAS DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACl6N JURIDICA
519
EI caso,problematicoque hemosidentificadopuedeservisto COmo equiva-
lenteaUIJa uorra,peronoaambas, de lassiguienteslecturas:
a) 5i una personadiscriminaaotraporrazonde su origennacional (indu-
yendo la micionalidadjuridicade la persona),entonces la discriminaantijurIdica-
mente;a b) si una personadiscriminaaotraporrazondesuodgennacional(en
cuanradistintode la nacionalidadjurldicadelapersona),entoncesla discdmina
antijuridicamente.
. La discusi6npracticaentrelas partespodrfaresolverse,yladecision justifi-
carse deductivamente,solodespues de que se hayatomado unadecision acerca
de lainterpretaci6ndela regiaentrelas anterioresopciones(a) 0 (b).
E[.problemaconsisteenquelaproposici6nantecedentep de la regiaestable-
cida es ampigua, ya que admite dos proposiciones mas detalladas, pero mutua-
menteexc!uyentes, quepoddamosllamarp'yp"-lasproposicionesanteceden-
tes de las antedoresformulaciones (a) 0 (b)-.Enalgunoscasos puedenohaber
dife'renciasegu.ncualconsideremosla interpretacionpropia dep,perocuando
el nucleode ladiscusionesuncasode discriminacionentrepersonasdenaciona-
lidadesjurfdicasdiferentes debe adoptarseunaresoluci6n.
Heofrecidoaqufs610 unejemplo,p,ero su generalizaci6nes obvia.Todaslas
reglas jurfdicaspuedenserformuladascomoproposicionesque denen la estruc-
turasi p entonces q, estipulandoque,cuandoocurranciertoshechos operativos,
"" seseguiraunadetermil1adaconsecuenciajurfdica.Cualquierproposici6nquesus-
tituyaappuedeserclaraenrelaci6nconalgunoscontextos,perobienpuedeser
ambigua enotroscasos: laregia podria serentendidacomosip''entonees q0si
p"entonees q. Enrelaci6nconloshechosque hanocurrido,p'sesatisface, pero
no10 hace p". La afirlnacion de la consecuenciaq puede, entonces, justificarse
deductivamenteporreferenciaaesaregias610sise daesa interpretaci6n,perono
si se prefieresu lectura rival (si p"entonees q).
En resumen, las reglas pueden ser ambiguas en determinados contextos Y
puedenseraplicadasde,unamanera0 deotrasolodespuesdequelaambigiiedad
hayasidoresuelt,a. Peroresolver la ambigUedad implica, en19. practica,elegir
eritre versiones rivales de la regia (si p'entonces q, 0 si p"entonees q); una vez
queesa elecci6n )13. sido hecha,sesigueunajustificaci6nsimplementedeductiva
paraunadecisi6n'particular.Perounajustificacioncompletade esadecisiondebe
entonces girar acerca de c6mo se justifica la elecci6n entre las versiones rivales
dela regia ( ... }. Nuestroproblemaesentoncesel de comojustificaresaelecci6n;
porrazonesobviasllamareaeste problemaproblemade interpretacion (Mac-
Cormick1978: 65-68)!
E) En que consiste el drculo hermeneutico segun Alexy
La es una de las direcciones filos6ficas mas influyentes
en los 'ultirnos tiempos, tambien en el campo jurfdico; la concepcion
(irrterpretativa) del Derecho de Dworkines un buenejemplo de ello.
RobertAlexy, autor del texto que sigue, no se encuadraexactamente
enesatradici6ndepensamiento,perosu exposici6nsobre10 quecabe
entend,erpordrculohermeneutico(unconceptofrecuentementeutili-
zadoparacaracterizarla interpretaci6njurfdica)resultaparticularmen-
teclaraypertinente:
Para la teoda de lainterpretaci6njurfdicasonimportantessobre todo algunos
elementosdefa herineneuticageneralqueserefierenalacomprensionyqueestan
'l
r:
I ........"- _____ . __
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
520
conectadosconel conceptodedrculohermeneutico.En el ambito de la jurispru-
denciase deoendistinguirtrestiposdecirculoshermeneuticos.
El primertipose refiere alarelaci6nentrela denominadaprecomprensiony
el texto [ ...]. Por "precomprensionse debe entenderuna hipotesisconla cual el
interpretese acercaal texto.Esta hipotesisexpresaunasuposicion0 unaexpecta-
tiva del interpreteque se refiereala soluci6ncorrectadel problemajurfdico'que
debe decidirse. EI contenido de la decision viene determinado porla experiencia
personal yprofesional del interprete [ ...J Por unlado, sin unahip6tesis interpre-
tativa el texto-normativonisiquierapuedeserpercibidocomoproblematico0 no
problematico.Porotro,la hipotesisinterpretativadebe'serverificadasabrelabase
deltextonormativoconelapoyodelasreglasdelametodologfaiurfdica. Respec-
toaloscriteriosde conformidadyrefutacion, la teortadeldrculohermeneutico
nodicenada;sinembargo,ayudaaresolverelproblemarelativoalacontribuCion
constructiva que el interprete aportaa la interpretaci<?nJ to que posibilita y pro-
mueve unaactitudcrftica.Se puedeentoncesafirmarqueel circulode laprecom-
prensioncorrespondeal ,ostuladode fa reflexi6n. .
EIsegundotipodec%culo.hermeneuticoserefiere'alarelaci6nentrefa parte
y el todo. Poruil lado, hi'oComptensi6n de una normapresupone la precompren-
siondel sistema normativoal cual pertenece. Porotro,la comprensi6nde un sis-
temanormativonoes posible sin quese comprendanlas normasparticularesque
De nuevoseformulaunproblemasinquese proveanloscriterios
parasu solucion. EI problemaconsisteen la consecuci6n de unidad0 coberencia
[...], 10 que es tareade la interpretacionsistematica. EI postulado quesostieneel
segundocirculopuedeserdefinidocomo"postuladode fa coherencia.
EI tercertipo de drculohermeneuticoconcierne(1 la relaci6n entre la norma
y los hechos. Las normasson universales yabstractas; ylos hechos alos.cuales se
deben aplicar, individuales yconcretos. Las normas contienen unos pocos rasgos
distintivos; losde los hechosson infinitos. Porun lado, los hechos
vienen descritoscon eI auxilio de los rasgos distintivos c'ontenidos en eI supuesto
de hechode la norma; porotro, los rasgosdistintivosde los hechos pueden confi-
gurarlacondicionparanoaplicarla normatomadaen consideracioninicialmente,
sino otra destinada a precisar 0 a desestimar un rasgo distintivo del supuesto de
hecho0 aanadirotro[ ...]Tambienestedrculose Iimitaailustrar un problemasin
ofrecer un criterio para su solucion. Es evidente que el problema solo puede ser
resuelto cuandose considerantodoslosrasgos distintivosdel hecho ytodoslos
rasgos distintivosconsolidadosen lanormaeventualmenteaplicable. EI postulado
sobre el cual se baSil el tercer cfrculo puede, por ello, ser llamado pO$tufado de fa
completitud., .'
De modo, la teodadel circulohermeneutico no pued\:: resolver el pro-
blema de cual es la interpretacioncorrecra de una norma jUrldica, porque no
contieneninguncriteriosustancial paralacorreccionde unainterpretacion.Pero
esa tampocoes su finalidad, ya que se tratasobre todo de unateorlaestructural
(Alexy 1996:4-5). .
F) ElDerechocomointerpretaci6n
yla escrituraencadenadelDerecho
Enlosfragmentosquesiguen,pertenecientesaunarticulotituladoEl
Derechocomointerpretacion,RonaldDworkinutilizaunametafora
-yafamosa- segunla cual, el desarrollo (sobre.todo,judicial) del'De- .
recho se asemejaria a la escritura en cadena.de una novela llevada
a cabo porvarios autores, cada uno de los cuales n!cibe unaserie de
. 52I
5.6.A) TEORIA5 Del DERECHO Y DE LA !NTERPRETACI6N JURIDICA
materiales (los anteriorescapitulosdela ob,ra) ydebeesforzarse para,
a partir de ahf, desarrollar la obra en el sentido de lograr la mejor
novela posible. La comparacion tiene como objetivo mostrar que el
Derecho,al igual que la literatura, es u'n fen6meno de naturaleza in-
terpretativa.
En efecto, la de DworkinesunateOrla InterpretativadelDerecho,
en la cual el razonamiento jurfdico se concibe como un ejercicio de
interpretacionconstructiva (contrapuestaa la interpretacionintencio-
nal a la quese referia Ross: cuando de 10 que se trata es de captar la
intenciondelautordeunmensaje).DworkinconcibeelDerechocomo
una practicasocial quese componetanto de reglascomode losvalo-
res queesas reglas tratandedesarrollar. EI objetivode la perspectiva
constructiva(quecaracterizaatodaslaspnkticassociales)consisteen
mostrar el objeto interpretado desde su mejor angulo. Para llevar a
caboese tipode interpretacion,se requierequelos participantesenla
pnicticajuridicadesarrollenfrente a la mismaunaactitudinterpreta-
.tiva queexige la presenciadedosfactores: lapresuposiciondequela
. practica posee un sentido, que sirve a ciertos propositos 0 valores;
y el reconocimiento de la primacfade tales valores frente a las reglas,

10 queimplicadertaflexibilidad a la horadeaplicar esas reglas. De
este modo, al enfrentarse can los casos diffciles, los jueces deben de-
terminar cual es la interpretacion de la pnktica juridica que muestra
la mejor reconstrucci6n de todo el Derecho; esa interpretacion es la
quecontienelarespuestacorrectaqueel Derechoofreceparaelcaso.
Yparadeterminar que reconstrucdon es la mejor, habrfaque prestar
atencionadosrequisitos: unoformal y otromaterial. El requisito for-
mal implica que la reconstrucci6n de la practica debe adecuarse a los
materiales jurfdicosya existentes. EI requisito materialsuponelautili-
zad6ndeconsideracionesbasadasenvaloressustantivos(denaturaleza
politico-moral) que hande permitirdecidircual, de entre las posibles
Ii interpretacionesquesatisfacenel requisitodelaadecuaci6n,es preferi-
ble, porquepresentala practicabajo su mejorperspectiva.
Voy a usar la interpretacion literaria como un modelo parael metodo central de
analisisjurfdico [ ...]Supongamosque ungrupode novelistasse unen paraun pro-
yecto particular yllIue echana suertes comodeterminarel ordende actuacion.
Quienobtieneelnumero mas bajoescribeel capitulo inicialde unanovela,quees
entoncesenviadoal siguiente numero, quien aiiade un capitulo, en elbienenten-
didode que estaaiiadiendo un capituloaesa novelayno empezandouna nueva,
y. trasello Ilnvia los doscapftulosal siguienteparticipante,etcetera.Ahoracada
novelista; salvo eI primero, tiene la doble responsabilidad de inrerpretar ycrear,
porque cada uno debe leer todo10 anterior para establecer, en sentido interpre-
tativo, 10 quehasido creadohasta enronces de lanovela. Debe decidirquecarac-
rerfsticas presenta; que motivos les gufan; cuiil es eI sentido 0 tema de la novela
quese estadesarrollando;hastad6ndealgunrecurso0 figura Iiteraria;usadacons-
ciente 0 inconscientemenre, contribuye aelIo, ysi la misma deberfa ser refinada
o ajustada 0 abandonadaparadirigir la novelamas enuna direcci6nque enotra.
"
523 , 5.6.A) TEOR[AS DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACI6N JUP.[DICA
VI. C6MO ANALIZAR LAS AP.GUMENTACIONES
522

G) Etapas en La interpretacion de los materiales juridicos Debe tratarse de un estilo de interpretacion, no limitado por la intencion porque,
al menos para todos los novelistas posteriores al segundo, no existe un dnico autor segUn Carlos Nino
cuyas intenciones puedan ser consideradas por cualquier interprete como decisivas,
segun las reglas del proyecto. [ ... ]
Decidir casos diffciles en el Derecho se parece bastante a este extrafio ejerci-
cio literario. La similitud es mas evidente cuando los jueces consideran y deciden,
casos de common law; esto es, cuando n'o hay una ley que juegue un papel central
para resolver la cuestion jurfdica y el problema gira en torno a que reglas 0 prin-
cipios del Derecho subyacen a las decisiones de otros jueces en el pasado, rela-
cionadas con el caso. Cada juez es entonces como un novelista' en la cadena. Debe
leer a traves de,lo que otros jueces han escrito en el pasado no solo para descubrir
10 que esos jueces han dicho, 0 su intencion cuando 10 dijeron, sino para lIegar a
una opinion sobre 10 que esos jueces han hecho colectivamente, del mismo modo
.S:
en que cada uno de nuestros novelistas se formo opinion sobre la novela co-
lectiva escrita hasta entonces. [ ... ]
establecer, de manera general, sobre que discuten aquellos que
estan en desacuerdo sobre cual es la mejor interpretaci6n de los precedenrt!s ju-
rfdicos? Como dije, una interpretaci6n litera ria pretende mostrar como la obra ,
en cuestion puede ser vista como la obra de arte mas valiosa, y para ello hay
que atender a rasgos formales de identidad, coherencia e integridad, asi como
a consideraciones mas sustantivas de valor artistico. Una interpretacion plausi-
ble de la interpretaci6n jurfdica debe tambien, de modo paralelo, satisfacer un
test de dos dimensiones: debe tanto adecuarse a la practica como mostrar su
sentido 0 valor. Pero sentido 0 valor no pueden significar aquf valor artistico,
porque el Derecho, a diferencia de la literatura, no es una empresa artistica.
EI Derecho es una empresa polltica, cuyo sentido general, si tiene alguno, re-
side en la coordinacion del esfuerzo soci.&,le individual, 0 en la resolucion de las,
disputas sociales 0 individuales, 0 la justicia entre los ciudadanos
o entre .ellos y su gobierno, 0 en alguna combinaci6n de ellos [ ... ] Por eso, una
interpretacion de cualquier parte del Derecho como, por ejemplo, el Derecho II
de accidentes debe poner de manifiesto el valor de esta parte del Derecho en
"
terminos politicos, mostrando el mejor principio 0 directdz al que con-
siderarse que sirve. [ ... J '
Habrfa que seiialar, sin embargo, que, a menudo, alguna teorfa particular de
un juez acerca de la adecuaci6n (fit) no logra producir una unica interpretacio.n. .:.1
(La distincion entre casos faciles y diffciles en el Dereclio es quizlis' III .d"isii n-
cion entre casos en los cuales 10 logran 0 no). Dei mismo modo que dos lecturas
de un poema pueden encontrar ambas apoyo suficiente en el texto para mostrar
su unidad y coherencia, dos principios pueden encontrar suficiente apoyo en las
distintas decisiones del pasado para satisfacer una teoria plausible de la adecua-
cion. En ese caso, la teorfa sustantiva politica (como las consideraciones sustan-
tivas sobre el merito artfstico) desempenaran un papel decisivo. [ ... ]
Podemos resumir estos puntos de la siguiente manera. Los jueces desarro-
lIan una aproximacion particular a la interpretacion jurfdica formando y refi-
nando una teorfa polftica sensible a aquellas cuestiones las cuales depende
la interpretacion en los casos particulares; ellos 10 lIaman su filosofla juridi-
ca. En ella se induiran tanto rasgos estructurales, que conforman el requisite
general de que la interpretacion debe adecuarse a la historia doctrinal, como
pretensiones sustantivassobre los objetivos sociales y los principios de justicia
(Dworkin 1985: 158 ss.).
La concepei6n 4e la interpretaci6n (y del Derecho) de Nino es muy se-
mejante a la de Dworkin. En su libro p6stumo titulado Derecho, moral y
PQlrtica, Nino desarro1l6 la idea de que debra rechazarse una concepcion
insular del Derecho, puesto que eI discurso jurfdico esta estrechamente
vinculado con e) de naturaleza moral y politica. As!, en la tarea de interpre-
tacion, consistente en asignar significado a las normas jurfdicas con el fin de
aplicarlas a la resolucion de casos individuales, resulta inevitable recurrir a
principios morales. Eotre el Derecho y la moral existirfa, pues, una necesa-
ria cooexion interpretativa, que habrfa que anadir a la conexi6n justificativa
consistetlte en que no se puede justificar una decisi6n jurfdica sin recurrir
a juicios 0 razones morales. Nino distingue, en el texto que sigue, diversos
pasos 0, fases en que cabe descomponer el proceso de interpretacion de
los materiales jurfdicos: desde la asignflcion de sentido general a los mate-
dal'es relevantes, a la subsunci6n del caso individual. Todo ello conforma
las lideas maestras de una teoria completa de 1a interpretaci6n jUridica:
Las distintas etapas de interpretaci6n
de los materiales juridicos
Una vez que las consideraciones valorativas [ ... J determinan la relevancia de cier-
tos materiales jurfdicos [ ... Jcabe, entonces, el proceso mencionado de transfor-
macion de materiales jurfdicos en proposiciones que puedan ser empleadas
en el razonamiento practico [esto es 10 que Nino entiende por interpretacion).
Los pasos de ese proceso de transformacion son, como minimo, los siguientes:
LA ASIGNACI6N DESENTIDO GENERAL A LOS MATERIALES RELEVANTES
[ ... ] [P]ara pasar a proposiciones normativas a partir de ciertos textos, actos 0
practicas no s610son necesarios principios normativos que legitimen tales actos,
textos 0 practicas sino tambien asignarles un significado. Es decir, Rasa-
mos del juicio el legislador L ha prescrito 'nadie puede ser detent 0 sin orden
escrita de aqtoridad competente', que no permite justificar una acci6n 0 deci-
sion, a nadie J:'lede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente,
que silo permite, no 5610 es necesaria una de interpretacion que permita
eliminar las cordillas existentes en la primer frase. .
La tarea de asignar significado a actos ling isticos, textos y practiC3S es un paso
va/orativo sumamente complejo y controvertido. Hay, generalmente, dos grandes
criterios que'compiten para asignar tal sentido: el que toma en cuenta
la intenci6n del agente del acto lingiiistico, el autor del texto 0 los participantes
en la practica, y el objetivista, que toma en consideraci6n el uso comun y regular
de las expresiones empleadas en aquelIos, independientemente de que coincidan 0
no con aquellas btenciones.
[2J EL DESCUBRIMlENTO DEL SENTIDO DE LOS MATERIALES RELEVANTES
Este es un paso empfrico, ya que, una vez decidido que los materiales reIevantes
deben interpretarse segun la intenci6n de sus autores, 0 de acuerdo al uso comun
L
. ",.:
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACJONES
524
dellenguaje empleado 0 en funcion de alguna alternativa int((['media, [ ... ) el que
aplica la norma a un caso concreto debe descubrir cual fue, efectivamente, tal
intencion 0 cuales son las convenciones Iingufsticas pertinentes de la comunidad.
Este proceso tambien puede ser sumamente arduo -sobre todo en el caso de
textos sancionados hace mucho tiempo-- y,muchas veces, las operaciones empf-
ricas se entremezclan de nuevo con cuestiones valorativas 0 logicas. [ ..J
En este nivel del proceso de aplicacion de una norma se advierten las inde-
terminaciones semanticas, sintacticas y pragmaticas.
[3J LA SUPERACI6N DE LAS INDETERMINACIONES SEMANrICAS, SINTACTlCAS Y
PRAGMAnGAs , .
Es un momento ineludiblemente valorativo, por mas que haya sido una pre-
tension permanente del pensamiento jurfdico, intimamen-te vinculado a la idea de
despolitizacion del derecho [ ... ), lograr,esa supenicion por medio de operaciones
logicas, axiologicamente neutras. '
Esta pretension [ ... J resulta vana: sinrecurrir ;a principios valorativos no es
posible elegir entre dos 0 mas normas contradictodas, !Ienar una laguna, selec-'
cionar el sentido de una expresion 0 de una conexi6n sintiictica ambigua 0 fijar el
lfmite de aplicabilidad de una expresi6n real 0 potencialmente vaga. Los difere'n-
tes criterios de interpretaci6n a que se suele aludir para resolver,estos problemas
sufren, ellos mismos, de indeterminaciones, y, dadas sus propias inconsistencias,
como veremos, no pueden ser aplicados sin una previa. opcion valorativa.
LA INFERENCIA DE CONSECUENCIAS L6GICAS DE LOS MATERIALES INTERPRE-
TADOS
Para resolver casos genericos 0 no basta con las proposiciones nor-
mativas que se asignan en el paso anterior a los materiales jurfdicos relevantes,
que hay que inferir sus consecuencias logicas para los casos en cuesti6n.
Esta es una operaci6n de fndole logica en la que debe recurrirse a reglas de in-
ferenda apropiadas, como las reglas modus pO/lens 0 modus tollens, No es del
todo claro que no haya cier'tas indeterminaciones en la elecci6n de estas reglas de
inferencia, y que, aun ef} este nivel de abstraccion, no haya que recurrir tambien
a consideraciones valorativas para proceder a tal elecci6n.
En muchos casos esta operaci6n 16gica es tan sencilIa que hasta se hace
inconscientemente (nadie repara en el pasaje de una norma que se refiere a to-
das las personas 0 todos los seres humanos, a las consecuendas logicas de e1la,
constituidas por normas que se refieren, espedficamente; a las mujeres 0 a los
hombres de treinta anos y cabello rubio). En otros casos, la inferencia de las
consecuencias logicas de\una norma 0, sobre todo, de un conjunto de normas
requiere operadones 108;icas intrincadas que, a vect!s, hasta se fadlhan recu-
rrien?o al empleo de forinaliziieiones apropiadas, ,
Este es el momento en que aparecen los prpblemas logicos de interpreta-
cion, las lagunas, las contradicdones, las redundancias. [ ... J
... -WLA SUPERACI6N DE LAS INDETERMINACIONES L6GICAS
Parece bastante claro que no hay forma de eliminar las lagunas del derecho sin acu-
dir a consideraciones de indole axiologica, consideraciones que el derecho mismo
no puede agotae del todo -por mas que contenga principios de interpretaci6n-,
ya que las propias normas jurfdicas interpretativas estan sometidas aproblemas de
525 5,6,A) TEORiAS DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACJ6N JURIDICA
r",

,}: interpretacion y seguramente presentaran lagunas. Todos sabemos a estas alturas
que, por ejemplo, el principio de la analogfa puede ser contrapuesto con la regia a
contrario, y que aun cuando sri apJique aquel principio; hayamplias posibilidades
de maniobra acerca de como determinar que situaciones son analogas;
Existen ciertas reglas, muy difundidas, para resolver contradicciones; las mas
conocidas son las llamadas lex superior (la ley superior prevalece sobre la infe-
rior), lex posterior (la ley posterior prevalece sobre la anterior) y lex specialis (la
ley especial prevalece sobre la general). Muchas veces estas reglas son tomadas
conscientemente 0 inconscientemente como reglas logicas y, de este modo, ciertas
contradicciones se consideran como tales. Sin embargo, ellas, sobre todo la lex
speciaJis, no tienen aplicaci6n universal, y, 10 que es mas importante, ipueden en-
trar en contradiccion! (una ley especial puede ser, por ejemplo, anterior a una ley
general). Por 10 tanto, tampoco las contradicciones pueden resolverse sin adoptar
opciones de rndole moral.
En cuamo a las redundancias, muchas veces los interpretes las aprovechan
para reformular el derecho a fin de aproximarIo mas a exigencias de justida, rein-
terpretando alguna de las normas redundantes para que se distinga de la anterior
ypermita alcan:?ar una soluci6n mas justa.
LA SUBSUNCl6N DEL CASO INDIVIDUAL EN LA NORMA
Este paso es eI que finaliza la tarea de aplicacion de una norma al caso. Este es
un paso, en cierto sentido, mixto: por un lado requiere una nueva derivacion de
implicaciones logicas aplicables estrictamente al caso individual, una vez que el
sistema normativo relevante ha sido reconstruido eliminandose sus indetermina-
ciones. Por otro lado, requiere,'por supuesto, las operaciones empfricas necesarias
para determinar las propiedad,es del caso; pero tambien en este paso intervienen
consideraciones valorativas, [ ... J
En sintesis, hemos visto que en diversos. momentos del proceso de transfor-
macion de materiales'jurfdicos en proposiciones, que subyace al proceso causal
que vincula ciertos materiales juridicos con otros, es ineludiblerecurrir a consi-
deraciones extrajurfdlcas, 0 sea, a principios que tienen las caracterfsticas de los
que llamamos morales. Ello es necesario, en primer lugar, para elegir un criterio
general de asignaci6n de significado a los textos, optando entre alternativas mas
subjetivistas 0 mas objetivistas y, dentro de cada una de elias 0 de alternativas
mixtas, eligiendo entre innumerables disyuntivas, Tras el paso empirico de la
determinaci6n de significado de acuerdo a los critedos antedores, aparecen las
indeterminaciones semanticas, sintacticas y pragmaticas; tales indeterminaciones
solo pueden superarse mediante consideraciones axiol6gicas. Solo una vez que
se superan tales indeterminaciones pueden inferirse las consecuencias logicas de
10 que ahora ya son las proposiciones normativas que constituyen el significado
de los materiales juridicos. La inferenda, mas 0 menos facil seg11n los casos, de
tales consecuencias logicas revela nuevas indeterminaciones, como las lagunas, las
contradicciones y las redundancias, que tampoco podran ser eliminadas sin nuevas
consideraciones axiologicas. Por ultimo, esta el paso mixto de subsunci6n de un
caso particular' en la norma, momento en el que tambien intervienen considera-
ciones valorativas una vez que se pone de manifiesto la inadecuaci6n de algunas
de las conclusiones axiologicas a las que se lIeg6 anteriormente.
De modo que elproceso de transformaci6n de los materiales jurfdicos en
proposiciones y de la inferencia del contenido normativo de una decision espe-
dfica a partir de tales proposiciones, esta totalmente mediatizado por considera-
ciones de indole moral. Tambien la dimension,interpretativa del discurso jurfdico
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
526
forma parte del discurso practico mas amplio. Si hacemos abstracci6n de tales
valoraciones yconcebimoseI discurso jurfdico como insular, los materiales jud-
dicosSe presentancomocajasnegras,absolutamentecompatiblesconcualquier .
acci6n 0 decisi6n (Nino1994:87-100).
5.6,B) DERROTABILlDADDELAS NORMASJURfDICAS
EINTERPRETACION
Lanoci6ndederrotabilidad(ylas16gicasnomon6tonas)hasidoobjeto
en los ultimostiempos de unagranatenci6n. Alch9urr6nse ocup6 de ese
problemaenvariostrabajosdesu ultimaepoca.En el textoquesigue'prd'- ".
pone un enfoque disposicional de la derrotabilidad que considera puede
ser deinteresen re1aci6nconlainterpretaci6nde normasjUrfdicas:
Independientementede la noci6ncorriente de ambigiiedad, existe unacJase de
indererminaci6nmas compleja sobrela cual usualmente no se discute. En Inteli-
genciaArtificial yen 16gica se conoce a este problemacomo el problema de la
nomonoconia0 derrotabilidad.
En el lenguaje corriente, las construccionescondidonalesde la forma SiA
entoncesB son frecuentemente usadas de un modo tal que nose pretendecon
eliasafirmarque el antecedenteAes unacondici6nsuficientedel consecuenteB,
sino5610queelantecedente,sumadoaunconjuntodepresupuestosaceptadosen
elcontextodeemisi6ndelcondicional,escondicionsuficientedelconsecuenteB.
Estees eI caso, porejemplo, cuandose afirma, conrelaci6naunadertamuestra
de gas, quesu volumen aumentarii si se eleva la temperatura, suponiendo en el
contextoquelapresi6n s.e Laafirmaci6ncondicionales
derrotadacuandoalgunode los presupuestosimplicitoses falso.
Uncondicionalderrotabletambienpuedeserdefinidocomouncondicional
sujeto a excepciones implfcitas. En el ejel1lplo, Ima varia
r
i6n en la presi6n del
gasconstituyeunaexcepci6nimpHcitaquederrotalaafirmaci6ncondicionaLEn
relaci6nCOn uncondicional derrotablepuedeser verdaderoque"SiA enronces
B yfalso que Si A y C entoncesB. En tal caso, la circunstancia C constitu-
ye una ex
c
epci6n que derrota el condicional Si A entoncesB. La anterior es
la definicion estandar en 16gica de los condicionales derrotables. Es decir, un
condicional es derrotable si el siguiente esquema de inferencia (denominado
reful!rzo del alltecl!dente) es 16gicall1eme illV;ilido: de Si A entoncesB se sigue
que SiAy CentoncesB.
Muchosde los enunciadoscondicionales de nuestro lenguaje corrienteSO!},
en estesentido, derrotables. La ideade la derrotabilidadse vincula con la ripci6n
denormalidad".Formulamosnuestrasafirmadonesparadrcunstanciasnor/'nales,
sabiendo que enciertassituaciones nuestros enunciadosseranderrotados.Lano-
ci6n denormalidades relativa alconjuntodecreencias del hablante yalcontexto
de emisi6n. Lo queresultanormal para una personaen Un ciertocontexto puede
seranormalparaotrapersona0 paralamismapersonaenuncontextodiferente.
Muchas (sino todas) las formulaciones normativassonderrotables, esto es, .
poseenusualmenteexcepciones implfcitas, existencircunstanciasque derrotanla
normaaunqueellas no estanexplfcitamenteenunciadas. IncJuso unaregiamuy
simpleydaracomotodoconductordebedetenersefrenteaunsemaforoenrojo
puedetenerexcepcionesnoformuladasexplicitamente.PoreStaraz6nHartsoste-
niaquelasreglasdeberianserleidascomosi finalizaranconunaclausulacomoa
menos que..., pretendiendocon.elloexpresar que las reglasposeenunconjunto
527 5.6,B) DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURIDICAL,
indeterminadode excepcionesimplfcitas. Habitualmentenuestracomprensi6nde
laregIanospennitirahacerunalistade excepdonesimplidtas,asf comouna!ism
de circunstanci;:tsque no han sidemencionadasporcuanto son rechazadascomo
excepciones. Perolarelatividadde la noci6n de normalidadvuelveambiguasmu-
.chassituacionesdesdeeIpuntadevistadelinterprete.Laregiadetransitoanterior
puedeserentendi4aporalguienquevienedeCaliforniaconlaexcepci6ntiicitaa
menos que doble,hacia la derecha, la cual seriaexcluidaenlos palses europeos.
Amenosque las excepcioneshayansidoexplicitadas, el contenidoconceptualde
laexpresionnormativapermaneceindeterminado.
Pero <c6mo se identificanlasexcepcionesimplfcitasrespecto de unaformu-
lacionnormativa? saberquesignificadose haatribuidoa
normativaderrotable, esto es, c6mosabercuales la normaexpresadaporella?
Para responder j1 estas preguntasacudire a una noci6n disposicional de la de-
rrotabilidad. Aunque no es la unica forma de tratar la cuesti6n, este enfoque
resulta particularmente adecuado para"el a.a!isis de algunos problemas de la
interpretaci6njuddica. ',.
Deacuerdo.conelenfoquedisposicional, unacondici6nCcuentacomo una
excepci6nimplfdtaaunaafirmaci6ncondidonalSiA entoncesB, formulada
porunhablanteXen un tiempo Tcuando existe unadisposicion porpartedeX
enel tiempoT para afirmar el condicional Si AentoncesB ysimultaneamente
rechaiarSiAyCentoncesB. Estosignificaque"Cesunaexcepci6nquehadeser
ihcluidaenel contenidoconceptualexpresadoporelcondicionalsi es verdadero
queXenel tiempoThabrfahecholaexcepdCmsi hubieseconsideradoelcasode
laocurrendaconjuntadeAyCcomoantecedentedelcondicional. Porotraparte,
una condici6n Ccuentacomo unano excepci6n impUcita cuandoexisteuna dis-
posici6nporpartedeXeneltiempoTparaafirmarelcondidonal"SiAentonces
B" conjuntamenteCOll Si AyC entoncesB. Esto significa que C ha de serex-
cluidacomoexcepcionconrespectoalcontenidoconceptualdelcondicionalsies
verdaderoqueXeneJ Tno habriahecho la excepci6nsihubieseconside-
radoeIcasode1aocurrenciaconjuntadeAyCcomoantecedentedelcondicional.
Deberfa advertirse que puedenexistircircunstanciasenlas cuales una condici6n
C no constituyaunaexcepci6nimplicitani una no excepci6n impllcita.
Esteserrael caso sienel tiempoTno existe una disposici6nporparte deXpara
incluiraCcomouna excepci6nnitampocoexisteunadisposici6nporpartedeX
para.excluira Ccomoexcepci6n. El caracterde Ccomoexcepd6nse encuentra

indeterminado en un casu semejante. En consecuencia, el contenido conceptual
:(
delcondicionaltambienseraindeterminadoconrelaci6naC. Demaneraquehay
posibilidades para unacondici6n C: puede ser (i) unaexcepci6n impUcita,
(it) unanoexcepci6nimpifcita0puedeestar(iii)z'ndetermz'nadacomoexcepci6n.
Encontextosjuridicos,elenfoquedisposicionaldeladerrotabilidadposeeal-
gunasconsecuericiasque puedenparecerparad6jicas.Supongasequee11egislador
al tiempo proniulgar Una ley no ha tornado en cuenta una dertacircunstan-
cia C. Por supuesto, enese momenta no se encontraba en posici6nde presentar
Ccomo'una excepci6nimplicita, perosi es verdadque,de haberconsiderado C,
1a habriaintrodl1cido comoexcepci6n, el enfoquedisposicional consideraCuna
excepci6nimplicitainclusoaltiempodesu promulgaci6n.Enlanormaexpresada
por1a ley, C esunaexcepcion. La explicaci6ndeestetesultado aparentemente
sorprendente esque, comose estatratandode comprenderelcontenidoconcep-
tual de unacto.dehabla,se debetomarenconsideraci6nel conjuntodecreencias
facticas yvalorativasdelemisor;10 cualimplicatomarencuentasusdisposiciones
para reaccionar frente a diferentes drcunstancias. Consecuentemente, el prop6-
sito del enfoque disposicional consiste en establecer el contenido conceptual de

;1 '1_
______
j,
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
5'28 529 S.6,C) INTERPRETACI6N Y CONSTITUCIONALISMO
los textos norJ11ativos cOl.lsiderando el punta de vista valorativo del legislador
5.6,C) INTERPRETACION Y CONSTITUCIONALISMO
(Alchourron 20.00: .
. ..
t
En el texto que sigue, Isabel Lifante analiza la contraposicion existente
1) iPodria la nocion de derrotabili'dad para aclarar la dis-
entre dos grandes concepciones de la interpretaci6n en nuestros dras, y
tincion entre teglas y principios? ejemplo, decirse que las
'.. . .. que se puede presentar en terminos de teorias subjetivistas frente a obje-
... son excepcionalmente derrotables, mientras que los principios 10
tivistas, 0 bien de teorias intencionalistas frente a constructivistas. Isabel
son esencialmente? Alchourron mismo parece haber sostenido esta tesis
Lifante muestra y justifica su preferencia por las del segundo tipo -una
en un texto en el que equipara la nocion de derrotabilidad (defeasibili-
concepcion como la de Dworkin- y sefiala ademas que es la mas adecua-
ty) con la de .debe res prima facie (en el de David Ross):
da para dar cuenta del fenomeno del constitucionalismo. Aunque Lifante
La importancia de las ideas de [David] Ross acerca de los deberes.primafacie no
no se exprese exactamente en estos terminos, podrfa decirse tambien que
puede ser subestimada, pues no estan restringidas al campo de la etica y de la moral. se trata de optar por una concepcion de la interpretacion
Una de las discusiones mas importantes de este sigle) en la filosofia del derecho fue la jurfdica, frente a una de tipo positivista:
sostenida por H. Hart y R. Dworkin sobre la natul'aleza de los elementos de un sis-
tema juridico. Hart, en su famoso !ibro The Concept of Law (1961), sostiene que un
La cuesrion que ahora nos queda por abordar es precisamente la de como se debe
sistema jurfdico es un conjunto estructurado de reglas (normas). Aesta tesis Dworkin
interpretar en el Derecho, 0 dicho de otromodo, como entender el papel de los
objeto en The Model of Rules (1967) que en un sistema juridico hay elementos de
cIasicos instrumentos 0 metodos interpretativos [gramatical, logico, historico y sis-
dos cIases completamente diferentes: reglasy principios. Consecuentemente, la teoria
tematico]. Muchas veces las aportaciones en este punto se limitan a constatar la
de Hart era inadecuada por ser incompleta, no tomaba en cuenta la existencia de los
existencia de esos cuatro elementos 0 instrumentos, seiialando que en caso de con-
principios con su peculiar naturaleza. La critica de Dworkin a en la filosofia
flicto -mas que probable-Ia teo ria de la interpretacion iuridica no tiene mas que
del Derecho, paralela a la crftica de Ross a Kant en el campo de la mo.ral. Dworkin
decir. Ahora bien, si hemos considerado que la naturaleza de la actividad interpre-
sostenfa que la diferencia entre.reglas y principios es de logica. reglas
tativa es la de ser una actividad argumentativa, creo que estamos compromecidos a
se aplican 0 no se apIican a los casos, la respuesta a la cuestion de su aplicabilidad
considerar que existe una pretension de correccion que afecta a esta actividad (10
es siempre del ripo Sl 0 no. No hay grados en su campo de aplicabilidad. Por eI con- cual, por otro lado, responde a nuestras practicas interpretativas en este sentido).
trario, la aplicabilidad de los principios es siempre una cuestion de grado: se debe,
Existen dos grandes teocias prescriptivas a proposito de la interpretacion iu-
en cada caso, sopesar un principio con otl"SS-para saber cual es aplicable, debido a
rfdica. Me refiero !ilIa ciasica c;ontraposicion entre las teodas subjetivistas y las
que un principio puede ser en ciertos casos. En otras palabras, objetivistas, que hoy se presenta -por influencia de la teor(a de Dworkin- como
los principios son derrotables en su misma natur!ileza (Alchourron 2011: 69-70). contraposici6n entre teodas intencionalistas y constructivistas, Los intenciona-
listas sostienen que interpretar consiste basicamente en descubrir los motivos 0
2) iNo es ese tambien el significado del concepto de condicion de
las int.enciones de un autor (el modele interpretativo que aqui estarfa operando
serra el conversacional: donde al interpretar se trata de averiguar la intencion del
refutacion (rebutal) en el esquema argumentativo de Toulmin? Si es asr,
hablante, que nos quiere decir). Por el contrado, los constructivistas sostienen
sentido la cdtica de Toulmin al uso de las 16gicas no monotonas en
que interpretar, en el contexto de una practica social como el Derecho, consiste
el razonamiento jurfdico (yen el razonamiento en, general [vid. 'III,3,C])? .
en mostrar el objeto interpretado bajo su mejor perspectiva.
3) Como senala Alchourron al final del texto, es posible, de acuerdo "l, <!Podrfa pensarse en la posibilidad de encontrar una posicion intermedia que
con su enfoque, considerar C como una excepcioh implfcita desde el mo- conciliara ambas posiciones? Cada una de elias parece representar una exigencia
mento de la promulgacion de una ley, incluso aunque.ellegislador no se 10
distinta de los Estados de Derecho: laconcepcion intencionalista parece ade-
cuarse a la dimension de autoridad del Derecho que supone el imperio de la ley
hubiese planteado en ese momento, pero siempre y cuando haya razones
y la divisi6n de poderes, mientras que la concepcion constructivista se adecua a
para pensar que, si la hubiese considerado, la hubiese introducido.
la dimension valorativa encarnada en la proteccion de los derechos y libertades
significa eso que, si el estatus de C fuera (poniendose en el lugar del
fundamentales y en general en muchos de los rasgos de la ideologia constitucio-
legislador) una no excepcion implicita 0 estuviera como
nalista que antes hemos presentado.
excepcion, entonces no serfa posible interpretar C como una excep,cion Quizas pudiera decirse que en la primera de esas dimensiones (Ia de la auto-
(0 sea, no se puede explicitar 10 que no estaba implfcito)? es eso un
ridad) se encuentra la explicacion de por que la interpretacion es tan importante
en eI (a diferencia, por ejemplo, de 10 que ocurre en la moral), mientras
limite inaceptable para una teoria de la interpretacion juridica? Dicho de
que en la segunda (en la dimension valorativa) esdonde se encuentra la respuesta
otra manera, lesta limitado erenfoque disposicionaJ de la derrotabilidad
al para que interpretar, cuil es su finalidad (y, por tanto, la respuesta a cOmo se
que presenta Alchourron por el hecho de que presupone una determinada
debe interpretar). Dicho en palabras de Atienza [ ... J, la obediencia al legislador
teorfa de la interpretacion juridica, una teoria intencionalista? {No es, por
puede ser el limite pero no el objetivo de la interpretaci6n. Por eso cree que debe
tanto, un enfoque que pueda servir para una concepcion constructivista defenderse un modelo 0 una teoda constructivista 0 dependiente de val ores de la
de la interpretac\on como la de Dworkin? interpretacion juridica. [,..]
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
530
Desde esta perspectiva constructiva, el objetivo de la interpretacion es pre-
sentarsuobjetocomoel mejorejemploposibledelgeneroalcualseconsideraque
pertenece. De aquise sigue que debemos abordar la tarea interpretativa previa-
menteequipadosconunaideade10 queesvaliosoenelgeneropertinente.Deeste
modo la (area interpretativa requiere lIevar acabo dos tipos distintos de juicios
evaluativos,alosqueDworkindenomina,respectivamente,juiciosevaluativos
primarios y juicios evaluativos secundarios. Los juicios evaluativos primarios
sonlosencargadosde determinarque es 10 quese consideravaliosoenel genero
al que pertenezca el obj\!to que pretendemos interpretar.Losjuiciosevaluativos
secundarios tratan de determinar c6mo debe interpretarse el objeto encuesti6n
para que el mismose considerecomoel mejorejemplo posibledel generoal que
pertenece,esdecir, paraquelosvaloresidentificadosenla,fase seencuen-
trendesarrolladosal maximodesus posibilidades. [ ...J
Podemos ahora, replantearla oposicionentreel modelo interpretativointen-
cionalista0comunicativo,y unmodeleconstructivo0 dependientedeyalores,
comoel de Dworkin. Paralas teoriasintencionalistas, comola de Raz y Marmor,
el Derecho es visto desde la primera perspectiva [una perspectivaautoritativa: el
Derechocomoconjuntodenormasgeneralesprovenientesdeunaautoridadl:todo
el Derecho esta basado ell fuentes, 10 que implica que ha de poder identificarse
haciendo referencia eXch,lsivamente a hechos sociales. Con esta exigencia se opo-
nenexpresamente tantoala tesis de la incorporaci6n (segun la cual tambiEn
serfa Derecho10 queestaimplfcito enel Derecho basado enfuentes) como auna
tesisdelacoherenciatipoDworkin[ ...J. Se tratadeunmodelocomunicativode
Derecho,segunelcualelDerechoesbasicamenteunproductodeactosdecomu-
nicaci6n,ylas peculiaridadesde lainterpretaci6njuridicapretendenserabordadas
utilizandolarelaci6ntripartitatfpicadecualquiersituaci6ncomunicativayque,en
el casodel Derecho,vendrfa lossiguientes elementos: Legislador/
Texto legislativoI Interprete.Peroeste esquemaesdemasiado pobre. EI interpret<':
juddiconoseencuentras610 conuntexto(creadoporunadetetminadaautoridad
legislativa) que hadeserinterpretado,sinoqueesetextoseintegraenuntodo(en
el queconviven-entreotrascosas- muchos otrostextosy autoridades,ademas
definesyvalores,actirudes,etc.);yelsignificadoquehadeatribuirselemediantela
interpretaci6ndebeserelsignificadosegunel Derecho.Estaexigenciaesmucho
mejoratendidadesde una teoriacomola'dworkiniana. [ ..:J
La teoriade la interpretaci6njuridicaque aquihe intentadodefenderse ca-
racterizarfaporprimarla referenciaalos valores0 principiosdelDerecho, sobre
sus aspectosautoritativos; porver al Derecho mas comouna pnicticasocial que
comounPleroconjuntode textos; porreivindicareIcaracterpracticode lateorfa
ydelacienciadelDerecho,ydefenderunaconexi6nentrelasdiferentesesferaslie
la raz6npractica: el Derecho,lamoral ylapoHtica. Pues bien,10 quehe querido
mostraresqueestateoriadelainterpretacioneslaquemejorencaja'conlosrasgos
que caracterizarfan al Derecho segun eI nuevoparadigmaconstitucionalista que
estaabriendosecaminoenla teorfa ypracticajuridicas (Lifante2009: 257-278).
5.7,A)DISCRECIONALlbADYNORMAS DEFIN
Comosesefial6enVI,S.7, lascuestionesdediscrecionalidadensentido
estricto surgencomo consecuencia de la existencia enel Derecho de
normasde fin (quesecontraponena lasdeacci6n; enparticular, a las re-
glas deacci6n). Enlosfragmentos quesiguen,IsabelLifanteprecisael
conceptodenormadefin, aclarandoqueesasnormasnodotanaldesti-
531 S,7.A) Y NORMAS DE FIN
natariode'lasmismasdelibertadenelsentidodepermisoparaactuar
dentrodeciertosmargenes,sinoderesponsabilidad paraseleccionar
losmediosadecuadosparalograrel fin; muestraquelajustificaci6nde
actosdiscrecionalesnopuedellevarsea cabosimplementemedianteun
argumentosubsuntivo; ysubrayaque elfen6meno de ladiscrecionali-
dadnotieneuncaractermarginal,sinoqueescentralenel contextodel
DerechodelEstadoconstitucional:
'1'
La cuesti6nque queda ahoraporresponderes la de quees 10 que nos hace ca-
racterizar a [determinados poderesJ como poderesdiscrecionales y la tesis que
a este respecto defiendoesque10 quecaracterizaalos poderesdiscrecionales
frente ill resto de pdderes que pueden poseer las autoridades jurfdicas (y a los
que suele lIamarse poderes reglados) noseda el no estar regulados jurfdica-
mente,sinoelque su regulaci6nvendrfadada poruntipoespedficodenormas
jurfdicas: las normasde fin.
Paracaracterizaraestetipodenormastomarecomopuntodepartidaelana-
lisisdelosdistintostiposdenormasregulativasdeAtienzayRuizManero(1996),
quienesdentrodeest:lcategorfacontraponenlasnormasde fin alasnormasdeac-
ci6n. Mientrasque estas ultimascalifican de6nticamenteuna acci6n, las normas
defin nopredeterminandeantemanolaconductaexigida,sinounicamemeelfin
aperseguir0 amaximizar. Perocreoqueparaestarenpresenciade unanormade
fin, nobasta conque existandiversos medioscausalmenteid6neospara producir
undeterminadore&ultadoentrelosqueeI destinatariotengaqueelegir
27
, sinoque
. laselecci6ndeestos medios,eI modoenquese da lugaraundeterminadoestado
de 0 que se maximiza un fin, ha de ser considerado como jurfdicamente
relevante. Por decirlodeotromodo,creoque las normasde fin operancomo
mandatos de opiimizaci6n, en el sentidode que a10 queobliganes a adoptar eI
medioconsi4erado6ptimoala luzde lascircunstanciasdelcaso paradarlugar 0
maximizarel fin previsto.Nosetratameramentedecons'eguirel maximodealgo,
sinodeoptimizarlosrecursosdisponiblesparala consecuci6n0 maximizaci6n
de algo. La normanodeterminade antemanocuales.1a acci6n (0las acciones) a
realizar,sinoquedichadeterminaci6nhade serlievadaacaboporelsujeto desti-
natariode la norma, quien,ala luzdelascircunstanciasdelcaso, deberaadoptar
la decisi6n que considere mas eficiente aefectosde conseguir0 maximizar el fin
perseguido. Por10 tanto,estasnormasnopuedeninterpretarsecomoaquellasque
dotan.asusdestinatariosdelibertad,enel sentidodepermiso, parae1egir unode
los distintos medios; 5ino mas bien10 que hacen es hacerresponsable al destina-
tario de'la norma de la selecci6n de los medios para lograr el fin. Estas normas
no delimitan ex ante la articulaci6n de los diferentes intereses enconflicto, sino
queexigenencadacasounaponderaci6ndeesosinteresesquedesemboque enla
determinaci6ndel pesorelativodecadaunode elios,yseranestasponderaciones
Jasqueconduzcanadeterminarlasactuacionesaseguirencadacaso. EsoimpJica
que esel 6rganoquegoza del poderdiscrecional el que debedeterminar,ala luz
delascircunstanciasdecadacasoconcreto,cua!eselmedio6ptimoparadarlugar
27: 5ias!fuera, practicamentetodaslasnormasqueestablecendeberes positivoscum-
plirfaneste requisito, puesto que puede pensarsequesie[Tlpre hay diversas formas-0me-
dios- dellevar a cabo unaacd6n (por ejempio, una norma que nos obliga a pagar un
impuestopuedesercumplidaIlevandoacabounatransfe;enciabancaria.0 biendepositando
eldineroenmeta/icoenlas oficinasdelaadministraci6ncorrespondiente...).
"
.. ..
VI. C6MO ANALIZAI'. LAS ARGUMENTACIONES 532
o para maxi mizar el fin perseguido, afectando 10 men os posible a otros fines 0
valores reconocidos 0 promocionados por eI propio.Derecho.
La espedfica regulaci6n que pesa sobre este tipo de po deres nO'implica que el
ejercicio-de los mismos no pueda --0 no deba- ser sometido a control jurfdico,
pero es cierta que el mismo presentara ciertas particularidades, dado que la
tificaci6n de los actos discrecionales sera distinta a la de los en ejercicio de
los lIamados poderes reglados (los regulados mediante reglas de acci6n), Para
la justificaci6n de los actos discrecionales no basta con constmir un silogismo
subsuntivo que como premisa mayor, una norma sistema. De un
razonamiento deductivo, no se puede extraer mas informaci6n que la contenida
en las premisaS y si las normas aqul aplicables son normas de fin, entonces nues-
tras premisas 110 nos dicen cual es la con creta actuaci6n exigida. Parece claro que
solo en el caso de que en la premisa normativa aparezca una regia de accion, la
conclusi6n del razonamiento subsuntivo indicara cual es la acci6n que se debe
emprender. Por 'ello, para considerar que una determinada actuaci6n en ejercicio /
de un poder discrecional esta justificada, habra que afiadir algunas premisas a
ese razonamiento subsuntivo. En particular habra que anadirle premisas facticas
acerca de las circunstancias concretas del caso y acerca de'la adecuacion, dadas
esas circunstancias, de los medios adoptados para conseguir los fines prescritas;
pero tam bien habra que anadir premisas valorativas que lIeven a considerar que
la decisi6n adoptada es la que opta por el que cabe considerar cl:>mo el mejor
de los medios disponibles (en el sentido no s610 de que es el que maximiza eI
resultado, sino que 10 hace afectando 10 menos posible a los intereses en juegol.
Por ello, puede decirse que aquI ya no estamos ante .una' actividad meramente
aplicativa del Derecho, sino que, junto a ella, aparece unaactividad de desarrollo
y concreci6n del Derechq. (que podria verse como in\ermedia entre la creaci6n
del Derecho y su aplicaci6n)." -..::-
A modo de concrosi6n; creo que podrfa decillSe -siguiendo a Galligan
[ ... ]- que la discrecionalidad juridica, 0 mejor dicho, uno de los fen6menos que se
engloban bajo este r6tulo y que coincidiria con [el sentido impHcito en eI uso de la
... poderes discrecionalesJ, no puede seguir concibiendose como un efec-
to colateral de la existencia de normas generales, ni como un fenomeno meramente
periferico al ejercicio de la autoridad como durante mucho tiempo ha sido concebi-
da por los te6ricos del Derecho [ ... ] La discrecionalidad juridica ha de ser vista, por
el contrario, como un fen6meno central y necesario para lIevar a cabo una de las
funciones esenciales de los Derechos contemponineos: la de promover activamente
ciertos fines 0 valores. La discrecionalidad asi entendida ha de cdncebirse como
un modo, normal de conferir poderes alii donde se considera importante que los
organos jurfdicos adopten decisiones atendiendo a las evlaIuaciones que ellos mis-
mos realicen a la luz de las circunstancias de los casos concretos; evaluaciones que
pueden -y creo que deben- estar sometidas a control (Lifante 2002: ap. 4.2).
5,7,B) DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y SALARIO MiNIMO
El uso de normas de fin (reglas y principios -directrices-) es frecuente
para regular la conducta del Gobierno y de la Administration. No 'son,
por tanto, normas que se di,rijan directamente a los jueces, perb estos pue-
den tener que controlar su seguimiento, esto es, que eI ejercl-
cio de la discrecionalidad que las mismas otorgan no supera ciertos Ifmites
yes, en consecuencia, legitimo. Pues bien, para llevar a cabo ese control,
; !
:1
10 que puede resultar determinante es Ia interpretaci6n de'lanorma de fin:
;:!
,1
1:;
iii' .
I
;:1
.
h
5.7,6) DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y SALARIO MINIMO
533
como mas 0 menos cerrada. Un ejemplo interesante (y controvertido) de
cierre de una norma de fin 10 ofrece la Corte Constitucional colombia-
ria, en'una sentencia (815/99) referida a una ley relativa a la fijaci6n del
salario minimo,
El caso es el siguiente. Una ley de 1996 estableci6 una comisi6n tri-
partita {ormada por representantes del Gobierno, de los empleadores y
de los trabajadores para fijar cada ano, de manera consensuada, el salario
minimo; Sin embargo, si no se alcanzaba ese consenso en cierta fecha, un
artkulo senalaba que "el Gobierno 10 determinant [el salado minimo] te-
niendo en menta como parametros la meta de inflacion del siguiente ano
fijada por la Junta del Banco de la Republica y la productividad acordada
por el comite tripartito de productividad que coordina el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social; ademas, la contribuci6n de los salarios al ingre-
so nacional, el incremento del producto interno bruto (PIB) y el Indice de
precios al consumidor (IPC)>>. Unos anos despues, una ciudadana interpo-
ne una demanda de inconstitucionalidad por considerar que la aplicaci6n
de ese articulo, al permitir que el aumento del salario minimo fuese en un
porcentaje inferior a la inflaci6n del ano anterior, llevaba a una perdida
de poder adquisitivo del salado minimo legal 10 que, en su opinion, iba en
contra de diversos ardculos de la Constitucion. El Tribunal, por amplisima
mayoda, resolvi6 que la norma era constitucional, pero que la misma debfa
interpretarse en el sentido de que el salado fijado nunca podda ser inferior
al porcentaje del IPC del ano que expiraba. Se baso para ello en diversos
ardculos de la Constituci6n 'que consagran la proteccion constitucional del
trabajo (art. 25), la necesidad de mantener una remuneracion minima vital
ym6vil (aJ."t. 53), Ii funci6n social de la empresa (art. 333) y el objetivo
constitucional de asegurar que todas las personas, en particular las de
menos ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios basicos (art. 334).
La argumentacion de la sentencia es algo dispersa, pero el nucleo de
esta parece contenerse en los siguientes fragmentos de la misma:
Ahora bien, no goza el Gobierno en esta hip6tesis de una facultad discrecional y
menos todaVla arbitraria. Esta sujeto a unos limites que la misma norma legal intro-
duce y que esta Corte juzga exequibles [constitucionales], siempre que se los tenga
en cuenta a todos y de manera arm6nica y razonable, agregando a ellos y dando
preferencia a los postulados que inspiran eI Ordenamiento Constitucional.
En otras terminos, la constitucionalidad del precepto surge de 1a confluencia
de esos criterios legales, ninguno de los cuales puede prevalecer sobre los otros ni
ser apJicado de manera excluyente respecto de los demas, con los criterios consti-
tucionales propios del Estado Social de Derecho, la especial protecci6n al trabajo
y la remuneraci6n mInima vital y m6vil a la que tienen derecho los trabajadores;
to do 10 cual significa que la motivaci6n del decreto que el Gobierno expida los
deben! contemplar en su totalidad y considerando la prevalencia que tienen
los criterios constitucionalmente enunciados.
Ademas, el Ejecutivo, al dictar la pertinente normatividad debe tener en cuen-
ta que la empresa:u.como base del desarrollo, tiene una funcion social que implica
obligaciones (art. 333 CP) y que la direccion general de la economfa, a cargo del
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES S34
Estado,yla intervenci6nestatalen.lamisma, pormandatode la ley, buscan, entre
otrosobjetivos,elderacionalizarlaparaconseguirel mejoramientodelacalidadde
vidade los habitantes, ladistribuci6n equitativadelas oportunidadesylos
ciosdeldesarrolloy,demanera especial,el de asegurarquetodaslas personas,en
particularlas de menores ingresos, tengan acceso efectivo alos bienes yservicios
basicos. . . (
Ahora bien, lademallda que hadadolugaral presenteproceso recae espe-
cfficamentesobre uno de tales criterios, el de la metadeinflaci6ndel siguiente
ano,0 inflaci6nesperada, fijada.porel BancodelaRepublica.
La Cortehallaquelo!; argumentosde laaccionantesonrazonablesyceiiidos
alaConstituci6n,ymuyparticularmentealconceptomismodelEstadoSocialde
Derecho (Preambuloyart. i)yala protecci6nespecialque,enlaCarta,merece
eltrabajo(arts. 1,25y53),peronodeducedeelloslainconstitucionalidaddelos
vocablos impugnadossinola necesidad desu interpretaci6nconformeala Cf,lrta
Polftica.
En efecto, la Corte considera que, si el.indicado parametrode la meta de
inflaci6n proyectada para el anosiguiente fuese el unico que ha de considerar
el Gobiernoparamotivarsudecisi6nsupletoriasobresaladominimo,lanorma
serra inconstitucional, como10 sosiiene la actora, ya que implicaria una orden
legal impartidaal Gobiernoparadisminuirperi6dicamente,enterminosreales,
el saladode lostrabajadorescolombianos.
Es unhechonotorioeldeque,ennuestromedio,losanualesl'eajustessalada-
lessonrapidamentedesbordadosporel realy efectivoaumentodelcostodevida,
10 que ocasiona que cada vez,sea menorla capacidad de compra de los bienes y
servicios basicos, indispensablesparael sostenimientode lostrabajadoresyde sus
familias.
EI articulo25dela queeI trabajoes underechoyuna
obligaci6nsocialyquegoza, entodassusmodalidades,delaespecialprotecci6n
delEstado. [ ...] ,
Asi las cosas, vulneradala Constituci6n una disposici6n legal que obHgara
alGobiernoaplasmarlosaumentosperi6dicosdelsalariominimosobrelaunica
base de la inflaci6n calculada, prevista0 programadapara elsiguienteano, con
olvidodelainflaci6nrealquehatenidolugarenelanoprecedenteyqueefecti-
vamentehaafectadolosingresos delos trabajadores.
Masaun,la Cortecoincidecon10 expuestoporelProcrlradorGeneraldela
Naci6nenelsentidodequeel Gobierno,enla hip6tesisdelanorma,debepon-
derarlosfactores contenidosen ella, peroque, en todocaso, el reajuste saladal
quedecretenuncapodraserinferioral porcentajedelIPCdelanoque expira.Y
ellaporcuanto,comoelMinisterioPublico10 dice, el Gobiernoestaobligadoa
velarporque elsalariomantengasu poderadquisitivo,detalforma quegaran-
ticeel minima vitalym6vilalostrabajadoresyaquienesde ellosdependen. De.
10 contrario,vulneraelartfculo53 de la Constituci6n.
1) Es diffdl no considerar justo 10 establecido por1a Corte Consti-
tucional: se trata de una decision que supone proteger precisamente
a los peor situados en la sociedad. Pero parece haber razones tambien
parapensarqueelTribunal,alreducirdrastic<J:mente la discrecionalidad
del Gobierno, estarfa comportandose como U'n legislador, esto es, asu-
miendo competenciasque no Ie pertenecen. as!? {Es compatible la
decisiondelTribunalconel principiodemocratico? .
5.7.C} DISCRECIONALlDAD Y JUICIOS COMPARATIVOS
535
2) . realmentecritedosobjetivosparacontrolar10queelTribunal
llama conformeconla Constitucion, 0 se tratade una
simplecIausulaparajustificarunactodevoluntad,laimposici6ndesucri-
teriode10 justofrentea10establecidoporellegislador? msestasentencia,
en.definitiva, unejemplo de los peligrosdenunciados porlos crfticos del
constitucionalismo contemporaneo? serfacompatibleesasentencia
conuntipodeconstitucionalismo comoeldefendidoporFerrajoli?
3) entiendelasentencia(alcomienzodelfragmentoreproduci-
do) porarbitrariedadypordiscrecionalidad? msta,enrealidad,con-
virtiendo 10 que es una actividad discrecional del Gobierno(de acuerdo
conlaley)enunaactividadreglada,estoes,convirtiendounadirectriz en
unaregia deaccioll?
4) Tratedeesquematizarlaargumentaci6nllevadaacaboporlaCorte
paraUegar a: la conclusion a la que llega. {Hay alguna premisa del argu-
mentoque Ie parezcadiscuti'ble? alguna pr;emisa implkita?
5;1,C} DISCRECIONALIDADYJUICIOS
Unejemplocaractedsticodeejerciciodepoderesdiscrecionalesse produce
conelno'mbramientodeciertoscargospublicoslEnEspana,porejemplo,
el nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo corresponde al
Consejo General del PoderJudicial, que goza paraello de una amplia
libertad,sibiendeneque elprincipiodemeritoydecapacidady
motivarsu decision.Losacuerdosde ese organo,porotrolado,pueden
serrecurddosanteunasala(laTercera)delpropioTribunalSupremo.En
susenteneiade27denoviembrede2007,elplenodelaSaladedaronulo
elnombramientodedosmagistradosdelTribunalSupremo,porconside-
rar,que'nohabfahabidounamotivaci6nsuficienteporpartedelConsejo.
Lasentenciatuvovariosvotosdisidentes,basicamenteporentenderque
lamayorfahabiallevadodemasiadolejoslasexigenciasdemotivacion;en
variosdeesos votos'disidentesse sostiene, enconcreto,quenoes admi-
sible1a exigencia(establecidaporla mayorfa) dequelamotivaci6ndebia
contener.juicioscomparadvos.Heaquiunfragmentodelasentenciayde
unode losvot'osdisidentes, referidoaestaultimacircunstanda:
A)
SEPTIMO. [ ...] estudio del expediente administrativo que ha forma[izado los
dos nombramientosobjeto de impugnaci6n en el presente proceso, ycuyos da-
tOS mas importantes han side reseiiados en el anterior fundamento de derecho
cuarto,no permitecomprobar que esasdos designaciones aqul polemicas hayan
side debidamente justificadas con una motivaci6n que cumpla con [as minimas
exigenciasque resultannecesariasparadadevalidez.
La que contiene[a pretendida motivaci6ndel Consejo es, de una parte, [a
simpleenumeraci6ndeunosdatosquesonsustancialmentecomunesatodoslos
aspirantes, por encarnar los jalones normales de cualquier trayectoria jurisdic-
cional'o[os.requisitosque resultaban imprescindiblesparael acceso alacarrera
..:-.:-::::-:::;:::;:::t::::':t.;:.:;..:;:.-:... .. ......,-&:-, ...... """:::;:;;:;;c;:"',:..=..'-'.;:;;,,"', _<l"::,_, .. ..l-.."__ h'.I."",,'A' _________
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
536
judicialatravesde lasdistintasvIas legalmente paraella(asfocurre
conladescripciondedestinos,estudios0 titulaciones). '
Deotraparte,10 quese induyesonunosjuicios devalor, exteriorizadosa
travesdeexpresionescomolasdeelevadocanictertecnicode lasrespluciones",
ampliaculturajuridica; acreditada trayectoria, dilatada trayectoria profe-
sional 0 calidadcientifica,alosquenopuedeatribuirserelevanciaP9rhaber
sido realizadasu formulaci6nsin unareferenciaa un soporteobjetivoy
enterminospuramentegenericos.
Lo primeroesdeapreciarporquenose describela concretamuestradeacti-
vidad jurisdiccional,academica 0 cientlfica que espedficameqtees tomadaen
cuentapara, mediantesucontrasteconexperiencias deparecidaIndolede los
otroscandidatos,atribuir una preferenciaalos nombrados;y10 segundoresulta
porque, enrelaci6n a la muestra que pudierahabersido ponderada, tampocose
precisaelsingularrasgo0 caracterfsticaquesetomaenconsideraci6nparahaceria
acreedorade esasuperiorestimacioncualitativaqueIees otorgada.
Debedecirseque el examendelas solicitudesde losparticipantesen la con-
vocatoria litigiosa, obrantes en el expediente administrativo, incluyen trayecto-
rias profesionales, publicaciones, actividades docentes 0 actuaciones formativas
aparentemente muy similares a las de los nombrados. Por 10 que noacaba c,ie
averiguarsecuales larazonque lleva, primeroalaCo.mision de Calificacion [del'
Consejo1ydespuesal Plenodel Consejo,aatribuiresos positi'{osjuidosdevah?r
solamente a las dos personasque resultaron elegidas 0, en todo caso, a hacerlo
en ungradosuperior. '
Esa pretendida explicadonde los aquI discutidos nO,mbramientos, realizada
enlosterminosqueacabandesenalarse,nomerecelaconsideraci6ndeverdadera
motivacion; y no la merece pormuy flexible que se'seaen cuanto a la configu-
radon que puede presentareste por muy amplia que sea la potestad
quelegalmentetienereconocidael Conse)opararealizaresosnombramientos
efectivamente10 es).
Hade compartirse, enconsecuencia,el reproche queviene a.realizar la de-
manda de que no se esta ante una verdadera motivad6n sino ante unasimple
aparienciade ella. ,
Ydebeinsistirseenqueesaomisi6ndeunasuficientemotiva<!i6nesmuchomas
significativaSlsetieneencuentaquesetratadedesignaciones Magistradosdel
TribunalSupremo,yaque enelIas, porirreferidasala maximacategorfade laca-
rrerajudicial,rigenconelmayorniveldeexigencialosprinciplosdemeritoycapa-
cidad(comodedarolasentenciadelPlenodeestaSalade29demayode2006).[ ...1.
NOvr;NO. La consecuencia logica de todo 10 afirmado anteriormente es que
seraeneI Informede la Comisionde Calificacion donde deberanestar presentes
esas exigendassustantivasyformales que hansidosenaladascomoinexcusables.
DichoInformedeberacontenerunade5cripcion delas.uentesdeinforma-
cion que han sido en relacion a todos los solicitantes (y, en su caso,
enrelaciontambienalcandidatoquepuedaserprppue!itoapesarde11,0 haberlo
solicitado inicialmente), para constatar el merito y capacidad espedficamente.
referidoal trabajojurisdiccionaldesarrollado;10 quesindudaobligara a haber
examinadoun n6merosignificativoderesolucionesjurisdiccionales. .
Tambien habra de consignarlos espedficoscrlterios meritoycapacidad
que,a la vista de lasingularconvocatoriade quese trataydelascircunstancias
constatadasdelosparticipantes,hansidoconsideradospreferentesparae1aborar
la relacion de candidatosqbees elevadaal Pleno. ,
Ypor 10 que enparticular refiere a los candidatos finalmente incluidos
en esa relacion, sefialara his concretas actividades y extrajuris-
... -
I..
1--;'T:-
5,7,C} DISCRECIONALIDAD Y JUICIOS COMPARATIVOS
537
diccionalesquehansidotenidasencuentaparaapreciarenelloslaconcurrencia
en mayormedida de aquelloscriterios de preferencia; y mediante sucontraste
con las actividades de parecidaindole concurrentesen los otrosaspirantes, el
informeexpresaratambiencualessonlasrazonesporlasqueseotorgaprioridad
osuperiorvaloralas de losincluidosenlarelaci6n.
B) Delvotoparticularde RafaelFerm'indezValverde
-fundamentocuarto-:
Se exige porla sentencia--desde una perspectivaqueconsideramoserronea-
<cIa concreta muestra de actividad jurisdiccional, academica 0 cientifica con la
finalidad,seglinse expresa,demediantesucontrasteconexperienciasdepare-
ddaIndole'de los otroscandidatos, atribuirunapreferenciaa los nombrados.
Yestees,desde mi puntode vista,el errordela sentendaenrehid6ncond
procedimientodedesignaci6nqueexaminamos,yaqueunacosaeslamotivaci6n
yotralacomparacion; unacosa es la necesaria motivaci6n yotrael pretendido
contrasteentrecandidatos;unacosaeslamotivacion,de lasufidenciaprofesional
para el cargo manteniendo el principio de igualdad en el procesovalorativo de
cada uno de los candidatos, y otra la pretendida clasificaci6n detallada de los
candidatos,olvidandoseconellodeque el candidatoque,desde estaperspectiva
clasificatoria ycomparativa, resultara e1 mejor c1asificado, notendria necesaria-
menteporqueserel nombrado,salvo,5i 10 quesepretende--queen modoalgu-
no es 10 querido porellegislador- es transformarel sistemade nombramientos
enunsistema reglado deconcursodemeritos,
1) EI control jurisdiccional de la discrecionalidad de los actos admi-
nlstrativosy delasJeyesesunaconquistaque,enel Derechoespanol,esta
ligadaal nombredeTomas-RamonFernandez,quien,desdecomienzosde
losanosnoventa,escribi6unaseriedetrabajosenlosquedefendi6laidea
de que todos los actos discrecionales de los poderes piiblicos tenfan que
estaradecuadamentemotivados, puesenotrocasosupondriaunejercicio
dearbitrariedad,prohibidaporelordenamientoespanol(y, engeneralpor
los de losEstadosconstitucionales);discrecionalidad(0 arbitrio) noes,
portanto,10 mismoquearbitrariedad. Rec'ientemenre, haresumidoasfsu
doctrina: '
En nuestrocaso,laConstituci6nde 1978nO puedesermascategoricacuandoen
suartIculo9.3,in fine, prohfbeconcaractergeneralatodoslos poderesp6blicos
elcomportamientoarbitrario.Quiereestodecirquenuestrosistemapolitico-jud-
dicoproscribeformalmenteelpoderentendidocomosimpleexpresi6ndelamera
voluntad0la fuerzadequien10 detentayexigeinexcusablementeel fundamento
adicional de larazon. Comohedichoyamuchasveces ynome cansO derepetir,
el unico poderque nuestra Constituc.i6n acepta como legltimoes, pues, elque se
presentacomoresultadode unavoluntadracional.
Ningunanovedadhay, enrigor,enello,porquehaceyacincosiglosqueNe-
brija,el padredela lenguacastellana,definfa el arbitrioCOrrlO voluntasratione
regulata, voluntadregidaporla razon.
El organo beneficiario de un poder discrecional tiene, ciertamente, libertad
para elegir una soludon u otra dentro de los Hmites que resultan de la norma
que se 10 otorga y de los que adicionalmente pueda imponerie el ordenamiento
jurfdicoen su conjunto,perotieneque justificarconrazones su eleccion. La suya
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES 538
dene que ser, en todo caso, una elecci6n,racionalmente fundada, una elecci6n
razonable. Si ese fundamento adicional de la razon falta, no habraarbitrio0 dis-
crecionalidadlegftima/sinoarbitrariedadpuraysimple,queessu antftesis.
Comprobarla consistenciade las,razonesdadasporeI organa0
que ejercitaun poder discrecional es e1.unico controlposible de las decisiones
adoptadasenel drculode10 discrecional.
Apesardetodo10 quese ha dichoacercadeJa imprecision0 inaprehensi-
bilidaddelosconceptosderacionalidadyrazonabilidadnomeparecetandiffcil
realizaresacomprobaci6n.Cualquieraquesealaideaquesetengade10 racional
es forzoso convenirque nopuede,tenerse porracionalmentefundada unadeci-
si6nquedesconozca0 contradigalarealidaddeloshechos*creditadaeneIcurso
del proceso. Tampoco puede considerarse racionalmente fundada una qecisi6n
adoptadasintomarenconsideraciontodoslosfactoresjuridicamenterelevantes,
ni tampoco la que haya introducido algUn otro factor al que el ordenamiento
nootorguerelevanciaalgunaaesosconcretosefectos.Nopuedeserlo,enfin, la
quenohayatenidoencuentaelmayorpeso0mayorvalorqueeI ordenamiento
puedareconoceraunodeesosfactoresjUrldicamenterelevantesenrelaci6na
demas, nila que adolezca deerroresJ6gicos.
Una decision no puedesertenidacomorazonable, aunquesupereel test de
racionalidad, siesclaramcntedesproporcionada. Esto tambienme parece indis-
cutible. '
Deestedobletest,de racionalidadyrazonabilidad,depende,pues,enultimo
termino,ladistincionentreladiscrecionalidadlegftimaylaarbitrariedadprohibi
c
da(Fernandez2011: 35-37).

Aplicando la anteriordoctrina (que puede considerarse como el res-
paldo 0 backing enla Tribunal Supremoespanol.en la
materia), habriaqueconduirenrelacionconladecisiondelConsejo
Generaldel PoderJudicialespanol? tratadediscrecionalidadlegitima
odearbitrariedadprohibida?
2) ':Que-lepareceelsiguientecomentarioenrelacionconlaexigen-
ciade unjuiciocomparativo?:
La diferenciadeopini6n,entrelosmagistradosdela mayoriaylosdiscrepantes,
encuantoalamaneradeentender10 quesignificanombramientodiscrecionai,
seconcretaenlacuestiondesisu justificacionexige0nounjuiciocomparativo.
Ylarespuesta,enmiopinion,es que claramente10 exige. '
La razon parapensar as! es, cabrfa decir, de caracterconceptual. Merito
y capacidad funcionan, al menos en muchas ocasiones, en tanto propiedades
quese dancomouncontinuo;0sea,fundonanpredsamentecomoterminos0
conceptoscomparativos. Cosadistintaes 10 queocurrecon propiedades0con-
ceptosdeltipodeserespanoi 0tenerunaantigtiedaddemasde20anOS que,
simplemente,se dan0nose Poreso,siseaceptaqueelprincipiodemerito
y capacidad rige (al menos, como un lfmite) enrelacion con el nombramiento
de los magistrados del TS, 10 que estarian proponiendo.los discrep.'1I),t.e$ deja .
sentencia es una desnaturalizaci6n de esos conceptos, esto es, considerarlos
comoconceptosclasificatorios (en el sentido de quetodo 10 que permiten es
incluirenunac1ase alosobjetosqueposeanesapropiedadyquese distingue de
1.'1 c1ase de los objetos que no la poseen) ynocomo conceptos comparativos
que permitennosolamenteestablecerclases (enelsentidologicodelaexpre-
sion),sinotambienordenarloselementosintegrantesdelaclasesegUnel grado
539 S,8.A) HABERMAS CONTRA LA PONDERACION
enqueposean1.'1 propiedadencuesti6n.Alguienpodd.'1objetara10 anteriorque
los conceptos no son entidades naturales, sino artificiales, convencionales,
yque, por10 tanto,bien podrfaninterpretarselosconceptosde merito ydeca-
pacidadenelsentidoqueheHamadoclasificatorio.Peroestotiene, me parecea
mi, dosinconvenientesnotorios.Unoesque conello nosestariamosapartando
del significado usual deesas expresiones,10 que no resulta aceptable salvo que
,I exista alguna buena razon (cpero cual?) para eHo. Yel segundo inconveniente
es que el principio constitucional de merito ycapacidad,obviamente, noes de
aplicaci6nexclusivamenieenrelacionconlosnombramientosdemagistradosdel
TS. EntenderqueaquifundonancomoconceptosclaSificatorios,pewenelresto
deloscasoscomoc(Jnceptoscomparativos,pareceir(sinrazonque10 justifique)
contraelprincipiodecoherenciainterpretativa.
Aunquealautordelvoto particularantesrecogidonose10 parezca,losjui-
doseI candidatoXesel'mejorc1asificado'segunIDS criteriosutilizadosparael
nombramientoc;le magistradosdelTS ynose nombra(0 nose debenombrar)
aX magistrado del TS soncontradictorios, enel sentido de pragmaticamenre
j:ontradictorios'(-t\ticnza 2012)28.
5.8,A) HABERMAS CONTRALA PONDERACI6N
La ponderacion en cuanto procedimiento argumentativo caracteristico
de los tribunalesconstitucionales(y supremos) hasido objetodecrftica
pormuchosautoretAlgunos,comoFerrajoli,10 hacendesdepresupues-
tos positivistas, pero otros, como Habermas, que han desarrollado una
concepcionnopositivistadelDerechoybasadaenlanociondediscurso,
semuestrantambiensumamentecrfticosenrelacionconlaponderacion.
Dado"que principal teorico de la ponderacion, RobertAlexy, basa su
concepcion de la argumentacion (y del Derecho) esencialmente en la
teoma del discurso habermasiana, merece la pena prestar atenciona 10
que Habermas dice a este respecto en su influyente obraFacticidad y
validez. Sobre el derecho y el Estado democrdtico de derecho en terminos
de teo'ria del discurso, publicada por primeravez (en version alemana)
en 1992(Habermas62010).
Debe tenerse en cuenta, paraentenderadecuadamente los extractos
que siguen de la obrade Habermas, que la teoria de la ponderacion de
Alexy viene constituirenbuena medidaunaracionalizaciondelapracti-
ca delTribunalCOllstitucionalalemanyde muchos otrostribunalescons-
titucionales europeos y latinoamericanos durante las ultimas decadas; y
quelaponderacionseriaelprocedimientoargumentativoal queserecurre
cuando (por las razones quesean) enlosdiscursos juridicosde aplicacion
(quedafuera Ia ponderacion que puedan realizarlos legisladores) nose
-""
28. EneI textofigura unanotaapiedepaginaquedice: No10sedan[contradicto-
rios] si la primeliaafirmaci6nse interpretaracomo'Xesel primerdasificadodeacuerdo
con loscritedosnormalmente aplicables,,pero este caso existe unacircunstanciaex-
traordinariaqueljustifica que nosea nombradol, 0 bien 'realmenteno hay criterios que
permitanestablecer un ordenentrelos candidatos'. Pero no parece que sea ninguna de
estasdoscosas \0que elmagistradodiscrepante ha queridodecir.
..(_C_._I ........ ..
,:;;;,;;
___________ __ ...
VI. COMO ANALIZAR LAS ARGUM-ENTACIONES 540
puede partir de reglas, sino de principios. Habermas no se a .
ceder un papel clave a los principios para entender el funcionamiento de
nuestros sistemas jurfdicos (y la practica de los tribunales constitucionales),
sino a la intelecci6n de los mismos en terminos teleoI6gicos (como va-
lores) y no deontologicos (propiamente como normas); como se sabe,
Alexy define los principios como mandatos de optimizacion que mandan
realizar algo en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibi-
Iidades facticas y normativas existentes, y eso, segun Habermas, supone
entenderlos (al igual que a los derechos) como val ores. La razon de rondo
por la que Habermas se opone a la ponderacion es que con ella se abrirfan
las puertas a una creacion de Derecho por parte de los tribunales, 10 que
supone (aunque solo ponderara el Tribunal Constituciortal) ir en contra de
la 16gica de la division de poderes, segiin la cualla funcion de creaden del
Derecho debe quedar reservada allegislador democratico:
EI Tribunal Constitucional aleman entiende la Grundgesetz [Ia O:mstituci6n] de la
Republica Federal de Alemania no tanto como un sistema de reglas estructurado
por principios [ ... J [sino] como un orden concreto de valores [ ... J Si los prin-
cipios sientan un valor que debe ser realizado de forma 6ptima, y si el grado de
cumplimiento de este mandato de optimizaci6n no puede obtenerse de la norma'
misma, pues la norma ni 10 establece nUo puede establecer, la aplicaci6n de tales
principios en eI marco de 10 facticamente posible hace menester una pondetaci6n
orientada a fines. Pero como ningun valor puede pretender de par SI una primacfa
incondicional sob'fe los demas operaci6n de ponderaci6n a sope-
samiento la interpretaci6n del derecho te se transforma en el negocio de una
realizacion de valores, que concretiza a estos orientfmdose par el cash concreto. [ ... J
Los principi,os 0 normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse
otras normas' tiellen un sentido deontol6gico, los valor!,!s, en cambio, un sentido
teleol6gico. Las normas validas obligan a sus destinatarios sin excepcion y por
igual a practicar un comportamiento que cum pie expectativas generalizadas de
comportamiento, mientras que los valores hay que entenderlos como preferencias
intersubjetivamente compartidas. Los valores expresan la preferibilid,ad de bienes
que en determiI'!ados colectivos se consideran deseables y que pueden adquirirse a
realizarse mediante una acci6n enderezada a ese fin. Las notmas se presentan con
una pretension binaria de validez y son, 0 bien validas, 0 bien no v:ilidas; frente a:
los enunciados riormativos, al igual que frente a los enundados asert6ricos, solo
podemos tamar postura can un sf a can un no", 0 abstenierldonos de iuzgar.
En cambio, los valores fijan relaciones de preferencia que dioen que deterI'{linados
bienes son mas atractivos que otros; de ahi que nuestro asentimiento a los enun-
ciados valorativos consienta grados. La validez deontologica' de las norm as tiene el
sentido absoluto de una obligacion incondicional y universal: 10 debido pretende
ser buena para todos por igual. La atractividad de los valores tiene el sentido rela-
tivo de una apreciaci6n de bienes a la que se esta hapituado, 0 que se ha adoptado
en una determinada cultura 0 en una determinada forma de vida: las decisiones .
valorativas decisivas 0 preferencias de orden superior dicen que es lo,que, cons ide-
radas las cosas en conjunto, es bueno para nosotros (0 para mi). Distintas normas
no pueden cO'ntradecirse unas a otras si pretenden validez p.ara el mismo cfrculo de
destinatarios; tienen qlle guardar una relacion cohel'ente, es decir" formar sistema.
Los diversos val ores, en cambia, compiten par ser los primeros; en la medida en
.
541 5,a.A) HABERMAS CONTRA LA PONDERACION
que consiguen reconocimiento intersubjetivo dentro de una cultura a de una forma
de vida, constituyen configuraciones a la vez flexibles y tensas. [ ... ]
A la luz denormas puede decirse que es obligato rio hacer, a.la luz de va-
lores.puede decirse cual es el comportamiento mejor y mas recomendable. El
problema .de aplicaci6n exige, naturalmente, en ambos casas, la seleccion de la
acci6n correcta. Pero correcta es, si partimos de un sistema de normas v:ilidas,
la acci6n es buena para todos par igual; en cambio, en relacion con una cons-
telaci6n valorativa tipica de, nuestra cultura 0 de nuestraforma de vida, correcto
es aquel comportamiento que en conjunto y a largo plaza es bueno para nosotros.
En el caso de principios jurfdicos esta diferencia se pasa a menudo par alto porque
siempre_el derecho positivado vale solamente para un determinado ambito y para
un circulo de destinatarios correspondientemente definido. Pero sin perjuicio de
esta delimitacion f:ictica del ambito de validez, los derechos fundamentales cobran
un senti do distinto segun que se los entienda en el sentido de Dworkin como
principios juridicos deontologicos, a en el sentido de Alexy como bienes juridicos
optimizables. En tanto que normas regulan una materia en interes de todos por
igual; en tanto que valores constituyen, en la configuraci6n que forman can otros
valores, un orden simbolico en el que se expresan la identidad y forma.de vida de
una comunidad jurfdica particular. Ciertamente, en el derecho penetran tam bien
contenidos teleologicos; pero el derecho definido por un sistema de los derechos
domestica, par asf decir, los objetivos y orientadones valorativas dellegislador
mediante una estricta primacfa de los puntos de vista normativos. Quien hace ago-
tarse una Constitucion en un orden concreto de valores, desconoce su especifico
senti do juridico; pues.como normas jurfdicas, los derechos fundamentales, al igual
que las reglas morales, estan formados conforme al modelo de normas obligatorias
de acci6n, y no conforme al modelo de bienes apetedbles.
Consideradas las cosas desde el punta de vista de un analisis conceptual, la
distinci6n terminol6gica entre normas y valores solo resulta superflua en aquellas
teodas que pretenden para los val ores a bienes supremos una validez universal,
como sucede en las versiones clasicas de la etica de los bienes. [ ... JLa transforma-
ci6n conceptual de los derechos fundamentales en valores fundamentales significa
un enmascaramiento teleol6gico de los derechos, que no contribuye, par cierto,
a percatarse de la circunstancia de que, en 'los contextos de fundamentaci6n, las
normas y los valores desempenan papeles distintos en 10 tocante a la 16gica de la
argumentaci6n. Las teorias postmetaflsicas de l.os valores tienen, por tanto, en
cuenta la particularidad de los valores, la fIexibilidad de las relaciones jerarquicas
que hay que establecer' entre los val ores, y la validez simplemente local de las
configuraciones de valores. Y hacen derivar los valores, 0 bien de tradiciones y
orientaciones valorativas a las que se esta culturalmente habituado, 0 bien, cuando
quieren acentuar el caracter subjetivo y consciente de la elecci6n de valores, de
decisiones existenciales ace rca de metapreferencias y higher order volitions. [...]
El Tribunal Constitucional se transforma asf en una instancia autoritaria, al ha-
ber de dejarse guiar par la idea de realizaci6n de unos valores materiales que ven-
drian previamente dados en terminos de derecho constitucional. Pues si en casas de
. colisi6n todas las razones pueden cobrar el caracter de argumentos concernientes
a fines, desaparecen esos cortafuegos que can la comprension deontol6gica de las
normas y principios iuridicos quedan introducidos en el discurso juridico,
En cuanto los derechos. individuales se transforman en bienes y valores, en el
caso individual han de competir par la primacfa en el mismo nive! que otros bienes
y valores. Pues de par sf un valor es tan particular como cualquier otro, mientras
que las normas deb en su validez a un test de .universalizacion. En palabras de Den-
ninger: Los valores solo pueden ser relativizados a su vez par valores; pero el
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
542
proceso de preferir unos valores a otros 0 de posponer uno!> valores a <;>tros escapa
a todo rigor conceptual y 16gico. Tambien por esta razon entiende Dworkin los
derechos como triunfos que en el discurso jurfdico pueden jugarse contra
losargumentos relativos a fines. Ciertamente, en el contexto concreto de funda-
mentaci6n de la decisi6n de un caso particular, no 1jP.do derecho puede imponerse
contra todo bien colectivo, pero solamente no podra imponerse cuando la prima-
cfa de un bien colectivo pueda justificarse a su vez a la luz de principios. Porque
las normas y principios, en virtud del sentido deontol6gico de su validez, pueden
pretender una obligatoriedad general y no una preferibilidad particular 0 especial,
pose en una fuerza justificatoria mayor que los valores; los valores han de ser pues-
tos de caso a caso en una relacion u orden transitivo con los demas valores. Y por-
que para ello faltan criterios racionales, la ponderacion 0 sopesamiento de valores
se efectua, 0 bien de forma discrecional 0 arbitraria, 0 bien de forma no reflexiva,
es decir, conforme a estandares 0 a jerarqufas a los que se esta acostumbrad0
29
[ ... ]
En cambio, en cuanto los derechos fundamentales son tornados en serio en
un sentido deontologico, quedan sustrafdos a tal anaJisis costes-beneficios. Y
esto vale tambien para las normas abiertas, que, a diferencia de los program as
condicionales, no estan referidas a casos estandar f:icilmente identificables, sino
que estan formuladas de suerte que hay que determinarlas en el caso de aplicaci6ri
y que, por tanto, en un sentido metodol6gicamente inofensivo, han menester de
concretizacion. Pues estas normas encuentran en el discurso de aplicacion su
determinacion unfvoca. En caso de una colision con otras preceptos jurfdicos no
es men ester una decisi6n ace rca de en que grado han de cumplirse en cada caso
valores que compiten entre sf. Antes, como hemos mostrado, la tarea consiste en
hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda mejor a la
situaci6n de aplicaci6n, descrita de la forma mas exhaustiva posible desde todos
los puntos de vista relevantes. que veng'a al caso y ,Izs'rior'mas '
que -sin perjuicio de seguir siendo validas- pasan a un segundo plano, hay que
poder establecer una relaci6n con sentido, de suerte que no se yea afectada la
coherencia del sistema jurfdico en conjunto. Las normas que vienen al caso y las
normas que, aun habiendo sido candidatas a ello, no son de aplicaci6n en el caso
de que se trate, no se comportan entre sf como valores en competencia que, como
mandatos de optimizaci6n, hubieran de cumplirse en medida diversa en cada
caso, sino como normas adecuadas e <<inadecuadas. Y adecuaci6n significa aquf
validez de un juicio singular deducido a partir de una norma vaJida, que es el qu'e
satura a la norma correspondiente.
Una aplicacion del derecho orientada por principios ha de entender acerca de
que pretension 0 que accion son de recibo en un conflicto dado, y no acerca del
mejor equilibramienro de bienes 0 de la mejor relacion de jerarqufa entre valores.
Ciertamente, las normas validas constituyen una estructura flexible de relaciones,
en la que tales relaciones pueden desplazarse de caso a caso; pero este desplaza-
miento esta sujeto a la reserva de coherencia, reserva que asegura que todas las
normas se articulen en un sistema concertado y coherente que, por su propia idea,
solo permita para cada caso una unica soluci6n correcta. La validez jurfdica del
juicio 0 fallo tiene el sentido deontologico de un precepto, no el senti do teleo-
16gico de 10 alcanzado en el horizonte de' nuestros' en unaS circunstancias
29. Habermas incluye aquf una nota a pie de pagina que dice: Como los namados
bienes juridicos carecen de unidades de medida unfvocamente aplicables, tam poco es de
mucha utilidad el tipo de ponderacion que en terminos de un modelo economicista de fun-
damentacion ha propuesto R. Alexy.
54) S.S.A} HABERMAS CONTRA LA PONDERACI6N
dadas. Lo que encada caso es 10 mejor para nosotros no coincide eo ipso con 10
que es bueno para todos por igual (Habermas 62010: 327-334).
Bueno, Habermas no es un autor facil de entender, ni siquiera cuan-
do se cuenta (como ocurre en relacion con los anteriores fragmentos) con
la ayuda de un buen traductor y excelente conocedor de su filosofia.
Pero merece la pena hacer el esfuerzo, pues es uno de los casos (no muy
en los que un pensamiento profundo se transmite a traves de
una prosa os'cura, pero no imposible pe penetrar. Veamos.
. De entrada, parecerfa que a Habermas se Ie puede dar la razon en un
par de cosas. La idea de tener un derecho parece implicar que el titular
del mismo esta en una posicion de ventaja frente.a los demas (es 10 que
refleja el famoso simil de Dworkin: los derechosson como triunfos en
los juegos de cartas) y eso resulta cuando menos desdibujado si los dere-
chos se equiparan con principios y estos ultimos se ven como mandatos de
optimizacion, esto es, mandatos cuyo cumplimiento depende de las posi-
bilidades facticas y normativas existentes; dependen, en definitiva, de una
ponderacion. Tambien tiene razon en que la construccion de Alexy se basa
. (al menos, aparentemente) en una racionalidad de tipo economico (en un
analisis de costes-beneficios) que no parece encajar bien con la pretension
de Alexy de construir una teorfa de la argumentacion jurfdica (en la que
habrfa dos formas fundamentales de razonamiento: la subsuncion, en re-
lacion con las reglas; y la ponderacion, a proposito de principios) basada
en la nocion de discurso. Pero el planteamiento de Habermas 'es re!li'l'tfi'ente
excesivamente abstracto, y hay razones para pensar que no hace justicia a
10 que es la' postura Alexy sobre la pOl1,deracion, vista de cerca y con to-
dos sus La siguiente serie de"cueSflones puede permitir, me parece,
llevar a cabo una discusion ordenada sobde un punto que resulta central en
la teorfa de la.argumentacion jurfdica de los ultimos mos:
1}. son real mente universales (0 universalizables) los valores que
tratan de protegerse mediante los derechos humanos 0 fundamentales?
simplemente relativos a una cultura 0 una forma de vida los valores
de autonomfap de no discriminacion por razon de sexo? puede acep-
tar la distincion tajante que parete trazar Habermas, a proposito de los
principios; entre su comprension en terminos deontologicos 0 de deber
ser (comodirectivas de conducta) 0 de valores (bienes, estados de cosas
que parecerfa mas adecuadopensar que los derechos tie-
nen, necesariamente, tanto un ingrediente axiologico como uno deonto-
logico" esto es, que el establecimiento (mediante prohibiciones, permisos,
etc.) de una red de6ntica tiene el sentido de satisfacer un bien 0 un valor
al que'se reconoce especial importancia?
2} .ms aceptable la idea de que las norm,as obligan sin excepciones?
los pcincipios son inderrotables? quiere decir Habermas con
10 de obligan sin excepciones? Si, como el propio Habermas hace en
la pa.rte final del anterior texto, distinguimos, a prop6sito de la aplica-
'I'
..,,......, ., ... ..,,= .1 ..."r......,'-. __::::J_=_:.._=__:..:.'1:.:.::..:.1::.:.::_=_::.:: ..j ____ :_
I,
... -
VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
544
545 6.A) EL PUNTO QUE JUZGAR EN LA RET6RICA JUDICIAL
I
ci6n de una norma, entre Ia situaci6n prima'facie y consideradas todas
5) QueIe pan:!ce lacrfticaqueAlexyhacea laposturadeHabermas
las circunstancias del caso, habrfa entonces que distingui'r tambien
enlaentrevistaqueseIe hizoen Doxa:
entre dos formas distintas de obligarporparte de los principios?Y, si la
obligacion sin excepciones se refiere en realidad a consideradas todas
Habermas siempre ha rechazado esto [que en muchos casos 10 decisivo sobre el
las circunstancias del caso, habrfa razones parapensar que deja de
contenidodefinitivo de los derechosfundamentales es la ponderaci6nJ congran
existirla diferenciaqueHabermastrazaentrelas normasylosvalores?Y,
fuerza. En Facticidad y validez ha contrapuesto al modelo de la ponderaci6n, el
a propositodeesto ultimo, si 10 quecaracterizaa los valores es su orien- modele del discurso de aplicaci6n, ideado por Klaus GUnther, en el que el papel
tacion teleologica, que aceptar, como consecuencia de ella, que central10 juegalaideadecoherencia.Yosoy,comoHabermas,delaopini6ndeque
las normas de fin noson en realidad normas? esta emitiendo una
en la interpretaci6n del Derecho la coherencia tiene una gran importancia. Pero
creeque no puede haber coherenciasin ponderaci6n.Aqufes donde hastaahora
normaellegisladorqueestableceparaeljuezlaobligacioRde,bajo'ciertas
discrepamosintelectualmente.Habermascreequelaideadeoptimizaci6ndestruye
circunstancias, tomarladecision quemasfavorezca el interesdel menor?
la estructura de6ntica de los derechos fundamentales. La ponderaci6nsupone un
3) justificado afirmar que la ponderacion a toClo rigor
mas0un menos. Faltaporello laestructurabinariaque es constitutivaparala vali-
conceptualylogico,quees unprocedimientoparacuyocontrolnopue- dezdelasnormas. La teorfadelosprincipiosdespojaalosderechosfundamentales
denestablecersecriterios racionales? que nodeberfanconsiderarse

de su estructura deontol6gicayles da un sentidoteleol6gico. Con ello pierdensu
como racionales -aunqueinsuficientes paraeliminal'porcompleto los
cadcterde en el sentido de Dworkin. Yo considero, por el contrario,
que el simple hecho de la gradualidadno suponesin mas una estructura teleo-
riesgosdearbitrariedad-IoscriteriosdeAlexy? quepensarqueel
16gica. La libertadde expresi6n es tan importanteen los EstadosUnidoscomo
I: procedimiento que parece defender Haoermas: hallar de entre las nor-
en Alemania. Aquf hay tambien un mas yun menos. Pero de ello no se sigue que
mas aplicables prima facie aquellaque mejorse acomodaa lasituacion
en uno 0en otropafs 0en ambos tenga un cadcterteleol6gico. Naturalmente, el
i
descrita dela forma mas exhaustivaposible, sf que,cuentacon criterios
iesultadofi'nal de una fundamentaci6n que tenga porobjetos derechosfundamen-
de racionalidad? Habermas hace referencia aJacoherencia, pero tales debe tener una estructura binaria. 5610 puede ser valida 0 invalida. Pero el
cadcterbinariodel resultadono implicaque todoslospasos delafundamentaci6n
algunaunidaddemedidaunfvocamenteaplicable paradeterminar,en
:i! i
deban tener tambien cadcterbinario. De manera que en 10 que terminatodo esto
una situacion como la anterior, cual es la norma que mejm' se adecua,..
Ii
:'
, i
i es en la idea de si la ponderaci6nes un procedimiento raciona!. Habermaspiensa
! la mas coherente? alguna teorfa de la coherenciaque consigaeli-
que porellacarecende un criteriode racionalidad (Facticidadyvalidez, p. 315,
!t i
minar por completo los no incorpora
ed. alemana). Yo pienso que lotienen si es que existe un criterio de racionalidad
el planteamientosobrelaponderaciondeAlexy-aunqueseaimplicita-
paracontestaralas preguntaspracticas(Atienza 2001a: 675-676).
mente- la nocionde coherencia?Yla insistencia de este ultimoenque
la ponderacion desemboca en una regia (general), es un\1 prueba (:l,A) ELPUNTO QUEJUZGAREN LA RET6ruCAJUDICIAL
clara de que nose trata de un procedimiento simplementecasufstico,
11
il'l
arbitrario0 ',no reflexivo, comoafirmaHabermas?, ' LoqueenVI,6se hallamadopuntoquedebatirvieneacoincidircon10
i'
:,
'\' 4) enrealidadtandistintaslapropuestadeHabermas,y'lade queenla tradicionretorica (dentro del generojudicial) se llamo pun-
Alexy, cuandoa esta ultimase laexaminadesde cerca? Existe'ladife-
.
to quejuzgar, esto es, aquello sobre 10 que debe decidir el juez yqueda
I
a rodo (a todalaactividadretoricadel queacusaydel quesedefiende)
", ..,"
de existenciadecortafuegos, deestablecerciertaprimacia a favor de
rencia, a laquemereferfaantes, de que Habermassubrayalanecesidad
coherencia. No coincide del todo con10 que hemos llamado problema
'I 10 que-eJ llama puntos de vista normativos, no podrfa conse- quehacesurgirlaargumentacion,perolarespuestaquesedeal puntoque
'I;
r
;
guirse eso (eY,itando de paso el riesgo de asuncion de una racionalidad i debatirsuponeya larespuestaalproblema.Heaqufcomoapareceexpues-
'J-
,I, ta(con notableclaridad)esadoctrinaenlaRet6ricaaHerenio:
III "
considerado a todos los principiosjurfdicos, porigual, cpmomandatos
III", economicista)'sefialandoquelaequivocaciondeAlexyconsisteenhaber
r
Una vez encontradoel estado de causa, debemos buscarinmediatamente la jus-
tificaci6n. La justificaci6n es 10 que origina la causa ycontiene su defensa. Por
de optimizaci6n y prescindiendo, en consecuencia,' de la subdistincion ",'11
'1!1
II
dentrodelos principiosentreprincipiosensentidoestriCtoydirectrices
afande'claridadquierocontinuarconla causasiguiente: alconfesarOrestesque
o policies
30
?Debe tenerse en cuenta, ademas, queAlexy, no prescinde
hamatadoasu madre,sinopcc;sentaunajustificaci6ndesuacci6n,perdedtoda
del todo de esa distincion: acepta que algunos principios se refieren a
posibilidad de defensa. Por tanto, presentaunadefensasin la cual ni siquiera
derechosyotrosa bienescolectivos,yquelosprimerostienenunaprio-
llegarfa aexistir la causa. Ella, dice, habfa asesinado a mi padre. Como he
!!
11 ;
ridadprimafacie (vid. Atienza20'01a: 677). ;( seftalado, la justificaci6n es, por ende, 10 que sostiene la defensa; sin ella ni la
mas pequefiadudapodrfaretrasarsu condena.
Encontrada la justificaci6n, hay que buscar el fundamento, esto es, 10 que
lij':"
30. Una crftica aesa posturadeAlexy puedeverse enAtienza y'RuizManero 1996.
constituyelaacusaci6nyseoponealajustificaci6ndeladefensa,delaqueacabo
'f
II! ,,, :
il!1
:l
I
lil
,'

VI. C6MO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
546
dehablar.Estoseharadelsiguientemodo: UnavezqueOrestessehayajustificado
diciendo: La mate deacuerdoconlaley,puesella habfa asesinadoami padre,
eI acusador usaraeI siguieme fundamemodela acusad6n: Pero ella,np,hubiera ,
debidomoriratusmanosnisercastigadasinhabersidocondenada.
Delajustificaci6n de la defensaydel fundamento de la acusaci6n debesur-
girla cuesti6n quese juzga: nosotros lallamamospunta que juzgar ylos griegos
krin6menan. Se establecera, porlaconftontaci6nentre eI fundamento de la acu-
saci6nylajustificaciondeladefensa.Porejemplo,cuandoOrestesdicequemata
asu madreparavengarasu padre, (erajuSto que Clitemnestrafuera asesinada
porsJl hijo?. , ,
Esta es laforma apropiadaparaencontrarel puntoque juzgar. Unavez en-
contrado,se deberaconducirhastaelelsistemaenterode todoeldiscurso.
Entodoslosestadosdecausayentodassusdasesencontraremoselpunto
quejuzgardeestamanera,exceptoenelestadoconjetural. En estenosebusca
la justificaci6n de los hechos, pues son estQs mismos los que se niegan, ni se
buscael.fundamento'delaacusaci6n,puestoquenointervienejustificaciartalgu-
na.,Porello, el puntaquejuzgar.seestablecemediantelaacusaci6n yla defensa.
Porejemplo: Acusaci6n: MatasteaAyax. Defensa: No10 mate". Puntoque
juzgar: (Lo mat6?", Cpmo he dicho, elsistemaentero de ambos discursos
debeserconducidoaeste puntoquejuzgar. Si existenvariosestados de causa
ovariasdasesde estos, habratambienvariospuntosque juzgaren una misma
causa, perotodos ellos los encontraremos de mailerasjmilar'(libro I, IV, 26;
An6nimo 1997: 99-100).
........
"'"'-
_...
',VII':.
\
, {
COMOEYALUAR LAS ARGUMENTACIONES
1. EVALUACI6NYCONTEXTOSARGUMENTATIVOS
Comose hasefialadoen el anteriorcapftulo,elanalisisde unaargu-
mentacion suele ser el paso previo a su evaluadon. Necesitamos (0
queremos) entenderlaargumentacionqueotrohahechoparaas! po-
derev.aluarlayadoptaralgunaactitudalrespecto:aceptarqueladeci-
sionasfargumentadaestajustificada,discrepardela mismay escribir
un artfculo doctrinal mostrando porquese tratade unaargumenta-
dohequivocada, plantear.un recurso explotando precisamentelos
erroresargumentativosde la decision, etcetera.
Porotrolado, dado el caracterpractico (vinculadoala acdon) de
las jurfdicas, es importante precisarque evaluar un
argumento no es exactamente 10 mismo que evaluar una decision 0
unaacci6d;corpotampocodebenconfundirsela evaluaci6ndelos ar-
gumentoste6ricosy ladelascreencias0 teodasquelosmismosavalan.
Es obvio (como tambien hemos visto) que se puede decidir sin argu-
mentar, sin ofrecerninguntipoderazon,encuyocaso, el juicioquese

haga sobre la decisi6n no tendraque ver con ninguna argumentacion
previa (aunque sf poddatenerqueverconla falta de argumentaci6n:
si se trataba de una decision que tenia que ser fundamentada). Pero .
indusocuandose decideargumentativamente,ambosaspectospueden
separarse:haybuenasdecisionesmalargumentadas,y alainversa,bue-
nas en favor de decisiones erroneas. Conviene, ade-
mas,repararen quelasbuenasy lasmalasargumentaciones(como
las decisiones) puedenserloendossentidosdistintos: ensen-
tido'tecnicoy en sentido moral. Unabuenaargumentaci6nensentido
tecnicoquieredecirunaargumentaci6nhabil,basadaenargumentos
que puedanresultarefectivosparalograr unaciertafinalidad; pero, al
mismo tiempo, esaargumentaci6n podrfaser mala moralmente (en el
sentidoampliodela expresi6n)si,porejemplo,ocultaargumentosre-

VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
548
levantes que ser:virian para refutar los anteriores (y si quien argumenta
tuviera la obligacion de ser imparcial: una misma argumentacion puede
ser mala -en senti do moral- si quien la efectua es, por ejemplo, un
juez que debe resolver un recurso, pero no si su autor fuera el abogadQ
de una de las partes).
De todas formas, en relacion con la actividad judicial, el ideal
regulativo del Estado de Derecho es que las buynas decisiones sean
precisamente las decisiones bien argumentadas. La obligacion'de mo-
tivar (que rige al menos en relacion con las decisiones de alguna impor-
tancia) supone el cumplimiento de criterios formales (autoritativos
y procedimentales) y sustantivos tendentes a que las deci-
siones vayan acompafiadas de una argumentacion -motivacion-
adecuada. Y por otro l}J,do, el cumplimiento dt: esos criterios serfa
la garantia de que una 4ecisi6n bien motivada no puede ser una mala
decision; 0 sea, el juez que fundamenta sus debsi.ones de acuerdo
con el Derecho decide jurfdicamente bien, aunque la decision pudiera
... des de otros parametros: por ejemplo, porque aplica una
norma injusta 0 porque no da como probado un hecho que se hjl co-
i
notido que vulnera alguna norma juridica.
!
Esto ultimo no ocurre en relacion con otras instancias juridicas en
las que las decisiones y los procesos de argumentadon no tienen entre
sf ese tipo de vinculacion conceptual. La razon es que los .0rgal1os le-
gislativos 0 administrativos, los 0 los particulares no denen
el grado de compromiso con el Derecho que cantcteriza a la funcion
judicial. Ellos se sir:ven mas bien del Derecho para obtener propositos
sociales e individuales; en general, la adeouacion al Derecho es un
limite 0 un medio, no el fin de su actividad. La argumentacion y la
evaluacion de los argumentos se plantea, por ello, de manera distinta
en unas u otras instancias. Una sentencia puede ser anulada por caren-
cia 0 defecto de fundamentacion, pero esto no ocurre con. las leyes! 0,
por 10 menos, si ocurre es de manera muy excepcional (yen relacion
mas bien con defectos de' canicter formal y prooeditl'J.ental); en las
normas legisladas, existe un texto que se separa encierto modo de
los argumentosque hayan po dido utilizarse para justificarlo, pero en
las de origen jUdicial, en los precedentes, la norma y su fundamenta-
cion son de alguna manera inseparables. Y en cuanto a 16s abo gad os,
sus argumentaciones no son normalmente' evaluadas en terminos de
validez, sino de"eficacia. '
En definitiva, la pregunta que es un buen (y un mal) argumento,
tiene respuestas distintas en los distintos de la argumentacion
jurfdica, entre orras cosas porque las finalidades que se persiguen al
evaluar una aigumentacion jurfdica son diferentes, segun eU'al sea la
instancia argumentadora y la que efectua la La evaluacion
de los argumentos es, pues, una cuesti6n fundamentalmente contex-
tual, pero eso 1,10 quiere decir que no haya criterios --criterios obje-
iif,'
.(
I"
549 2, LA EVALUACION DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
tivos'-:"" para Ilevarla a cabo. Quiere decir que los criterios no pueden
ser exactamente los mismospara todas las instancias juridicas.
2. LA EVALUACION DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
Centremonos, entonces, en la evaluacion de las argumentaciones ju-
diciales de caracter justificativo. Como anteriormente se ha dicho, la
obligaci6n de los jueces de motivar sus decisiones significa que deben
ofrecer buenas razones en la forma adecuada para lograr la persuasion.
Un buen argumento, una buena fundamentaci6n judicial, significa,
pues, un razonamiento que tiene una estructura logica reconocible y
que satisface un esquema de inferencia valido -deductivo 0 no-;
basado en premisas, en razones, relevantes y suficientemente solidas
(al menos, mas solidas que las que pudieran aducirse a favor de otra
solucion); y que persuade de hecho 0 que tendria que persuadir a un
,auditorio qq.e cumpliera ciertas condiciones ideales: informacion su-
ficiente, actitud imparcial y racionalidad. Si nos fijamos tambien en la
actividad de argumentar (y no solo en el resultado), a las condiciones
anteriores habra que afiadir el respeto de las reglas de la discusion
racional por parte de los participantes en la argumentaci6n, de los
autores de la motivacion.
Ademas, para evaluar los argumentos' no ha de tenerse en cuenta
unicamente, como es natural, que parezca que se cumplen esos requisi-
tos. Han de cumplirse de hecho, y de ahi la importancia de una teorfa
de las falacias. Para evaluar un argumento no nos basta con saber 10
que son (con ser capaz de detectar) los buenos y los malos argumentos,
sino tambien los que parecen buenos pero no 10 son.
Ahora bien, 10 anterior no es suficiente para poder evaluar cual-
quier razonamiento judicial. Para que 10 fuera, habria que suponer
no solo que esos son todos los criterios posibles, sino tambien. que
los mismos son objetivos, esto es, que tienen el mismo significado
para todos los que participan en una argumentaci6n y que deter-
minan, en consecuencia, cual es la soluci6n -la argumentacion-
correcta en cada caso. Y esto no es algo que todos esten dispuestos
a aceptar. SegurJmente sean pocos los que duden de la objetividad
de la logica, 0 sea, de los criterios de naturaleza formal: que forma 0
que esquema argumentativo es valido 0 no 10 es; pero esto, como
bien sabemos, resulta manifiestamente insuficiente para poder eva-
luar un argumento en una empresa -Ia del Derecho- que no es de
naturaleza propiamente formal. Y, con respecto a los que hemos de-
nominado criterios materiales y pragmadcos, el acuerdo simplemente
no existe. La teorfa de las fuentes, de la validez 0, sobre todo, de la
interpretacion son territorios donde reina la disputa; Q sea, no hay un
acuerdo, por ejemplo, en cuanto a como jerarquizar los canones inter-
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUM'ENTACIONES
55'0
pretativos, en que condiciones uno deeUos prevalecesdbrelos demas,
etc. Y a proposito de los eriterios pragmaticos, las razones para el es-
cepticismo son varias: no se ve pOl' que el hecho de que lin argumento
persuada de hecho a todos 0 a la mayoria de un auditorio puede servir
como criterio de objetividad, pues efectividad no quiete decir vaHdez;
la idea de un auditorio ideal (bien se trate delauditorio universal de
Perelman, de la comunidad ideal de dialogo de Habermas, 0 de cual-
quier otra construcci6n por el estilo) suseita tambien muchas dudas,
puesto que -se suele decir- como se trata de construcciones que
no reflejan ninguna realidad, 10 unico que puede hacerse con ellas son
conjeturas, suposiciones; y otro tanto vale en relacion' con las regtas
del discurso racional: nadie argumenta completamente de esa manera
y, desde luego, tam poco los jueces.
Pues bien, el argumento esceptico, el que esgrimen los defensores
del cankter indeterminado del Derecho, suena de esta manera: en
el Derecho (a diferenc1a de 10 que podrfa ocurrir en otros campos,
como en la cienda) no hay criterios objetivos para juzgar ace rca de
la calidad de los argumentos, pues con frecuencia en los
cas os diffciles) no hay acuerdo con respecto a cuaI es la solucion para
una cuestion jurfdica; no es solo que cada una de las partes enfren-
tadas en una controversia pretehde tener razon y ofrece argumentos
en su favor y para refutarlos contrarios, sino que la discrepancia
aparece tambien con ajenas al conflicto, como
los jueces que han de resolve!"!t"p-Ieito 0 los dogmaticos 0 teoricos
del Derecho que se plaritean el problema en un nive! de, mayor abs-
traccion. El argumento esceptico, sin einbargo, es susceptible de ser
contestado de diversas maneras.
En primer lugar, 10 anterior no quita para que puedan existir
critedos objetivos que las partes 0 quienes participan en una argumen-
tadon de cualquier otra manera son incapaces de reconocer, 0 bien
no quieren hacerlo por cuestiones de interes personal, implicacion
politica, deformacion ideologica, etc. 0 sea, que la gente discrepe
con respecto a cual es la respuesta (0 verdadera) a una cues-
tion (eonereta 0 abstracta, te6rica 0 practica), no quiere decir que esa
respuesta no exista (0que sea imposible encontrarla).
En segundo lugar, pudiera ser que la objetividad en el Derecho
tuviera que construirse en terminos distintos -menos fuertes- que
en la cienda. Por ejemplo, podrfa aceptarse que los anteriores criterios
no permiten determinar siempre una unica respuesta (y, por tanto,
argumentaci6n) correcta para cada caso, pero no habrfa que pensar
por ello que en este campo se carece de objetividad. La objetividad
consistida en que los criterios permiten, en todo caso, excluir muchas
respuestas -muchas argumentadones- como no correctas Ymuy'
a menudo (0 por 10 menos, frecuentemente) determinar una como
la correcta.
551 3. LA TESIS DE LA UNICA RESPUESTA CORRECTA
En tercer 'lugar, cabrfa cuestionar tambien la falta de consenso que
alega ,el argumento. De dos maneras. Una consistiria en senalar que, si
se vincula la idea de objetividad a la de consenso, no tendrfa que serlo
(particularmente en un campo como el Derecho donde los intereses y
valores de quienes participan en laargumentacion son tan intensos) al
consenso factico; sino alconsenso racional.De nuevo: las discrepancias
de hecho no.prueban que seres bien informados, con actitud imparcial
y que actuen racionalmc:;nte tambien discreparfan. Y laotra manera,
en senalar que la falta de acuerdo en relacion a cual es la respuesta
ar:gutnentadon) correcta a un problema jurfdico (desacuerdo que,
por otro lado, pudiera estar magnificado, como consecuencia de que la
teorfa del se centra en exceso en los casos diffdles 0 muy cliff-
ciles) no supone necesariamente falta de acuerdo en cuanto a los cri-
teriosque utilizar para evaluar una argumentacion, sino en cuanto a su
aplicaci6n. De hecho, no seria diffcil hacer una lista con las objeciones
estanc\ar que los. juristas suelen esgrimir cuando critican una decision
judicial. Por ejemplo: carece de motivacion 0 la misma es muy oscura
y/o insuficiente; incurreen contradiccion (a proPQsito de. cuestiones
dehec.l:lO ode. Derecho};rio apJica el Derecho vigente, 0 lointerpreta
mal;comete algunerror al dar como probado deno hecho; es ad hoc,
es dedr, se basa en una razon, en un argumento, que no podria univer-
salizarse; es incoherente, esto es, no es compatible con los principios y
valores del ordenamiento jurldico, 0 bien (en cuestiones de hecho) con
e.l conocimiento cientffico y Ia .experien<;:ia disponible; produce conse-
cuencias inasumibles; contradice alguna norma de la moralidad social;
vacontr,a .algliu prineipio moral (conindependencia de que el mismo
sea 0 no asumido poria opinion publica 0 por la mayorfa de la misma).
fin, en cuarto lugar, negar que existan criterios objetivos
implicaria tambien reconocer que no es posible una crftica (una crfti-
ca'racional, fundada)de las decisiones judiciales, 10 cual parece con-
tradecir 10que son nuestras practicas que, si tuvieran razon los escep-
ticos,simplementecarecerfan de sentido. Si(enlos casos dificiles) no
existen tales cfiterios, entonces 10 unico que queda es la autoridad;
esto es, los jueces (digamos, los jueces supremos, los que ponen fin a
,I las cOlltroversias) no podrian cometer errores: sus decisiones no solo
serianul.timas, sino tambien infalibles. .
3. LA TESIS DE LA liNICA RESPUESTA CORRECTA
La cuestion de si existe 0 no una unica respuesta correcta (en los
casos diffciles),.o sea, si el Derecho es 0 no capaz de determinar una
soiudon para cada caso (0 hasta que punto es capaz de hacerlo) cons-
tituye una de ras cuestiones mas debatidas en la teo ria del Derecho
.
,J
VII. COMO EvALUAR LAS ARGUMENTACIONES
552
Pero se tiatade una discusi6n en relaci6n con la cual conviene
hacer,almenos,estasdosprecisiones.La primera quelacuesti6nno
se planteaenterminosgenerales, paracualquierargumentaci6njuridi-
ca, sino unicaplente a prop6sito de la argumentaci6n judicial, esto es,
cuandose tratade laaplicaci6nde normasgeneralesacasos concretos,
obiende la comparaci6nentrenorm':ls paradeterminarsi una.contra-
dice 0 no ala otra. En particular, no se planteaen relaci6n conla jus-
tificaci6n de normas generales latu sensu).
Ni, mucho menos, a prop6sitode la argumentaci6n de abogados.
Es importante darse cuenta de esa restriccion que tiene quevercon
algo queyaanteriormentesehapuestode manifiesto: losjuecestienel1
quedarrespu<!sta aproblemasquesonunasimplificaci6n,encuanto
el Derechotraduceel problema social que suscita elconflicto asu ca-
racteristicoc6digo bivalente: el acusado es culpable0 inocente; laley,
constitucional0 inconstitucional, etc. Por eso, entreotlras cosas, nadie
edge la pretensi6n (salvo en algun caso muy excepcional) de que tal
ley es la unica correcta. Mientras que la decision que consiste en ab-
solveraX de tal delito puede perfectamente ser consideradacomo la
unicacorrecta,aunque(pongarnosporcaso) el juezque la tomapuede
inclusopensarque muyprobablementeXcometioel actodel quese,le
acusa, peroqueeso no result6debidamente probadoduranteel juicio.
Lasegundaprecisi6nes que lacuesti6ndesi existe0nounaunica
respuestaparacadacaso(susceptible..deserresueltojudicialmente)no
puedeser (no es) contestada con1.'1n sf 0 un Las po-
siciones al respecto admiten muchos matices, muchas graduaciones,'
de manera que es posible ordenarlasde acuerdo con unaescala que
tomaraencuentaafirmacionescomolas siguientes; .
1) Existe unaunicarespuestacorrecta,que'cabeextraera partir
delosprincipiosdelQerechonatural.
2) Existe unaunid,a respuestacorrectaque'derivaexc1usivamen-
te delDerechopositiveyde' las reglas del metqdojuridico.
3) Existe unaunica respuesta correcta, pues cuando el Derecho
positivo,yel metodojurfdiconoresultansuficientes,cabeacudir ala
........opll1i6nde lacomunidadengeneral0delacomunidaddelosjuristas
ode los que gozande mayor autoridad.
4) Existeunaunicarespuestacorrecta,pueselDerechonoes s610
unconjuntode reglas, sino una practicaguiadq. porprincipiosyvalo-
res. La respuesta correcta es la que, respetando los materiales.juridi-
cos, proporcionalamejorinterpretaci6nposiblede losfines yvalores
quedefinenlapnktica. ,
5) Existe unaunicarespuestacorrecta,peros610 comounaidea
regulativaensentidokantiano.
6) Laideade la unica respuestacorrectaes simplementeunafic-
ci6n que, sin embargo, cumple unafunci6n util en el.razonarniento
juddico.
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553 4. CRITERIOS DE EVALUACION
7) Nosiempre existe unaunica respuesta correcta de acuerdo
conelDerecho,aunqueesonoquieredecirquenoexistaotrotipode
criterios objetivos 0 cuasi-objetivos (morales, econ6micos, etc.) que,
de algunaforma, gufan" las decisiones delos juristas (de los jueces).
8) Casinuncaexisteunaunicarespuestacorrecta. El Derechofija
unicamenteunosmargenesparaladecisi6n, pero, dentrode ellos, los
juristas(los jueces) decidenenformasubjetivaeimpredecible.
9) La nocion misma de una unka respuesta correcta para cada
casoes unasimpleideologfaquecumpielafunci6ndeenmascararel
poderpoliticode los jueces.
Por10 demas, incluso dentrode cadaunade esas posturasserfa
establecergrados. Porejemplo, en relacioncon4-laposici6n
enlaque, enprincipio,cabriaubicaraDworkin- noes10 mismoafir-
marquesiempre hayunarespuestacorrecta,0bienquecasi siempre la
hay; ynoes10 mismoafirmarlode manerageneral,0bienunicamente
enrelaci6n conalguntipodesistemajurfdico;etc. En la posici6n7se
incluirfa tanto la postura de positivistas metodo16gicos como Hart0
Carri6 (0 MacCormick en su primera epoca; luego evolucion6 hacia
la posicion defendida por Dworkin y por Alexy 5-),como la
de partidariosdel analisis econ6micodel Derecho (Posner) o. autores
comoAarnio, cuyadiferencia enrelaci6nconAlexyes queAarnio
entiende que los criterios del discurso radonalestan limitados a una
forma de vida: la mejor (no la unica) respuesta posible, parael, es la
que resulta aceptable paralamayorfa de unacomunidadideal (que
respetalas reglasdeldiscurso radonal)peroparticular (sus miembros
compartenunosmismosvaloresbasicosquepuedenserdistintosalos
deotracomunidad).
4. CRITERIOS DEEVALUACI6N
Comose havisto, quienes defienden algun tipo de objetividaden el
Derechoapelanaunapluralidaddecriterios,enpartecoi.ncidentesy
.,.eri parteno.I,.os criterios16gico-formales(los de la16gica deductiva)
son aceptados portodos0 casi todos (incluidos los mas escepticos),
perosucumplimientosupone verdaderamente unlimite pocosigni-
ficativo: esrelativamentediffcilencontrarunasentenciaencuyamo-
tivaci6n se hayan cometido errores 16gicos en sentido estricto, esto
es, erroresinferenciales; aveces puedeparecerquees as!, perosuele
bastarconafiadir algunapremisa(que bienpudieraconsiderarseim-
plfcita) 0 con interpretar una de las premisas de cierta forma, para
evitar esa impresi6n. Tampoco parecen suscitar dudas criterios de
racionalidadmuybasicoscomo,porejemplo,lanecesidaddeofrecer
argumentos (y argumentos que puedan resultar comprensibles, que
sean los relevantes paraelcaso ysuficientementecompletos) si se
VII. COMO EVALUAR LAS'ARGUMENTACIONES
. 554
, pretende justificar tilia decisi6n; 0 sea, puede 'haherdudas en cuanto a
si se ha satisfecho o rio' el criteria, petdrio en cuaiito' al criterio en sf.
Oel de no incurrir en cbntradiccion,'aurique aquf coovieIie hacer' una
precisi6n. La nocoiltradicci6n es un requisito 16gicoque afecta a las
premisas: fa'ctiCas 0 hortnativas. Nafutalhiente, el juez puede encon-
trarse' con dos, relatos de l'oshecnos 'que sean' contradictorios entre 'Sf
o con dos normas antin6micas queeri principia 'podrfan aplicarse a la
,situaci6n. Peio si opta por un'o de tos dos retatos, hade serporque 10
considera mejor fUrid:ido, que el otto (yper esonoincurre encontra-
dicci6n), y otto tantocabe decit en relaci6n con la norma quedecida
aplicar. 0 sea, Unacosa eli la argumentaci6n vistacoDlo un proceso
'(en el'trahscurso delcuallo notinal esque se formulen resis contra-
dictorias) y otra como untesultado(la tnotivaci6n dela decisi6n, en
donde no cabe"-'-Sipreten'de ser' tad'onal-'- 'que se asuman premisas
, gueseancontradictorias entre sf). Una'situaci6n distinta es cuando el
'juez, basa sll decisi6n en un hecho que reahhenteno ha sido probapo
(segun las reglas de la pnieba correspolldientes), '0 en una norma que
es invalida (de'acu'erdbcbn loscriterios,devalidez delsistema).Si aquf
i tiene sentido' hablar decontiadicdon es' porque se! 'ptesupone (como
'una especie de premisa ultima del razohaitlierito judicial) la obligaci6n
de los juecesde obedecer (0, al menos,lde 'aplicar) ef Derecho vigente.
De todas formas, loscriterios mas jmportantes (y pro-
'blematkos}parecen.ser'los quehaQ:ri referencia alas nociones.de uni-
versalidad,decoherencia, de "rkeptabilidird de las 'consettiencias, de
, mbralidadsbciaJ. y de moral justificada (coincida 0 no ton lamoralida'd
'social). Merece la pena examinarlos con un minimo' de detalle.
4.1. Universalidad
El requisito de universalidad se aplicatantoen relad6n con proble-
mas normativos como con problemas iacticosy, en reaHdad, esta tam-
bien implfcito enel propio esquema de justificaci6n interna; 0 sea,
la premisa mayor -normativa- del silogismo judicial tiene que ser
Un enunciado caracter para xes P,
debe ser tamblen Q. En ese sentldo, es un reqUlSltO de caracter 10-
gico; 0 sea, si no tuvierartlOS, como premisa, un enunciado norma-
tivo universal (y un enunciado factico que a:firma que un indiviC!uo a
pertenece a la clase de los x), nb poddamos inferir un enunciado
normativo singular (a debe ser Q).Pero la universalidad implicaaJgo
mas que ese requisito puramente 16gico, cuando se entiende que esa
noci6n es la que esta detras de 10 que se ha Hamado la regIa formal
de justicia (tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categorfa
[Perelman 1964]); del imperativo categ6rico kantiano (cuya prime-
ra formulaci6n dice que se debe obrar de tal maneI'a que uno pueda
universalizar la maxima de su conducta); 0 de una de las reglas funda-
555 4, CRITERIOS OE EVALUACION
mentaks del, di/icurso racional (Alexy la formula asf: todo hablante
ql1e aplique un predicado F a un objeto a, debe estar dispuesto a apli-
car F tambien a cua.lquier otro objeto iguaJ. a a en todos los aspectos
relev.antes [Alexy 1989: 283]),
En relaci6n con problemas normativos, 10 que quiere decir enton-
ces la, univers,alidad (en su sentido pleno, que no es puramente for
" mal), es que el criterio, utilizado para construlr la premisa normativa,
la ratio decidendi, no puede ser ad hoc; que sl, por ejemplo, en el caso
CIa nO,rma N se interpreta en el sentido N' es porque esa misma fue
tambien la interpretacion que en el pasado se hizo de los casos ana-
logos a C y,sobre todo, sera la que, en el futuro; se seguira haciendo
cuando nuevos casos semejantes a C. Resulta, pues, obvio,
que la"a.ceptaci6n del criterio (que, de nuevo, pocos discutirfan; no es
ni mas ni.menos que la regia del stare decisis que rige la utilizaci6n de
los precedentes) no impide que puedan existir dudas, desacuerdos, en
cuanta a si un determinado caso (definido, por una serie de propieda-
des) cae 0 no bajo una determinada categoda general (la de los casos
que sean C 0 analogos a C). .
'I'
,: ! , Importa tambien adarar que universalidad no es 10 mismo que ge-
I neralidad. 0 sea, la universalidad no tiene que ver con el grado de
generalidadde la norma. Una norma muy especffica (aplicable a muy
,pocQs casos)puede (debe)se.r tam bien aplicada de manera universal
y, por ello, decidir segun criterios de equidad significa ir en contra de
la generalidad de una, norma (introducir una excepci6n para evitar
una mala consecuencia),pero.node su universalidad. Algo que ya
sll,bia cuando afirmaba que 10 equitativo es justo (y la jus-
ticia es .una relaci6n de igualdad), perono en el sentido de la ley, sino
como una rectificaci6nde la justicia legal (Etica a Nicomaco, V,lO).
requisito de universalidad se aplica rambien a problemas de tipo
factico. En la justificaci6n externa de la premisa factica dene que figu-
rar tambien un enunciado de tipo universal, au,nque el. mismo sea de
caracter probabiHstico. Por ejemplo, la premisapodra ser un enuncia-
do que establezca q14e si se dan X, Y, Z (los hechos del presente consi-
derados verdaderos: los hechos probatorios), entonces es probable que
haya oCllrrido otro hecho del pas ado, P (el hecho que se trata de pro-
bar). Y el requisito de universalidad exigirfa que esa premisa de tipo
probabi.lfstico se utilizara tambien en todos los casos en los que se den
, esas mismas tircunstancias (a no ser, ,claro, que se trate de una ley cien-
trfica ,0 una maxima que hayan sido desmentidas por la experiencia)"
'. ' I
4"2. Coherencia
La noci6n de coherencia juega hoy un papel muy importante, y no
s6lo en relaci6n con el razonamiento juridico; tambien en la epistemo-
logfa, en la moral 0 en la lingiifstica existen muchas teorfas de la cohe-
.. ....;.. ......:.
ILLHJti2!!i!l!E_Il\ti'ti ti!!!fu!WH?T'""j"I"!?jFIl'\'JI'I\! .11.,.,"'SPc t -- : !::-"'t I.':,H:"
,I,.
VIL C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
556
,
rencia, Quizas por ello a veces se emplea, en la teorfa pel Dert:!cho, la
expresion en un sentido muy amplio, que englobarfa todas los crite-
rios de justificacion; una decision 0 un razonamiento coherente serfa
sinonimo de justificado (y las teorfas de la coherencia se contraponen a
las deductivistas 0 formalistas: las que no tienen en cuenta las razones
subyacentes a las normas). Aqui se utilizara la expresion en un senti do
mas restringido; la coherencia es uno de los criterios para evaluar los
argumentos, pero no el unico ni, necesariamente, el detisivo.
La idea de coherencia est a ,Iigada a lade consistencia logica, pero
difiere de esta ultima porque la coherencia se renere a la compatibili-
dad (de una decision, de una norma 0 de la narracion de un os hechos)
en relacion Con valores, principios y teorias.' Por eso, mienttas que la
consistencia{(logica) es una propiedad que sencillamente se da p no se
da, la coherencia es mas bien una cuestion -de grado: por ejemplo, la
fundamentacion de una decision puede contener alguna inconsistencia
logic a (resultar incompatible con alguna norma espedfica del sistema,
con algun elemento probatorio) y, sin embargo, ser la mas coherente de
entre las posibles y, en consecuencia, estar justificada:
Se dice que una norma (0 un conjunto de normas) es coherente si
puede subsumirse bajo una serie de principiosy valores: los del orde-
namiento. Asi, frente a un problema interpretativo, la razon para in-
terpretar la norma N en el sentido N' y no en el sentido N" es que N'
es laque resulta mas acorde con lQi..principios y valores del sistema;
si se quiere; con los principioSY""'V'alores interpretados de una
manera: de la forma que los hace mas coherentes en relacion con una-
cierta filosoffa moral y politica. Es importante darse cuenta de que los
principios y valores del ordenamiento no son los.mismos
(0 no deben interpretarse de la mism'a manera) en todas las ramas del
Derecho, y tambien de que esos prlncipios y valotes cambian de orde-
namiento en ordenamiento (aunque entre los.sistemas jurfdicos de los
Estados constitucionales exista una amplia base com un); de manera
que la coherencia normativa (tambien la narrativa, de la que ahora
hablara) es basicamente un criterio contextual.
La coherencia narrativa es 10 que permite considerar como pro-
bado un determinado hecho, una hipotesis Mctica, porque eso es 10
que mejor encaja ,con una serie de hechos probatorior;; y con las leyes
ciendficas, relaciones de causalidad, maxim as de ex{>eriencia, etc.,
que nos permiten explicar el mundo. Como es mas 0 menos obvio,
esta nocion de coherencia es 10 que subyace al esquema de la abduc-
cion: recuerdese el razonamiento de Sherlock Holmes adivinando"
(porque esa serfa la hipotesis mas coherente) que elladron del caba-
llo no podia haber sido un forastero. '
La nocion de coherencia es, por tanto, relativa (una norma, un he-
cho -0, si se quiere, 1.os enunciados que aceptan la norma 0 afirman el
hecho-, es coherente'en relacion con ... ) pero no es puramente formal,
557 4, CRITERIOS DE EVALUACI6N
en cuanto remite a maximas de experiencia, teorfas cientificas, princi-
pios, valores con determinados contenidos. Es, ademas, dinamica, y
en un doble sentido: 10 que haya que entender por coherencia cambia
a medida que 10 hagan esas maximas, leyes, etc.; pero, asimismo, si
en un principio (digamos, en el tiempo t1) podian considerarse, por
ejemplo, como igualmente coherentes, en relacion con el problema P,
las decisiones (en materia normativa 0 factica) D1 y D2, el haber op-
tado por D1 puede hacer que, en el tiempo t2, el criterio incorporado
en D2 deje de ser coherente para resolver problemas de ese tipo.
En fin, la coherencia es 10 que justifica tambien las dos formas de
argumentar mas caracterfsticas del Derecho (y quizas no solo del Dere-
cho) cuando estamos en una situacion en la que no se trata unicamente
de deducir, 0 sea, cuando en las premisas no contamos con toda la
informacion necesaria y suficiente para arribar a la conclusion. Si
la informacion de partida es insuficiente (existe una laguna), entonces
argumentar significa agregar nueva informacion, y asf es como se puede
entender la analogfa (en un sentido amplio, que induye los argumentos
a pari, a fortiori y a contrario: en este ultimo caso se rechaza que pueda
usarse la analogfa, 10 que supone tambien agregar informacion); y si
es contradictoria, entonces se trata de suprimir un pedazo de informa-
cion, para 10 que sirve el argumento ad absurdum. En el argumento ad
absurdum se elimin a un fragmento de informacion (por ejemplo, una
determinada interpretacion normativa) para evitar la incoherencia; en
la analogfa, 10 que se hace es agregar informacion, innovar (creando
una nueva norma 0 ampliando el sentido de una ya existente), pero
preservando las sefias de identidad del sistema, la coherencia.
4.3. Adecuaci6n de las consecuencias
Mientras que la coherencia mira hacia el pasado (en el caso de la co-
herencia normativa, hacia el sistema juridico, hacia las normas estable-
cidas; en el de Ia coherencia narrativa, hacia la experiencia acumulada
del pasado), el criterio de las consecuencias se enfoca hacia el futuro.
Por eso, los argumentos de coherencia son tan importantes en el ra-
zonamiento judicial, mientras que en ellegislativo 0 en el de los abo-
gados juega mas bien el papel de marcar un limite, y 10 fundamental
son, precisamente, los argumentos consecuencialistas: 10 que justifica
dictar una norma con determinado contenido 0 avanzar una determi-
nada estrategia de defensa 0 de acusacion es la consecuencia que va a
producir.
Las consecuencias se denen en cuenta en relacion con cuestiones
normativas y tambien (si se quiere, indirectamente) a proposito de
cuestiones de hecho. En casos deduda, una razon para no considerar
probado que X dio muerte a Y puede ser la consecuencia que eso
Ie podda acarrear a X; como se ve, este es un rasgo que separa el
4. CRITERIOS DE EVALUACI6N
.' 559 VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 558
alguien (una de las partes) sufra una perdida. Por eso, es mas fre-
razonamiento en materia de hechos. de caracter juridico, del que se
cuente utilizar una modificacion del mismo, el criterio Kaldor-Hicks,
realiza en ambitos en los que solo cuentan propositos epistemQlogi-
segun el cual, aun habiendo ganadores ypercledores, una situacion
cos: averiguar que ocurrio. El criterio de las consecuencias significa
es superior (preferible) a otra, si en la primera, las ganancias de unos
que en el Derecho (en el razonamiento judicial) las razones finalistas
permiten compensar las perdidas de los otros. Con todo, la eficiencia
(como.subespecie de las razones sustantivas; la otra subespecie son
economica (en 10 que se basa el analisis economico del Derecho) es un
las razones de correccion) juegan un papel que puede ser mayor 0
'criterio ptoblematico y que, en terminbs generales, no puede conside-
menor, segun el sistema jurfdico (la tradicion jurfdica) de que se trate -
rarse decisiv@: la aplicacion del mismo puede ser compleja y requerir
o la concepcion del Derecho que se suscriba. Como se recordara, una
conocimientos e informaciones de las que los jueces suelen carecer;
razon de fin (acojo el criterio de distincion establecido por Summers
nopuede servir por igual para todas las ramas del Derecho (en algu-
[1978]) es una razon cuya fuerza justificativa deriva'del hecho de que,
nas, poi ejemplo en el Derecho fiscal, podrJ:a reconocersele un papel
si se toma tal decision, es posible predecir que la misma tendra efectos
central, pero en on-as, como el Derecho penal, s610 podria jugar -si
que satisfaran algun objetivo social valioso (la salud publica, la seguri-
una fundon residual); hay muchos otros objetivos -aparte
dad, la democracia); en una razon de por el contrario, 10
del de la maximizaci6n de la riqueza- que deben tenerse en cuenta
que justifica la decisi6n es que la misma se apoya en una norma so-
cio-moral (de correcci6n) que se aplica a las acciones pasadas de las
en la justificaci6n de una decision judicial; las razones finalistas (las
partes 0 al estado de cosas que resulta de tales acdones (por ejemplo,
ecOnGmiqls son una subclase de est as) no pueden prevalecer, por 10
evitar que alguien obtenga un beneficio de un acto ilfcito suyo; prote-
n;lenos en terminos generales, frerne a las razones de correcci6n.
ger al que esta en una situaci6n de desventaja, etc.). La diferencia, por
I
tanto, entre usar 0 no usar un criterio consecuencialista para evaluar 4.4. Moral social
la argumentaci6n de una decision consiste en que, en el primer caso,
no se toma unicamente en consideracion el resultado de la decision
La apelacion a la moralidad social (a nociones -valores- caracte-
(el estado de cosas vinculado conceptualmente con la decision, con la
rlsticos de la moral social) esta incorporada en ocasiones explfcita-
acci6n), sino otros estados de cosas que se conectan con los ante rio res
mente en normas jurfdicas; en tales casos, el uso de ese criterio para
por lazos de causalidad. Y de ahfl't'lttticultad de usar ese criterio, y la
evaluar las decisiones judlciales noofrece duda (aunque, naturalmen-
necesidad de ponerle Ifmites. Dificultad, porque se trata de prededr -
te, puede sec discutible si el juez ha interpretado bien 0 no el corres-
efectos, estados de cosas, del futuro, y normalmente, es una ac-

po.ndiente criteria de moralidad social).Lo que podrfa parecer mas
tividad compleja (mucho mas que constatar que algo ha tenido lugar
cuestionable es si ese criterio puede utilizarse (si tiene fuerza justifi-
en el pasado) y las instituciones judiciales no suelen contar ademas
cativa) cuando las normas del Derecho positivo no 10 han previsto; 0
con los recursos adecuados para ella (no estan disefiadas para cumplir
sea, si en los casos diffciles, cuando se trata de optar por una u otra
esa funcion). La necesidad de ponerle li'mites deriva de 10 anterior, y
interpretacion a proposito de un determinado concepto valorativo
tambien de que los efectos remotos (aunque ligados causalmente) con
(por ejemplo, c6mo entender la libertad 0 los Hmites de lalibertad),
un estado de cosas no podrfan considerarse ya como consecuencias en los jueces deben decidir de acuerdo con la opinion nlaYOri'ta'ria de
sentido estricto de la decisi6n; d6nde situar ese Ifmite es, obviamente,
la gente,- deben seguir (utilizar comO premisa de su razonamiento) la
una cuestion que puede resultar controvertida.
pauta marchda por la moral social Y. nO la opinion que elIos, como
Una manera (restringida) de interpretar el criterio de las conse- individuos, consideren preferibIe. l
cuencias es. hacerlo en terminos de eficiencia econ6mica. Una decision
Pues bien, parece indudable que' los criterios de moralidad social
judicial justificada (respetando ciertos lfmites marcados por el Dere-
tienen que tener su peso en la argumentacion (yen la evaluaci6n de la
cho) sera la que mas contdbuya a la maximizaci6n de la riqueza social,
argumentaci6n) judicial. EI juez no puede ser indiferente a (0 contrade-
entendida en terminos de. satisfacci6n de las preferencias de los indi- .
cir), las convenciones sociales, como podrfa serlo, pongamos por caso,
viduos. Uno de los cdterios que utilizar para ella es el de la optimi-
un'individuo que argumenta a proposito de alguna cuesti6n con conno-
zacion en terminos paretianos, que viene a decir que una distribuci6n
I taciones morales. El juez ocupa una cierta posici6n institucional y eso
de recursos es superior a otra (debe ser preferida) si nadie empeora
supone ciertos Hmites en cuanto alti'po de razones que puede usar y
su situaci6n y al menos hay alguien que la mejora. Ese criterio s610
en cuan'to al alcance deesas razones. Optar (dentro siempre de ciertos
puede aplicarse en casos muy excepcionales a las decisiones judicia-
limites) a favor de la moral social facilita, entre otras cosas, que su deci-
les, pues, como. de las mismas, casi siempre ocurrira que
sion sea persl:lasiva y eso, como se havisto, es un elemento importante
... . ". "h.t=t:::...: .....I ......
1'-1 "-;-:-F--
------------- . !._'."_"'.''7. "-o,.,..,....... .... .. :::,;::--:r..::::.:2::.::::-:J:-' -t ;':1
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
560
de la motivaci6n de sus decisiones. Ademas, los criterios.socialmente
mayoritarios parecen estar vinculados a la idea de democracia: decidir
como la mayorfa preferirfa que se hiciese parece un sa/udable e;erci-
cio democratico particularmente exigible a quienes --coino los jueces;
salvo excepciones- no han side elegidos para ocupar sus cargos me-
diante procedimientos democraticos. Y, en fin, quienes.son escepticos
en materia de moral suelen pensar que la mejor forma' de cerrar la
necesaria discrecionalidad que con frecuenCia se Ie abre a los jueces es
precisamente esa: optar por las valoraciones sociales' predominantes.
Pero esto no es enteramente satisfactorio, por varias razones.
1)Puede ocurrir que no sea acil saber cual es la qpini6n mayoritaria al
respecto 0 que, simplemente, no exista una opini6n c1aramente mayo-
ritaria. 2) No puede excluirse la posibilidad de que esas opinio"nes, aun
siendo mayoritarias, sean expresi6n de prejuicios que van ademas en
contra de los propios valores del ordenamiento;'en muchassociedades
pueden predominar 0 tener un gran predicamento, por ejemplo, opi-
niones xen6fobas 0 contrarias a los principios del garantismo penal,
recogidos en todas las constituciones contemporaneas. 3) El recprso a
la democracia, a la opini6n de la mayoria, por parte de los escepticos
o relativistas morales, no parece estar bien justificado; si 'no hay cri-
terios objetivos en materia de moral, tam poco 10 sera elbasado !;n'1a
democracia, en la opini6n de las mayorias. 4) Las constituciones 'con-
temporaneas (por ejemplo, la incorporan un c6digo moral
(reflejado en las declaraciones de derechos) que no es simplemente la
moral establecida; el Derecho no proporciona razones ultimas de ca-
racter justificativo, y tampoco puede hacerlo la moral social: los crite-
rios ultimos de justificaci6n de los razonamientos jurfdicos (ju'diciales)
tienen que provenir de una moral racionalmente justificada que, por
tanto, en ocasiones puede no coincidir con la moral sodal.
4.5. Moral justificada
Lo anterior parece avalar la (al menos, en algunos casos)
de criterios de una moral justificada a la hpra de evaluar una a'rgu-
mentaci6n judicial. Pero frente a ello suelen presentarse basicamente
dos objeciones: no es necesario -0no se debe- recurrir a ese crite-
rio; no es posible hacerlo.
La primera objeci6n se conecta con uno de los dogmas del
tivismo (del positivismo metodoI6gico): la necesidad de mantener la
separaci6n conceptual entre el Derecho y la moral. El Derecho debe
(0 ha de poder) identificarse sin recurrir a criterios morales. Algunos
positivistas (como Raz [2001]) piensan que eso es compatible con la
tesis de que, a la hora de razonar de acuerdo con el Derecho (no a
la hora de identificar el Derecho), el jurista (el juez) podrfa apartar-
se del contenido del Derecho para satisfacer razones morales; es .\lna .
4. CRITERIOS DE EVALUACI6N
561
manera de incorporar, como criterio de evaluaci6n de los razonamien-
tos judiciales, las razones de una moral justificada, pero ciertamente
resulta bastante extraiio y contradictorio con 10 que parecen ser las
intuidones de los juristas y de la gente normal y corriente. Otros (los
positivistas incluyentes) dirfan que el recurso a la moral s610 serfa
admisible si la de reconocimiento del sistema remite de alguna
manera (para identificar el Derecho) a conceptos morales como, de
hecho, ocurre en el caso de todas las constituciones contemporaneas:
libert(ld, igualdad, dignidad humana, etc. Y el problema que se
plantea enronces es el de c6mo han de interpretarse estos conceptos:
si ha de hacerse manteniendose dentro del Derecho 0 si cabe acudir
a criterios externos y, en esteultimo caso, si han de ser los de la
moralidad social u otros. En realidad, este planteamiento sup one que
se puede distinguir siempre con nitidez entre el Derecho y la moral
(entre criterios internos y externos) y eso no parece ser as!' En
algunos aspectos, las fronteras entre el Derecho y la moral son send-
llamente fluidas 0 imposibles de trazar. Aunque se acepte, como cri-
terio para, identificar el Derecho, el de la regia de reconocimiento, las
razones por las que un jurista (un juez) acepta esa regIa no pueden ser
mas que morales (basadas en una moral justificada), y eso tiene conse-
cuencias en relaci6n con su razonamiento justificativo; incluso en los
casos aciles, tanto la premisa normativa como la factica descansan
en ultimo termino en la aceptaci6n por parte del juez de seguir los
criterios del ordenamiento jurfdico (de obedecer el Derecho), 0 sea, la
premisa ultima es de,naturaleza moral. Y cuando se trata de interpre-
tar los conceptos valorativos, morales,q.e la Constituci6n (como los
anteriormente seiialados), parece evidente que no cabe otra cos a que
recurrir a alguna filosoffa moral y poHtica. La diferencia aqul parece
radicar en que se haga de manera expHcita 0 no; en que se sea 0 no
consciente (0 mas omenos consciente) de 10 que se hace.
Por eso, la segunda, y .mas importante, objed6n es esta:
es la moral justificada, la moral a la que debe acudir el juez?; lacaso
existe alguna? Si no fuera aSl, como piensan muchos positivistas (no
todos) y los defensores de las teorfas crfticas del Derecho, Iounico
que cabrfa es reconocer que en la argumentacion judicial hay un
componente (mayor 0 menor) de caracter irracional 0 arracional, el
cual, por 10 tanto, no parece aptopara ser usado como criterio de eva-
luaci6n. Pero esa no tiene por que ser una conclusi6n inevitable. En la
filosofla moral exiSten divers as propuestas de teorfas eticas -de etica
f,
normativa':"" que sostienen (con diversas intensidades) el objetivismo
moral y que, en consecuencia, podrian ser aptas para desempeiiar esa
funci6n: suministrar un metodo para descubrir la moral correcta. En
I
mi opini6n, la postura mas adecuada es la delllamado constructivismo

Ii
o procedimentalismo moral, en alguna version como la suscrita por
j.
Rawls, por Habermas 0 por Nino que, por 10 demas, son sustancial-
r-
i
11 ..:1
VII. C6MO EVALUAR. LAS AR.GUMENTACIONES 562
mente coincidentes. La base de las mismas, por derto, es que 10s
principios de una moral justificada sedan aquellos a los que llegada
por consenso una seriede agentes que discutieran respetando dertas
reglas mas 0 menos idealizadas. Los criter'ios paraevaluar los razona-
mientos judiciales remiten, por 10 tanto, a la argumentacion racional.
Es importante, por 10 demas, adarar que defender una posicion o15jeti-
vista de la moral no es 10 mismo que defender el absolutismo moral; el
objetivista sostiene que los juicios morales incorporan una pretension,
de correccion, pero estan abiertos a la critica, a la 'discusiohni.Cioriil
y, por tanto, pueden ser modificados, no son absolutos. Ademas, la
pretension de correccion de los juicios morales no se identifica con
la pretension de verdad de los juicios cientfficbs; la objetividad moral
es analoga, pero no equivalente a la cientffica. Nadie pretende que
existan criterios de verificaciOn 0 de falsacion de las teorfas morales
como los que se aplican a las teorfas cientificas 0, en todo caso, no,
es necesario hacerlo para sostener el objetivismo moral; que haya cri-
terios objetivos para determinar que una proposicion moral es 0 no
correcta no sup one pensar necesariamente que existen hechos mora-
les: objetivismo nioral no equivale a realismo moral.
5. LQ RAZONABLE EN EL DERECHO
-::-
Ahora bien, aunque existan criterios, y criterios objetivos como los
mencionados, eso no quiere decir'que con 10s.mismos se puedan
solucionar todos los problemas de evaluacion de las. argumentacio-
nes jurfdicas; en particular, de los razonamientos judiciales. No son
suficientes (no siempre) porque algunos de ellos puedenser dificiles
de aplicar, discutibles en algunos de sus extremos, excesivamente in-
determinados, etc. Y ademas, porque puede ocurrir muy bien que entre
los mismos surjan contradicciones, 0 sea, que no sea posible (en algun
caso) satisfacer todos ellos. Los anteriores criterios estan planteados
de tal manera que pareceda que los ultimos, 0 el ultimo,' gozan de
prioridad frente a los anteriores, 10 que permitirfa resolver en forma
mas 0 menos automatica esas contradicciones. Pero esto no es as!.
Como ya hemos visto, es posible que una razon de moral sustantiva
(de moral justificada) tenga que ceder frente a razones de caracter
institucional. Puede parecer paradojico, pero la paradoja se
cuando se considera que la argumentaci6n justificativa tiene lugar
en varios niveles: en un primer nivel, existeun conflicto de razones
(entre una razon moral y otra institucional), que se resuelve, en un
segundo nivel, dando la prioridad a la de cariicter institucional. La
razon de segundo nivel es (ha de ser) de tipo moral, 10 que se cor res-
ponde con la tesis dela supremacfa dela moral que rige en el razo-
namiento practico y, por tanto, en el juddico. Pero supremada de la
563 5, LO RAZONABLE EN El DERECHO
moral no quiere dedr imperialismo de la moral. 0 sea, la unidad de
la razon priictica no significa que el razonamiento judicial se disuelva
en razonamiento moral; la motivacion de una senten-
cia judicial it;lcorpora necesariamente un componente moral, pero el
juez no es, sin mas, un razonador moral; en el razonamiento judicial
(y, en general, en el jurfdico), los aspectos institucionales juegan, ob-
, viamente, un papel esencial.
En todo caso, la insuficiencia de los anteriores critedos para re-
solver todos los problemas de evaluacion puede
Hamada a 1;:1. idea de razonabilidad. Ahora de razonabilidad
puede hablarSei en varios sentidos., En SlJ. acepcion probablemente mas
general, se apliFa a cualquier decision j,aicial (jurfdica), pues la razo-
nabilidad marca, simplemente, ellfmite'lde 10 justificable, de 10 juddi-
camente aceptf3.ble; incluso la decision mas simple; mas incuestionable,
tiene que ser razonable: la razonabilidad -digamos- es algo mas que
la racionalidad en sentido estricto, aunque en ocasiones actuar -deci-
dir-. de manera razonable signifique hacerlo en forma estrictamente
racional. Pero,. en un sentido mas especffico, la razonabilidad entra en
juego unicamente a proposito de ciertae decisiones, de ciertas argu-
mentaciones. 0 sea, la necesidad de ser razonable (a veces es requerida
explicitamente por el propio Derecho) se plantea cuando, en relacion
con una cuestion, parece existir, en principio, un cierto margen para
decidir de una manera 0 de otra. Es 10 que puede ocurrir cuando se
trata de evaluar dos justificaciones judiciales, de signo contrapuesto,
sobre un mismo caso: ninguna de las dos -imaginemos- co mete
erroreS'inferenciales, deja de utilizar el sistema de fuentes establecido,
recurre a canones de interpretacion extravagantes 0 resulta incoheren-
te en relacion con alguna interpretacion (mas 0 menos plausible) de
los valores del prdenamiento. Es tambien perfectamente posible que
quien argurhenta en uno de los sentidos no atribuya la discrepancia
delotro argumentador a ignorancia 0 mala fe sino, simple mente
a que no comparte sus mismos valores; es mas, ser razonable pare-
ce significar,prc:cisamente, adoptar una actitud de ese tipo, una acti-
tud tolerante y comprensiva hacia el otro. Pero eso no quiere decir
tampoco rei1Unclar a la objetividad, aceptar que ambas posturas son
'igualmente justificables; razonables. En algun caso podrfa darse esa
situacion de empate, pero 10 normal es que no ocurra asf y que s610
una de .las dos sea razonable (0, si se quiere, la mas razonable): la que
logra, dadas las circunstancias del caso, satisfacer en la mayor medida
posible los anteriores requisitos y tiene en cuenta, en consecuencia,
el peso relativo de cad a uno de ellos (por ejemplo, seria irrazonable
insistir en la necesidad de interpretar en senti do muy literal una deter-
minada norma, si el tenor de la misma no impide otra interpretacion
que evitarfa un valor de considerable importancia, etc.).
Esta nocion de razonabilidad viene a ser, en realidad, la misma idea
I
I.
VII. COMO EVALUAR LAS 564
,
de eficiencia, entendida en unsentidocompletamentegeneral: como
.. balanceentreloscostesy losbeneficios a lahorade tomar
unadecision. Quecoincidecon10 queAlexy entiende porprincipio
deproporcionalidad: par"!. el--comoserecordar.i-,el masbasicodel
razonamientoiurfclico (unaespecie de metaprindpio)yque, asu vez,
constadetressubprincipios: el de idoneidady de necesidad (que
se refieren a la optimizacionenrelacionconlas posibilidadesfacti-
cas), y el deproporcionalidadensentido estricto0 ponderacion (op-
timizacion en relaci,on con las posibilidades nor'1lativas). 0 induso
con la ideadeDworkinde tratara todoscon la mismaconsideracion
y respeto, que poddainterpretarse enel sentidode que, dentro de
los lfmitesestablecidosporel Derecho,las decisionesjudicialesdeben
satisfacer,enlamayormedidaposible, ese valor. ,
Ahora bien, ademas de esa ideadeequilibrio, debalanceentre
exigenciascontrapuestas,lanocionderazonabilidad(en sentidoespe-
cHico) implica un ingrediente mas: el deaceptabilidad. Unadecision
razonable seriala que,teniendo en cuentatodos loselementos de la
situacion(el juiciorazonableessiempreunjuiciohblfsti<;:o), logra'una.
articulacionoptimaentrelas exigenciascontrapuestasy queresulta
ademasaceptable.La aceptabilidadnopuedeentenderseaquisimple-
mentecomo aceptacion de hecho (por las razones quehemos visto
a propositodelcriterio de la pewtampocoserviria
apelar sin mas a unconsenso radonal (0 a la aceptacion poralguna
entidadquediscurrieramonologicamente,comoelespectadorimpar-
cial 0 el juez Hercules). Se tratarfa mas bien lograr un equilibrio
entreesasdosideas de consenso: quien argurrtentarazonablemente
seesfuerzaporencontrarpuntosdeacuerdorealesquepuedilnservir
comobasepara,lograrunnuevoacuerdo,0 sea,'parapasarde10 acep- .
tadoa10 aceptable.Vendrfaaargumentaras!: queestamosde
acuerdoenX, deberiamosdeestarlotambienenY. Ademas, deberfa
seguir unaestrategia de abajo arriba, esto es, evitar, enla medida
de 10 posible, que el discurso de justificacion lIegue a niveles muy
profundos,enlosquesevenafectadoslosvaloresmasfundamentales
yes mas dificilobtenerunconsenso.
It
cJ
565 I,A) ,UNA BUENA DECISION MAL ARGUMENTADAI
MATERlALES
1,A) BUENADECISI6NMALARGUMENTADA?
Una delas decisiones mas importantesadoptadasporla SupremaCorte
mexicanaenlosultimostiemposeslasentenciade28 deagostode2008
que dedarabaconstitucionalunaley del DistritoFederal quedespenali-
zaba el aborto practicadodurantelas doceprimerassemanasdel emba-
razo. Se tratade unasentenciadeunaextensiondesmesurada (en parte
porquecontocontresvotosdisidentesysieteconcurrentes--eltribunal
estabacompuestoporonceministros-)ycuyaestructuraargumentativa,
en10 esencial,quedaplasmadaenel esquemade lasiguientepagina.
Comopuedeentoncesobservarse,unaspectofundamentaldelaargu-
mentacion (el punto1.2.2.1)tiene queverconla contestacionalapre-
guntadesi la Constitucionmexicanareconoce0 noun derechoa1a vida.
La Suprema Corteentiende que no, yeso la lleva a plantearel problema
noenterminosdeponderaci6n(digamos,entreelvalordelavidadurante
esasprimerassemanasdedesarrollodelembrion,yel de la autonomfade
lamujer), sino (aunque este extremo no resulta del todoclaro.en la sen-
tencia)entermin'i]ssubsuntivos: lapreguntadecisivaserfasimplemente
ladesi el aborto (durantelas 12primerassemanasdel embarazo) es una
delas conductasqueel Estadoesta obligado apenalizar. Reproduzcamos
algunosfragmentos del fundamentooctavo:
OCTAVO.Planteamientosde fondo en relaci6n con laexistenciay naturalezadel
derechoalavida.
I. <SE ENCUENTRAEL DERECHOAIi\ VIDACONTEMPLADO
POR, LACONSTITUCl6NMEXlCANA?
EI primer problemaatratarantes de enfocarnosacada uno de los argumentos
particularescomenidosenlosconceptosdeinvalidez,serefiereasi.efectivamen-
te la Constituci6n reconoce0 no un derechoalavida y, de seraS1, cualessedan
sus fundamentosnormativos.
Es claro que de una primera lectura de la Constituci6n Mexicana, no en-
contramos de manera expresaen ningunapartede la misma el establedmiento
de un derecho especffico ala vida, el valor de la vida, 0 alguna otraexpresion
que permita determinarque la vida tieneunaespecffica protecd6n normativaa
traves de una prohibici6n 0 mandato dirigido alas autoridades del Estado. [ ...]
D) Una vez establecido 10 anterior, este Tribunal considera que 10 unico
que podemos encontrar en la Constituci6n de manera expresason previsiones
constitucionalesque de manera positivaestablecen obligaciones parael Estado
de promocionar y hacer normativamenteefectivosderechos relacionadoscon
lavida, porejemplo, elarticulo4.de la Constitud6n,que contieneprevisiones
relacionadas con la salud, el medio ambiente, la vivienda, a la protecci6n ala
ninez,alaalimentaci6n, y elarticulo 123 que contienedisposicionesespecfficas
parael cuidadode las mujeresen estadodeembarazoy parto.
VII. C6M.O EVALUAR LAS



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567 I.A) ,UNA Si)ENA OECISI6N MAL ARGUMENTAOAI
,
Es decir, la Consrituci6nnoreconoce un derechoala vida ensentido nor-
mativo, pero establece que una vez dada la condici6n de vida, existe una obli-
gad6npositivaparael Estadode prom6cionadaydesarrollarcondicionespara
que todos los.individuos sujetos" a las normas de la Constituci6n aumenten su
niveldedisfruteyselesprocure10 materialmentenecesarioparaello.
"De"este modo,aceptandolaexisti!ndadeunbienconstitucional0 interna-
donalmenteprotegidoenlos terminos hastaahoraexpu"estos: expresado en la
prohibici6n del Estadodeestablecer sanciones penales de privaci6n de la vida
o deejecutarsancionesquetuvieranese efecto de manera arbitraria, ycomo
derecho en unsentido relativo e interdependienteconlos demasderechos,no
podemos encontrarningun fundamento constitucional0 internacional para un
mandatodepenalizaci6ndesuafectaci6nquepermiti<!rasostenerqueexisteuna
obligaci6n dellegislador para el establecimiento 0 mantenimiento de un tipo
penalespedfico. [ ...J
A'modode contraste,podemosencontrarvariosejemplosenel derechocom-
parado:el de'RoecontraWade,delaSupremaCortedelosEstadosUnidos;la
sentenciaC-35S-06 delTribunal Constitucionalcolombiano,lasentenciadel caso
ReginacontraMorgentaler,dela CorteSupremadelCanada,as!comolasentencia
STC53/1985 delTribunalConstitucionalde Espana. En todosestoscasos,los dis-

tintostribunales0 cortesconstitucionalesenfrentabanimpugnacionesyanalizaron
preceptosquepenalizabanconductasconstitutivasdeldelitode abortoyno,como
enelcaso"queallora'nosocupa, con procedimientosque tuvierancomo resultado
ladescrimil).alizaci6ndeuna"conductapreviamenteconsideradapunible.
Enesteconttlxto,estecasonosenfrentaconunproblemapeculiar,endonde
hayquehacerun"cuestionamientoinversoalquesehicieronlostribunales0 cor-
i" tesconstitUcionafes.enlosejemplospreviamenteresefiados: debemospreguntar-
nos si el Estadpseencuentraobligado 0 ericuentraunmandato para penalizar
unaconductaespecifica,ynosilapeilalizaci6ndeUna conductaparticularafecta
o vulneraderechosconstitucionales. [ ...]
Por todo10 anterior, si de 16 argumentado resulra que la vida, como bien
constitucionaleintemacionalmenteprotegido,nopuedeconstituirunpresupues- "
to de losdemas"dcrechos,"ademas de que 'aun como derecho no podrfaen
ningunmomentaserconsiderado"absoluto;quesusexpresionesespedficasanivel
nacional e internadonal se"refierena la privaci6n arbitraria de la vida y la pro-
hibici6n del restablecimientode la penade muene; quese tratade un problema
de descriminalizaci6nde unaconductaespedficayque no existe mandato cons-
titucionalespedfkoparasupenaliilid6n;y,: finalmente, que la evaluaci6nde las
"corididoIiessochtles y laponderaci6nrealizadaporlaAsamblea Legislativa del
DistritoFederalesconstitucionalyseencuentradentrodesusfacultadesde"acuer-
doconprindpiosdemocraticos,esteTribunalPlenoconsideraquelosargumentos
"analizadosen el presente apanado en relaci6nconla naturaleza yexistencia del
" derechoalavidasoninfundadbs.
Veam@s dos comentarios a proposito de la'sentencia (basicamente,
sobreel tratamientodelderechoala primerolaconsideracomo
una,buenadecisi6nmalargumentada;Eisegundosubrayadiversosaspec-
tosenlosquela fliridamentaci6n de la sentenda(la queseencuentraen
elengrose)resultacuestionable,peronoatacaladecisionencuantotal
(10 quea sensu 'contrario, parecerfasignificarque noconsideraquehaya
argumentoss61idos paraircontraella):
I'
.. _______==
..:;...:::.....
"
569 I,A) lUNA BUENA DECISl6N MAL ARGUMENTADAI
caso delderecho a la vida (aunque no sea explfcito al respecto), dado
que, en relacion con el, habriaque llevar a cabo una ponderacion. Como
se vera, su opinion es que la ponderaci6n ya realizada por el legislador
no supone que el juez constitucional no deba tambien hacerla y -como
. antes se ha dicho- tampoco afirma que el Derecho natural chisico Ileve
en este caso a decantarse a favor del derecho a la vida del nasciturus:
[LJo que .nos parece central es que finalmente la Corte se enfrenta al problema de
la ponderacion entre derechos y bienes. Sin embargo, el voto de Cossio pareciera
evitar ese ejercicio ponderativo 0 remitirlo a la esfera dellegislador democratico:
Como advertimos de 10 resefiado, el Legisladqr Local ya realizo un ejercicio de
ponderacion propio de su quehacer democratico y lIego a la conclusion tantas
veces referida ... EI ejercicio realizado por ellegislador resulta acorde con la ten-
dencia legislativa reflejada en el derecho comparado, que ha venido estableciendo
hipotesis Ifcitas de interrupci6n voluntaria del embarazo 0 Iimites a la persecuci6n
penal del aborto, sustentadas en la ponderaci6n concreta entre dos bienes en con-
flicto que tuvieron como resultado, tambh!n en el derecho comparado, la despe-
nalizaci6n de una conducta. Este Tribunal considera que la medida utilizada por
eI Legislador resulta de este modo id6nea para salvaguardar los derechos de las
mujeres, pues la no penalizaci6n del embarazo tiene como contraparte la libertad
de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud f1sica y mental
e, incluso, respecto de su vida ... . De estos parrafos transcriptos ljl menos dos
observaciones crfticas: 1) la impresion que suscita el discurso es que el trabajo de
ponderacion Ie cor responde efectuarlo allegislador democratico y no al juez cons-
titucional, pero luego paradojalmente se introduce y analiza al mismo, lIegando a
la conclusion confirmatoria basada en el derecho comparado, si bien en un parrafo
. 'mas adelante habla de "Ia racionalidad y la necesidad de la imposicion penal; y 2)
no queda claro cuales son los dos bienes a ser ponderados, dado que se habla, por
un lado, de la no penalizacion de la interrupcion del embarazo y, por el otro, de
la libertad de las mujeres; sin embargo, nos parece evidente -tambien en otros
votos concurrentes y en la jurisprudencia comparada- que los bienes en conflicto
son la libertad de la madre y la vida del nasciturus. Respecto a esta ultima cues-
tion nos parece indiscutible que en ella esta eI coraz6n del problema resuelto
par mas vueltas y retorica que se emplee. Los'principios, valores, bienes 0 de-
rechos humanos tienen dimension of weight y [ ... ] respecto a sus exigencias en
el caso, se Ie presenta al juez un problema que debe resolverlo necesariamente
pesandolos 0 ponderandolos. [ ... J
Por supuesto que ese ejercicio ponderativo supone una apuesta decisiva a
favor de la razon practica prudencial 0 resolutoria de problemas concretos, e'n
tanto no acepta dogmaticamente la mera decision del organo competente, sino
que pretende el recurso a argument os 0 razones que permitan exhibir la racio-
nalidad en el pesaje de los derechos humanos 0 principios. La apuesta por una
razon practica ponderativa resulta absolutamente incompatible con las teorfas
interpretativas que como la de Kelsen postulaba que ella transitaba fuera del
conocimiento 0 la razon y solo descansaba en la voluntad del que decidfa. Quizas
pueda resultar de interes aludir a que en eI ambito de la teorfa iusnaturalista cIa-
sica encontramos autores como Finnis que rechazan la posibilidad de jerarquizar
los bienes human<ils basicos (entre los que est:i la vida) atento a su inconmen-
surabilidad y que corresponde a cad a ser humano definir su propio proyecto
de vida asignandole el peso que estime y pueda concretar a tenor de vocaci6n,
contexto, etc. Pero tambien hay auto res de esa teoria [se refiere a Carlos Mas-
,'.
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II
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VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 568
A) Como se ve, la argumentacion no es muy clara. Por ejemplo, en 'e! anterior
parrafo parecen estar confundiendose dos cosas distintas: una es si la vida es 0 no
presupuesto para los otros derechos, y la respuesta obviamente es que sf, y otra,
si la vida es un derecho absoluto, a 10 que habrfa que contestar que no. Tampoco
se sabe muy bien cual es eI significado de derechos en sentido normativo (eque
serra un derecho en senti do no normativo?). No se ct>mprende facilmente
que se ponga en cuesti6n si el derecho a la vida es 0 no un derecha fundamental de
los mexicanos (parece obvio que 10 es), simplemente porque no recogido ex-
plfcitamente enla Constitucion; 10 cual contribuyo probablemente a la profusion
de votos concurrentes que hacen practicamente imposible determinar cmil fue la
ratio decidendi de esa sentencia. Y tampoco resulta clara cual es la diferencia
que se pretende hacer entre el tipo de problema que tuvieron que afrontar otros
tribunales constitucionales y el que se Ie planteo a la Suprema Corte mexican".
Pero, en relacion con esto ultimo, 10 que parece innegable es que eI ptoposito de
esa argumentacion era evitar lIevar a cabo una ponderaci6n (que es 10 que, de al-
guna forma, hicieron los ot{OS tribunales mencioriados). Por eso, parece pertinente
hacerse esta pregunta: hubiese sido preferible una arg\lmentacion por, parte de
la Suprema Corte en la que se hubiese ponderado eI valor de la vida con eI de la
autonomia de la mujer, la proteccion de la salud, etc., para Hegar a'ia conclusion
de que estos ultimos valores pesan mas que el de la vida de un embrion hasta la
mana 12 de su desarrollo? De haberse hecho as!, y dado que Ii} ponderacion habrfa
dado lugar al surgimiento de una regIa clara de tipo general, hubiese resultado
mas diffcil que en eI futurolPudiese considerarse como constitucional una norma
de algun Estado castigando aborto producido durante los 12 primeros meses del
embarazo? habra jugadQ algun papel, en esa deficiente argumentacion, una de-
terminada concepcion del Derecho que idestifica el mismo q:m una serie de pres-
cripciones, dejando a un lado sus -las razones subyacentes a
,.. para asf mantener la tesis de la estricta separacion entre el Derecho (Ia
argumentaci6n jurfdica) y la moral? (Atienza, en Atienza y Vigo 2011: 116-117).
B) En Analisis de la sentencia de la Corte Suprema mexicana, Ro-
dolfo Vigo (Atienza y Vigo 2011) comienza hacien,do algunas indicaciones
crfticas referidas al modo como la Corte Suprema mexicana proJ;luncia
sus decisiones.,Pone asi de manifiesto que la sesion publica en la que
el Tribunal adopto esa decision fue en agosto de 2Q08, pero, sin embar-
go, la motivacion de la misma solo se conoci6 a comienzos de 2009.
Eso provoco -sigue afirmando Vigo- que uno de los ministros (Silva
Meza) senalara en su voto concurrente que, en su opinion, el engrose no
revelaba adecuadamente 10 que habia sucedido en la discusion y que, en
concreto, solo dos ministros, eI autor del engrose (COSSIO) y la ministra
Luna consideraron que eI derecho a la vida no estaba contenido en la
Constitucion mexicana. Vigo razona extensamente para j'ustificar que
la Constitucion mexicana -como cualquier constitucion minimamente
racional- consagra -mas alia de modalidades y textos 61
derecho a la vida (p. 130) y subraya tambien que esa respuesta es distin-
ta a la que cabe dar a la pregunta de si se trata 0 no de un derecho abso-
luto. A este respecto, Vigo acepta que algunos derechos(como el de no
ser sometido a tortura) Sl que tendrian un canicter absoluto <no pueden
ser restringidos bajo ninguna circunstancia), pero este no parece ser el
VII.. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 570
sini] que anrman la prevalenciade la vida [ ...Jen tanto reviste una dennitivi-
dadydecisividad'que no correspondealosrestantesbienes,yas{ ellaresultael
biencentralacuyoalrededorse. organizan'los restantesbieneshumahosbasicos
(Vigo, enAtienzayVigo 2011: 140143),
1) Endefinitiva: tratade,unabuenadecisionmalfundamentada?
so.n Io.Serro.resargumentativo.squehabrfaco.metido. lasentencia?
2,A) LASCONSECUENClAS DELESCEPTICISMO
Enunade.susultimaso.bras,NeilMacCo.rmick(2005)defendiounaco.n-
cepcionde la.argumentacion.jurfdica queen.alguno.s aspecto.s se distan-
ciaba de 10. quehabfaso.stenido. en suinfluyente libro. de 1978,Legal
Reasoning and Legal Theory. Basicamente,ladiferenciaconsisteen el
paso. de unateo.ffa Po.sitivistadelDerecbo. (enlalineadeHart).auna
Po.st-Po.sitivista,afinaladesarro.lladaPo.,rDwo.rkinyPo.rAlexy;dehecho.,
MacCo.rmickaceptaaho.ralatesiscleesteultimo.,dequeenelrazo.nall1ien-
to.practico. y, Po.r tanto.,.en,el razo.naIruento,jurfdico.(que, tambien para
el,esuncaso especial derazonamientomo.ral);-seerigeunapretensionde
co.rreccion. . .'
. En relacion.co.n Io.s discurso.s enlo.s.que setratade aplicar no.rmas
generalesacaso.s.concreto.s(distinto.s,deaquello.squetienenpo.ro.bjeto. 1a
no.rmas generales), co.ntrapo.ne do.S teo.rias
alasquedeno.mina, ydecisio.nista. Lo.S
defenso.res dela,primerateo.rra,(entre Io.S que.seencuentranteorico.sdel
Derecho. -co.mo. Dwo.rkin- periJ tambien juristas practico.s) so.stienen
que Io.S jueces (induido.s Io.S juel:es supremo.s) pueden Co.meter erro.res,
pUeSto. existeuria co.rrecta;la,cl.).al, puede0. no. co.incidirCOl)
final.Mientrasque.1o.sdecisionistas'(campo. en.elquemilita- .
rianalguno.Sjuecesytambiente.6rico.sdel Derecho.,co.mo..Kelsen,1o.S rea-
listasamericano.s0. lo.scritico.s; HartestarfaenunaPo.sicioninterme.dia
entreIo.S decisio.nistasyIo.S partidario.sdehtesisdedarativa)co.nsideran
queIo.'que'untribunalhadecididoenuncaso. es10.co.rrecto.,simplemente
Po.rqueio..hadecidido.; y mi,enn:as.ladecisi6nnohayasido. anuladaPo.r
o.tro.;yento.clqcaso, lasdecisio.nesfinales.serfa
l1
in-
falibles, puesto.queno. habria,Jlingunaverdaqanterio.rso.brelacuestion .
respecto.de lacualpudiesenestar.equivo.cado.s.En o.pinionde
mick,o.PtarPo.r unauo.tradeesasdo.sposturastieneco.n.secuencias muy
impo.rtantesqueaellellevanarechazarddecisio.nismo: Enefecto.,ensu
o.pinion,elaeCisio.ni!1mo. supol1drla, entreotrasco.sas,lo. siguiente: una
co.ncepcioneIllPobreci,dadei elmismo.se reducea
unfen6menQPuramenteauto.rjtativo. (a las han
to.madoy.queto.maran.en elfuturp);,una Po.litizaci6nde.la judicatura
quellevaa la negaci6n practicadelruleoflaw; puese1 imperio. delaley
supone que'lo.s jueces so.n losencargado.sdeco.nfirmar e implementar'e1
571 2,B) INCERTIDUMBRE E INDETERMINACI6N
Derech,o., pero.nO. decrearlo.;y, enfin-'-'-como.severaenelfragmento. que
sigue-'-, una criticable
'
dela funci6n judicialydelas mo.tivacio.nes
delas decisio.nes judiciales:
De nuevo, fuera de la academia, contestaralacuesti6n, tendraimplicaciones
sobre la maneracomo los jueces deben procederensu trabajo; y, en efecto, por
ello, tambienenla manera'como deben procederen su trabajolos abogados.
Si el punto de vista [decisionistaJ de Lord Diplock fuera correcto, 10 que con
seguridadseramasimportantede todoes quelasdecisionesseanclaras,masbien
que, en alg11n otrosentido, correctas. Pues no hay otrosentido. La tareacrucial
de un tribunalseraestablecerconclaridad10 que este decide en el momento, 10
que s6stiene y opinaen d momento,dejando,a otrosque sigan adelanteconsus
asuntos'alaluzdeello. Porotrolado,si e!'puntode vista [declarativo] de Reid
fueracorrecto,entoncesserfamuyiinportante'paralosjueces,enlamedidaenque
el tiempo ylas presiones del asunto 10 permitan, escuchary ofrecerargumentos
detalhidos ydiscusiones ydebates acerca de que es 10 correctosobreunadeter-
minada cuesti6n paratratar de basarsus dedsionesenelIo. En esta perspectiva,
lacorrecci6n importaincluso mas que lac1aridad.Alan Paterson halIamado la
atend6nsobreciertasfluctuacionessignificativasenelestilodetomadedecisi6ny
depresentaci6ndelasmotiv,,!cionesenlaCamaradelosLoresenlosperiodosque
interesan para nuestradiscusi6n. Durante el periodo en el'que,como su primer
estudjohabramostrado, Lord Reid fue la personalidad dominante organizativa-
mente enla Camarade los Lores,la practica normal,cadavez mas acentuadaen
relaci6n conelultimo periodo de Lord Reid, fue que encadadecisi6n de la Ca-
marasobrecualquiercuesti6nimportanteintervinierantodosloslores presentes.
AsI, incluso enel nive! mas de la toma de decisiones habia debate.entre los
.juecesacercade cual erala respuesta correcta, una decantaci6n de la respuesta
COl'rectaapartirdeunamultiplicidadde opiniones.EncontrasteconelIo,cuando
mas tardeLordDiplockse convirti6en la nguraprominenteen la Camarade los
" Lores', el estilocambi6 bastanteabruptamenteen elsentidode que se delegaba a
un:juezlatareadeescribiruna'motivaci6nunicaquefijaraconclaridadelDerecho
(MacCormick2005: 274).
deacuerdo.enqueelescepticismo.respecto.alaexistenc1.ade
triterio.sobjetivosparalaevaluaciondelasdecisio.nesco.nduceala<, co.n-
secuenciasencuanto.alestilo.yalaCo.ncepciondelamo.tivaci6nalasque
se refiere,el texto.? En todo. caso., puedeentenderqueesaapelaci6na
. lasco.nsecuendasco.nstituye unbuenargumento.afavo.r deabando.narel
escepticismo.?'cPo.r que?
'2,B} INCERTIDUMBREEINDETERMINACION
Ensu dlt.imo. libro.,Justice for Hedgehogs (Justicia para erhos), Dwo.rkin
co.nsidera que un erro.r (unafalacia) que co.munmente se'COmete al de-
fend.er latesisdeqJeno. hayuna(micarespuestaco.rrectaparacadacaso.
esqueseco.nfundela incertidumbreco.n laindererminaci5n.El erro.rar-
gumentativo.serfaelsiguiente: delhecho. dequeno. Po.damo.s enco.ntrar,
a pro.P6sito. deundetermirtado. caso, un argumerito. decisivo. a favo.r de
unade las do.S Po.sibles saliclas parael mismo., se infiertilegftimamente
I
I
"I
i
, I '<"'& 'tit -!#t q 1 ti-- __ J ",I,
\'
VII. C6MO EVALVAR LAS ARGUMENTACIONES 572
'I
queelDerechoestaindeterminadoaeserespecto(queriohayunarespues-
tacorrecta), y nosimplementequetenemosunaincertidumbre respectoa
cualesla respuestacorrecta:
Enestecapitulodiscutoprincipalmentelas pretensionesdeno-respuestacorrec-
ta basadas en la indeterminaci6nyla'inconmensurabilidad. eCuando
apropiados semejantes juicios? Una respuesta sorprendentemente popular es
esta: enelterrenode losvalores-Iamoralidad,laetica,elarte0elDerecho--Ia
indeterminaci6nes el juiciopordefecto. Cuando,despues de uncuidadosoestu-
dio, no puede encontrarse un argumento persuasivo a favor de unode los lados
dealgunacuesti6ndecaractermoral,etico,estetico0juridico,esrazonablesupo-
nerque nohayunarespuestacorrectaaesacuesti6n.Supongamosqueestoycon-
fuso acerca de si el abortoes malo. Aveces, hay ciertosargumentos0 analogfas
que hacen que me parezcaasi, cuando me encuentro enciertoestadode animo.
Pero otrasveces hayotrosargumentosyanalogias que hacenquenome parezca
asf. Confiesoquecarezcode unaopinionsuficientementesegura0 estable acerca
il';
decualdeesasseriesde argumentosyanalogfases mejor. Entonces,deacuerdo
con la tesis del'juicio por defecto, debe concluir que no hay respuesta correcta
a la cuesti6n. Esta aproximaci6nasume que aunque sean necesarios argul11entos
positivosparaestablecer pretensionespositivasacercadeproblemasmorales,sea
en unsentido, sea en otro,el fracaso en encontrartales argumentos positivos ell.
suficiente paraapoyarla pretensi6n de indeterminaci6n. pretensionespositi-
\;
Ji
vasnecesitanargumentos propios: el juiciode indeterminaci6ns610 necesitaque
'
haya fracasado unargumentoafavor de alguna otracosa..
!Iii
Esta tesis constituye una forma familiar de ensefianza en las facultades de
il.J
Derecho. Los elab'orados, primero a favor y
luego en contra, en relaci6n con una particular pretensi6n juridica, yentonces
I' , anuncian, generalmente para el deleite de los estudiantes, que no hay respuesta.
i:l'
correctaa la cuesti6n en disputa. Pero la tesis por defecto es manifiestamente
I,. ,
!
equivocada, porqueconfundedosposicionesdistintas-incertidum'breeindeter-
rninaci6n- que es esencialdistinguir.Lasconfesionesde incertidumbreson,de
hecho, teoricamente menos ambiciosas que las pn!tensiones positivas: la incerti-
durnbrees, dehecho, una posici6n pordefecto. Si yeoargumentosen favor de los
I :,!,I tl
dosJados de algunacuesti6nynoencuentro,despuesdehaberreflexionadosobre
f :[
eilo, Ima serie de argumentos que sea mas fuerte que las otras, entoncesestoy
',I
autoriiado,sin hacer nada mas, adeclararque noestoy seguro, que'no tengo un
It parecersobreelasunto.Nonecesitoalgunaotraraz6n,decaractermassustantivo,
11
, que no s'ea mi fra,caso en no haber resultado persuadiclo poralgun otro parecer.
jl! Pero en todosesos aspectos, la indeterminaci6ndifiere de la incertidumbre. No
I '
estoy seguxodesi la proposicion encuesti6nes verdadera0 falsa es claramente
'ijL: ,,
consistente con Es una u otra, pero La proposici6n en cuesti6n no es ni ver-
:j':
daderani faJsa no 10 es. Una vez que se tomaen cuenta la incertidumbre, en tal
f<
I''
sentido,latee,is deljuiciopordefectoenrelaci6nconla indeterminacionse viene
abajo,porque'siunadeesasalternativas-Iaincertidumbre- seaceptapordefec-
to, entoncesla indeterminaci6n,que es muy diferente,nopuedeaceptarse.
-:l';!
La diferenciaentre incertidumbreeindeterminaci6n es indispensable, tanto
','.
practicacomoteOricamente. Lareticenciaesunaactitud apropiada
II,':
:
hL cuando uno no esta seguro de algo, pero esta completatnente fuera de lugar en

";.i!
alguien genuinamenteconvf;ncido de que no hay incertidumbre, sinoindetermi-
;ii:"
nacionen relaci6nconlacdesti6n.La Iglesiacat61icaha'declarado,porejemplo,
queinclusoaquellosqueno:,estansegurosacercadesi un,fetoes unapersonaque
!:i![
rill!,! ... _-
hili

573 3.A) LA TESIS DE DWORKIN SOBRE LA RESPUESTA CORRECTA
tienederechoavivirdebenoponerseal aborto,dado10 terriblequeseriael abor-
to si un feto fuera una persona. Pero no hay ningun argumentocomparableque
pudieradirigirseaalguienqueestuvieraconvencidode queestaindeterminadala
cuesti6nde si un feto es una perSona: de que ninguna pretension, en unsentido
oenotro;escorrecta (Dworkin2011: 90-91).
1) raz6h Dworkin en que esa manera de argumentar es fa-
laz? N en que se suele argumentar asf? premisa habrfaque agregar
para poderpasar de la incertidumbre a la indeterminaci6n, 0sea, de en
relaci6n con este caso, no hayunaargumentaci6n que tengaun peso de-
cisivo, ni enunsentido ni enotro a por10 tanto, no hayuna respuesta
correctapar:aestecaso? servirlasiguiente: Estoysegurodeque,
en'relaci6n con este caso, no puede construirse una argumentaci6n, en
unsentido0 enotro,que tengaunpeso decisivo, de maneraque,aunque
existaunarespuestacorrecta,nopodemosconocerla?
2) achacarsele tambien a Finnis el haber confundido la in-
certidumbreconlaindeterminaci6n? todo10 quequieredecirFinnis
(vid. VII,3,B)esqueenelDerechoabundanlossupuestosdeincertidum-
bre (no de indeterminaci6n)?
3,A) LATESIS DEDWORKINSOBRELA RESPUESTACORRECTA:
eALGO MAsQUESENTIDOCOMUN?
.Eltextoquesigue procedede,unodelos apartadosdelcapftuloI dellibro
deRonaldDworkinJustice in Robes (La justicia con toga: Dworkin2007)1.
En el mismo, el iusfil6sofo norteamericano criticaun cierto tipo de prag-
matismojurfdico,representadoporautorescomoRichardRortyyStanley
Fish (ninguno de loscualeses unjurista). Dworkintambienes cdtico,por
cierto,enrelaci6nconlaformadepragmatismojurfdicoquizasmasdifun-
didahoy,larepresentadaPQr el juezyte6ricodeiDerechoRichardPosner,
principalrepresentante,comose sabe,delanalisisecon6micodelDerecho.
Dworkincalihcaaeste'liltimoautor-enunanotaapiedepagina- decla-
ro,erudito,ingenioso,penetrantee implacablementesuperficial;ycomo
ejemplodeesasuperficialidadponelaformqenquePosnerentiendelatesis
delarespuestacorrecta:afirmarqueenloscasosdiffcilesnohayrespuestas
objetivassignificariaparael (paraPosner)decirqueenelloslosexpertos
nose ponen de acuerdo. Como-afiadeDworkin- este elemento (el
desacuerdo) es precisamente 10 que hace que esos casas sean diffciles, su
victoriaesrotunda,porquenosepuedenegarquelosexpertosnoestande
acuerdo enaquelloscasosen los que estanendesacuerdo. Pero,claro, no
es a estoa10 queserefiere latesis dela 'respuestacorrecta'(p. 55,nota).
1. En la reproducci6n quese contiene mas abajo del texto deDworkinsigo la tra-
ducci6n castellana, aunque introduzco algUn cambio (sobre todo, en las primerasl!neas)
que, me parece, hace justiciaa10 que realmentequieredecirDworkin.
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES S74
En relad6n con los pragmatistas radicales (Rorty y sus seguidores),
Dworkin entiende que, aunque no 10 digan en forma clara, parten de una
distinci6n entre dos niveles en que las personas supuestamente piensan
y hablan: el nivel interno, en el que se desarrollan actividades practicas
como eI Derecho, 1a ciencia, 1a literatura 0 1a moral; y el nivel externo en
el que los fi16sofos y otros te6ricos.hablan acerca de esas actividades, en
lugar de participar en elias. La crftica de Rorty se situa en este segundo
nivel y se dirige contra afirmaciones, tambien externas, como las de los
te6ricos del Derecho en relaci6n con la existencia 0 no de respuestas
correctas en el Derecho. Pero Dworkin entiende que ese nivel externo
simplemente no existe: no existe un nivel iusfilos6fico externo en el
que la frase 'el derecho bien interpretado permite la acci6n afirmativa'
pueda significar a1go distinto de 10 que significa en un tribunal. Ellenguaje
s610 puede tomar su de los eventos sociales, expectativas y formas
en las que aparece, un hecho sintetizado en el eslogan algo tosco pero
familiar de que 1a clave del significado es su uso (p. SO).
EL FARRAGO DE LA RESPUESTA CORRECTA
Como he dicho, mi propuesta sobre las respuestaslorrectas en los casos diffdles
es una tesis jurfdica muy debil y de sentido com lin. Es una tesis formulada desde
el interior de la practica jurfdica y no desde alglin nivel filos6fico supuestamente
lejano y externo. Me pregunto si, en el sentido ordinario en el que los jllristas
podrfan decirlo, resulta siempre 0 correcto 0 exacto decir, acerca de
algun caso difCil, que el Derecho, a ecuadamente interpretado, da la raz6n al
demandante (0 al demandado). Y contesto que si, que ciertas afirmaciones de
ese tipo son acertadaso correctas 0 exactas acerca de dertos casos dificiles
2

(De hecho, sostengo que alguna afirmaci6n como esa es tipica 0 generalmente
acertada en los casos difCiles. Pero en esta discusi6n sobre el tipo de tesis que
sostengo podemos presdndir de esta mas ambiciosa afirmaci6n).
La forma mas natural de .apoyar esta tesis jurfdica es mostrar cual es la res-
puesta correcta en un caso diffcil concreto, y por supuesto eso es algo que s610
puedo hacer mediante un razonamiento juddico ordinario. De hecho, he efectuado
tales razonamientos para casos muy diffciles. He sostenido, por ejemplo, que la
adecuada comprensi6n de la Constituci6n exigfa que el Tribunal Supremo anulase
la sentencia del Tribunal Supremo de Missouri en el caso Cruzan. Cuatro jueces
estuvieron de acuerdo conmigo y cinco disintieron porque entendieron que los me-
jores argumentos disponibles exigian la solucion opuesta, que tenian que aceptar la
sentencia del tribunal de Missouri. Acabo de mencionar diez juristas muy distintos,
todos los cuales pensaron (0 al menos dijeron) que en terminos corrientes habra
una respuesta correcta en el caso Cruzan. Y, por supuesto: otros muchos. de
2. Dworkin escribe aqui en nota a pie de pagina (prescindo de las otras noras del apar-
tado): Observese que no estoy diciendo que todos los juristas esren de acuerdo en que parte
dellitigio tiene los mejores argumemos (malamente podrlan decirio, ya que los casos difici-
les son predsamente casos en los que los juristas no se ponen de acuerdo). Tampoco sostengo
que exista algdn procedimiento algorftmico de decisi6n que establezea eual es la respuesta
correcta. En otros lugares he descrito c6mo deben razonar los juristas en los casos diffci-
les, y mi descripd6n subraya la densidad de juicio individual que caracteriza tal procesop
575 3,A) LA TESIS OE OWORKIN SOBRE LA RESPUESTA CORRECTA
juristas compartfan tal opinion. Ahora Ie toca allector. encontrado, en rela-
cion con algun tipo de caso cliffdl, un razonamiento jurfdico que, consideradas
todas las cosas, fuera el mas s6lido? Si ha sido asf, entonces tambien ha rechazado
la tesis de la no respuesta correcta, que considero que es el blanco al que apunta
mi propuesta.
" Sin embargo, los juristas teoricos parecen sufrir un irrefrenable impulso de
insistir-en que la tesis de la linica respuesta correcta dene que significar algo mas
que aquello que se recoge en la opini6n comlin de que una parte tenia las mejores
.razones en. el caso Cruzan. Piensan que debe no s610 dedr que hay respuestas
correctas en algun sentido ordinario, sino que hay respuestas realmente correct as,
respuestas correctas rea/mente reales, respuestas correctas ahf fuera 0 alguna otra
cosa sTtuada en alglin peldano superior de la escalera de la inflaci6n verbaL Co-
meten el mislllo error que Rorty: piensan que pueden anadir 0 cambiar el sentido
,'''',
lie la posicion que' critican insertandole estas redundandas 0 metaforas. No hay
ning}ma perspectiya desde la que estas tesis.infladas y decoradas puedan tener un
sel'ltido distinto del que tienen cuando estin desinfladas y sin decorar, y dicho sen-
tido es el que tienen en la vida juridica ordinaria. De modo que en 10 que he clicho
no hay nada que puedan negar, excepto aquello que la mayorfa de ellos entenderra
que es perverso negar.
En atend6n a 10 anterior, si la tesis esceptica que niega la existencia de una res-
puesta correcta riene alguna importancia practica, debe ser considerada en sf mis-
ma.no como una tesis ntetaffsica, sino como una tesis juridica que sostiene que, a
pesar de 10 que entienden los juristas comunes, pensar que los casoscliffciles tienen
respuestas correctas es un error jurfdico. En estos tcrminos, la tesis se sostiene 0 no
conforme al razonamiento jurfdico. La filosoffa y la moral son sin duda relevan-
tes de lI\uchas maneras para tal razonamiento juridico. Los positivistas jurfdicos,
por ejemplo, han sostenido que la. tesis de la unica respuesta correcta es erronea por
raZGnes 16gicas 0 semanticas (argumentos a los que he intentado responder en
un articulo anterior). Algunos partidarios del movimiento Critical Legal Studies
sefialan 10 que entienden que son contradicciones intern as muy extendidas en la
doctr.ina juridica que, de existir, exduirran las respuestas correctas (sin embargo,
he intentado mostrar que confunden las contradicciones con la existencia de prin-
cipios en competencia). Los escepticos en temas de moral, induyendo aJohn Mac-
kie, defienden un tipo de escepticismo moral interno que, en caso de ser acertado,
tambien frustraria la posibilidad de que hubiera respuestas correctas. Sin duda se
pueden desarrollar y se desarrollaran otros razonamientos jurfdicamente relevantes
a favor de la vision internamente esceptica. Pero se tratade razonamientos juridi-
cos. S/ tienen exito, exigid.n cambios y podran ser presentados sin la muleta de la
. metafora inexplicable. No son como la objeci6n pragmatista, que no puede efec-
tuarse si no es reellcribiendo 10 que sostengo en terminos metaf6ricos, intentando
secuestrarme a alglin mftico nivel filos6fico donde los escepticos externos andan
dando vueltas como buitres desesperados por una presa.(Dworkin 2007: 52-54).
El caso Cruzan al que se refiere Dworkin fue resuelto por el Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos en 1990. Nancy una
joven que, como consecuencia de un accidente de autom6vil, en 1983,
Se habra quedhdo en un estado de com,a vegetativo permanente. Los
padres solicitaron a los jueces poder re;:irade la alimentacion asistida.
El Derecho-de Misuri exigfa paraello una prueba clara y convincente
de que ese era el deseo de la persona que se encontraba en esa situa-
cioQ. Un trlbunal de instancia fallo a favor de los padres, pero el Tribunal
;":-.. "... , . .. i . , .",A64I,d,tIt.... __ __________
-----------=..="'.... .. =_:.:_:<.1:----;-_-1
, I
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
576
Supremo delestado de Misuri revoco la decisipn. El Tribunal Supremo
Federal (par 5 votos frente a 4) confirm6 este ultimo fallo, argumen-
tando que una persona con capacidad para decidir podia rechazar un
tratamiento medico que no deseaba, pero que si la persona era inca paz
(como ocurria aqui), los Estados podian exigir un estandar prueba
mas alto, que no habia side alcanzado por las pruebas que los padres
habian ofrecido a traves del testimonio de un amigo ae Nancy. Los pa-
dres de Nancy se dirigieron entonces a un tribunal estatal, prese:pdlron
el testimonio de tres amigos que dijeron que Nancy les 'habfa rr.:anifes-
tado que nodeseada vivir como un vegetal y finalmente (en diciembre
de 1990) lograron que se le'retiraran los tubos de alimentacion asistida.
Como se sabe, en los ultimos arios (y no solo en los Estados Unidos) ha
habido diversos casos similares al de Nancy Cruzan que, al margen 0
en conexion con su solucion judicial, han provocado tam bien una gran
controversia social. De manera que no hay duda de que, se trata de un
dpico caso dificil. ' ,
EI texto de Dworkin plante a, por 10 demas, muchas cuestiones de
interes y que merecedan ser discutidas. Reduzcam'oslas, sin embargo, a
las tres siguientes:
1) Dworkin, como se ha vist'?, anima allector (al jurista practico) a
que seriale algiln caso diffcil con el que se haya encontrado alguna vez y
respecto del cual habria una respuesta correcta, en el senti do de que en
favor de la misma cabria dar razone&.que claramente tenddan un mayor
peso que las que podrfan aducifrepara defender la posicion contraria.
Ahora bien, ademas de esos ejemplos (que Dworkin da por descontado es
facil encontrar en la experiencia de cualquier jurista), (cual podda ser un
caso en el que realmente no puededecirse qJle haya una (unica) respuesta
correcta? {Son realmente tan frecuentes como muchas veces se piensa?
2) Lo que Dworkin rechaza en este texto,como hemos visto, es la
pretension de que no existen respuestas correctas en el Derecho, pero
entendida como tesis externa 0 metaffsica. Lo que resulta de sentido
comun, en su opinion, seda, por tanto, op.onerse a 10 que sos.tienen.
los nuevos pragmatistas. tiene razon Dworkin al pensar asi? Y,
por cierto, su manera de razonar que consiste, en ultimo termino, en
preguntarse que importancia pnictica .tiene realmente 10 defendido por
Rorty 0 por Fish, (no es realmente una mam!ra. pragmatista de razo-
nar (vid. I,4,D y I,4,E)?
3) La critiea que Dworkin elabora en este'texto, en relaci6n con la
tesis de la respuesta correcta, se dirige, por 10 tanto, a 10 que llama es-
cepticismo externo; la apelaci6n al sentido comun s610 valdria, entollces,
en su opini6n,en relacion con esos autores. {Pero que pasa con las pos-
turas escepticas de tipo interno? Dworkin defieride (como tesis interna 0
perteneciente a la practica juddica) que casi siempt'e existe una respuesta
correcta para cada: caso dificil; 0 sea, no exduye que pueda haber algun
caso de empate (en el que las razones a favor de una u otra soluci6n estan
577 3.A) LA TESIS DE DWORKIN SOBRE LA RESPUESTA CORRECTA
equilibradas), pero Ie parece que esto s610 ocurre (digamos, en los siste-
mas juddicos de los Estados constitucionales) de manera muy excepcio-
nal. Al final del texto, alude a tres posturas escepticas en relacion con esta
ultima tesis (Ia suya). Tratare de exponer de manera muy sintetica que es
10 que pifjnsa Dworkin al respecto (acudiendo a las fuentes que e1 mismo
cita [Dworkin 1996: 5; 1986: cap. 7; y 1984a: 271-275] para encauzar
la discusion).
- EI positivismo juridico -para Dworkin- es una teoria (en cual-
quiera de sus modalidades) segun la cual el Derecho solo existe en virtud
de algun acto 0 decisi6n humanos. Decir, por ejemplo, que tal contrato es
valido'(la respuesta a un problema juridico)significa que alguien (un sobe-
rano) haordenado que tal contra to debe ser dedarado como valido por un
juez, 0 alguna cosa semejante. Para darificar esta idea, Dworkin recurre a
un ejemplo --0 un juego- literario. Imaginemos que unos estudiosos de
Dickens se plantean la cuestion de que cab ria afirmar de un determinado
personaje de una de sus obras -David Copperfield-, a partir de 10 que
Dickens escribe en el libro del mismo nombre. Si quienes participan en
ese juego toman como reglas.del mismo que una proposicion sobre Davi<i
Copperfield solo sera verdadera (0 falsa) si coincide (0 no) con 10 que
Dickens ha escrito en esa obra, 0 es una consecuencia estrictamente logica
de 10 escrito por Dickens, entonces parece natural decir que much as pro-
posiciones ace rca de Copperfield no pueden considerarse ni verdaderas
ni falsas: por ejemplo, si tuvo 0 no un affaire homosexual con Steerforth.
En un sistema juridico ocurriria algo semeiante. Si el Derecho se entien-
de como un conjunto de enunciados (de normas) provenientes de ciertas
autoridades, mas las'derivaciones estrictamente logicas de los anteriores
enunciados, entonces habria tambien muchas proposiciones jurfdicas que
no podrfan ser ni afirmadas ni negadas, esto es, no habria una respuesta
correcta para muchas cuestiones juddicas. Pero esto ocurrida -piensa
Dworkin- debido no (0 no solo) ala vaguedad dellenguaje, sino a las
reglas utilizadas como base para poder emitir proposiciones jurfdicas; si
se cambiaran esas reglas (en el ejemplo literario 0 en el del Derecho) y se
admitieran, por ejemplo, otras mas liberales, el resultado al quese lIe-
gada seria muy distinto. No es diffcil darse cuenta, en definitiva, de que
si se entiende el Derecho, a la manera de Dworkin, como una pnictica
interpretativa en la que la noci6n de coherencia (0 integridad) juega un
papel primordial, entonces la crftica positivista a la tesis de la respuesta
correcta resulta practicamente desactivada.
- 'Lo que Dworkin dice en relacion con (algunos de) los represen-
tantes del movimiento Critical Legal Studies podrfa explicarse asl. En los
casos dificiles puede entenderse que se produce un conflicto entre varios
principios: por ejemplo, entre el derecho a la vida y el derecho a la au-
tonomfa personal (en supuestos de eutanasia como el de Cruzan); 0 (en
supuestos de responsabilidad por accidentes) entre el principio de que el
Estado debe tratar de proteger a la gente de la ruina, frente al principio
YII. C6MO EYALUAR LAS ARGUMENTACIONES
578
de que el coste del accidente deberecaer en quien es culpable del mismo.
Pero eso no significa que no pueda establecerse algun .tipo de priori dad
entre ellos, a la luz de todas las circunstancias del caso. Si sequiere de-
cirlo de otra manera: las contradicciones entre los principios son prima
facie, perono consideradas todas las circunstancias. 0, para expresarlo
todavfa de otra forma: ese tipo de escepticispIo jurfdico presupone que
no hay un metodo racional-Ia ponderacion- para resolver las con-
tradicciones 0 los supuestos en los que los principios compiten entre sf.
- Finalmente, el escepticismo moral interno (de autores Como Mac-
kie) viene a significar 10 siguiente. La existencia de casos sin respuesta
correcta no se debe a que puedan plantearse situaciones de empate; si
las cosas fueran asf, entonces tendrfa razon Dworkin, puesto que parece
bastante naturalpensar que esas ocasiones serfan realmente muy pocas:
casi siempre tendrfa sentido dedr que las razones puestas en uno de los
platillos de la balanza pes an mas que las del otro. Se debe a que pueden
surgir supuestos de inconmensurabilidad: cada una de las tesis defendidas
en relacion con un caso jurfdico se basa en una concepcion de la moral
que no puede ser balanceada con la otra para ver cual tiene un mayor
peso, simplemente porque no existe unamedida comun. Por ejemplo,
podrfa pensarse que eso es 10 que ocurre en un caso como el Cruzan: en
ultimo termino se trata de una contraposicion entre -pongamos- una
concepcion de la moral de tipo religioso que parte de que la vida' es un
valor indisponible, puesto que es. un.d.on que recibimos de Dios, frente a
una concepcion laica basada en rvaror de autonomfa del individuo. Ello
significa (como Dworkin 10 reconoce: Dworkin 1984a) que latesis .
respuesta correcta presupone una concepcion de la moral que rechaza
que las teorfas morales sean con frecuencia inconmensurables. Lo que
parece suponer, en definitiva, una concepcion (al menos mfnimamente)
objetivista de la moral: si hay una respuesta correcta en los casos diffciles,
es porque existe una teorfa de cankter moral ypolftico que, adecuandose
a los materiales jurfdicos existentes, es la. que permite una mejor realiza,-
cion de los valores y objetivos de la practica jurfdica.
ms'posible rechazar, entonces, las tesis escepticas defendidas por los
positivistas, por los crfticos y por Mackie? que manera?
3,B) FINNIS SOBRE LA RESPUESTA CORRECTA
John Finnis (el de tendencia iusnaturalista mas influyente en
las ultimas decadas) arranca su articulo titulado Natural Law and Legal
Reasoning (Finnis 1998) afirmando que el razonamiento juridico, en
cuanto razonamiento practico, va desde razones para la accion a eleccio-
nes (y acciones) guiadas por esas razones. Una teorfa del Derecho natu-
ral, para el, (,no es otra cos a que una teorfa de las buenas razones para 1a
eleccion (y la accion)>> (p.. 89). Esas razones estan conectadas con Ciertos
bienes humanos basicos (que tienen un caracter objetivo), como la vida
1
579 3.8) FINNIS SOBRE LA RESPUESTA CORRECTA
humana, el conodmiento, la armonia entre los individuos y los grupos,
etc. De manera que, para el, el principio fundamental de Ia racionalidad
priictica serfa este: Toma como premisa al menos una de las razones
basicas para la accion y desarrol1ala (follow through) hasta que de alguna
manera des lugar a UIia instancia de ese bien en la accion.
En'su opinion, ademas de principios basicos de la razon practica, hay
principios intermedios (como eI de no responder a una ofens a con otra
of ens a, ,0 a un contratiempo 0 una deb iii dad con la autodestrucci6n) y
, normas morales particulares, como las de no matar 0 no mentir. El ra-
zonamiento jurfdico es, en buena medida, un razonamiento tecnico (no
en cuanto tiene que ver con ellogro de un cierto fin: resolver las
disputas de manera dena. Pero esta busqueda de esta al servicio
de un bien mas amplio, un bien basico de caracter moral (Ia armonfa justa
entre los individuos y los grupos) que, como tal bien moral, es un aspecto
del ideal de la realizaci6n humana de caracter integral.
Ahora bien, esos bienes basicos (y las razones para la acci6n ligadas
a elios) son inf:onmensurables, esto es, no hay una escala racional con la
que poder "pesar los bienes y los males que se nos aparecen ante una
. e1ecci6n moral y polltica 0 wando se trata de resolver un caso dificil
y, por eso, Finnis discrepa de la tesis de Dworkin de que en el Derecho
hay (al menos, en la mayorfa de esos casos dificiles) una unica respuesta
correcta. Lo que sf hay son razones en contra de ciertas opciones, en el
sentido de que no puede ide.p.tificarse ninguna razon que pueda conside-
rarse racionalmente preferible a la razon de no elegir desttuir
un bien basico en persona humana, 0 a la raz6n de no actuar injusta-
mente (p. Finnis puede hablar por ello de absolutos morales que
excluyen dar muerte a':otro, danar de manera intencio-
nal a una perSOna, engafiar de manera dfliberada para asegurarse dertos
resultados deseados, 0 tratar a una persona humana como un objeto 0
como un ser de inferior rango a los sujetos humanos aut6nomos.
EI final de:ese articulo es como sigue:
En Mucha de la teorfa academica acerca del tazonamiento jurfdico exagera
grandemente In' medida en Ia que Ia rax6n puede establecer 10 que es un mayor
bien 0 un menor mal y minimiza la necesidad'de contar con fuentes autoritativas
que, en la medida en que sean claras y resp.eten los pocos derechos y deberes mo-
rales de caracter absoluto, deben ser respetadas [las fuentes autoritativas] como
la unica base racional para el razonamiento judicial y para la decision, en relaci6n
con las- incontables cuestiones que no envuelven directamente esos derechos y
deberes absolutos, Una teorfa del Derecho natural en la tradicion cIasica no tiene
ninguna pretension de que la razon natural pueda determinar la unica respuesta
para las numerosas cuestiones que se Ie plantean al juez y para las que
este no encuentra una fuente clara (Finnis 1998: 13).
1) sorprendente que un autor iusnaturalista defienda una
conj:epci6n que, en relacion con las dedsiones judiciales, parece ser me-
... - j:I>
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
580
nosobjetivista(parecedejarunmargenparaladiscreci6nj!ldiciaimayor)
quela quesuscriben autorespost-positivistas comoDworkin 0 Alexy?
2) <Cabr;ia inferir de10 anterior queladiferencia entre Dworkin y
Finnis radicaen el diferente pesoquecada unode ellos daa1 elemento
autoritativoyalelementovalorativoene1 Derecho? <Existenbieneshu-
manos basicos de caracter objetivo? <Existen absolutos morales? <Que
consecuencias tiene,parala argumentacionjudicial,suscribiruna teoria
comolade Finnis 0 ladeDworkin? .
3) Hienerazon Finnisen10 quedice acercadela nqexistenc;iade
una unica respuesta correcta en numerosascuestiones judi<;iales, 0 qui-
zascabrfa replicarlequenoesta teniendoen ladiferencia.queva
entre unacllestion abstracta (si, porejemp\o, debe darse prioridad a'ia'
libertaddeinformacion0 al derechoa Ia intimidad) yunacuestioncon-
creta (si, dadastodaslascircunstanciasdelcaso, debeqarsemayorpeso
a lalibertaddeinformaci6n0 a1 derechoa Ja intimidad)?'
3,e) EL DERECHOYEL REvEs
YLATESrS DE LA ONrCA RESPUESTA CORRECTA
UnadelascuestionesquesurgeneneI intercamb10epistolarentreAlejan-
"-"
droNietoy Tomas-RamonFernandezreunido,en sufibro E(
'iat!
Derecho y el reves (vid. I,3,A)esladesi existe0 nouna.unicarespuesta
correcta enel Derecho; 0 sea,si e,l;ta 0 noindeterminado.
EJ textoquesigue (Atienza200't'Y'J"'tmma partede uncomentarioa ese
Jibro (y a otrodeAlejandroNieto,EI arbitrio judicial [Nieto2000J) y
tiene tambien la estructura de unacarta dirigida a Tomas-Ram6nFer-
nandez:
.
Vayamos ahoraalatesis de launicarespuestacorrecta,0sea,elila interpret,\cion
deAlejandroNieto,ala tesis de que nun<;a, 0casi nunca,tienesentido
que existe una unica respuestacorrecta. Esta es unaidea queapa'rece muchas ve.
ces, tantoenvuestrodialogoepistolarcomoensu Tornodoscitasde Nieto
deEI arbitrio judicial, queme parecencaracterfsticasdesupostura:EI paradigma
renovador-escribeyaen eI comienzo-- sostieneque,de ordinario,laley ofrece
una pluralidaddesolucionescorrectas,dentrode lascualesel juez,en un actode
voluntad, escoge unaenel ejercicio de su arbitrio (p. 28). Ymas adelante: En
miopinion,elordenamientojurfdicoabredeordinariounhuecoyencomiendaal
juezque coloquesu decisi6n encualquierade los puntosde! ID:ismo. La determi-
naciondelhueco-esdecir, de los!imitesenemosifcitosdeladecision- es una
cuestionde legalidad;mientrasqueladeterminaciondelpuntaexactodondevaa
situarseladecisionconcretaes unacuestiondearbitrio (p. 69).
Tu postura [Ia de Tomas-Ramon Fernandezl\ porel contrario la que.
yo estoybasicamentede acuerdo), es queaunque el Derechonosea.unfvoco a
bote pronto,pretendesiempreencontrar10 solucion; noes.facilencontrada
-reconoces- ynunca se puede estardemasiadoseguro de habedaencontra-
do, pero la existencia de unasoludoncorrectaes nosolo unaidea regulativa,
sinoque, dealgonaforma, estaincorporadaennuestrossistemasjurfdicos: los
textos legales al uso partende la 'unidad de doctrina'y 10 necesario
..... 1,
581 3.e} LA TESIS DE LA ONICA RESPUESTA CORRECTA
paraasegurar esta. Todo esto 10 dices en la pagina 112, y mas adelante, en
la 136,aiiades que, en 30anosde practica deabogado,solo en unaocasionte
has encontradocon un caso en el que no cabrfa hablar de una unica respuesta
correcta(portanto,uncaso quenose podiaresolvertecnkamente)porque,en
tu opinion, habra dossoludonesigualmentecorrectas.
Yo, como te deda, estoy en 10 esendalde tu parte, aunque el caso al que
te refieres (del que luego hablaremos) no me pareceun ejemplo convincente, y
aunquemi concepcion de latecnicajurldicadifieredelatuyaen un aspectoque
quizas tenga alguna importancia. Pero comoaqui, en tomoal tema de la unka
respuesta correcta,se suscitan demasiadascuestiones, merece la pena--creo-
tratardeponerunciertoorden,paraversi sepuedendarificarlas cosas, quiero
decir, las posturas.
Si yo he entendido bien a Alejandro Nieto, 10 que Ie Ileva a plantearse el
problema,yaresolverlodiciendoquelatesisdela(micarespuestacorrectaesuna
falacia,esque,paraaceptaresatesis, hayquepensarquelasoluciondel conHic-
toindividualseenc],lentrayaen laley (aesto10llamalafalaciadeldeterminismo
legal) yhay que darla espaldaaunaserie de fen6menos--dela vida del Dere-
cho- que no pueden explicarse de acuerdocon el paradigma tradidonal,como
la existenciadesentencias contradictoriasyde sentendascontrala ley. Aceptado
esto, cabrfatodavfapensarqueexisteuna unica respuestacorrecta (por ejemplo,
que existe como una idea regulativa) que cabda hallarcon instrumentos que en
cierto modo estanfuera del Derecho (0 fuera de laley), como lalogica deducti-
va, la tecnica jurfdicayla teoriade laargumentaci6njurfdica. Ahorabien,Nieto
acepta que lalogica (Ia 16gica formal deductiva) proveecriteriosde racionalidad
de validezobjetiva, peroestostienen un caracterjustamente formal yresultan,
porello, manifiestamente insuficientes. Valora la tecnica jurfdica, pero no hasta
el puntode pensarquepuedadesempefiarese papel;avecesindusocabdadudar
de que puedasentirverdadero aprecio porunaactividadque Ie merece los co-
mentariosquesiguen: cadaunocreeensu propiatecnica (1 Derecho y el reves,
p. 183); crl abogado condenzudo, con buena formacion, que utiliza la tecnica
juridica, a1 final gana el cincuenta porcientode los casos (EI arbitrio judicial,
p. 199);lacalidaddeunatecnicaes indemostrable(p. 300);no haycasi nunca
una (mica soludontecnica (p. 300).Yla teodade laargumentaci6n jurfdicaIe
parece basicamente un empeno vano, pues la argumentaci6n no pasarfa
de serunavariante publidtaria (EI arbitrio judicial, p. 193). Esta es, para mi
-habfaescritopoco antes, p. 187-,la gran-ytriste- espedficidad de la ar-
gumentacion jurldka:suinutilidad radical. Porque nadie 'atiende arazones'
La argumentaci6n jurfdica se convierte de esta forma en un rito de cortes(a que a
nadie importa :y ninguno atiende. Esmuyraro--casipoddadecirseexcepcional-
queenunadiscusi6ndogmaticaunjuristasedeje convencerporlasrazonesdesu
antagonista. Entremos, pues, en cada unodeestospuntos.
Respecto al primero de ellos, el de que la solud6n al conHicto individual
nose encuentranuncaen laley, me parece que Nieto (y tu) llevais razon, pero
siempre ycuando eI nunca 10 sustituyamos por un a menudo, muchas ve-
ces, etc.Si no,comoantestededa,creoqueexisteel riesgodetener(0dedar)
una vision deformada del Derecho. Auna riesgo de resultar pesado, creo que
hay que insistir (mal que Ie peseaAlejandro Nieto) en queel Derechoconsiste
esencialmenteen reglas. Por10 demas,nodejaderesultarcuriosoqueeJ sequeje
(y conraz6n)delosexcesosdelajurisprudendaprindpialistaovalorativa,pero,
sin embargo,sostengaunaconcepciondela ley, de lasnormas jurldicas,que las
reduce puramente a principios (al eliminar las reglas), de manera que yo diria
que 10 quecombateporunlado,10 alienta porelotro.
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES ?82
En relaci6n con eI fen6menode las sentencias contJ;'adictorias que, natural-
mente, es un hecho que no cabe negar, tengo la impresion de que Nieto cornete'
en alguna ocasi6n algo parecido a una falacia (seria una modalidad de la falacia
naturalista), consistente en pasar del ser aI deber ser. 0 sea, del hecho de que sobre
un mismo caso se hayan emitido dos sentencias contradictorias concluye sin mas
(0 sin razones que puedan considerarse convincentes) que las dos son correctas. 0
dicho todavia de otra forma mas general: del hecho de que sobre un asunto exis-
tan opiniones contrapuestas infiere que no hay un criterio objetivo para resolver
cmU es la correcta, de manera que aquf se estada dando un paso de 10 factico a 10
normativo. Hacia eI final dellibro, por ejemplo, escribe: Ia declaracion superior
'del organa superior' de que la sentencia inferior era absurda 0 irrazonable y, por
arbitraria es una operacion subjetiva, ya que, por ejemplo, el desalojo de los
ocupantes sin titulo puede ser para unos absurd a y para otros muy razonable
En su consecuencia, la pretendida rectificacion noes tal sino una mera sustitucion
de arbitrio, aunque eI juez superior crea 10 comrario (p. 389).
Pero vayamos a un caso concreto. Alejandro, Nieto pone como ejemplo de
pluralidad de soluciones, y en el que la decision no puede depender mas que del
temperamento ,0 instinto juridico del juez,el caso de las jugadoras de loterfa
de Palencia. Le dejo contarlo: Dos amigas ven(an comprando juntas con absoluta
regularidad un decimo; circunstancia perfectamente conocida por la lotera y por el
drculo de amistades de las protagonistas. Asf sucedia que una de elias, indiferente-
mente, adquirfa eI billete y luego se repartlan padficamente los pequenos premios
que ocasionalmente iban ganando. Pero sucedi6 que un dfa les toco el premio
gordo y como se trata inequfvocamente de un titulo al portador,.la jugadora que
10 habfa adquirido y conservado cobr6 su importe y se neg6 a repartirlo con su
compafiera, quien, rota la vieja judicialmente la mitad de 10 que
en su opinion Ie correspondia [ ... JEn el caso real, el juzgador, considerando que la
portadora del billete habia obrado de mala fe, dio lugar a la reclamacion, que
justific6 formalmente con la figura de la gestion de negocios ajenos. Aunque es
manifiesto que si se hubiera fiado mas de la otra amiga, podrfa haber desestima:
do comodamente la demanda invocando la reglamentacion de loterfas (p. 231).
Ahora bien, hay aquf varios aspectos que, en mi opinion, Alejandro Nieto pasa
por alto cuando quizas no deberia hacerlo. Uno es que la expresion podrfa haber
desestimado comodamente la demand a me parece ambigua: pues una cosa es que
ese juez hubiese podido fallar de manera distinta a como lohizo sin haber cometido
por ella un ilfcito 0, si se quiere, sin que esa decision hubiese merecido un j\licio
de reproche (no todas las equivocaciones, jurfdicas 0 no, son reprochables); y otra .
que tal fallo hubiese sido considerado un buen fallo (0 sea, el mejor fallo posible).
Otro aspecto es que, al emitir su opinion, Nieto parece dar por sentado que eI
juez no disponia de ninguna raz6n objetiva que Ie permitiese justificadamente dar
por probado un determinado hecho (por ejemplo, la mala fe);pero, curiosamente,
esta hipotesis queda desmentidia. por el propio relato que Nietohace de los hechos
(del que se infiere claramente que la,amiga porta dora del decimo,habfa actuado de
mala fe). Y, finalmente, el tercer aspecto es que ami se me hace muy diffcil pensar
que alguiencomo Alejandro Nieto, empefiado como 10 esta en. combatir el forma-
!ismo legal, pueda pensar qlle 10 unico a 10 que caberecurrir para oponerse a una
decision tan manifiestamente formalista como 10 hubiese sido,dejar a la arniga sip
cobrar su parte del premio sea el instinto;juddico. Sf la cosa fuese unicamente de
instintos, raz6n cabria dar para preferir eI nuevo paradigma que el propugna
frenteal antiguo? que decir tambien en este caso que la opcion por uno u
otro paradigma es una cuestion meramepte subjetiva, emocional?Si fuera asi,
iban a ser unos instintos mejores que los otros?
3.e) LA TESIS DE LA UNICA RESPUESTA CORRECTA
583
En el ejemplo que tu pones
3
, no yeo tampoco que se trate de un caso en eI
que no haya una (mica !loluci6n correcta. Si yo 10 he entendido bien, se trata de
una norma reglamentaria que, al regular las retribuciones de los
esj>afioles en e1 extranjero, 10 bace de tal manera que el texto puede ser entendi-
do de dos formasldistintas, y la ambigUedad no podrfa rewlverse ape lando ala
ratio de la misma (p. 147), esto es, desde denti:o de la propia norma. Ahora bien,
parece claro que hay orras recursos que permiten ir mas alia de
la norma (digamos, hasta el ordenamiento juriliico) y, de hecho, tu mismo reco-
noces que un:} dcdas dos soluciones significaria Ia catastrofe para la Hacienda
Publica, de manera que si uno no profesa un formalismo juridico exagerado, yo
dirfa que la solucion correcta no podda ser mas que la que evita tal catastrofe
cua!, es de suponer, coincide con la vol un tad dellegi5Iador). Aqui, pareceria
que una cosa es la defensa de cierta solucion de un caso (por parte de un
abogado) sea razonablemente factible, y otra cosa que esa sea la juridicamente
correcta (Ia mejor). "
Naturalmente, aunque yo tuviera razon ,en estos dos ejemplos, eso no prueba
nada respecto a que siempre exista una (y una sola) solucion correcta para cada
caso; ademas, personalmente, no me parece que pueda;afirmarse que esto ocurra
.
siempre. Pero sf creo que es un argumento para pensar que los criterios para eva-
"
luar la correccion de las decisiones juridicas son bastante mas estrictos de 10 que
muchas veces se piensa (de 10 que piensa Nieto; ya se que no es tu caso y que Ie
has dieM 10 mismo en una de tus cartas). Por 10 demas, hay un tipo de problema
(que tambien trae el en ocasiones a colaci6n) para eI que SI parecen existir clara-
mente varias soluciones correctas: cuando el juez debe fijar una indemnizaci6n 0
eI monto de una pena. Pero estos son precisamente supuestos regulados por reglas
de fin 0 por directrices. Y, en todo caso, la indeterminaei6n se produce unleamen-
te en'relaci6ri con eI juez (el 6rgano) que toma la decisi6n, pero no con el 6rgano
revisor. Quiero decir que si era correcto que el primero tomase, por ejemplo, la
decisi6n X 0 Y, entonces no puede ser (seria incorrecto) que eI superior revocase
(pongamos por caso) la decision X y la sustituyera por Y. Creo que este es, en efec-
to, un claro ejempio de 10 que Nieto entiende por arbitrio (y par arbitrariedad: la
segunda seria arbitraria) (Atienza 2000: 743-747).
1) aquilo seftalado por Dworkin (vid. VIl,2,B) acerca de
la distinci6n entre incertidumbre e indeterminaci6n? que manera?
2) parece que hay una (mica soluci6n correcta en el caso de las
jugadoras de loteria de Palencia que trae a colaci6n Alejandro Nieto?
que? .
3) respecto al otro caso, al de las retribuciones de los funciona-
rios espaftoles en el extranjero? En El Derecho y el reves, Tomas-Ram6n
Fernandez presenta as! el caso:
Dichoen dos palabras se trata de 10 siguiente: para compensar los efectos de los
tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios en los distintos paises,
asf como la lejania, inseguridad, incomunicaci6n geografica 0 cultural, insufi-
cienciade servicios publicos, etc., de orros, un Decreto de 23 de mayo de 1986,
luego modificado por otro de 14 de octubre de 1988, establecio dos m6dulos 0
Indices correetores (de equiparaci6n del poder adquisitivo y de cali dad de vida,
3. Vease mas abajo, la cuesti6n 3).
"I '-.:-.-:-T--;--: :;;:q ;;;;;, ... _______
.1
L.
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
584
respectivamente)cuyaaplicacionalasretribucionesqueenEspanacorresponde-
danacadaclase 0grupode funcionarios determinarfala retribuci6n apercibir
porlosfuncionariosdestinadosencadaunode los paisesextranjeros.
La norma reglamentariacitadase limitabaadecirque las retribucionesespa-
nolasse multiplicaranporlossiguientesmodulos:a) Modulodeequiparaci6ndel
poderadquisitivo... yb) Modulodecalidaddevida. LaAdministraci6ninterpret6
inicialmentequelacuentadeberfahacerseas!: R(retribuci6nespanola)xM) x
Algunos funcionarios impugnaron sus n6minas porentenderquela cuenta
tenddaque hacerse de otromodo,asaber:Rx Ml +Rx M ,con10 quesalfan
mejor parados. Yobtuvieron dos sentencias conformes'en efTribunal'Superior
deJusticiade Madrid.
LaAdministraci6nse asust6 entonces, porquede sumar las dos multiplica-
ciones (R x MI +Rx M
2
) a multiplicarsimplementeRporlos dos m6dulos
(Rx MIxM2) resultabanparala Haciendabastantes demillonesdepesetas
de diferencia en su perjuicio. Para evitar la catastrofe (porque a ralz de esas
sentenciaslIovieron las rec\amacionesde este tipo),algun avispado funcionario
sugiri6quela competencia!para,resolverestas reclamacionesfuese avocada por
elministro, 10 quepermiti!facambiardejuez,yaqueen,estecasoelcompetente
pasarfaaserla AudienciaNacional. .
Inicialmente.1a estratagemano dio resultado, porque laAudienciaNacional
;j
.... resolviendocomo 10 habia hecho el Tribunal SuperiordeJusticiade Ma-
:1
drid. LaAdministraci6n nose resign6 yconsiguio que alguno de estos recursos
fuera aparara otraSeccion de la propiaSala de 10 Contencioso-Administrativo
de la AudienciaNacional,que finalmente dicto unasentenciacontrariaalas an-
if'
teriores, circunstancia que aprovecho el Abogado del para promoverun
recursodecasacion para la unificacion de doctrina, que ha sidoestimado.porel
TribunalSupremo (sentenciade27 1997),consagrandofinalmente la
tesis inicial de laAdministracion.
1 Ninguna delas sentencias es concluyente, porque el texto de Ia norma es
,I
ambiguo (<<se multip/icaran por los siguientes m6dulos) yesa ambiguedad no
:r
puede reducirse apelando a la ratio de la misma (compensar las diferencias de
;!
:1
costesyde calidad de vidade los diferentespaises, deforma quelas retribucio-
nes espanolas mantengan su nivel real), porque la aplicaci6n c\e los diferentes
if
modulos (que no debfan de estarbien construidos) daba lugararesultados dis-
pares (noinequivocosal menos)segun los pafsesporunoyotroprocedimiento.
Yo, que lIeve el recurso de un grupo de funcionarios que re(llamaron a la
vistadelasprimerassentenciasdelTribunalSuperiordeJusticiade Madridyque
,i
10 he perdidoaralzde la decision final dadaal asuntopor;eI TribunalSupremo
enunprocesoalquefui ajeno, nosabrfadecirhoy, desdeun pun'liodevistaobje-'
tivo, cual de las dossolucioneses la mas correcta. Mis recursos tecnicosnodan
paratantoen este caso (Fernandez2000: 146-147).
"
i
!
H
Y, apropositodelcomentarioantes transcrito,aclara 10 siguiente:
F ,I:
;:;
En 10 quese refierealaafirmaci6nqueenmi dialogocon Nietohagodequeen
If)
treintaanosdeejercicio profesional comoabogados610 he encontradoun caso
eneI que, con todasinceridad, nohe llegadoa tenerclarocual erala respuesta
M
correcta,tengoparamique,si pudierasverundialospapelesdelasunt?,tuper-
IIli,
plejidadseriaal final semejantea la mfa. En eI Iibro hube desimplificar mtrcho

elsupuesto,yaque,deotromodo,eI relatohubiesesidomuyaburrido,amende
iiil
requerirmasespaciode10 que una.carta permitia. .
:Ii
II
itl
I'
di
ill
585 3.D) ARGUMENTAC!6N JURIDICA Y MORAL SUSTANTIVA
Nocreo que la clave pudiera estar en la catastrofe para la Hacienda a la
queallidQ,.exptesionestarelativa'al mayorcostedeunade las posiblesinterpre-
tacionesun tanto exagerada,especialmenteen estas fechas enlas que una nueva
sentencia, estavez de laAudienciaNacional, ha venidoasacudirel ya de porsf
agitadoescenariojurfdico-politicoconunacomlenaque, deconfirmarse,obliga-
riaal Estadoapagarcientosdemilesdemillonesdepesetasalosfuncionarios[se
refiere auna medidadel Gobiernoquehabfaconge1ado el sueldodelosfuncio-
narios].Aquellacatastrofe eracienveces menor.
Mi dificultadparaencontraren aquellaocasion una solucioncorrectaysolo
unadesdeunaperspectivaimparcial(comoabogadomebastabaatenermeal tenor
literaldela normayalasdossentenciasdelTribunalSuperiordeJusticiadeMa-
dridquehabianoptadoyaporlainterpretaci6nliteral)venia,meparece,dequela
norma reglamentariaaaplicarestaba,sencillamente,mal construida,muy proba-
blementeporquelosgruposdepafsesalosquehabiandeaplicarseloscoeficientes
correctoresdestinadosacompensare1 diferente dpodecambio yel tambien dis-
tintocostedelavidanoerancoherenteseinclufanpafsespocohomogeneosentre
sf. Acausade ello, tantosi losdoscoeficientescorrectoresse multiplicaban (tesis
delaAdministraci6n),comosisesumaban(resisde losrecurrentes),losresultados
eranestridentesenmuchoscasos.
Contodo, el hecho de que en treinra anos de ejercicio profesionals610 en
.. .. uri caso me haya resultado imposible llegar a saber a que atenerme, desde una
perspectivaestric'tamenteobjetiva,yaessuficientementesignificativo. La excep-
cion confirmala regia (Fernandez2000: 755-756).
iPodrfadecirseque10 queaquiestasosteniendoTomas-RamonFer-
nandeznoes otracosaquela tesis delsentidocomunalaquese referfa
Dworkin (vid. VII,3,A)? iSeriaeste uncasQ deempate>}?
3,0) ARGUMENTACIONJURfmCAYMORALSUSTANTIVA
Ensu libroJHay respuestas correctas en el Derecho? (Arango 1999),Ro-
dolfo Arango se ocupa de la tesis de Dworkin de la (mica respuesta co-
rrecta a partir, sobre todo, de.la filosofi'a hermeneutica de Heidegger
yGadamer.Paraello, analizala concepciondworkinianadel Derecho
comointerpretaci6n,seocupadelcontenidoyaceptabilidaddeesatesis
y explorala naturaleza del metodode aplicaci6n judicial del Derecho
propuestoparaobteneresarespuesta y representadoporel juezHer-
cules; Arango sugiere que este ultimo concepto no debe interpretar-
se ni como una qescripcion de la practica judicial angloamericana ni
comounaidea regulativade laactividad judicial,sino comoun ideal
enprocesoderealizacion (p. 6). Enelcapitulofinal desulibro(<<Con-
sideracionesfinales), a efectosde obtenerunacomprensionglobalde
la tesis deDworkin,Arangose plantea,entreotros,elproblemadeque
relacionexisteentrelatesis delaunicarespuestacorrectaylateorfade
laargumentaci6njuridica:
Alaluzde10 anterior, ':habrfaalgunadiferenciaentrelateorfadela argumenta-
ci6njuridicaylatesisdela unicarespuestacorrecta?
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
586
Inspirado en la teoria liberal y democratica del derecho, Dworkin otorga
granimportancia,comoelementomedulardesu tesis, al procesode justificacion
en d razonamientojuridico. La decisi6n judicialdebeadecuarse al derechoesta-
blecidoysercoherenteconla teoriaquemejor10 justifique.Estadobleexigencia,
impuestaporloscritedosdecorrecci6ndelasproposicionesnormativas,'permite
sostenerunaprimerahipotesis: latesis de la t1nica respuestacorrectapresupone
lateoriade laargumentad6njurfdica,perolasuperaensus pretensiones,puesto
que demanda una legitimidad sustantiva yno meramente procedimentai de las
decisionesjudiciales.
Enefecto, la tesis de la unica respuestacorrectacumple conlos requisitos
de universalidad, consistencia ycoherenciaimpuestos a la justificacion.en
casos diffciles. [ ...]
Pero la tesis de la dnica respuesta correcta va mas alia de los limites quelos
te6ricos de la argumentacion juridicaaceptarfan. Exige, ademas, coherenciacon
la estructurade los principios politicosymoralesque mejor justifiqueel derecho
visto como un todo. Tal tarea, sin'embargo, s610 podrfa confiarse a un juez con
poderessobrehumanos, idealizaci6nque paralamayoriaresultainaceptable. [ ...]
Lascondiciones,tanto de la tesisdela t1nica respuesta correctacomodela
teorfadelaargumentaci6n,tienencomoobjetolarestricci6n0constrefiimiento
de las opdonesinterpretativasdel juez; Delself-restraint delosjuecesen sus
actuaciones dependen, endltimas, los derechosde las personas yla seguridad.
La repetida advertencia de Dworkin, enel sentido de que su tesis s61q es
valida parasistemas jurfdicosavanzados, como elangloamedcano,Ie otorgaa la
misma uncaracterlimitadofrente alaspretensionesdelateodadela argumenta-
ci6njuddica.,Masadn,asiseaceptela naturalezaparticulardelmodelo,0 seacoja
la interpretaci6n de Habermas enel sentido de que la tesis es extensible a todo
sistema susceptible de ser el requisito 0 presupues-
to factico de la complejidad del sistema supone el reconocimiento de principios
sustantivosdeterminados0 determinables,10queesincompatibleconteoriaspro-
cedimentalesde la argumentaci6n, como la de MacCormick0 la deAlexy (Aran-
go 1999: 138-139y144).
1) mstajustificadaesarestricci6nenladenotaci6ndelconceptode
teorfadelaargumentaci6njurfdica,,? Endcasode queaslfuera, 2de-
berfasuplementarselateorfadelaargumentacionjurfdicaconunateorfa
sobrelospiincipiosdejustificaci6npolitico-moraldelDerecho?
2) Si se partede una concepci6n de laargumentaci6n juddicaque
integre tambien los componentesmaterialesde la argumentaci6n,
nificaesounareducci6nencuantoalcampodeap/icaci6ndelamisma?
mnquesentido?
3) mnquese traducirfan loscriteriossustantivos de justificaci6n a
los quese refiereArangoenre/aci6n Con Dworkin? criteriosde
lamoralpositiva0 delamoralcrftica?
4,A) c!ERRORES INFERENCIALES DEBULTO?
Ali Lozada, ensu trabajoSobre la dimensi6nargumentativadel Dere-
cho,poneunejemplollamativodeerrorinferencialporhaberasumido
(primero, el tribunalsentenciador, y luego, el querevis6 la decision en
casaci6n) premisascontradictorias.
S87 4.A) iERRORES INFERENCIALES DE 8ULTO!
Los pr.incipiosy reglasde la 16gicaformal deductiva,generalmenteson usadosde
maneranaturalporlosjuristas,por10queespocofrecuentehallarcasosderazona-
mientos16gicamenteinviilidos. Peroesonoquieredecirqueseaimposiblehallarlos.
POr ejemplo, unode loscriteriosreferidos es el de no contradicci6n, segunel
cua!;esunerrorsostenerdosenunciadoscuandoelunoafirma10queelotroniega.
Pues bien, este fue'violado en la argumentaci6n contenidaenla sentencia de un
tribunalpenalecuatorianoconocasi6nde uncasodeasesinato[sentenciade 10de
agostode1999delT-ribunal PenalTercerode Pichinchaenelcason.O 1286-98].EI
acusadoeraunpoliciaqueabandonosuslaboresdevigilanciaparapresentarse,im-
previstamente,ensucasa.Trasingresarenella,constat6queenund6setestabaaga-
zapadounindivid,uodesnudo,quienresult6muertoporeldisparodeunproyectil
provenientedelarmade dotaci6ndelpolicfa. Puesbien,eneljuicio,lac6nyugedel
acusado, quieR tambienestuvosindicada,dedar6queel disparoestuvoprecedido
porunforcejeoentrelosdos hombres,10 quehaciaimposlble-paraella- deter-
minarquien teniaempufiadala pistolaal momento de producirsela detonaci6n,
testimonioqueapoyabala tesisde la defensadel policia, enelsentidode quese
trat6deunhechofortuitoynodeunactohomicida.Noobstante,comoexplrcita-
mentehizoconstarel Tribunalenlasentencia,deacuerdoconelC6digodeProce-
dimientoPenal deentonces,el testimonio [delamujerdel policfa] legalmenteno
se10puedetomarcomopruebaporestarco-sindicada,,;sinembargo,elfallo anade
que Tribunal10 toma[al testimonio] comoindicioy presunci6n verdadera.
Comosesabe,lanociondeprueba estavinculadaconceptualmenteconlasdeindi-
cio ypresunci6n, estassonimpensablessinlaprimera:sinay unindicio0unapre-
sundonesporquehayelementosde pruebaenlas queellosse originan. Partanto,
10 quesOStuvo elTribunal equivaleadecir, al mismo tiempo,a) que el testimonio
de la c6nyugedel polidano es un'mediode pruebalegalmenteadmisible yb) que
ol testimoniodelac6nyugedelgolidasf es unmediode pruebalegalmenteadmi-
sible.Unacontradicci6nevidente.Y, portanto, ungroseroerrorI6gico-deductivo.
Lo mas curioso de este caso es que, enla sentencia de casaci6n [de la Pri-
meraSala Penal de la Corte Suprema deJusticia de 29 de julio de 2003 en el
caso n:
0
313 (publicadaenel Registro Oficial 178 de 26 de septiembre 2003)],
laCorteSuprema deJusticia de Ecuador, lejos de referirse a la contradiccion
aC!lsada, anota que de las circunstancias presentes al momento de la presunta
infracci6ri, se desprendeque el procesado no tuvo intenci6ndolosa que Ie
haga responsable, pero mas adelante afirma: no se cometeinfracci6nalguna,
seg6n10 queordenael artIculo22delC6digoPenal, 'cuandounodelosc6nyu-
.ges mata, hiere 0golpeaal otro,0 alcorreo,enel instante desorprenderlosen
flagrante adulterio,0cuando unamujercometelosmismosactosendefensade
I supudorgravementeamenazado'.-Sibieneladulterionoconstituyedelito,no
, porelloelhechodequeel maridosorprendaasumujerenactocarnalconotro,
hadejado'desercausadeinimputabilidad,determinanteenelcaso,paralaabso-
lucional procesado.Es decir,laCortesimultaneamenteaseveraquea)el policia
no tUIlO intenci6n de matar, yb) el polidasf tUIlO inte11ci6n de matar, pero 10
hizo por haber sorprendidoasu mujerenflagrante adulterio. Nuevamente, y
esta vezenel maximo niveldelaAdministraci6ndeJusticia, el principio16gico
fundamentaldenocontradicd6n-0sea,laforma deradonalidadmasbasica-
termin6quebrant.ado.
1) cCabria'interpretarambas motivaciones (los fragmentos que enel
anteriortextosf! recogendeambas),demaneraquenoincurrieranencon-
tradicci6n? (QueIe pareceriaunargumento del siguienretipo?:
.. .. ,-'-j. ---, _'_', I
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 588
Que nose tratade unacontradiccion palmaria, expHcita,10 muestra el simple
hecho de que es necesaria unadeterminada interpretacion (Ia que pres.enta el
autordeltexto) de 10 afirmadoporcadaunodelostlostribunales, para\legar'
a la conclusi6n de que habrfan incurridoen contradicci6n. Pero ademas, tant-
poco hay muy buenasrazones (0 razonesirrefutables) parapensar que los tri-
bunaleshayanincurridoencontradiccinImplicita,por10siguiente.Enelcaso
del Tribunal Penal de Pichincha bastaria, para eliminar la contradicci6n, con
entender que 10 que el Tribunal estaafirmando sif9ultaneamentees: a) el tes-
timoniode la c6nyugedelpolicfanopuedeservircomounaprucbaplenayb)
el testimonio de la conyugedel policfatiene valor indiciario0 de presunci6n,
10que(unidoeventualmenteaotrosmediosde prueba) lIevaalTribunalacon-
siderar10 afirmadoporellacomoverdadero.Ypor10 quese refiere ala Corte
SupremadeJusticia,10queestariaafirmandoes: a) elpoliciano'tuvointencion
de matar;b) enelcaso de quehubieratenidoesaintencion, nohabriacometi-
do infraccion penal, porhabersorprendidoasu mujer en adulterio.
endefinitiva,supuestosdecontradicci6n?
2) frecuentes los errores de tipoI6gico (vid. Schopenhauer
V,3,A)?
4.1,A)UNIVERSALIDAD, EQUIDADYDERROTABlLIDAD
En VII,4.1 se hizo referendaal amllisis queArist6teles hace de Ia equi-
dadenel !ibroV deIaEtica a Nicomaco. Enel mismoseencuentrauna
presentaci6ninsuperada(y ese concepto(incluida
la ilustraci6ndel mismo coneI simil de la regIade plomciusadaen Les-
bos), cuyaimportanciaes imposibleexagerar. Poreso, quizas merezca
Ia pena recordar algunas nociones basicas de la,argumentaci6n jurfdica
que estan intrfnsecamente conectadas cop la equidad: 1) La idea de
las razones a las normas,que apartarsede 10 justo
en elsentidode la esto es, deunaintrpretaci6n puramente literal
'-:{,
quesupondriairencontrade10 queellegisladbrIJabria dichosi hubie-
raestado aIlf: la norma no,es solo unacto de voluntad, sino tambien
...--d:erazc?n, 10quecuentanosonsololaspalabrasdelaley,sinotambienlos
prop6sitosquelasmismaspersiguen; laequidades, porello,el p'rincipal
antidotocontrael formalismo, 2) Laderrotabilidaddelasnormas,como
t,: consecuencia de la necesidad de introducir excepciones, puesto que las
, f
1,,(

normas,al tenerelIegisladorquehablarenmodouniversal,denenque
serrectificadas (<<derrotadas),yaquehaycasasque.no,sepU'eden tra-
tar rectamente de modouniversal. 3) La necesidad dela ponderaci6n:

el juicioequitativoviene a ser unaconsecuendade ponderarel valor
;I;
--,
de la justicia legal (la seguridad, lacerteza) conla justicia material (dadas
/,:,
fl
las peculiaridades del caso concreto que se tratade juzgar); y aquf, por
ii, cierto, dela Iecturadel textodeAristoteles resultaconclaridadque esa
l" ponderaci6n no tiene en cuenta unicamente elementos de tipo Mctico
i':
(Ia naturaleza de lacosa), estoes, noes un procedimiento puramente
i::
casulstico,sinoqueconel mismosedalugaraunanuevanorma(querec-
t,
!-
r:
J::
r!
ll' ,':,'
589 4.I.A) UNIVERSALIDAD, eQUIOAD 'f DeRROTABILIDAD
tificaIa anterior),4)Lanecesidad,alestableceresasexcepcionescreando
nuevas normas, de respetarel principio de universalidad, encuanto
las nuevas normas habran de ser tambien universales (aunque menos
generalesqueaquellasa lasquerectifican): 10 equitativo,nosdiceAris-
t6teles, es tambienunaforma dejusticia (Ia equidadnopertenecea un
generodistintoal dela justicia),estoes,se basatambienenlaigualdad,
enel tratoiguala quienesestanenlas mismascondiciones.
Heaquiel textode Arist6teles, enla traduccionde MariaAraujoy
JulianMarias(Arist6teles 1981):
equitativo,si bien es mejor que unaespeciedejusticia,esjusto,ynoes mejor
que10 justocomosisetrataradeotrogenero.Lomismoes,portanto, justayequi-
tativo,ysiendoambosbuenos,esmejor10equitativo.Loqueocasionaladificultad
[deverenquerelacionestanlajusticiaylaequidad,10 justoy10equitativoJesque
10 equitativoes justo, peronoenel sentidode la ley, sino como unarectificaci6n
delajusticialegal. Lacausadeelloes quetodaleyes universal,yhaycosas queno
se puedentratiurectamentedeunmodouniversal.En aquelloscasos,pues, enque
es preciso hablar de un modo universal, pero no es posiblehacerlorectamente, la
ley tomaenconsideraci6n10 mas corriente,sin desconocersuyerro.Yno poreso
es menosrecta,porqueelyerronoestaenlaley; nienellegislador,sinoenlanatu-
ralezadelacosa,puestoque tales,desdeluego,lafndoledelascosaspracticas.Por
tanto,cuandola leyse expresauniversalmenteysurgeaprop6sitodeesa cuesti6n
algo que queda fuera de la formulaci6n universal, entonces esta bien, allf donde
no alcanza el legislador yyerra al simplificar, corregir la omision, aquello que el
legisladormismohabrfadichosi hubieraestadoaliiyhabrfahechoconstarenlaley
si hubierasabido. Por eso 10 equitativoes justo, ymejorque una clase dejusticia;
I}o que la justiciaabsoluta,perosfqueel errorproducidoporsu cankterabsoluto.
Estaestambit:n la causade quenotodose regille porla ley, porquesobrealgunas
casas es imposible establecer una ley, de modo que hay necesidadde un decreto.
Enefecto,tratandosede10 indefinido,laregiaes tambienindefinida,comolaregia
de plomo de los arquitectos lesbios, quese adaptaala forma de la piedrayno es
rfgida,ycomolos decretosquese adaptanaloscasos.
Quedaaclarado, pues,quees10 equitativo,yqueesjusto,ymejorquecierta
c1ase dejusticia.Conelloquedatambiendemanifiestoquieneselhombreequita-
.tivo: aquelque eligeypracticaestac1ase de justiciaynoexigeunajusticiaminu-
ciosaenel malsentido,sinoquesabecederauncuandotienelaleydesu parte,es
equitativoyestadisposicionde caractereslaequidad,quees unac1ase dejusticia
ynounadisposicionde otrafndole CEtica a Nic6maco, V, 10: 1137b-1138a),
Enel libroI de laRetorica, Arist6teIesse refiere a laequidadcomo
unodeloscriteriosdedistinci6nentre10 justoy10 injusto(enelcontex-
to,pues, dela retoricajudicial) ycaracteriza10 quepodriamoslIamarel
talanteequitativodelasiguientemanera:
Tambien <espropiode> laequidadserindulgentecanlascosashumanas.Ymi-
rarnoalaley,sinoallegislador;noalaletra,sinoalainteligenciadellegislador;
no al hecho,sinoala intenci6n; no ala parte,sinoal todo; no acomoes ahora
uno,sinoa c(lmo era siempre 0 la mayorlade las veces. Igualmente, acordarse
masdelos bienesrecibidosquede los males,yde los bienesquesehanrecibido
antes que de los que se han hecho.Y, asimismo, toleraraquiencometeunain-
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 590
justicia,preferirjuzgarlomasdepalabraquedeobrayconsentirensometer <la
cuesti6n> mas aun arbitrajequea un juicio;porqueel arbitromirala equidad,
mientras queel juez la ley, yporesaraz6nse invent6 el arbitro, a fin de que
prevalecieselaequidad(Ret6rica I; 1374b12-23).
4.1,B)ELPRINCIPIODEUNIVERSALIDADYELCASOBUSHVS. GORE'
EI 12de diciembre de 2000,elTribunalSupremodelosEstadosUnidos
tomouna decisionquetuvo unagrantrascendenciaparalavidade ese
parsydel restodelmundo. Enefecro, lasentenciaBushvs. Goresupuso
otorgarlapresidenciade losEstadosUnidosaGeorgesW. Bush (seriael
primero de sus dos mandatos), despues.de un proceso electoral suma-
mentecompetidoyde unpleitojudicialqueresulto,enmuchosaspectos,
sorprendente,,4. En votos ciudadanos, Gore habra obtenido aproxima-
damente medio mil10n mas que Bush, pero el resultado final (dadas las
peculiaridadesdel sistemaelectoralde ese pals) dependfade10 que ocu-
rriese enel estadodeFlorida, en dondeBush habra ganado,segunlos
primerosrecuentos, porunos300votos. Elpartidodemocratapidioque
se hiciera un recuento manual en.una serie de condados, por entender
quelosvotosnohabransidodebidamenteescrutadosporlasmaquinas.
EI asuntoUego hastaelTribunalSupremodeFlorida, queIe diolarazon
yordenoquese volvierariacontarmanualmente9.000votosdudosos,
antes del 26de noviembre. Los abogados del partido republicano recu-
rrieron la decision ante el TribuML..Slrpreino Federal,lei cual, en primer
lugar, admiti6 atramiteelrecurso,10 quesuponfa paralizare1 recuento,
yluego,decidi6enelsentidodequeelrecuentonopodiaproseguirse,10
que equivalia a otorgarlapresidencia aBush. El argumento fundamen-
tal paraello fue la falta de criterios especfficos que garantizasen que el
recuento (laaplicaci6n de lasentenciadel TribunalSuperiorde Florida).
pudiesellevarseacabo en forma que nopudieracalificarse de arbitraria
odesigual.Heaqufalgunospasajescentralesdeesasentenciaquesedicta
pormayorfade sietevotosfrente acuatro:
Las dos posturasaqufenfrentadasnoniegan la validezde la doctrina que acaba-
mos de exponer[nose puedevalorarfilaS eI votode unapersonaqueel de otra].
Losapelados, del PartidoDem6crata,sostienenque defensadelderechoal voto
justificaporsf misma la necesidad del recuento manual. Sin embargo,10 quehe-
mosdedecidirahoraessilasmodalidadesde recuentoquederivandelasentencia
delTribunalSupremode Floridaresultanconformesconsuobligaci6ndeimpedir
lostratamientosarbitrariosydisparesde todos los miembrosde su e1ectorado.
Loesencialde la presentecontroversiagira entornoalaspapeletasde voto
que el votante debe perforarcon un punz6n, pero que, ya sea porerror 0 por
omisiondeliberada, no fueron perforadasconlasuficiente precisi6nparaquela
4. Sobreellopuedeverselapresentaci6naesasentenciaquehacenBeltrande
yGonzalezGarda(22006). Los fragmentos que siguen deeSa sentenciaestan tornados
la traducci6n que figura eneselibro.
,-
591 4.1.8) EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD Y EL CASO BUSH VS. GORE
maquinalascompute. En algunos casos nose lIeg6 aperforardel todo,de ma-
neraquesolose hizounpequenoagujero,percsinque el trozodepapelllegase
adesprenderse. Enotros nohubosiquiera perforaci6n,sino un mero agujerito
:Moj;
apenas.perceptible.
EI Tribunal Supremode Floridahaadoptado el siguientecriterio: debe dis-
cernirseeJ verdaderosentido del voto, yla intenci6n real de los votantes que
depositarcn esas papeletas nocomputadas0 mal computadas porlas maquinas.
Aefectos de resolver la cuesti6ndelaprotecci6nequitativade las Ieyes no es
necesarioplantearsesi dicho Tribunal dene 0 no, de acuerdo con la legislaci6n
competencia yautoridad para establecerque es un VOto legal ypara,
enejecuci6n de dichocriterio, ordenarunrecuento manual. Bastadecirque los
mecanismosderecuentopuestosenmarchaenejecuci6ndelasentenciarecurrida
nosatisfacen los requisitos minimos de tratamientono.arbitrariode los votantes
que permitll,asegurar el derecho fundamental de la 14."Enmienda..Laidea fun-
damentalparael recuentodelosvotosdudosos0noc6mputadoseslaintenci6n
del votante. [ ...]EI problemaestaenlafaltadecriteriosespedficosquegaranti-
cehquesuaplicaci6npra.cticanoseaarbitraria0 desigual. [ ...]
Enmuchascircunstancias,elDerechopretendeconpcerlaintenci6nverdade-
ra de las partesyde las personas,yen algunoscasos mediante modalidades no
demasiadoprecisas. En estecaso,sinembargo,lacuesti6nnoessicreer0 noaun
testigo,sino porelcontrario,c6mointerpretarlas marcas,los agujeros0 lasrayas
enunobjetoinanimado,untrozodecart6n0 depapelque,segunseafirma,puede
" no habersidocomputadocomo votoenel recuento realizado porlas maquinas.
EI investigador tiene anteSI una maquina, noa una persona. La busqueda de la
verdaaera intenci6npuede llevarse acabo mediante reglas concretasdestinadas,
precisamente, a asegurar el tratamiento uniforme e igualitario de los votantes.
La falta de tales reglas ha conducido a unaconsideraci6n no uniforme de
las papeletas [ ...]. Segunparecehaberseadmitidoenla vistaoral,los criterios
paraaceptar0rechazar.una papeletadudosapuedenvariarnos610 de uno aotro
condado,sinotambien dentrodel mismo condadoentrelos diferentesequiposde
xecuento. .
.De las actuacionespodemosextraeralgunos ejemplos de cuanto afirmamos.
.Un interventordel'Condado [ ...]testific6enla vistaquetrespersonasdelComite
Electoral del COQ-dado aplicarontrescriteriosdistintosparadefinir10 que era un
votolegal.Yotrotestigodeclar6quepor10 menosuncondadocambi6decrite-
rioduranteel recuento. [ ...]Estonoesunprocedimientocongarantiassuficientes
de igualdad ..
It
Un precedentereferidoanuestrajurisprudenciasobreel principioun hom-
bre, unvoto rechazaloscasos enlosque un estadootorgaun tratamientoarbi-
trarioy qiferentealosvotantesendistintoscondados. [ ...]Entoncesdijimosque
el que a un grupo se otorgue mayor peso electoral que a otro es contradoal
principio de un hombre, un VOto, fundamento de nuestro sistema de gobierno
represen,tativo. [ ...]
ElTribunalSupremode Floridaha permitidoeste tratamientodesiguaL Ha
obligado aque el recuento de los voros de dos condados [ ...] fuera incluido en
eI escrutinio total de votos. [ ...]Y10 dertoes que cada uno de estoscondados
ha empleado distintoscriteriospara determinar quevoros eranlegales ycuaIes
no10 eran. [ ...]
Ademasdeestasdificultades, el procesode recuentode vorosquederiva de
lasentenciaahorarecurridadeneotrasconsecuencias.Lasentencianoespecifica
debe realizareI recuento. Los comiteselectorales de los condados tuvie-
ronqueformar atodaprisaequiposde juecesde varioscircuitos, personasque
,
,;"..... ..;.d"
ff!W
S
<'!!!In I.L't.@! j i -'.:..:::.::.:.:" ....::-:.::.:.:=:::::::..:.__
I
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 5
12
,f
no tenfan experiencia previa en el tratamiento e interpretaci6n de papeletas. Y
mientras que a unos sf se les permitfa ejercer de observadores, a ellos se les pro-
hibi6 formular objeciones al recuento.
El recuento, cuyos pormenores se acaban de describir, no responde a las mf-
nimas exigencias procedimentales para proteger el derecho fundamental de cada
votante en un recuento a nivel estatal realizado bajo la autoridad de un tribunal
igualmente de ambito estatal. Nuestras consideraciones se cinen a las circunstan-
cias presentes, d:i\do que la cuesti6n de la protecci6n equitativa: en los procesos
electorales presenta en general muchas complejidades. [ ... J
[LJa ley de Florida exige que cualquier controversia 0 pleito que se refiera al
resultado final de las elecciones debe finalizar antes del dia 12 de diciembre. Esta
fecha se nos viene encima y no existe ninglin procedimiento de recuellto que,
cumpliendo con los criterios del Tribunal Supremo de Florida, cumpla los mi-
nimos estandares constitucionales. Siendo a todas luces evidente que cualquier
recuento que pretenda finalizar antes del 12 de diciembre seria inconstitucional
por las razones que hemos senalado con anterioridad, anulamos la sentencia
del Tribunal Supremo de Florida que ordena el recuento (en Beltran y Gonza-
lez 22006: 630-632 y 634). .
En el voto discrepante del juez Breyer puede leerse 10 siguiente:
Este Tribunal se equivoc6 al admitir y resolver el presente recurso, y tambien al
suspender cautelarmente la sentencia impugnada. [ ... J ,
Ordenando la interrupci6n del recuento manual, impidiendo as! computar
los votos pero que no han sido dados por las maquinas, este Tribunal es-
tabIeee un remedio al dano qne se pretende evitar.
Un remedio, ademas, que menoscabawsprincipios de justicia y equidad quo
este Tribunal debe proteger. El recuento manual, por' el contrario"solventaria
el problema del tratamiento desigual de las papeletas. Como bien senala el juez
Stevens en su voto particular, las papeletas de los electores en los condados
que usan maquinas perforadoras tienen, mas probabilidades de no sei- dadas
por validas que las papeletas de los condados que utilizaI1 lectores 6pticos.
De manera que en un sistema que permite a los cond,ados lltilizar distintos me-
canismos de vOto, los electores llegan a las urnas en situaci6n de desigualdad ...,\:'
respecto de la probabilidad de que sus papeletas sean dadas por validas. No
yeo por que el resultado electoral es mas justo si proviene de una resoluci6n.
jurisdiccional que Sl es fruto de las opciones que cada uno de los condados tome
respecto de los equipos y mecanismos de voto. Ni tampoco entiendo por que la
decisi6n del Tribunal Supremo de Florida de recontar I\lanualmente los votos,
que tiende a poner remedio a esta situaci6n de desigualdad, debe ser anulada

por una deficiencia que tiene faci! soluci6n. [ ... J '

Cuanto acabo de relatar ayuda a comprender por que considero no s610 err6-
J
nea desde el punto de vista jurfdico, sino tambien extremadamente desafortunada,
-:tl
la decisi6n de este Tribunal de interrumpir el recuento ordenado pOr el Tribunal
Supremo de Florida. [ ... J
Ademas, como ya he dicho, este Tribunal no esta aplicando ningJ.1n principio
constitucional esencial ni protegiendo 0 reivindicalldo ninglin derecho fundamen-
tal de las personas. No hay ninguna otra raz6n relevante para intervenir. Las leyes
aprobadas en el Congreso 10 hacen innecesario. Y, por encima de todo, si en un
asunto tan sumamente pol'itizado como el que ahora nos ocupa este Tribunal diese
la sensaci6n de estar dividido, se corre eI riesgo de merloscabar la confianza que
los ciudadanos tienen en nosotros (ibid.: 635,637638 y 645-646)..
593 4.2.A) LA COHERENCIA COMO RACIONALIDAD
1) <Que critedos de evaluacion de las decisiones judiciales aparecen
utilizados en este voto disidente? <Supone una apelacion a la razonabi-
Iidad cuando habla de remedio desproporcionado? mn que sentido?
<Que uso hace del argumento consecuencialista? <Esta justificada la apela-
cion que hace a consecuencias no estrictamente jurfdicas (cuando habla
de decision extremadamente desafortunada)? <Va ello ligado a la exis-
tencia de razones institucionales>'? <Sedan de alguna aplicaci6n estos
argumentos al caso Garzon (vid. 1,3.1,D): para sostener que el Tribunal
SupreIll:o espanol no deberfa haber entrado a juzgar ninguno de los tres
asunios y/o para evitar una decision que iba a contribuir a erosionar eI
prestigio de la institucion?
2) <Respeta la decision de la mayorfa el principio de universalidad?
(Son de alguna forma conscientes los magistrados de que su decision no
supera ese test cuando en e[ penultimo fragmento reproducido (<<El re-
cuento... ,,) senalan que 10 que estin sosteniendo s610 vale paralas cir-
cunstancias presentes?
, 4.2,A) LA COHERENClA COMO RACIONALIDAD
En Diez tesis ace rca de la coherenci:a en eI Derecho, Amalia Amaya
presenta una concepcion muy arnplia de la coherencia que viene a supo-
ner identificar ese concepto con el de racionalidad 0 justificaci6n: una
decision jurfdica (judicial) iustificada, por ejemplo, serfa la que satisface
los requisitos de la coherenda. La concepcion de la coherencia de Ama-
ya recoge a su vez -y unifica- diversas teorfas coherentista.s surgidas
en los ultimos tiempos en disciplinas como la epistemologia, la moral, la
lingiifstica 0 el Derecho:
1. El concepto de coherencia en el Derecho como satisfacci6n de restricciones
[...JSeglin Thagart, la coherenda de un conjunto de elementos depende de la
satisfacci6n de una serie de restricciones positivas y negativas. Estas restricciones
senalan relaciones de coherencia -restricciones positivas- 0 de incoherencia
-restricciones negativas- entre los elementos dentro del conjunto. EI problema
de determinar la coherencia de un conjunto'dado de elementos es el de c6mo
dividir dicho conjunto entre un subconjunto de elementos aceptados y un subcon-
junto de elementos rechazados de manera que .se maximice la satisfacci6n de las
distintas restricciones. Para satisfacer una restricci6n positiva entre dos elementos,
es necesario; 0 bien aceptarambos, 0 bien rechazar ambos. Una restricci6n ne-
gativa entre dos elementos se satisface cuando al aceptar uno, se rechaza eI otro.
La idea es, por 10 tanto, que [a maximizaci6n de la coherencia de un conjunto
de elementos depende de la satisfacci6n de tas restricciones que ligan pares de
elementos dentro de dicho conjunto.
Esta concepci6n abstracta del concepto de coherencia es aplicable a diver-
sos ambitos. Para poder aplicar esta teorfa a un dominio particular, es preciso,
como senala Thagard, determinar cuales son los elementos y las restricciones
relevantes en dicho dominio. Thagard diferencia entre seis tipos de coherencia,
con distintos elementos y diferentes tipos de restricciones, a saber: coherencia
4,2.A) LA COHERENCIA COMO RACIONAL10AO
" 595
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 594
3. mecanismosde La coherencia
explicativa, inal6gica,deductiva, perceptual, conceptual, ydeliberativa [ ...]Se-
gunThagard, la soluci6n de un problemadecoherenciaesp'ecilico requiere la
se puedetransformaruhconjuntodeelementosincoherentesenunoco-
interacci6n de distintostiposde coherenda.J.>orejemplo, la justificaci6nmoral
herente? [ ...)Sontres,enmiopinion,los principalesmecanismosdeconstrucci6n
requiere la,interacci6nde la coherencia deductiva, explicativa, anal6gicayde-
de lacoherencia: contracci6n,adidonyreinterpretaci6n. [ ...]
liberativa, mientras que la justificaci6n epistemica requiere la interacci6n de la
La contracci6ncs, sin duda,elmecanismo deconstrucci6nde coherencia
coherendadeductiva,explicativa,anal6gica,conceptualyperceptual.
- masconocido.Mediantela operacionde posible transformarun
Meparecequeestaconcepci6ndelacoherenciapuedeseraplicadaconpro-
conjunto enunocoherente,eliminandoalguno(0algunos) elemen-
vecho para dar cuenta de la justificacion jurfdica. Quisiera distinguir entre dos
tosdelconjunto. [ .. ]
tipos decoherencia,la coherenciafl1ctica [ ...]ylacoherencianormativa. [ ..]
Pero lacoherencianosolose puedealcanzareliminandoelementosqueson
La coherel')da Mctica resulta de la.interacci6n de los mismos tipos de cohe-
incoherentesconel restode loselementosdentrode unconjunto,sinotambien
renciaquesonrelevantesenla justilicaci6nepistemica mas ul} tipodecoherenda
mediantelaadici6ndenuevoselementos.Estaestrategia,menosconocidaquiza,
adicional, asaber, la coherenciadeliberativa. [ ...]Alos principiosgenerales de la
estambienmuy utilenelcontextodel razonamientoimi'dico. [ ...]
coherenciaexplicativa(repitamos:simetda,analogi'a,explicacion,compatibilidad,
Porultimo,otroQ;lodo de generarcoherenciaenelcontextodelrazonamien-
contradicci6n,prioridadyaceptabilidad)esnecesarioanadiralgunasrestricciones
to consiste en reinterpretar algunos de los elementos de manera que se
derivadas de lanecesidad,dedarcuentadela naturalezainstitudonaldel razona-
reduzca-elgradode incoherenciadelconjunto. [ ...]
mientoacercadehechosenelcontextojurfdico.Ent&: lasrestriccionesinstitucio-
nalescabedestacaraquellasquederivande lapresund6nde inocencia. [ ...]
Lacoherencianormativarequierelainteracci6ndelosmismostiposdecohe-
.&:.
4. Coh"erencia, responsabiLidady virtud
renciaqueson relevantesenla justificaci6nmoralmasunimportantetipodeco-
herencia: la coherenciainterpretativa [ ...] los principios de coherencia interpre- [ ..,] La es Iasiguiente: unahip6tesisacercadeloshechos0del Derecho
tativa son estructuralmente analogos a los principios de coherencia explicativa, eSta justificadasi pudieraserelresultadode un procesoepistemicamente respon-
excepto quelasrestricciones positivas y negativas ligan hip6tesis interpretativas sablede maximizacionde lacoherencia. [ ...]
yelementos normativos(es dedr, precedentes, principios, reglas, etc.) en vezde Ahora bien, se requiere para ser un decisor jurfdico epistemicamente
relacionarhip6tesisfacticas yproposicionesquedescribenpruebas. [ ...] responsable? Haydos maneras [ ...]Una posibilidad es defenderuna concepcion
Entre otros problemas, la teorfa de la coherencia como satisfacci6n de deonticade la responsabilidadepistemicadelosdecisoresjuri'dicos,segunlacual,
restricciones no aborda el problema (esencial) de c6mo se genera el conjunto los estandares de responsabilidad epistemica requierer:. el cumpLimiento de una
inicial de elementos quese paracompararyevaluarla co- seriede deberesde caracterepistemico,talescomoel deberde creerde acuerdo
herencia de distintas alternativas (eillamado problema del input) ytambien conJaspruebas0 el deberde buscar pruebasacerca de proposicionescuyovalor
parece necesario dar una explicaci6n detallada de c6mo los distintos tipos de deverdades lnciertoa la luz delas pruebasdisponibles. La otraposibilidadcon-
coherencia interactuan para dar una solucion -esperamos,cQherente- a un siste en definir los estandaresde responsabilidad epistemica en terminos aretai-
problemaconcreto. [ ...] cos:'laconductaepistemicamenteresponsable es aquellaqueresulta delejercicio
de una serie de,virtudes epistemicas 0 intelectuales, tales como la diligencia, La
2. Lainferenciacoherentistaesuntipodeinferenciaexplicativa
valentiaparaenfrentarlacri'tica,laperseverancia,0 laaperturademente. Quizas
noseaprecisodecantarse por unade estasteorfas. Una posibilidad podrfaserla
de desarrollarunaconcepci6nhlbrida. [ ...]
[ ...)Latesisquequisieraproponeraqufesqueelcoherentismo,porelcontrario,
sf quecuentacon unaclaradescripdondelosprocesos-de inferenciaque resul-
-..-. ...
tanencreencias justificadas. La inferenciacoherentistaes un tipode- inferencia' 5. Coherencia ycontexto
explicativa:y, por10 tanto,contamosconlas herramientasde la16gicaabductiva
[...] La inferencia coherentista [ ...)se puededescribircomounainferenciaa la [ ...]Elprocesomedianteelcualseconstruy'elacoherenciaes,de maneraprinci-
mejor explicacion, es decir, a la explicacion mas coherente. Se puedendistin- pal, un procesodecontextualizaci6ri.{...] :'
guirtresetapasfundamentalesenunairiferenciaalamejorexplicacionenel De- Nohay, desde luego, ninguna teoria aceptada que de cuenta
recho: (i) la generaci6n0 descubrimientodeloselementosrelevantes, hip6tesis de una vez portodas de cuales son los rasgos delcontextorelevantes para de-
facticas y pruebas, en el caso del razonamientoacerca de los hechos, hip6tesis terminarsi unaacci6n, enunciado,0 cualquierotroobjetoesta0 nojustificado.
inte'rpretativasyelementosnormativos, enelcasodelrazonamientojurfdicode Sinembargo,enla literaturacontextualista,es posibleidentificaralgunosrasgos
caracter normativo; (ii) la persecucion, elaboracion, 0 refinamiento de un con- ' que,me parece,jueganunpapelimportanteenlajustificaci6ndelosenunciados
juntode alternativas de decision queresuitan, inicialmente;plausibles; y (iii) la facncosynormativoseneIDerecho.Algunosdeestos rasgossonlossiguientes:
evaluacionycomparaci6nde las mismasconvistasalaselecci6nde unadeelIas (i) La importanciadelasconsecuencias.
comojustificada.Lainferenciaalamejorexplicaci6nes,por10 tantO, unaforma (ii) Elrol.'[ ...]
deinferenciaqueoperanosoloenelcontextodedescubrimiento,sinoquetiene (iii) 1.,0s objetivos. [ ...] .
tambienlacapacidaddeconferirjustificaci6nasuscondusiones. [ ..] (iv) Las restricciones metodoLogicas.[ ...] Por ejemplo, para razonar acerca
,de los hechosenel Derechoes precisodescartarciertashipotesis escepticasque
,-
''I'
,
,.. ,J,.
VII, C6MO eVALUAR. LAS ARGUMENTACIONES
596
son, sin duda, relevantes enel contextode la epistemologia. 0 para razonar
acercadelascuestionesnormativaseneIDerechoesprecisoasumirlarelevanda
de las razones de autoridad, a diferencia de 10 que sucede en el contextode 1a
argumentadonen materiamOj:al.
Los recursos.
"
Rasgosdialecticos. [ ...]
Haytresmaneras( ...]deajustarloscriteriosdecoherenciaalasnecesidades
de iustificaci6nenUn cOntexto determinado. [ ...J(I) aumentando0 reduciendoel
umbral de Ia justificacion,es dedr,elgradodecoherencianecesarioparaatribuir
justificaci6n;(ii) aumentando 0 reduciendo la baE;e deIa coherencia,es dedr, eI
conjuntodeelementoscuyacoherenciaes relevante para la atribud6n de justifi-
cadony(iii) aumentando0 reduciendoel conjuntodealternativasque es preciso
evaluar antes de poderseleccionar una de elIas como justificada en virtud de su
coherencia. ( ...]
6. El razonamiento coherentista como de fines.
EI razonamientocoherentistaes un razonamientode tij:lO no.instrumental. Es de-
cir, pormediodelosmetodoscoherentistases posiblerazonaracercadequefines
sonvaliososycomoprocedercuandoestosentranenconflicto. [ ...]
Hay diversas propuestas acerca de como la coherendafunciona en tanto
estandarde justificacionde las inferencias practicas, mas alia delas inferencias ':1:
medio-fin. Mencionarebrevementedospropuestas[ ..;] Enprimerlugar, Henry
Richardson ha desarrollado unaversion coherentista del espes:ilicacionismo [ ...]
Seglin Richardson, una especificad6n es correctaoradonalsi aumenta lacohe-
renciadel conjuntode normas que sonaCesJ..tables porun agente,.entendietldola
coherenciacomo unacuestion de la ausenciadediversos tipos
deconflictopr:icticoydelapreseilciaderelacionesdesoportemutuo[ ...JFrentea
unaconcepciondelconflictonormativo,seglinlacual,cuandodosnormasentran
en conflicto, es necesario, 0 bien establecer un orden lexico entre. las mismas, 0
biensopesaryponderardichas normas paraestablecercwilde elias hade preva-
lecer en el caso concreto, Richardson sostienequees posible resolver'satisfacto-
riamenteelconflictonormativomediantelarevisiondelasnormasinvolucradasa
travesdeoperaciqnesde especificaci6n. [ ...] , , , '
Otraaproxunacionnoinstrumental a la razon practicaquesebasa, de ma-
nerafundamental,enlanoci6ndecoherenciaeslapropue,staporSusanHurley.
En la tradicion de la casulstica, esta autoradauna importanciacentrala la re-
flexion acercadecasos actualese hipoteticosenel procesode deliberaci6n [ ...]
unjuicioacercadequees10quesedebehacerallthingsconsideredescorrecto
sieseljuicioquefavoreceaquellateorlaquedacuentademaneramascoherente
delasrelacionesentrelasrazonesespecfficas(talescomovaloresmorales,doctri-
nas jurfdicasyprecedentes)quesonrelevantesenelcasoconcreto.
7. El valor de la coherencia
[ ...]Son tres, me parece, los conjuntos de razones paraotorgar a la coherencia
fuerza justificativaenel Derecho: razonesde caracterepistemico, razones de ca-
dcterpracticoyrazonesconstitutivas.
Las primeras-lasrazonesepistemicas- son,sinduda, bastantecontrover-
tidas. Los estandares coherentistas de justificacion estan justificados en cuanto
que hay razonesparapensarqueaceptarcreenciasacercade los hechos0 del
597 4,2,Al LA COHER.ENCIA COMO RACIONALIDAD
Derecho en virtud de su coherencia nos lleva a aceptar creencias queson, al
menos,probablementeverdaderas(0 correctas) [ ...]
Por 10 tanto,a la luz de los argumentos'anteriores,se puedeconduirque
nohay razonesconcluyentes pararechazareI valorde losestandarescoheren-
tistasdela justificaci6ncomoherramientas parala busquedadela verdad. En
el contexto jurfdico, por10 tanto, es posible aceptar creencias acerca de los
hechoscomoprobablementeverdaderasen virtuddesu coherencia.
En relad6n c<F, la teOrla de la justificacion de las condusiones acerca de
cuestiones de Derecho, larelaci6nentrela coherenciaylaverdadplanteamu-
chas menos dificultades, ya que las aproximaciones anti-realistas 0 Construc-
tivistas a la verdad encajan fadlmente con las teodasde la justificaci6n como
coherencia(de hecho,unaestrategiacomunpararesolverel problemadelaco-
herenda y'la verdad hasido la de rechazar la concepci6n de laverdad como
correspondencia y definir la verdad en terminos de coherencia) y las teodas
constructivistas de la verdad de los enunciados normativos son, en principio,
mas plausiblesquelas teodasrealistas. [ ...J
Hay, ademas de razonesepistemicas,unconjuntoderazonesde naturaleza
practicaquehacendelacoherenciaunesrandardejustificaci6ndeseable. Laco-
herenciatieneunvalorinstrumentalenrelaci6nadertosobjetivosconsiderados
comocentraleseneI ambito practico yque son, sin duda, tambien valiosos en
el contextoespedfico del Derecho. En concreto, la coherencia facilita la coor-
dinad6n de la acciones de diversos agentes, algo [ ...Jde la mayor importanda
en una colectiva comoel Derecho [ ...Jpromueve laefectividadde las
accionesconjuntas[ ...]dectogradede coherendaparecefundamentalpararea-
lizarconexitolafunci6ndel Derechoderegularytransformarlavidasocial[ ...]
La coherencia es tambien, como es bien sabido, una herramienta fundamental
pararealizarvaloresespedficamentejuridicos,talescomoseguridadjurfdica
fadlitandoel conocimientodel Derecho. [ ...]
Por ultimo, hay tambien razones constitutivas paravalorar la coherencia en
elDerecho.Lacoherenciatieneunvalorconstitutivodela identidadindividualy
colectiva[ ...Jaldeliberar,losagentesdeterminanquetipodepersona-Qquetipo
de comunidad, en eI casodelas decisionesquetienen uncaracterpublico- uno
quiereser. Por ello, los dedsoresjuddicosno pueden,sin mas, tomar1a decisi6n
que parecemejorenelcasoconcretoyabandonarlosidealesdecoherencia,yaque
si hicieran esto,estadan, de algunamanera, negandoseadeterminarsu propia
identidad como miembros de la comunidad poHtica a la que pertenecen. [ ... J
8. EI coherentismo como anti-formalismo
Elcoherentismoproporciona,ami parecer,unaviaintermediaentrelasconcep-
cionesformalistasylas concepcionesescepticasdelajustificaci6n. [ ...]
Enel contexto del Derecho,el coherentismo proporcionatambienunaalter-
nativa alosmodelos formales delaracionalidad jurfdica[ ...]Las teodascoheren-
tistas del Derechosurgen para remediaralgunos de los problemasque aquejaban
alas concepdonespositivistasformales: las consecuenciasindeseables de las tesis
positivistasenrelaci6naladiscreci6njudicialencasosdificiles, ladificultaddel po-
sitivismoformal paradarcuentadelpapelque jueganlasrazonesmoralesenelDe-
recho,eldescontentoconunaconcepd6n'convencionaldelasfuentes delDerecho
ylainsatisfaccionconunateoriadeductivistadelrazonamiento jurfdico. Frentea
laconcepcionpiramidaldelconodmientojurfdico[ ...]el coherentismopropone
una concepci6n reticular delconocimiento jrirfdico, una teorfa coherentista de
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
598
la justificaci6n jurfdica y una visi6n holista de las inferencias en el Derecho, con
el objetivo [ ... ] de ofrecer una concepcion mas amplia de las fuentes del Derecho
yde las formas legftimas de argumentacion jurfdica en base a las cuales se pueda
articular una soluci6n al problema de la discreci6n judicial. [ ... }
En el contexto del razonamiento ace rca de los hechos en el Derecho, las
aproximaciones coherentistas proporcionan una alternativa no esceptica a los
modelos bayesianos [ ... ] el bayesianismo tiene dificultades para dar cuenta tan-
to de la presuncion de inocencia como de. los estandares de la prueba. Frellte a
estos problemas, eI coherentismo trata de proporcionar criterios de racionali-
dad mas amplios que los que se derivan de la concepcion formal de la raciona-
lidad como coherencia probabilfstica caracteristica de la teoria bayesiana. [.:.}
9. Coherentismo y naturalismo
Una razon principal a favor del coherentismo es que este goza de un alto grado
de plausibilidad desde un punto de vista psicologico. El uso de criterios de co-
herencia es un rasgo natural de nuestro aparato cognitivo [ ... ] Por 10 tanto, la
adecuaci6n descriptiva de las aproximaciones coherentistas al razonamiento en
general y, en concreto, al razonamiento en el contexto del Derecho, tanto acerca
de cuestiones normativas como facticas, ha sido ampliamente demostrada.
[ ... ] La objeci6n de entrada es que estoy cometiendo la tan traida y lIevada
falacia naturalista. No obstante, la objecion no resulta pertinente si uno acepta
una concepcion natijralista del quehacer filosofico, seg(m la cual. hay una conti-
nuidad entre la filosofia y la ciencia y, en concreto, en eI contexto que nos intere-
sa, entre la filosofla y la psicologfa. La separaci6n entre la filosofia y la psicologfa,
el ambito normativo y el descriptivo, es relativamente reciente. [ ... }
En otras palabras, patece la filosoffa del Derecho, y
repensar las relaciones entre 10 normativo y 10 descriptivo y, por que no, la tan
temida falacia naturalista. En el contexto de la teoria del razonamiento juridico,
hay, ademas una raz6n de peso para adoptar una 'perspectiva' naturalista. Un
objetivo fundamental de las teodas de la argumentacion jurfdica es la mejora de
las practicas argumentativas en el contexto del Derecho [ ... ] es esencial que est as
[las teodas] no esten tan idealizadas, tan alejadas de 10 que es posible obtener,
teniendo en cuenta nuestras capacidades cognitivas, que no puedan cumplir la
funci6n de guiar y regular la practica [ ... J. Una teoria coherentista de la justifi-
caci6n, en cuanto que usa como punto de partida formas de razonamiemo ordi-
nario, esta bien situ ada para lograr realizar el proyecto de mejora de la practica
jurfdica que es, a mi parecer, fundamental en teoria del Derecho.. .
[ ... ] Las teodas de la coherencia son problematicas, ya que parecen sancio-
nar como justificadas las creencias, los actos, las decisiones, etc., cuya coherencia
resulta de procesos epistemicamente sospechosos. EI reto es, por 10 tanto, desarro-
liar una teoria de la coherencia que no s610 sea psicol6gicamente plausible, sino
tambien normativamente adecuada. Mi propia respuesta a este reto es, como he
explicado antes, complementar la teoria de la coherencia con una teoria de la
responsabilidad epistemica. [ ... J
10. Coherencia yagencia
[...J Hay una distincion muy interesante en teorfa del discurso entre la Hamada co-
herencia a parte obiecti y coherencia a parte subiecti, esto es, entre la coherencia
de un texto como tal y la coherencia que un interprete construye de un texto. Es eI
segundo tipo de coherencia el que nos permite dar cuenta de. los jU1cios acerca de
'1'
599 4.2,8) COHERENCIA NARRATIVA Y VIOlENCIA DE GENERO
la coherencia -0 incoherencia- de un discurso. La coherencia es el resultado
del esfuerzo del interprete: no es una propiedad que viene ya dada, sino que tiene
que ser constru!da en el proceso de interpretaci6n. Una teoda coherentista de la
justificaci6n esta, pues, intdnsecamente vinculada con la perspectiva del agente
. [ ... } (Amitya2011: 21-64).
1) La cuesti6n general que discutir a prop6sito del anterior texto es
la de S1 resulta 0 no conveniente partir de una noci6n tan amplia de co-
herencia que, como se ha dicho, convierte ese concepto practicamente en
sin6nimo de racionalidad 0 justificaci6n. lQue ventajas
venientes tiene esa actitud?
2) Como mas concretas cabria plant ear las siguientes: eNo
es la concepcion de la coherencia .de demasiado abstracta para
que pueda res1.'lltar operativa en el l5eryirfa 10 mismo esa no-
ci6n de coherencia para la argumentacidn judicial que para la legislativa
o la de los,abbgados? mn que sentido la inferencia coherentista supone
una alternativa a la deduccion y a la inducci6n? acudir a
la abducci6n para dar cuenta de la motivacion producida por un organa
judiCial? lEs la analogfa un procedimiento para lograr coherencia median-
te una operacl6n de adici6n (de afladido de nuevas premisas -de nueva
informacin- en rilacion con las inicialniente existentes)? l5e necesita ser
coherentista para adherirse a un c6digo de etiea judicial que, como el del
C6digo Modelo Iberoamericano, incorpora tanto debe res de6nticos como
virtudes judiciales? lHay alg)lna teorfa de la justificaci6n jurfdica -salvo
quiz:ls alguna muy crudamente formalista- que se oponga a tomar en
consideracion el contexto? distintos los metodos del especificacio-
nismo, y de las razones pro tanto, por un lado, y el de la ponderaci6n, por
el otro? Las razones existentes a favor de la coherencia, suficientes
como para convertir la coherencia en el tinieo criterio para evaluar las
argumentaciones jurfdicas sobre cuestiones facticas 0 normativas? 5i
10 que justifica la coherencia es que ciertas creencias sean probablemente
verdaderas 0 correctas, lno necesitaremos de alguna otra teorfa -no co-
herentista- acerca de la verdad 0 de la correcci6n? 2No hay.un desgo en
el coherentismo de asumir posturas excesivamenteconservadoras y de (.fa-
bricar coheren'cia donde realmente no la hay? lHay que ser coherentista
para poder.hablar de virtudes judiciales 0 del ideal del buen juez? ms
10 mismo una buena argumentaci6n judicial y una argumentaci6n llevada
a cabo.por un buen juez?5.
4.2,B) COHERENCIA NARRATIVA Y VIOLENCIA DE GENERO
La coherencia narrativa es un criterio uti! para evaluar (y guiar) la ar-
gumentaci6n sobre cuestiones factieas, cuando se cuenta con una serie
5. El nilmero de la revista Discusiones correspondiente a 2011 esta dedicado a debatir
sobre el trabajo de Amalia Amaya del que se han tornado los antedores extractos.
! 4 91 ; .c
,
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES '600
de hechos bien acreditados y trata, entonces, de determinar cual de
las (normalmente) dos versiones existentes sobre los hechos se aproxima
mas a la verdad; podrfa decirse que se trata de completar un puzle en
el que la mayor parte, 0 muchas, de sus piezas estan ya fijadas. Pero ese
procedimiento es mucho mas discutible cuando los puptqs njos apenas
existen (por ejemplo, porque los elementos probatorios con los que se
cuenta son casi unicamente las dedaraciones de la vfctima y del presunto
agresor) y hay un claro riesgo de sesgo ideol6gico. Esto es precisamen-
te 10 que suele ocurrir en muchos casos de violencia contra las mujeres,
como el resuelto por la sentencia del juzgado penal n.o 22 de Barcelona,
de 27 de noviembre de 2003.
Ali Y. y Latifa D. habian contraido matrimonio en Marruecos en fe-
brero de 2000. Poco despues, Ali se va a Barcelona a trabajar y Latifa se
reune con el al cabo de un ano, en marzo de 2001. El20 de julio de 2001,
Latifa presenta denuncia contra Ali: aduce haber sufrido continuas agre-
siones de este desde su Uegada a Barcelona y que la noche del 12 alB
de julio, Ali la habia golpeado y producido diversas contusiones. Por su
parte, el mismo dfa 13, Ali habfa denunciado en comisarfa que, al volver
a su casa, habra visto que su mujer no estaba, manifestando que estaba
asustado porque ella no hablaba espanol, no tenfa familiares ni amigos en
Barcelona y est'aba embarazada.
En la sentencia, el juez absuelve de los. delitos que se Ie. im- .
putaban, por entender que no ni de las agresiones, ni de
que el acusado hubiera sido el causante de las lesiones. Lo esencial de la .
argumentaci6n se encuentra en el siguiente fragmento del fundamento
juridico primero: .
[ ... ] Salvo el informe forense, no hay ninguna otra prueb!1 de 10 que se que la
declaracion de Latifa [00.] Pues bien, en este caso no se ha hallado elemento alguno
que perm ita comprender la extrafia narracion de los hechos que realiza Latifa [00.].
Su interrogatorio, tanto por la defensa como por las acusaciones, se ha realizado en
normal tranquilidad, observando a la misma tranquila, serena, respondiendo sin
gestos ni aspavientos a las preguntas que se Ie hadan. ASI, cuando narra el peculiar
encierro a que estaba sometida, nos dice que no la dejaban saIir de casa, teniendola
vigilada todo el dfa. Pero posteriormente sefiala que se iba sola, en pijama, de casa a
visitar a las hermanas de e1. Nos dice que quien la vigilaba todo el qfa era la madre
de el, pero luego nos sefiala que la madre de el no caminaba bien, y justamente
el dfa 13 de julio la llevaba la hermana de el a comprarse unas plantillas especia-
les. Podda pensarse que Latifa [ ... ] temfa salir a la calle por desconocer nuestra
civilizacion, pero no es asi. Justamente sefiala que eldfa 13 de julio se marcha sin
dinero ni pasaporte, y que se va ala estaci6n de Sans: Preguntadac6mo llega desde
Hospitalet a la estaci6n de Sans nos dice que va en taxi, y preguntada como 10
pag6 nos dice que no 10 pago. Que ella lloraba y el taxista la lleva a la estacion de
Sans. No es ello logico, pues si tanto temor [sic] caus6 en el taxista, este sf conoce
nuestra sodedad y la hubiera dejado, no en la estaci6n sine en la Luego
es interrogada sobre los dras que se pasa en la estacion y nos dice que fres, sin hacer
nada, justamente en una estaci6n en que son numerOSlsimas las personas de origen
arabe que transitan por ella 0 por la anexa estacion de autobuses. Y tampoco acude
601 4.2.6) COHERENCIA NARRATIVA Y VIOLENCIA DE GENERO
a la propia comisarfa que se halla en la estaci6n 0 a los agentes de seguridad. Des-
pues desaparece unos dias,. al parecer, en casa de un tio, y posteriormente, pese
al miedo que parece dene a los hombres, se encuentra con treschicos.arabes que
Ie invitan a subir a su casa y ciertamente sube. No concuerda ello con el temor, la
desconfianza, la escasa capacidad de iniciadva que lamentablemente presenta el
slndrome de la mujer maltratada, que lamentablemente este titular ha conocido
a 10 largo de su fase como juez instructor. Incluso el aspecto fisico que presenta
Latifa [ ... ] durante los tres aetos de juicio celebrados, no s610 arreglada sino ves-
tida cada dfa diferente, a la moda, con anillos, pulseras y curiosos pendientes,
gafas de tamano grande, demuestra una capacidad de Latifa [.oo} para visionar. el
exterior, comprenderlo y adaptarse al mismo, una capacidad de desenvolverse que
ciertamente no coincide con la de una mujer queha pasado seis meses sometida a
agresiones. Ello no significa rechazar que una persona pueda progresar, sa:Hendo de
situaciones negativas y desenvolvhSndose en el futuro con mayor capaddad, pero
desde la perspectiva de la con dena 0 no condena de Alr [ ... ], tales capacidades no
suelen darse en supuestos de agresiones continuadas. Latifa [ ... } pasa mas de siete
dras sin estar con Ali [oo.} cuando se elabora el informe medico que da lugar al in'
forme medico forense, y ello unido al periodo que pasa desde que desaparece de su
casa hasta que formula la den uncia no permite dar luces daras de 10 que realmente
sucedi6. Por las acusaciones no se ha redamado la presencia de las hermanas de
Ali [ ... ] ni del referido tio de Ali [ ... ], ni tampoco de las otras personas que Ie ayu-
daron. Las acusaciones se sostienen 5610 en la denuncia de Latifa [ ... ] de la que ya
se ha sefialado las numerosas lagunas. Por tanto, de todo 10 anterior resulta que
no puede determinarse la fecha de los hematomas producidos, ni tampoco puede
saberse donde estuvo Latifa [ ... ] desde el 13 de julio al20 de julio de dos mil uno.
. Por otro lado, en la conducta de Ali [...] se observa que el mismo dra en que ella
marcha de la casa, presenta la deilUncia senalando a la polida que la misma no
tiene dinero, ni pasaporte, desconoce la ciudad y esta embarazada. Da Ali [...]
. toda una serie de datos que demuestran un conocimiento de la realidad de Latifa y
hace presuponer que se preocupa por la misma. En ese momento Alf (...] no sabra
que iban a interponer denuncia contra el siete dfas mas tarde, por 10 que no puede
.entenderse que dicha den uncia fuera para preparar su defensa. Ciertamente, la no
!rll
localizaci6n de Alf [ ... ] ha dado problemas para sefialar el juicio, resultando ello de
la defectuosa redaccion de su direcci6n, e incluso, una vez advertido el mismo ha
precisado su propia defensa de convencerlo para llegar al aero de juido. Tampoco
el comportamiento del acusado en el acto de juicio da indidos de animadversi6n
hacia las mujeres, pues si bien el interrogatorio por la letrado de la acusacion par-
. ticular fue tenso -sin ser maleducado ni desatento-- y se advertfa cierta animad-
versi6n, no 10 fue, por el contrario, con la representacion del Ministerio fiscal,
ni tampoco 10 fue con la letrado de la defensa respondiendo atentamente y con
educaciop, de Ie misma manera que igualmente 10 fue Latifa ( ... J. Pero ello no es
mas prueba que de 10 que es, y no puede serlo de los hechos de que se Ie acusan.
I) En la argumentacion del juez para. conduir que la narraci6n de
los hechos de Latifa no es coherente y la de Ali sf 10 es (0 10 es en mayor
medida), hay muchas premisas, mas 0 menos implicitas, que seguramente
son discutibles. Porejemplo, que Latifa viviera vigilada en la casa de
su esposo es perfectamente compatible con que pudiera salir sola, pero a
visitar a las hermanas del esposo (que podrfan vivir muy cerca). No parece
tam poco particularmente extrafio que el taxista la llevara a la estacion de
Sans (Ia direccion que Latifa -que no hablaba espanol-Ie habrfadado),
602
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
en lugar de a la comisaria. EI cambio en la actitudde Latifa podrfa tener
una explicaci6n simple: una persona puede estar mas 0 menos asustada
cuando llega a un lugar desconocido del que no sabe el idioma, etc., y
luego, al cabo de un tiempo, desenvolverse con soltura. Las apreciacio-
nes sobre el slndrome de la mujer maltratada que hace el juez poddan
estar sesgadas por un prejuicio etnocentrico (Ia sentencia da a entender
en varias ocasiones que los marroqu1es son arabes, cuando realmente son
bereberes). La denuncia de All podria haber sido una forma de buscarse
una defensa, puesto que el no sabIa que iba a ser denunciado por su esposa,
pero quizas S1 pudiera haberlo previsto. No hay por. que pensar que los
maltratadores sientan ,animadversi6n -0 la exterioricen- hacia todas
las mujeres. Etcetera. ms, enronces, s6lida la argumentaci6n de la senten-
cia? <Podria serlo si a 10 anterior se anade la presunci6n de inocenci'a y la
necesidad de un estandar de prueba exigente para considerar probados
L1nos hechos? mstarfa justificado que en un caso como el anterior eI juez (0
la jueza) utilizase en lugar de un repertorio interpretativo empiricista
o profesionalizador, un repertorio feminista (ver Cubells et at. 2011).?
43,A) DOS TIPOS DE CONSECUENClAS
En su articulo Una defensa del consecuendalismo en el Derecho,; (Ben-
goetxea 1993), Joxerramon la idea (inspirandose
fundamentalmente en MacCormick) de que para analizar los
juridicos consecuencialistas, es importante distinguir entre dos tipos de
consecuendas (consecuencias como efectos sociales y como implicaciones
juridicas), y entre la constataci6n y la evaluaci6n de las consecuencias.
A efectos de entender los fragmentos que siguen, es importante aclarar
que el trabajo de BengoetXea se enmarca dentro de una investigaci6n mas
amplia dedicada al razonamiento juddico en el Tribunal de Justicia de la
Union Europea (Bengoetxea 1993), y que los dos casos a los que se refiere
para ilustrar los tip os de consecuencias mencionados soncasos decididos
por ese tribunal y en los que, en esencia, se planteaba 10 siguiente. En
el asunto Defrenne (43/75, [1976] ECR 455) el Tribunal resolvi6 que eI
principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres incorporado
en el artictilo 119 del Tratado de Roma era de apHcaci6n directa para
los Estados, pero no podia invocarse (por las repercusiones econ6micas
que tendrfa su retroactividad) para apoyar reclamaciones referentes a pe-
riodos de retribuci6n anteriores a ,los de la fecha de la sentencia. Y en el
asunto Mary Murphy y otras contra An Bord Telecom Eireann(sentencia
del Tribunal de Justicia de 4 de febrero 1988, en el asunto 157/86), Mary
Murphy y otras 28 trabajadoras reivindicaban, el derecho a obtener una
remuneraci6n semejante a la de otros trabajadores varones de la misma
fabrica que desarrollaban tareas que eran incluso de menor cualificaci6n
que las de las trabajadoras. La compania entendia que el principio de igual
retribuci6n no podia aplicarse cuando se trataba de trabajos desiguale'S,

603 4.3.A' DOS TlPOS DE CONSECUENCIAS
pero el Tribunal Europeo no acept6 esa tesis, pues la misma supondria
vaciar .de contenido el principio de igualdad de retribuci6n: bastaria para
ellp con asignar tareas adicionales 0 mas pesadas a los trabajadores de un
sexo determinado, asignandoles asi una me,nor retribuci6n:
[...1Aun siendo consciente de la dificultad inherente al problema, propongo dis-
tinguir: a) por un lado, entre dos tipos de consecuendas -1) consecuencias como
resultados 0 repercusiones externas de una decisi6n judicial en el entorno 0 perife-
ria del derecho y 2) cOllsecuencias como implicaciones juddicas en el derecho-;
y b) por otro lado, entre 1) la'constatacion de las consecuendas y 2) su evaluacion
con base en ciertos criterios axiol6gicos juridicos 0 extrajuddicos.
a) ha distindon entre consecuendas como repercusiones socioecon6micas
de la decjsi6n y consecuencias como implicaciones en el derecho afecta al pro-
blema de la constataci6n 0 identiflcacion de las consecuencias. [ ... ]
Las consecuencias como resultados 0 repercusiones de la decisi6n judicial en
la realjdad social extrajurfdica sedan los efectos externos de la decisi6n, 10 que
MacCormick Hamarfa behavioural outcomes, 0 comportamientos que resultan de
la decision. Cabe senalar desde este momenta que se trataria de resultados de tipo
socio-economico. Segun Rudenn [ ... 1este tipo de argumentos consecuencialistas
se utilizan para relinar 0 aflnar interpretativamente una regia que se desea apli-
car: se escogeria Ia' interpretaci6n de la regia que condujera a los mejores resul-
tados valorados desde una axiologia concreta. Es decir, funcionarfan como una
. directiva positiva de Ante varias interpl'etaciones posibles de la
norma debe elegirse aquella que IIeve a las mejores consecuencias.
En opinion de MacCormick [ ... ] habria dos tipos de resultados: unos a corto
plaza e inmediatos y otros a mis'largo plazo, pero en mi opinion no existe una
linea divisoria entre las consecuencias inmediatas 0 a corto plaza y las consecuen-
cias a largo plaza, que se extenderfan potencialmente ad infinitum. Se trataria mas
bien de un continuum y el interprete se detiene donde Ie interesa. [ ... ]
Existen varios problemas te6ricos con este tipo de consecuencias. Se trata de
problemas de constatacion y prueba. [ ... 1
En e1 caso Defrerme, por ejemplo, si se da efecto retroactivo a la sentencia
por parte del Tripunal, resultaria que el articulo 119 sobre igual retribucion ha-
brla tenido efecto directo desde el final del periodo transitorio, con 10 cual las
trabajadoras de empresas publicas que hubiesen percibido sueldo inferior por e1
mismo trabajo que los trabajadores masculinos durante el tiempo anterior a la
sentencia y posterior al periodo transitorio podrfan redamar indemruzacion por
la diferencia (efecto inmediato como implicacion). Ello supondrfa un coste eco-
nomico impresionante para algunos Estados miembros (efecto inmediato como
repercusi6n econ6mica), con la consiguiente consecuencia de desplazar dinero
publico para dichas indemnizacidnes retirandolo de orras partidas presupuestarias
o a traves de otros mecanismos monetaristas (implicacion jurfdica a medio plaza).
AI compensar con otras partidas presupuestarias, estas se yerian reducidas conse-
cuentemente; con 10 que los ciudadanos tendrfan aspiraciones (implicaci6n a largo
plaza} y con 10 cual se frustradan indirectamente las expectativas de muchos
ciudaflanos, con 10 cual ademas se empobrecerfa el Estado por dejar de prestar
servicios econ6micamente importantes (repercusiones econ6micas a largo plazo),
cpn 10 cual... As! hasta el infinito. [ ... 1
Ni siquiera los cientilicos sociales son capaces de afirmar la plausibilidad de
ciertas.consecuencias. Menos aun los juristas practicos, jueces y abogados, que
no son cientificos sociales, y normalmente carecen de formacion en este sentido,
"
'T' ,
'",1.-

I.
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 604
a pesar de ciertos intentos laudables por parte de la escuela del amllisis
co del derecho 0 de la jurisprudencia socio16gica. [ ... ] . '"
Precisamente por existir estos problemas de control de las hip6tesis [ ... ] los
razonamientos a partir de las repercusiones socio-econ6micas no figuran frecuen-
temente de formaexplicita en la motivaci6n. Serra como introd'ucir elementos
extrajuridicos, 10 eual no casa bien con el modelo dpminante de funci6n jurisdic-
donal. [ ... J
Las consecuencias como implicaciones en el Derecho. En este caso, eI dere-
cho podrfa tomarse en un sentido dogmatico, como ordenamiento jurfdico, 0 en
un sentido social, como conjunto de operadores jurfdicos y practicas juddicas
operativas. [ ... ] I
1) En eI primer caso [sentido dogmatico], se trata de observar 10 que les ocu-
rre a las normas interpretadas 0 a las normas relacionad:'ls sistem:hicamente con
las interpretadas al tomar una u otra decisi6n juddicade.interpretaci6n 0 de vali-
dez, es decir, se trata de analizar el impaeto de una decision determinada dentro
del ordenamiento en su conjunto, entendido como sistema juridico. Normalmen-
te, este tipo de argumento se utiliza a nivel de la elecci6n de la norma aplicable
y no a nivel de la elecci6n de interpretaci6nde la norma a aplicar; se limita a
listar las consecuencias perniciosas de la regia alternativa, para 10 cual se utwiza eI
razonamiento apag6gico, y no a afinar 0 refinar la pro pia regia como en el caso
de las consecuem:ias externas [ ... ]. La directiva de e1ecci6n de la. norma aplicable
serra: "debe rechazarse la interpretacion de la norma que implique consecue9das
inconsistentes 0 incoherentes'con el resto de las normas validas del..sistema.'
Esta concepci6n de las consecuencias como implicaciones juridicas esta estre-
chamente t:elacionada con la idea de la con&i.s.tencia y la coherencia del derecho:
una norma !ista para la aplicacion se s610 en funci6n de los efectos que
produce sobre eI entorno del derecho, sino tambien por el impacto que esta nor-
ma (tal y como se interpreta) tendrfa sobre otras normas relacionadas. [ ... ]
En el asunto arriba citado de Mary Murphy tenemos un buen ejemplo de im-
plicaciones jurfdicas. La An Bord Eireann piensa que el principio misma retn-
buci6n por el mismo trabajo no puede aplicarse a los casos de' trabajos desiguales
como pretende Mary Murphy, pues ello implicarfa otorgar la misma retribuci6n
por distinto trabajo, 10 cual parece contraintuitivo. A pesar deestar de acuerdo
a nivel de razonamiento, el Tribunal contra-argumenta con otro razonamiento a
partir de implicaciones normativas absurd as: si se permitiera pagar menos a una
trabajadora por un trabajo superior, iS6 privarfa al principio del articulo 119 de
toda efectividad y se 10 vaciaria de contenido! [ ... ] ..
2) En eI segundo caso [sentido social de ordenamiento juridico] se trata de
analizar las implicaciones de la deCisi6n dentro del derecho corno fenomeno so-
cial: como orden normativo con ciertas funciones soCiales, con ciertos operadores
y Ciertos roles especfficos y con una subcultura particular. Nos encontramos ahora
con un tema difleil de controlar, por cuanto se trata de consecuencias que nor-
malmente no figuran en la motivaci6n, salvo que cone<;ten con valores de rango
jurfdico-normativo, como, por ejeniplo, la certeza jur!dica, la efectividad del de-
[echo, la posibilidad de invocar el derecho ante los 6rganos jurisdiccionales, etc.
Ademas son dificiles de controlar, pues podrfan conceptualizarse igualmente como
repercusiones sociol6gicas de la decision. Sin emJ:>argo, aquf las consideramos
como implicaCiones sociol6gicas sobre el funcionamiento del derecho mismo mas
que como repercusiones sociol6gicas en la realidad social regulada por el derecho.
EI ejemplo de Mary Murphy nuevamente viene al asf como todas las sen-
tencias donde el Tribunal de Justicia ha desarrollado su doctrina de efecto directo.
Un mlcleo de cuestiones donde se puede suponer (s610 suponel', pero no probar)
,I"
60S 4,3,A) DOS TlPOS DE CONSECUENCIAS
que se toman en cuenta las implicaCiones en el funcionamiento del derecho son las
cuestiones relaCionadas con la necesidad de evitar una pleyade de asuntos que aho-
. guen la funci6n jurisdiccional: si una decision conllevara el riesgo de originar un
sinfin de recursos planteados ante los tribunales, en principio serra descartable. [ ... ]
Existen conexion<jll entre las consecuencias como resultados externos al de-
recho y las consecuenclas como implicaciones internas. La cadena de consecuen-
cias mencionadas mas arriba respecto al caso Defrenne son una buena muestra.
Normalmente, las consecuencias se entremezclan de forma que la subdivisi6n en
grupos no se da en la practica, pero desde un punto de vista anaIftico se puede
observar c6.molas consecuencias externas y las consecuencias intern as funcionan
de modo diverso, se detectan por procedimientos distintos y plantean cuestiones
diversas tambien, e incluso se valoran desde criterios distintos.
b) L1egamos ahora a la segunda distinci6n importante al hablar de conse-
cuencias. Se trata de la distincion entre la identificacion de las consecuencias y
su valol:aci6n. Hasta ahora nos hemos ocupado con cierto detenimiento de la
identificaci6n de las consecuencias a partir de las cuales serazona. Ahora nos
ocuparemos [ ..Jde su valoraci6n. [ ... ]
[p]rocederemos a un analisis de los criterios axiol6gicos dominantes en la
valoracion <I.e consecuenCias a partir de la clasificaci6n que hemos realizado en
el apartado A) y refiriendonos al Tribunal de JustiCia. .
Las consecuencias como repercusiones en la realidad social en que se aplica el
derecho.se valoran desde criterios axiol6gicos, en principio extrajuridicos como,
por ejemplo, la estabilidad econ6rnica, el crecimiento econ6mico, la ayuda al de-
sarrollo de proses no industrializados, la mejora de las condiciones de vic:la y de
trabajo, la reducci6n de desequilibrios regionales, la paz y la libertad, la union
cada vez mas estrecha entre los pueblos de Europa son todos valores menCionados
en el preambulo del Tratado constitutivode la CEE y que, de hecho, tienen cierta
fuerza normativa, pues inspiran la actividad interpretadora del Tribunal. [ ... ]
Respecto de los valores desde los quese examinan las consecuencias como
implicaciones en el derecho, se trata de valores jurfdicos; Destacan
en un primer bloque1) los principios substantivos [ ... 1no discriminacion. por
raz6n c\e sexo [ ..] realizaci6n del mercado comun, aproximacion de las poIfticas
economicas de los Estados miembros, la Iibre competencia. [ ... ]
A estos principios sustantivo$ [ ..] el Tribunal ha afiadido otros por via juris-
prudencial [ ... ], se trata 2) de los principios generales del derecho extrafdos de la
tradici6n comun de los Estados miembros: derechos fundamentales, seguridad 0
certeza jurfdica, proporcionalidad, legalidad yrytle of law, principios de justicia
formal y procesal, y de 3) los principlos estructurales inherentes a la dinamica
propia del derecho comunitario: primada del derecho comunitario r..1 invoea-
bilidad directa. [ .,]
En un segundo bloque son de destacar 4) los principios formales del orde-
namiento entendido como sistema juridico: prinCipio de unidad, consistencia,
cOlilpletud y coherencia. [ .. ,J .
Por ultimo, respecto a las consecuencias como implicaciones sobre el funcio-
namiento del derecho, encontrarfamosun amplio y borroso conjunto de valores
insritucionales del derecho, que, en principio, funcionanpara desechar aquellas
tesis que provocarfan un mal funcionamiento del derecho 0 alguna disfunci6n
en' el mismo, y para apoyar todas aquellas consecuencias que aseguran, directa
o indireetamente, eI funcionamiento armonioso, eficaz y celere del derecho co-
munitario, es decir, la utilizaci6n 6ptima de los recursos escasos de que dispone.
Este es el criterio valorativo que MacCormick [ ... ] llama de conveniencia 0 expe-
diency (Bengoetxea 1993: 43-53).
,J,
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
. 6
1) Bengoetxea, despues de los fragmentos aquf reproducidos, senala
en su articulo queen el Derecho 0 en la etica,los argumentos contrarios
al consecuencialismo siguen siendoconsecuencialistas. Cita al respeeto un
texto de Kupperman de 1981: El argumento consecuencialista es que en
cualquier caso en que no seaderto que uno deba haeer 10 que eonduzca
a las mejores consecuencias, la raz6n para ello debe estar basad a en algun
juicio de consecuencias [ ... ] De acuerdo con esta postura, alguna forma de
consecuendalismodebe ser correcta; la iinicaraz6n valida para no hacer
aquello que neve a las mejores consecuen'das [ ... ] seria que el acto 6ptimo
en cuesti6n viene excluido por alguna norma moral, algun motivo 0 algun
sistema de actitudes que, a su vez, restiltan deseables en virtud de sus con-
secuencias ... . parece acertado el anterior juicio, 0 cree que se basa
simplemente en la ambiguedad de la expresi6n consecuenda? cSupone
la distind6n introdudda por Summers entre razones finalistas y razones
de correcci6n una replica valida al juicio de Kupperman?
2) los jueces explicitar siempielas razones consecuencia-
listas que les han llevado a tomar una determinada decisi6n? cO significa
ello salirse del Derecho? cQuizas debieran explicitarlas unicamente si se
trata de eonsecuencias en cuanto implicaciones, pero no si 10 que se tom6
en consideraci6n fueron las consecuencias en cuanto efeetos sociales de
las decisiones? cDebi6, por ejemplo, el Tribunal Supremo espanol tomar
en consideraci6n las consecuencias que iba l.:t tener su decisi6n (en relad6n
con la opini6n publica, el etc.) al condenar por pre-
varicaci6n al juez Garz6n (vid. I,3.1,D)? iEstarfa justificado que el mismo
tribunal, yen el mismo caso, hubiese tornado la decisi6n basandose (entre
otras razones) en que con ello se prevenfa que en el futuro otros jueee'S
tuviesen la tentaci6n de tomardecisiones semejantes a la que llev6 a la
condena por prevaricaci6n? CY 10 hizo-- apoyandose en que con
eso se estaba evitando que resultasen laminados los principios funda-
mentales del proceso penal liberal?
. 3) eSe puede distinguir realmente entre las conseeuencias entendi-
das como implicaciones en el Derecho y la noci6n de'coherenda?
4.3,B) NORMAS PERVERSAS" Y ARGUMENTOSCONSECUENCIALISTAS
La utilizaci6n de argumentos consecuencialistas presupone en general
alguna teorfa de la eficacia de las normas. Y un aspecto de esa teodaque.
tiene un particular relieve en parses proclives a la anomia (como, en ma-
yor 0 en menor medida, 10 son los del mundo latino) es el que se refiere
a 10 que se ha dado en Hamar normas perversas, esto -es, normas gene-
ralmente incumplidas (por la gente) e inaplicadas (por los jueces y por
los 6rganos administrativos), pero que ocasionalmente se aplican, dando
lugar a efectos negativos. En los fragmentos que siguen (tornados del
libro La e{icacia de las normas jurfdicas), Hierro (Hierro 2010)
propone una definici6n de norma perversa y senala los efectos negativos
607 4.3,8) NORMAS PERVERSAS. Y ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS
que las mismas tienen en relaci6n con los destinatarios, las autoridades que
.las emiten, el sistema normativo en que se insertan y el grupo social de
referenda: .
,.
3. Incumplimiemo, inaP.licaci6n y fracaso: la teoria de las normas perversas
t'
[ ... ] [C]onviene prestar alguna atenci6n a ciertas evidencias que la investigaci6n
de la ineficacia de las normas ha ofrecido y que ponen de manifiesto los efectos
peeuliares que se producen euando una norma juridica generalmente incumplida
y generaImente inaplicada se aplica. Esto es 10 que podemos entender, en un
sentidoesirieto, por una norma perversa.
(3.1) El concepto de norma perversa. ( ... ] Sobre la base de los resultados ex-
perimc;ntales (referidos a supuestos en que normas formalmente vigentes pero
generalmente ineumplidas e inaplicadas eran objeto de aplicacion] Fernandez Dols
define Ii norma perversa como una norma expUcita e incumplible que un gru-
po asume 0 sufre por iniciativa de otro grupo 0 por pt.9pia iniciativa [ ... ]. Creo
que, a la vista de sus propios estudios, la definicion que ofrece deber!a matizarse
en tres aspectos. De un lado, la c:alificacion de incumplible parece excesiva, ya
que el mismo maneja numerosos ejemplos de normas que sf son suseeptibles
de cumplimiento (como la de -respetar ellfmite de velocidad), por 10 que pareee
coherente con su definicion sustituir incumplible por generalmente ineumpli-
da. De otro lado, todos los experimentos realizados Sf refieren a casos en que
la cuesti6n era generalmente inaplicada, pero resultaba eventualmente
aplicaaa; como enseguida veremos, los efectos de la norma perversa se desplie-
gan precisamente en el momento en que se pretende apliearla. Algunos de los
experimentos de referencia denen por objeto, precisamente, la norma jurfdica
que establece. un lrmite maximo de velocidad, norma que -podemos asumir por
experiencia- no es totalmente incumplida, aunque 10 sea muy frecuentemente, y
no es totalmente inaplieada, aunque s1:l aplicaci6n sea un tanto aleatoria y cuan-
titativamente minima en relaci6n con Ias infraeeiones. La califieaci6n de que la
norma es asumida por el grupo por iniciativa de otro 0 por iniciativa propia
me parece innecesaria por exhaustiva. Por 10 tanto, me parece que, tratando
de ser fiel a sus propias conclusiones, la norma perversa quedarfa mejor definida
as!: Una norma perversa es una norma generalmente incumplida y generalmente
"
inaplicada que eventualmente se aplica.
As! entendida, la perversidad de la norma es un caracter relativo y las nor-
mas pueden ser mas 0 menos perversas en la medida en que el suceso de su
aplieaci6n se produce mas 0 menos y en la medida en que se desplieguen mas 0
menos intensamente sus efectos dpicos.
Lo que, de atuerdo con Fernandez Dols, la norma perversa pone de manifiesto
eS.un divorcio e.ntre la deseabilidad de la norma y su aplicabilidad ( ... ], divorcio
que puede tener SU origen en (1) eI desuso 0 la praetica en eontrario, (2) la in-
eompetencia legislativa 0 (3) la afirmaci6n social de un valor (Iegitimidad) a
pesar de las eonsecuencias de la imposici6n de la norma. Claramente, los tres
facto res pueden interpretarse extensivamente: eualquiera que sea la causa que ha
provoeadq eI que una norma juddica sea generalmente incumplida (como la falta
de respeto por el Dereeho, la falta de respeto por la autoridad, el eonflicto de la
norma con la moralidtld positiva, la insuficiente capacidad disuasoria del castigo,
etc.) ygeneralmente inaplieada (la ausencia de demanda de aplicaci6n, la perdida
de reconocimiento por los jueces, la falta de medios de aplieaci6n suficientes, etc.),
"
:"1
VII, COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 608
si la norma en esta situacion puede ser eventual mente apIicada, despliega los efec-
tos de una norma perversa. .
(3.2) Efectos de las n01'1tl,as perversas. Las investigaciones a las que me estoy
refiriendo han puesto de reli\:ve algunos efectos dpicos de las normas perversas.
No se trata ahora de efectos t:elaterales (previsibles 0 no previsibles, positivos 0 ne-
gativos) que puedan derivarse -como ya vimo5-- del 0 aplicacion
de una norma jurfdica, sino de efectos negativos ttpicos que se producen wando
... de este tipo eventualmente se aplica. Creo que los efectos constatados
pueden c1asificarse en cuatro grupos: (1) efectos sobre el destinatario de la aplica-
cion, (2) efectos sobre la autoridad que aplica la norma, (3) efectos sobre el
normative y (4) efectos sobre eI grupo social.
Se ha demostrado que el destinatario de la aplicaci6n de lanorma, en estos
casos, experimenta la decision que recae sobre el como'un agravio comparativo;
habirualmente no percibira la aplicacion como un riesgo calculado ni mucho me-
nos como un acto de justicia, sino como una consecuencia de la 'arb'itrariedad 0,
en el mejor de los casos, de la mala suerte. SU actitud es, ,onsecuentemente, una
critica a la decision del juez (juez, en el mismo sentido amplio que ya he utilizado).
En la medida en que la norma perversa provoca esta actitud en el destinatario de su
eventual aplicacion, su efecto disuasorio es escaso 0 nulo y, por el contrario, Ie con-
vierte en 10 que Gusfield denominaba un desviado enemigo, es decir: el destina-
tario tiende a considerar que su conducta se ha ajustado a otra norma vigente que
el puede oponer frente a la norma perversa que Ie aplican (es dpicamente la actitud
del que aparca en doble fila en un lugar donde hay multitud de coches aparcados en
doble fila cuando la polida municipal ret ira su vehiculo con una grua). '
Respecto a la autoridad que la situacion de llna norma
!
I
! perversa implica necesariamente una gran discredonalidad de ,facto y una no-
i table desmoralizaci6n. En el ejemplo que antes utilice de Ia antigua Ley de
Practicas Restrictivas de la Competencia podrfamos reproducir asf la situaci6n:
el Tribunal de Defensa de la Competencia, durante un largo periodo de tiempo,
[
,I no propuso las multas que, conforme a la ley, debia proponer; existe prueba
1
documental de que eI propio Tribunal (al menos en cierto momento) estaba
I desmoralizado y era consciente de su ineficacia; la decisi6n <ie proponer multas
cuantiosas que, finalmente, se adopt6 se tom6 en un contexto de gran discre-
I
cionaIidad de facto, pues, aunque la ley prevefa su imposici6n, nadie se hubiese
extrafiado si el Tribunal hubiese mantenido la indolt;nte actitud anterior. La
discreeionalidad de facto, como toda discredonalidad, es susceptible de generar
una aplicadon selectiva movida por el favoritismo oinduso por la
La norma perversa no limita sus efectos ill hecho' mismo de su aplicacion .
eventual y a los sujetos en ella implicados, sino que, y esto tiene una particular
importanda, se proyecta tanto sobre el sistema normativo como sobre el grupo
sodaI. Se ha demostrado que la norma perversa tiene un efecto contagio respec-
to a otras normas del sistema, mis acentuado en relacion con las norm as mas
cercanas a la norma perversa. Es notorio que el cumplimiento de las nornias de
aparcamiento en elcentro de las grandes ciudades resulta pnkticamente impo-
sible y que el incumplimiento es tan general que hace asimismo inviable una
aplicadon generalizada de las medidas y sanciones previstas.'Es facil observar,
en mi propio campus universitario, que los estudiantes y no pocos
aparcan los coches en los pasos de cebra 0 en las aceras aun ctiando existan a
quince metros multiples sitios p'ara aparcar debidamente y es faeil observar que
la obligadon de ponerse el cintUron de seguridad es general mente incumplida
en las gran des eiudades espafiolas. Se trata, simplemente, de la deslegitimacion
609 4,3.6) NORMAS PERVERSAS. Y ARGUMEN"TOS CONSECUENCIALISTAS
por contagio que sufren las normas de aparcamiento y, por extensi6n, las relad-
vas al tralico en las grandes ciudades.
EI grupo social, por su parte, tiende a reaccionar ante la aplicacion eventual
de la norma perversa solidarizandose con el incumplidor y criticando a la autori-
dad. EI incumplidor es percibido por eI grupo como vfctima, si es sancionado, y
como heroe, si es capaz de eludir la sanci6n, mientras quela autoridad es perci-
bida como arbitraria, autoritaria 0 simplemente corrupta (Ia esPOntanea solida-
ridad que despierta el pobre conductor cuyo vehfculo aparcado en doble fila
v'll aupado a una griia por orden de un arbitrario agente municipal es buen
. ejemplo del pr'estigio del incumplidor y el descredito de la autoridad). La norma
perversa tiende a establecer, ademas, una polarizacion entre la autoridad y los su-
bordinados lIegando a generar, con frecuencia, la aparicion entre estos ultimos de
grupos estables que generan pautas 0 normas alternativas a la norma perversa. Son
buenos ejemplos de estas estrategias alternativas la aparicion, con gran aparato pu-
blicitario, de organizaciones comerciales dedicadas a recurrir las multas de tdfico,
o los guardacoches de los restaurantes de lujo que, en connivencia con los agentes
municipales, controlan zonas de aparcamiento ile'gal, asf como institueiones tales
como el enchufe, la recomendaci6n 0 el amiguismo, fenomenos todos ellos
que -como senala Fernandez Dols- no son tanto las causas como los slntomas
de la presencia de normas perversas (Hierro 2010: 183-189).
1) (Es aceptable la definicion de Hierro de norma perversa? eNo
habria que incluir en esa definicion la nota de indeseabilidad en sf de los
efectos de esas normas, esto es, indeseabilidad no unicamente como conse-
cuencia de la aplicadon esporadica de la norma? Si no fuera as!, cno resulta
equ!VOCO calificar de "perversa una norma que, por ejemplo, establece un
limite de veloddad (si rebasar ese lfmite pone realmente en peligro bienes
valiosos) o que autori:t:a a imponer una sancion (si la sancion, pongamos
par caso, esra razonadamente vinculada con la defensa de la competencia)?
2) cPodrfa dedtrse que la distincion que Hierro efecrua entre las con-
secuencias en relaci6n con el sistema normativo y con el grupo social co-
incide con la que Bengoetxea, siguiendo a MacCormick (vid. V1I,4.3,A),
traza e!1tre ,consecuencias como implicaciones en el Derecho y como re-
sultados 0 repercusiones en la realidad social extrajuridica?
3) (Como podrfa un juez 0 un organo administrativo argumentar para
justificar que aplica (0 que no aplica) una norma perversa? rele-
vante para ello considerar si la indeseabilidad de los efectos de la norma
se produce unicamente (0 no) por el caracter esporadico de su aplicaci6n?
decir que la argumentaci6n del aplicador, en uno u otro sentido,
es necesariamente una argumentacion que esgrime razones consecuencia-
listas? habria que considerar que esas razones consecuencialistas estan
por razones de correcci6n (porejemplo, evitar un trato arbi-
trario)? cSe puede realmente separar con nitidez las razones consecuen-
cialistas (de fin) y las razones de correcci6n(vid. IV,5,A)? (jugarian algun
pape! en todo ello razones de tipo institucional?
4) Mas adelante (IX,4) se hablani de argumentacion legislativa y se
mostrara por que la argumentacion en este ultimo contexto (jurfdico)
es distinta a la de caracter judicial. (En que sentido podria decirse que el
VII. C6MO EVALUAR LAS 610
uso argumentativo que cabe hacer de la teorfa de las normas perversas es
distinto, segiln se trate de uno u otro contexto? lQuizas en el de que los
argumentos consecuencialistas juegan un papel mucho mas importante
en la instancia legislativa que en la judicial? msasf? <Debe ser asf?
4.4,A) PREJUICIOS Y RAZONES MORALES
En La argumentaci6n moral del Tribunal Supremo (1940-1975), Carlos
Perez Ruiz presenta un amplio estudio acerca del papel jugado por las
razones morales en las argumentaciones llevadas a cabo por el Tribunal
Supremo espanol durante el franquismo. El rrabajo nQ se centra en los
aspectos inferenciales del razonamiento, sino en las ideas moralea que
aparecen en las motivaciones de las sentencias y que, por 10 tanto, es
de suponer, jugaron un papel mas 0 menos determinante en la resolu-
ci6n de los casos. Dicho de otra manera, 10 que Ie in teresa al autor no
es la estructura, el tipo de razonamiento utilizado, sino el contenido, las
razones morales que funcionan como preniisas de los razonamientos de
los jueces. Para ello examina mas de 120.000 sentencias de las diversas
salas del Supremo (sobre cuestiones civiles, penales, contenciosas 0 labo-
rales), y llega a la condusionde que el Tribunal Supremo habrfautilizado
directa 0 indirectamente razones morales aproximadamente en un uno
por ciento de todas sus sentencias; el de argumentos morales vendrfa
marcado por la aparkion en las de las sentencias de des-
criptores morales, como etica, moral, fidelidad, lealtad, hones-
tidad, moral media comunitaria, moral socia!, personas honestas,
etc. Las condusiones. a las que el autor Uega (resumidas en la parte final
dellibro) constituyen una buena advertenda del peligro (por supuesto,
mucho mayor en sistemas dictatoriales y cerrados al exterior como fue el
espanol durante la etapa franquista) de confusion entre razones morales
(de derta moral social) y prejuicios:
Un breve resumen estadfstico de los asuntos en que se ha usado argumentaci6n
moral durante el periodo examinado permite afirmar que esta ha side usada con
preferencia en relaci6n con la conducta privada de las personas, y en especial
en relaci6n con la vida sexual y familiar, en contraste con el escaso numero de.
referencias morales en relaci6n con la actividad publica, sea polftica, economica,
tributaria 0 administrativa. [ ... ]
A veces, las alusiones son directas a dichas fuentes [las de la ortodoxia catoli-
caJ y asi, por ejemplo, se nombra la Sagrada Escritura para justificar la distincion
entre hijos naturales y legitimos; otras veces se recogen palabras empleadas por los
politicos del regimen, viniendo a ser, v. gr., la guerra civil una guerra de Cruzada.
En el mayor numero de casos, es la moral cristiana 0 la interpretacion
cristiana de la vida la que sirve para juzgar'moraimente .ciertas condli;cta.s. Las.
religiones no catolicas atentan a la unidad espiritual de la patria. Los miembros
de la Jerarqufa son consiclerados Autoridad del Estado. [ ... ]
En el mundo del trabajo, hay una clara diferencia entre eI tratamiento dado
a los trabajadores por cuenta ajena y el que se otorga a las profesiones Iiberales,
611 4A.A) PREJUICIOS Y RAZONES MORALES
en espl!cial,la Abogada, Medicina, Enseiianza e Informacion. Mientras que el
primer deber moral del trabajador es la lealtad al patrono y a la empresa, las
otras profesiones se configuran como revestidas de una especial dignidad que no
se aprecia en el trabajador asalariado, pero sf en eI patrono, cuya figura aparece
frecuentemente comparada al buen padre de familia. [ ... J
La huelga es condenada como ilfcita, y contraria a principios universales de
justicia social. [ ..]
La enseiianza, junto con la justicia' y eI ejercito, eleva el nivel moral de los
.' pueblos. EI Profesor esta dotado de un ascendiente moral sobre los jovenes, de
donde su obligacion de ser probada y publicamente honesto. Es su deber atenerse
a los prin'cipios de la moral y el dogma cat6Iico, frente a enseiianzas naturalis-
tas. [ ... J
La conducta sexual da lugar a la mayor cantidad de argumentos morales;
directa 0 indirectamente, muy cerca de la mitad de todo eI material estudiado.
No obstante, tan gran cantid;:ld de razonamientos se refieren, en general, a
unas pocas situaciones muy determinadas.
[ ... ] [P]uedeq sintetizarse [las palabras utilizadasJ en no mas de ocho descrip-
. tores de moral sexual que a su vez sirven para juzgar muy pocas situaciones tipi-
cas, por otra parte, suficientemente conocidas y nada origin ales. Los descriptores
son: honestidad; moral --0 moralidad- sexual colectiva --0 piiblica- media
espaiiola; ordell establecido ciJlturalmente mediante normas, estandares 0 cos-
tumbres contingcmtes y predominantes; sentimiento moral colectivo; pudor so-
cial; valores eticos comunitarios; personas honestas; libertad sexual individual.
La moral sexual del varon consiste fundamentalmente en no ser homosexual,
conducta esta con los epitetos mas denigrantes: aberraci6n sexual, re-
porqueria, nefando vicio, acto contra natura" y un largo etcetera.
La mujer es concebida con'los siguientes rasgos: debilidad natural y f{sica,
ocupando un especial papel en la familia y la sociedad, pero sin decirse cual; ho-
nestidad c;omo equivalente a virginidad, y esta a donceIlez; pudorosa, como de-
fensor::. de su virginidad frente al varon; sexualmente pasiva; sujeto de una cierta
libertad sexual, que puede Ilevada a fornicar, aunque no a delinquir, si dispo-
ne'de ella fuera de los casos de prostitucion y aborte, claramente condenados.
La juventud, que incluye a los menores de veintitres aiios, tiene instintos na-
turalmente morales que han de ser defendidos. Las mujeres menores son fragiles,
ingenuas y candidas y su protecci6n ha de ser mayor frente a los ataques de los
mayon:s, aunque los men ores varones tienen derecho a la misma proteccion que
las hembras. La peor depravaci6n moral es la corrupcion de los menores.
La moral colectiva obliga a una lucha atenta y constante contra la obsceni-
dad que implican las representaciones pornograficas. [ ... J
El marido es fundamentalmente padre de familia. Sus faltas principales son
eI abandono de la misma y el amancebamiento, que no of en de tanto a la esposa
cuanto a la moral colectiva, representada por las personas honestas. El buen
padre de familia trasciende eI ambito familiar para transformarse en figura d-
pica enotros ca'mpos de la vida publica y contractual. Su potestad de direcci6n
se basa en la naturaleza, la religion y la historia, 10 que Ie confiere una espedfica
dignidad, el honor de padre.
La esposa es, en primer lugar, una esposa fiel, fidelidad que resulta tanto del
orden sacramental como del civil. Su adulterio of en de al marido mas
que a la moral colectiva. La diferencia de trato entre hi infidelidad femenina y la
del varon es suficientemente conocida, y confirmada en numerosos textos, que
permiten de una figura hibridfl, el lOuasi-adulterio, en casos que no ofre-
cen pruebas fehacientes. La mujer como m,Clre queda incluida en la patria potes-
'\
.. _____
zt!t!D!!!I' m il trmm f6 ':'1::;'::::':::
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
taddelcabezadefamilia, por10 quepnicticamente comotal,siendosu
rolmasrelevanteel deesposa,yesposafiel (PerezRuiz 1987: 271-276).
4.4,B) ELECCIONDESEXO
En noviembre de 1990, laAudiencia de revoco una decision
de un juezde NJataro que habfa autorizado la inseminad6nartificial qe
unamujer (consemen del marido) paraque alumbrara un,ser humano
del sexo femenino. La mujer.encuestionteniaya cinco hijos varones
y, de acuerdo con varios dictamenes medicos, padecia unadepresion
reactiva originadaensu deseo de tenerunaninaque podIacurarsecon
elembarazoquepretendia;latecnicaqueemplearparaelloerasencilla
y sin riesgos. La Audiencia considero, sin embargo, que la decision del
juez no solo ibaen contra de un determinado articulo de la Ley de Re-
producci6n HumanaAsistida de 1988
6
que prohfbelaselecti6ndesexo
salvo por razones terapeuticas a favorde la.descendencia (por ejemplo,
para evitar la transmisi6n de enfermedadescomo la hemofilia que s610
puedenpadecerlavarones), sinoqueademasvulnerabaprincipios eticos
fundamentales, comoel respetoaladignidadhumana: '
PRIMERO. [ ..,J [Loinformesde diversoscomiteseniamateria] expresan y hacen
constantereferendaaunosprincipios queenarmoniaconlaevoluci6nydesa-
rrollo de lacivilizaci6ncristiano-occidental...!!enencomopuntode maximadefi-
nicionelconceptodeladignidad armoniaconlaproyeccionsolidaria
y, porende,socialdelset (.,,] ..
SEGUNDO. ( ...][E]l principioabsolutode ladignidad humana es unaconquis-
ta del mundo democl.itico ycivilizado en el que el progreso individual ysocial
debeestarbasadoe,nsurespetoydesarrollo[ ...]practicamentelatotalidaddelos
estudiossobrela problematicade la denominada ingenieriagenetica coinciden
en afirmarla necesidad de imponer al investigador e/ respeto a la etica imperante,
de locontrario, el futuro puede ser impensable 0 sencillamente monstruoso, al
disponerlos especialistas de material genetico 0 instrumental, que les permita 0
sencillamentetienteacederacuriosidades0ensayosaberrantes. [ ..]
TERCERO. [ ..,] Enconclusion,los derechos del nifllfJ deben prevalecer s'obre
los derechos al nino, los derechos sobre los resultados de la fec/Jndaci6n deben .
anteponerse a los de los progenitores; la madre es para el hijo, no el hi;o para la
madre, una intromisi6n ciendfica capazde desintegrar 0 modificar la entidad
opatrimoniogeneticodelaconcepcion,salvo aquellaexclusivaytrascendentefl-
nalidadterapeutica,conllevaunaproblematicaetico-moralmuygrave,porincidir
ab initioenunaestructurade "personalidad,JacquesTestadafirma'yse reflere
alaetica del no descubrimiento, resaltandoapesardesu propiaconfesi6ndeag-
nosticismoeI caractersagrado delhuevo humano, rechazandotajantementesu
manipulacionparaestablecerelsexodel nHio, quesolamentepuedejustificarse,y
asfse reitera,porunaexclusivafinalidadterapeuticaensubeneficio;fueradetales
precisos parametrosde ratio legis no puedealterarseun patrimonio que es ab-
solutamenteintangible alamanipulaciongenetica(BhizquezFernandez),
6. La ley ha sido reformada en dos ocasiones, pewsubsiste esa'pwhibicion. Sin
embargo,la elecciondesexoestapermitidaenalgunaslegislaciones,comola inglesa,
4.4.B) ELECCION DE SEXO
613
".
manipulaci6n0 alteracionmediantelas adecuadastecnicas,delanaturalpropor-
ci6nquecadaespermatozoidecontieneenSI deloscromosomasXeY,potencian-
docualquieradesusrespectivas"presenciasalosefectosdeincentivaraImaximo
la posibilidaddeengendrarunnuevoente del generoespedalmentedeseado,
suponeycomportauna manipulaci6n siquiera sea desde el factor odgen de
aquelconcretoc6digo 0 estructuradedefinicion,10 queindudablemente,ex-
cluidaaquellaflnalidadterapeutica,incorporaeintegraunamaniobra,unhacer
quelesiona, desconoceyconculcatodoel sentidodepautasyprincipiosqueins-
piraron yse deflnieron en laLey de 22-XI-1988, que ensuexpresaprohibicion
tipificadaenelapartadon) delartkulo20,conjuga,contieneyrealizalasesencias
yvalores'deaquellaspremisasintegradasdentrode la dignidad humana procla-
madaennuestraConstitucioncomoDerechoFundamental. [ ...]
QUINTO, [ ...][Elsigualmentederesaltarquelamisma(Iaautorizaciondeljuez
ae1egirelsexodel bebel,talycomoprecedentementesehaexpuestoyrazonado,
implicalesion0 agravioalvalorsupremodeladignidadhumanayalosprincipios
eticosconformealosconceptosqueporprecisadosnosereiteran,10quedetermi
c
nalarevocaci6ndelautoapelado(autodelaAudienciaProvincialdeBarcelonaes
de 12de noviembrede 1990,enRomeoCasabona1997),
1) <Son buenasrazonesrOoraieslasqueesgrimelasentencia,0 sim-
ples prejuicios que probablementetengan (y, sobre todo,tenian enton-
ces)unnotablearraigoenlamoralidadsocial?Veaseelsiguientecomen-
tarioaaquellasentencia:
Los argumentosque me haparecido encontrartantoenladecisi6nseiialada[Ia
de laAudiencia] como en la discusi6n a que hadareferencia [la quesuscito el
caso enlaopinionpublica]sonlossiguientes.
EI primero viene a,decir (reproduzco fragmentosde la decision de laAu-
diencia) que'Ia filosoffa detodaslas declaracionesyconclusionesadoptadasres-
pecto del tema coincide en afirmar lit necesidad de imponeral investigadorel
respetoalaeticaimperante,puesenotrocasqelfuturopuedesermonstruoso;
dichode otramanera: no sepuede autorizartodo aquelloque estecnicamente
posible. Ahora bien, al argumentar asf se incurre en una manifiesta petici6n
deprincipio, esto es, se presupone aquello que se debe probar: los magistrados
_yquienes piensancomoellos-- puedentenerrazonen10 quedicen, peros610
despues demostrar que, en efecto, la eleccion de sexo es inmoral, que la etica
imperante (si es que, efectivamente, es esa) norefleja, eneste caso, unsimple
prejuicio,y que autorizar esa conducta nos llevadaa ese futuro monstruosO,
Otrodelosargumentosutilizadosenel autodelaAudienciahace referenda
aque, al elegirel sexo,los padresestarfan tratandoaunser humano-elfuturo
nHio- comouninstrumentocuando,al parecer,lascosasdebedansermasbien
al.contrario: los derechosdelninodeben prevalecersobrelosderechosal nino,
losderechossobrelosresultadosdelafecundaciondebenanteponersealosdelos
progenitores;la madreesparael hijo,noel hijoparala madre.Sinembargo,aun
aceptando--comoparecerazonable hacerlo- estoultimo,nome pareceque de
ahfsesiga que la e1eccion delsexo implicaatentarcontrala dignidad del futuro
ser humano. En primer lugar, porque lapertenendaa unou otrosexo no es
--comoresultaobvio- unapropiedadquetengaqueverconladignidad: nadie
esmas0menosdignoporhabelnacidomujero.varon,Ensegundolugar,porque
nosecomprendeporque,enestecaso,dejarqueactuensimplementelasleyesdel
azarseamasconfortneconladignidadquepermitirlaintervenci6nhumana.Yfi-
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 614'
nalmente,porqueaceptamosquelospadrescontrolencircunstanciascomoel mo-
mentodel nacimientodel nrno (de acuerdoconsusconvenienciaslaborales,pla-
nesdevida, etc.)sinpretenderque, porello,esteninstrumentalizandoal nHio.
El ultimo argumento-surgidoen el contextode la discusi6n aque aludfa-
puede expresarse as!: una caracterfstica esencial de la etica es que sus principios
debenser universalizables; sinembargo,el de la de sexo no 10 seria,pues
no pareceque podamosextenderloatodas las sociedades, dado que en no pocos
lugaresdel planetalos padres tienen unamanifiesta preferenciaenfavor del.naci-
miento de ninos; autorizar la eleccion de.sexo 51 que podria condudr, entonees,
aun futuromonstruoso, Pues bien, no me parece que este argumento este bien
planteado, puestoquelauniversalizad6ndelos principlosdelaeticaes compatible
con que los mismos se formulen en forma condicional. Asi, de la misma manera
queconsideramosquela prohibici6nde matares un principiomoral, peroexcep-
tuamos los supuestos de legftima defensa 0 de estado de necesidad, podriamos
considerar tambien moralmente permitida la elecci6n del sexo, pero no en cual-
quiercircunstancia(porejemplo,nocuando-0donde-Iaspreferenciasenfavor
de uno uotrosexo no tiendan aanularse entresf). La universalizacion, en ambos
casos, tienequereferirseal principioformulado demaneracompleta.
Naturalmente, del hechodeque las tres razones que hemos examinadono
resultenconvincentesnopuedepasarse.sinmas-sincometerunafalacia- aafir-
marquenoexisteningunaraz6n. cPeroalguienconocealgunargumentoque ver-
daderamentemuestreque la eleccionde sexo es inmoral? (Atienza2010: 86-89).
4.4,C) (PORQUENO ES SUFICIENTE CONAPELAR
ALA MORALIDADSOCIAL?
....., .
Muchosjuristasconsideranqueel
-
razonamientojuridicocontiene'(0 pue-
.'
.
de contener) referencias a valores morales, pero que el juez que justifica
unadecisi6nnopuedeirmasalIadelosvaloresincorporadosenlamorali-
dadsocial.Alchourr6nyBulygindanindusounpasomasenesadireccion
y entienden que s1 no entodos, al menos en muchos de los casos en los
quelosjuecesutilizanpremisasconterminosvalorativosnopoddadecirse
propiamentequeformulanjuiciosdevalor,sinosimplesproposicio,-
nesaxiologicasquesonpuramentedescriptivas; novaloran,sinoque
se limitan a registrarlas valoraciones del gruposocialal que pertenecen
(Alchourr6ny Bulygin 1991:316)1.
EI puntodevistaquedeflendeKentGreenawaltensu libroLaw and
Objetivity (Greenawalt1992) diflere demaneraconsiderable de laopi-
nion anterior. Greenawaltconsidera que las decisiones judiciales (en los
sistemasdecommon lqw) envuelvena menudoreferenciasa fuentesmas
7. EI usc primario de tales termirios ['bueno'; 'correcto', 'equicativo', etc.} es para
valorar, esto es, para formular juicios de valor. Los jilicios de valor, cualquiera que sea su
naturaleza, implicanalgunaclase de aprobaci6n 0 desaprobaci6n. Pero los terminosvalora-
tivos tambien pueden ser usados descriptivamente, enenunciados que no expresan valora-
ciones (aprobaci6n 0 desaprobaci6n),-sino proposiciones f.kticas, es decir, proposiciones a
losefectos de que la cosaen cuesti6nsatisfacelaspautas0 criteriosvalorativosde unacierra
comunidad0 grupo social (ibid,: 315),
4.4.C) MORALIDAD SOCIAL
61'S'
amplias yexternas al Derecho, entendiendo portalla apelaci6n a la
moralsocial(<<moralidadculturalensuterminologfa),a lamoralpoliti-
cajustifica'da (<<sound principlesofpolitical 'i a objetivosde .
eficienciaeconomica'(queserfa unasubcategodade las dosanteriores:
de la moral social y de la moral justificada). Pone comoe;emplo de de-
cision en que habdajugado un papel decisivo la referenda a la moral
social, el caso Repouille, resuelto porelTribunal del segundo circuito
, delosEstadqsUnidosen1947(Repouillevs. UnitedStates,165F. 2d152
[2dCirc. 19471). Pero Greenawaltelltiende que para defender laobjeti-
vidaddel Derecho, la tesis de que entodos0 enla mayoriade loscasos
existeunarespuestacorrecta,nobastaconapelaralamoralidadsocial;se
necesitatambienquelascuestionesacercadelamoralpoliticajustifica-
datengan unarespuestacorrecta:
Aefectospriicticos, puedeque no hayaunagrandiferenciaen relacion a5i quie-
nes interpretanyaplkanel Derechoconsideranque se basan exclusivamente en
materiales jurfdicos, () bienquese apoyandirectamente enfuentes masamplias,
pero[ ...]Iacuesti6nrieneunaconsiderablesignificacionte6rica.Despuesdeofre-
cerun caso i1ustrativo yde haceralguna clarificacion 0 cualificaci6n inicial, de-
fendere la tesisdeque las decisiones Uudiciales] envuelvenamenudoreferencias
directasaFuentesmasamplias.
EnelconmovedorcasodeRepouilleus. UnitedStates,lamotivaci6ndeLear-
nedHanddescribiadeestamanerala cuesti6njurfdica;
Elfiscaldeldistrito,ennombredelServidodeInmigraci6nyNaturalizaci6n,
haapeladounaordende naturalizaci6ndeRepouille.Laobjecion
ser una personade 'buen caractermoral' durante los cinco anos que precedieron
alapresentaci9n de su.petici6n. Los hechos fueron los siguientes. La peticionse
presento el 22de septiembre de 194,4, y eL,12 de octubre de 1939 habra dado
muertedemancradeliberadaasuhijo,tin detreceanos;pormediodec1oro-
formo. Su razon: para esa tragicaacci6n fue el chicohabia'padecidodesdesu
nacimiento un.danocerebralque Ie habfa condenadoaser un idiotayunamons-
truosidad fisica con malformaciones en todos sus miembros. EI chico era ciego,
mudo ydeforme. Teniaque seralimentado; los movimientosde su vejiga yde su
intestinoeraninvoluntarios, ytodasu vidala habrapasadoenuna pequenacuna',
Repouilleten{aotroscuatrohijosenesemomento,enre.laci6nconloscualeshabra
'sidosiempreunpadreresponsableycumplidordesusdeberes; podiaasumirseque
su actoconsisti6enayudarasucrianza, que./:labra quedadocomprometidaporla
cargaimpuestasobreel conel cuidadodelquinto. La familiadependia completa-
mentedesutrabajoparasubsistir.Fueacusadodehomicidioenprimergrado;pero
el jurado10 transform6en unveredicto de homiddioen segundo gradocon una
recomendaci6nde 'extremaclemencia'j yeI juez10dejoenlibertadcondicional.
Lamotivaci6nasumi6queelqueRepouilletuvieraunbuencaractermoral
dependia de si su acto de homicidio era moralmente condenable. cComo debra
contestaruntribunalaesacuesti6n? Podemospensarenextraerunaconclusiona
partir'dematerialesjurfdicos,0 encalificar la conductaen relacionconlamorali-
dadculturaldominante,0 en tratardedecidirsi en si laconductaeraseriamente
inmoral,0 qp.izasenemplearalgunestrafalariotestdeeficienciaecon6mica.
EI tribunal dijo quelas convenciones moralesaceptadasdeterminaban un
caractermoraJ,>. El juezJeromeFrankdisinti6Sobre la base dequeel test
legal correcto era el de la actitud de nuestros lideres eticos, Ninguna de las
1'"- : ..T::--::- ... ...,.... __
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTAC/ONES
616
motivaciones considero que las normas juridicas existentes' tuvieran un valor de-
terminante en relacion a si el haber dado muerte a su hijo por parte de Repouille
era 0 no compatible con tener un buen caracter moral.
El hecho de que puedan ser relevantes Fuentes mas amplias no significa que
sea irrelevante una discernible ordenacion de valores dentro del Derecho. El De-
recho suministra indidos [evidence] sustantivos acerca de la moralidad cultural y
puede guiar el pensamiento de un juez ace rca de la moralidad politica justificada
[sound]. Pero incluso deiando a un lado ese significado indichirio, cualquier orde-
naci6n que indique el Derecho j!S apropiado que importe a los efectos de como
seria interpretada 0 apJicada una referencia abierta dentro del De;recho. Mi tesis
es solo que la moralidad cultural, la eficiencia econ6mica y los principios iustifi- .
cados de moralidad polftica cuentan tambien directamente, que c6mo los jueces
y los jurados Henan las normas abiertas del tipo que he mencionado no es sin mas
una cuestion de tratar de discernir c6mo trata eI Derecho los valores relevantes.
Este punto resulta mas obvio cuando uno considera cuestiones que se plan-
tean a los jurados como la de si una conducta es razonable. Eq algunos casos pe-
nales y de responsabilidad civil puede que no haya una disputa importante ace rca
de 10 que realmente ocurrio, 0 incluso acerca del estado mentalo el conocimiento
previo de un acusado 0 un demandado. Sin embargo, el jura do debe determinar si
el acusado 0 demandado actuo razonablemente (0, en penal, actu6 apar-
tandose totalmente de 10 que habrfa hecho una persona razonable). [ ... ] . .
EI jurado tiene que hacer una evaluaci6n similar [a ra de aplicar un estandar
de conducta razonable] cuando examina pretensiones de.valor que compiten entre
Sl por una defensa general de caracter justificativo, al deddir si el dafio evitado por
el demandado es mayor que el que el Derecho trata de impedir. En algunas juris-
dicciones, este sopesamiento de defensa 10 hacen los jurados; en
otras jurisdicciones, los jueces. Nadie ha sugerido que la naturaleza de esa indaga-
cion cambie radicalmente seg6n quien la haga. Si la evaluacion del jurado no esta
determinada por valores tornados de alguna manera del Derecho. tam poco 10
eStara lade los jueces. Muchos otros estandares aplicados por jc.eces, tales
castigo cruel e inllsuaJ", no puede razonablemente entenderse que sean totahv.ente
dependientes de 10 que uno pueda extraer del mismo cuerpo del Derecho, incluso
si se considera que el cuerpo incluye los diversos principios y teorlas que ayudan
a explicarlo. As!, conduyo que no s610 despues de una mirada superficial, sino
tambien despues de un examen mas en profundidad, nuestro Derecho contiene
esrandares que requieren que los jueces y los jurados hagan referenda a Fuentes
mas amplias para interpretar y aplicar el Derecho. [ ... ]
La tesis extrema de que toda cuesri6n juridica dene una respuesta correcta
puede mantenerse"si hay siempre una respuesta correcta en capa .una de las fuen-
tes mas ampJias que sean relevantes. Una posibilidad concebible es que todos los
argumentos apropiados tornados de fuentes mas amplias sean juicios basados en
la moral cultural, que la determinaci6n de la moralidad cultural sea una investiga-
ci6n --de caracter factico- psicol6gica y sociologica, y que tales investigaciones
facticas acerca de las actitudes dominantes tengan respuestas determinadas. Puesto
de esta manera simple, esta aproximaci6n no puede constituir la base para una
respuesta correcta para cada caso. Comoquiera que se interprete, lamoral cultural
dominante no tendra una opini6n para todos los temas. Las opiniones estaran
divididas en partes demasiado iguales 0 demasiada poca gente tendra opiniones.
Una dincultad induso mas importante es que la moralidad cultural no puede ser
interpretada de manera neutral por los jueces. En el caso Repouille [.. ] el juez
Frank en su voto en disidencia argument6 que elestandar deberfa estarconstitui-
do por las opiniones de los lideres eticos. moraliaad cultural debe contar
617 4.S.A) UNA CONCEPCION OBJET/VISTA Y SOCIETARISTA DE LA MORAL
para la pena de muerte? En las encuestas de opini6n publica, la mayor parte de
la gente apoya la pena, pero supongamos que resultara que la mayor parte de la
gente que conoce de cerca su funcionamiento, la mayor parte de la gente que ha
pensado sobre el tema a fondo, y la mayor parte de los expertos en los campos
relevantes piensan que la pena de muerte es moralmente inaceptable. cApoya la
moralidad cultural dominante la pena de muerte, la rechaza 0 carece de criterio
al respecto? Puesto de manera mas abstracta, <c6mo de grande tiene que ser el
tamano de un grupo disidente para que uno concluya que no hay un criterio de
moralidad cultural sobre una cuesti6n? todas las opiniones 10 mismo 0
hay que dar mas peso a las de los que estan en contacto estrecho con una practica,
tienen un sentimiento mas intenso, 0 han pensado mas sobre la cuesti6n?
que punto importa la conducta real en comparaci6n con las creencias profesadas?
puntos de vista del pasado hist6rico proximo ctientan s610 como prueba de
las opiniones 0 tienen un peso por sf mismos? Determinar la moralidad
cultural no es 56/0 descubrir los hechos: dos observadores con perfecto conoci-
miento ace rca de la conducta y de las creencias reales y profesadas de la gente pue-
den estar en desacuerdo acerca de si, en con;unto, la comunidad acepta 0 rechaza
una practica ..Para los casos en los que la moralidad cultural es central y es dudosa,
riene que tomarse una previa decisi6n normativa acerca de c6mo debe entenderse
esa moralidad. Dado que parece improbable que el Derecho por sf mismo conteste
de manera completa a esta cuesti6n, se necesita algun juicio de moralidad politica
justificada. Asf, una respuesta correcta a estos casos dependera de si hay una res-
puesta correcta de moralidad politic a justificada (pp. 188-189 y 216-217).
1) raz6n Alchourron y Bulygin al sostener la tesis antes re-
cogida y seglin la cual la figuracion de predicados valorativos en normas
juridicas y su uso por el juez cuando afirma que ciertos bienes tienen la ca-
lidad de mercaderia 0 que un alquiler es justo 0 que una persona no adopto
precauciones razonables 0 no ejerci6 los cuidados de un buen padre de
familia no implican, por sl, que el juez debe efectuar valoraciones para
determinar si tales predicados son 0 no aplicables a un caso particular
(p. 316)? eNo cabrfa decir que la justificacion (externa) de la premisa tac-
tica (0 la argumentaci6n para resolver un problema de calificacion) exige,
ademas de la premisa que ellos indican, otra que supone, precisamente, la
aceptaci6n 0 aprobacion del uso de ese criterio (0 sea, el juicio de valor
descriptivo, por sf mismo, no puede cumplir una funcion justificativa)?
2) lSerfa posible sostener que el recurso a esas fuentes mas amplias
a las que se refiere Greenawalt es frecuente (y aceptable) en los sistemas
de common law pero no en los de continental?
3) lLe parece acertada la posicion de Greenawalt?lSupone la misma
un concepto amplio del incompatible con el del positivismo ju-
rfdico?
4.5,A) UNA CONCEPCI6N OBJE1'lYISTA Y SOCIETARISTA
-0 DISCURSIVA- DE LA MORAL
Carlos Nino defendio en varias de sus obras .una forma moderada de obje-
tivismo etico a la que denomin6 constructivismo epistemico y que, como
se ha sefialado en VIl,4.5, es bastante semejante a la de Rawls. y, todavfa
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 618
mas, a la de Habermas. En su libro p6stumo Derecho, moral y poiftica,
Nino subray6 la importanda de la distinci6n en el plano metaetico (0 sea,
de teorfa de la etica) entre las posiciones individualistas y las societaristas:
mientras que las primeras sostienen que "la moral es cosa de cada .
las posidones societaristas, en metaetica, hacen intervenir a un grupo so-
cial en la constituci6n 0 en el conodmiento de lamora!>. (Nino 1994: 163).
Esa distind6nseaplica tanto a las concepdones escepticas 0 relativistas
de la moral como a las objetivistas, y su importancia radica en que el
societarismo moral parece indispensable para poder conectar la moral con
la polftica (y permitir con ella la conexi6n del Derecho tanto con la moral
como con la poiftica). En relad6n con las posiciones objetivistas 0 realis-
tas,la distinci6n entre individualismo y societarismo marcarfa la diferencia
existente entre, por un lado, una concepcion de la moral como la de Kant
y, por otro lade, la de autores como Apel 0 Habermas. En su opini6n,
,<el proyecto kantiano intenta mostrar que la capacidad individual del. co-
nocimiento practico tiene ciertos presupuestos y condiciones -como
los que estan implfcitos en las tres formulaciones del imperativo categori-
co-- que determinan la'validez de ciertos principios sustantivos de jus-
ticia y moralidad socia!>, (p. 166). Pero ese planteamiento estaba expuesto
a la crftica de Hegel, consistente en proponer como basicas para la cons-
titucion de principios morales sustantivos his Sittenlichkeiten, 0 sea, las
costumbres de una sociedad(p. s.i.n embargo, un convencionalismo
de este tipo Ie parece a Nino cuestiona e, puesto que consagra a priqri un
conservadurismo moral absoluto (ibid.). Y ve la solucion a ese problema
en la asunci6n de una teoria de la moral que se apoye en la practica de la
deliberaci6n colectiva. A su vez, dentro de este segundo grupo, establece
una alternativa entre quienes sostienen que la validez de los principios
morales depende del consenso efectivo que se logre enumi discusi6n real
(posici6n en la que situa a Habermas), 0 bien (aquf es donde el se situa) d'e
los presupuestos de esa discusi6n, cualquiera que sea el consenso efectivo:
Este tipo de consideraciones [se refiere ala crftica a los planteamientos de Hegel]
ha lIevado a algunos pensadores, como Karl Apel 0 Jiirgen Habermas, a inten-
tar explicar la crftica hegeliana a Kant apoyandose no en concepciones mQrales
sustantivas, sino en una practica social mas basica y general: la practica de la de-'
liberaci6n colectiva en materia practica. EHo tiene la ventaja de partir del punto
donde se atascan, como'se dijo, la mayorla de las teorias metaeticas: dado que
estas no dan cuenta de diversos aspectos de la praxis. de la discusi6n moral, se
debe, entonces, comenzar por observar la configuraci6n de esa practica. A dife-
rencia del proyecto kantiano; este de la deliberaci6n colectiva puede agregar a
las condiciones de la capacidad individual y universal del razonamiento practico
nuevas condiciones que surgen de la practica social de la discusi6n moral y que,
junto con las anteriores, pueden constituir una plataforma 10 suficientemente
s6lida como para permitir la derivaci6n de principios definidos sustantivos.
Pero, a diferencia del convencionaIismo de' pensadores como el mismo lie-
gel, aquf el intento no esta sujeto a la variabilidad de las costumbres morales
sustantivas, ni se compromete, en consecuencia, con acritudes acriticas frente a
1--
619 4.S,A) UNA CONCEPCI6N OBJETIVISTA Y SOCIETARISTA DE LA MORAL
.. .
tales costumbres. Esta posicion descansa, en cambio, en una practica social que
es mucho mas basica que tales costumbres sustantivas y que es mucho mas gene-
.ral que elias. EHo permite criticar las costumbres de una determinada sociedad,
ya que [ ... ] esta priictica discursiva permite criticar cualquier institucion 0 prac-
tica social. [ ... ] [E]sta practica ha sido vinculada por la
positiva como un metodo de revisi6n de esa moral.
Nos reerimos a este discurso moral, discurso justificatorio amplio, en los ca-
pitulos anteriores! cuando indicamos que: otros,discursos practicos, como el juddi-
co, estan sometidqs a el y 5610 proporcionan en las areas de permisibilidad
o de indiferencia fijadas por ese discurso amplip.
Esta 'posici6n tiene la limitaci6n de referirse a una practica social que, como
tal, es hist6rioahiente contingente. Es posible advertir la posibilidad de una prac-
rica discursiva con presupuestos diferentes, por ejemplo, presupuestos que vin-
culen las razones justificatorias con las prescripciones de Ilna autoridad humana,
divina'o tradicional. Frente a ello, el partida rio del discurso moral, como punto
arquimedeano de: la justificaci6n moral, senalara, en primer lugar, que nuestra
practica discursiva es muy general, ya que ha i,do expandiendose desde el Rena-
cimiento y la Ilustracion hasta abarcar a una buena parte del planeta, aunque no
cubra toda la sociedad actual, ni siquiera a todos los grupos de sociedades en los
que prevalece. Pero, por otra parte, se agregara que algunos de los presupues-
tos del discurso moral moderrto indican la generalidad de sus principios -sin
,,''"
que esten Iimitados por circunstancias identificables por descripciones definidas,
como las de tiempo y lugar- y su universalizaci6n, en el sentido de que una vez
aplicado el principio a una situaci6n, es extensible a cualquier otra situacion que
no difiera de la anterior en propiedades relevantes para el mismo principio.
Asf I?ues, los presupuestos de nuestra practica discursiva nos llevan a aplicar
los principios 9ue derivan de eUos aun a aquellos 'que no los pueden reconocer
por partir de presupuestos discursivos diferentes (a quienes tal vez podamos ex-
cusar,de las consecuencias de no reconocer tales principios, precisamente por no
poder reconocerlos). En realidad, la posici6n de quienes no aceptan los presu-
puestos de nuestro discurso moral nos resultara ininteligible porque emplean un
esquema conceptual boisico radicalmente distinto y porque no hay conceptos mas
fundamentales que nos permitan tradudr sus concepciones a las nuestras.
Sin embargo, 'esta concepcion, basada en la practica de la discusi6n justifica-
coria, no resulta compacta. [ ... JLas alternativas principales [ ... Json: por un lado,
. la que sostiene quela validez de los principios morales intersubjetivos esta dada
por el consebso efectivo que se logre en una discusion real que satisfaga ciertos
presupuestos -10 que constituye 10 que Habermas llama situaci6n ideal de co-
municaci6n>- y, por otro, la que sostiene que la validez de los principios morales
sustantivos esta dada por la satisfacci6n de los presupuestos, cualquiera que sea el
consenso efectivo que se con forme en una discusi6n real. [ ... J
En otros puntos he intentado demostrar que la posici6n mas plausible es la
segunda y no la primera. [ ... ]
De modo que [ ... ] los principios morales se constituyen a partir de presu-
puestos de la practica deliberativa de justificar accionesy decisiones, presupuestos
como las formales de generalidad, universalidad, superveniencia
8
, pu-
8: La noci6n de supervenieneia la rama Nino de Hare, el cua! la explicaba as(: Si un
pasajerode un tren Ie dice a su vedno de asiento 'No debe fumar en este vag6n, pero sl pue-
de hacerlo en el siguiente', esta comprometido a indicar algu,!a diferencia Metica relevante
entre uno y otro vagon (como, por ejemplo, la existencia de un cartel de prohibici6n en
.=-_
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
620
blicidad y que todo principiodebe satisfacer, presupuestoscomo el
valordelaautonomfaen1'1 adopciondeprincipios[ ...Jycomoeldeimparcialidad
quedefine la validezdelosprincipiosintersubjetivos.
En otrasobrashetratadodemostrarcomode estospres'upuestosde1'1 prac-
tica del discurso moral se'derivanprincipios [el deautonot;nfa, el de
inviolabilidaddela personayeldedignidadJqueestablecenunconjuntode dere-
chosfundamentales (Nino 1994: 167-170). '.
i
La existendade principios morales sustantivos racionalmente iustifi-
!
cadospermiteentenderque loscriterios(porejempio, deevaluacion de
!
decisiones judiciales) ba!i}ldos enrazones de moralpositivaestensubordi-
nadosalosdelamoralditica,sibienNinoseesfuehatambienenmostrar
que los juicios de moraisocial'y de moral crfticano estan desconectados
entresf. VictoriaRocaexponeyexplicaas!laposturadeNinoalrespecto:
I Ninoconsideraquees importantedarcuentadeestas diferencias [entre la mo-
ral crltica, ideal 0 valida --quecorresponde al punta de vista imerno->- y la
I
I .
moral positiva,social0 convencional--quecorrespondeal punto de vista ex-
terno--] para no recaer en el error en el que incurren, porun lado, las posi-
ciones relativistas que, sobre 1'1 base de la supuesta'variaci6n de los sistemas
socialesvigentesendiferentessociedades,pretendeninferirquela,validezdelos
juicios moralescrfticosque formulamos estasupeditadaadrcunstanciasperso-
nales, espaciales ytemporalesque no estan recogidas eQ los mismos juicios', y,
porotro,lasposicionescomoel positivismomoral,segunelcuales lamayorfa
delasociedadlaquedeterminalosestan<4Iesde bondadycorreccionmorah,9.
Ahora bien, la distincion moral positiva y moral crftic<\ en
el ambito de los juicios morales sustantivos, yentrepuntodevista interno y
externoenrelacionconel discursomoral,nohadehacernosQlvidarrelaciones
importantesentreellos. Segun Nino,tales relacionesserfan las siguientes:
1. Lamoralsocial0 positivaesel productodela formulaci6n dejuicios,con
los que se pretendedar cuentade principiosde una moralideal:'Sin la aspira-
ciondeactuaryjuzgardeacue.rdoconunamoralidealnohabrfamofral positiva.
[...JUnamoralsocialsemantienesoloenlamedidilen quehayGiertaconvergen.- ,
ciaen los juicios morales crfticos que1'1 genteesta dispuestaaformularlo.
2. Pero tambiense dala relacion inversa. Asf, enel casodel discursomoral
quecontribuyeagenerarlas pautasdeconductamorales,nosdamoscuentade que
existe unadependenciadelpuntodevista interno deldiscurso moralrespecto
.del externo, puesto quela practica del discursO"moralconsuscriteriossubya-
centes (que no es moralmentejustificablesin circularidad,aunquesuexpansion
sea causalmente explicable) es un producto hist6rico. Podemosdistinguirentre
laactualpracticadeldiscursomoral-cuyosurgimientohistoricopuedesituarse
enlaI1ustraci6n---,yotrasqueestarfanbasadasenla divina0 en latra-
dicion.Peroestadependencianoimplicaquepuedaconsiderarsecomounargu-
unoperonoenelo1;to). En cambio,estonoocurreenelcasodeuna,orden0 de unanorma
juddica,5i el reglathentodelferrocarril disponequenosedebefumarenlosvagonespares,
pemSl se puedeen los impares, nose presumeque estotienequeestar fundado enalguna
diferenciafacticarelevanteentrelasdosc1asesdevagones(vid. Roca2005:345,nota138),
9. LasdosdtasserefierenalaobradeNinoEtica y derechos humanos (1984).
10, La referendaes de nuevoaEtica y derechos humanos. '
.'
621 4.5.B) RAZ6N PUBLICA Y RAZONAMIENTO JUDICIAL
mentovalidodesdeel puntodevistainternoe1 queciertojuicionoseconforma
con unapractica, ya que los criteriosde validaci6n de ese discurso establecen
quening6nhecho,salvolaaceptabilidadde unprincipioopuestoencondiciones
ideales, sirveparadescalificarunjuicionormativo(Roca2005:322-323).
1) razonNinoal atribuira Habermaslatesisdequeparaeste
ultimo, la validezdelosjuiciosmoralesdependedadel consensoefectivo
de unad.iscusi6n racional? Entodo cas'O,'(es acertadalaposiciondela
eticaquedefiendeNino? mxistenrealmenteprincipioseticosdecaracter
objetivo? tTIenesentidocalificarlosdeobjetivos, dadoquenosonabso-
lutos,sinoquesecircunscriben--comosehavista- a unadeterminada
practica: ladel discurso racional?
2) lC6mo se podrfahacer operativaesta concepci6n de Nino a la
horadeevaluarunadecisi6njudicial?
4.5,B) RAZ6NPUBLICAYRAZONAMIENTOJUDICIAL
La noci6nrawlsianaderazonpublica(vid. I,2,C)puedeservirparamar-
car tanto la necesidad comb eI lfmite del uso de argumentos morales (de
moralidadpolitica)porpartedelostribunates.Enlosextr;actosquesiguen,
tornadosdesutrabajoDoceariasmas.Oltimosdesarrollosdelpensamien-
to deJohnRawls, MiguelAngel Rodilla introduce esa noci6n de razon
publica tomando como puntade partidael razonamiento judicial en un
Estadoconstitucional,razonamientoalqueRawlsasignaunpapelejemplar.
Luegoserefierealasrazonesno publicasqueformanpartedelacultura
de fondo de unasociedad y a su eventual papel enel discurso polftico
publico. Para terminar reprochandole a Rawls el haber incurrido en un
tratamiento insuficientementediferenciado de laideade razonpublica:
La concepcion rawlsiana de 1'1 razon publica responde a una reflexi6n sobre los
tiposdeargumentos queson admisiblesen un regimen constitucionaldemocrati-
co para justificar decisiones publicas. Determinante en ella es una consideraci6n
sobre las condicioneshistoricas en las que ha de desenvolverse unasociedad mo-
derna,en laqueseflha instaladodeforma permanenteeirreversible el hechodel
pluralismo. [ ...J .
La tesis de Rawls es que cuandolos ciudadanosse embarcanen procesos de
discusion publicasobrecuestiones basicas de justiciaque afectanalos elementos
fundamentaJes delaconstituci6n (constitutional essentials), no puedeninvocar10
quecadaunodeellosconsideraqueestoda1'1 verdad,conarregloalas doctrinas
comprehensivasquecadaunodeellossustenta[ ...JRaz6n publica eseltermino
bajoelqueRawlsacogelaslimitacionesquedeberfanaceptarpersonasrazonables
que, como ciudadanosde unasociedaddemocratica,se embarcanen discusiones
publicas relativasa1'1 justificaciondelas normasylasinstitucionescomunes, Res-
petar1'1 razonpublicaexigedisciplinareldiscursopoliticoaceptandorestricciones
alas razonesque podemosalegarnospublicamenteunosaotros. [ ...J
Si nointerpretoerr6neamente,su ideadelataz6npiiblicapuedeentenderse,
hastaciertopunta,comoresultado de una aplicaci6nextensivade las.restriccio-
nes argumentativasa que estansujetos los tribunales enun Estado de Derecho,
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 622
y, en particular, Io.s mo.do.s de razo.namiento. de Io.s tribunales cuande apfican la
censtitucion. [ ... J
En ultimo. termine, un tribunal co.nstitucienal ha de apeyar sus decisio.nes en
principies de meralidad po.lftica. Pero. no. es libre de invo.car cualesquiera princi-
pies, sino sole precisamente aquelles que inferman la censtituci6n. Po.r su prepia
naturaleza, eso.s principies estan abierto.s a interpretaciones diversas y pueden arti-
cularse en combinacienes diferentes; de medo que su aplicacion at enjuiciamientQ
de leyes y decisio.nes peIrticas centretas presupo.ne teerias de meralidad politicl!.
que estan sujetas a co.ntroversia. Ahora bien, les miembros de un tribunal censti-
tucio.nal no. pueden invecar sus cenviccienes morales perso.nales, ni apeyarse en
doctrinas files6ficas 0. religiosas; antes al co.ntrario., han de intentar desarrellar la
mejo.r interpretacion pesible de la constituci6n a la luz de la cencepci6n pelftica
de la justicia que censideran que se encuentra en su base. [ ... )
Que 10.5 argumentes de les tribunales estan sujetes a las restriccienes de la .
raz6n publica, de mo.de que sus miembres no. pueden invo.car sus co.nviccio.nes
religiesas, filosoficas 0. mo.rales particulares, no. es una idea no.vedesa ni particular-
mente co.ntrevertida. Mas interesante y decisive es que Rawls no. limita ales tribu-
nales el alcance de las restriccienes dela'raz6n publica, antes bien quiere semeter
a elIas tede el amplio. espectro de las discusienes que se pro.ducen en la esfera po.-
Utica publica; EI ideal de la taz6n publica es el ideal de un gebierne (en tedas sus
ramas) y una, ciudadania que en los diverso.s espacies del fero..publice renuncian a
invecar sus dectrinas cemprehensivas particulares, aceptande discutir en termino.s
que puedan razenablemente esperar que les dernas puedan aceptar. [ ... 1
Es en este sentide en el que dige que el ideal rawlsiane de la razon publica
puede verse como el resultade de extender el case paradigmitice de la argumelJ-
taci6n jurisdiccienal al fero. politico publice.en generaL [ ... 1
Rawls insiste en que e1 contenido di!'Tatazon publica no. esta determinade per
una sola co.ncepcion po.litica de la justicia [ ... JEste significa, para no. ir mas lejes,
que la misma cencepcion rawlsiana de la justicia como equidad ha de entenderse
ceme una mas entre etras varias que cenmedies argumentadvos se disputan el de-
minie de la raz6n publica, A pesar de tedb, pedernes.hablar de la razon publica en
la medida en que tedas esas cencepcio.nes sean co.ncepcio.nes pelfticas razenables:
Ie que unifica, laxamente, esas diversas co.ncepcienes cemo. fo.rmas y variantes de
una unica raz6n publica es su naturaleza politica y la aceptacion de la discusion
publica co.me metodo. para sustanciar su pretension de validez y para dirimir las
diferencias que pueda haber entre elIas, de acuerdo. cen una idea de legitimidad
basada en un criterio de reciprocidad. La idea de raz6npublica remite, pues, a un
marco de deliberacion bajo. ciertas cendicienes, no a una concepcion precisa. [ ... 1
En tedo case, respetar la razon publica implica asumir el cempromise de
argumentar ceme si la razon publica debiera de tener un unice co.ntenido, y al
misme tiempo aceptar el resultade de la deliberacion. En este punto, eI papel
paradigmatico de los tribunales es, una vez mas, pertinente: asi co.mo les jueces
han de decidir baje eI supueste de que hay una unica respuesta cerrecta, aunque
la.experiencia demuestra que cen frecuencia diferentes jueces efrecen diferentes
solucio.nes a la misma cuestion, de modo analege cuande nos embarcamos en una
deliberaci6n pelftica en el foro publico. sobre cuestienes poliri'cas fundamentales,
hemo.s de actuar baje el supueste de que existe una sola respuesta cerrecta,' aun-
que la experiencia demuestra que en muchas ecasiones la deliberacion no. consigue
eliminar las diferencias de o.pinion entre personas razo.nables. Y del misme medo.
que tam bien los jueces discrepantes han de asumir las decisiones mayoritarias del
tribunal del que forman parte, analogamente IDs ciudadano.s, habiende argumen-
tade con conviccion sincera, han de estar dispuestos a aceptar co.mo. legftimas
4.5.8) RAZON PU8LICA Y RAZONAMIENTO JUDICIAL
623
las decisienes que se ado.pten en el marco de la razon p(lblica, incluso. si estan en
desacuerde ce1;l ellas. [ ... )
Para algunes, la pro.hibici6n de mo.vHizar argumentes no politices, vinculados
a las divetsasdo.crrinas comprehensivas (razenables) que fo.rman parte de la cul-
tura de fendo. de una seciedad democratic a puede parecer que impone restriccio-
nes indebidas a las discusienes publicas en una so.ciedad pollticamente vigo.rosa.
Es yerdad que las restricciones de la razon publica no. rigen siempre y en todes
los debates. [ ... JCen todo, 10 cierto es que la raz6n publica impone en su propio
ambito de aplicacion una disciplina que a algunos pueae patecerles inaceptable.
Ahora bien, es iliteresante sefi;llar que incluso en 10.5 caso.s en Io.s que rige plena-
. mente la razon puolica, Rawls admite una cierta flexibilizacion de la separacion
entre argumentos pelftico.s y no. politices, cen el fin de facilitar la osmesis entre la
cultura'de fondo y la culrura po.Htica publica. [ ... J
En la secci6n 8 del capItulo. 6 de Po.litical Liberalism (1993), Rawls distingue
dos formas de entender la tazon publica. De acuerdo con una visi6n exclusiva, la
tazon publica no debe nunca centaminarse cen razenes np publicas, expresadas en
terminos de dectrinas co.mprehensivas, En cambie, una visi6n inclusiva permite a
Io.s ciudadanes, en determinadas circunstancias, manifestarse publicamente unos
a etros de que modo los valores poHtico.s que se ponen en juego. en eI proceso de
justificaci6n publica estan enraizades en dectrinas comprchensivas. En este segundo.
case, la justificaci6n publica sigue descansando enteramcnte en argumento.s po.lfti-
ces, pero no se excluye que uno. pueda presentar argumentes no. pel1tices -con
tal que 10 haga de una forma que refuerce el ideal mismo de la razon publica. [ ... ]
I.:a idea de Rawls es que en el case ideal de una sociedad bien ordenada
podemos zanjar nuestras discusio.nes sebre Ie que exige la justicia sin necesidad
alguna de invocar nuestras cenvicciones ne-peHticas. En esas condicienes ideales,
el debate peHtico publico ha de desarro.llarse segun la visi6n exclusiva [ ... 1S610.
en el case no ideal, en una so.ci,edad insuficientementebien-erdenada, en la que
co.ncepciones po.liticasdiferentes se disputan el espacie po.litice publico, adoptar
'Ia vision inclusiva puede ser no sole permisiblej sino incluse aconsejable. En este
caso, la invQcaci6n de las do.ctrinas comprehensivas a las que los ciudadanos se
adhieren puede tenet efecto.s benefido.sos para la ciudadania, bien po.rque sir-
ve para disipar dudas so.bre la sinceridad cen que uno. afirma les valo.res polftico.s
sebr 16s que reclama co.nsense, bien porque puede ayudar a persuadir a aquellos
que comparten nuestras doctrinas cemprehensivas de que no so.n en modo alguno
incempatibles cen les valo.res peHtico.s que defendemos. [ ... ]
AI exponer la.fo.rmacemo. pueden intro.ducirse argumento.s no publicos en el
discurse politice-publice, Rawls precede demasiado deprisa y descuida, creo. yo.,
las debidas distinciones. En ningun momento [ ... ] sefiala -como. cree que deberia
hacer, y muy pro.bablemente que el recurse a argumentos no politicos,
inclu,so cen la cautela que ya conocemos, no. es admisible en todo.s los usos de la
II razon publica. Es admisible en el debate mas 0. menes infermal entre los ciuda-
danes; pro.bablemente tambien en sede parlamentaria -aunque en este ultimo
caso me indino a pensar que s61e exttemando las cautelas-. No. creo., en cambio,
que deba serle en eI marco. de les preceso.s oficiales de aplicaci6n del derecho. En
el fero judicial siempre ha de seguirse, cree yo., la visi6n exclusiva de la taz6n
publica, y opino que mutatis mutandi 10. mismo debe decirse en relaci6n con la
conducta de la rama ejecutiva del Gebierne
ll
(Redilla 2006: 300-320).
. 11. Aqul, ep nota a pie de pagina, escribe Rodilla: "Yen esos 6rganos 1a 'vision ex-
.clusiva' no s610 debe operar en el momento de formulae la justificacion de sus decisiones
I"
.. .. ..
____...... _........""'''''''==='''''''''''===''''''=''''''"\'t=''' ... :!C'p. ...
1
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
624
.,\
:1
;l
1) msaceptablelaarticulacionqueapareceenel textoentrela tesis
:.
,
dela unicarespuestacorrectaylaexistenciadediversasconcepcionesra-
J zonablesdelajusticia? hadeentenderselaobligaciondeaceptar
jf:
'/
comolegitima,;ladecisionqueseadoptaenel marcodela razonpublica
:\
cuando se esta en desacuerdo conla misma? En todocaso, tratadel'
:t
mismotipode;obligacioncuandose refiereaJos chidadanosquecuan-
dosudestinatarioson6rganospublicbscomolosjueces?

1 2) Parajustificarloslimitesqueimponelaraz6npublica(y, portanto,
los limites argumentativos de los jueces) Rodiha (siguiende a Rawls)
i
apela a la naturaleza misma de la relacion polftica: los vinculos po-

ifticos difieren de los meramente asociativos, quesonvoluntarios, y de'
los vfnculos familiares y personales, que estancargadosafoctivamente
(p. 308). considerarsecomounafundamentacionsuficientede la
independenciajudicial(laobligaci6ndenoapartarse'delDerechoestable-
cido) yde la prohibici6nde llevar acabo un activismo jUdicial? Wfrece
el planteamientodeRawls (cuyassemejanzasconel deDworkinsonma-
nifiestas) una alternativaadecuadaal modelode juez estrategico" que
presentanautorescrfticoscomoDuncanKennedy(vid. I,3.5,A)?Enuna
yotraconcepcion,elcomportamiento (losargumentos) de los juecesson .
"poifticos,pero significado tieneesaexpresi6nencadacaso? '
3) Miguel Angel Rodilla explica queguiarse por la raz6n publica
no significa que uno tengaque abdicar de sus convicciones religiosas,
filos6ficas 0 morales arti.o.lladas en <Z\lguna com-
prehensiva,Yno seriaasf son razonables, esas conviccio-
nes hande prestar apoyo a los juicios publicos de uno (p:313,nota),
Ahora bien, el problemaes: ocurre cuando esas concepciones no
son razonables? Lanoci6n de razonabilidaq de parece basarse
enla idea de reciprocidad, pero ello lleva a unacircularidadque pare-
ce diffcil romper. Rodil\a cita al respecto el siguiente texto de Rawls:
Nuestro ejercicio del p;?der- politico es correcto solo cuando creemos
sinceramente que las razones que ofrecerfamos p'ara.nuestras acciones
polfticas [, ..]sonsuficientes,ytambiencreemosrazonablementequelos
... ciudadanos podrfan aceptar tambien razonablemente esas razo-
nes (p. 310,nota).Endefinitiva, podrfaunjuezde conviccjones
catolicas aceptarcomolegftimaunadecisi6n que, porejemplo, declara
constitucionales ciertos tipos de aborto, la eutanasia 0 el matrimonio
entrepersonasdel mismosexo?
4) considerarsequeel conceptorawlsiano der;azon'publi-
ca ofreceunasintesis--0unacombinaci6n- adecuadadeloscriterios
de moralidads9cial, moralidadcrftica y razonabilidad a los que se ha
hecho referenciaenestecapftulo?
--comoafirma sinotambienenlas deliberacionesque se producenenel proceso
de lIegar aunadecision [ ...J.
625 4.S.C) UNA DEFENSA DEL OBJETIVISMO MORAL
4.S,C) UNADEFENSADELOBJETMSMOMORAL
Una de las caracterfsticas del positivismo jurfdico que, enel mundo la-
tino, defienden muchos iusfilosofos analfticos es el escepticismo moral.
Ernesto Garz6nValdesdefiende aqufunaversi6nquequizascabrfacon-
siderarminimadeobjetivismomoral,frentealasobjecionesplanteadas
porPierluigi Chiassoni, unode los representantesde laescuela realista
genovesa12. Chiassoni (2011) considera comotesis explicativa funda-
mentaldel no-cognitivismo eticolasiguiente: la acci6nmoral depende,
en ultimainstancia, de emociones (sentimientos,actitudes) y no del co-
nocimiento de (pretendidos) valores y normas objetivos (p. 148). Para
el, el objetivismo moral serfa cualquier posicion (metaetica) caracte-
rizada porla tesissegunla cualhay un espacio para la objetividad en la
moral (p. 154). Pero comoesto ultimo puede entenderse endiversos
sentidos,objetivistamoralseriatodoaque!que.sostengaal menosuna
de las siguientes tesis: que hay una realidad moral objetiva; que hay
valores morales objetivos;quehay propiedades morales objetivas de ac-
ciones y/o estados decosas; que haynormas morales objetivas; quehay
hechos morales objetivos;quelosjuicios.morales son0 puedenserobje-
tivos;quelasproposiciones morales son0 puedenserobjetivas; queseda
unconocimiento moral objetivo (ibid.). A partirde aquidistinguedos
tiposde objetivismo moral: el radical yeltemperado. Mientrasque
el primeroserfa genuinamente objetivista, el segundo (y aqulse in-
cluirfanlas concepcionesdeconstructivismo moral,como las deRawls,
Habermas0 Nino) es uncuasi-objetivismo>, 0 seudo-objetivismo. De
hecho, laobjecionqueChiassonidirige a los constructivistas parece re-
ducirseaqueestosnoaceptenquelapreferencia (yaquedepreferencia
se trata)acordadaporellosporla(<<nuestra) moralrealyporsustacitos
presupuestosformales es unapreferencia uitima, irracional,por el valor
de la racionalidad (imparcialidad,universalizaci6n, honestidad,respeto,
dignidad de todo serhumano, etc.) en el campo de Ia etica (p. 183).
Entodocaso, GarzonValdes acudeparasu defensadelobjetivismo
..moralauna:rfa negativaquetranscurrirfaa10 largodediezpasos:
1. Un primerpaso enbusca de una posiblesuperaci6nde las objecionesque for-
mulan los relativistas podda consistir enadmitir que, por 10 pronto,latarea de
justificaci6nde las normasmoralesnoes muydiferentealaquerealizanlos cien-
tfficosdelanaturalezacuandointentanfundamentarsusleyesexplicativas( ...]los
ffsicos presuponen la existenciade unacierta realidad objetiva,externaal obser-
vador[ ...]Dadoquelacienciadela moralsecentraenel estudioyformulaci6nde
12. EmestoGarzon Valdes, Breves consideracionescriticasa las crfticas del objetivis-
momoral de PierluigiChiassoni". El trabajodeeste ultimose titulaTres ejercicios parauna
crftkadelobjetivismomoral.ConunapremisasobreGrunfphilosophie . Ambosforman par-
te dellibroEI realismo'jurfdico genoves, ed. de Jordi FerreryGiovanni Ratti,Marcial Pons,
MadridiBarcelonaIBuenosAires, 2011.
VII. C6MO EVALUAR'lAS ARGUMENTACIONES
626
normas delcomportamiento humano, es obvio que sus supuestos biisicos deberan
contener tambien alguna concepci6n del ser humano corpo agente racional y el
rechazo de versiones fuertes del determinismo, [ ... ]
2. Ni los cientificos de la naturaleza ni.los te6ricos de la moral podrian cons-
truir sistema alguno si no establecieran reglas de inferencia y criterios de seleccion
para los enunciados que pueden ingresar en sus respectivos sistemas. Asi, los. frsi-
cos suelen postular el criterio de falsabilidad. .. ]
Y, de manera similar [ ... ] tambien en el campo de la moral existe un criterio
basico de admisibilidad: el de imparcialidad.Quien se niegue a aceptarlo, al igual
que el astr610go, podra formular leyes 0 normas de conducta, pero elias no po-
drfan ser calificadas de morales. [ ... ] .
3. Tanto para las ciencias de la qaturaleza como para las de la moral rigen
exigencias de racionalidad no s610 en el sentido de que en la formulacion de las
leyes 0 normas ha de respetarse la consistencia logica, sino tam bien en el sentido
de que los argumentos que se aduzcan deben ser racionalmente accesibles, tienen
que ofrecer razones puente, que permitan serrecorridas y comprendidas por
todos aquellos que deseen participar en la correspondiente empresa cientifica.
Esto excluye la apelacion a las propias creencias religiosas, metaffsicas 0 ideol6-
gicas como base argumentativa. [ ... ]
4. [ ... ] los juicios acerca de 10 que es bueno 0 malo para el hombre son, en
parte, juicios sobre cuestiones facticas, vinculadas con el conocimiento de relacio-
nes causales. Si esto es asf, pareceria que una parte de la discusion entre diversas
coneepciones morales no se refiere tanto a los valores que estan en juego cuanto a
los medios que deben utilizarse para obtenerlos. [ ... ]
5. Pero aun cuando se,aceptaran estos cuatro puntos, queda por solucionar el
mldeo de la cuesti6n [ ..] A diferencia de las ciencias naturales 0 de la matematica,
que pueden recurrir a la experimentaci6n 0 a la pura coherentia 16gica [ ... ] la cien-
cia de la moral solo podrfa subjetivas ineontrolables. [ ..
[E]ste enfoque condu-::e a una discusi6n esteril que resulta precisamente del
intento de aplicar indiscriminadamente critedos espedficos de correccion, es de-
cir, validos s610 para un determinado campo del saber. [ ... ] [L]o mismo sucederia
con el intento de aplicar los criterios de correcci6n de la matematica (que no dicen
nada acerca de la realidad) a las dencias. naturales. [ ... ]
De 10 que se trata, pues, es de aceptar el postulado normative de prohibi-
cion del imperialismo de los criterios de correcci6n [ ... ]
6. Pero hay algo mas: del hecho de que contemos con criterios de correc-
ci6n generalmente aceptados en las ciencias niuurales y en las' matematicas no
se infiere que no pueda haber algun criterio de correcci6n para la ciencia de la
moral. [ .. :]
La via que deseo proponer es la de considerar no 10 que es bueno, sino 10
que es malo. [ ... ] . d
La via negativa podda consistir en buscar, por 10 pronto, alguna concepcion
de 10 malo cuya aeeptaci6n fuera irrazonable. Partida, pues, de 10 absolutall,1ente
irrazonable [ ... JEl propio von Wright ha indicado expresamente cmiles estados
de cosas podrfan ser induidos en esta categoria: aquellos que afeetan basicamen-
te a la supervivencia de la especie humana. [ ... ]
7. No deja de ser interesante senalar que los intentos de justificaci6n del es-
tablecimiento de un orden estatal suelen partir de la presentacion de alternati-
vas caracterizadas por notas negativas extremas cuya vigen cia, se supone, nadie
estarfa dispuesto a aeeptar, cualesquiera que puedan ser las eoncepciones de 10
bueno que cada eual sustente. Baste aqui, como ejemplo, recordar ados autores,
que manifiestamente tenian concepciones diversas acerca de 10 bueno (al menos
627 4.S,C) UNA DEFENSA DEL OBJETIVISMO MORAL
por 10 que respeeta
o
a 10 bueno politico), Thomas Hobbes y John Locke. Como
es bien sabido, eI estado de naturaleza hobbesiano la vida es solitaria, pobre,
desagradable, brutal y breve. No muy diferente es la version de John Locke:
en la vida social pre-estatal imperan la enemistad, la mali cia, la violencia y la
destruccion mutua. [ ... J
8. oPero no s610 hay acuerdo acerca de la irrazonabilidad delllamado mal
radical. Tambien con respecto al eoncepto de dano existe un acuerdo basico,
eualquiera que pueda ser la concepci6n de 10 bueno que se sustente. [ ... ]
Es decir [a la vista de que todaslas sociedades recufl'en a una gama muy limita-
da de castigos: privati6n de dinero, encierro fisico, etc.], que las diferentes concep-
o ciones morales no se diferencian tanto por 10 que respecta a que ha de constituir
un dano, sino mas bien por las razones que justifican la imposici6n del mismo.
9. Desae 10 irrazonable por excelencia y su negaci6n, se puede iniciar
marcha moral que o::onsiste en irse alejando de la irrational perversion 0 del i/l-
being. E...].
En todo caso, si utilizando la vIa negativa, quiere recurrirse al concepto de
y logl"ar as! una posible fundamentaci6n de normas y principios
morales que sean inmunes a las objeciones relativistas, estos pasos deberfan sa-
tisfacer, por 10 menos, dos condusiones mlnimas:
a) No lesionar aquello que, utilizando la terminologia de Thomas Nagel, po-
dria llamarse la razonable parcialidad de todo agente. Las normas morales no
prescriben comportamientos super-erogatorios que impongan a sus destinatarios
actitttdes de autosacrificio propias del heroe 0 del santo. [ ... ]
" b) No dar lugar a situaciones de privilegio que van mas alia de la "razonable
parc;ialidad 0 promueven comportamientos parasitarios al violar el principio
de simetrfa [ ... ]
10. Los casos concretos de aplicacion de una regia pueden poner de manifies-
to la irrazonabilidad de aquella: La irrazonabilidad fundonarfa de manera similar
a la falsabilidad en las ciencias naturales, sirviendo de limite a 10 meramente
racionah>. [ ... ] .,
Podda entop.ces decirse:
i) No existen diversas concepciones del mal (0 del ill-being).
.. ' if) Aquellas Ip:iximas 0 reglas de conducta que propician el mal radical son
absolutamente irrazonables. Son expresion de una irrational perversion.
iii) Aquellas m:L'Cimas oreglas de conducta que propician la imposiei6n de
un mal son prima facie irrazonables.
iv) Si la aplicaci6n conereta de una regIa tiene consecuencias absolutamente
irrazonables, esa regIa debe ser abandonada: es absolutamente injustificable.
v) Si la aplicaci6q concreta de una regla tiene consecuencias prima facie irra-
esa regia debe ser sometida a examen y modificada 0 espeeificada de
forma que aquellas desaparezcan. En todo caso requiere ser justificada. La
interrelaci6n parcial de hechos y valores puede ser aquf de utilidad.
vi) regia 0 maxima de eomportamiento sera considerada como razona-
ble mientras no se demuestre su irrazonabilidad (absoluta 0 prima facie) en un
caso concreto de aplicaci6n. ,
, vii) El ambito de 10 irrazonable es moralmente inaceesible; el de 10 razo-
nable tiene un caracter residual: en el pueden realizarse aquellas acciones cuya '
imposibilidad de6ntica no esta determinada por 10 irrazonable.
viii) Por tanto, acuerdos razonables no son aquellos que realizan personas
razonables, sino que personas razonables son aquellas que no se saltan eI cerco
de la irrazonabilidad (Garz6n Valdes 2011: 189-199).
or
;:1:-:.. -; _ ..
'1:a::f,:'-'='''r...""nnw'''1' ;!.!.:!f""n- I.
,
VII. C6MO EVALUAfI. LAS ARGUMENTACIONES
" 628
1) parece adecuada ia via negativa propuesta por Garzon Val-
des? aiene razon Chiassoni al decir que la opcion en favor de la raciona-
lidad (0 de la moralidad) es simplemente una cuestion de preferencias
y, por tanto, en sentido estricto, irracional? consecuencias tiene la
" via del escepticismo y la del objetivismo moral (en la versi.on de Garzon
. Valdes 0 en Ia.de alguna teoria constructivista como 'Ia oe Nino) para la
argumentaci6n juridica?
2) ms realmente util la fundamentacion de la . moral que propone
Garzon Valdes 0 podria considerarse que es. tan de que no'
podrfa utilizarse para resolver cualquier problema de etica juddica (por
ejemplo, en reJacion con alguno de los casos diffeiles que han de resolver
los jueces)? En otros trabajos, Garzon Valdes ha deendido una serie de
principios y reglas eticos a los que, es de suponer, podria Ilegarse a tra-
yeS de esa vfa negativa. Por ejemplo, a proposito de la digQidad humana,
sostiene los siguientes principios, reglas y tesisteoricas que sirven de fun-
damentaeion a las normas: Todos y solo los seres humanos vivos deben
ser tratados por los demas y tambien por ellos mismos como fines en sf
mismos. Cada cual tiene la obligacion de defender su dignidad y la de
los otros seres humanos vivos. Lesiona su propia dignidad de mane-
ra voluntaria (incumple una obligacion moral) quien: a) acrua de manera
heteronoma;, b) pierde (voluntariamente) la capaciaad de autocontrol;
c) incurre en comportamiento delictivo. Lesiona la dignidad de otro
ser humane vivo de manera voluntaria (incumple una obligaci6n .
quien: a) 10 humilla; b) 10 trata mere medio; c) 10 degrada a la
categorfa de objeto 0 de animal. E1 principio de dignidad humana exige
que se respete el principio del individualismo etico 0 pe autonomfa: nadie
puede imponer a otro obligaciones que este no desee asumir, a no ser que
esa sea la unica forma de asegurar un derecho basico de otro individuo 0
de sf mismo. EI principio de dignidad humana exige el respeto de! prin-
cipio de 'coto vedado': las cuestiones concernientes a la vigencia plena de-
los bienes primarios 0 basicos no pueden dei'lrse libradas a procedimien-
tos de discus ion en los que juegue algun pape! la voluntad 0 los deseos
de los integrantes de la comunidad. Los humanos vivos tienen
dignidad'con independencia de su edad 0 de SU estado mental 0 psicologi-
co. Los cadaveres no tienen dignidad. Etcetera. estos crite-
rios para fundamentar una resoluei6n judieial? majo quecondicioneS?13.
4.5,D) UN CASO DE PATERNALISMO MORAL
Los tribunales espaiioles (y, en particular, el Tribunal Constitucional) no
suelen hacer refereneias explicitas a razones morales; parten, podrfamos
decir, de una separacion estricta entre el razonamiento juridico y el mo-
,
13. Para un analisis mas detallado puede verse: Garzon.Valdes 2007,'Atienza 2009 y'
Garzon Valdes 1993.

629 4.5.D) UN CASO DE PATEfl.NALISMO MOfl.AL
ral. Sin embargo, otros tribunales del mundo latino (singularmente, la
Corte Constitucional de Colombia) tienen muy en cuenta planteamien-
tos de filosoffa etica; las razones ultimas del razonamiento jurfdico, para
ell os, son las provenientes de una moral justificada, 0 sea, de la teoria
moral que mejor permite interpretar el sentido de la Constituci6n. Como
ejemplo de esta ultima manera de razonar puede servir muy bien una
sentencia de la Corte Constitucional colombiana (309/97), que declaro
constitucional una norma que establecfa una sancion pecuniaria relativa-
mente leve para el conductor de un vehkulo automotor que no usara el
cintur6n de seguridad.
El caso habia sido planteado por un ciudadano que cuestionaba la
constitucionalidad de esa norma por considerar que contradecfael articu-
lo 16 de la Constituci6n colombiana en el que se consagra el principio del
libre desarrollo de la personalidad. (En Colombia, cualquier ciudadano
puede intervenir para cuestionar 0 defender la constitucionalidad de una
norma). Basaba su argumentaci6n en que la me did a se dirigfa no a salva-
guardar derechos de terceros (en cuyo caso serfa legitima), sino a proteger
exelusivamente a la persona a la que imponfa la obligacion.
Para resolver el caso, el tribunal distingue entre una cuestion factica
(<<tecnica es la ex presion que usa) y una normativa (que podria-
mos llamar etica). En relacion con la primera, el tribunal entiende que
el uso del cinturon de seguridad disminuye efectivamente los riesgos para
quien 10 utiliza, y que tiene tambien algunos efectos para terceros, esto
es, que afecta en alguna medida al bienestar social, puesto que los acci-
dentes suponen costes de tipo sanitario, etc. A partir de aquI, el nueleo de
la argumerttaci6n de,l tribunal se basa: en dos tesis de caracter normativo
(y etico): la prevalencia de los derechos frente a los objetivos de bienestar
spcial, 10 que supone el rechazo del utilitarismo moral (al menos, en su
versi6n elasica); y la distincion entre el perfeccionismo y el paternalismo
(medidas protectoras de los intereses de la propia persona) de cankter
moral, con la consecuencia de que las medidas de tipo perfeccionista son
siempre ilegitimas (inconstitucionales), mientras que las del segundo tipo
pueden estar justificadas. Su justificacion depende, precisamente, de un
juicio de ponderacion entre los principios c;onstitucionales en conflicto (la
proteccion de la vida, de la integridad personal e incluso de la autonomfa,
porun lado; frente al pluralismo, la autonomfa y la dignidad, por el otro);
ese juicio, a su vez, contiene vadas fases 0 requisitos: la finalidad perse-
guida tiene que ser legftima; los medios, (ellfmite a un principioo a un
derecho)adecuados para lograr el fin y necesarios, en el sentido de que
no debe existir otra medida menos lesiva para lograrlo; y la medida tiene
que ser proporcional en sentidoestricto, esto es, no debe suponer un sa-
qrificio de valores 0 principios que tengan un mayor peso que el principio
que se pretende satisfacer. Pues bien, la Corte Constitucional colombiana
qoncluy6, a partir de 10 anterior, que la obligatoriedad del uso del cinturon
de seguridad no solo cumplfa con esos requisitos, sino que constitufa un
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 630
prototipo de una medida coactiva de protecci6n (de una medida de pa-
ternalismo juridico) justificada y compatible con la autonomfa individual.
Transcribo a continuaci6n parte de los fundamentos 6 a 9 de la sen-
tencia, en.1os que se contiene 10 que he Hamado el nucleo de la argu-
mentaci6n:
6. La Corte reconoce que las anteriores consid.eraciones [referidas a la afectacion
de la medida a intereses de terceros: disminud6n del bienestar general, atenciones
medicas mas costosas, menor contribuci6n de las personas que sufren accidentes
al interes general] son relevantes para el estudio de la constitucionalidad de la
norma impugnada [ ... ] Sin embargo, esta Corporaci6n considera que esos efectos
sobre terceros son muy indirectos y eventuales, por 10 cual no son en sl mismds
suficientes para autorizar la imposici6n de debe res por medio de amenazas de
sanciones penales 0 pecuniarias. Igualmente, para la Corte, en caso de conflicto
irresoluble entre derechos constitucionales fundamentales, como la libertad y la
autonomfa personales, y la persecucion de objetivos estatales de interes general,
como el aumento de laproducci6n naCional 0 la protecci6n de la finanCiaci6n de
la seguridad sodal, debe eI juez constitucional dar una prevalencia prima facie a
los derechos de las personas, pues es la unica forma de conferir un efecro inter-
pretativo real a la Carta de derechos. Este criteriJhermeneutico es necesario, tal
y como esta Corporad6n ya 10 ha reconocido en anteriores dedsiones. [ ... ]
Los derechos constitucionales no pueden enronces ser disueltos en un Gaiculo
utilitario sobre el bienestar colectivo, ni pueden estar sometidos al criterio de las
mayorlas, ya que esos derechos son predsamente limitadones al principio de rna-
yoria y a las poHticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esto significa
que, como 10 reconoce la doctrina y 10 ha establecido la jurisprudencia de esta
Corporacion, los derechos fundameJltakll"Son verdaderas cartas de triunfo conrra
e1 bienestar colectivo, pues condicfOnarfa validez de un derecho constitucional a
los criterios de las mayorfas es quitarle toda su eficacia espedfica, puesto que, en
una gran medida, los derechos constitucionales fundamenrales son las promesas
que formulan las mayorias a las minorias -y a esas minorias radicales que son las
personas- de que su dignidad e igualdad seran siempre respetadas14. [ ... ]
En este orden de ideas, la Corte consideraque el hecho de que el no uso del
cinruron de seguridad pueda disminuir la riqueza nacional, 0 afectar las finanzas
de la seguridad soCial,no es un argumento constitucional suficiente para justi-
ficar la imposicion coactiva de un deber a un particular, ya que se podrfa estar
vulnerando la autonomia individual y ellibre desarrollo deja personalidad. Sin
embargo, 10 anterior no significa que la Corte deba desestimar e1 interes general
en juego que entra en conflicto con un derecho fundamental, 0 que esta Corpo-
raci6n este ignorando que la propia Carta sefiala que es deber de las personas
cuidar de su propia salud (art. 49 CP), pues no solo la interpretaci6n .
donal debe en 10 posible armonizar los principios constitudonales en conflicto,
sino que, en situaciones especificas, pueden existir poderosas razones de interes
general que justifiquen incluso la restriccion de un derecho fundamental, siem-
pre y cuando se respete su contenido esendal. Sin embargo, todo muestra que
en el presente caso estamos enfrente de una obligaci6n que se impone a un indi-
viduo esencialmente en su propio provecho, pues la afectaci6n de derechos de
terceros y del interes general es muy indirecta, por 10 cual debe la Corte analizar
14. La cita se refiere a una anterior sentencia del tribunal.
4.5.0) UN DE PATERNALISMO MORAL
631
si una medida de esa naturaleza es compatible con un Estado basado en la auto-
nomia y la dignidad de las personas (CP arts. 1.0 y 16) y de los criterios que ha
desarrollado esta Corporaci6n en relacion con estos valores.
"
7. En efecto, este derecho del artIculo 16 constitucional no significa que
existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se
encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa norma implica que co-
rresponde a la propia persona optar por su plan de vida [ ... ] En ese orden de ideas,
en un Estado que reconoce la autonomia en esos terminos ces posible juridica-
mente sancionar a una persona por no utilizar el cintur6n de seguridad, cuando la
medida se hace practicamente en su exclusivo beneficio?
8. Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario retomar
una.distinci6n propia de la filosofla etica, y que ya ha sido utilizada por esta
Corporaci6n en antedores sentencias, a fin de diferenci:ir dos fen6menos que son
profundamente piversos pero que a veces se confunden, por cuanto ambos impli-
can la existenciade sanciones a las personas por realizar comportamientos que no
afectan derechos de terceros. De un lado, tenemos el Hamado perfeccionismo
o moralisplo juridico, el cual considera que es deber del ordenamiento jurfdico
utilizar instrumentos coacrivos para imponer a las personas determinados mode-
los de virtud 0 de excelencia humana. Y, del otro lade, encontramos otras medi-
das que puscan coactivamente la protecci6n de los intereses de la propia persona.
En estos casos, el Esrado interfiere en la libertad de accion de una persona que no
esta afectando derechos ajenos, pero con el objetivo de exclusivamente proteger
el la felicidad, las necesidades, los intereses 0 los valores de la propia
persona afecrada. ,.
, Ahora bien, en Colombia, las polfticas perfeccionistas se encuentran exclui-
das, ;ra que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonomia de
la persona y el pluraHsmo en todos los campos (CP arts. 1.,7.,16.,17.,18.,
19.0 Y2,0.), las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un
determinado modelo de virtud 0 de excelencia humana. En efecto, esas polfticas
implican que el EstadQ s610 admite una determinada concepcion de realizaci6n
personal, 10 cual es incompatible con el pluralismo. Ademas, en virtud de tales
medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de
terceros, unicjlmente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos
por el Estado, con 10 cual se vulnera la autonomia, que etimol6gicamente signifi-
ca, precisamente, la capacidad de la persona de darse sus propias normas. Por el
contrario, las medidas de proteccion coacriva a los intereses de la propia persona
no son en sf misrhas incompatibles con la Constitucion, ni con el reconocimiento
del pluralismo y de la autonomfa y la dignidad de las personas, puesto que ell as no
se fundan en la imposicion coactiva de un modele de virtud, sino que pretende
n
proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas polfticas se justi-
fican porque, en casOs determinados, es legitimo que terceras
Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los menores, 0
los transitoriamente inca paces, induso contra su voluntad aparente, puesto que se
considera que &tos aun no han adquirido Ia.,suficiente independencia de criterio,
o se encuentran en situaciones temporales eli debilidad de voluntad 0 de inc om-
petencia, que impiden disefiar aut6noma(nente su propio plan de vida y tener
plena conciencia de sus intereses, 0 actuar consecuent,emente en favor de ellos.
1) ms adecuada esta forma de argumentar 0 serfa mejor que el tri-
bun?l eludiera ese uso explfcito de argumentos morales? prefe-
r
ible
, por ejefIlplo, la manera de proceder del Tribunal Constitucional

....--........ ....... ___
I
VII, COMO EVALUAR LAS ARGUMENTAC10NES 632
espanola prop6sitode la esferilizaci6n de incapace&(vid. IV,S,I)?,(Se
puede realmente prescindir de utilizar razones morales para resolver un .
casojurfdico, 0 la diferenciaconsiste enhacer un uso mas 0 menos ex-
plfcitodelasrazonesmorales? ,
2) Lo que en terminologfa deToulmin poddadenomirtarse el bac-
king 0 el respaldodelaanteriorargumentaciOnvieneaserunallosoffa
etico-polfticadecorte liberal (en el sentido estadounidense de la ex-
presi6n). De hecho,lasentenciahace unampliouso deideas deautores
como Ronald Dworkin, RobertAlexy, GeraldDworkin, Carlos Nino0
Ernesto Garz6n Valdes. <Pero es ese el tipo de llosofla que realmente
estadetras dela Constitucioncolombiana (y, en mas.amplios,
del constitucionalismo contemporaneo)? Uno. de los magistrados. de la
CorteConstitucionalcolombiana(VladimiroNaranjo)no10entendioasf
y suscribi6 un voto en el que apoyabala decisi6n de la mayoda, pero
discrepabadesusfundamentos llos6lcos:
[DJealgunasaseveracionesincluidasenlasentenciapoclriadeducirseque;segun
eI modelopoliticoimpuestoporla Constituci6ndl! 1991,noes pqsiblesancio-
nar comportamientos individuales que no afecten a terceros,wnfundamento
en un moralism<l'juddico Ilamado "perfeccionismoen el fallo [ ...Jconf9rrhe
aese criterio, la nueva Constituci6nproponeun modele en virtud del cual no
resulta legitimo imponeruna com::epci6n espedfica de la moral yaSI, cada per-
sona tiene derecho, en el terren6 etico, aconducirsu vida segUu sus propias
decisiones. [ ...J -.,::--
Airespecto,comoyahesostenidoenocasionesantedores,comofueelcaso
de la sentencia que despenaliz6 el consumo de droga en dosis personal, debo
manifestar que en mi sentirla Constituci6nPolftica no es neutra en el terreno
moral, yno defiende un modeloabsolutode libertadindividual. Porel contra-
rio, es un estatutoconstitucional que reconoce ala moralidad'comoprincipio
rectorde lajuridicidad. [ ...]
De otrolado [ ...Jno comparteelsuscrito magistrado'el concepto de desa-
rrollo delapersonalidadque igualmente buscaabrirsepasoen la jurisprudencia
deestaCorte,segunelcual,mientrasnoseafectenderechosdeterceros;elhom-
bre es libre absolutamente para determinar su proyecto de vida, sin atender al
sistemade,valoresimperanteenel cualse halla inserto. Esteconceptoextremo,
desconoce que la libertades la facultad de determinacion que posee eI hombre
paraconseguirsus propiosfines naturales. En otraspalabras,eIdominio que eI
hombredenesobresl, es un dominioen ordenaunafinalidad: perfeccionarsea
SI mismo. Todo hombredenesuspropiasfinalidades naturales,ydentrode elias
no se contemplala de dafiarse aSI mismo. Con prescindenciade los derechos a
terceros, eI hombretienedeberesparaconsigomismo,quesederivande la pro-
pia naturaleza humana, yque se preseni:an ante la razon con caractereseviden-
tes. Uno de ellos es el deber de conservar1a vida, debetinscritoen la sicologla
conel caracterde instintoprimario.
Laconsideraci6nde la existenciade estedeber,y no la legitimacionjurfdica
de medidas paternalistas, ha debido serel fundamento ladecision.
<Nosignilca,entonces,laaperturaarazones I.e tipomoral,elriesgo'
deincrementarconellolaindeterminaciondel Derecho?
633 S.A) ACUERDOS INCOMPLETAMENTE TEORIZADOS
3) La referendaa unasentendade la CorteConstitucional colom-
. bianadedarandoinconstitucionalunanormaquepenalizabaelconsumo
dedroga(221/94) aparece tambienenel textode lasentencia(fundamen-
to20)paraadararqble ese casoeramuydistintoal delaobligatoriedadde
usarloscinturonesdeseguridad,de maneraquenose habrfaproducido
uncambiojurisprudencial. mstariaconellolasentendaapelandoalcri-
teriodeuniversalidad? <Ynosonrazonesdecoherencia10quellevaalos
jueces(alfinal delfundamento6)adefenderuncriteriodeinterpretaci6n
basado enla armonizaci6n de los diversos prindpiosconstitucionales?
<Seriali.ceptabledecirque(todos)loscriteriosdeevaluacionsugeridosen
el texto del capitulo estan siempre presentes, porque quizas no se trate
de criterios distintos, sino de un mismo y unico criterio complejo que,
simplemente,seaplicacondiversasmodulacionessegiinelcasodequese
trate? Si fuera asi, (signilcarfa eso unaperdidade valordeloscriterios?
4) La sentendadedarainconstitudonalla normaobjetodediscusi6n
enunaspe,tosecundariodelamisma: establedaquelaobligacionsolo
regiaparalosautomovilesposterioresa 1985,(quellevabanincorporados,
de fabrica, elcinturondeseguridad)yel tribunalconsideraqueestoviola
elprincipiodeigualdad:existiaunamedidamenoslesivadelaigualdad,
pueslaleyhubierapodidoestablecerunplazoprudendalparaquelospro-
pietarios de esos vehkuloscolocaranel respectivoaparato (fundamen-
'.
to22}.Peroeltribunalnoselimitaadeciresto,sinoqueestablececualesese
plazo(seismeses),enbasea correspondealaCorteliarlos'efectosde
sus propiosfallos. (Supone eso incurrir enactivismo judicial? <Por que?
5,A) ACUERDOS INCOMPLETAMENTETEORlZADOS
CassSunsteinentiendeporacuerdosincompletamenteteorizadosaque-
llosquenoestan especilcados,demaneraquesepuede,
porejemplo,estardeacuerdoenaIgiinprincipiogeneral,perodiscrepar
en cuanto a 10 queese principioimplicaenlos casosconcretos,0 bien
(est9es10queaelleinteresaparticularmente)estardeacuerdoenc6mo
resqlver un caso y en uoprincipiode unbajo nivel de abstnicci6n que
justilcaesasolucion,perodiscreparenniveles masaltosdeabstraccion:
un determinado resultado (unadecision judicial, porejemplo) es com-
padble con mas de una teoria general. Sunsteio considera que ese es
unfenomeno de gran importancia paraentender la aplicaci6n judicial
delperecho (la adjudication) y, porello, discrepa de planteamientos
como el de Dworkin, cuyaconcepCion del Derechocomo integridad y
su modeledel juez Hercules parecerequerirdelos jueces el desarrollo
de teorias de alto olvel de abstraccion; paraSunstein, al menos el juez
ordinarionoes unHerculesconmenostiempoensusmanos,sinouna
lgura de un tipo compleramente distinto (p. 50). Sunstein pone gran
enfasisenmostrarlasvirtudesquetienenlosacuerdosincompletamente
teorizados:sufuncionalidadenrelaci6nconelEstadodeDerecho--con
'.
VII. COMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES
634
eI rule of law-, con e1 ejercicio de la jurisdicci6n en sociedades plura-
listas, etc. Peroes conscientetambiendesus limitaciones (esos acuerdos
puedenser injustos), yporello, enriendeque los juecesdebenadoptar
contra la teorizaci6n de alto nivel una presunci6n mas que un tabu
(p. 57);yunapresunci6nque (comoenseguidasevera)nodeja de tener
unacuriosayparad6jicaexcepci6n. Losfragmenrosquesiguenestanto-
rnadosdel capitulo2,timladoAcuerdosincompletamenreteorizados,
desu!ibmLegal Reasoning and Political Conflict:
Lo queestoysubrayando aqufes que cuando la gente diverge sobre alguna
proposicionde (relativo)altonivel, puedesercapazde!legaraun aCllerdo cuan-
do se Situa en un nivel mas bajo de abstraccion. Los juicios incompletamente
teorizadossobrecasosparticularesconstituyenelmaterialordinariodelDerecho.
Yen el Derecho, eI puntode acuerdo es con frecuencia altamentepartic.ul.ariza-
do -tantoabsoluta como relativamente particularizado- enel se'ntido de'que
envuelve un resultado especifico y unaserie de razones que noosan irlejos del
casoenpresencia.Las teorias dealtonivelse encuentranraramentereflejadas de
maneraexplfcitaenel Derecho.
Quizaslos participanteseneI Derechonosuscribental teoria,0 quizascreen
queno tienen ninguna0 que nopueden, en un tribunal colegiado, alcanzar un
acuerdosobreunateorra. Quizasencuentranconfusasyaburridaslasdisputasteo-
ricas. Loqueescrucialesqueestendeacuerdoenquedeberesultardel Este
razonamientoseaplicaenunagranmedidaalasreglasqueestan,lamayorpartede
lasveces,incompletamenteteorizadas;dehecho,estaesunadelasmayoresventajas
delasreglas. La gentepuedeestardeacuerdoenqueunlImitedevelocidadde 60
millasporhoratienesentidoy alacusadoJones,sinteneralgopareci-
doaunateorlasobreeJ castigopenil.T.Puedenestarde acuerdoenquepararecibir
prestacionesdelaseguridadsocial,lagentetienequemostrarqueganamenosque
una cierta suma de dinero, sin tener algo parecido a una teoria acerca de quien
mereceque. Asf, una funcion social clave de las reglas es la de permitirala gente
estardeacuerdoenelsignificado,enlaautoridadeinclusoen lacorrecciondeuna
medidagubernamentalcuandoexisteundesacuerdoacerca demuchasotrascosas.
Casi 10 mismopuede decirseacerca dedecisiones no basadas en reglas, he-
chasapartirdeestandares,factores y razonamientoanalogico. De hecho,todas
las herramientas convencionales de los juristas permiten acuerdos incompleta-
menteteorizadossobreresultadosparticulares;Considereseelpensamientoana-
logico.LagentepuedepensarqueAescomoByqueestacubiertopdrelmismo
principiode bajo nivel,sinestardeacuerdoen una teoriageneral paraexplicar
porqueeI principiodebajonivelescorrectO. Estandeacuerdoenlacuesti6nde
lasemejanza,sinestardeacuerdoenunaconsideraci6ndegranescalasobreque
hace alas doscosassimilares. [ ...J
EmpecemosconeI problemaespecialde la justificacionpublicaI':n'un orga-
noOudicial]colegiado.EIpuntoprimeroymasobvioesquelosacuerdosiricom-
pletamenteteorizadosseadaptanbienaunmundo-yespecialmenteun mundo
jurfdico- quecontienedisensosocialsobrecuestionesdegranescala. [ ...]
Ensegundolugar,losacuerdosincompletamenteteorizadospuedenpromo-
verdosfines de unademocracialiberaly deunsistemajurfdicoliberal: permitir
a la gente vivir junta y permitir que cada uno muestre al otro una medida de
reciprocidadyrespetomutuo. [ ...]
Volvamosalasrazonesquepidenacuerdosincompletamenteteorizadoscon
independenciadeque tratemos0 noconorganosOudicialesJ colegiados. La pri-
, 635 S,A) ACUEf\DOS INCOMPLETAMENTE TEORIZADOS
meraconsideracionahaceraqules quelosacuerdosincompletamenteteorizados
cumplen.lafuncion dereducirel costepoliticodelosdesacuerdos durade-
ros. Si los juecesrechazan utilizarteodasde granescala,entonceslosperdedores
encasos particulares pierden mucho menos. Pierden una decision, perono el
mundo. Puedenganarenotraocasi6n. [ ...]
EI segundopuntaenquelos acuerdosincomplefamenteteorizadossonva-
liosos es cuandobuscamoslaevoluci6nmoral atraves del tiempo. Considerese
el areadela constitucional,dondehaocurridouncambioconsiderable
en el,pasadoe inevitablemente ocurriraen el futuro. Un juicio completamente
.teorizado serra incapilz de acomodarcambiosen los hechosyenlos valores. Si
la culturajurfdica rellimente alcanzara un estadio-final desde el punto de vista
teorico, se volverfa demasiado rigida y calcificada; sabrfamos 10 que pensamos
sobretodo. Ello perjudicaciaa la posteridad. [ ...]
EI tercer puntoes practico. Los acuerdos incompletamente teorizados pue-
denserlamejoraproximaciondisponibleparagentecontiempoy Ii-
mitadas. Una teoriza'iioncompletapuedeserpedirdemasiado. [ ...]L<:iSacuerdos
incompletarp.ente tedrizados denen la ventaja conexa, para los juristas yjueces
ordinarios, de I. hUrtlildad yla modestia. Para involucrarse en el razonamiento
anal6gico, por ejemplo, uno no necesita O\dinariamente adoptar una postura
sobreampliosyliisputadosproblemasdelaytdasocial,algunosdeloscualespue-
denserresueltosmejorsolosobre10 queamuchoslespareceraunabasesectaria.
En cuarto lUgar, los acuerdos incompletamente teorizadosse adaptan bien a
un sistema que debe 0 tiene que tomar a los precedentescomopuntos fijos. Esta
es una gran ventaja en relaci6n con metodos mas ambiciosos, dado que los pen-
sadoJ;esambiciosos,enordenaalcanzarcoherenciahorizontalyvertical,se veran
probablemente forzados a ignorar muchos casos previamente decididos. Ala luz
del numero toral de casos decidi-dos yde el Derechono puede hablarcon
unasola vqZj la completa coherencia, en prinCipio,es improbable en el extremo
[de la aplicaci6n]. [ ...] .
Ninguno de estos puntossugiere que los acuerdos incompletamente teori-
zados merezcansiempresercelebrados. Las virtudes de tales acuerdosson par-
ciales.Algunosacuerdosincompletamenteteorizadossoninjustos.Siunacuerdo
est:iteorizadodemaneramascompleta,el mismoserademayorinteresparalas
partesafectadas.Ademas,unamascompletateorizacion-enforma deunamas
amplia,y profundainvestigaci6n sobre los fundamentos del juicio- puede ser
valiosa0 inclusonecesariaparaprevenirinconsistencia,sesgos0 auto-interes.Si
losjuecesdeunorganocolegiadoestanrealmentedeacuerdoenunateorfage-
neral,ysiest3nrealmentecomprometidosconella,debendecirloas. Losjueces
ylacomunidadgeneralaprenderanmuchomassisoncapacesdediscutirlosfun-
damentosquerealmentemotivanlosresultados.Todasestassonconsideraciones
v6Jidas, ynadade10 queestoyaqufdiciendoniegasu importancia. { ...]
Los que subrayan los acuerdos incompletamente teorizados insisten en ql,le
laaplicaci6njudicialdelDerechoes partedeunacomplejaseriede acuerdosins-
titucionales, entrelos cualesse ineluyen, de manera destacada, la mayoria de los
espaciosdem,ocniticos. Ellos intentandisefiarsu teorfadela jurisdiccioncomoun
aspecto de unaseriJ! mucho mas.amplia de entendimientossobrelosarreglos ins-
. titucionales.adecuados yacerca de forums en los que el publico (adecuadamente
constreij.ido) puedadeliberaracercadesus juicios. Por razonestantodeobjetivos
politicos(policy) comode principio,eI desarrollodeteorfasdegranescalasobre
10 correctoy10 buenoes unatareademocratica,nounatareajudiciaL [ ...]
Si'todo escorrecto,nodebemospensarenlosacuerdosincompletamente
teorizadossobrecuestiones parricularescomountipode [teoria] segunda-mejor,
c, I. :;,-: ..1/ .. ..l) ......_;..I10.. ..u:;o;;;;_! ... ...." .. _______
__ .-".-:;'. .'
1"
VII. CO.MO EVALUAR LAS tRGUMENTACIONES 636
. . '..
adaptada aun mundoen que lagenteestaendesacuerdp, estaconfusa 0 sesgada
ytiene un tiempolimitado. La presuntaprimera-mejor-Hercules0 el
to?)iuezque ha alcanzado un equilibrio reflexivo- demanda una extrahumana
....-cone peion del Dereeho. Es extrahumana, puestoque resulta tanobviamentein-
,
adecuada al mu'ndo real. Paradecir 10 menos, es diffeil conocersi unaa.proxi-
maciondearribaabajo0 altamenteteorizadaesadecuadaparala moralidad. Pero
freeuentemente, al menos,esfaeil saberquetal aproximaciones inadecuada para
el Dereeho. Los aspectosinstitucionalesdelsistema -unaentidad hu-
manacon IImites distintivos- requiereunaeonsideraeiondel Derechoquesea
altamentesensible a las earacterfsticasdel sistemaenquese sitna. Entre esas ca-
raeterfstieasestalaconfusion0 laincertezaacercadeteorfasgenerales;disputas
profundassobre10 correeto y10 bueno; yunaapremianleneeesidadde efectuar
unaampliagamade deeisionesparticulares. [ ...]
Laretieeneiausualde losjueeesparaofrecerprineipiosdealtonivel proviene
de la falta depedigridemoeratieode los juecesqueles empujaenla direeeion de
acuerdosineompletamenteteorizados,ydesu limitadopoderde.proveer recursos
que propiamente hace a los jueees retieentes a intentar porsf inismos reformas
soeiales de graneseala. Como hesugerido,eI argumentoennombrede losacuer-
dos ineompletamente teorizados es por ello parte de una teorfa de instiruciones
justas en generalyde democraeia deliberativa en.particular, eon una pretension
deque los princfpios fundamentales estan mejor desarrollados polfticamenteque
judicialmente. , " '
Hay, sin embargo, una exeepeion a la pretensi6n general que he heeho a10
largo de todo este capftulo. Paraque los participantesen el Derecho (0 en la de-
moeracia) aceptenestapretensiongeneral,tienen aceptarat'menosunateoria
general: La teoriaque he intentado Es)ateorfa que les dice que deben
favoreeer los acuerdos Esa teorfanodebe aceptarse
sin referencia aconsideraeionesteoretieas de caractergeneral, ysu aceptaci6n 0
reehazo nodebeserteorizadademanera incompleta.Muchagente pretendeque
eI Dereehodebereflejarunateoriadealtonivel de10correcto0 10 bueno,
ynoestarasatisfeehaeonacuerdosincompletamenretedrizados.Laeleccionentre
las dosaproximaeionesactivaraproblemasquesontantodealtonivel con-
trovertidos(Sunstein1996:37-38,41-42,44,53,57-58,60-61),
1) estateorfadeSunstein de los acuerdosincompletamente
teorizados unaafticaal activismo judicial? ello decirentonces
que elmodelodejuezHerculesdefendido porDworkin (y, comohemos
visto,criiicadoporSunstein)promueveel activismojudicial?
2) {Cuales son las razones de tipo institucional que da Sunstein
paradefendersuposicionfavorable alosacuerdos teo-
rizados? lSonrazonesatendibles?
,
'
3) aienerazonSunsteinensucriticaala5 teorias.coherentista'sdel
Derechocomo la de Dworkin (el Derecho comointegridad)? Encierto
momentodesuexposicion,SUnsteinvieneadecirque,enelDerecho,a10
mas quecabeaspiraresaunacoherencialocal: iesas!?
4) Sunsteinsefialaquesu ideade losacuerdosincompletamenteteo-
rizados esta proxima a la de consenso porsolapamiento de'Rawls (el
Rawlsdelasultimasobras:deElliberalismo democrdtico), pyroelestamas
interesadoenacuerdos.sobre cuestionesparticulares,ririehtras que Rawls
secentraenel acuerdo apropositodeprincipiospoliticos comunes, abs-
637 5.B) LO RACIONAl COMO RAZONABLE ...
ttactos(pp. 46-48). lPodrfadecirsequesettatadela maneratfpicade un
jurista(enelcasodeSunstein)ydeunfilosofo(eneldeRawls) deresolver
)..lJl.mismo pr9blemade nuestras sociedades: el del pluralismo? Por otto
lado,ambasideassecontrapondrianaladeequilibrioreflexivo defendi
daporRawlsenUna teoria de La justicia yquesuponeunaconcepciondel
Derecho (y de la razon pnktica) detipo coherentista,comoladeDwor-
kin.Si fueraasi, delasdosalternativasespreferibleparaelDerecho?
5) razonabledefender,en relacion conla jurisdiccion,unateo-
riaintermediaentreladeSunsteinyladeDworkin,esdecir,entreunaque
promuevelos acuerdos incompletamente teorizados yotraque considera
que los jueces deben procurarquesus decisiones resulten coherentesen
relacion con teorias politicasy morales de cankterabsttacto (con la que
mejor da cuenta de los principios y valores constitucionales)? (Son real-
menteantiteticaslas posicionesde Sunsteinyde Dworkin?
5,B) LORACIONALCOMORAZONABLE
YLATESIS DE LA DNICA RESPUESTACORRECTA
Aulis Aarnio ha defendido unaconcepcionrelativamente amplia de la
racionalidad de la que forma parte tanto la racionalidad l6gica (racio-
nalidad L) como la racionalidaddiscursiva (racionalidadD,queincluye
la anterior, esto incorporalas reglas l6gicas), que Aarnio interpreta
esencialmenteenel sentidodelaracionalidaddial6gicade Habermasy
Al
exy
15. Pero el discurso racional, enopiniondeAarnio, tiene ellimite
de que sus criteriossolo pueden proporcionar estandares valorativos
objetivQsenabstractO'0 prima facie, peronoconsideradastodaslas cir-
cunstancias; y esto ultimo es 10 quese necesita, precisamente, enel ra-
zonamientomoral 0 jurldico: 10 decisivo engeneral no es (se tratade un
ejemplodel propioAarnio) si esta0 noprohibidomatarauninocente,
sinosi,dadasdeterminadascircunstancias,Ie esta0 nopermitidoaAdar
muerteaB(unapersonainocente). Dicho,deotramanera,enlosdiscur-
sos de caracteraxiologico (0 en aquellos enlosquelos juiciosdevalor
jueganunpapel relevante),laracionalidaddiscursivaes insuficiente; no
haycriteriosracionalesaprop6sitodelosvaloresiiltimos,sinoqueestos
son relativos a cada forma de vida. La noci6n de 10 racional tiene que
complementarse con (0, mejor, drcunscribirse a) la de 10 razonable,
queAarnioentiende(sufuentedeinspiracionfundamentales Perelman)
enterminos de aceptabilidad porparte de unauditorio.Jose Manuel
Cabra hasintetizadoasf la posicion de Aarnio en relacion con el papel
delosjuiciosdevalorenel discursojuridicojustificativo:
(i) Losvaloresmoralesformanparte de lajustificadonjurfdica;(U) laaeeptabili-
daddeunainterpretaci6ndepende delaeervoaxiol6gicodelauditorioal queva
15. EI textofundamental esAarnio 1991.
VII. C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 638
dirigida; y, (iii) la justificaci6n ultima de los valores no es radonal, cae fuera del
radio de acd6n del procedimiento.discursivo: el discurso practico puede hacer
explfcitos acuerdos y desacuerdos aparentes, asi como mostrar las causas ulti-
mas de un desacuerdo verdadero (material), pero no puede acercar mas alia del
compromiso equitativo (esto es, no al consenso racional) ados participantes con
c6digos valor:lltivos y formas de vida diferentes. No podemos trascender las for-
mas de vida en su totalidad porque no podemos problematizar una imagen del
mundo (WeltbUd) integramente en un discurso radonal (Cabra 2000: 93-94).
Trasladadas esas ideas a la cuestion de la (mica respuesta correcta, 10
que resulta es una posicion esceptica (aunque no se trate de un escepti-
cismo fuerte) que puede sintetizarse asf. Los problemas )uridicos tienen
una respuesta final (Ia certeza es un ingrediente necesario de un Estado
de Derecho), pero esa respuesta no tiene por que ser correcta ni, menos
a6n, unica. La idea de la respuesta correcta no puede aceptarse ni si'quiera
como guia para un juez 0 un teorico del Derecho. Cuando sobre un mismo
problema jurfdico se proponen dos soluciories basadas en juidos de valor
intrfnsecos (ultimos) incompatibles entre sl, no cabe hablar de respuesta
correcta: cada una es correcta dados ciertos criterios, y no hay un
terio que cubra a ambos. De 10 Clnico de 10 que cabe hablar es de la mejor
respuesta posible,. que serfa aquella que resulte aceptable parala mayorfa
de una comunidad ideal (que se guia por las reglas del discurso racional),
pero particular, en cuanto sus miembros comparten dertos valores biisicos
que pueden no coincidir con los comunidades. De ahi extrae Aar-
nio 10 que llama el principio regulativo que deberfan seguir los te6rkos y.
los practicos del Derecho en sus razonamientos y del que enseguida se ha-
blara. Los dos fragmentos que siguen (Aarnio 2010) se refieren a la manera
como el caracteriza 1a comunidad jurfdica ideal y el principio regulativo:
Esta dase de justificaci6n [la mejor justificaci6n posible,,]puede elaborarse s610 y
unicamente cuando los miembros de la comunidad juddica (audiencia) que se com-
prometen con las normas de la racionalidad puedan aceptar la solud6n. Llamare
II. este ripo de comunidad que cumple con las eXigencias de la discusi6n radonal
comunidad jurfdica ideal (CI).De acuerdo con la terminblogia que he prbpuesto en
algunos oi:roscontextos, esta comunidad tambien podrfa denoriiinarse audiencia
ideal particular. Esta clase de audiencia mide la.aceptabilidad del resultado.
Es importante trazar una distind6n entre la aceptaci6n de una interpretacion y
su aceptabilidad. Una soluci6n puede, por.diversos motivos, tener un apoyo social
amplio y, de esta forma, ser ampliamente aceptada y eficaz. La eficacia significa, 0 bien
que los tribunales de justida han aceptado una determinada postura, 0 que esto ha
sido realizado por toda la comunidad jurfdica (dctica (CP). La eficada no es, $in em-
bargo, necesariamente III. misma que alcanza III. soludon correCta, ni es una interpre-
tad6n eficaz necesariamente aceptable para III. comunidad juridica ideal compuesta
por individuos que comparten los estindares del razonamiento radonal.
Esta cireunstancia es importante, sobre todo, en. ellimbito de III.. dogm.itica
jurfdica. En caso de que la dogmatica juridica quede confinada a presentar uni-
camente interpretaciones CF, flicilmente pierde su fund6n crftica. La tarea de III.
dogmatica jurfdica consiste tambien en criticar las formas del pensamiento im-
perantes, hayan sido elaboradas por III. propia dogmatica 0, por ejemplo, por
S.S) LO COMO RAZONAUE..
639
\
tribunales de jtlsticia. de la aceptacion, es preciso tambien tener en euen-
til. la aceptabilidad de III. CI. Ese es el motivo por el cual se necesita III. teoria de la
mejor justifieaeion posible, en lugar de III. teoria de III. unica respuesta posible.
La CI es una comunidad ideal. Se presupone que en III. CI III. aceptaci6n la
personas idealizadas que no s610 comparten las normas de racionalidad,
sino que tambien tienen (en alguna medida) sistemas de valores eoherentes. Como
tienen distintos intereses, pueden estar en disconformidad in abstracto, pero, a III.
hora de elaborar sistemas de valores cohereiues, se dan euenta de que III. gente
debe colaborar y, en consecuencia, son capaces de trascender a sus diferentes in-
tereses y ponerse de aCllerdo.
Ninguna de las comunidades jurfdicas (CJ) existentes en la actualidad cumple
estas exigendas. Incluso las mejores de nuestras aspiraciones encaminadas a la
racionalidad continuan estando parcialmente logradas. Desde el punto de vista de
la aceptaoilidad, III. comunidad juridica esencial es, de esta forma, un ideal (CI), en
donde el ariterio de aceptabilidad es el discurso racionaLPor otra parte, los prin-
dpios del relativ,ismo convendonalista moderado
16
significan que incluso aquellas
personas que examinan los problemas de manera racional pueden (en principio)
tener diferentes cohcepciones de los valores blisicos. [ ... )
Tomando el analisis anterior como punto de partida, podrfa sugerirse, como
resumen de este trabajo, la siguiente directriz 0 principio regulador (PR):
:pR: Cuando se triilte de un caso difkil, procura alcanzar una solud6n y una
justificaci6n tal que; la mayorfade los miembros de una comunidad juddica que
piensen de forma radonal puedan aceptar tu punto de vista y tu justificaci6n.
EI PR no es tina manifesta<;:i6n de III. ideologia Besser-Wisser (sabelotodo). EI
principio reglflador no confiere una autoridad para proclamar: tengo raz6n, sino
que trata de:
1) irivitar al interprete Gurista 0 juez) a seguir las normas del discurso ra-
donal y .
2) advertirle de los graves problemas del objetivismo de val ores.
La aceptabilidad por parte de III. mayorfa de III. CI. '1S 10 mas que el juez 0
el jurista pueden alcanzar en su razonamiento. Esta clase de aceptabilidad ideal
propordona una directriz para el razonamiento, pero tambien, 11.1 mismo tiem-
po, III. medida mlis objetiva para III. critica. Finalmente, III. aceptabilidad como
objetivo del razonamiento jurfdico es suficiente para los seres humanos. ,Por
que? Sencillamente, porque el principio regulador hace posible maximizar las
expectativas de certeza juridica de las personas. De esta forma, el principio regu-
lador es una de las garantfas basicas del Estado de derecho (Rechtsstaat). En este
ambito; III. formula de III. unica respuesta correcta no nos ayuda en absoluto.
No satisface nuestras necesidades sodales y no facilita herramientas para que el
jurista alcance el mejor resultado posible, es decir, III. maxima aceptabilidad. Lo
que realmente necesitamos en III. sociedad no es una misteriosa unica respuesta
correcta, sino una justificacion de las decisiones en III. medida de 10 po-
sible, y una aceptaci6n genuina y equitativa del principio regulador en todo el
iazonamiento juddico (Aarnio 2010: 34-36 y 43-45).
16: Aarnio denomina su posici6n filos6fica convencionalismo relativism moderado.
Convencionalismo, porque los juicios morales presuponen convenciones, la existencia de
creencias mutuas compartidas. Reiativista, porque los juicios morales objetivos s610 10
son prima facie. Y moderado, porque Aarnio no es un nihilista en materia de etica y no
considera qlle los juidos de valor sean simplemente preferendas personales.
"
-:_,-;C:C=;;;;;;;:L ..:-= .. __ ____
VII, C6MO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES 640
1) <Le parece acertadala posici6n de Aarnio? el suyo un con-
ceptoaceptablederazonabilidad?
2) La diferenciadeAarnioconlos partidariosdeconcepcionesobje-
tivistasdelamoralcomoladeNinoes que,paraesteultimo,notodaslas
practicassociales0formasdevidasonigualmentevaliosas,sinoqueel (a
diferencia deAarnio) da preferencia a la pd,cticadel discurso raciona!.
esounaventaja0 uninconveniente?
3) una moderadamenteescepdca comolade'
Aarniounlimiteparala deliberaci6nencontextosjurfdicos (porejemplo,
unjuezquesiguieralateorfadeAarnioparecerfaques610 podriapre-
tender motivar sus decisiones hasta un cierto punto, pero no'Podria
presentarunacampleta justificaciondelamismas)? <Se aplicarfaa la
posturadeAarniolasobjecionessefialadasenVII,2,A(<<Las consecuen-
cias del escepticismo)? .'
4) Paradefenderla ideade que la objetividad delosjuicios de valor
(laaceptacionporel universal) s610 puedeestablecerseenabs-
tracto,mientrasquedesapareceenlosjuidoscansideradas todas las casas,
Aarnio pareceapelaralaexperienciaordinariade gente,0 delosjuris-
tas. lPeroIeparecequeesasi? sebasalaideadelos'acuerdos
... teorizados deSimstein justamenteenlaintuici6n contraria?
ToulminyJonsen (queformaron partede unaComisiondel Congreso
de los EstadosUnidos en los afios setenta los
principiosdelabioetica)propusieronunarehabilitaci6ndelacasuistica
quese basabaensuexperienciaenlaComisi6n,quedescribenasi: (,En el
momentoenque el debatetenIa lugarenel nivel delosjuiciosparticula-
res,losoncecomisionadosvefanlascosasbasicamenteenlam'ismaforma.
En el momento en que se remontaban al nivel de.Ios 'prindpios' iban
porcaminosseparados (Toulmin yJonsen 1988).Yalgoparecido es 10
querefiereTomas-RamonFernandez,a desuexperienciacomo
abogado,ensudialogoepistolarconAlejandroNieto(vid. VII,3,C).
5) lQueIeparecelasiguientecrfticadirigidaalaposiciondeAarnio?
En fin, cuandoelcriteriosugeridoporAarniose trasladaala pnlctica,10quese
produce, en mi opinion, es un resultado que no puedeconsidentrsesatisfatto-
Ii
rio. Hacepocosdras un tribunalespanolconden6auna mujermauritana, por-
::! queestaultima habiaobligadoaunahijade 14anosacasarsey. tenerreladones
I'!
sexuales con un hombre de 40 afios. La mujery varios compatriotas suyos re-
:p
p. c!amaron ante las puertas del juzgado respeto hacia sus tradiciones, esto es,
hacia los valores caracterlsticos de su forma de vida. aceptable que los
"i.i.:
f
:;
iJ'
jueces hubiesen justificadosu decision esgrimiencio, como raz6n ultima, que la
libertadpersonal(delachica)eraelvalorquedcabfa prevaleceraqulsimplemen-
te porque es el predominante en la comunidad jurfdicaesp,afiola? supone
eso un reconocimiento de que, si el jukiose huqiese celebrado en Mauritania
(y, efectivamente, los matrimonios forzados formaran parte de la cultura alII
predominante),entoncesla decisi6n justificadahabdasidootra?Otroejemplo.
Hace poco, la Corte Suprema mexicanadeclar6 la c'onstitucionalidad de una
reformadel C6digoPenal del DistritoFederal que e.l abort,o du-
cl
.L_:.,
5,C) CONTROVERSIA, RAZONA61LIDAD Y PONDERACI6N
641
rantelasprimeras12semanasdelembarazo.Setratodeuncasomuycontrover-
tiaoyenel quese planteaba(comoocurri6anteriormenteconotrostribunales
que tuvieron que decidircasos parecidos en otros palses) la cuestion de como
interpretarel derechoalavidayelderechoalalibertadpersonal.Supongamos
que la forma de vida mas extendidaen Mexico sea la queasume los valores de la
religion cat6licaque, como se sabe, considera que el aborto practicado en cual-
quier momentodespues de la concepcion es un acto iHcito, moralmente prohibi-
do. haberresueltolos juecesese problemade interpretacionguiandose
poresecriteria,si esqueefectivamenteesel mayorhario,yaunque pensaranque,
en realidad, se tratabade un prejuicio contrarioalosprincipios morales? (Atien-
za 2010:73-75)(!lid. sobreestoultimoVII,4.4,C).
S,C) CONTROVERSIA, RAZONABILIDADYPONDERACION
Vuelvaaleerladistincionentrediscusi6n,disputayeontroversiaqueapa-
reeeenV,3,E:
1) lPodriapensarsequeverlaargumentaci6njurfdicacomouneaso
especialdecontroversia(nodediscursoradonal)suponeunadefensade
lanocionderazonabilidadquese defiendeeneltexto: larazonabilidad
comoeficiencia0 equilibrioentreexigenciascontrapuestas (una apliea-
ciondelametaforadela balanzadela razon)?
, .'2) Si se a!j:eptara la tesis anterior (la argumentacionjurfdicaes un
casoespecialdecontroversia),<comose abordarialadiscusionaeereade
launicarespuestacorreeta? 5i, porel contrario,se vierala argumen-
'tacionenterminos de discusion 0 de disputa? ladistincion
entrediscusi6n, disputa y controversiaa plantearmejor ese problema?
I
VIII
.;,
ARGUMENTAR?
1. ARGUMENTACr6N Y RESOLUCr6N DE PROBLEMAS
En capftulos .anteriores se ha partido de considerar la argumentacion (la
actividad argumentativa) como un procedirniento de resolucion de pro-
,blemas. Lo que da sentido a hablar de argumentacion es el planteamien-
to de un problema que requiere una solucion, en favor de la cual deben
aportarse razones. Por eso, como es obvio, no todos los problemas son
argumentativos y -<;abrfa anadir- no todos los que son argumentati-
-
-.
vos 10 son en la misma medida, con la rnisma intensidad. Hemos visto
tambien que una argumentacion es toda la actividad que media entre un
extremo y el otro (el inicio y el final; el problema y la solucion) y en la
que se pueden distinguir no solo argumentos (y lfneas argumentativas),
sino tambien otros pasos no argumentativos. El final de una argumenta-
cion (en el Derecho) es un enunciado directivo, 0 sea, un enunciado con
una direccion de ajuste mundo-a'-lenguaje: un deber, una sugerencia,
II etc.; pero, en algun paso intermedio, la solucion a la que se Uega puede
ser expr:esada en un enunciado informativo, con una direccion de ajuste
leng\1aje-a-mundo: establecer como probado un hecho, explicar causal-
. mente una accion, predecir un estado de cosas.
En todo caso, la resolucion argumentativa de un problema no es
exactamente 10mismo que la toma de una decision al respecto, pero
las dos operaciones estan (0 pueden estar) estrechamente vinculadas.
El texto de una sentencia induye una y otra cosa: la justificacion
. -:la motivacipn- de una decision (que conduye con un enunciado
como debemds condenar a X a la pena P) y la decision en cuanto
tal (<<condenamos a X a la pena P). Y un informe 0 un dictamen
se conduye con una respuesta razonada a una cuestion jurfdica que
-sino es vinculante- no va acompanada de ninguna decision, sino
que es mas bien una sugerencia (con mayor 0 menor fuerza) para que
alguien tome una decision. El Derecho en su conjunto podrfa verse
"
-,e"',.--,-
""-'-c".
L,

VIII. ,C6MO ARGUMENTARI
644
comounapracticacomplejacOJ;lsistenteenunabuenamedidaenuna
serie de decisiones, 0 de propuestasde decisiones, acompan<idas de
argumentaciones (a favor0 encontrade lasmismas), parala resolu-
ci6n de ciertosproblemas.
Lasdosoperacionesqueexaminabamosenloscapfrulosanteriores
-elanalisisy la evaluaci6n de las argumentaciones- puedenverse
tambien comoprocesosde resoluci6n deprol?lemas, perosubordina-
dosdealgunamaneraal queahoranosinteresa: c6moargumentar.Y
sicomenzamosporpreguntarnosqueesunproblemajurfdico,esto
es, aquello quedesencadenala necesidadde articular unasoluci6nal
mismomedianterazones,10 primeroquehabrfaquedeciresqueenla
categorfadeproblemasjurfdicospuedenincluirse.situacionesenorme-
menteheterogeneasentresf. Enel casodelosjueces,podratratarsedel.
problemadesi sedebeaceptar0 notalprueba,dictar0nounauto
de procesamientocontradeterminada persona,aceptar0 no un re-
curso, considerar 0 no valido un contrato, un reglamento, una ley ...
Mientrasqueparaunabogado, los problema.sson,enciertomodo,
masabiertos: traducirunaseriede hechosen ellenguajedel Derecho
(convertirunproblemasocialenunproblema'jurfdico),predecirlade-
cisi6nde unjuez,persuadir(a un juez,aun: jurado,auncliente,aotto
abogado)paraquetometal decisi6n. Comotambiensonmuyabiertos
losproblemasquedan lugarala argumentaci6nlegislativa: sise debe
o no legislar sobre determinadamateria, si hacerlo estableciendo de-
terminadasobligaciones, proh'iSiciones, incentivos, etc., conducira
o noalos objetivos deseados, si esos objetivos estan justificados, etc.
Por otrolado, los problemascomplejos (como losanteriores) pueden
subdividirse en subproblemas. Por ejemplo, el juez que tiene que re-
solverunrecurso10 hacedescomponiendoelproblemageneralenuna.
seriedeproblemasparciales: el6rganocompetente?, 2cuales son
lascuestiones,controvertidas(recuerdeseladistinci6nquese hacfaen-
treproblema ycuesti6n).que deboresolver?, (c6moresolvercadauna
deellas?Y10 mismopodrfahacerse en relaci6nconlos problemasde
losabogados, de los legisladores, etcetera.
2. PROBLEMAS]URIDICOS
,
Ahorabien,apesardetodaesadiversidad,parecequeesposibletam-
biensenalaralgunos comunesatodoslos problemasjurfdicos.
Podrfanserlossiguient.es: " ' .
1) Se trata de prdblemas practicos y quelsurgen como conse-
cuencia de algun conflicto real 0 potencial. Hay muchas propuestas
.-a
unas
de caractergeneral, otrasefectuadas a partirde disciplinas
... concretas) para identificar las fases enque puede descomponerse un
procesode resoluci6n de problemas, peroen casi todasellas parece
',.
645
2. PROBLEMAS JURIOICOS
habertrestiposdefactores: cognoscitivos,vinculadosaprocesosin-
telectualesanalfticosyorientadosalabusquedadeinformaci6npara
lograrunaadecuada comprensi6nytepresentaci6ndel problema;
afectivos, relacionadosconaspectosmotivacionalesydecompromi-
so; y pnicticos, que implicanel usoadecuadodemedios, estrategias,
procedimientosyaccionesnecesariasparaalcanzarlameta(Puenteet
at. 1989:243). Puesbien,enlosproblemasjurfdicos,iasdosultimas
dimensionestienenunaparticularimportanda10que,pordeno,hace
queseanmuydistintosdelostiposdeproblemas(acertijos,problemas
matematicosy16gicos) en que se hacentradoenbuenamedidala in-
vestigaci6nenlapsicologiacognitiva.
2) Suele hablarse tambiende problemasbienestructuradosymal
-0pobremente- estructurados. En los primeros esta bien definido
el estadoinicialyla metaque alcanzar del problemayhayuncamino
claro-perononecesariamentefacil de encontrar- parapasar.deuna
situaci6naotra. En los problemasmal estructuradosnoes asi. Resol-
verunaecuaci6nes unejemplode10 primero,yencontrarunavacuna
parael sida,escribirunbuenIibrodeargumentaci6njurfdica0lograr
un acu.erdo para la paz entre Israel y Palestina, de 10 segundo. Los
problemasjurfdicosocupanunlugarintermedio;comoyahemosvisto
varias veces, el Derecho cuentacon diversos mecanismos de simpli-
ficaci6n de los problemasque ingresan en el sistemadesde el medio
social; esos mecanismos cQntribuyen a definirlos y predsarlos. Pero,
porotro lado, segun.cual sealainstanciaen la que nos situemos y el
tipode problemaespecificodequese trate, nosencontraremosenuna
posici6n proximaa un extrema 0 aotro.Enterminosgenerales,
los problemas alos quedebe hacerfrente un juezestanmejorestruc-
turadosquelosqueselespresentanalosabogados0aloslegisladores.
3) Los problemas estan dados en un medio institucional, 10 cual
condidonatodoelprocesode resoluci6n: c6moplantearelproblema,
quevalecomounasolud6ndelmismo, quemetodaes aceptableuti-
Iizar, que posici6ninstitucional ocupa se enfrentaal problema,
etc. Esoquiere decirquelos modelosylasestrategiasgeneralesde re-
soluci6n de problemasjuegan enel Derechounpapel, peroIimitado.
Para resolver problemas jurrdicosse necesita unconocimientode la
materia jurfdicay un entrenamiento en tecnicas espedficas que, ade-
mas, puedenvariarseguncualseael sistemajuri'dico de referenda, la
materiajurfdicaafectada0el operadorjuridicoquetengaqueresolver
el problema.
4) Los problemas juri'dicosafectansiempre-enmayor0 enme-
normedida- aval oresmorales,enelsentidoampliode laexpresi6n:
o sea, 10 queesta implicadoenellos no es s610 lamaneradealcaniar
.. ' un objetiv6,sinoel canictervaliosodeeseobjetivo(Iograrunaindem-
nizaci6n, evitar un dano, adquirir un bien, obtenerla garantfade un
derecho...). EI Derechopuedeversecomounatecnica-comounain-
VIII. Ic6MO ARGUMENTAR?
646
,
genier{a- social, perolosproblemaspracticosquetienequeresolver
estanaxiologicamentecoloreados.Unabuenasoludona unproblema
juridico noesnunca (0 casi.nunca)exdusivamente unasoludones-
trictamentetecnica.
5) En la resoluci6n de unproblema juridico" el lenguaje tiene
siempre una importanda'fundamental, pOl. razones obvias. Digamos
que,adiferendade10 queocurreconotrostiposdeproblemas,ellen-.
guajeaqufnosoloesuninstrumentoparalaformulaci6ndelproblema
ydelasoluci6h, sinoqueel problemaenvuelve siempre,enmayor0
menorgrado, unacuestion lingiifstica (comointerpretarunanqrma
-quese,.expresamedianteun enunciadolingiifstico-,comocal(ficar
un hecho--enreladoncon alguna norma-,que hecho ha tepido
lugar-apartirde determinados documentos, testimonios-,etc.), y
lasoludonsuponecasi siempre la producdonde un discurso (oral 0
---conmayorfrecuencia,al menoscuandose tratade problemasdiff-
ciles- escdto).
3. ETAPASARGUMENTATIVAS
Argumentar en el Derecho (0 fuera del Derecho) sigQifica, entonces,
embarcarseen unaactividad enla que pueden distingliirse'diversas
etapas. Como antes vefamos, retoricase hablaba de
unaseriedefases uoperacionesquesecorrespondfanconotrastautas
habilidades tecnicasquedebfan (y podian) eqsenarse en loscursosde
ret6rica:inventio (avecesseanteponialaintelJectio, elexamenycom-
prension del tema de la causa), dispositio, elocutio, memoria y
o representatio; y enladispositio se distingufanlas siguientespartes
deldiscurso: exordium,narratio, divisio, argumentatio yperoratio. Es
interesantesefialarque---comoaparecetambienenesatradid6n-la
retodca no solo se aprende, sino que su dominio depende de que se
tengandertasaptitudesnaturales; y el aprendizaje, porsu lado, no
es solocuesti6n de estudio, sino de practica constanteyde imitacion
delosbuenosoradores.
Entodocaso,parececlaroqueenlatradicionretorica,laargumen-
tadonseve enterminosderesolucionde unproblema (comopersua-
diraunauditorioapartirdedertasituaci6ninicial)yunsubproblema '
(comocomponerun discurso quelogreesa finalidad). Comotambien
veiamos, estadivisi6n departes del discurso es la quesirvio de inspi-
rad6naVan Eemereny Grootendorstparadistinguircuatrofases en
su concepcionpragma-dialecticadela argumentacion: confrontacion,
apertura, argumentadony derre. Es, cabriadecir, enteramentenatu-
ral que, paracontestara la preguntadecomoaFgumentar, 10 que nos
resultede masutilidadsealaconcepcion0 perspecdvadela'argtime'n: ' ,
tacionquesecentrapredsamenteenlaactividaddeargumentar; y, en
647 3. ETAPAS ARGUMENTATIVAS
'i"
particular,Ia: visionretorica,enlaquesetratadeprodudrundiscurso
que se puede, hasta cierto punto, planificar, 10 que noocurre con el
discurso'dialectico.
Puesbien, enmi opini6n, parala resolucion de un problemaar-
gumentativoenel Derecho (paraargumentar), es uti! distinguir las si-
guientesfases (10 que suponeunadertareformulacion del esquema
tradicionalde la retodca): 1) identificaciony analisis del problema;
2) propuestade una solucion; 3)comprobadony, ensucaso, revision
delasoludon;4)redacciondeun'texto (0, ensu caso, e1aboracionde
.' un esquema para una exposicion oral). EI modelo propuesto no es li-
neal, sino que hay dertainteraccion entrelas diversas fases. Porotro
lado,'el anterior esquema nopuedetampoco-entodaslas instancias
.juridicas- enti:mderse delamismamanera,haciendoabstraccionde
cualsealaposicionenla quese encuentraquienargumenta.EneI caso
\:' delatradicionretorica, la perspectivaquese tieneencuenta,si nos
situamosenel generojudicial (que,comoserecordara,se contraponfa
,algeneroaeliberativoy al epidfctico0 demostrativo)esladelabogado
o el fiscal (el q}1e se defiendeyelqueacusa); tengaseencuentaqueen
el Derechogriegoyen el romano--encuyocontextose desarrollola
obradelosretores-Iosjuecesnomotivabansusdecisiones.Aqu!, por
el contrario, n'os interesa sobre todo (en este capitulo) la perspectiva
del juez y, masespecificamente, la del juezde apeladon,estoes, la de
quien tiene que resolver un recurso sobre cualquier materia juddica.
3.1. 'ld,entificaci6n y anal isis del problema
Viene a corresponderse con la fase retorica de la intellectio (y, en
"'J
parte;.con.un aspecto de la inventio: la determinacion del estado
causa). Es, por10 demas, queesa operaci6nsignifica cosas
muy. distintassegunse trate,porejemplo,delaargumentacionde un
abogado, de un legislador, de un juezde primera instancia 0 de un
juez deapelaci6n. Para este ultimo, el problemageneral consiste en
resolversi hadeaceptar0 noel recurso,0 algunextremodelmismo,
que plantea una de las partes. Cuenta, por tanto, con un material
argumentativo previo: el que han producido las partes y el juez de
instanba(0 losorganosquesehayanpronunciadoconanterioridad);
quetamBienvale paraelabogadodepartequehadecontestaruna
demanda 0 presentarun recurso. Pues bien, 10 que debe hacerse en
esta fase es, precisamente, analizar y evaluatesas argumentaciones.
Para ellocontamosyaconlos diversos recursos quehemosvisto en
los dosanteriorescapftulosy quepermitendividirestafase enva-
riassubfases: representadongrafica(mediantediagramasdeflechas)
de las argumentaciones previamente existentes; identificacion de la
cuesti6n (0 de las cuestiones) controvertida(s): de
cacion,etc.;evaluaciondelosargumentosaportadosal respectopor
,
,
, .
'\
::!.
, ;..-::::1:::: I;:
L
....,.. e'......'"L ..... ..
VIII. Ic6MO AfU:;UMENTARI 648
el juez (0 losjueces)yporlaspartes,para10 cualse puedeutilizarel
testentoncessugerido.
3.2. Propuesta de una soluci6n
Durantela ejecucionde laanterioroperacion,el juezhaidoconfor-
mandoya, de manera mas 0menosconsciente, una ideasobre 10 que
seriala solucion correcta de ese caso. AhoralIega el momento for-
mularlaenterminosexplfcitosyconlamayorprecisionposible: podrfa
aceptarseenbloquelasolucionpropuestaporunade las partes,0 bien
conformarunasolucionque recojaaspectosdelasdiversastesisexa-
minadas.Adiferenciade10 queocurreconunabogado,quese plantea
en esta fase la cuestion de cum es lasoluci9n-jurfdicamente plausi-
ble- que mas beneficiarfaasu cliente, el jueztiene que preguntarse
cum es lasolucioncorrecta delcaso. Poreso, tiene sentidodecir
que la ideadela unicarespuestacorrectaopera,al menosparael juez,
comounidealregulativo. Laestrategiaque deberiausarel juezenton-
ces es 10 quesuele lIamarse de busqueda haciaatds.0 sea, primero
empezarfa dandouna respuesta (de acuerdoconsuexperiendacomo'
juez,sus ideassobrela justicia,etc.) al problemageneral: porejemplo,
se deberiacondenara tal pena-0auna penaaproximadade... se
deberfa declarar la validez de la norma; en un caso as!no se deberfa
.indemnizar-0la queserminima-;etc.Luego
tendriaque ir resolviendo todas las cuestiones mas particulares de las
que depende que se puedallegar aesasolucionfinal: hay argumentos
solidos parasostenerqueel hechoH haquedadQprobado;quelanor-
maN debeserinterpretadaenel sentidoN'; etc.Lafase podriatermi-
narse con unesquema (un diagramade flechas) en el que aparecieran
sefialadoslosdiversos pasosargumentativoshastala solucionfinal.
3.3. Comprobacion y revision
El esquema anterior puede usarse ahoraparaanalizarcondetalle la
solidezdecadauno de los anteriorespasos. La estrategiaque utili- '
zar podrfaser la siguiente. El juez tendriaquy ir planteandosetodos
los contraargumentosplausiblesqU'e podrianQPonerse a los suyos
en cadauno de.esos pasos, y que evaluarlos. Sj llega a la conclusion
de que algunos de ellos denenfuerza suficiente como paraponer en
peligro la solucion por el propuesta (0 sea, que noesposible refu-
tarlossinmas), deberfaversi cabe revisar lasolucionen aspectos no
esenciales de la misma (por ejemplo, comprobarsi es posible seguir
otrocurso argumentativo, alternativo ai, en principio, sugerido), de
maneraqueaquellascrfticasquedendesactivadas.Si nofueraas!, ten-
drfa que considerarfrustrada su propuestadesolucion,yformular
unanueva;0 sea,volveralafase anterior.Esbastanteobvioque,par-
3. ETAPAS ARGUMENTATIVAS
649
ticularmente enestafase de comprobaciony revision, unadiscusion
a fondo con otrosjuristas resulta de enorme ayuda: paradescubrir
nuevas objeciones, paraconsolidarextremos afirmados sin unagran
. conviccion,etcetera.

3.4. Redaccion de un texto
Lafase fundamentalde laargumentacionesladelaelaboraciondeun
discurso,que puedeseroral0 escrito; t9daslasotrasetapascumplen,
por as! decirlo, una funcion preparatoria en relacion con esta. En el
.. casodelosjuecesdelossistemasjurfdicosevolucionados,esediscurso,
cuandose tratade problemasargumentativosde algunaimportancia,
se traduce en un textoescrito. Es importantetenerloen cuenta, pues
en la tradicion retorica, el discurso oral gozaba de cierta preeminen-
cia,10 cual explicalaimportanciaquese concedioalamemorizacion
y ejecucion (representacion) delmismo, que --comohemos visto-
constitufanlas dosultimas fases de la actividadretorica.Naturalmen-
te, las tecnicas referentesa.estosdos ultimos aspectos (porejemplo,
ladicci6n,losgestos,etc.,enlapronunciaci6nde undiscurso) siguen
siendo de graninteres para los abogados (sobre todo, cuando tienen
que actuarante jurados),peroadquieren menorsignificaci6n en rela-
:",IY
cionconlaargumentacion judicial.Y10 que,desde luego,parecefun-
damentalesserconscientedelafuerteinterrelacionqueexisteentrela
redaccionde untextoargumentativo(porejemplo,deunasentencia)y
lasotrasfasesdelmodelo:altenerqueescribiruntextosurgennuevas
ideas,nueyosargumentos,se rechazanotrosqueenprincipioparedan
validos,etc.,y, en definitiva, uno.se dacuentade si essostenible0 no
latesis quese pretendfadefender.
En esta fase se pueden distinguir, a su vez, dos aspectos (estre-
chamente conectadosentresf) quevenddanacorrespondersecon10
queenlatradici6nretoricaeraladispositio ylaelocutio; lainventio
-elhallazgo de los materiales, de los argumentos- esta de alguna
martera presente entodas las fases de la actividad retorica. Cabria
establecer entonces aqui una nueva subdistinci6n, 0 sea, tratar pd-
mero de las partesdel discurso (dispositio) y luego de lamanerade
exponereldiscurso,del estilo (elocutio).
3.4.1. Partesdel discurso
Comohernos visto, la dispositio se referia a la organizaci6n de un
discurso enpartes, yestas eran esencialmente (aunque no todos los
autoressiguieronel mismomodelo;Aristotelessoloadmitiotres) las
cincosiguientes (y porese orden): exordium, narratio, divisio, argu-
mentatio yperoratio. Esa doctrinasiguesiendodegranutilidadhoy
parael pero debe tenerse en cuenta--comoya se hadicho
VIII. ,COMO ARGUMENTARI
650 651
3. ETAPAS ARGUMENTATIVAS
vadas veces:- que se refiere mas bien a un discurso oral y que las
utilizar habilmel'lte los recursos dellenguaje para lograr el proposiro
recomendaclOnes estan hechas desde elpunto de vista dequien tiene
que quien argumenta. Ellenguaje jurl'dico es un tipo especial
que defenderse 0 que acusar. La fund6n fundamental del exordio es
de lenguaJe y, por ello, todas las tecnicas (y el conocimiento teorico en
identificar el problema sobre el que hay que argumentar, con todas
que se apoyan) para escribir bien, en general, son de utilidad para el
sus cue,stiones y subcuestiones (etimoI6gicame51te, exordium significa
jurista. ,Por util conocer cuales son los rasgos de los que de-
la urdlmbre de una red [Frost 2005: 46]); y e'ncontrar un comienzo
pende la Ieglblhdad mayor 0 menor de un texto escrito; como redac-
del discurso que permita captar la atenci6n del auditorio, y volverlo
tar en un estilo llano y eficaz; como evitar, en la medida de 10 posible,
receptivo y bien dispuesto hacia la tesis que se trate de defender. En la la ambig,uedad y la vague dad; c6mo han de organizarse los parrafos
narraci6n se exponen los hechos de la causa, los referentes a las cues- ,en un escritoj .que orden deben seguir los diversos componentes de una
tiones que tratar; debe ser breve, dara (a 10 que contribuye exponer frase.y como escribir frases eficientes; como elegir palabras adecuadas;
los hechos en e1 orden en que han sucedido) y verosimil. Luego se , c6mo puntuar correccamente; c6mo evitar errores gramaticales ...
procede a la divisio, en donde se efectua una division de los puntos Pero ellenguajejurfdico dene tambien sus propias peculiaridades
que tratar y se distinguen aquellos en los que hay acuerdo de los con- con respecto allenguaje general, al igual que tampoco se utiliza el mis-
trovertidos. A ella Ie sigue la argumentatio, en donde se exponen los mo tipo de lenguaje en los diversos ambitos del Derecho 0 por los
proplos argumentos y se refutan los contrarios; para ello vuelve a ser distintos operadores jurfdicos: no escribe -no debe escribir- igual un
de gran importancia la doctrina de los estados de causa, pues cada abogado que redacta una demanda que un juez que resuelve un recur-
tipo de problema jurfdico tiene sus peculiaridades argumentativas; so, etc. EI len&uaje jurfdico es un lenguaje funcional, en el sentido de
un consejo repetido aqul es el de comenzar con algun argumento que con el no se persiguen valores literarios, esteticos, sino un pro-
fuerte, agrupar los argumentos debiles para que de esta manera ga- posito especffico: resolver un determinado problema juridico y hacerlo
nen fuerza, y no ignorar los argumentos en contra, sino refutarlos. de manera que la solucion resulte clara y persuasiva. No quiere decir
Finalmente, la peroratio es la ocasion pararecapitular 10sargument6s que, por ejemplo, las figuras de diccion 0 de pensamiento no jueguen
ya avanzados y apelar iila ningun papel en el Derecho; se usan con frecuencia, y hay muchas
Pues bien, aunque el esquema este pensado para ser usado por los . metaforas incorporadas al lexico jurfdico (lagunas, fuentes del Dere-
defensores y los acusadores en una causa" resulta de' utili dad, tambien . cho, ponderacion ... ), pero debe hacerse con cierta cautela entre otras
para el juez, tanto si su sistema Ie permite seguir un estilo libre en la cosas porque, de no sel aSl, no resultan eficaces. Ellenguaje1mfditl'1 ha
motivacion de sus decisiones, como si debe seguir una estructura pre- de ser mas bien sobrio e impersonal, pues esta dirigido a auditorios que
determinada. Y 10 es porque, a fin de cuentas, se trata de un esquema no buscan un estetico en el. acto de la lectura, sino entender de
que soluciona de manera efectiva el problema de como ordenar un la manera mas'rapida yeficiente posiblop' un texto para adoptar algun
discurso de caracter argumentativo: de alguna manera hay que comen- curso de accion al respecto. Las reglas fundamentales que seguir para
zarIo, que narrar los hechos, etc.; 0, mejor dicho, hay varias maneras ello vienen,a cbndensarse en los tres clasicos preceptos de la retorica:
de hacerlo, pero, segun las circunstancias, solo una (0 alguna) de ellas . claridad, precisi6n y concision. Y, como suele decirse en relaci6n con
resulta eficaz para lograr el proposito perseguido.Por 10 demas, no la escritura en general, no se puede escribir bien sin reescribir mucho.
se trata, naturalmente, de aplicar esos esquemas de manera mecanica. En el caso de la redaccion de las sentencias judiciales, quizas el
Pero parece que una adecuada motivacion judicial deberfa seguir pre- mayor defecttl que puede -suele- encontrarse hoy (al menos en
cisamente ese orden si bien, por ejemplo, el exordio puede ser muy el mundq latino) es el de su exagerada extensi6n. Hay diversos
breve y no necesita -0 10 necesita en mucha menor medida que el es- factores objetivos que contribuyena ello: la escasez de tiempo; la
crito de un abogado- .recurrir a elementos que capten la atencion del participaci6n de diversas personas en la redacci6n; la complejidad
auditorio; en general, el recurso a elementos persuasivos de caracter de los asuntos; la utilizacion de procesadores de textos que facilitan
emocional debe hacerse con gran cautela y sin perder nunca de vista las la incorporacion de materiales; etc. Pero un jurista -un juez- bien
peculiaridades de la funcion judicial; etcetera. formado deberfa ser capaz de hacer frente aesos problemas. Una ar-
gumel,1tacion indebidamente extensa es una mala argumentaci6n que
3.4.2. Expresi6n del discurso contribuye ademas a dificultar que el Derecho pueda verse como una
empresa
Una vez que se sabe 10 que se quiere decir y el orden en que debe
hacerse queda todavfa la cuestion de como hacerlo, esto es, de como
I
f! ,i,, , :::':':' ..::..1- ...
I .. I"
VIII. ic6MO ARGUMENTAR1
652
4. BUENAYMALA ARGUMENTACION
'j Lo dicho hasta aquf tiene un sentido en parte descriptivo y en parte
I,
t
prescriptivo; 0, si se quiere,10 quese hahecho es reconstruir Como
,I
I, argumentarfa,un buen jurista, un buenjuez. Pero bielj1 no
i
I
es solo una cuestion de tecnica, sino tambien de etica. En terminos
f generales, no .se puede argumentar bien si nose plUestra aj:titud
1
adecuadayestovaleinclusoenrelacionconlaargum.entacioneristica,
>[,
esto es, cuando se argumenta con el unico propositode tener razon,
H' de venceral adversario.
!l
Quintiliano definfa al orador,siguiendo a Marco Caton, como

f;
un vir bonusdicendiperitus (Institutiones Oratoriae XII,l,l),esto
ti es, como un hombre bueno experto enhablar bien. Segun el, nose
puedeserunbuenorador,nose puedeargumentarbien,si nose po-
seendeterminadasvirtudes: modestia, moderacion,valentia,sentido
de la justicia... Reparese en que con ella nosl:: esta diciendo que el
buenoradordebe ademasserunhombre bueno, honrado;10 quese
nosestadiciendoes que,si unoradornofuese honrado,si c;areciera'
de las anterioresvirtudes,se vedamermadasucapacidadparaobte-
ner el exito,puesnogozariadecredibilidady, comoensu momenta
'I:
vimos, la persuasion nose logra unicamente por medios racionales
:[ (mediantepruebaslogicas),sinotambieqemocionales: apelandoal
:1
ethos (0sea,al talante,alacrecUl.Ul.i.Q:ad quepuedamerecereldrador)
d
::t
y al pathos (a las emociones de los destinatarios).Yeso se aplicaria
tambien ala argumentacioneristica, enel sentidode que quienpre-
tendevencerenunacontiendatiene,al menos, quedar.laapariencia
de quees alguiende fiar, de.que juegalimpio
Aplicado ala argumentationjuridica, alaargumentacion judicial,
::!
10 anterior significa que argumenta mal, ppr ejemplo, el juez que se
:1
" muestra inmoderado, que se refiere en tonG despreciativo a los argu-
!l
".
mentospresentadosporlosabogados0 porotrosjuecesy, especialmen-
[i
te, el que darazonesparasospecharque no acruademaneraindepen-
:t:1
diente eimparcialyvulnera, porello, las reglas etica:s de'su profesion.
,1 Las reglas deontologicas, en suma, sontampien, en algun sentido, re-
glas argumentativas.
'1 La interrelacionentreelementosracionales, emocionalesyeticos,.

L
necesaria paraque tenga lugar la persuasion, esta tambien presente
I] ,
en las tres tareas que se solfan adjudicar al orador: ensefiar, deleitar
1 y conmover. Cada una de elIas, ademas, aparecia asociada a un de-
terminado estilo oratorio: ensefiar suponeprobar que es verdadero
1',1.,
::': ocorrecto10 quese defiendeyrequieredeunestilo deleitar
implicaganarsela voluntaddequienesescuchan,para10 quees ade-
cuadoel estilo moderado; yparaconmover,esto es, paraexcitarlos
W
II
sentimientosymoverala accion,10 quese requierees el estilovehe-

J

mente. Naturalmente, encadatipode discurso, de argumentacion,
1t::
!
,;:,'
,
653 S, LA ARGUMENTACI6N EN LOS 6RGANOS COLEGIADOS
puede primar una u otra finalidad. De manera que el estilo ha de
adaptarse al tipo de discurso ya cadaunade las partesdeldiscurso.
Por 10 demas, seguramente todas las reglas quees posible estable-
cerparaargumentarbien(en sentidotecnicoyetico) puedenconden-
sarseenestasdos: tenerencuentaelcontexto,lascircunstanciasenlas
que se desarrolla cadaargumentacion; yatender siempre al conjunto
de la argumentacion, pues10 que persuade nosuele ser un unico ele-
mento,sinounacombinacionde factores.
5. LA ARduMENTACIONENLOS ORGANOS COLEGIADOS
Hemosdicho que la perspectivadesde la que nossituabamospara
contestar,a la preguntadecomoargumentareraesencialmentela de
unjueideapelacion. Perolas apelacionesse resuelvennormalmente
enelambitodeorganoscolegiados, de tribunales,yesoplanteauna
complejidad adicional a la que hasta ahora hemos considerado. La
decisiondeunrecursodeapelacion,por10 general,noes unaaccion
individual, sino colectiva; nose trata, por tanto, solo de considerar
las relaciones entrelos medios y los fines, 0 lajustificabilidadde los
fines, sino que el juez que acrua-queargumenta- en el contexto
de una apelacion (en el sentido amplio de la expresi6n) tiene que
considetar tambien los elc;mentos estrategicos de su accion, esto es,
tiene quecontarconlas reacciones de los otrosmiembrosdel tribu-
nal: como argumentar bien significa, en parte, como hacerlo para
persuadira suscofegas-0persuadirsereciprocamente- respecto
acua!hadeserladecisionquetomar.Elcontextodedescubrimiento
de la decision (10 que explica que se haya decidido deciertamane-
ra) no es simplemente el fruto del proceso mental desarrollado por
unindividuo, sino de la interaccion que ha tenido lugar entre los
diversosmiembrosdeltribunal.Y, por10 demas,comoyasehaindi-
cadoenuncapituloanterior,lapropiadistincionentreelcontextode
descubrimientoyel de justificaciones dificil-sinoimposible- de
establecer cuando la argumentacion consiste propiamente una inte-
raccionsocial.
.Lo anteriornoquiere'decirque hayaque abandonarel esquema
quesehapresentadoantespararesolverunproblemaargumentativo
enel ,Derecho. Pero si que debe enriquecerse 0 adaptarse paradar
cuentade estanuevadimension. Si se quiere,el juezque participaen
unadeliberacionconotrosjuecespodrautilizarel anterior esquema,
perosiendo consciente de que actua.en el contexto de una accion
colectiva que esta regulada (de manera mas 0 menos explicita y es-
tricta)porunaseriedenormasqueconfiguranunprocedimientoque
seguir,enelquecabedistinguirdistintasfases. LuisVega(refiriendose
aladeliberacionen un sentidoamplioenel quese incluye,)adelibe-
VIII. /CCMO ARGUMENTAIU 654
racion judicial: una forma interactiva de argumentacion que ponde-
ra y gestiona informacion, opciones y preferencias en orden a tomar
de modo responsable y reflexivo una decision 0 una resoluci6n practi-
ca) habla de un procedimiento estandar que constarfa de seis fases:
i) planteamiento del asunto que va a gobernar 0 centrar el debate y
apertura de la sesion; ii) distribucion de la informflcion; iii) aV,ap.<;e.
de propuestas y contra-propuestas; iv) escrutinios y ponde'nidones,
ajustes y revisiones; v) adopcion de una resolucion; vi) confirma-
cion de la resolucion tomada y dausura de la sesion (Vega Renon y
Olmos 22012b, voz Deliberadon).
Las deliberaciones judiciales siguen, por 10 tanto -como no po-
drfa ser de otra manera- ese esquema general, pero presentan una
serie de singularidades (10 que hace que se trate de una deliberaci6n ,
muy distinta a la que tiene lugar en los 6rganos legislativos [vid. IX,4])
que podrfan resumirse en los siguientes puntos:
1) La deliberadon judicial tiene lugar en el contexto de grupos de
pequeno tamano (suele oscilar entre 3 y 12miembros), estables y a, los
que se pertenece en forma semi-voluntaria. Eso quiere decir que existe
un profundo conocimiento mutuo entre sus miembros, de manera que
es facil saber por anticipado cual seria la reaccion de un colega ante
una determinada propuesta; y, sobre todo, que cadadeliberad6n no
es una acd6n aislada, sino parte de l.l..Qil actividad que se prolonga en
el tiempo: el resultado de la delimlrcion'de hoy puede influir en Ia
que tendni lugar manana. Hay, naturalmente, una diversidad de tipos
humanos (de personalidades judiciales), pero quienes partidpan en ese
tipo de organos deliberativos tienen, cabrfa decir, un fuerte incentivo
para esforzarse por mantener buenas reladones con sus companeros
y, en derto modo, para evitar, en la medida de 10 posible, el disenso.
Se trata de una empresa que cabe calificar como cooperativa
en cuanto los jueces persiguen, en principia, los mismos objetivo!\ 0 un
mismo objetivo abstracto: la aplicad6n correcta del Derecho. Pueden
tener divers as concepciones del Derecho, diversas ideologfas, pero no
hay entre ellos conflictos de intereses (sino, en to do caso, conflictos
de valores). De nuevo, ese es un factor que facilita el consenso y que
explica tambien que la tendencia al disenso sea mayor donde mayor es
el peso de los valores en las cuestiones por debatir (como ocurre,con .
frecuencia en los tribunales constitucionales).
3) Quienes deliberan son profesionales que, en consecuencia, pro-
penden a procedimientos agiles y que consuman el menor tiempo
posible. La deliberaci6n sigue, por ello, pautas claras y precisas(con-
tenidas en reglas que puede haber fijado el propio tribunal): cual es
el orden de intervencion, que rol juega cada uno de los miembros
(por ejemplo, el presidente del tribunal, el ponente ... ), que tipos de
argumentos son admisibles, cuando considerar que se debe cerrar la
deliberaci6n y proceder a votar, etcetera.
S, LA ARGUMENTACICN EN LOS 6RGANOS COLEGIADOS
655
. La deliberaci6n tiene lugar en el contexto de una instituci6n
que cumple bien definidas. Por eso, se argumenta --se de-
Iibera- de manera distinta segt'in se trate de tribunales cuyas reso-
luciones sean 0 no recurribles, adquieran 0 no valor de precedente,
, etc. Y la posibilidad de emitir votos (motivados) disidentes 0 concu-
rrentes no tiene como objetivo fundamental el que los p,uedan
satisfacer sus ansi as individuales de creatividad, ni tam poco er per-
mitirles un' defahogo emocional 0 la descarga de su conciencia, sino
-sobretodo- contribuir a la mejora,de la instituci6n: facilitar la
crftica de las aecisiones judiciales' y, cpn ello, un futuro cambio de
la jurisprudencia. '\
5) Las,anteriores caracteristicas parecen situar la deliberacion ju-
dicial mas bien dellado del discurso crftico radonal: la imparcialidad
y la independencia judiciales, junto con la obligacion de motivar las
-los tres principios fundamentales de la etica judicial-
tlenen el senrido objetivo de contribuir a una discusion racional; al
igual que la organizaci6n de los proces6s para permitir que las partes
puedan expresar adecuadamente sus distintos puntos de vista. Pero
existen tambien factores que parecen empujar en un sentido contra-
rio: la sobrecarga de trabajo; la burocratizaci6n de la profesion; la
falta de preparaci6n tecnica y de estlmulos, que suele ir ligada a' un
sistema defectuoso en el nombramiento y promocion de los jueces; 0
el secr.eto de las deliberaciones, que puede estar justificado, pero que,
naturalmente, va en contra de una regIa importante de la discusi6n
racional.
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VIII. ic6MO ARGUMENTAIU
656
MATERIALES,
1,A) EL CICLO DE RESOLUCI6N DE PROBLEMAS
En un excelente y conocido libro de texto de psicologia cognitiva, Ro-
bert J. Sternberg disringue siete pasos que constituirian 10 que 61 llama
el cielo de resolucion de IProblemas: identificacion del problema; defi-
nicion del problema; de una estrategia'para resolver el pro-
blema; organizacion de la'informacion sobre el prolplema; asignaci6n de
recursos; del proceso; evaluacion de la solucion. Sternberg
... ese esquema debe entenderse de manera flexible, pues en oca-
siones habra que ir hacia atras y hacia adelante, cambiar el orden 0
ineluso saltarse alguno de los pasos:
1. Identificaci6n del problema: Por raro que suene, identjficar una situacion como
problematica es a veces un paso dificil de dar. Podemos no ser capaces de
cer que tenemos un objetivo [ ... ], que nuestro camino hacia el objeti'ITo est<! obs-
truido [ ... J 0 que la soluci6n que tenfamos en mente no vale [ ... ]. Si su problema
es la necesidad de escribir un trabajo escolar, usted tendd en primer lugar que
identificar una cuestion sobre laque pueda versar el trabajo.
2. Definici6ny .representaci6n del problema: Una vez que identificamos la
existencia de un problema, todavfa tenemos que definir y que representar el pro-
blema suficientemente bien como para como soIucionarl.o. Por ejemplo,
para preparar la redaccion de su trabajo, tenara que definir el tema suficientemen-
te bien como para determinar la investigaci6n que tiene que realizar y su estrate-
gia general para escribir eI trabajo. EI paso de definicion-del-problema es crucial
porque si usted define y representa el problema de forma inexacta, mucho
menos capaz de solucionarlo. [ .. :]
3. Formulaci6n de estrategia: Una vez que el problema se ha definido de ma-'
nera efectiva, el proximo paso es planificar una estrategia para resolverlo. La estra-
tegia puede envolver andlisis -desmenuzar el conjunto de un problema complejo
en elementos manejables-. En lugar, 0 quizas como anadido, puede envolver el
proceso complementario de sfntesis -reunir varios elementos para ordenarlos en
una unidadutil-. AI escribir su trabajo escolar, delJe analizar los componentes de
su tema, investigar acerca de los diversos componentes y luego'sintetizar los t6pi-
cos en un primer borrador de su trabajo.
Otro par de estrategias complementarias envue1venpensamiento divergente
y convergente. Ell el pensamiento di'llergente tratara de generar una ordenacion
distinta de posibles soludones alternativas a un Una vez que haya
considerado una variedad de posibilidades, sin embargo, debera embarcarse en
pensamiento con'llergente para reducir las multiples posibilidades para conv'erger
en una (mica y mejor respuesta --0 al menos, la que usted considera que es la 50-
lucion mas prometedora, que intentara en primer lugar-. Cuando se encontr6
con el tema para su trabajo, primero us6 pensamieflto divergente para generar
muchos temas posibles, y luego usc pensamiento convergente para seleccionar
el tema mas adecuado de los que Ie interesaban. En la resoluci6n de problemas
de la vida real puede necesitar tanto analisis como sfntesis, y tanto pensamiento
divergente como convergente. No hay una iinica estrategia idj':al para abordar
todos los problemas. el contra rio, la estrategia 6ptima depende tanto del
"
"
657 I,A) EL CICLO'DE RESOLUC!6N DE PROBLEMAS
problema como de las preferencias personales que se tengan en cuanto a los
metOd05 de resolucion de problemas.
4. OrganizaCi6n de lai'nformaii6n:' Una vez que se ha formulado una estra-
tegia (al menos, una estrategia tentativa), esta listo para organizar la informacion
disponible de manera que Ie permita implementar la estrategia. Desde luego, a
traves del cicio de resoluci6n de problemas, esta constantemente organizando y
reorganizando la informacion disponible. En este estadio, sin embargo, usted orga-
niza la informacion estrategicamente tratando de encontrar la representaci6n que
mejor Ie permit a implementar su estrategia. Por ejemplo, si su problema es organi-
zar la informacion para su trabajo escolar, puede usar un esquema para organizar
sus ideas. [ ... ]
5. Asignaci6n de recursos: Ademas de nuestros otros problemas, la mayor
parte de nosotros tiene que hacer frente al problema de disponer de recursos li-
, mirados, 10 que incluye tiempo, dinero, equipamiento, espado, etc. Algunos pro-
blemas requieren'mucho tiempo y otros recurs os, mientras .que otros problemas
requieren pocos recursos. Ademas, necesitamos conocer cuando y que recursos
asignar. Los estudios muestran que los expertos (0 los mejores estudiantes) que
tienen que resolver un problema tienden a dedicar a los recursos mentales para
una planificaci6n global (un panorama general) mas tiempo del que dedican los
novatos. Los novatos (y los peores estudiantes) tienden a dedicar a la planifica-
ci6n local (orientada al detalle) mas tiempo que los expertos [ ... ]. Por ejemplo, los
mejores estudiantes es mas probable que empleen mas tiempo en la fase inicial,
decidiendo c6mo resolver un problema y, por tanto, menos tiempo resolviendolo
realmente, que los malos estudiantes [ ... ]. Alemplear mas tiempo por adelanta-
do decidiendo que hacer, los estudiantes eficaces es menos probable que sean
presa de salidas en falso, senderos tortuosos y todo tipo de errores. Cuando
una persona asigna mas recursos mentales a planificar a gran escala, es capaz de
ahorrar tiempo y energia y de evitar luego frustraciones. Asf, cuando escriba su
trabajo escolar, probablemente emplee mucho de su tiempo lIevando a cabo
su investigacion, organizando sus notas y planificando su trabajo.
6sSeguimientb:' Un empleo prudente del tiempo incluye el seguimiento del
proceso de resolucion del problema. Quienes son capaces de resolver con eficacia
problemas no se ponen en camino hada una soluci6n y luego esperan hasta haber
lIegado al final del camino para comprobar donde escan [ ... ]. Mas bien efecttian
, comprobaciones a \p largo de todo el camino para estar seguros de que se estan
aproximando a su meta. Si no es aS1, vuelven a valorar 10 que estan haciendo, qui-
zas para conduir que han hecho una salida en falso, que se salieron de la pista en
algun punto del camino 0 incluso que yen una senda mas prometedora si toman
una nueva <;lirecci6n. Si esta. escribiendo un trabajo escolar, deseara comprobar si
esta progresando adecuadamente. Si no es asf, deseara descubrir por que.
Asf como necesita hacer un seguimiento del problema mien-
tras esta en eI proceso de resolverlo, necesita tam bien evaluar su soluci6n des-
pues de que haya terminado. Parte de la evaluaci6n puede tener lugar de manera
inmediata; el resto puede tener lugar un poco despues 0 induso mucho despues.
Por ejemplo, despues de redactar su trabajo escolar, probablemente evaluara su
texto, revisandolo y corrigiendolo unas cuantas veces antes de entregarlo. Con
frecuencia, durante el proceso de evaluaci6n se producen avances dave. A traves
de la evaluaci6n, se pueden reconocer nuevos problemas, el problema puede
redefinirs,e, pueden surgir nuevas estrategias, pueden estar disponiblesnuevos
recursos 0 los ya existentes pueden ser usados' de manera mas efidente. Por
10 tanto, e1ciclo se completa cuando lleva a nuevas ideas y empieza de nuevo
(Sternberg 1999: 352-354).
iii
'.
I,
VIII. ,C6MO ARGUMENTARI 658
1) ':C6mo podrfa trasladarse el cicio de resoluci6n de problemas a la
resolud6n de un recurso de casaci6n? indicaciones podrfan resultar
utiles para lIevar a cabo esa tarea?
l,B) ESTRATEGlAS GENERALES DE RESOLUCr6N DE PROBLEMAS
Al dar cuenta de las estrategias generalesempleadas en la soluci6n de pro-
blemas (el paso de un estado inicial a un estado final), la aurora del texto
que sigue (Postigo 2008) explica la distinci6n que suele trazarse entre los
algoritmos y los heuristicos. Los algoritmos son metodos que
la solud6n de un problema, pero generan un espacio del problema [el'
conjunto de los estados 0 de las secuencias posibles de operaciones que
pueden realizarse para a1canzar la meta] exhaustivo y seleccionan la al-
ternativa mejor (por ejemplo, si estamos jugando una partida de ajedrez
y nos 'toea mover, aplicar un algoritmo serfa generar todos los posibles
movimientos de las figuras que est{m en el tablero del ajedrez y atlalizar sus
consecuencias> (p. 227); tiene el inconveniente de que puede consumir
mucho tiempo, y tambien de que es posible que,simplemente, no exista nin-
gun algoritmo que pueda aplicarse para resolver el problema. En cambio,
los heurfsticos son atajos 0 busquedas selectivas que permiten un acceso
rapido a la solud6n, reduciendo el numero de estados del espado del pro-
blema (por ejemplo, en el caso de la partida de ajedrez nos podemos guiar
por el heurfstico de 'salvar la reina 0 'desarrol1ar una buena
estructurade peones', 10 cual reduce. sensiblemente el numero de mo-
vimientos analizable),> (p. 227); los heurfsticos son, por tanto, reglas de
experienda que consumen poco tiempo, pero no garantizan la solud6n del'
problema. Algunos de estos metodos heurfsticos 'de caracter general sedan:
la busqueda aleatoria, elmetodo de ensayo y error, la busqueda exhausti-
va 0 sistematica (en profUndidad y/o en amplitud), el metodo de subir la
montafia 0 subir la cuesta, el anaIisis medios-fines,ladivisi6n del problema
en subproblemas 0 en submetas, la bdsqueda hacia atras, las analogfas:
2.1.1 Btisqueda aleatoria
Consiste en buscar de manera desordenada la solucion a un problema, dan-
do, incluso, respuestas posibles y soluciones repetidas sin constatarlo siquiera. Es
decir, se dan respuestas al azar esperando encontrar por.casualidad la soluci6n
al problema. [ ... ]
2.1.2 Ensayo y error
Consiste en seleccionar diferentes caminos para encontrar la soluci6n de!
problema. En este caso, la busqueda de la solucion esordenada y planificada [ ... ]
Esta estrategia puede ser adecuada si el espacio del problema es pequefio 0 cuando
no se nos ocurre ninguna estrategia mejor. [ ... ]
2.1.3 Busqueda exhaustiva 0 sistematica (en profundidad y/o en amplitud)
(...] La busqueda en profundidad es una busqueda sistematica [a partir de un
diagrama del problema] en la que se un camino determinado. Se sigue una
secuencia de movimientos hasta que se logra un punto en el que no se puede rca-
lizar ningtin movimiento mas. Si no se alcanza el objetivo, se vuelve atras un nive!
659 .S) ESTRATEGIAS GENERALES DE RESOLUCl6N DE PROBLEMAS
y se empieza de nuevo la busqueda hacia abajo {en el arbol del diagrama] a traves
de un nuevo camino. En la btisqueda en amplitud se analiza la posibilidad de los
distintos estados de cada nive! del antes de pasar a1 siguiente.
[ ... ].{L]a estrategia s610 es valida para los problemas muy sencillos 0 cuyo
espacio del problema no sea muy grande.
2.1,4 Subir la montafia 0 subir la cuesta
Esta estrategia es una modificaci6n de la busqueda en profundidad en la que
se sigue un solo c.amino hacia una soluci6n hasta un puntO muerto 0 durante
cierto'numero de movimientos, pero en cada punto 0 estado actual del problema
se elige el movimiento que lleva mas cerca de la meta. [ ... ]
Este, mtodo no siempre funciona, porque en ocasiones no hay ninguna
ruta.desde un estado linicial a un estado final en la que cada movimiento lleve
mas cerca de la soluci6n. [ ... ] Por tanto, esta estrategia no serviria para aquellos
problemas qu!'! requieren alejarse ocasionalmente del objetivo para finalmente
alcanzarlo. . '
2.1.5 Ami.lisis de medios-fines
[, ..] S:;onsiste en comparar el estado inicial y el estado final 0 soluci6n del
problema, analizar la diferencia entre ellos y encontrar algun tipo de acci6n que
la reduzca. Para ello, se divide el problema en subproblemas 0 submetas que nos
van aproximap.do a la Ineta y reduciendo esa distancia. En cada sub meta 0 estado
del problema hay que seleccionar, entre las posibles ope'raciones permitidas, la
mas adecuada; [ ... ]
2.1.6 Division del problema en subproblemas 0 submetas
Una estrategia general muy comun, que consiste en fraccionar un problema
en varias partes -basada, por tanto, en la idea de divide y venceras>-, trata de
reducir un problema amplio en varios mas pequefios. [ ... ]
2.1.7. Busqueda hacia atras .
En, comparaci6n con la estrategia medios-fines, que-supone una busqueda ha-
cia delante dirigida hacia la meta final del problema (0, como en el caso anterior,
hacia sucesivas submetas), esta estrategia consiste en trabajar hacia atras desde la
meta del problema, a traves del arbol estado-accion, hacia eI estado inicial del
problema [ ... ]. La busqueda hacia atras suele ser util en algunos problemas de ma-
tematicas (por ejemplo, en demostraci6n de teoremas).
. Para aplicar esta estrategia, es necesario que la ineta del problema est espe-
cificada y que sea unica. [ ... ] Es decir, es una estrategia uti! para problemas con
menos camin0S desde la meta que desde el estado inicial. [ ... ]
2.1.8 Analogias
Esta ,estrategia consiste en utilizar la soluci6n de un problema diferente como
modelo para solucionar el problema presente. Es decir, la persona que resuelve el
problema se basa en su experiencia con problemas resueltos previamente y la apli-
ca-a problemas nuevos. [ ... ] Sin embargo, hay estudios que ponen de manifiesto
que su uso es poco frecuente porque las personas tienen que a) detectar ese pareci-
do 0 analogfa entre problemas, b) recordar como resolvieron el problema anterior
y c) ser capaces de aplicarlo al problema presente [ ... J (Postigo 2008: 227-235).
1)' La investigadon sobre la utilizad6n y e1 rendimiento de los meto-
I dos anteriores se refiere fundamentalmente a problemas de tipo matema-
rico 0 a acertijos, pero 2pueden ser esos metodos de alguna utilidad en re-
.laci6n con problemas jurfdicos y, en particular, con problemas jurfdicos de
tipo argumentativo? alguna estrategia (de las descritas antes) que re-
suIte de particular interes para el Derecho, para la argumentaci6n jurfdica?
'=____""'____... .. .... ...... .. __:: .. ....
VIII. iC6MO ARGUMENTAR!
660
2) jugar un papellas anteriores estrategias, aI menos en el
sentido de que suministran una serie de preguntas titiles para el qtle ha
de resolver un problema (en el Derechoo en cualquier otro ambito)?
Las preguntas podrfan ser de este tipo: algiin problema semejante'
al que estoy tratando de resolver?, (es necesario dividir el problema en
subproblemas?, etcetera. .
2,A) LA NATURALEZA DE LOS PROBLEMAS JURlDICOS
A) En The Common law Tradition, Karl Llewellyn trata de hacer frente .
a la crisis de confianza existente en los Estados Unidos (e1 \ibro esta pu-
blicado en 1960) en relaci6n con los tribunales de apelaci6n, a los que
considera nuestro sfmbolo central y vital del Deredto (p. 4). En las pri-
meras paginas dellibro, considera como algo familiar y'obvio hasta el
aburrimiento, la idea de los psic610gos de como la gente eN general y los
jueces en particular toman realmente dedsiones cuando se enfrentan con
una situacion problematica: no siguen un proceso deductivo a la manera
de la 16gica formal, sino que a traves de intuidones 0 experimentos men-
tales sucesivos van examinando diversas posibilid<ides, hasta dar con una
solud6n del problema que les parezca satisfa'ctoria. En cualquier caso
ordinario, una j).lstificaci6nrazonada a favor del resultado representa una
tare a subsiguienre [a la de la toma de que pone a prueba la de-
cision frente a la experiencia y frente a la aceptabilidad, apuntaIandola y
haciendola persuasiva hacia uno hacia losotros (p: 11). Por 10
demas, los propios logicos contribuyen a apoyar esa tesis, pues para dedu:
dr se necesita partir de una premisa mayor simple y solida, y en eI sistema
jurfdico existe un gran niimero de premisas mayores'inconsistentes entre SI
y entre las que es Para superar esa crisis de confianza (en la
certeza del Derecho), L1<rwelly.l1; considera que hay que mirar mas que ha-
cia la logica 0 las ciencias oe la conducta, hacia la propiatradicion jurfdica:
Mientras tanto, los 16gicos no nos han ayudado casi en absoluto a avanzar. Lo
dieron en el primer cuarto del siglo ha side levc!mente suplementado por
la semantic"a --que, en general, ha sido de pequeiia ayuda en esta area-. Por 10
demas, nos han dejado solos. Los psicologos, durante esta ultima decada, han
hecho avances en la teoria del aprendizaje y la comunicaci6n y en la investigaci6n
sobre motivaci6n, que a mf me parece constituyen una real para nuestro
problema, pero la aplicacion a nuestro trabajo no me parece, hastil ahora, que
Ileve mas aHa de 10 que puede a1canzarse con nuestras propios materiales y nuestra
experiencia por medio de sentido comun entrenado(skill Qorse sense).
Tampoco hay por que admirarse por ello. Pues la investigaci6n en la frontera
esta todavfa, primariamente, en la cuestion de como los hombres encuentran algu-
na a llna situaci6n problematica, seguida entonces por llna investigaci6n
acerca cualc;!s son las Ilneas de proceder sensato para afrontar una situaci6n
problematica (especialmente una que envuelva cuestiones de ah;anzar un fin); y
mas recientemente se esta pasando a cuestiones de como los grupos llegan a alguna
decisi6n (estudios sobre la conducta de pequeiios grupos). Mientras que nuestro
t
661 2.A) LA NATURALEZA DE LOS PROBLEMAS JURIDICOS
problema es enormemente mas diffcil, tanto mas diffcil que casi pertenece a un uni-
verso de pensamiento diferente. EI abogado no pregunta: 2C6mo Ilega un tribunal
de apelacion a una decision, a alguna 0 a cualquiera --en general, como modelo
aproximativ:o, quizas en tres, incluso en cuatro 0 en siete casos de cada diez-? EI
abogado pregunta, por el contrado: llega este tribunal de apelacion a la
respuesta particular y concreta que busca en el caso particular y concreto?
No conozco a nadie en las disciplinas sodales que se atreviera a responder
a tal cuesti6n. Pero el abogado desea conocer en orden a poder aplicar el co-
nocimiento anticipado a un particular y concreto tribunal en el proximo caso
ESPECiFICO de apelacion en el que se yea envuelto. En eI estado presente de las
otras disciplinas sociales 0 de la ciencia de la conducta en general-teniendo en
cuenta eI trabajo publicado- seria una investigaci6n ilusoda. Seria una fantasia.
La cosa sorprendente es que en nuestra propia disciplina, aunque resulte
del todo inadvertido, se ha hecho un verdadero progreso no s610 en la direc-
cion de intuir, sino tambien de documentar algunas guras verdaderamente muy
utiles (Llewellyn 1960: 15-16).
B) En stl discusion con Alejandro Nieto (vid. VII,3,C), Tomas-Ramon
Fernandez defendi6 la tesis de que eI Derecho permite obtener casi siem-
pre una solucion correcta a cada caso: en treinta aiios de ejercicio profe-
sional como abogado s610 se habra encont'rado -segiin afirmaba- en una
ocasion con un caso que no 1a tenia, EI caracter determinado del Derecho
provenfa, en su opinion, de la posibilidad de recurrir a Ia logica formal,
a la tecnica jurfdica y a las reglas suministradas por la teoda de la argu-
mentacion jurfdica. Comentando esa discusion, Tomas-Ram6n Fernandez
pone el enfasis en la necesidad de contar con el escenario profesional,
como elemento que facilita la btisqueda de la respuesta correcta (0 que
vuelve mas simple la cuestion de si hay 0 no una respuesta correcta);
Hay un apunte en mis carras a Nieto, que en la tuya no has comentado, sobre el
que me gustaria insistir. Me refiero a 10 que Ilamo eI escenario procesai. Me
parece importante Ilamar la atenci6n sobre esto, porque tiene que ver mucho con
eI problema de la unica soluci6n correcta y tambien con eI de la tecnica juddica y
con el de la argumentaci6n, y creo que los te6ricos del Derecho no Ie prestais la
atenci6n que requiere. Cuando os proponeis un caso, tornado incluso de la reali-
da,d, sois, me pa'rece, demasiado maximalistas 0, si quieres, demasiado ambiciosos.
Buscais, ni mas ni men os, la solud6n, en lugar de limitaros a indagar Ia soluci6n
del caso tal y como se ha planteado.
Lo que quiero decir es que los problemas jurfdicos nunca se plantean en abs-
tracto. Surgen en la realidad, entre fulano y mengano, y se desarrollan de de-
terminada manera y no de otra, en unas circunstancias concretas y no en otras
distintas. Su discusi6n se produce en un proceso dado en eI que se cruzan entre los
abogados de las partes unos ciertos argumentos, mas afortunados 0 menos. Podrfa
ser de otro modo, en otras circunstancias, con otras abogados y manejando otras
razones ... , pero es como es y sobre esa concreta base es como ha de buscarse y
obtenerse la respuesta correcta al conflicto aSI planteado.
Esto es bastante mas facil que buscar laO respuesta correcta, en ese sentido
mas abstracto en el que vosotros acostumbrais a hablar. Esta bastante mas a nues-
tro alcance tam bien, porque no se trata de hallar la soluci6n justa, sino s610 la
soluci6n procedente en ese concreto caso (Fernandez 2000: 959-960).
VIII. ,C6MO ARGUMENTAR1 662
1) cEstan diciendo 10 mismo unoy otro autor? que es importante
el rasgo que estan subrayandode los problemas juridicos? cSe trata de una
caracteristica que afecta a todos los problemas juridicos, 0 s610 a los que se
les presentan a los pr:kricos del Derecho (abogados y jueces) pero no a los
juristas te6ricos? cEs esa una distinci6n importante a la hora de distinguir
diversos contextos jurfdicosdeargumentaci6n? <Por que?
2,B) T6PlCA Y PROBLEMA
La nocion de problema es dave en la T6pica de Viehweg. Segun el, el me-
todo 0 el estilo de pensamiento caracterfstico deljurista es la topica, y la
t6pica es una tecnica del pensamiento problematico. Siguiendo a Nicolai
Hartmann, Viehweg distingue entre el modo de. pensar problematico 0
aporetico y e1 modo de pensar sistematico, aunque esa distinci6n, para
el, tenga un caracter simplemente relativo. Todo pensamiento -toda
disciplina- surge a partir de problemas y da lugara algun tipo de siste-
ma, pero e1 acento puede recaer en uno u otroelemento. Si el acento se
pone en el sistema, entonces este opera una selecci6n de los problemas,
de manera que los que no caen bajo el sistema son apartados y quedan,
sencillamente, sin resolver. Si, por elcontrario, el acento se pone en el
problema, entonces de 10 que se trata es debuscar un sistema que ayude
a encontrar la soluci6n; el problema lleva asi a una se1eccion de sistemas
y, en general, a una pluralidad de se trataria, por tanto, de
algo asi como de un sistema abierto en el que e1 punto d
t
vista no esta
adoptado de antemano:
El punto mas import ante en el examen de la topica 10 constituye la afirmacion
de que se trata de una tecnica del pensamiento que se orienta hacia el problema.
Arist6teles 10 subrayo en varias ocasiones [ ... lLas investigaciones de aporias en
ellibro tercero de la Metaffsica son un buen ejemplo de ello. [ ... ] EI termino apo-
ria designa precisamente una cuesti6n que es acuciante e ineludible, la falta de
un camino, la situacion de un problema que no es posible apartar, 10 que Boecio
tradujo, acaso.debilmente, con lapalabra latina dubitatio. La t6pica pretende
suministrar datos para saber c6mo hay que comportarse en una situaci6n seme-
jante a fin de no quedar detenido sin remedio. Es, por 10 tanto, una tecnica del
pensamiento problemdtico.
Todo problema objetivo y concreto provoca un juego de suscitaciones, que se
denomina topica 0 arte de la invencion, es decir, las palabras de Zielins-
ki, el arte de tener presentes en cada situaci6n vital las razones que recomiendan
y las que desaconsejan dar un determinado paso -bien entendido-, en ambos
sentidos, es decir, tanto Jas razones a favor como las razones en contra. El autol'
citado dice muy acertadamente que ella constituye 'un medio extraordinariamente
eficaz contra el simplismo ... que marcha ciegamente hacia su objetivo'.
Para nuestro fin puede llamarse problema -esta definicion basta- a toda
cuesti6n que aparentemente permite mas de una respuesta y que requiere nece-
sariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de una
cuesti6n que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una unica respues-
ta como soluci6n. EI desarrollo se puede describir abreviadamente del siguiente
663 2.C} C6MO RAZONAN LOS JURISTAS EXPERTOS
modo: al problema, a de una formulaci6n adecuada, se 10 introduce en
una serie de deducciones mas 0 menos expIrcitas y mas 0 menos extensas. Si
a esta serie de deducciones la llamamos sistema, entonces podemos decir, con
una f6rmula mas breve, que, para encontrar una solucion, el problema se inor-
dena dentro de un sistema. [ ... ]
La tQPica no se entiende si no se admite, cualquiera que sea eI modo como
en particular se la configure desde el punto de vista conceptual, su inclusion den-
tro de un orden -no concebido como tal- que continuamente se esta decidien-
do. Se sigue de ello que este modo de pensar s610 puede contar con panoramas
.fragmentarios. { ... ]
<C6mo puede acontecer esto rei modo de pensar topico] en particular? Cuan-
do. se choca, dondequiera que sea, con un problema, se puede proceder de un
modo simple tomando por via de ensayo, en arbitraria seiecci6n, una serie de
puntos de vista mas 0 menos ocasionales y buscando de este modo unas premisas
que sean objetivamente adecuadas y fecundas y que nos puedan lIevar a unas
consecuencias. que nos iluminen. La observaci6n ensefta que en la vida diaria casi
siempre'se procede asl. En estos casos, una investigaci6n ulterior mas precisa hace
que la orientaci6n conduzca a determinados puntos de' vista directivos. Sin em-
bargo, esto no se hace de una manera expHcita. A un pl'ocedimiento semejante
nosotros 10 llamamos, resumidamente, t6pica de primer grado.
Su inseguridad salta a la vista y hace explicable que se trate de buscar un
auxilio, que se presenta a traves de sencillos repertorios de puntos de vista ya pre-
parados de antemano. De esta manera se producen catalogos de t6picos. A un pro-
I cedimiento que se sirve de estos catruogos nosotros 10 llamamos t6pica de segundo
I I grado (Viehweg 1964: 55-61).
Lo que entiende Viehweg -de manera no muy clara- por pro-
blema, algo distinto a la noci6n retorica tradidonal de estado de
causa 0 a la actualde'caso difrcil? Y el modo de pensar aporetico 0
problematico (que Viehweg toma de Hartmann) cvendria a coinddir con
10 que Vaz Ferreira Ham6 pensar por ideas para tener en cuenta, que el
pensador uruguayo contrapuso tambien al pensar por sistemas?
2,C) C6MO RAZONAN LOS JURlSTAS EXPERTOS
En su libroll giudice sperto. Psicologia cognitiva e ragionamento giudizia-
rio, Patrizia Catellani presenta una sintesis de las caracterfsticas comunes de
los expertos en un determinado campo a la hora de resolver un problema:
a) Los 'expertos recuerdan mejor tanto a nivel de memoria a corto pLaza como
de memoria a largo plaza. Ya se ha dicho que los ajedrecistas expertos recuerdan
mejor que los no expertos las posiciones de las fichas en el tablero presentadas
durante 1.m breve periodo de tiempo, con tal de que se trate de situaciones de
juego significatlivas [ ... ] Resultados analogos se han observado tambien en otros
campos de conocimiento. [ ... ]
b) I Los expertos utilizan eL razonamiento hacia adeLante (forward) para La
soluci6n de los problemas [ ... ] los expertos tienden a seguir desde el inicio un
recorrido que los lleva del esradio dado al estadio meta, como si todo el procedi-
miento de solucion constituyese en su mente una sola unidad funcional en la que
todos los pasos a seguir aparecen ligados entre sf en una secuencia. [ ... ]
.I. .. .. .
""'i'TJ..""""2'H ......,... .
"
VIII. Ic6MO ARGUMENTARI 664
c) Los expenos son mas rapidos [ ...]. EIhechode.que losexpertossean en
terminosgenerales masrapidosque los inexpertosenla soluci6nele losproble-
mas nosignifica, sin embargo, que sean mas rapidos tambien enradas las fases
singularesdelprocesodesoluci6n: [ ...]losresultadosdela investigad6nindican
mas bien quelos expertospuedensec maslentosquelos inexpertos enlasfases
iniciales del proceso desolucion,es decir, enaquellasquesecorrespondel}con
la construccionde una representaciondelproblema.
d) Los expertos tienen mejores represerttaciones del problema. Lasrepresenta-
cionesdelos expertosson mejoresque lasde losinexpertosporquesebasanen'la
estructuraprofundadelproblema(deep structure) ynoenlaestructurasuperficial
(surface structure) [ ...].La tendenciaabasarseenlaestructuraprofundaynoenla
estructurasuperficialdelproblemaexplicalas mayorescapacidadesde.transferen-
ciaanalogicaquesepuedenobservarenlosexpertosenel interiordesudominio
deconocimiento. [ ...]
e) Los expertos tienen mejor capacidad de control sobre su propia actividad
cognitiva [ ...]. Poseer mejor capacidaddecontrol sobre ellos mismos (self-mo-
nitoring) significatambiensaberpreyerconbuenaaproximacionla cantidadde
tiemponecesariapararesolverunproblemaysabersubdividiradecuadamenteeI
tiempode quese disponeen lasdiversaspartesdelprocesodesolucion. [ ...]
f) Los expertos muestran su excelencia principalmente en.sus dominios. [ ...]
Fueradesus dominios respectivos, los expertosnoparecencapacesde dar
prestacionesmejoresquelos inexpertos. [ ...] .
g) Los expertos llegan a ser tales a traves de una practica de larga duraci6n. [...]
[S]ehablade unamediade 10afiosdededicacionenundeterminado'dominiopara
poderalcanzarunnivel adecuadodeexpertise [..](Catellani 1992: 45-49). .
-. .
-- .
Enesemismolibro,laautorasefialaqueenlasoluci6ndelosproblemas
mal definidos (loS'(:;aracterfsticos de las cienciassociales), elrazonamiento
verbal (la exteriorizaci6nverbaldel razonamiento) tiene unagran impor-
tancia(p.54);yquelaestrategiaqueseguirnoes-nopuedeser- elrazo-
namientohaciaadelante,sinounrazonamientohaciaatnls enuna
estrategia de descomposicionensubproblemas) 0 enunaestrategia mixta
(de hip6tesisy verificaci6n) (p. 149).En fin, e1librorecoge unainvestiga-
cionempfricadirigida'a mostrarlasdiferenciasque,enel razonamiento
judicial,seproducirfanentreeIquellevaacabounexpertoyu.n inexperto
en laresoludande unproblema. Paraellose presentouncasojudicialen
materiapenal(quecontenfalosinformesdelapoJicfa, lainstruccionlleva-
daacaboporeI juezylosinterrogatoriose informesdelosabogadosydel
fiscal eneI juicio oral; pero nola decision tomada)a 15 magistrados ex-
pertos(conalmenos5 anosdeexperienciacomojueces)ya15inexpertos
(juecesenperiododepruebas),Se lespidi6queleyeraneI caso,efectuaran
unrazonamientoenvozalta,exponiendoelprocesomental seguido para
resolverel problema, y propusieranunadecisionespecificando la C'Uanti-
ficaci6n de la pena. Los resultados obtenidos habrian sido los siguientes:
El experto
La individualizacion de los diversos subproblemas esta precedida con frecuen-
cia porla interpretaci6n del ensu conjunto,caracterizadaporalgu-
. "
... _-
.. __
i.
665 1.C) C6MO RAZONAN lOS JURISTAS EXPERTOS
nas afirmaciones de tipo metacognitivoque se refieren ala maneradeafrontar
el problema por parte del expertooa sus preconcepciones. En estafase ini-
cial,elexpertonose limitaahacerafirmaciones,sinoquelasespecificapuntual-
mente;ademas, contraponesu propiaposicionaotraposible, proponiendouna
comparacionquevolverlia tomarh,lego enelcursodelrazonamiento.
Los subproblemas individualizados corresponden con frecuencia a hechos
citadosen el texto,retomados poreI expertoysometidosaexamen. En la iden-
tificacionde eventuales vfnculos, eI expertoestablece relaciones condicionales
oefect6.acomparacionesdetipoalternativoconcontenidosdeconocimientoque
puedenserdedos tipos: hechos hipoteticos y, en tal caso, el vinculo es definible
. como investigaci6n de informaciones; reflexiones juridicasy, en tal caso, el
vinculoesdefiniblecomoreferendaalaley" Paraproporcionarapoyo alaexis-
tenciadelsubproblemaidentificado,eIexpertotratadeespecificarydeidentificar
loslfmitesdetodo10 quehadichoanteriormente,efectuando'sobretodoinferen-
ciassobrelos hechos.
Lasoluci6n vienedadaenformadeconsecuenciadelrazonamientopreceden-
tey/o atravesdelaidentificaci6ndeunarelaci6ncausal,yconsisteprincipalmente
en referencias aI c6digo y en juicios. En la valoraci6n aparece ampliamente la
elaboraci6ndecuantoya se ha dicho, perotambienconexionesde tipocausal,
hipotetico, adversativo, final, etc.; desde eJ punto de vista de los conocimientos
aparecenjuiciosyreferenciasalconocimientodelmundoutiIizadosenfunci6nde
justificarla solucionpropuesta, perotambien inferencias hipoteticas que pueden
abrirelcaminoalaidentificaci6ndesubproblemasulterioresydesolucionesalter-
nativas.EI examendelosdiversossubproblemasterminaconlafase desfntesis, en
III queeI expertoextraelasconsecuenciasdeunaseriedeafirmacionespreceden-
teseidentificalosIimitesdecuantohadicho,sobretodohaciendoreferendaalos
puntosdevistadelosotrosoperadoresjuridicosimplicadosen elcasoexaminado.
'.
El inexperto
En el examell de un subproblema,el recorridodel razonamientotfpicode los
inexpertospresentaalgunasemejanzaconel recorridodelos expertos,perotam-
bienalgunasdiferendasevidentes, ysobreeliasversala descripci6nquesigue.
. Enla interpretaci6n inidal,el inexpertose caracterizaporla fuertepresencia
deafirmaciones noespedficadas. Encalidaddesubproblemas vienenidentificadas
lasreferendasal c6digo. Losvfnculos individuaHzadosconsistenenunaacentuada
referenciaala leyyenunaescasaconsideraciondehechoshipotizadoscon10 que
secorrespondeptmtualinente,enel niveldeestrategiaslocales,laauseneiaderela-
cionescondidonales.Para proporcionarapoyo ala existencia del subproblema,eI
inexperto,adiferenciadelexperto,se refierealoshechosmasbien.quealas infe-
renciassobreloshechos. Por10 quese refierealasoluci6n, ladiferenciaconres-
pectoalosexpertosserefieresoloaloscontenidos,enlosqueseinsertalareflexion
juridica. En Ia valoraci6n, los inexpertosno utilizan mucholas categorfasderela-
.cion,quepermitenconectarlosdiversosconocimientosentresf, yeneIniveldelos
contenidosacenruanIareferenciaalaleymasquela referendaal conocimientodel
mundo. En fin, enla sintesis de los inexpertosaparecen afirmaciories que sonco-
mentariosdesupropiorazonamiento, mas bien que la tendendaa extraerlas
consecuendasdecuantose ha dichoconanterioridadyaidentificar!imitesenre-
ferendaal procedimientoseguidoporotrosoperadoresjuridicos(ibid.: 234-235).
1). parece quesonesas-lassenaladasenel texto-- las diferen-
ciasexistentesentreelrazonamiento de losjueces(juristas) expertose
666
VIII. ,C6MO ARGUMENTAR!
inexpertos? Sean esas u otras: {a quese deben esas diferencias? {Hay
alguna forma de acortar,; los tiempos para resolver problemas (para ar-
gumentar) como un jurista experto?
3,A) EL VALOR DE LA IMITACION
En VIII,3 se ha senalado la importancia que dene la imitaci6n Gunto 'al es-
tudio y al ejercicio frecuente) como metodo de ensenanza de la ret6rica y,
en general, de la argumentaci6n. Quintiliano, 'en Institutiones Qratoriae,
Ie atribuye un gran peso, pero pone tambien mucho cuidado en precisar
que la imitacion no es suficiente (entre otras.cosas, porque la cualidad .
mas importante del orador, el talento, no esimitable), que no esta renida
con la invenci6n, con la originalidad, y que se necesita discernimiento a la
hora de decidir a quien se debe imitar y en que. Ai fntgmento de Quinti-
liano Ie sigue una curiosa anecdota que refiereei his tori ad or Paul Preston
a propos ito de dos polfticos (ambos grandes oradores) del tiempo de la
II Republica espanola:
A) As! pues, yo no aconsejarfa que alguien se entregase tan exclusivamente a
un solo modelo, a1 que deba,seguir en rodo. EI mas perfecto orador entre los
griegos es Demostenes, sin embargo tienen otros, mejor que el, alguna cosa en
algun pasaje determinado, el a su vez muchfsimas miis que ellos. Pero no
debe ser especialmente imitado, imitado. ,Pues que? -did
alguno--: ,No es suficiente decido asi todo como Marco Tulio 10 dijo?". A mt
seguramente me bastaria, si pudiera conseguirlo enteramente". Pero {que dano
haria el introducir en algunos pasajes el impetu de la aspereza de Celio,
la exactitud de Polion, el espfritu cdtico de Calvo? Porque prescindiendo de que
es propio de un orador prudente hacer suyo, si puede, 10 que es optimo en cada
uno de los model os, cuando en medio de la gran dificultad de esta tarea pone-
mos nuestra mirada en uno solo, apenas se obtiene como resultado alguna parte.
suya. Y por eso, puesto.que a casi ningun hombre se Ie ha concedido reproducir
enteramente el modelo, que se ha escogido, pongamos ante nuestros ojos 10
bueno de muchos, para que quede fijada una cualidad de uno y otra de otro, y
apliquemoslas en ellugar que convenga.
Pero que la imitaci6n (y muchas veces repetire 10 mismo) no este solarnente
en las palabras. La atenci6n debe dirigirse a comprobar con cuanta belleza y con-
veniencia trataron aquellos hombres (modelos nuestros) los temas y los caracreres,
cual fue su modo de deliberar, cuMla estructuracion; como todo, hasti,l !o .qlle
parece ser aducido para el deleite (estetico), riene por meta la viCtorIa; que se .
debe tratar en el proemio, que orden y que variedad en la narraci6n, que fuerza
tienen la demostraci6n y la refutaci6n, cuan grande es el conocimientoexigido
para mover afectos de todo genero (en la conclusion), de que modo se obtiene
provecho del aplauso y alabanza popular, la clial es hermosfsima cuando -natu-
ralmente- nos sigue, no cuando se la busca. Si previeremos estas exigencias, hare-
mos entonces imitaciones verdaderas. Pero quien a estas observaciones anadiere
tambien sus propias aptitudes buenas, de modo que complemente 10
y cercene 10 superfluo, este sera el orador perfecto, que estamos buscando. Y este
deberia llegar muy especialmente a su plenitud en nuestros dias, cuando de sobra
maestros enel arte del bien decir, muchos mas que tuvieron los que todavfa
" ....
667 3.I.A) FORMULAR EL PROBLEMA CON CLARIDAD
son los mas eminentes. Pues esta tamblen la gloria de ellos: el que se diga
que SHperaron a sus predecesores y haber enseiiado a los sucesores (Institutiones
"
Oratoriae X,Il,24-28).
B) Pese a las enormes diferencias polfticas que siempre los separarfan [se
refiere ados dirigentes politicos de la epoca de la II Republica espanola (1931-
1936): el sociaHsta Indalecio Prieto y la comunista Dolores Ibarruri], ellazo que
ambos tenian tanto con Asturias como con el Pais VasCo hizo que Prieto siempre
tuviera cierta deb iiidad por ella y, al termino de uno de sus discursos pari amenta-
rios, Ie pregunto dande hab.ra aprendido a hablar tan bien, a 10 que ella contest6:
Acudiendo a sus mitines (Preston 1998: 350).
.. 1) ms, en'efecto, la imitacion un buen procedimiento para aprender a
argumentar (0
,
a cohstruir un discurso ret6rico)?
3.1,A) FORMULAR EL PROBLEMA CON CLARIDAD
Los problemas jurfdicos no son problemas dentificos: un juez de apela-
don'no tiene que resolver un problema de conocimiento, sino un pro-
blema practico: como debe decidir un caso. Pero los problemas practicos
presupO\1en problemas -0 conocimientos- te6ricos, y, por 10 demas,
es obVio qqe existen analogias entre uno y Otro tipo de problemas. Ma-
ri9 Bunge (2000) entiende que cualquier investigacion, cientifica 0 no,
con$iste en hallar, formular problemas y luchar con elIos. En el caso de
la investigacion cientffica, lao secuencia central serfa: Problema-Hipotesis-
Ley-Teorfa. Escribe:
Los problemas se resuelven aplicando 0 inventando conjeturas que, de ser con-
trastables, se llaman hip6tesis cientfficas. A su vez, algunas hip6tesis cientfficas se
ascienden a veces a leyes, de las que se supone que reproducen estructuras objeti-
vas; y las leyeli se sistematizan en teorias. Asf pues, el proceso creador de la ciencia
arranca del reconocimiento de problemas y culmina con la construccion de teorfas,
cosa que a su vez plantea nuevos problemas, entre ell os, el de la contrastaci6n de
las teorias. Todo 10 de mas es aplicaci6n de las teorias: a la explicaci6n, a la predic-
ci6n 0 ala acci6rt; 0 bien es contrastaci6n de las teorfas (p. 143).
Pues bien, en el esquema general de resoludon de problemas en la
cienda factual, Bunge distingue cinco estadios (cada uno de los cuales
puede dividirse en cierto numero de problemas
cion, preliminar, descripcion, interpretacion y control de la
soluci6n (p. il71). Y, aunque consider,a que no hay recetas infalibles
para preparS{ soluciones correctas a de investigacion, da al-
gunos consejos sobre la manipulacion (Ie los problemas de investigacion
[en las ciencjas factuales 0 formales] para aumentar la probabilidad de
exito: fotmular el problema con daridad; identificar los constituyentes;
descubrir los presupuestos; localizar el problema; seiecdonar el metodo;
simplificar; analizar el problema; planear; buscar problemas analogos
resueltos; trl}nsformar el problema; exportar el problema; controlar la
--"J---,JItf>'
l(lcion del problema,
I . uega a " lj'h'!:i:f fe?Ja eI C',"
a sobre el
problema empiezan'de Un mbdo Oscuro, embrional, y
la manera en la que el juez obtiene sus corazonadas es la dave del proceso judicial.
Lo, q"U,e quiera qU,e sea qU, e pro,c;I,", las (;"r,e,a el P'J;e(;h,'0
..'

personahdnd delluez y III hlstorla de su vida. querefleju su temperamento, su
' i. ... '
I _L ,,1 j
particular?. Para I-Iu;,.
Frse que "eI
que es
el ,Pl'oceso de 1a corazonada para
te entender el proceso jur(dico porque si el Derecho consiste en decisiones
los iueces ysi esas decisiones estan basadas en las Corazohadas del juez, entonces
terminan en una pregunta que apenas hace mas que parecerse a la cructa interro-
demas Or'l .. .. ______ .
.... -'.1... ."
"'.! refonnllhd.-'ifl en una forma viable. Un Imen r.1;Hlte-am;"mn f"i
... :",
1) (I-{asta que \:s v6tidc el nunge (fonuular el pro-
blema con dariJaJ, para qUicll [;.;;n..: que rcs.oiver un pr6biema juridili-o?
cPodrfa decirse que la operacion de formular el problema es 1'nas compleja
(se parece mas a 10 que ocurre la investigaci6n cientifica) en el caso de los
abogados que en el de los jueces, dado que estes ultimos rienen que resolver,
en cierto modo, problemas que anteriormente los abogados (y Otros jueces,
en el caso de las apelaciones) han contribuido a delimitar, a cerrar?
2) lCwiles sedan, en la investigacion juridica (desde la perspectiva
de un juez, de un abogado 0 de un dogmatico), los equivalentes a las hi-
p6tesis, las leyes y las teorfas
3.2,A) EL PAPEL DE LAS INTUICIONES
Segun Bruce A:qderson, para estudiar el proceso de toma de decisi6n de los
jueces, los realiStas no se basaron en'la disrinci6n entre el proceso de des-
cubrimiento y eI proceso de justificaci6n (vid. II,S), sino quedistinguieron
los cinco elementos 0 estadios siguientes (Anderson 1995):
(1) Meditar y problematizar (brooding and puzzling) sobre los'hechos de un
caso y pregllntarse (cual es la soluci6n justa en este caso?, (2) avanzar una
corazonada 0 una inmici6n tentativa ace rca de 10 qu<; es justo en el caso, (3)
chequear 0 poner a prueba la corazonada 0 inmicion con las normas y prin-
cipios relevantes y con 10 que es considerado como la buena solucion en este
y en otros casos similares que puedan surgir en el fumre, (4) alcanzar un juicio,
una decision 0 una soluci6n, y (5) presentar 0 exponer eI juicio, la decision 0 la
solucion en la f?rma consagrada.
Veamos con detalle 10 que dice acerca del segundo de esos estadios: .
Para Frank, el elemento mas sigriificativo en el proceso de juzgar es Ia corazona-'
da (hunch) 0 la inmicion del juez. EI juez Hutcheson dice que el espera a .. que se
produzca elsemimiento 0 corazonada quees elie (laSh intuitivo de comprension
que hace que salte la chispa de conexion entre la cuestion yla decision,) [ ... ] Una
en cuanto;t su c::nlcl:.:: s\':n:-:::.:.'.:_l:-'_':':,
del proceso mas especifico mediante el se Ulc;lD'tan reaimel1te la:; soluciolles
a las disputas juridicas. Para Dewey [ ... J, una disputa jurfdica envuelve
dos actividades: (1) examinar cuidadosamente las pruebas, 10 que incluye de-
terminar cuales son los datos importantes en un caso y de este modo llegar a los
hechos y (2) seleccionar la regIa que es aplicable al caso. Estas dos operaciones
estan en correspondencia funcional entre sf en cuanto la observaci6n suministra
los hechos del caso y las reglas propuestas dirigen la observaci6n, influyendo de
esta manera en la seleccion de los hechos re1evantes.
Frank, sin embargo, sostiene que, puesto que Dewey no investiga la deter-
minacion judicial de los hechos, la explicaci6n de Dewey de la toma de decision
simplifica en exceso e1 proceso de la determinaci6n de los hechos. Frank [ ... J ar-
gumenta que en la determinaciop de loshechos hay mas cosas que solucionar el
problema interrela,cionado de seleccionar los hechos relevantes y la regia de De-
recho relevante. EI sostiene que Dewey escribe como si los hechos pudieran ser
observados directamente y estuvieran esperando ya dispuestos antes de que em-
piece el juicio, y como si la tarea de los jueces fuese meramente recoger y elegir los
hechos relevantes. Los hechos, afirma Frank, no existen antes de que empiece el
juicio. En efecto, los hechos son desconocidos e incognoscibles hasta que un juez
anuncia la decisi6n; los hechos son los hechos determinados judicialmente. [ ... J
Frank [ ... J presenta la determinacion de los hechos en el juicio como un
proceso complejo y problematico. La determinacion .de los hechos comprende
las actividades de (1) determinar los hechos; en el sentido de det.erminar que
ocurri6, y luego (2) seleccionar algunos de los hechos como relevantes para eI
problema que ha de resolverse. EI primer estadio supone efecmar inferencias
que no estan previamente dispuestas 0 dadas. Pero realizar esas inferencias es una
actividad problematica debido a factoreshumanos. Por ejemplo,la tarea del
iuez de primera instancia de establecer la,fiabilidad de las observaciones de los
testigos puede estar influida por factores que pueden que dar ocultos a un exa-
men en profundidad y que no pueden ser facilmente controlados. Estos facto res
incluyeri observaciones defectuosas por parte de los testigos, testigos que mien-
ten, los prejuicios del juez, falta de atenci6n por parte de los jueces, abogados
incompetentes, y la no disponibilidad de pruebas que pudieran ser relevantes.
Ademas, un juez de primera instancia tiene amplia discrecionalidad para creer
o no en cualquier parte del testimonio de un testigo. En el segundo estadio, la
tarea del juez de primera instancia de selecclonar los hechos relevantes' es tam-
bien problematica. Esta actividad no solo depende de los factores mencionados
antes, sino que un juez de primera insrancia tam bien tiene discrecionalidad para
VIII. ic6MO ARGUMENTARI 670
seleccionar los hechos relevantes en relaci6n con parte .de testimonios
que entran en conflicto (pp. 335-336). .
1) alguna diferencia significativa entre 10 que proponen los ref}-
listas y el metodo para la resoluci6n de un problema argumentativo
do en el capitUlo y que sigue el esquema tradicional de la ret6rica? cQuizas
que el texto esta considerando la perspectiva de un juez primera instan-
cia y no la de un juez de apelaci6n?
2) cHasta que punto se puede confiar en las intuiciones? En un libro
cIasico sobre la racionalidad, Herbert A. Simon atribuye un pape! relevan-
te a la intuici6n en la resoluci6n de problemas y subraya la importancia
que tiene para ello la experiencia previa que permite Ia adquisici6n de un
mecanismo de reconocimiento: En cualquier campo del conocimiento
experto, la posesi6n de una elaborada red selectiva que permite el reco-
nocimiento de uno de entre decenas de miles de objetos 0 situaciones es
una de las herramientas basicas del experto y Ia fuente principal de sus
intuiciones (Simon 1983: 26). Dicho quizis de otra manera, Ia intuici6n,
--el que a uno se Ie ocurra de manera subita la soluci6n a un problema-
existe, pero hay que trabajarsela. CEsti de acuerdo con ,ello?
3.3,A) EL CONTEXTO DE LA DECISI6N
EN LA FASE DE ENJUICIAMIENTO
En varios de sus trabajos te6ricos, Andres Ibifiez ha insistido
en la necesidad de una motivaci6n exigente en materia de prueba; y su
prictica como juez de 10 penal (en los ultimos anos, como magistrado de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo espanol) ha contribuido de manera
decisiva a cambiar la cultura juridica, en Espana y en varios parses latinoa-
mericanos, en el campo de la motivaci6n (sobre todo) en materia penal.
En el primero de los fragmentos que se reproducen a continuaci6n,
el autor arranca de la distinci6n entre el contexto del descubrimiento y el,
contexto de la justificaci6n (la distinci6n de Reichenbach) y, al apIi-
carla al razonamiento judicial en materia de hechos, introduce un tercer
contexto: e1 de la decision que tiene lugar en la fase de enjuiciamiento.
En el segundo de los fragmentos, da cuenta de manera mas detenida del
proceso inferencial del juez (de tipo inductivo) en este tercer contexto:
A) Algunos autores, en momentosrelativamente recientes, han considerado de
utilidad la aplicaci6n de la distinci6n de Reichenbach al terreno del razona-
miento jurisdiccional, puesto que este -aqui siempre desde la perspectiva del
juez- aparece articulado en varios momentos, el que precede a la decision, el
de la adopci6n de esta y el de su justificaci6n. Estos momentos, en la practica
jurisdiccional son algo mas que virtuales, puesto que tienen una dimensi6n ins-
titucional, y una ubicaci6n en sedes organicas diferenciadas. As!, el contexto del
descubrimiento se identifica con la fase de la investigaci6n procesal, que con-
duye con la formulaci6n, y la propuesta, a1 juez de una hip6tesis, que aquf es'Ia
hip6tesis acusatoria. En este ambito, el juez 0 el fiscal investigador opera con
'T
r :.:-:, :""1::-r:-":1T.:::-T:";'
67 3,3.A) EL CONTEXTO DE LA DECISI6N EN LA FASE DE ENJUICIAMIENTO
la 16gica detective, es la propia del metodo abductivo, que consiste
en razonar hacia atraS. Esta actividad se produce, como es bien claro, en el
marco de la experiencia acumuladaen del genero, pero, en el plano
de la adquisici6n de conocimiento, de un modo no codificado sino muy abierto
. a las opcion'lls individuales, a las ocurrencias del investigador, como criterios
orlentativos de la busqueda y selecci6n de las propuestas de explicacion hipo-
tizables.'Ciertamente, a mayor simplicidad del caso eI abanico de las opciones
posib1es seta tanto menor, inc1uso, con frecuenda, las pautas de comportamiento
del operador estaran cantadas. Pero en los supuestos mas complejos, las ac-
titudes y aptitudes de este serlin determinantes en cada caso de su particular
orientaci6n. Un sujeto experimentado, dotado de imaginaci6n y de excelente
memoria, ante un caso difkil, se moved en un horizonte de posibilidades de
mayor amplitud y previsiblemente mas fructifero que el que no goce de tales
condiciones iniciales. Por eso, se ha senalado, que la elecci6n de los critedos-
gura llamados a cOllducir la investigaci6n es materia cuyo estudio corresponde
mas a la psicologia y a la sociologia que ala epistemologia.
La formulaci6n de la acusa<:i6n da paso a la fase de enjuiciamienro que es el
contexto de la decisi6n, momento especifico del quehacer jurisdiccional, situado
a caballo entre los dos 'que distingue la filosofia de la ciencia. Se inicia con la acti-
vidad probatoria, en la que cada parte opera con referencia a la hip6tesis que in-
tel).ta hacer prevalecer. Con el resultado de esa actividad, el juez evaluara la pro-
ductividad explicativa de la hip6tesis propuesta por la acusaci6n, en concurrencia
con las hip6tesis alternativas que se Ie opongan. 0 dicho con palabras d,;: r
aqui el campo de las alternativas queda definido por las hip6tesis reconstructivas
que hayan superado la verificaci6n resultante de la comparaci6n con los resulta-
dos aportados por la's pruebas practicadas. ,Y de 6Sa situaci6n se sale mediante la
elecci6n de la propufsta que, por. conferir a la mayor cantidad de datos
probatorios, se estima dotada de mayor capacida4 explicativa.
EI contexto de fustificaci6n se abre con esa elecci6n y en el debera demos-
trarse que ella clu:nta con un fundamento racional. Pues 16 que aquf se trata de
acreditar argumentativamente es que sea operado con el necesario rigor formal
en la obtenci6n de los datos probatorios y en la articulaci6n de la cadena de in-
ferencias que, a partir de ellos, lleva a tener ciertos hechos por probados.
1.a indudable utili dad de trasladar el modelo de Reichenbach a nuestro te-
rreno es que contribuye a profundizar en el conacimiento del modus operandi
judicial, daramente necesitado de reflexi6n y de analisis. De esta manera, tam-
bien el propio juez puede ser mas consciente de la naturaleza de su propia activi-
dad y ejercer un mayor y mejor control racional de su desarrollo. Por 10 demas,
es bien daro que los aludidos momentos 0 contextos del proceder jurisdiccional
son el resultado de una disecci6n analitica y forman una secuencia 16gica y no
cronol6gica. En el modele ideal se encuentran estrecha y dialecticamente rela-
cionados, de' manera que si es cierto que el juez al motivar parte de la decisi6n,
tambien se'trata de que al decidir tenga ya en cuenta la necesidad de motivar
razonadamepte su opci6n (Andres Ibanez 2007a: 230-232).
B) EI proceso inf;rencial del juez en el enjuiciamiento, como se ha anticipado,
tiene por. punto de partida la previa formulaci6n de una hip6tesis acusatoria,
que antecede a la apertura del juicio y presupone una labor investigadora. [ ... J
Esa hip6tesis debe ser contrastada, discutida, en el curso de la actividad pro-
batoria, donde resulta confrontada con otras hip6tesis, las de la defensa, que brin-
daran a'su vez de explicaci6n del caso, alternativas a la acusaci6n, con
el prop6sito de invalid aria. .
__ ... .. .. = _____
I
,.tsE1'2i3'" m;. f11J!! B Ii i t .Jkt fi . f r:.:.:':::' . :-.::"-l
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I.
VIII. ICOMO
672
El resultado de la actividad probatoriaconforma las premisas de la inferen-
... ---.n materia de'hechos, que lleva a una conclusion recogida en una afirmaci6n
asimismo de naturaleza Mctica, del genero: A ha causado 0 no la de B.
Esquematicamente y como rasgos de la experiencia inductiva del juez, pue-
den sefialarse los siguientes:
a) Tiene como antecedente remoto y extemo al proceso un acaecimiento
humane que rompe la normalidad y que interesa al derecho penal, como posi-
blemenre delictivo. ,
b) El punto de partida inmediato e intemo at proceso es una hip6tesis acu-
satoria fruto de la investigacion judicial [0 del fiscal]. Esdecir, un conjunto de
enunciados con eI que se trata de explicar valida mente como se ha producido
aquel hecho.
c) Esta hipotesis -obviamente, verosimil y plausible, prima facie- debe ser
contrastada mediante la actividad probatoria y podni considerarse valida si resulta
suficientemente probada, es decir, si obtiene una pluralidad de confirmaciones.
Una pluralidad, dada la normal ambigUedad de los indicios.
d) La hip6tesis acusatoria, para que pueda prevalecer, habni<debido resistir
las contrapruebas que se Ie opongan.
e) Para que prevalezca la'hip6tesis acusatoria no basta con que las pruebas
que la sostienen hayan dado resultado positivo. Tambien que resulta'r
eficazmente desvirtuadas las hipotesis alternativas. Porque es obvio que en presen-
cia de dos hip6tesis, la acusatoria y otra que se Ie oponga, igualmente fundadas
y de similar cali dad explicativa, procesalmente, habria que optar por la segunda.
f) A mayor complejidad de la cadena de inferencias, menor sera el grado de
probabilidad de la inducci6n probatoria.
g) Las pruebas son tanto mas eficaces, por mas informativas, cuanto mayor
es su contenido empfrico (ibid.:
1) EI autor habla desde la perspectiva de un juez de primera instan-
cia y debe tenerse en cuenta tambien que, en Espana, quien .il'lstruye 0 .
investiga las causas penales son jueces (no fiscales). <Pero podrfa trasla-
darse ese proceso de comprobacion y revision de la hipotesis acusatoria
ala apelacion? <Que cambios habrfa que introducir?
2) mstarfa de acuerdo con la propuesta de emparejar los tres proce-
sos de investigacion, toma de decision y justificacion con estos tres tipos
de razonamiento: abduccion, inducdon y deducci6n?
3.4,A} SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS
"
En Una nueva estructura de las sentencias en Mexico, Roberto Lara
(2011) entiende que para detei:minar cu:iles son los elementos que deberfa
tener una sentencia modelo se debe partir de la idea de que
tenciaes una pieza ,enJa,qqese:muestran ,los
rellul tados de unprocesode'razonamierito"elaborado' 'Y' que
b:isiCamenteconstaria de los'sigtiieriteselementosj'd de un
problema, los hechoscontrovertidos que
tesis de soIudon, la comprobacion de condusion.Q .c@c;lu-
siones que contienen la soludon del, problema, (pp. 1.48-149), Sobre esa
base, propone una serie de principios dirigidos a clarificar la de
673 3.4,A) SOSRE LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS
Iassentencias y a mejorar la pr:ictica argumentativa de los jueces y de los
funcionarios que tienen a su cargo la redacci6n de las mismas:
[L]a sentencia se traduce en un documentofinal que tiene detras toda una acti-
vidad intelectual, mas 0 menos compleja, en la que posiblemente hubo hip6tesis
descartadas, dialogos entre el juez y otras personas, deliberaciones personales,
premisas que no se utilizaron, busqueda de comprobaci6n 0 no com-
probaci6n de otras y un largo etcetera. Considero que todos estos elementos que
fueron sin duda importantes para alcanzar la decisi6n, no necesariamente tenddan
por que for mar parte de la sentencia. La senten cia es la pieza final de un proceso
de este tipo en la que 10 mas importante es la claridad de la exposici6n, por un
lado, del problema y los hechos controvertidos y, por otro, de la justificaci6n de la
soluci6n. De este modo, 10 que se sugiere mostrar es el proceso de argumentaci6n
que llev6 a cabo para el resultado concreto de que se trate, es decir, eliminar del
texto de la senten cia los procesos que no abonan en nada al resultado.
Pues bien: puesto que el enfoque argumentativo del derecho busca esencial-
mente mejorar la practica argumentativa de los operadores jUridicos, la pregunta
que debemos hacernos es la siguiente: tipo de estructura de lassentencias
sugiere este enfoque? La respuesta en abstracto seria: una estructura que permita al
lector entender c6mo fue que se acometi6 el problema, c6mo se plantearon las tesis
principales de la resoluci6n y que razones se dieron para ello. De este modo, como
se dijo, podriamos fOpezar por eliminar todo aquello que no abone al prop6sito
comunicativo y persuasivo del enfoque propuesto, es decir, eliminar todo aquello
que no sea estrictamente necesario para solucionar el problema plante ado. Para
intentar concretizar este enunciado abstracto, me permito proponer los siguientes
principios:
3.1. . Principio de precision de los hechos. Un primer principio seria presentar
sudntamente una narrativa de los hechos mediante la cua! se precise clara mente
la base factica del problema. Aunque parezca extrafio, en nuestro pais [Mexico]
a menudo encontramos sentencias en las que no se sabe a dencia cierta que ocu-
rri6 en la realidad empirica que desencaden6 el problema a resolver. El inmenso
mar de tecnicismos procesales oculta esos hechos y, por 10 regular, no se dragael
fondo para hacerlos emerger. Por ello, considero que es sumamente importante
que el iuez haga un breve relato de los hechos que constan como probados en el
expediente para que ellector sepa de que va a tratarla senten cia. A final' de cuen-
tas, los prgblemas que resuelven los jueces (casi) siempre se refieren a la prueba
de los hechos 0 la calificaci6n juridica de los mismos, por 10 que con.viene que en
la sentencia siempre que de claro de que hechos se trata.
Desde mi punto de vista, este apartado podria quedar integrado por dos par-
tes; una en la que se recogiera de manera sencilla y sintetica 10 que sucedi6 antes
de que, por ejemplo, se solicitara el amparo; y una segunda en la que se narraran
exclusivamente los datos procesales necesariamente uriles para pasar al discurso
argumentativo del fallo. La suma de estas dos partes nos daria como resultado el
aspecto narrativo de la sentencia.
Las siguientes son unas sencillas reglas que propongo para llenar este apartado:
a) EI estilo de la narraci6n debe ser indirecto (oratio oblicua), es decir, la
descripci6n de las acciones de los protagonistas de los hechos (e1 quejoso, el acu-
sado, el actor, el demandado, etcetera), debe estar a cargo de un narrador que, en
este caso, es el juez, el tribunal, la sala 0 el pleno, segUn corresponda.. El narrador
debe presentar en su propia voz las ideas (los argumentos) de los protagonis-
tas; debe enunciar los hechos que ocurrieron mas no mostrarlos. Los hechos. han de
pasar por la mente del narrador; este los ha de abstraer y comprender para luego
_...
. ..6'74 .
VIII. Ic6MO ARGUMENTAfI./
comunicarlosenlassentencias.Enconsecuencia,debenobviarse,en10posible
1
, las
transcripcionesylascitastextuales.
b) EI centrodelcontenidodelanarraci6ndebenserlasacciones realizadas.
EI narradordebe enfocarsu relato en loshechos principalesque dieron origen
a la controversia: la celebraci6n de unacompraventa, la muerte de una perso-
na, eI pagode unimpuesto,lacelebraci6n de un matrimonio,eI registro de un'
domicilio, la pdvaci6n de la libertad, etcetera. Debe prescindirse en10 posible
de las accionesinstitucionalesquefueron realizadasporlosprotagonistas,pues
estastendransulugarenlossiguientesresultandosdelasentencia.As!, deben
obviarsedetallestales.comolosnumerosdeexpediente,losnombres0tftulosde
lostribunales,cambiosquehansufridoestos,el nombredelos abogadosy/o pa-
santes,loslugaressenaladosparaofryrecibirnotificaciones,lospodereslegales
conferidos,yotrOs datosporeI estHo.
c) Loshechosnarradosdebenestardelimitadosporlascircunstanciasdetiem-
po,modoylugarenlasqueocurrieron.Lasaccionestuvieronlugarenunmomen-
toyenun lugar determinados; el narradordebe cuidarque las circunstancias.re-
feridas quedenestablecidasdelameiormaneraposible.Amayordar.idadydetalle
de estas circunstancias, mayorsera su efecto comunicativo; sl estose cumple, el
terrenoquedarapreparadoparalaargumentaci6n.
d) EI orden utilizado debe ser dlrecto0 hist6rico. Los hechos han de.orde-
narsecronol6gicamente,detalformaquesedecuentade comosesucedieronlos
mismos..Es importanteque el narradorvigile lalinea del tiempo que recorren
loshechos.
e) El narrador dl:be procurarqut: el relato sea sucinto yconciso. Los deta-
lies a prop6sito de las circunstancias temporales, locales y modales deben aco-
tarsea10 estrictamentenecesario. La narraci6n debe referirse atode, y'as610
10 ocurrido. EI narrador ha de determinar...discrecionalmente 10 que considera
necesario parae1 contenidoyIrmites pero en todocaso, ha de
guiarse porunprincipiode brevedad.
3.2. Principiodedelimitaci6n,Aunquepareceobvio,ladesgraciademuchas
malas sentenciascomienzaconel descuido del deberde fijar cuidadosamentela
cuesti6n.Essumamenteimportantequelosjuecesestudienconseriedadlas
tancias y haganun esfuerzo interpretativo para entender, primero, y plantear,.
despues,.e1 problema que va a resolverse. T6mese en cuentaque los abogados
muchasdelasvecesnosonmuydarosprecisamenteenlosescritosquee1aboran,
as!comotampoco10sonciertasautoridades.Sinembargo,lacargadeentendery
exponerla cuesti6nefectivamenteplanteadacorreexdusivamente acargo del
juez,quiennopodniacusarde'falt;;tdedaridadalaspartes0alasautoridades;en
todocaso, puedeindagar0solicitarlasadaracionespertineru:esafin dealcanzar
lacomprensi6ndelproblemaquevaaresolver. Comosedijo,estepuntosecom-
ponepordospartes: 1) entenderel problema;y2) saberloplantear. La segunda
parte es la quesuele quedarocultaen lassentencias,.quizasporfalta del habito
correspondiente.Unafomiademejorarlosplanteamientoses utilizarla
expresa.Asi, unsub-apartadode lasentenciase podriainiciarperfectamentecon
preguntascomo estas:.<!el tribunalcolegiado realmente omiti6 el estudio de los
conceptosde violacion?, lei articulo 34de la ley X introduce una distincion
1. Aqufapareceunanotaapiede.pAgina(sehaprescindidodelasdemiis)quedice: No
pasainadvertido que muchas veces, debido alafalta de claridad de un determinadotexto,
o alasorprendentebarbaridadqueencierra--dWcilde creerporun lector- resulta conve-
nientehaeeralgunatranscripd6n.Entoooeaso,el usodelatranscripci6nseraexcepcionaJ,>.
675 3.4,A) SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS

injustificadaentre dosgruposdecorttribuY.'erttes?, Hos agravios estandirigidos a


contradecirla'sentenciarecurrida? )
3.3. Princlpiode economfa de las Comotercer principio,debera
cuidarseque1a presentacionfinal de la sentenciacontengatodo10 necesarioy
solo 10 necesario para la construcci6nde los argumentos. No es extrano para
(casi) nadie, en el ambito de la practica judicial mexicana, que las sentencias
se han convertido en enormes documentos que contienen una enormecantidad
de informaci6nque es logicamenteinnecesariaypracticamente iniitil. Las trans-
cripcionesdelos antecedentesprocesales,la demanda, la sentenciareeurrida,los
recursos, la relaci6n de medios de prueba, bien poddaneliminarse. En
lugardeplasmartodaesainformaci6n,seriamuehomejor,porunlado,haceruna
eribaparaseleccionarlainformacion estrictamentenecesariaparalasentencia.Y
conellQmerefiero,tantoalosdocumentosmismos(demanda,sentencia,recurso,
etcetera) comoalosargumentos0 datosque quedanenelloscontenidos. Por
ejemplo, en la revision de un amparo indirecto, poddanotomarse en cuenta la
demandade amparosi quienredactalasentenciase dacuentade queeIproblema
aresolverseagotaenelfallo recurridoyenelrecursocorrespondientey, todavfa
mas, si dentrode la sentencia existendoce argumentos, de loseualess610 euatro
vanaformarpartedelproblemaaresolver, se puedeprescindirdelresto.
Muchos.funcionariosjudicialessuponenfalsamentequesi nose dacuentade
todoundocumento,seestafaltandoalprincipiodeexhaustividad. Estonoes asi.
Es necesario perderese miedo y, desdeluego, es necesarioquequienes
deciden aceptenqueeste tipo de recortes no alteraen modoalgunoningun
principiolegal0 ninguna regia. Los problemasquese resuelven en unasentencia
se,resuelven a partir de los elementosque loscomponen, es decir, con una serie
finita de enunciados(normativos0facticos) apartirdelos cualesse desplegaraeI
razonamiento.Aunqueestosenunciadosvivan en(0pertenezcana) un universo
determinadodeenunciados,ellonosignificaquedebamosinvitaral argumentoa
todoel uniyersod'e quesetrate.Asi,eldeberdelfuncionario judicial(Ietrado,se-
cretariodeestudioycuenta,magistradoauxiliar0comosellame)eshacerbuena!>
sfntesis'de los documentosa fin de extraerlos argumentos realmente relevantes.
Nopasan inadvertidas innumerablesvoces conservadoras que se rehusan a
pasardelatranscripcionalabuenas!ntesis.Losmotivosdebensermultiples: van
desde la mtindana pereza, pasanporlosmalosh;1bitos'de trabajoyterminan en
latozudezmasramplona. Unodelosargumentosmas usados(yalmismotiemp,o
masfalaces) encontrade este tipode propuestases el relativo aquees mejor la
transcripci6n porqueasi se evita que una mala sintesisdejefuera delargumemo
informaci6n relevante. Desde luego, la sugerencia que aquise presenta supone
de maneraentimematicaquelosfuncionariosvanapresentarbuenasslntesis. La
pendienteresbaladizaquesobresaleenlos detractoresnodemuestraquelasinte-
sis seaunamalaidea;Asimismo, la transcripcionnose traduce en unaespecie
deva<:una de la infalibilidad, pues quien deja informaci6n fuera del discurso
puedehacerloigualcontranscripci6nqueconsfntesis.
3.4. Principiodecoherenciainterna.Sesugierequelaestructuradelasenten-
ciasigaunalineaconductorasencillayordenadaquepermitaallectorentenderba-
sicamentetrespartes: el planteamientodel problema;el desarrolloargumentativo
(razonesafavoryencontradecadaunadelaspretensiones);ylasoluci6nfinaldel
'conflictoconsu motivacioncorrespondiente. Para queestose logre, es necesario
que los apartados de lasentenciasean exc!uyentes, esto es, debevigilarse que no
.se repitalainformaci6ndeunapartadoenotro,puesesooscurecelapresentaci6n.
Enestesentidoes muyimportanteensayar, en la medidade 10 posible, diferentes
modosde presentaci6n paraelegirel mas adecuado de acuerdo con el problema.
C:,;.! .. .. "", . __
I

2lJtiLi'!Z' "II; "IX ?ftiiAH ..__-.; "'.,''.::'{J:::l''-'t':'
,
VIII. ic6MO AP.GUMENTAR!
676 677 3.4.A) SOBRE LA ESTRUCTUP.A DE LAS SENTENCIAS
i
En esta misma lfnea, los reenvfos que se hacen de una a otra parte de la
RESULTANDO:
sentencia deben quedar claros, especialmente a la hora de los'puntos resoluti-
I
vos. Es masconveniente especificarel que, porqueyparaquese decidi6enun
PRIMERO.- Por escrito presentado en la Oficialfa de Partes del Juzgado Tercero
determinadoseriddoqueextraviarallectorparaque encuentreporel mismoel
Penaldel EstadodeQueretaro,conresidenciaen laciudadcapital,elseisdeoctu-
significado ultimo del resolutivo. Aveces nose entiende que despues de haber
brededosmilseis,MIGUEL DE CERVANTESSAAVEDRA, porsupropioderecho,solicito
repetidociertainformacionvariasvecesenlasentencia,se termineconunmen-
el amparoyprotecciondelaJusticiaFederalcontralaautoridadyporelactoque
saje laconico,pornodecircrfpticoalahorade lospuntosresolutivos.
acontinuacionseprecisa: .
3.5. Principio de claridad. Debe utilizarse un lenguajesendllo, procurando AlITORIDAD RESPONSABLE: JuezTercero de 10 Penal del Estado de Queretaro.
evitar barroquismosy otrosvicios como 1a circularidad de los argumentosy, en ACTO RECLAMADO: Sentenciadefinitivadictadaenlacausapenal157/2003".
general, todo tipo de falacias. En estesentido [ ...Jno debemos confundir la pro- SEGUNDO.- EI quejoso solicito que se tuviera como autorizados en terminos
fundidad con la oscuridad\hay argumentossencillos y profundos; 10 oscuro re- amplios.delarticulo27delaLeydeAmparoa-los liGenciadosenDerechoX, Yy
I
gularmente norefleja profundidaden el pensamientosino desordenycnos. Para
I
estimoquelasentenciaredamadafue violatoriadelasgarantfasindividualesconte-
ilustrarallector,presentoaqufunfragmento realdeunasentenciay,lacorrelativa nidasenlosarticulos 14, 16y 17,asf comocontrariaalosdiversospreceptos, 116
I
correccionque aqufsesugiere:
y133,todosdelaConstitucionPoHticadelosEstadosUnidosMexicanos;nosefialo
tercero perjudicado por no existirpersona alguna con dicho caracter y forrnul6
comoconceptosdeviolacion,losqueestimopertinentes.
Sentenciareal Pr6puesta
.WI;
TERCERO.- EI asuntofue remitidoalaOficinade CorrespondenciaComun
de losTribunales Colegiados delVigesirno Segundo Circuito, donde se recibie-
I QUINTO.-Lamateriadela com- QUINTo.-Materia de la reVISion.
ronel nuevedeoctubrededosmil seisy, asuvez,porrazondeturnofue envia-
petencia delegada a este Cole- Esta resoluci6n se limitara a ana-
doalTercerTribunal ColegiadoconresidenciaenQueretaro,Queretaro.
giado de Circuito,se circunscribirasola- lizar el argutpento del recurrente,
CUARTO.- EI sefialado Tribunal admitio la demanda, tuvo porautorizados
menteal examendelosparlamentosque contenido en su'agravio primero,
enterminosampliosdel articulo 27dela Ley deAmparoa las personassena-
seerigencomopedestaldelprimerode segun el cual elJuezde Distrito no
I
..ladas porel guejoso yordenola formacion del expediente 691/2003, 10 que se
... dequimeraqueformula la debiosobreseereljuiciodeamparo.
hizo porautode.presidenciade diezdeoctubrededosmilseis.
desavenida. EI cual, indfquese,loencau- Lo anteuior, porquela comperepcia
QUINTO.- SeguidoeI tramitedel juicioportodassus etapas, ensesion de
saadestruirlosraciociniosjurfdicosque delegada de este tribunal se agora
diezdeenerode dosmilsietesedict6sentencia,quefue terminadadeengrosarel
carganelprimerpuntoresolutivodelfa- efl cuestiones de legalidad, como
tresde,febrerosiguiente,enlacualseconduyoconelsiguiente puntoresolutivo:
1I0 que se recurre, donde se decretoU"li"ia indicada.,Por 10 que respecta al
UNICO.- LaJusticiadelaUnionNO AMPARA NI PROTEGE AMIGUEL DE CER-
sobreseimientoenel juicioconstitucio- agraviosegundo;referidoacuestio-
VANTES SAAVEDRA, contrala autoridady porel acto reclamado, precisadosenel
nal incoado. En tanto, lasuerteprocesal nesconstitucionalesdefendo, en el
resultando primerodeestaejecutoria.
que, porel momento, tienequecorrerel apartadoseptimodeestaresoluci6n
SEXTO.- La sentenciarecurridafue notificada personalmentealquejoso por
restante motivo de divergencia tambien se haranlas prlecisiones correspon-
conducto de su autOrizadoenterminosamplios delarticulo 27de la Ley de Am-
hechovalerporaquella (<<segundo) mis- dienres para remitir el asunto a la
paro,10 queocurri6el cincodefebrero de dos milsiete,comoconstaenla razon
moquevealfondodelaliteconstitucio- SupremaCortede justiciade la Na-
actuarialvisibleenla foja 63.
nal entablada,sera objeto de precision cion, que es el organo competente
StPTIMO.- Inconformeconel sentidodelasentencia,el quejoso porconducto
enseptimovenidero. paralas cuestiones.
desuautorizadoenterminosampliosdelartfculo27dela LeydeAmparo,interpu-
so recursode revision,10 quehizo porescritopresentadoenla Oficinade Corres-
pondencia Comunde los Tribunales Colegiadosdel VigesimoTercer Circuito, el
Es naturalqueparrafosyfrases comolosindicadosen la columnaizquierda
diecinuevede febrero de dos milsiete, recibido enla Oficina de Correspondencia
provoquenjolgorioenlos lectoresnoacostumbradosaestelenguaje'tan
delpropio6rganojurisdiccionalelveintiunodeesemesyailo.
Frases como parlamentosque erigencomopedestah>, conceptos'dequime-
OCTAVO.- Porautodeveintiunode febrerodedosmilsiete, elTercerTribu-
ra"; desavenida, raciociniosjurfdicosquecarganel primer resoluti'vo,
nalColegiadodelVigesimoTercer CircuitoordenoqueseenviaraaestaSuprema
el juicioconstitucionalincoado, motivodedivergencia, liteconstitucional
CortedeJusticiade laNacion. .,
oconsiderandoseptimovenideroparecensurgidasde una novela caballeresca
NOVENO.- Mediante proveido de veintiocho de febrero de dosmil siete, el
mas quedeunasentencia (Lara2011: 153-159).
Presidentedela CortedeJusticiadelaNacionadmitioelrecursode revi-
sion; se formoel Toca 238/2007;se tuvocomodomicilio paraofryrecibirnotifi-
Comose ve, Larada una granimportandaala partenarrativade la
caciones el quese aludeen escritodeagraviosyse ordenonotificaral Procurador
GeneraldelaRepublicaparaqueformularapedimento,si10estimabaconveniente.
sentencia,tambienenloscasosdelostribunalesdeapelaci6n,cuandono
. ElagentedelMinisterioPublicodelaFederacionadscritoalaSupremaCor-
se tratade discutir acercade que hechos hansideprobados.Enotrode
te deJusticiadelaNacionnoformulo pedimentoalguno.
sus trabajos (Lara'20ll), poneunejemplo de un que Uega ante
DtQMO.- Porelmismoautodeveinticincode febrerodosmilsiete,el Pre-
la CorteSuprema mexicana. Heaquf la transcripci6n del resultando sidentedelaSuprema CortedeJusticiade la Nacionordenoqueel expediente
real delcaso y la propuestaalternativaqueel sugiere: pasaraalaPrimeraSala de esteAltoTribunalenrazonde la materiadelasunto.
VIII. ,COMO ARGUMENTARI 678
DECIMOPRlMERO.-Por proveido de cuatro de marzo del ano en curso, el Pre-
sidente de la Primera Sala orden6 que se turnaran los autoS al Minisrro' X para hi.
elaboraci6n del proyecto de resoluci6n correspondiente (pp. 77-78).
ANTECEDENTES
PRlMERO.- Hechos. Miguel de Cervantes Saavedra fue privado de su libertad por
elementos del ejercito mexicano el diez deenero de dos mil seis en la casera de
cobro "Palmillas, ubicada en la autopista Mexico-QueretarO, kilometro 173. Los'
soldados realizaban un en el marco del Programa Nacional Contra
los Estupefacientes 2006 y seleccionaron de manera aleatoria el automovil del
sefior Cervantes; al revisarlo, encontraron en la guantera del vehfculo una pistola
Magnum 44. Enseguida, los soldados preguntaron al conductor si lIevaba consigo
la licencia correspondiente, a 10 q\1e eSte contest6 que no. Las autoridades mili-
tares informaron al ciudadano que 10 privaban de su libertad .porque el arma que
portaba era de uso exclusivo del ejercito y fuerzaaerea. EI sefior Cervantes aleg6
que la detencion era ilegal y que siendo vfctima de un abuso de autoridad,
adem<is de que sus garantias individuales se veian seriamente afectadas.
EI sefior Cervantes fue procesado penalmente y condenado a una pena de
prisi6n de diez afios y a una multa de cinco mil pesos por el Juez Tercero de 10
Penal del estado de Queretaro, el dfa veintinueve de abril de dos mil seis, en la
causa penal 34/2006. Dicho falIo fue apelado por el sefior Cervantes y la senten-
cia confirmada por la Septima Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Es-
tado de QueretarO, el rrece de junio de dos mil siete, en el expediente 157/2006.
SEGUNDO.- Demanda' de amparo. Eo. .contra de esta t11tima resoluci6n, el se-
fior Cervantes interpuso una demanda el seis de octubre de dos
mil seis. Estim6 que la sentencia violatoria de las garantfas indivi-
duales contenidas en los artfculos 14, 16 Y 17, asf como conrraria a los diversos
preceptos, 116 y 133, todos de la Constituci6n PoUtica de los Estados Unidos
Mexicanos, y formul6 los conceptos de violaci6n que estim6 pertinentes. Dicha
autoridad jurisdiccional, luego de lIevar a cabo los tr<imites correspondientes, en-
vi6 la demanda a la Oficina de Correspondencia Comt1n de los Tribunales Cole-
giados del Vigesimo Segundo Circuito.
TERCERO.- Tramite y resolucion del juicio de amparo. EI Magistrado Pre-
sidente del Segundo Tribunal Colegiado del Vigesimo Segundo Circuito admiti6
la demand a de amparo mediante el acuerdo dictado el veintiseis de junio de dos
mil seis, y la registr6 bajo el nt1mero 508/2006. Seguidos los tramites correspon-
dientes, dict6 la sentencia el diez de enero de dos mil siete, en la cual resolvi6
negar el amparo a la parte quejosa.
CUARTO.- Tramite del recursode revisi6n enel Tribunal Colegiado. Inconfor-
me con la resoluci6n que acaba de ser referida, elquejoso interpuso recurso de
revisi6n ante el Tribunal Colegiado que conoci6 del asunto, cuyo presidente, por
acuerdo de fecha veintiuno de febrero de dos mil siete, orden6 remitirlo a esta
Suprema Corte de Justicia de la Naci6n para su substanciaci6n.
QUINfO.- Tr<imite del Recurso de Revisi6n en la Suprema Corte de Justicia
de la Nadon. EI Presidente de la Suprema Corte, por acuerdo de veinticinco de
febrero dos mil siete, admiti6 el recurso de revisi6n, ordeno la formaci6n y el re-
gistro del expediente correspondiente con el nt1mero 238/2007, y orden6 enviar
el expediente a la Primera Sala. Por acuerdo, de cuatro de febrero de dos mil
siete, el presidente de esta acord6 la radicacion del asunro y orden6 tUrnar los
autos a la Ponencia del Ministro X, para la e1aboraci6n del proyecto de resolucion
respectivo (pp. 81-82).
679' 3.4.8) AlGUNAS PAUTAS PARA lA ARGUMENTACION JUDICIAL
. 1) <Por que es preferible la segunda de las redacciones?
2) (Son generalizables al mundo latinoamericano (0, mas en gene-
ral, al mundo latino) los defectos que Lara ve en la practica judicial mexi-
cana por 10 que hace a la redaccion de las sentencias?
l.4,B) ALGUNAS PAUTAS PARA LA ARGUMENTACION JUDICIAL
1. El sistema de ponentes en la redacci6n de sentencias cumple vadas funciones
importantes: ademas de ser un instrumento de la divisi6n del trabajo, permite
identificar al autor material del texto y lIeva a que los jueces asuman con mayor
claridlid su responsabilidad. Facilita, por ello, hacia fuera, la crftica a su labor por
parte de la comunidad juddica y de la comunidad en general. Y, hacia adentro, fa-
vorece el di:ilogo crftico y que se expresen ---cuando las hubiere-, con la mayor
claridad posible, las discrepancias entre los miembros del tribunal.
2. El estilo.de parrafo t1nieo Hugement afrase unique) caracteriz6 el mode-
10 frances de redacd6n de las sentencias hasta la decada de los 70, y fue adoptado
tambieri por muchos otres sistemas judiciales, como el espafioL Hoy es, de manera
pract1camente unanime, denostado, y con toda raz6n. Dificulta la comprension
del texto y favorece que los jueces incumplan con su obligacion de motivar las
decisiones. (En la tradicion francesa, ese estilo esta ligado al formalismo legalista
y a una concepci6n autoritaria del Derecho en la que, por ejemplo, los jueces no
consideraban necesario incluir mas que una indicaci6n muy sucinta de los hech9s).
3. Motivar las decisiones, segun el C6digo Modelo Iberoamericano de Eti-
", . ca Judicial (en adelante CMIET), supone expresar de manera ordenada y clara,
razones jur(dicamente v<ilidas, aptas para justificar la decisi6n (art. 19). La es-
trecha vinculaci6n entre orden y c1aridad que plantea ese C6digo parece justi-
ficadil: el orden es uno de los' elementos que mas contribuyen a dar claridad. Y
para.que pueda haber orden en una sentencia, se necesita conocer con precision
cu:iles son los elemenros de la rilisma, sus partes: la narracion del caso (si se trata
de tribunales de apelaci6n: la historia procesal previa); el problema 0 proble-
mas a los que el tribunal ha de dar una soluci6n; las cuestiones (de prueba, de
interpretaci6n, de calificacion, etc.) de las que depende la soluci6n del problema;
las respuestas a esas cuestiones; las razones en las que se basan esas respuestas; la
soluci6n 0 soluciones. Contar con un esquema previo (en el que aparezcan esas
partl(s y como se relacionan entre s1) puede ser un buen metodo para produdr
I' un documento ordenado y claro.
J-os jueces, especialmente los de instancias superiores, no deben ser for-
malistas. Eso no quiere decir que no deban considerar como dotadas de auto-
ridad las normas que tienen obligaci6n de aplicar, sino que han de interpretar
el principio de autoridad adecuadamente. EI CMIET, ahora en su articulo 40,
establece que El juez debe sentirse vinculado no s610 por el texto de las normas
jurIdicas vigentes sino tambien por las razones en las que elias se fundamentan.
De manera que 10 que viene a decir ese articulo es que, por ejemplo, frente a un
problema' de interpretaci6n, el juez no deberfa hacerse (0 no solo) la preguma
de que significa, en abstracto, el termino T, sino la de que proposito racional se
persiguio al establecer un enunciado en el que aparece el terminG T y, en conse-
cuenda, c6mo debe entenderse T. Una concepci6n formalista del Derecho suele
ir acompafiada. del uso de un lenguaje burocratizado y de diffcil comprension
para el no experto, y del abuso de la interpretaci6n literal de las normas con base
en argumentos de autoridad. Ahora bien, la utilizaci6n de tecnicismos solo se
justifica s1 con ello se logra, efectivamente, una mayor precision (que con el uso
de terminos ordinarios). Y los argumentos de autoridad son importantes en el

L
<.'1\1_ J"l'lm1J' ..... n e:,........ .... fS$!!S1,,* 4M3 2'"'' ":'::_"'C" ":"1';_ t'::l':-,-.:::c=::::J'
VIII. Ic6MO ARGUMENTAR1
680
Derecho, perosu usosevuelve falaz cuandocon los mismosse hacedeciralas
autoridades10 que estas nunca habrfanqueridodecir. .
5. Porevitarel formalismo, el jueznodebecaerenel activismojudicial. El
juez no poseeuna legitimidad de origen, no hasideelegidodemocniticamente
y, por eso, debe mostrar deferencia en relaci6n con la ley y, porsupuesto, con
la constituci6n. laborde interpretesyaplicadoresde las normasjurfdicas,
los juecesnopuedendarla impresi6nde quesonlos senoresdelDerecho. ln
un Estado de Derecho, la funcion mas importantede los jueceses la de garan-
tizar los derechos fundamentales de la gente, pero el jueznopuede tomar una
decisionsimplemente porqueel considere (indusocon.buena's razones) qU'e de
esamanerasegarantizaciertoderechofunda'mentaL Losj\lecesnohandetomar
decisiones que nopuedanjustificarjuridicamente. La division de poderesyel
equilibrioentrelosmismosesde sumaimportancia, tanibien (inciliso, especial-
mente)enlos pafsesdeinstitucionalidad en formaci6n. '
6. La alternativaal formalismo yal activismo judicial noes unjuez doctri-
narioque escribasussentenciascomosi se trataradetrabajosde dogmatica0 de
teoriageneraldel Derecho. Porsupuesto,elconocimiento.deladogmliticay, qui-
zas sobre todo, de la teorfa general del Derecho es de extraordinaria importan-
cia para que eI juez puedafundamentar adecuadamente sus'decisiones: nosolo
porquesuministran raZones aplicablesal caso, sino tambien p6rque ofrecen
esquemasquedanclaridadyordenalamotivacion.Peronosedebe un
textode ciencia juridica(unartfculo,unamonografia, etc.) con.unasentencia.
Persiguen propositos distintos ysusdestinatariosnoson tampococoincidentes:
muchosciudadanospuedentenerinteresenleereltextodeunasentencia(queles
puedeafectarde maneramas0 menosdirecta), mientrasque los lectoresde los
trabajosdedogmatica0 deteorfageneralodolJ:ierechosonexdusivamentejuristas
profesionales. Ello iustifica queel estilo de redacci6n, la estructura, etc., sean
distintos,yque no puedantrasilidarsede ungeneroaotro. ,
7. Losprincipiosquedef\nenlaexcelendajudicial,deacuerdoconelCMIET,
son: independencia"imparcialidad,motivaci6n,conocimientoycapacitacion,jus-
dcia yequidad, responsabilidad institucional, cortesia, integridad, tra\,!sparencia,
secreta profesional, prudencia, diligendayhonestidad profesional. Ese conjunto
il
de principios integra un sistema, en el sentido deq1.!e ninguno de ellos puede
'I
il entenderse plenamente separado de los otros. Asf, el que exige que los jueces
han de motivaradecuadamentesus dedsionespresupone un juezindependiente,
! imparcial,con un adecuado del Derecho yge las tecnicas parasu
J
L
"
,; manejo, quese esfuerzaporeilcontrarsolucionesjustas yequitativas,etc. Dicho
-1
de otramanera,el textodeuQa seiltenda,su motivacion, debe reflejar 0, por10
menos,nocontradecirningunodelosotrasprincipios. ' ,
" 8. EI articulo27del CMIETestableceque: Las motivadonesdebenestar
enun estilodaroypreciso,sin recurriratecnicismosinnecesariosy
conlaconcisionqueseacompatibleconlacompletacomprensionde lasrazones
:1 expuestas. De manera que las tres dasicas exigencias de brevedad, claridad
I
y precision vienen acompanadas de la necesidad de que el texto resulte com-
pleto; 0 sea, el textode unasentencia debe ser autosuficiente, debe ser posible
comprenderacabalidadtodo10 que en ellase dice, sin necesidadde recurrir a
ningunotromaterialexterno.Aellocabrfaafiadirtodavfalaexigenciadeoroen,
aIa quese hizo referendaenel punto3,YIa convenienciadeemplearunestilo
armoniosoquefacilite la lecturaeinteligibilidaddel texto.
9. La motivaciondeunasentenciapuedeydebeseriuzgadadesdeunapers-
pectiva formal, material ypragmatica. Desde la perspectivaformal, se trata de
que la sentencia posea una estructura clara, en la quesea posible distinguirsus
..... ,>
681 3,4.C) EL MITO DE LA ORALIDAD
partesy se conectanentresf; lapartedispositiva, ademas, debe inferirse
logicamente de las anteriores: la sentenciadebe poseer-utilizandounatermi-
nologfa al uso- una justificadon interna. Lo mas importante, sin embargo, es
que las razones en las quese basa la decision sean buenasrazones; digamos, la
inferencialogica-Iajustificacion interna- debepartirde premisas normativas
yfacticas bien fundadas, de maneraque la sentenciatenga unajusti-
ficacion externa. Pero esas buenasrazonestienen que estarformalmente bien
estructuradasydeben resultar, en la medida de 10 posible, persuasivas. Las exi-
gencias pragmaticasde la argumentaci6n justifican que el estilo de unamotiva-
cionjudicialnopuedasereldeunarticulodoctrinal(comoantesvefamos),pero
tampocoeldeunabogado;ladiferendaprincipal,enesteultimocaso,esquela
argumentacion del abogado no esta regida porla pretensi6nde encontraruna
unicarespuestacorrecta; eso hace que el estilo de ofrecer un argumentoAen
,favordelasoluci6nSy, paraelcasodeque elmismonoresultesuficientemente
solido0 persuasivo,otroargumentoN en favor de la solucion5',yasisucesiva-
mente, resulte aceptableen el escrito deun abogado, pero noen la motivacion
judicial de unasentencia. Otraimportanteexigenciapragmatica (sin la cual no
cabe pensarenninguntipode persuasi6n) es que el textode lasentenciaresulte
facilmentecomprensibleparaunapersonade culturamedia; 0,en todocaso,que
nose dificulte innecesariamentesucomprension. La exigendade inteligibilidad
es todaviamayor en el caso de tribunalesque, comolos de caracterelectoral 0
constitucional,incidende maner.adirectaenlavidapolitica.
1'0.'Unadelasciuatteristicasmasnotablesdelconstitudonalismocontempo-
raneoes que otorgaalos jueces, necesariamente, unmayorpoderdel que tenfan
en epocasanteriores. De ahr tambienque las exigendasdeadecuadamotivaci6n
de sus decisiones tenganquesermayores. Podtfadecirse que lamejorsentenda,
la meiormotivacion, es laque, elaboradaparafadlitaral maximosu critica (por
su claridad expositiva, porsu orden, porque noprescinde de considerar ningl1n
elemento relevante para el caso, etc.), no puede, sin embargo, ser criricada con
fundamento. Comose ve, una aplicad6n mas del'falsadonismo popperiano,se-
gun el cual una teoria cientifica (justificada) es aquella que, pudiendoser falsifi-
cada porla realidad, sin embargo (hasta el momento), no10 ha sido (Atienza y
Lozada2009: 127-133).
3.4,C) EL MITODELAORALIDAD
Laformaoral0 escritaesunelementomuyimportantedelaargumen-
tacion; simplemente, no se argumenta igual en uno u otro contexto:
esObVlO queenundiscursooralpuedenutilizarserecursospersuasivos
(losgestosdelorador,el tonodelaVOZ, etc.)delosquelaformaescrita
..' .
. 'carece.Los-cambios procesalesqueestanteniendolugarenmuchospal-
ses del mundo'latino, en elsentido de incrementarel gradode oralidad
de los procesos, lleva tambien a uninteres crecientehaciael discurso
oraly a exagerarprobablementesusvirtualidades. Enelprimero de los
fragmentosquesiguen,PerelmanyOlbrechts-Tytecaexplicanqueunade
las diferenciasentresunuevaretoricaylaretoricaantiguaesqueeIlos
estaninteresadoseneldiscursoescrito,porquelaformaescritaesmenos
prodive que la oral al tipo de manipulacion del que con frecuencia
se,haacusado a laretorica. Enelsegundo,MicheleTaruffose ocupade
la'oralidady delaescrituracomofactoresdeeficienciaenel procesocivil
VIII. lc6MO AP-GUMENTAR! 682
(pero 10 que ahi dice podria generalizarse a cualquier tipo de proceso) y
advierte de los riesgos que supone elniito (0 los mitos) de la oralidad:
A) Otra raz6n, empero, mucho.mas importante para nosotros ha motivado nues-
tra e1ecci6n [en favor del termino retorica frente al de dialecticaJ: eI espfritu
mismo con eI que la AntigUedad se ocupo de la dialectica y la ret6rica [ ... J. [L]a
idea de la adhesion y de las personas a las que va dirigido un discurso esesencial
en todas las teorlas de la ret6rica. Nuestro .acercamiento a esta ultima
pretende subrayar eI hecho de que toda argumentaci6n se desarrolla en funci6n
de un auditorio. [ ... ]
Es evidente, sin embargo, que nuestro tratado de argumentacion rebasara en
ciertos aspectos, y ampliamente, los Hrnites de la retorica de los antiguos, al tiem-
po que no abordara otros aspectos que habfan Hamado la atencion de los maestros
de retorica.
Para los antiguos, eI objeto de la retorica era, ante rodo, el arte de hablar
en publico de forma persuasiva; se referia,pues, al uso de la lengua hablada, del
discurso, delante de una muchedumbre reunida en la plaza pul;>lica, con eI fin de
obtener su adhesi6n a la tesis que se Ie presentaba. As!, se advierte que el objeti-
vo del arte oratorio, la adhesi6n de los oyentes, es el mismo que eI de cualquier
argumentaci6n. Pero no tenemos motivos para limitar este estudio a la presenta-
don oral de una argumemacion ni para limitar a una muchedumbre congregada
en una plaza eI tipo de auditorio al que va dirigida la argumentacion. [ ... J
Si es derto que la tecnica del discurso publico difiere de la de Ja argumen-
tad6n escrita, no podemos, al ser nuestra intenci6n eI analisis de la argumenta-
don, Iimitarnos al examen de la tecnica hablado. Mas aun, dada la
importanda y eI papel que en la la imprenta, analizaremos sobre
todo los textos impresos.
No abordaremos, por eI contrario, la mnemotecnica ni el estudio de la elo-
cucion 0 la acci6n oratoria. [ ... ]
Asimismo, por razones de comodidad tecnica y para no perder nunca de vista
el papel esenchil del auditorio, cuando utilicemos lOB terminos discurso, ora-
do!>' y auditorio, entenderemos, respectivamente, la argumemacion, el que la
presema y aquellos a quienes va dirigida, sin detenernos en eI hecho de que se
trata de una presentacion de palabra 0 por escrito. [ ... J
Si, para los antiguos, la retorica se presentaba como eI estudio de una tec-
nica para del vulgo impaciente por Hegar r:ipidameme a unas conclusiones,
por formarse una opinion, sin esforzarse por realizar primero una investigacion
seria, en 10 que a nosotros se refiere, no queremos reducir el estudio de la ar-
gumemadon a 10 que se adapta a un publico de ignorames. Ese aspecto de la
retorica explica que Platon la haya atacado ferozmeme en el Gorgias y que haya
favorecido su decadencia en la opini6n filosofica.
EI orad or, en efecto, esti obligado, si desea ser eficaz, a adaptarse al audi-
torio, por 10 que resulta ficil comprender que eI discurso mas eficaz ame un au-
ditorio incompetente no sea necesariameme el que logra convencer al filosofo.
Pero (por que no admitimos que se pueden dirigir argumentaciones a cualquier
c1ase de auditorios? Cuando Platon suefia, en el Pedro, con una ret6rica que sea
digna del filosofo, 10 que preconiza es una tecnica que pueda convencer a los
mismos dioses. Al cambiar de auditorio, la argumentacion varia de aspecto, y, si
el objetivo que se pretende alcanzar continua siendo el de influir con eficacja en
los oyemes, para juzgar su valor no se puede tener en cuenta la calidad de los
oyentes a los que logra convencer.
683 3.4.C) EL MITO DE LA ORALIDAD
Esto justifica la importancia particular que concederemos al anilisis de las
argumentaciones filosoficas, consideradas por tradici6n las mas racionales que
existen, precisamente porque se supone que van dirigidas a lectores en los que ha-
cen poca mel1a la sugestion, la presi6n 0 el interes. Mostraremos, por otra parte,
que en todos los niveles aparecen las mismas tecnicas de argumentacion, tanto en
la discusion en una reunion familiar como en el debate en un medio especializado.
Si la calidad de los oyentes que se adhieren a ciertos argumentos, en campos alta-
mente especulativos, presenta una garantia de su valor, la comunidad de su estruc-
tura con la de los argumentos utilizados en las discusiones cotidianas explicara por
que y c6mo se Uega a comprenderlos (Perelman y Olbrechts-Tyteca 1970: 33-39).
B) Abordar el dasico e inacabado problema de la oralidad y la escritura en el pro-
ceso civil desde eI punto de la eficiencia, tiene una cara positiva y una negativa.
" La cara positiva es que en esa perspectiva instrumental esta permitido -al pa-
recer- no tomar en cuenta los mitos que desde hace por 10 menos un siglo 0 mas
son inherentes a este tema. Digo mitos en plural, porque son al menos dos: el
mito positivo, de a.:uerdo con el cualla oralidad esconsiderada como un valor
positivo primordial, una espede de panacea que resolverfa todas las dificultades
en el funcionamiento de la justicia civil, y el mito negativo, de conformidad con
eI cual la escritura es mala ens! misma, la responsable de la mayorfa de los pro-
blemas que surgen en el funcionamiento de los procesos civiles y, por 10 tanto,
debe reducirse minimo y, en 10 posible, a cero. [ ... ]
La forma oral 0 escrita de la presentad6n de la prueba es tambien un tema
c:;1<isico de la tet>Iia del proceso, prindpalmente en el ambito de los sistemas
procesales de civil law. En los sistemas de common law nunca ha sido materia
de discusion, pO!:' una. razon muy. obvia: en la medida en que el modelo del proceso
civil angloameriCano ha sido la concentracion del juido en presencia del jurado,
la oralidad en la presentacion de la prueba es practicamente una necesidad. En
los sistemas de civil law, por eI comrario, la tradidon desde la era del proceso
romano-canonico ha basada en eI uso de la prueba escrita, mientras que
la prl)eba oral se ha presentado solo en un numero Iimitado de casos. Induso los
testimonios eran presemados a menudo de forma escrita, es decir, mediante actas
redactadas por funcionarios judiciales 0 notarios. Como reacdon a esta tradicion,
que Ilevo .a formas de procesos onerosos, demorados y formalist as, el proposito
predominante de muchos reformadores, al menos hasta finales del siglo XIX, fue la
introduccion'de la oralidad en la presentad6n de la prueba. Ahi estuvo el origen
de' una. amplia literatura a favor de la oralidad y una tendencia reformadora, en
mucbos paises de civil law, dirigida a adoptar formas orales en la presentacion de
la prueba. Sin embargo, todo esto tiene que ver con los mitos mencionados antes.
La realidad practica, consider ada a la luz de la evidencia procesal, requiere un
enfoque mas profundo y de alguna manera diferente.
Primero, debe considerarse que en todo sistema procesal moderno una ma-
nera muy frecuente de probar los hechos es la presentacion de prueba documen-
taL [ ... J EI punto importame es que en una buena proporcion de los casos, la
presentacion oral de la prueba no se !leva a cabo, simplemente porque la prueba
que se presenta no es oral. No es cuesti6n de eficiencia: es solo Ia consecuencia
del hecho de que en el mercado actual de reladones jurfdicas, mucha gente se
indina a redactar y emplear documentos por una cantidad de razones que no
vale la pena discutir ahora.
Un segundo factor que merece ser tenido en cuenta, puede definirse como la
transformacion de la prueba oral en prueba esc rita. Esta transformaci6n puede
ocurrir por 10 menos de dos maneras principales. La primera es la necesidad. [ ... J
_...
; . P'@ "...
I
",."...,.",.,.-__
VIII. Ic6MO ARGUMENTARI 684
Si la presentacion de la prueba no se concentra en una audiencia, y si la
no se dicta -por la misma persona- inmediatamente al final de la audlencia,
como sucede en muchos sistemas [u.] la prueba originalmente oral, realmente se
transforma en escrita. ( ... ] , ,
Concentrando ahora la atencion en Ia presentacion oral'de la prueba, pode-
mos tomar en consideracion su ejemplo principal, es decir, el interrogatorio oral
de los testigos. En terminos muy generales, vale la pena observar que interrogar a
un testigo no es un metodo especialmente eficiente para adquirir alguna informa-
cion, dado que leer una dedaracion escrita requerida mucho mellOs tiempo. [ ... ]
La orra tecnica [para interrogar testigos; antes se habia rderido al interro-
gatorio oficial llevado a cabo por el juez, quien formula preguntas al testigo
y obtiene respuesras] es el conoddo sistema basado en el interrogarorio directo y
cruzado de los testigos, lIevado a cabo por los abogados de las partes. Este sistema.
es un mito en sl mismo, celebrado en miles de pelfculas y series relevisivas, y se
apoya en la autoridad de John Henry Wigmore, cuyo famosa dictum es que el in-
terrogatorio cruzado es la mas grandiosa maquina juridica inventada jamas para
la busqueda de la verdad. Es probable que bajo la influenda de esre mito, algunas
reformas en el civil law [ ... ] hayan intentado introducir algo similar al metodo del
interrogatorio cruzado angloamericano. Se trata de un asunto muy amplio y muy
complejo para ser discutido aqui, pero pueden hacersealgunas an6raciones desde
el punto de vista de vista de la eficiencia del metodo. Primero, toda la practica
actual del interrogatorio cruzado en Estados Unidos lIe.va a condusiones mucho
menos optimistas que las de Wigmore: los hostigamientos y abusos son bastante
frecuentes, y podria cuestionarse si el duelo mentah. entre un abogado bien entre-
nado y un testigo lego 0 la lucha entre abogados agresivos, esla forma mas eficien-
te de obtener la verdad. Hay diferentes opiniones sobre la cuestion: estj! inquietud
no puede resolverse aquf, pero hay unas cuantas dudas justificadas
ace rca de la eficienda del interrogatorio cruzado como mecanismo para obtener
informacion fiable sobre los hechos debatidos. Tambien se dice comunmente que
el interrogatorio cruzado es particularmente eficiente como medio para verificar
la credibilidad del testigo. Esto probablemente sea cierto, al mei'los en la medida'
en que el abogado que 10 practica no lleve lejos su,ataque al testigo que
no Ie favorece (que es 10 que se espera que haga, especialmente cuando sabe
que el testigo ha dicho la verdad). [ ... ] ,
A partir de la f<lpida mirada efectuada en las precedentes, podemos
plantear algunas conclusiones finales tentativas.
Ante todo, debe enfatizarse que en terminos de eficiencia no puede darse
preferencia absoluta ni a la oraIidad ni a la escritura. Por una parte, cada una de .
las dos formas puede ser eficiente para algunos fines y no para la oralidad
es eficiente en terminos de ahorro de tiempo y dinero, pero no es necesaria-
mente eficiente para preparar decisiones verdaderas y precisas sobre el fon-
do del asunto. La escritura puede ser eficiente tambien en termillOS de ahorro de
tiempo, y especialmente para la preparacion de los casos complejos, pero no
es eficiente cuando el problema que surge es la valoracion de :Ia credibilidad
de la prueba oral. De cualquier manera, parece impropio hablar en terminos de
formas orales 0 escritas en el proceso civil como una unidad: todoslos sistemas
existentes descansan en distintas combinaciones de ambas formas, y con frecuen-
cia dentro del mismo sistema hay procedimientos predominantemente orales 0
escritos (faruffo 2009: 245, 255-256, 257-258, 265-266). .
1) parece que es cierto que la forma oral -como se dice en la
introduccion a los textoS- facilita la utilizaci6n de ,instrumentos, de per-
1
! '
(
685 3.4.I.A) LA RETORICA: lUNA HERENCIA RECUPERADA!
suasion no racionales, 0 es mas bien el tipo deauditorio (con indepen-
dencia de que eldiscursosea oral 0 escrito) 10 que lleva'a esa perdida de
racionalidad y, en consecuencia, al desprestigio de la retorica?
2) ':Cabria pensar que si Perelman y Olbrechts"Tytecahubiesenescrito
su Tratado de la argumentaci6n hoy, en un munclo que np esta ya domina-
do por la galaxia Gutenberg, no habrian dado la preferencia a la argu-
mentacion escrita? (Tiene de hecho hoy la oratoria (la argumentaci6n
oral) una mayor importancia que la que tenia a finales de los aftoscincuen-
ta (cuando se publica el Tratado)?
3) Hiene razon Taruffo cuando habla del mito de la oralidad?
3.4.1,A) LA RET6RICA: mNAHERENCIA RECUPERADA?
En un !ibro de 2005 que lleva como subtitulo Una herenciaperdida,
Michael H. Frost insiste en la importancia que tiene para los juristas el
conocimiento de la tradicion retorica. En el primero de losfragmentos
reproducidos (pertepeciente al Prefacio dellibro) subraya que los princi-
pios tradicionales de la retorica siguen siendo aplicables a lapractica juri-
dica actual. Y en el segundo (pertenedente al capitulo tercero:. Resumen
de Retori'ca: La organizaci6n delargumento) se refiere a un ejemplo de
ello: la organizacion de los escritos juddicos sigue siendo la misma (como
no podrfa ser de otra forma) que puede encontrarse en la retorica cIasica:
A) Hasta hace poco, sin embargo, el estudio de la ret6rica juridica greco-romana
habra side ampliamente descuidado 0 del todo olvidado por los teoricos del De-
recho, los abogados y)os estudiantes de Derecho. Es algo desafortunado porque
es la fuente original y un punto de referencia hist6rico para el aml.lisismoderno
del razonamiento, de los metodos y de la estrategia jurfdicos. Cualquiera que
estudie los tratados clasicos descubre pronto que, con algunas adaptaciones al
gusto moderno y a la practica juddica moderna, los principios de la ret6rica cIa-
sica son tan aplicables hoy como 10 fueron hace 2.500 ailos. Ademas, los autores
clasicos proveen aquello de 10 que frecuentemente carecen los juristas moder-
nos: un marco teorico claro, basado en la'experiencia para analizar y crear ar-
gumentos jurldicos. Tambien suministran un analisis exhaustivo de los roles que
la emocion y la credibilidad de los juristas juegan en el razonamiento juriciico.
Los tratados clasicos ofrecen consejos detallados, practicos, sobre casi cual-
quier aspecto del discurso jurfdico y de la practica del Derecho, cubriendolo todo:
desde la relacion cliente-abogado hasta los menores detalles del saber procesal.
Explican como educar a un jurista, identificar una cuesti6n juridica, preparar un
caso para el juicio y presentar argumentos jurfdicos. En breve, son Fuentes inigua-
lables de sabjduria sob.re la abogacfa en todas sus variadas formas. [ ... ]
B) La retorica siempre ha tenido fuertes vinculos con el discurso judicial y
forense, y siempre ha estado particularmente preocupada con las maneras mas
efectivas y persuasivas de organizar un arguD;lento. Corax, un siciliano cuyas en-
seilanzas fueron admiradas por los retores griegos, dividio el argumento en proe-
mio 0 introduccion, narracion, argumento y peroracion 0 conclusion.
Estas divisiones, con algunas adiciones y modificaciones hechas por Arist6te-
les, Ciceron y Quintiliano, han sobrevivido sustancialmente intactasdurante mas
de dos milenios. Aunque Aristoteles mantuvo que un argumento realmente s610
VIII. ic6MO ARGUMENTARI 686
contienedospartesesenciales,la exposiciondelasuntoylaprueba, concedio
que, en la practica,loso(adoresanadfanusualmentedospartesmas, laintroduc-
cion ylaconclusion. Lossucesoresromanos deArist6teles-Ciceron,Quinti-
lianoye1 autoran6i1imo de la Ret6ricaaHerenio- desarrollaronyrefinaronlas
divisionesprimeramentedescritasporCorax.Aiiadierontambienunaseccioncon
elsumariodelargumentocreandoaSIunadivisionencincopartes-introdllccion
(exordium), planteamientodel caso (narratio), sumario del argumento (partitio),
pruebadelcaso(confirmatio) yconclusion(peroratio)- quesobrevivio
mente intactaatravesdel periododasico.La organizaciol}encinco partes de
losargumentosjuridicoses igualala requeridaporlas reglas 14y24dela Corte
Supremade losEstadosUnidos.
Basadasenla observacionyen elanalisisde lastecnicasdelosabogadosde
exito,estasdivisiones de los argumentosnuncasesiguieronde unamanera'me-
canica. Por el contrado,los retoresclasicos esperabanque los abogados usaran
el tipo de f1exibilidad que empleo Socrates en su famosa Apolog{a. Aunque su
Apulugia5<:3 anterioralosmanuales de ret6rkaromanos,sinembargo,se ajusta
aproximadamenteasusexigenciasorganizativas.
Ensu introduccion(exordium), Socratesdivideprimeroloscargoscontrael .
enantiguasacusaciones(queelhacequelapeorcausaparezcalamejor)ynuevas'
acusaciones(quecorrompeala juventudyque rechaza losantiguosdiosesafa-
vordelosnuevos).Luegosedirigeseparadamenteacadaunadelasacusacio.nes,
en primerlugar, resumiendobrevemente los hechos importantes (narratio) y,
luego, refutando las aCllsaciones puntoporpunto (confirmatiolrefutatio). Con-
c1uyecadasecci6n(peroratio) enlamismaformaenquelaempezo,cuestionado
los motivos desusacusadores.

Apesardesucoherencia deSocrates nofue unale-
gate forense exitoso. Como Socratescomprenai6daramente, conformarsea un
formatoefectivonogarantizaelexito.
t
Inclusoasi, losretoresc1asicosestabanconvencidosdequelosbuenosargu-
mentos jurfdicossegufanel.mismo modelepredecible. Paraapoyarsu posicion,
losretoresclasicosanalizaroneldiscursoforenseparteporparte.AI describirla
funcion de cadaparte ydiscutirsu conexion con el argumerito comountodo,
desarrollaronunataxonomfacomprehensivadeldiscurso jurfdicoqueprefigura
laorganizacion de los argumentosjuridicos modernos (Frost2005: vii y45).
En su opinion, queconsiderarlatradicion retoricacomouna
herenciaperdida0 comounaherenciarecuperada?
3.4.2,A) ALGUNOS CONSEjOSPARA ESCRIBIRBIEN
Daniel Cassany, en su obraLacocinade fa escritura (Cassany61998),
ofreceunaseriedeconsejosutilesparaescribitbien.Seleccionemosalgu-
nosde ellos:
OCHOCONSE]OS PARAESCRIBIRFRASES EFICfENTES
1. iT encuidadoconlasfrases largas! Vigilalas quetengan mas de30 pala-
bras. Compruebaquese leanfiki/mente.
2. Eliminalas palabrasylosincisosirrelevantes.Quedatesolocon10 esencial.
3. Sit6.alosincisosenlaposicionmasoportuna:quenoseparenlaspalabras
queestanrelacionadas.
687 ALGUNOS CONSEjOS PAP.A ESCP.IBIR BIEN
.
4. Buscael ordenmas senciJIo de laspalabras: sujeto, verboycomplemen-
tos. Evitalasc6mbinacionesrebuscadas.
5. Colocalainformacionrelevante en eI- sitiomas importantede la frase: al
principio.
6. Noabuses de las construcciones pasivas, de las negaciones ni del estilo
nominal,queoscun:cenla prosa.
7. Deja actuaralosactores: quelos protagonistasde lafrase subanalesce-
nario, que acruen desujetoyobjetogramaticales.
.8.iNotengasperezade revisar las frases! Tienesquee1aborarlaprosa,si
quiere.squeseaenergicayquese entienda. [ ...]
CINCO CONSEJOSPARAESCOGfRPALABRAS
1. EVita'las repeticiones, las muletilIas, los cliches y los comodines. Ensu-
cianla prosayla vacfande significado.
2. Prefierelas palabrascortasalaslargas, lassencillasalas complicadas,las
popularesalascultas,ylasconcretasalasabstractas.l,1nvocabulariollanoyvivo
ayudaacomprenderel texto. ".
. 3. Sustituyt;los verbosser0 estarporpalabrasconmasfuerzaysignificado.
4. iAtencionalosadverbiosen-mente! iQueno invadantuprosa!
5. Utilizamarcadores paramostrarlaorganizaciondetusideas.
GulADE PREGUNTAS PARA REVISAR
1. Enfoquedelescrito [ ...]
2. Ideas einformaci6n [ ..,]
3. Estructura [ ...J
4. Pdrrafos [..J
5. Frases; ..
cHaymuchasfrases negativas,pasivas0 demasiadolargas?
(Sonvariadas: deextension, orden,modalidad,estilo?
eLlevanlainformacionimportanteal principio?
c!He detectadoalgunticderedaccion?
c!Hay abuso de incisososubordinadasmuylargas?
E;, Palabras:
eHeencontradoalguncomodin,cliche,muletilla0 repetici6nfrecuente?
c!Hay muchaspalabrasabstractas0 complejas? c!He utilizadoellexico0
la terminologfaprecisos?
c!Utilizo losmarcadorestextualesdemaneraadecuada?
mllector/aentenderatodaslaspalabrasqueapareceneneI texto?
7. Puntuaci6n:
eRerepasadotodoslossignos?
c!Es apropiadalaproporci6ndesignosporfrase?
c!Hay parentesisinnecesarios?
.8: Nivelde formalidad [ ..,J
9. Recursosret6ricos [..]
10. Presentaci6n [ ...]
,DEcALoGODELA REDACCl6N
1. Noerilpiecesaescribirinmediatamente.Notengasprisa.Datetiempopara
reflexionarsobre10 quequieresdeciryhacer(eltexto,elprop6sito,ellector ...). [ ...J
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.. L '.:';:,,:::,-::: __ I, .
VIII. ,COMO ARGUMENTAR! 688
2. Utiliza el papel como soporte. Haz notas, listas y esquemas. No te preo.-
cupes si estan sucios, mal hechos 0. si no se entienden. [ ..] ,
3. Emborrona, borrajea, garabatea to.do. 10. que haga falta. No. pereza
de reescribir el texto. una y otra v'ez. [ ... ] , '
4. Piensa en tu audiencia. Escribe para que pueda entenderte: Que tu texto
sea un puente entre tU y ella. [ ... J '
5. Deja la gramatica para el final. Fijate primero en 10. que quieres decir: en
el significado. [ ... J
6. Dirige conscientemente tu composici6n. Planiffcate la tarea de escribir. [ ... ]
7. Ffjate en los parrafo.s: que se destaque la urlidad de senti do y de forma,
que sean ordenados, que empiecen co.n una frase principal... [ .. :]
8. Repasa la prosa frase po.r frase, cuando hayas completado el escrito.. Cui-
da que sea comprensible y legible. Busca economfa y claridad.
9. Ay