Vous êtes sur la page 1sur 134

Alysson Leandro Mascaro

Introduo
Filosofia do Direito
Dos Modernos aos Contemporneos
SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2002
2002 by EDITORA ATLAS S.A.
1. ed. 2002; 2atiragem
Composio: Lino-J ato Editorao Grfica
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Mascaro, Alysson Leandro
Introduo filosofia do direito : dos modernos aos con
temporneos / Alysson Leandro Mascaro. - - So Paulo : Atlas,
2002.
Bibliografia.
ISBN 85-224-3262-7
1. Direito - Filosofia I. Ttulo.
02-3781 CDU-340.12
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito : Filosofia 340.12
2. Filosofia do direito 340.12
3. Filosofia jurdica 340.12
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total ou
parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei ns 9.610/98) crime estabelecido pelo
artigo 184 do Cdigo Penal.
Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825,
de 20 de dezembro de 1907.
Impresso no Brasil/Printed irt Brazil
Sumrio
Apresentao, 7
Nota do autor, 9
Introduo, 11
1 A FILOSOFIA MODERNA, 17
1.1 Capitalismo e modernidade, 19
1.2 O problema do conhecimento, 21
1.3 A filosofia poltica moderna, 31
1.3.1 Sociedade civil e Estado. O contratualismo, 31
1.3.2 O individualismo, 35
1.3.3 O Iluminismo e as Revolues Liberais, 38
1.4 A filosofia do direito moderna, 39
1.4.1 O direito natural, 40
1.4.2 Filosofia moderna e filosofia do direito, 46
6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
2 KANT, 49
2.1 O pensamento filosfico kantiano, 50
2.2 A questo do conhecimento e as categorias, 53
2.3 Das categorias do conhecimento aos imperativos ca
tegricos, 58
2.4 Direito, moral e paz perptua, 63
3 HEGEL, 71
3.1 A identidade entre o real e o racional, 73
3.2 A dialtica hegeliana, 77
3.3 A Filosofia do Direito, 80
3.3.1 Estado e sociedade civil, 83
3.4 Hegel e o jusnaturalismo, 87
4 MARX, 92
4.1 A filosofia da prxis, 95
4.2 As condicionantes produtivas, 101
4.3 Materialismo histrico, 104
4.4 Materialismo dialtico, 106
4.5 Estado e poltica em Marx, 110
4.6 O direito em Marx, 116
5 DA CONSCINCIA PRXIS, 125
5.1 Conscincia e prxis, 129
Bibliografia, 133
L
Apresentao
O livro trata de uma matria em geral negligenciada
tanto pela Cincia do Direito quanto pela Filosofia do Direi
to. Trata, em uma perspectiva dialtica, de um momento cr
tico e fundamental da filosofia do direito - a passagem da fi
losofia moderna para a contempornea. Desenvolve os
pontos fundamentais da filosofia do direito de trs dos mais
importantes pensadores da histria - Kant, Hegel e Marx.
O autor, ao contrrio de estudiosos que tendem ao con
servadorismo filosfico, desenvolve uma perspectiva original
a respeito da histria da filosofia, privilegiando os momentos
de ruptura. No apenas narra a histria da filosofia, mas
tambm a reinterpreta de acordo com uma inslita e peculiar
perspectiva revolucionria nas pegadas, paradoxalmente, dos
crticos conservadores de Hegel, que logo perceberam a pro
funda contradio entre a postura explicitamente reacionria
do filsofo de J ena e o mtodo filosfico revolucionrio de
seu autor.
8 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Alysson Leandro Mascaro h anos vem desenvolvendo
suas atividades acadmicas na rea da Filosofia do Direito,
tendo sido, desde muito jovem, meu assistente na Faculdade
de Direito da USP, o Largo So Francisco, e meu orientando
em seu doutorado em Filosofia do Direito na USP, e tendo
tambm, muito jovem, passado com a mais alta distino
em seu concurso de ingresso na Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Ao passo que muitos de sua gerao tendem mais
para o pragmatismo dos meros problemas tcnicos do direi
to, o autor preocupa-se com a questo da reflexo acerca dos
problemas da filosofia do direito, e o faz de maneira muito
peculiar, ecoando um pensamento crtico, quase apocalpti
co, fato raro na atualidade.
ARI SOLON
Professor da Faculdade de Direito da USP
e da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Nota do Autor
Esta uma obra pensada para o estudante de Direito,
que em geral toma um primeiro contato com questes filos
ficas e jusfilosficas. Busca cobrir importante parte da hist
ria da filosofia do direito, que a passagem da filosofia mo
derna para a contempornea. O estudo desta poca revela-se
fundamental para a compreenso do direito. Alm da impor
tncia capital de seus filsofos maiores - Kant, Hegel e
Marx -, muito do que at hoje tema recorrente do jurista -
direito natural, contrato social, positivismo jurdico - resulta
dessa poca. Estud-la estudar grande parte dos alicerces
do direito. Tem o objetivo esta obra de levar algumas noes
iniciais a respeito das filosofias dessa poca e de seus contex
tos, para depois conduzir apresentao do que h de jurdi
co nas filosofias em questo. Como uma obra com objetivos
didticos, no tem pretenses de aprofundamento dos temas
nem de inovao de conceitos.
Este livro resultante de minhas aulas de Filosofia do
Direito ministradas, j h alguns anos, tanto no programa
10 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
P.A.E. da Faculdade de Direito da USP quanto na Faculdade
de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. E, no
mais das vezes, a transposio de aulas expositivas para a
forma escrita, e por isso em vrios momentos mantm a obra
um tom coloquial, como forma de contribuir para seus pro
psitos didticos.
certo que qualquer abordagem da filosofia j revela
certa perspectiva particular a seu respeito. Sabendo disso, e
reconhecendo tambm uma especificidade de viso a respei
to dos temas tratados neste livro, busquei, mais que tudo,
uma exposio a partir dos prprios textos dos filsofos do
perodo, fazendo deles o fio condutor da obra, e fazendo de
uma viso crtica o respaldo que amarra as perspectivas ge
rais do livro.
Que possa servir tambm esta obra aos leitores e a meus
alunos, como esperana na transformao para a justia de
nossa sociedade.
So Paulo, veres de 2000 e 2001.
O Autor
Introduo
O movimento de passagem da filosofia moderna para a
contempornea - de uma filosofia da conscincia em Kant
para uma filosofia da prxis em Marx - representa no s
uma tomada de posio distinta em relao a certos proble
mas tericos e formais, mas, muito mais que isso, uma radi
cal transformao em relao compreenso da filosofia do
direito e da prpria vida do jurista. A tradio filosfica mo
derna, fundamentalmente calcada nos problemas do conheci
mento, do indivduo como base de afirmao racional do
mundo, gerou para o direito uma srie de derivaes tam
bm individualistas e racionalistas. Quando o jurista afirma
a legitimidade das leis com base em certa vontade do legis
lador, por exemplo, f-lo tendo por pressuposto uma srie
de construes que so tipicamente modernas, como a idia
de racionalidade, que estaria por detrs da construo do di
reito. Essa base moderna, que em Kant possui seu modelo
elaborado de forma melhor, centra-se no sujeito do conheci
mento, na racionalidade, num iluminismo (que ainda hoje
12 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
parece ser a base explicativa do mundo dos juristas) retirado
de imperativos categricos universais, num contratualismo
que nos faz o elogio da ordem. Entender um pouco desse
momento formador de nossa tradio jurdica tambm pos
sibilitar sua denncia e sua transformao.
Essa tradio moderna tem em Hegel seu mximo
exemplo e, ao mesmo tempo, seu destruidor implacvel. Isso
porque em Hegel, talvez, a racionalidade buscada pelos mo
dernos tenha conseguido chegar a suas ltimas conseqn
cias. O absoluto e a histria definitivamente teriam-se unifi
cado. Mas, ao mesmo tempo, Hegel fez afirmar o pice do
direito natural e sua destruio, ao inscrev-lo no Estado.
Fez ruir o individualismo moderno nessa outra perspectiva.
Por isso Hegel o cume da montanha moderna, mas, no pro
cesso histrico, tambm o incio da descida crtica da mes
ma montanha da razo e da conscincia. Marx se incumbir
do planalto novo e seguro da crtica da histria, da filosofia e
da sociedade modernas. A montanha metafsica e racionalis-
ta moderna est j vencida na trajetria marxista.
O pensamento marxista, de se dizer, ainda est por
ser desbravado pela filosofia do direito. Acostumada a uma
slida posio no seio da ordem e da justificativa do poder
legal, a filosofia do direito, quando assume ares de crtica, o
faz dentro de seus limites individualistas e racionalistas.
Escapar deles deveras fundamental na atual encruzilhada
das estruturas sociais contemporneas. A crtica com base na
prxis, e no no idealismo, o mais forte elemento de ilumi
nao dos problemas sociais e filosficos de nosso mundo
contemporneo. J ustamente para o final do sculo XX, em
que a virada lingstica fez esquecer o fundamento do pro
blema humano na prxis social produtiva, retomar algumas
linhas de Marx, em especial para o estudante de filosofia do
direito, apontar para um rumo necessrio, rduo e sem mo
dismos, que possa estabelecer uma crtica social e jurdica de
solidez.
INTRODUO 13
As razes histricas do pensamento jurdico atual pas
sam todas por um n, que vai determinar grande parte das
posies, negaes e debates da jusfilosofia de nossos dias: a
passagem do pensamento moderno para o contemporneo.
Razes muito claras demonstram essa importncia: o
pensamento moderno o primeiro captulo de um s sistema
de relaes sociais e econmico-produtivas que perdura at
hoje, o capitalismo. Assim, questes muito ligadas ao proble
ma capitalista, como a questo do Estado, inauguram-se,
como o capitalismo, na Idade Moderna, e se estendem at os
dias atuais. Ao mesmo tempo, muitas outras idias e proble
mticas modernas ainda at os dias atuais perseguem o te-
mrio da filosofia geral, poltica e do direito. Entender o ca
minho da transformao na passagem do mundo moderno
para o contemporneo poder tambm entender razes e
implicaes de tais temas.
Para o direito, em especial, nossa tradio jurdica vul
gar parece estar plantada inarredvel e monoliticamente no
mundo moderno. De l se retiram idias at hoje do gosto do
jurista mediano, como direito natural, boa-vontade, a lei
contra o arbtrio etc. Por isso grande parte de nosso pensa
mento persiste, at os dias atuais, numa espcie de kantismo
difuso. Kant, por certo, soube da melhor maneira imbuir-se
das questes e das demandas jusfilosficas de seu tempo e
dar-lhes importante arcabouo. No entanto, o jurista atual,
mesmo quando kantiano e defensor de certas liberdades,
no sabe bem o santo a quem reza, nem qual sua prece.
E preciso, porm, entender esse contexto, os porqus e
as implicaes desses pensamentos. Ao mesmo tempo, pre
ciso acompanhar certa trilha da histria da filosofia do direi
to que possa aclarar idias em relao a outras. Hegel a
comparao imediata, na filosofia do direito, a Kant, at
mesmo porque seu grande sucessor em ordem cronolgica.
Da mesma forma, Hegel perpassa difusamente o pensamento
14 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
do jurista de nossos dias. O poder do Estado como forma su
perior de integrao social, como forma de correo das im
previsveis vontades individuais, o poder da lei melhor que o
poder dos indivduos, mas ao mesmo tempo, em sentido con
trrio, a luta contra o poder do Estado totalitrio, todos estes
so temas que se referem, difusamente verdade, no jurista
mediano, a Hegel; estud-lo tambm aclarar as posies e
o jogo do jurista em nossa sociedade atual.
E esse desenrolar no se aclara se no se levar em conta
o momento superior da histria de transformaes do pensa
mento moderno, que Marx. Se muitos ainda no sabem se
classificam Hegel como o primeiro contemporneo ou como
o ltimo dos modernos, com Marx, certo, abre-se definiti
vamente uma trilha da qual no poder escapar o pensamen
to jurdico contemporneo. Marx, na dialtica materialista e
histrica, rompe definitivamente com esse passado filosfico
moderno. Com seu pensamento, necessariamente, toda a fi
losofia contempornea dever dialogar. A filosofia para a
transformao se inscreve como mxima imperiosa de nossos
tempos. Mas a prpria filosofia como prxis, que impregna o
pensamento marxista, hoje vem sendo ou abandonada - por
meio do retomo insistente ao pensamento no problemtico
e idealista ou banalizada - por meio da falta de pensamen
to crtico quando por prxis se entende somente a pragmti
ca do discurso, por exemplo. Por isso, numa filosofia do di
reito que, quando assume ares de crtica, pensa botar um ovo
e na verdade s faz por quebrar as cascas j esmigalhadas do
passado, entender tais momentos superlativos da histria da
filosofia do direito entender parte de nosso tempo e en
tender melhor os problemas e as transformaes necessrias
da atualidade.
A tradio da filosofia do direito ocidental, at o sculo
XIX, produziu sistemas relativamente estveis e comparveis
INTRODUO 15
de pensamento jusfilosfico. Se se pensar que Aristteles foi
o melhor filsofo e a filosofia oficial durante longos sculos,
se ver uma estabilidade cada vez menos crescente em refe
rncia a um pensamento filosfico histrico especfico. No
entanto, embora o mundo contemporneo parea perder las
tros com o passado, as fragmentadas linhas do pensamento
jurdico atual tm ligaes - difusas ou imediatas - com os
grandes mtodos de filosofia e de filosofia do direito que em
geral foram formulados nos sculos XVIII e XIX. A influncia
de Kant, Hegel e Marx, por exemplo, na filosofia do direito,
at hoje inegvel. Pode-se mesmo j compreender certo
conjunto de pensadores clssicos do pensamento contempo
rneo - a comear pelo ltimo dos modernos, Kant, passan
do por Hegel e batendo em Marx, mas desdobrando-se em fi
lsofos tambm de grande repercusso na filosofia do
direito, como Heidegger. Sartre, num balano da filosofia
contempornea, deixa explcita essa viso:1
Fica bem claro que as pocas de criao filosfica
so raras. Entre os sculos XVII e XX, vejo trs que de
signarei por nomes clebres: existe o momento de Des
cartes e de Locke, o de Kant e de Hegel e, por fim, o de
Marx. Essas trs filosofias tornam-se, cada uma por sua
vez, o hmus de todo o pensamento particular e o hori
zonte de toda a cultura, elas so insuperveis enquanto
o momento histrico de que so a expresso no tiver
sido superado. Com freqncia, tenho observado o se
guinte: um argumento antimarxista no passa do re
juvenescimento aparente de uma idia pr-marxista.
Uma pretensa superao do marxismo limitar-se-,
na pior das hipteses, a um retorno ao pr-marxismo e,
na melhor, redescoberta de um pensamento j contido
na filosofia que se acreditou superar.
1 SARTRE, J ean-Paul. Crtica da razo dialtica. Rio de J aneiro:
DP&A, 2002. p. 21.
16 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Por clssico, nesse contexto da filosofia dos modernos
at Marx, no se quer dizer do pensador cuja importncia
seja apenas referencial ou sirva como mero momento da cul
tura filosfica, mas cuja importncia serve sim como estrada
at hoje aberta e nos mandando trilhar. Certo tambm que
as fontes desse pensamento dos clssicos contemporneos
encontram-se tambm em outros tempos e outras filosofias -
o ambiente filosfico antigo, clssico, medieval e moderno
so sempre decisivos como referenciais da filosofia contem
pornea -, e mais certo ainda que a base real e histrica de
nosso perodo , no fundo, a grande determinante da produ
o jusfilosfica que nos forma o pensamento jurdico. Ado
tando a velha mxima marxista da filosofia da terra para o
cu, preciso ter em lembrana que a histria da filosofia do
direito no a evoluo nem o desfile dos pensadores jurdi
cos em sua ordem cronolgica; mais que isso, as situaes
histricas de implicaes reais as mais vastas que redun
dam e so mesmo refletidas pelo pensamento jusfilosfico. E,
mais ainda do que na filosofia pura ou cerrada em seus pr
prios problemas metodolgicos, na filosofia do direito o
mundo e sua situao so totalmente mais decisivos que cer
ta evoluo do esprito filosfico humano.
1
A Filosofia Moderna
A filosofia do direito da I dade Moderna, que teve seu
esplendor no sculo XVIII, em pensadores como Kant, na Ale
manha, Voltaire, Rousseau e Montesquieu, na Frana, Hume,
na I nglaterra, comeou em circunstncias muito peculiares,
no quadro do Renascimento, rompendo com a tradio me
dieval. A filosofia do direito antiga e medieval apresentava
caractersticas e tradies que os modernos, logo de incio,
romperam. Aristteles, que vagou sculos desde a I dade
Antiga como o norte maior da filosofia do direito, e cuja ter
minologia, ainda quando utilizada para outros propsitos,
era tradicionalmente tida como a linguagem comum para as
questes jusfilosficas, persistiu como pensador referencial,
com alteraes e incorporaes em sua filosofia, at o final
da I dade Mdia, no tomismo. Aristteles, o pensamento anti
go e o medieval, no entanto, foram abandonados logo no in
cio da I dade Moderna. O primeiro grande representante des
ses filsofos modernos, Maquiavel, um pensador j
bastante caracterstico do incio da filosofia moderna, nos
18 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
tempos renascentistas. J ean Bodin, ao teorizar ainda no scu
lo XVI sobre o Estado, abre margem a uma reflexo que, ao
lado de outras do mesmo perodo, levar rapidamente a filo
sofia do direito moderna s portas do Absolutismo,1fechan
do os portais da filosofia antiga e medieval.
No entanto, toda essa primeira etapa da filosofia mo
derna - Renascimento, rompimento com a teologia medieval,
Absolutismo - ter um contraponto posterior na prpria I da
de Moderna, nos movimentos filosficos dos sculos XVII e
XVIII, como o Iluminismo. Se a I dade Moderna comeou fa
zendo o elogio do Absolutismo, acabar a seu final por ser
radicalmente anti-absolutista. Da as cruciais diferenas entre
pensadores como Maquiavel e Rousseau, ou Bodin e Kant.
No entanto, algumas caractersticas comuns podem ser
vistas no desenrolar de todo esse longo perodo de filosofia
moderna. A base econmico-social na qual se desenvolvem
os pensamentos filosficos e jurdicos desse tempo o surgi
mento e a consolidao do capitalismo. O Estado, que comea
a ser exaltado nos primeiros pensadores e depois limitado
por outros, uma tpica instncia social de causas ntimas
com o capitalismo. O individualismo, que implica uma refle
xo especfica sobre as relaes da sociedade e do Estado
com o interesse privado burgus, tambm produto de uma
poca que se assenta no arrojo individual, na propriedade in
dividual, privada, nos alicerces enfim de todo um sistema
produtivo at hoje presente em nossa realidade. O capitalis
mo enseja conhecimentos novos e novas perspectivas filosfi
cas at mesmo nas cincias fsicas e naturais, pois dominar a
natureza aproveit-la aos fins do capital. Nas cincias hu
1 Maquiavel um homem inteiramente de seu tempo e sua
cincia poltica representa a filosofia da poca que tende organizao
das monarquias nacionais absolutas, a forma poltica que permite e facilita
um novo desenvolvimento das foras produtivas burguesas. (...) Bodin
funda a cincia poltica na Frana num terreno muito mais avanado e com
plexo do que aquele oferecido pela Itlia a Maquiavel. (...) Com Bodin, ten
de-se a desenvolver a monarquia absoluta. GRAMSCI, Antonio. Cadernos do
crcere. Rio de J aneiro: Civilizao Brasileira, 2000. v. 3, p. 30-31.
A FILOSOFIA MODERNA 19
manas, da mesma forma, trata-se de dominar a sociedade de
outras formas e de acordo com interesses novos. Constitui-se
ento um grande corpo filosfico e de filosofia do direito
que, at hoje, no mundo capitalista, o esteio vulgar do pen
samento, dos valores, do direito e da ao social.
1.1 CAPITALISMO E MODERNIDADE
A ruptura do feudalismo enseja novas demandas sociais
e perspectivas filosficas diversas das medievais. O mundo
esttico, tpico da economia feudal, d lugar dinmica das
relaes de troca, ao comrcio, ao contato entre povos,
aventura. As grandes navegaes abrem novas perspectivas e
conhecimentos. Nesse mundo novo, as relaes sociais tor-
nam-se mais complexas.
O capitalismo, surgido que foi numa base mercantil, faz
do comrcio sua primeira razo fundamental. Os Estados,
rompendo com o segregacionismo dos feudos, unificam terri
trios e possibilitam com isso maior envergadura comercial.
A prpria associao dos Estados s burguesias - o mercanti
lismo, por exemplo - d mostras da umbilical relao entre o
Estado e o capitalismo.
A teoria filosfica de incio da I dade Moderna atenta
para esses imperativos novos. As tradicionais explicaes me
dievais do poder divino e humano cedem lugar, como no
caso de Maquiavel, a uma compreenso que busca ser realis
ta na anlise do papel e da ao do governante.2Deixam de
existir as meras afirmaes teolgicas para, em seu lugar, as
sumirem vez os princpios da poltica. E no espao poltico
que a burguesia moderna vai conquistando suas liberdades
2 necessrio, por isso, que (o prncipe) possua nimo disposto
a voltar-se para a direo a que os ventos e as variaes da sorte o impeli
rem, e, como disse mais acima, no partir do bem, mas, podendo, saber
entrar para o mal, se a isso estiver obrigado. MAQUIAVEL, Nicolau. O
prncipe. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 102. (Os Pensadores).
20 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
e as possibilidades negociais. Da que, como o espao pol
tico por excelncia o espao da disputa burguesa na I dade
Moderna, a teoria do Estado comea a tomar corpo nesse
perodo.
Ao lado da teoria estatal e poltica - Maquiavel, Bodin,
Hobbes - inicia-se a reflexo sobre a liberdade individual
burguesa, sobre a liberdade no comrcio, e at mesmo so
bre a possibilidade de uma crena individual diversa da
crena da maioria (problema que se exponencia no protes
tantismo).3Essa perspectiva, de reflexo sobre as possibili
dades do indivduo em face do Estado, engendra toda uma
tradio a respeito dos direitos (surgindo assim a noo mo
derna de direito subjetivo), abrindo-se campo para as refle
xes filosficas modernas especificamente do direito.
As liberdades burguesas e a constante luta burguesa
contra os privilgios absolutistas faro com que a modernida
de ressalte, em termos tericos, os direitos individuais. A no
o de direitos subjetivos - fundamental ao desenvolvimento
do capitalismo - conduz a uma reflexo sobre os limites do
Estado, de seus poderes, de seu governo.4
3 A seita propriamente dita, ao contrrio, deve exigir a no-in-
terveno do poder poltico e a liberdade de conscincia por motivos es
pecificamente religiosos. No solo da seita conseqente, cresce, portanto,
um direito dos dominados, considerado imprescritvel e isto significa: de
cada um dos dominados, contra o poder poltico, hierocrtico, patriarcal
ou outro poder qualquer. SOLON, Ari Marcelo. A polmica acerca da ori
gem dos direitos fundamentais: do contrato social declarao americana.
Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP. Porto Alegre:
Sntese, 2002. v. 4, p. 138.
4 The ideological basis for Rousseaus position unquestionably
lies in the principie of individual freedom and its omnipotent power,
which penetrates the general will of the community. As the completer of
the classical doctrine of natural law, Rousseau taught not only revolution
but also constant control of its achievements by the people, and this was
accomplished precisely by means of the inalienability of human rights, the-
se same rights could be alienated in capitalism, in a much more radical po
wer of alienation than despotism and class representation. BLOCH, Ernst.
Natural law and human dignity. Cambridge: The MIT Press, 1988. p. 63.
A FILOSOFIA MODERNA 21
Por isso, a filosofia do direito moderna, em seu incio,
faz o elogio do Estado, tendo em vista que o Estado o ele
mento unificador da sociedade e esteio da atividade burguesa.
Mas, logo em seguida, far a crtica do Estado, tomado em
sua forma absolutista, tendo em vista que a trajetria do ca
pitalismo na Idade Moderna no sentido da limitao do
Estado. O controle burgus do Estado passa a exercer-se de
modo inequvoco a partir do momento em que se considera
que o Estado est subordinado ao interesse individual, e no
o indivduo jungido absolutamente pelo Estado.
No capitalismo abrem-se as grandes matrizes do pensa
mento filosfico que acompanham at hoje o discurso co
mum da filosofia do direito: individualismo, direitos subjeti
vos, limitao do Estado pelo direito, universalidade dos
direitos, anti-absolutismo, contratualismo. Essas noes jusfi-
losficas, surgidas das realidades sociais capitalistas de en
to, constituem um arcabouo comum que se poderia cha
mar de pensamento filosfico moderno. A modernidade, na
filosofia do direito, o paradigma mais usual e recorrente
das explicaes e legitimaes do jurista at a atualidade.
A modernidade filosfica ainda se percebe em proble
mas que foram tpicos s de seu tempo. A questo do conhe
cimento e seus mtodos de apreenso, a filosofia poltica e
suas caractersticas peculiares - sua implicao no Iluminis-
mo e nas revolues liberais, por exemplo - e os problemas
fundamentais de um tipo de filosofia do direito - o direito na
tural, principalmente - constituem trs grandes objetos de
anlise que serviro de referencial para uma apreenso intro
dutria da filosofia moderna.
1.2 O PROBLEMA DO CONHECIMENTO
Se a marca que distingue a filosofia medieval o imprio
da f, a marca da filosofia moderna certamente a preocupa
22 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
o com o problema da racionalidade, a partir do problema
do conhecimento. Em torno de tal questo os modernos
construram seus sistemas filosficos, e, coincidindo com
eles, desdobraram-se a filosofia poltica e a filosofia do direi
to do tempo moderno.
Sobre o problema do conhecimento assentou-se grande
parte da tradio filosfica dos modernos.5 pergunta
como conhecemos?, em geral, formaram-se duas respostas
filosficas: a do empirismo e a do racionalismo. No h
um s empirismo nem um s racionalismo, mas as aproxima
es nos permitem ver duas posturas fundamentais, neste pe
rodo, respondendo questo do conhecimento.
Esse problema do conhecimento foi diferente, para os
modernos, do problema grego. Se se tomar o sentido do co
nhecimento para os pr-socrticos, por exemplo, a amplitude
da questo vai a campos que hoje so da cincia, da poesia,
da arte; fisicistas que eram, tratavam de conhecer o Cosmos.
Para o prprio Scrates e tambm para Plato, a Paidia tem
carter muito particular, no de conhecer, mas de iluminar a
alma; e, para Aristteles, preciso ressaltar a busca de en
tender a natureza mesma das coisas. Os modernos rejeitaro,
em geral, esse conhecimento antigo, clssico, centrando sua
problemtica no indivduo, no problema especfico do conhe
cimento a partir do sujeito. Este conhecimento, por sua vez,
para os modernos se faria ou por mtodos ou categorias racio
nais inatistas e apriorsticas - como em Descartes ou em
Kant -, ou pela experincia advinda da percepo - como em
Hume, por exemplo tratando ambos do modo pelo qual o
sujeito conhece. Nesse sentido, voltando-se ao sujeito do co
5 Um dos traos caractersticos da filosofia do sculo XVIII a
estreita relao, poderamos dizer at o vnculo indissolvel que existe, no
mbito do pensamento, entre o problema da natureza e o problema do co
nhecimento." CASSIRER, Ernst. A filosofia do iluminismo. Campinas: Uni-
camp, 1997. p. 135.
A FILOSOFIA MODEFiNA 23
nhecimento, que se diz que o perodo moderno traduz certo
humanismo. Decorrncia disso, a preocupao e a afirmao
do indivduo - o sujeito do conhecimento, sujeito de direitos -
e do individualismo.6
Vale dizer ainda que, para os medievais, toda especula
o e o conhecimento centravam-se, antes de tudo, na ques
to da f. Santo Agostinho, que influenciou os sculos da fi
losofia crist, apregoava o crer para conhecer. Santo
Toms de Aquino, aristotelizando a filosofia crist, abriu
campo sistemtico para o conhecimento racional, mas salva
guardando, acima, o da f. No entanto, os modernos rejeita
riam o conhecimento pela f, e, por essa razo, a reflexo fi
losfica moderna se delineia de maneira inequvoca para
explicaes de tipo racional, sem lembrana da filosofia anti
ga ou medieval, conhecendo ou pelos mtodos inatistas ou
pela experincia, conforme a resposta empirista.
Ao se perguntar a respeito do conhecimento das coisas -
sobre as prprias estruturas do conhecimento - os modernos
estavam, no fundo, indagando-se a respeito do verdadeiro
mtodo para a determinao da verdade. Ora, aquilo que
aparente, enganador, circunstancial, o conhecimento even
tual, restrito, nada disso pode ser garantia de verdade. Para
que se descubra, pois, a verdade, seria necessrio que se co
nhecessem os verdadeiros mtodos para sua apreenso. Des
cobrindo que a verdade no se encontra como dado prvio
internamente no homem que conhece, mas na prpria expe
6 O humanismo de que procede a idia de direitos do homem ,
na realidade, um antropocentrismo totalmente ambivalente. (...) Mesmo
que o individualismo parea ser um dos princpios mais fortes do texto de-
claratrio de 1789, esse princpio permanece confuso dado o ecletismo
que mistura nele o racionalismo de Descartes, o elementarismo mecanicis-
ta de Hobbes, o naturalismo tico de Locke, uma certa imagem da monado-
logia de Leibniz, o logicismo hipottico-dedutivo de Wolff, ento muito na
moda nos sales parisienses. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filos
ficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 330.
2 4 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
rincia, na percepo, deu-se a resposta empirista. Demons
trando que, muito mais que ter experincias sobre as coisas
externas ao homem, dentro dele que residem as matrizes
do conhecimento para a apreenso posterior dos fenmenos,
assim se deram as respostas idealistas, inatistas, racionalistas.
Descartes grande exemplo da preocupao dos moder
nos com a questo da determinao dos paradigmas com
base nos quais se possa afirmar uma verdade. Discurso sobre
o mtodo a demonstrao da preocupao para com o m
todo - o sistema ideal a partir do qual o conhecimento exis
tente e racionalizvel - antes que propriamente com as coi
sas que nesse mtodo sero conhecidas. Na matemtica, os
alunos de lies medianas j tomaram contato com o plano
cartesiano, estrutura prvia na qual se d a possibilidade de
localizao espacial de dado objeto com base em dado refe
rencial ideal, assentando bases para o desenvolvimento ma
temtico. Ora, esse plano cartesiano, em matemtica,
exemplar da forma pela qual procediam os modernos - os
modernos racionalistas, idealistas - com a questo do conhe
cimento em filosofia: a investigao dos padres, dos planos,
das metodologias, sem os quais no se localiza o objeto, e
tambm sem os quais no h nem se pode considerar racio
nal o conhecimento. O mtodo, os paradigmas, os sistemas,
as categorias, so todos construes que partem no das coi
sas em si, da experincia das coisas, mas esto na prpria
idealidade humana. So construes racionais para perfaze
rem um conhecimento. Ao encaminhar-se para um conheci
mento no centrado no objeto, o racionalismo albergar-se-
no mundo do sujeito. Da uma clebre passagem de Descar
tes no Discurso sobre o mtodo:7
Assim, sabendo que os nossos sentidos s vezes
nos enganam, quis supor que no havia nada que cor
7 DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. So Paulo: Edipro,
1996. p. 37.
A FILOSOFIA MODERNA 25
respondesse exatamente ao que nos fazem imaginar.
Como h homens que se iludem em seus raciocnios e
incorrem em paralogismos, mesmo quando se trata da
mais simples noo de geometria, e julgando-me tam
bm eu to sujeito a erros como os demais, repeli como
falsas todas as razes que antes tomara por demonstra
es. Finalmente, considerando que os mesmos pensa
mentos que temos quando acordados podem ocor
rer-nos quando dormimos, sem que haja ento um s
verdadeiro, decidi-me a fingir que todas as coisas que
outrora me entraram na mente no eram mais verda
deiras do que as iluses dos meus sonhos. Mas, logo de
pois, observei que, enquanto pretendia assim considerar
tudo como falso, era foroso que eu, ao pensar, fosse al
guma coisa. Notei, ento, que a verdade penso, logo
existo era to slida e to certa que nem mesmo as
mais extravagantes suposies dos cticos poderiam
abal-la. E, assim julgando, conclui que no deveria ter
escrpulo em aceit-la como o primeiro princpio da f i
losofia que buscava.
A constituio do conhecimento, para os modernos racio-
nalistas e idealistas, direcionaria a preocupao filosfica
para a busca da verdade, estvel, eterna e universal, racional,
porque advinda de mtodos, sistemas e categorias racionais.
Veja-se o filsofo moderno Espinosa propugnando a respeito
do mtodo, em seu Tratado da correo do intelecto:8
[37.] Ainda uma vez, o mtodo deve necessaria
mente falar de raciocinar e de entender, isto , o Mto
do no o prprio raciocinar para entender as causas
das coisas e muito menos o entender as causas das coi
sas, mas entender o que seja a idia verdadeira, dis
8 ESPINOSA, Baruch. Tratado da correo do intelecto. So Paulo:
Nova Cultural, 1997. p. 116. (Os Pensadores.)
26 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
tinguindo-a das outras percepes, investigando a natu
reza dela, a fim de que, por esse meio, conheamos
nosso poder de conhecer e assim obriguemos nossa
mente a conhecer, segundo aquela norma, as coisas que
deve conhecer, dando, como auxio, regras certas, e f a
zendo com que a mente evite fadigas inteis. [38.] Don
de se conclui que o mtodo no outra coisa seno o
conhecimento reflexivo ou a idia da idia; e como no
h idia da idia a no ser que primeiro haja a idia,
segue-se que no h Mtodo a no ser que haja primei
ro uma idia.
Os empiristas, por outro lado, desenvolveram, na ques
to do conhecimento, a reflexo filosfica centrada na per
cepo mesma das coisas antes que nas categorias que dariam
sentido a essa percepo. Em vez de categorias ideais, inatas,
o homem sente, percebe, experimenta, vivncia, e isso por
meio de tudo o que h na realidade - as coisas, as sensaes,
toda possvel experincia. Sem as coisas, sem o mundo, no
h categorias que, por si s, faam o conhecimento. O conhe
cimento se faz das coisas reais, sentidas, experenciadas, no
de idias sobre as coisas - como propugnam os idealistas -
mas das coisas e da experincia em si - sendo tais pressupos
tos os principais do empirismo.
Locke, por exemplo, no mundo filosfico ingls, assim
diria sobre o conhecimento no Ensaio acerca do entendimento
humano:9
Todas as idias derivam da sensao ou refle
xo. Suponhamos, pois, que a mente , como dissemos,
um papel em branco, desprovida de todos os caracteres,
sem nenhuma idia; como ela ser suprida? De onde
lhe provm este vasto estoque, que a ativa e ilimitada
9 LOCKE, J ohn. Ensaio acerca do entendimento humano. So Pau
lo: Nova Cultural, 1997. p. 57. (Os Pensadores.)
A FILOSOFIA MODERNA 27
fantasia do homem pintou nela com uma variedade
quase infinita? De onde apreende todos os materiais da
razo e do conhecimento? A isso respondo, numa pala
vra: da experi nci a. Todo o nosso conhecimento est
nela fundado, e dela deriva fundamentalmente o pr
prio conhecimento. Empregada tanto nos objetos sens
veis externos como nas operaes internas de nossas
mentes, que so por ns mesmos percebidas e refletidas,
nossa observao supre nossos entendimentos com to
dos os materiais do pensamento. Dessas duas fontes do
conhecimento jorram todas as nossas idias, ou as que
possivelmente teremos.
O que pode representar a questo do conhecimento, ra-
cionalista ou empirista, para a filosofia do direito? A busca
essencial, na filosofia do direito moderna, era a da afirmao
de direitos naturais, que, semelhana das leis matemticas
ou fsicas, fossem tambm leis universais'. Ora, a universalida
de de leis somente poder ser garantida se, com certeza me
todolgica, souber-se qual a forma pela qual se as conhece.
Os empiristas, ao advogarem a experincia como forma do
conhecimento, falariam sobre uma experincia comum, ou
universal, pela qual se pudesse concluir por sua convenin
cia, razoabilidade, utilidade ou adaptao natureza huma
na. A grande questo problemtica que est por detrs do
empirismo - e que persistir, at o sculo XIX, de formas di
versas, em Stuart Mill, por exemplo, com o utilitarismo - a
induo a um conceito universal com base em experincias
particulares. De que modo pode-se universalizar um conheci
mento emprico que, em sua base, individual? David
Hume, na radicalidade caracterstica de seu pensamento,
afirma a impossibilidade de se conhecer qualquer lei univer
sal, rejeitando, inclusive, que se possam afirmar leis de cau-
salidades na natureza.
Ao contrrio do empirismo, o racionalismo enfrenta a
questo por vias peculiares. A busca de mtodos com base
28 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
nos quais a verdade seja concluda - praticamente por via
dedutiva, nesse caso - tambm no consegue resolver os pro
blemas fundamentais de uma filosofia do direito moderna:
de que maneira podem ser conhecidas idealmente leis uni
versais do direito, a justia, as normas de direito natural?
Como afirmar, no plano das idias, que liberdade um prin
cpio justo de maneira absoluta? A insistncia em se dizer de
uma idia inata que prove tais conceitos esbarra na realida
de, multicultural e repleta de valores e opinies os mais con
traditrios sobre todas as questes. Voltaire atenta ao proble
ma de afirmar uma verdade absoluta (o que ensejaria at
mesmo tratar por irracionais todas as idias contrrias s
pretensas idias verdadeiras), dando-lhe todavia a imperiosi-
dade da tolerncia, embora a insistncia em afirmar princ
pios universais:10
O direito natural aquele que a natureza indica
a todos os homens. Educastes vosso filho, ele vos deve
respeito como a seu pai, reconhecimento como a seu
benfeitor. Tendes direito aos frutos da terra que culti-
vastes com vossas mos. Fizestes e recebestes uma pro
messa, ela deve ser cumprida.
Em todos os casos, o direito humano s pode se
fundar nesse direito de natureza; e o grande princpio,
o princpio universal de ambos, , em toda a terra: No
faas o que no gostarias que te fizessem. Ora, no se
percebe como, de acordo com esse princpio, um homem
poderia dizer a outro: Acredita no que eu acredito e no
que no podes acreditar, ou morrers. E o que dizem
em Portugal, na Espanha, em Goa. Atualmente limi-
tam-se a dizer, em alguns pases: Cr, ou te abomino;
cr, ou te farei todo o mal que puder; monstro, no tens
minha religio, logo no tens religio alguma: cumpre
10 VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerncia. So Paulo: Martins Fon
tes, 2000. p. 33.
A FILOSOFIA MODERNA 29
que sejas odiado por teus vizinhos, tua cidade, tua pro
vncia.
(...) O direito da intolerncia , pois, absurdo e
brbaro, o direito dos tigres, e bem mais horrvel, pois
os tigres s atacam para comer, enquanto ns extermi-
namo-nos por pargrafos.
A resposta questo do conhecimento, crucial para os
modernos na busca de um direito universal, pode ser deriva
da ainda para o mundo da prtica e da tcnica jurdica, ten
do tambm grande relevo para o direito. Ao propugnar-se
um conhecimento centrado em idias inatas, categorias, m
todos, a filosofia propugna uma verdade que no se encontra
no mundo da experincia, mas se d previamente, pensada,
de maneira ideal. Esta, a resposta idealista, ao ser derivada
para a filosofia do direito, dir que o conhecimento jurdico
tambm no se daria, fundamentalmente, por meio de expe
rincias ou vivncias da realidade, mas se d por princpios,
normas ou categorias que podem ser apreendidas previa
mente, racionalmente, pelos indivduos. Pelo contrrio, a
resposta empirista, ao enfatizar a questo da percepo, das
experincias da realidade, excluir a possibilidade de conhe
cimento prvio do direito, transplantando a indagao jusfi-
losfica, das categorias do conhecimento, para a prpria rea
lidade vivida e experimentada no direito, para o costume.
Ambas so filosofias de carter individualista, tendo em vista
que a percepo subjetiva e as idias inatas esto escritas
no indivduo, e esse individualismo tem uma ligao muito
clara s imperiosidades burguesas modernas.11
11 De antemo, o esclarecimento (Uuminismo) s reconhece
como ser e acontecer o que se deixa captar pela unidade. Seu ideal o sis
tema do qual se pode deduzir toda e cada coisa. No nisso que sua ver
so racionalista se distingue da verso empirista. Embora as diferentes es
colas interpretassem de maneira diferente os axiomas, a estrutura da
cincia unitria era sempre a mesma. ADORNO e HORKHEIMER. Dialti
ca do esclarecimento. Rio de J aneiro: J orge Zahar, 1985. p. 22.
30 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Os filsofos empiristas, em geral, foram um produto da
Inglaterra, dos pases nrdicos e dos pases anglo-saxnicos.
Essa caracterstica, geogrfica, encontra-se em exato parale
lismo com o sistema de direito que nesses pases, desde o fi
nal da Idade Mdia e incio da I dade Moderna, foi-se consoli
dando - a common law. Esse sistema, de direito costumeiro,
que tem por operacionalidade a existncia dos precedentes,
que observa o costume como forma de normatizao, tem la
os histricos com os prprios mtodos empricos do conhe
cimento, que no se detm em construes tericas, ideais,
prvias, mas na experincia retirada da realidade. At os dias
atuais, a filosofia de tais pases tem caractersticas predomi
nantemente empricas, que redundam, num brao contempo
rneo, na filosofia analtica, e, noutro, na pragmtica, e seus
sistemas de direito so at hoje de common law.
J o idealismo, por seu turno, uma perspectiva filos
fica adotada por toda a Europa continental e pases que rece
beram sua influncia - a exemplo do Brasil. A Alemanha
principalmente, mas tambm a Frana, e ainda a Itlia e ou
tros, so pases que vivenciam uma filosofia de paradigma
idealista, e, no plano do direito, o sistema de direito h scu
los aquele que, em oposio denominao common law,
denominou-se civil law, ou direito legal. Esse direito que tra
balha por meio da instrumentalizao de normas previamen
te estabelecidas e criadas, e que no tem nos costumes gran
de fonte de regulao jurdica, est de acordo com a
perspectiva de apreenso idealista, racional, prvia, da ver
dade e da verdade normativa a ser imposta. Assim, nos pa
ses de tradio idealista, o direito recebeu grandes codifica
es, desbravadoras da conduta jurdica e muitas vezes
inovadoras, que perfazem um sistema racional jurdico antes
que propriamente um estudo das formas de comportamento
jurdico j existentes. Os liames entre empirismo e common
law e idealismo e civil law, na filosofia do direito, so histori
camente muito ntidos, e, pode-se mesmo dizer, praticamen
te geogrficos.
A FILOSOFIA MODERNA 31
1.3 A FILOSOFIA POLTICA MODERNA
O perodo moderno foi dos mais frteis para o desenvol
vimento poltico europeu, e tambm para a filosofia poltica.
Rompendo com o sistema feudal, o mundo moderno conhe
ceu pela primeira vez, da forma prxima da qual temos hoje,
o Estado. O fortalecimento do poder do monarca, a organiza
o que em torno do poder do governante se fez, o redimen
sionamento da relao entre f e poder, a posio do indiv
duo em face do governante, todas essas questes ensejaram
uma nova modalidade de pensamento filosfico. O homem
no estava mais localizado em feudos, tampouco prestava re
verncia s Igreja. Agora se submetia fundamentalmente
autoridade do rei, e a filosofia deu nova explicao ao modo
pelo qual ele existia e se relacionava, seus valores e sua con
duta, para si mesmo e para os outros, e a quem e para que se
submetia. Na base de todo esse processo histrico, o modo
de organizao das relaes produtivas no era mais feudal,
no se baseava mais em estruturas primitivas. Havia um de
senvolvimento de uma classe burguesa, das cidades, comer
ciando, fazendo circular bens, manufaturando. Desenvol
via-se o mercantilismo, nascia pois o capitalismo.
Alguns pontos devem ser vistos como fundamentais na
filosofia poltica dos modernos, entre os quais o conceito de
sociedade civil, a filosofia do Estado, a idia do contratualis-
mo e a questo do individualismo.
1.3.1 Sociedade civil e Estado.
O contratualismo
Em torno do tema da sociedade civil est uma das mais
importantes perspectivas da filosofia poltica moderna. Sobre
tal tema, alis, gira muito da legitimao da ordem social e
da teoria jurdica contempornea.
32 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Quando os modernos se perguntam a respeito das ori
gens da vida social, perguntam-se sobre os fundamentos que
fazem com que a vida social deva ser respeitada, indagam-se
sobre que espcie de ordem social melhor, quem a governa,
a quais interesses atender a sociedade, e, no fundo, se os
homens quiseram viver em sociedade ou no, se tal condio
se lhes foi imposta, se a vida social racional, e como a vida
em sociedade deve ser regulada.
Os gregos, e em especial Aristteles, durante muitos s
culos foram os responsveis pelas explicaes filosficas mais
tradicionais e recorrentes sobre a sociedade e o Estado. Aris
tteles, o mais importante filsofo grego nesse tema, obser
vava a sociedade e o Estado como uma famlia ampliada. As
famlias, ncleos originrios de convivncia, se somadas,
constituam vilas, e estas, cidades, e estas, provncias, e es
tas, Estados. Era a idia da sociedade como resultado da na
tureza humana, do homem como ser naturalmente poltico.
Essa viso, orgnica, do Estado como famlia ampliada ou da
famlia como o Estado reduzido, imperou at os modernos.
Os primeiros filsofos a mudarem o paradigma de explicao
da sociedade e do Estado foram os modernos, Grcio e Hob-
bes, principalmente.12
E caracterstica do pensamento moderno a considerao
de que, antes que uma ampliao dos laos familiares e gru
pais, a sociedade seria, no fundo, a reunio de indivduos
isolados. Percebe-se rapidamente a diferena fundamental
12 Bobbio assim distingue os principais elementos do modelo pol
tico moderno em relao ao aristotlico: a) concepo racionalista (mo
dernos) ou histrico-sociolgica (Aristteles) da origem do Estado; b) o
Estado como anttese ou como complemento do homem natural; c) con
cepo individualista e atomizante e concepo social e orgnica do Esta
do; d) teoria contratualista ou naturalista do fundamento do poder estatal;
e) teoria da legitimao atravs do consenso ou atravs da fora das coi
sas. BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado na f i
losofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991. p. 44.
A FILOSOFIA MODERNA 33
entre esses dois mtodos filosficos. De um lado, em Arist
teles, como a sociedade uma ampliao sucessiva de vncu
los que na base so familiares, a caracterstica inicial e neces
sria dessa formao tambm social. A famlia, ou a unio
de homem e mulher, como alguns chegam a detectar como
origem primeira da srie que levar sociedade, sempre
uma ordem social, nunca de indivduos isolados em si mes
mos. J para os modernos, a sociedade a unio de indiv
duos. Essa posio, individualista, tem por pressuposto a fic
o de que, em princpio, havia seres humanos que viviam
isolados, e que, em um momento posterior, passam a viver
em sociedade. Essa teoria, para os filsofos modernos, a
teoria do contrato social.
O que Aristteles chamara de natureza humana, a natu
reza social do homem, o zoon politikon, os modernos inverte
ro, dizendo que, na verdade, a natureza humana indivi
dual e a sociedade surge por contrato, ou seja, por mera
deliberao de vontade, sendo, nesse caso, a vida social um
acidente, e no necessria. A filosofia moderna erigir,
como base natural e necessria do homem, uma natureza
individual.
Hobbes, no Leviat, exprime tal diferena dos contra-
tualistas modernos para com os antigos:13
E certo que h algumas criaturas vivas, como as
abelhas e as formigas, que vivem socialmente umas com
as outras (e por isso so contadas por Aristteles entre
as criaturas polticas), sem outra direo seno seus ju
zos e apetites particulares, nem linguagem atravs da
qual possam indicar umas s outras o que consideram
adequado para o benefcio comum.
13 HOBBES. Leviat. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 142-143.
(Os Pensadores.)
34 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
(...) O acordo vigente entre essas criaturas natu
ral, ao passo que o dos homens surge apenas atravs de
um pacto, isto , artificialmente. Portanto, no de ad
mirar que seja necessria alguma coisa mais, alm de
um pacto, para tornar constante e duradouro seu acor
do: ou seja, um poder comum que os mantenha em res
peito, e que dirija suas aes no sentido do benefcio co
mum.
A situao primeira dos indivduos, na qual os homens
so livres, os modernos a denominam estado de natureza. Por
vrias razes, dizem os modernos, os homens deixam de vi
ver em estado natural e passam a viver em sociedade. Para
Hobbes, por exemplo, a vida em natureza no possibilita ao
homem a convivncia pacfica. H a guerra de todos contra
todos. A sociedade civil, e o Estado que lhe advm, garantem
a ordem no havida no estado de natureza. Para Locke, sen
do o estado natural um estado de paixes, preciso a socie
dade para que haja uma ordem racional de convvio, e o ob
jetivo desta a liberdade. Para Rousseau, cuja filosofia
contratualista tem mais etapas que a de Locke e Hobbes, o
homem, em estado de natureza, bom. Passa a viver em so
ciedade, e esta surge com a propriedade. A propriedade, por
sua vez, engendra a corrupo dos homens, a violncia. So
mente um contrato social, baseado na razo, pode, num mo
mento posterior, estabelecer um homem diferente, com valo
res transformados, racionais.
Tais teorias do contrato social, embora cheias de mati
zes prprios, tm um fundo comum entre todos os filsofos
modernos medida que a sociedade civil um momento su
perior do convvio originrio, de natureza. Esse convvio,
para a maioria dos filsofos modernos, advm da razo, e
ainda do consenso. Haver aqueles, como Locke, que faro a
previso de que o contrato social no retira do homem toda
A FILOSOFIA MODERNA 35
a liberdade, sendo o indivduo livre para resistir tirania.
Outros, como Kant, faro a previso de que a liberdade a
possibilidade de seguir a lei comum, racional, sendo ilcita a
contestao do contrato social, embora lcito seja pensar de
modo contrrio ao do soberano - posio que, no sculo XX,
inspirar, de modo claro, o pensamento de Hannah Arendt,
por exemplo.
Estando os homens em estado natural, l encontram li
berdade sem controles, mas esta pouco vale, no pensamento
filosfico dos modernos, porque no h garantia da liberda
de racional e da salvaguarda dos direitos naturais. A vontade
livre de viver em sociedade gera um contrato, e este impe
um respeito mtuo s regras racionais. Como os homens so,
em natureza, iguais, o contrato social tambm estabelecido
em bases iguais. Todos os homens, assim, possuem princpios
que igualmente devem ser resguardados, porque, quando se
associaram contratualmente, valia cada qual o mesmo que o
outro. Comea a nascer da a idia dos direitos naturais do
homem, que a tnica da filosofia poltica dos modernos.
O contratualismo faz com que a filosofia poltica moder
na apresente instncias sociais desconhecidas na filosofia po
ltica antiga, postulando ainda um sentido na sucesso des
sas instncias: indivduo (estado de natureza) > sociedade
civil > Estado. Na filosofia poltica antiga, aristotlica, no se
v a diviso natural do indivduo e do Estado em relao ao
todo social.
1.3.2 O individualismo
O paradigma que se vai formando no pensamento filo
sfico dos modernos paralelo e muito interligado realida
de poltica, econmica e jurdica do capitalismo moderno. O
paradigma do individualismo um dos mais arraigados e
3 6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
fundamentais conceitos filosficos da poca moderna. Por
que so os modernos individualistas, e em que medida po-
de-se considerar esse individualismo?
Como visto em primeiro esboo com os gregos, o para
digma que acompanhou o pensamento clssico baseado
nas virtudes polticas. O homem, para os gregos, pleno
quando cidado. A vida e os paradigmas da vida virtuosa
so plenamente sociais, polticos, no individuais. O homem
virtuoso o bom cidado, aquele que virtuoso na plis. A
virtude da justia, segundo Aristteles, bem para o outro,
exerce-se na sociedade. J com o Cristianismo inverte-se esse
paradigma. A filosofia medieval crist far nfase na virtude
individual, da criatura ligada ao criador, com sua f. O fen
meno da salvao individual. Ora, a f, sendo individual,
far com que a perspectiva de mundo - para a filosofia e
para a prtica - seja dada com caracteres tambm indivi
duais. No importa, aos medievais, salvar o mundo, mas a
conquista individual do mundo eterno.
Essa tradio individualista acompanhada pelos mo
dernos, mas por outras razes, e construindo outras explica
es. Buscando compreender no pela f mas racionalmente
o mundo, entendero os modernos que no h, conforme
apregoavam os medievais at o Renascimento, a idia de que
o soberano seja portador de poderes divinos, constituindo as
sim sditos pela vontade de Deus. O contratualismo, em seus
objetivos ltimos, postula a idia de que h no incio ho
mens, no procuradores de Deus e sditos, e esses homens
so iguais em natureza. Ora, reafirmando a individualidade
como a origem, afirmaro os modernos um paradigma filos
fico tambm individualista: em funo do indivduo e de
seus interesses e direitos fundamentais - entre os quais, asse
veram os modernos, o de propriedade - que deve ser posto o
Estado, e as leis morais e jurdicas pensadas racionalmente
A FILOSOFIA MODERNA 37
pelo homem devem atender a esse individualismo originrio,
de igualdade formal entre todos, e em ateno liberdade
individual.14
O paradigma individualista, por seu turno, no implica
apenas a forma de postulao de certo direito natural sado
da razo individual, conforme mais adiante se ver, mas im
plica, fundamentalmente, a consolidao das razes do siste
ma capitalista que est em formao e florescimento. da
base da economia capitalista a acumulao privada e a con
corrncia individual. A livre negociao e a possibilidade de
acmulo de lucros somente so feitas tendo por base a liber
dade individual. O individualismo se v na propriedade pri
vada, que no compartilhada por todos, mas legitimada
como direito do indivduo, e dele contra todos, erga omnes.
Individualismo e capitalismo, em filosofia e em filosofia do
direito, so fenmenos interligados e que permanecem, ain
da, como referncia de teorias e prticas at nossos dias.
Alis, essa conexo entre capitalismo e filosofia individualis
ta bem explcita no pensamento moderno. Locke diz a esse
respeito:
14 Lo que nos sorprende - en relacin con la sistematizacin dei
mundo clsico - es precisamente esta definicin positiva y mundana de la
libertad dei individuo, que no se ve ya como una articulacin de la libertad
dei grupo humano y, por consiguiente, como una rigurosa inherencia de la
virtud y la sabidura, sino como una esfera especfica de actividad permiti
da al individuo, al margen de cualquier problema de tica general: el Esta
do, en efecto, se desinteresa de estos ltimos, reconocindolos incluso
como patrimonio privado de las conscincias individuales. (...) La temtica
de la libertad jurdica forma un todo con la de la alienacin moderna, se
convierte en nivel positivo y autorizado de los desequilbrios morales gene-
rales dei hombre contemporneo. Si el Derecho marca la institucionaliza-
cin de la libertad individual, tambin caracteriza la formalizacin de esta
libertad dei hombre que, calificndose precisamente de individual, no tienL
de a la integracin comunitaria. CERRONI, Umberto. La libertad de los
modernos. Barcelona: Martinez Roca, 1972. p. 13-20.
38 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
O objetivo grande e principal, portanto, da unio
dos homens em comunidade, colocando-se eles sob go
verno, a preservao da propriedade.15
J Rousseau, de maneira crtica, dir numa clebre frase:
O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o
primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de
dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente
simples para acredit-lo.16
1.3.3 O Iluminismo e as revolues liberais
Os princpios tericos da filosofia moderna, muitos de
les sustentados e propagandeados pelo movimento iluminis-
ta, vieram ao encontro das transformaes polticas - subs
tanciais - verificadas na I dade Moderna. O Absolutismo,
justificado pelo Direito Divino, estabelecendo uma diferena
entre estamentos sociais - nobreza, clero e povo impedia o
avano capitalista, medida que no havia liberdade negociai
. classe burguesa, tampouco igualdade de tratamento em re
lao nobreza. A burguesia, sendo juridicamente parte do
povo, no participava dos privilgios nobres.
As revolues liberais - a comear da mais antiga, a in
glesa, passando pela I ndependncia dos EUA e principalmen
te pela Revoluo Francesa - alteraram o estatuto poltico,
social, econmico e jurdico ocidental. A ascenso da classe
burguesa, a sedimentao da lgica econmica capitalista e o
fortalecimento dos Estados dominados pelos interesses bur
gueses, tudo isso fez com que houvesse uma filosofia poltica
15 LOCKE, J ohn. Segundo tratado sobre o governo. In: WEFFORT,
F. (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995. p. 99.
16 ROUSSEAU, J ean-J acques. Discurso sobre a origem e os funda
mentos da desigualdade entre os homens. In: Os clssicos da poltica. Op.
cit. p. 201.
A FILOSOFIA MODERNA 39
em sintonia com a realidade vivida, e paradigmas jurdicos
apropriados s novas demandas. Nesse contexto desenvol
veu-se a filosofia poltica, e dele tambm deriva a filosofia do
direito moderna.
Essa a razo pela qual toda a filosofia e a filosofia do
direito, apregoando a liberdade, a igualdade entre os ho
mens e direitos naturais, serviro de arma de combate contra
o absolutismo.17A filosofia iluminista e a filosofia do direito
moderna so a exata medida da necessidade das revolues
liberais, burguesas. Os direitos naturais so os direitos neces
srios burguesia, que rompem com os privilgios e fazem
com que haja uma s rgua para antigos nobres, burgueses e
povo.
A filosofia iluminista claramente antiabsolutista: recla
mando a universalidade de certos direitos, prprios a todos os
indivduos, a filosofia moderna rejeita os privilgios, o status
quo, o estamento, as divises que davam base ao Antigo Re
gime. A igualdade de todos os indivduos perante a lei e a
ampla liberdade de negcios, que so fundamentos da ativi
dade capitalista, passam a ser bandeiras da luta filosfica
burguesa, iluminista, contra o Absolutismo.
1.4 A FILOSOFIA DO DIREITO MODERNA
A filosofia do direito moderna, valendo-se das perspecti
vas do individualismo e do contratualismo que eram prprias
17 Sob o ponto de vista do direito, a monarquia absoluta a for
ma de Estado em que no se reconhece mais outro ordenamento jurdico
que no seja o estatal, e outra fonte jurdica do ordenamento estatal que
no seja a lei. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Ema
nuel Kant. Braslia: UnB, 1995. p. 13. Contra esse Estado que no reconhe
ce outro direito que no o seu, a filosofia do direito antiabsolutista lana
mo da idia de um direito natural racional, acima da lei do Estado e de
seu soberano.
40 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
da filosofia poltica de ento, e tendo ainda por base terica
os mtodos do conhecimento prprios do perodo - raciona-
listas ou empiristas -, desenvolveu, como seu principal obje
to de reflexo, a postulao de certo direito natural. Em tor
no do jusnaturalismo, tomado como jusracionalismo (e
ampliando a questo aos direitos do homem), estabeleceu-se
a reflexo jusfilosfica mais alta do perodo.18
1.4.1 O direito natural
Tambm a nomenclatura direito natural, para os moder
nos, tem sentido bastante diverso da tradio. J nos gregos -
desde a Antgona de Sfocles, passando por Scrates, Plato
e Aristteles -, a noo de direito natural era muito impor
tante, tomada noutro sentido, o de busca de natureza das
coisas.19Ocorre, no entanto, que seu uso moderno diferen
cia-se do antigo e tambm de seu sentido medieval. Quando
Aristteles fala sobre o direito natural, aplica a esta categoria
muito mais o sentido de prprio natureza das coisas que
propriamente o de um direito cerebrino, pensado, originado
da razo. Tanto assim que insiste o pensamento aristotlico
18 Sobre os direitos humanos, Villey acredita ser esta uma expres
so tipicamente da era moderna, no se a encontrando anteriormente a
esse perodo. Pour ce qui en est de la chronologie, lexpression jura homi-
num (au sens subjectif) apparat pour la premire fois ma connaissance,
chez Volmerus, Historia diplomatica rerum Bataviarum, de 1537. VILLEY,
Michel. Le droit et les droits de Vhomme. Paris: PUF, 1998. p. 159, nota.
19 O suum cuique, em Aristteles e no Direito Romano, no se
funda sobre o conceito de direito subjetivo, que estritamente moderno,
mas sobre a distribuio justa dos bens, riquezas e nus da sociedade - o
direito natural como mtodo experimental, mtodo que conduz ao encon
tro das solues justas, adequadas e teis, baseado nas virtudes da justia
e da prudncia, esta disposio sui generis entre a cincia e a arte, que tem
muito desta e bastante da filosofia, sem deixar de participar da cincia.
MAMAN, J eannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito. So
Paulo: Edipro, 2000. p. 73.
A FILOSOFIA MODERNA 41
na prudncia e na eqidade, em vez de uma pura razo espe
culativa. Toms de Aquino, entre os medievais, aristotelizan-
do a filosofia crist, inscrever o direito natural entre as leis
divinas dadas ao conhecimento racional humano. Se, por um
lado, h quase certo fisicismo com Aristteles, por outro h
grande carga teolgica no jusnaturalismo tomista.
Os modernos, dando a si mesmos o encargo da razo,
construiro outro mtodo de direito natural. Hobbes, por
exemplo, um dos primeiros modernos a se preocuparem com
a questo do direito natural, buscar proceder, nesse tema,
tal qual os cientistas com as leis da natureza, como a Fsica,
ou ento como a Matemtica - todas cincias com leis est
veis. Em vez de leis jurdicas ditas naturais apoiadas nos ar
gumentos de autoridade, o mtodo racional para sua deter
minao.20 Assim procedendo, partindo do homem em
natureza, de sua terica condio originria - de igualdade e
de liberdade -, os modernos foram construindo uma escola
de direito natural, que em essncia era de um direito civil de
moldes prprios burguesia, desenvolvendo-se posterior
mente ainda um direito pblico que contivesse em si a lgica
contratualista e noes antiabsolutistas para garantia dos di
20 O direito natural sustenta como tese suprema a existncia de
um direito que sobreleva todo poder humano ou divino e que dele inde
pendente. O contedo da idia do direito como tal no tem sua fonte no
domnio do poder e da vontade mas no da razo pura. Nenhum ato de au
toridade pode mudar ou retirar seja o que for ao que essa razo concebe
como existente, ao que dado em sua pura essncia. A lei, em seu senti
do primeiro e originrio, no sentido de lex naturalis, jamais se resolve
numa soma de atos arbitrrios. Ela no a totalidade do que foi ordenado
e estatudo: o estatuante originrio, ordo ordinan e no ordo ordinatus.
(...) Ao decretar as leis positivas, o legislador conserva os olhos fixados
numa norma de validade universal, exemplar, coerciva para a sua prpria
vontade e para todas as outras. E nesse sentido que se deve entender a c
lebre frase de Grotius de que todas as teses do direito natural conservariam
sua validade mesmo admitindo que no exista nenhum Deus ou que a pr
pria divindade no tivesse a menor preocupao com as coisas humanas.
CASSIRER. Op. cit. p. 322.
4 2 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
reitos fundamentais dos indivduos - por conta disso a sepa
rao de poderes no Estado, da qual a frmula de Montes-
quieu famosa em teoria do Estado.
No Leviat, Hobbes desejar resumir a teoria dos mo
dernos do jusnaturalismo numa frmula sua:21
Uma lei da natureza (lex naturalis) um precei
to ou regra geral, estabel eci do pel a razo, me
diante o qual se probe a um homem fazer tudo o que
possa destruir sua vida ou priv-lo dos meios necessrios
para preserv-la, ou omitir aquilo que pense poder con
tribuir melhor para preserv-la
Em quais pontos podem-se resumir os princpios filos
ficos jusnaturais dos modernos? Na idia de um direito sado
da razo,22 e no da f nem do costume ou da natureza das
coisas - rejeitando com isso desde a tradio aristotlica at
o tomismo -, na idia de uma base individual que origem e
fim desse direito natural - pois esta a caracterstica mar
cante da filosofia poltica da poca, que atendia dinmica
poltica e econmica burguesa -, na idia de que o direito
natural tem carter universal e eterno,23na imperiosidade de
sua ordenao posterior pelos Estados racionais. Estes princ
pios - muito embora as nuances entre cada pensador - ge
21 HOBBES. Op. cit. p. 113.
22 Le droit naturel, ici demble rationnel puisque cest la raison
qui est la nature essentielle de lhomme, exprime les exigences dabord
idales, donc proprement morales quant leur sens, de cette raison
(BOURGEOIS, Bernard. La raison moderne et le droit politique. Paris: Vrin,
2000. p. 140).
23 A filosofia do Iluminismo vinculou-se primeiro, sem reservas,
a esse apriorismo do direito, idia de que devem existir normas jurdicas
absoluta e universalmente obrigatrias e imutveis. A investigao empri
ca e a doutrina emprsta no fazem nenhuma exceo nesse ponto. A esse
respeito, as opinies de Voltaire e Diderot no diferem das de Grotius e
Montesquieu. CASSIRER. Op. cit. p. 327.
A FILOSOFIA MODERNA 43
ram um corpo comum de pensamento que, em seguida, ser
a base a partir da qual a burguesia, ao ascender ao poder por
meio das revolues liberais, criar as codificaes de direito
privado.
O individualismo do direito natural moderno revela-se
em sua absoluta medida individual, em sua inscrio numa
razo que s subjetiva, e em sua independncia de laos so
ciais. O direito natural, ao contrrio das virtudes antigas, no
uma resultante social, mas um interesse pessoal que deve
ser legitimado. Toda a estrutura do direito natural moderno
aproveita-se a benefcio dos interesses individuais, burgue
ses, do exerccio das possibilidades de comrcio e lucro. Por
isso, ao afirmarem por exemplo a propriedade privada como
um dos direitos naturais e fundamentais do homem, diro os
modernos que este um direito do indivduo, no um uso so
cial, e como direito subjetivo se pe contra todos (erga om-
nes). O carter do direito natural moderno ser individual,
contra o Estado e contra a sociedade, e no resultante destes.
Por essa razo mesma, a idia moderna de direitos natu
rais no originada de uma vontade social, de uma participa
o comum da sociedade em seus produtos, benefcios, esfor
os e necessidades, como era o caso na filosofia aristotlica,
na qual direito natural atendia natureza mesma do ho
mem, sendo essa natureza poltica. Para os modernos, os di
reitos naturais so direitos do indivduo, portanto dados an
tes da sociedade civil e do Estado, e no necessariamente
dependentes destes. O Estado declara-os e positiva-os juri
dicamente, mas no os constitui como tal. Por isso, na teo
ria moderna, haver Estados que se opem aos direitos natu
rais - Estados irracionais e injustos, como diziam dos
absolutistas - mas a afirmao dos direitos naturais no est,
nessa perspectiva moderna, dependente do Estado, mas do
exerccio da razo individual.
Tampouco o direito natural moderno compreende-se fi
losoficamente como resultante social, tendo em vista que na
sociedade se exercitam e se respeitam tais direitos, mas no
4 4 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
ela a origem ou a medida desses direitos. Se assim se des
se, abririam os modernos margem contestao do prprio
capitalismo, cujos princpios estavam buscando consolidar
sob a denominao de direitos naturais. Se esses direitos fos
sem resultantes sociais, e pela sociedade se medissem, as ne
cessidades e as carncias sociais ditariam o justo, e com isso
o acmulo de capitais, a propriedade privada, egosta e con
tra todos, a liberdade total de negcios, a igualdade que no
enxerga pobreza nem riqueza, todos esses que so considera
dos princpios de direito natural para a filosofia burguesa
moderna poderiam ser relativizados ou refutados em benef
cio de uma justia social. No era o caso na filosofia do direi
to moderna, que buscava a legitimao de uma estrutura so
cial capitalista e, portanto, individualista. Por isso, o direito
natural moderno querer ser produto da razo individual, e
no medida social nem lei positiva dos Estados.
O jusnaturalismo moderno tipicamente um jusraciona-
lismo. Isso porque se presume um direito de resultantes ra
cionais. Ao contrrio dos medievais, que imaginavam a esta
bilidade de certos direitos porque seriam leis divinas, os
modernos consideraro por direito natural um direito a ser
postulado pela razo.24O exerccio da razo no est, para a
24 O rompimento com a prudncia antiga claro. Enquanto esta
se voltava para a formao do carter, tendo, na teoria jurdica, um senti
do mais pedaggico, a sistemtica moderna ter um sentido mais tcnico,
preocupando-se com a feitura de obras e o domnio virtuoso (Maquiavel)
de tarefas objetivadas (por exemplo, como fundar e garantir, juridicamen
te, a paz entre os povos). A teoria jurdica jusnaturalista, assim, constri
uma relao entre a teoria e a prxis, segundo o modelo da mecnica cls
sica. A reconstruo racional do direito uma espcie de fsica geral da so
cializao. Assim, a teoria fornece, pelo conhecimento das essencialidades
da natureza humana (no estado de natureza), as implicaes institucio
nais a partir das quais possvel uma expectativa controlvel das reaes
humanas e a instaurao de uma convivncia ordenada. No entanto, (...) o
direito reconstrudo racionalmente no reproduz a experincia concreta do
direito na sociedade, criando uma distncia entre a teoria e a prxis.
(FERRAZ J R., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo:
Atlas, 2001. p. 71.
A FILOSOFIA MODERNA 45
filosofia moderna, em homens privilegiados, em autoridades
(e no est, pois, no soberano absolutista). A razo, para os
modernos, um dom a todos distribudo, e a possibilidade
de se conhecerem as leis naturais igualmente dada razo
de todos.
Os impasses dessa espcie de jusnaturalismo logo se de
monstram. Afirmar a universalidade do conhecimento racio
nal desses direitos remete insolvel questo dos mtodos
do conhecimento, que no necessariamente provariam que a
experincia ou o inatismo das idias levariam a conceitos uni
versais. Ao mesmo tempo, a necessidade de construir uma no
o de direitos absolutos, e no relativos, muito clara para a
filosofia do direito moderna: se os direitos fossem relativos,
circunstanciais, variveis culturalmente, as normas absolutis-
tas tambm poderiam arrogar-se certa legitimidade, ainda
que povos, naes e a razo iluminista com elas contrastas
sem. Se houvesse uma pluralidade de legislaes legtimas,
haveria pluralidade de razes, e nenhum critrio pelo qual se
pudesse dizer que as normas do Absolutismo devessem ser
abolidas. Mas o movimento histrico da burguesia na Idade
Moderna busca o exato contrrio: preciso dizer da existn
cia racional de um s direito, o chamado direito natural, con
soante o qual possa-se julgar o Absolutismo e dele dizer-se
injusto, porque irracional.
Para tanto, a busca moderna a da certeza racional de
certos direitos. A liberdade, alavanca das possibilidades ne
gociais burguesas, dever ser dita um direito natural do ho
mem, sendo que as normas absolutistas que a cerceiam de
vem ser proscritas. A igualdade perante a lei, fundamento da
mercancia burguesa, dever ser elevada condio de direi
to natural, e o privilgio posto margem da histria jurdica
moderna. A propriedade privada e a segurana das relaes
jurdicas devem ser declaradas direitos universais. Todo o
movimento social burgus na Idade Moderna quer a estabili
dade e a universalidade das leis como formas de escapar s
4 6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
vontades absolutistas. Por isso preciso insistir numa razo
universal que declare os direitos naturais.
O apelo dos direitos naturais foi maior que sua legitima
o filosfica. A declarao de direitos universais, que se ex
plicitariam pelo exerccio racional de todos os indivduos,
no logrou uma justificativa filosfica plena por parte da I da
de Moderna. A aposta do Iluminismo na universalidade do
direito natural a aposta na repetio infinita de certas pr
ticas, ou ento uma aposta de bom-senso,25ou ento de boa-
vontade nas palavras de Kant, que escondem, por detrs de
sua frgil armao estrutural, os interesses burgueses e sua
necessidade de quebrar o Antigo Regime e de fazer do Esta
do e da poltica instncias sociais domadas por leis burgue
sas. Da o direito natural ter sido muito mais uma arma te
rica, retrica e poltica, do que propriamente um princpio
racionalmente explicitado e com marcas nitidamente uni
versais.
1.4.2 Filosofia moderna e filosofia do direito
Na Inglaterra e na Frana principalmente, a filosofia po
ltica era uma espcie de brao pensante das transformaes
sociais, polticas e econmicas que ocorriam concomitante-
mente a ela. Em certa medida, o pensamento filosfico de
cunho poltico ainda se viu na Itlia, e mesmo nos nor
te-americanos da poca de sua independncia, reunidos em
tomo de O Federalista. A Alemanha, grande bero da filosofia
25 Nas clssicas palavras de Descartes: O bom senso a coisa
mais bem dividida do mundo, pois cada qual julga estar to bem dotado
dele que mesmo os mais difceis de contentar-se em outras coisas no cos
tumam desej-lo mais do que possuem. E, a esse respeito, no verossmel
que todos se enganem; isso prova, ao contrrio, que o poder de bem julgar
e distinguir o verdadeiro do falso, isto , o que se chama o bom senso ou
a razo, naturalmente igual em todos os homens. DESCARTES. Op. cit.
p. 13.
A FILOSOFIA MODERNA 47
ocidental moderna e contempornea, sempre esteve mais
voltada, no plano filosfico, filosofia pura, seus problemas
ltimos, que propriamente filosofia poltica. Isso se explica
fundamentalmente pelo fato de que, enquanto a Inglaterra
desde o sculo XVII vivia nos efeitos da sua Revoluo Libe
ral, e a Frana no sculo XVIII viveu sua importante Revolu
o, antecedida pelo movimento poltico iluminista, a Alema
nha, at o sculo XIX, era uma reunio de pases, em larga
medida, ainda absolutistas ou mesmo de estrutura feudal.
Kant, pensando sobre a filosofia poltica e a filosofia do direi
to, no foi, como o foram os franceses, pensador essencial
mente propagandista. Seus objetos de estudo estavam mais
prximos de um pensamento puramente especulativo que pro
priamente da construo de caminhos para a prtica, embora
obras como a sua Paz perptua sirvam a ensejos polticos.
Por conta de tais situaes, a filosofia moderna implica
a filosofia do direito de duas grandes formas: de um lado, a
filosofia como mtodo, alicerando-se, no perodo moderno,
essencialmente na razo, far com que a filosofia do direito
tambm abandone os antigos corolrios romansticos ou as
definies aristotlico-tomistas e passe a estabelecer fontes
novas, de racionalidade tpica moderna, para os princpios e
normas de direito, dando forma individual, laica e humans-
tica ao modelo de direito que se formava. De outro lado, a fi
losofia poltica - de cunho liberal, individualista e burgus,
centrada no sujeito apartado do objeto, do indivduo aparta
do da natureza e da sociedade26- redundar na filosofia do
26 No discurso da modernidade h uma censura que feita pelos
seus detratores que, na essncia, tem sido sempre a mesma desde Hegel e
Marx at Nietzsche e Heidegger, desde Bataille e Lacan at Foucault e Der-
rida. Esta acusao dirigida contra uma razo que se funda no princpio
da subjetividade, e consiste em afirmar que esta razo s denuncia e pro
cura abalar todas as formas de ostensiva opresso e explorao, de avilta
mento e de alienao, a fim de, no lugar delas, impor o domnio inexpug-
48 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
direito tambm de matiz liberal, jusnatural, tambm burgue
sa, afirmadora da liberdade negociai e da igualdade formal
(isonomia), os dois principais alicerces tericos nos quais se
funda o direito da passagem da poca moderna para a con
tempornea. A quebra das razes feudais fez da filosofia do
direito moderna uma filosofia progressista em face do passa
do. Ao mesmo tempo, seu individualismo universalista e seu
carter burgus dela fizeram uma filosofia conservadora em
face do futuro.
nvel da prpria racionalidade. Uma vez que esse regime - de uma subje
tividade empolada at um falso absoluto - transforma os meios da cons-
ciencializao e da emancipao em outros tantos instrumentos de objec-
talizao e de controle, ele passa a gozar de uma sinistra imunidade ao
colocar-se sob as formas de uma dominao eficientemente dissimulada. A
opacidade do recipiente de ao de uma razo tornada positiva desaparece
como que no fulgor cintilante de um palcio de cristal de uma transparn
cia perfeita. Todos os partidos esto de acordo: esta fachada de cristal tem
de ser estilhaada. No entanto, h diferenas entre eles no que diz respeito
estratgia adotada por cada qual para superar o positivismo da razo.
HABERMAS, J rgen. O discurso filosfico da modernidade. Lisboa: Dom
Quixote, 1990. p. 62.
2
Kant
Se vasculharmos a matriz do pensamento que perpassa
o discurso comum e a teoria jurdica mediana de ns, opera
dores do direito - advogados, juizes, promotores, doutrina-
dores -, sem que muitos de ns saibamos, estamos mergulha
dos numa atmosfera intelectual que, se buscada no passado
histrico da filosofia, tem boa parte de sua contribuio sa
da de Kant. Nos pases de civil law, principalmente, e no Bra
sil, em particular, as idias de Kant sempre foram a principal
forma de justificao filosfica ou de construo de sistemas
de direito ao mesmo tempo liberais e ora conservadores, ora
meramente legalistas. Muito disso se deve pobre filosofia
de arremedos que sempre foi caracterstica dos juristas, mas
muito ainda deve respeito ao fato de que Kant, de todos os
filsofos modernos, foi o que melhor construiu um sistema
de filosofia e de jusfilosofia.1Esse sistema, por sua vez, gran
1 (Kant) fut lhomme du droit dabord parce que, oprant la
synthse des Lumires, il ne pouvait demeurer indiffrent ni loptimisme ju-
50 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
demente afinado ao Iluminismo - Kant era admirador con
fesso de Rousseau, por exemplo -, esteve tambm, quase
sempre, servindo - com ou sem razo - s perspectivas de
uma ordem burguesa de direito, capitalista, liberal. Kant no
s produz, para a filosofia e para a filosofia do direito, um
sistema de pensamento liberal que deriva em nosso legalis-
mo, mas tambm apresenta proposies e novas encruzilha
das filosficas que sero enfrentadas pelo pensamento con
temporneo, a comear, depois dele, por Hegel, e a continuar
com Marx, cujo pensamento est, em substancial parte, opos
to ao sistema kantiano.
2.1 O PENSAMENTO FILOSFICO
KANTIANO
Nascido em Knigsberg, na Alemanha, em 1720, Imma-
nuel Kant dessa cidade nunca se afastou em toda a sua vida.
Filho de pastor protestante, pietista, muito embora sua for
mao racionalista, Kant estar, em toda sua trajetria inte
lectual, de algum modo ligado aos temas fundamentais de
certa considerao moral crist.
Podem-se ver, no pensamento kantiano, trs fases muito
distintas. Na primeira delas, durante sua juventude e sua pri
meira maturidade, Kant volta-se aos temas clssicos das cin
cias da natureza, Fsica, Astronomia, entre outros. Em sua se
ridique qui accompagnait la nomophilie du XVIIIe sicle, ni la multiplici-
t des ouvrages consacrs en son temps au droit naturel, ni, enfin, aux
bouleversements suscits dans le droit par lvnement sans pareil que fut
la Rvolution franaise. II fut aussi e surtout lhomme du droit parce que
la formulation du problme critique, qui est au cur de toute son uvre, cor-
respond, de son propre aveu, une inspiration profondment juridique.
GOYARD-FABRE, Simone. La philosophie du droit de Kant. Paris: Vrin,
1996. p. 7.
KANT 51
gunda fase, Kant passa a tratar dos temas propriamente
filosficos, embora a caracterstica fundamental de suas
obras em tal perodo seja a da exposio de reflexes filosfi
cas tradicionais do pensamento moderno. Em sua terceira e
ltima fase, nas dcadas finais de sua vida, Kant elabora de
finitivamente os pressupostos de sua metodologia filosfica,
tratando do criticismo filosfico de maneira ampla. Nessa
fase, rompe com a tradio da metafsica racionalista euro
pia, inaugurando no uma especulao sobre idias genri
cas, mas sim sobre as possibilidades do prprio conhecimento
e do juzo. Nessa ltima fase de seu pensamento encon
tram-se suas trs grandes crticas, a Crtica da razo pura, a
Crtica da razo prtica e a Crtica da faculdade de julgar. A
Fundamentao da metafsica dos costumes e a Metafsica dos
costumes, alm de textos que abordam temas especficos,
como A paz perptua, so obras dessa fase final de sua vida
que em especial interessam ao direito. Na prpria Metafsica
dos costumes Kant trata especialmente do direito (na primei
ra parte da obra, Doutrina do direito).
O ambiente no qual se desenvolve a filosofia kantiana
o da ascenso da burguesia e dos ideais liberais na Europa,
idias estas que, de variadas formas, agitavam o debate inte
lectual alemo. O Iluminismo j havia entrado na Alemanha,
principalmente por meio de Wolff, de quem Kant trar vrios
referenciais para sua obra. O ambiente intelectual alemo,
no entanto, tradicionalmente idealista, dominado por vrios
sistemas metafsicos, comeou por receber, da parte de Kant,
grande reprovao. No comeo de sua trajetria intelectual,
Kant havia-se ligado de larga maneira s cincias naturais, s
comprovaes empricas, cientficas, muito mais que propria
mente aos sistemas de filosofia. No contato com a filosofia
inglesa, empirista, Kant absorveu muito das crticas ao modo
filosfico idealista e racionalista que fora sempre a marca da
52 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
filosofia da Europa continental, da Alemanha sobremaneira.
O grande despertar crtico da filosofia kantiana se d, defini
tivamente, com Hume.
Nas conhecidas palavras de Kant, David Hume desper
tou-o de seu sono dogmtico. Ao demonstrar a impossibili
dade de um conhecimento ideal e prvio dos fenmenos, e
ao afirmar a experincia como nica fonte de apreenso de
contedos, Kant passa a criticar os que pressupunham o co
nhecimento derivado de idias plenas ou de sistemas de pen
samento. Para Hume, impossvel afirmar-se, por exemplo,
da experincia de um objeto que, solto no ar, cai ao solo, leis
gerais sobre a gravidade. S se pode afirmar, na teoria empi
rista de Hume, que tal e qual objeto caram, mas nada nos
pode levar a concluir que todos os objetos, ao serem soltos
no ar, tambm cairo como caiu aquele.2Esse empirismo le
vado a ltimas conseqncias muito impressionou Kant, que
passou a se perguntar a respeito das possibilidades de se afir
mar um conhecimento verdadeiro. A encruzilhada que se
abria a Kant dizia respeito a duas hipteses: ou o conheci
mento era exclusivamente emprico, nada podendo-se afir
mar para alm do que se percebia concretamente, ou ento
havia possibilidades de antever como o ser humano podia co
nhecer os eventos empricos, quaisquer que fossem estes. J
que no era dado, segundo essa perspectiva de Hume, gene
ralizar o conhecimento com base em um sentido inatista -
2 Que o sol no nascer amanh to inteligvel e no implica
mais contradio do que a afirmao que ele nascer. (...) Em uma palavra:
todo efeito um evento distinto de sua causa. Portanto, no poderia ser
descoberto na causa e deve ser inteiramente arbitrrio conceb-lo ou ima-
gin-lo a priori. E mesmo depois que o efeito tenha sido sugerido, a con
juno do efeito com sua causa deve parecer igualmente arbitrria, visto
que h sempre outros efeitos que para a razo devem parecer igualmente
coerentes e naturais. HUME, David. Investigao acerca do entendimento
humano. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 48-53 (Os Pensadores.)
KANT 53
no era possvel tirar leis de uma racionalidade genrica a
priori, mas somente conhecimento do perceptvel - era preci
so, na idia kantiana, descobrir o modo pelo qual relaciona
va-se no homem o conhecimento dessa percepo. Assim
procedeu, ao mesmo tempo afastando-se do radicalismo de
Hume mas aceitando ainda, da parte deste, o conhecimento
emprico.3
2.2 A QUESTO DO CONHECIMENTO
E AS CATEGORIAS
Essa busca kantiana de estabelecer o modo pelo qual o
indivduo pode conhecer os fenmenos, abdicando desde j
de qualquer explicao teolgica, idealstica ou racionalista
de molde tradicional, como era prprio da Idade Moderna,
conduziu Kant inarredavelmente questo do conhecimento.
Em sua poca, a diviso era bem ntida na maioria dos filso
fos: em geral, os idealistas advogavam o conhecimento origi
nrio das idias, da racionalidade, tendo em vista que as per
cepes, s elas, eram extremamente relativas e subjetivas, e
seria na cognio das percepes que residiria o problema
fundamental da filosofia; os empiristas, em linha contrria,
afirmavam a fraqueza de qualquer filosofia que transcendes
se da experincia para idias universalizantes. Saindo da cr
tica empirista aos racionalistas e inatistas, Kant chegar a um
modelo prprio de idealismo, que no lembrar o tradicional
da poca moderna mas que ser ao mesmo tempo mais com
plexo que a pura afirmao da experincia, conforme visto,
por exemplo, em Hume.
3 No existem respostas kantianas a problemas tradicionais,
mas apenas falsos problemas tradicionais. LEBRUN, Grard. Kant e o fim
da metafsica. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 5.
54 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Comea Kant sua teoria do conhecimento reconhecendo
a existncia do conhecimento emprico, com base na expe
rincia. Este seu saldo com Hume. O sujeito do conheci
mento conhece, sim, por meio da experincia. Kant, no en
tanto, rejeitar que a percepo nos leve ao conhecimento
das coisas em si. Para ele, o que se conhece das coisas, com a
percepo, s o fenmeno que tais coisas representam para
o sujeito do conhecimento. Fenmeno, nesta acepo kantia-
na, quer dizer daquilo que se apresenta da coisa para os sen
tidos do sujeito do conhecimento. Vale dizer, no possvel
saber o que uma coisa em si, apenas que, para as percep
es, ela se apresenta de tal forma.4Com isso, com a per
cepo conhecendo s fenmenos, Kant exclui a possibilidade
do conhecimento das coisas em si, rejeitando, assim, uma
parte da teoria do empirismo. J que no h o conhecimento
das coisas em si, s dos fenmenos, no h a possibilidade
de universalizao do conhecimento por meio da realidade
objetiva, j que esta no pode ser conhecida em si mesma.
4 D para ver que o que se ganha ao passar da coisa-em-si do
metafsico ao objeto da experincia, cujo rosto, por assim dizer, j se acha
desenhado pelas leis imprescritveis que determinam o que deve ser a expe
rincia sensvel? Ganha-se o direito de dizer que h pelo menos um pas - o
dos homens - onde a causalidade resulta ser precisamente uma relao es
sencial entre os objetos, pois que, sem ela, no haveria objetos. E por isso
que Hume era apenas um contrametafsico, e no um crtico da metafsica.
Desafiava-nos a encontrar entre as coisas uma conexo necessria (que s
poderia ser teolgica ou mgica). Tinha razo - mas com a ressalva de que
a relao de causalidade se encontra num lugar distinto daquele onde ele
justamente constatava sua ausncia. Como toda noo racional terica, ela
s manifesta na origem do sensvel, enquanto este no um caos. Como
toda noo racional terica, ela essa antidesordem inaugural pela qual os
contedos sensveis so articulados de uma vez por todas, sob o nome de
objetos, de modo a nunca mais nos desconcertarem. LEBRUN, Grard.
Sobre Kant. So Paulo: Iluminuras, 2001. p. 12.
KANT 55
Kant firmava posio numa teoria subjetivista do conheci
mento.5
No entanto, a questo de fundo, que a da universali
zao do conhecimento, no seria possvel apenas com a afir
mao desse empirismo fenomnico. Vale dizer, esse conhe
cimento apenas emprico seria marcado por um subjetivismo
extremamente relativista. Por isso, Kant prosseguir, valen-
do-se agora de sua concepo de certas estruturas a priori do
entendimento, por exemplo, das categorias do conhecimento.
H determinadas estruturas que organizam o prprio
conhecimento emprico. Essas estruturas no so conheci
mentos apreendidos anteriormente. Pelo contrrio, so con
dies para que haja esse entendimento, esse conhecimento.
Os contedos conhecidos advm da apreenso dos fenme
nos, mas tal apreenso s racional porque h tais estrutu
ras prvias, a priori, que possibilitam perfazer o conhecimen
to. Qualquer fenmeno que seja percebido s o ser porque
h essas estruturas apriorsticas.
Tais estruturas so universais, quer dizer, a razo hu
mana compreende-as e as possui de forma necessria. Essas
estruturas so formas prvias que tanto possibilitam o conhe
cimento emprico, sensvel, quanto o conhecimento intelecti-
vo advindo dessas prprias percepes. As estruturas que
5 Kant combinou a doutrina da incessante e laboriosa progres
so do pensamento ao infinito com a insistncia em sua insuficincia e
eterna limitao. Sua lio um orculo. No h nenhum ser no mundo
que a cincia no possa penetrar, mas o que pode ser penetrado pela cin
cia no o ser. o novo, segundo Kant, que o juzo filosfico visa e, no
entanto, ele no conhece nada de novo, porque repete to-somente o que
a razo j colocou no objeto. Mas este pensamento, resguardado dos so
nhos de um visionrio nas diversas disciplinas da cincia, recebe a conta: a
dominao universal da natureza volta-se contra o prprio sujeito pensan
te; nada sobra dele seno justamente esse eu penso eternamente igual que
tem que poder acompanhar todas minhas representaes. Sujeito e objeto
tornam-se ambos nulos. ADORNO e HORKHEIMER. Op. cit. p. 38.
56 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
possibilitam o conhecimento emprico direto, Kant as deno
minar formas da sensibilidade. As estruturas que possibili
tam o conhecimento intelectivo, o entendimento, Kant as de
nominar categorias. Na Crtica da razo pura, dir Kant:6
Como introduo ou advertncia parece necess
rio dizer apenas que h dois troncos do conhecimento
humano que talvez brotem de uma raiz comum, mas
desconhecida de ns, a saber, sensibilidade e entendi
mento: pela primeira os objetos so-nos dados, mas
pelo segundo so pensados.
As formas da sensibilidade so estruturas apriorsticas, e
possibilitam universalmente que seja dado o conhecimento
emprico. Tais formas a priori da sensibilidade so o tempo
e o espao. Sem tais condies prvias nos homens, im
possvel a apreenso de quaisquer fenmenos. Essa organiza
o espacial e temporal dos fenmenos que possibilita sua
prpria compreenso. No cabe ao homem afirmar sobre o
tempo em si ou o espao em si, mas apenas asseverar que as
formas do tempo e do espao so universais e necessrias,
vale dizer, organizam necessria e universalmente o conheci
mento sensvel.7Como a apreenso de fenmenos, e no
de coisas em si, o espao e o tempo no so da conta das coi
sas, mas sim do sujeito do conhecimento.
Ao mesmo tempo, o sujeito do conhecimento possui ca
tegori as a p r i o r i que lhe do a condio do entendimen
6 KANT, I mmanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Nova Cul
tural, 1997. p. 67. (Os Pensadores.)
7 O espao de modo algum representa uma propriedade de coi
sas em si, nem tampouco estes em suas relaes recprocas. (...) O tempo
no algo que subsista por si mesmo ou que adere s coisas como deter
minao objetiva. (...) Tempo e espao so, portanto, duas fontes de co
nhecimento das quais se pode tirar a priori diferentes conhecimentos sint
ticos. Idem, ibidem. p. 75, 78 e 81.
KANT 57
to, organizando o contedo advindo da percepo.8Tais ca
tegorias so tambm estruturas universais e necessrias, de
tal modo que, dados os mesmos fenmenos, haveria o mes
mo entendimento deles por meio dessas categorias. A organi
zao do entendimento faz-se em Kant, por meio de determi
nadas categorias, como por exemplo as de quantidade,
qualidade, causalidade, necessidade etc.
O conhecimento, assim, no s a apreenso sensvel
dos fenmenos, tambm pensar a respeito deles. Quando
se apreende um fenmeno, necessrio que sua compreen
so envolva categorias como a de quantidade ou causalida
de. So as categorias a priori que possibilitam uma inteleco
universal e necessria dos fenmenos percebidos. No entan
to, esse pensamento no vem a ser a criao de objetos pelo
indivduo; pelo contrrio, um julgamento da empiria por
meio de categorias. Por isso, todo pensamento, para Kant,
na verdade um julgamento, um juzo. E, para cada catego
ria a priori, h um correspondente juzo possvel.
Sobre a teoria dos juzos, h algumas questes necess
rias a serem vistas na filosofia de Kant. Haver juzos que se
encerram em si prprios, vale dizer, so meros desdobramen
tos necessrios do predicado que j se encontra no sujeito.
Quando se diz que um tringulo tem trs lados, esse conheci
mento meramente realizado pela extrao de um dado pelo
outro. Kant chamar esses juzos de analticos, que no tm
grande importncia filosfica. Ao contrrio destes, no entan
to, haver juzos sintticos, que juntam elementos e que, por
tanto, produzem conhecimentos novos. Esses juzos sintticos
so ou a priori ou a posteriori. Este ltimo um conhecimen
8 Categorias so conceitos que prescrevem leis a priori aos fen
menos, por conseguinte natureza como conjunto de todos os fenmenos.
(...) No podemos pensar objeto algum seno mediante categorias. (...)
No nos possvel nenhum conhecimento a priori seno unicamente com
respeito a objetos de experincia possvel. Idem, ibidem. p. 136-137.
58 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
to no qual os predicados acrescentam alguma novidade ao
sujeito porque so apreendidos pela experincia. Quando se
diz que um giz caiu, este juzo possvel pela experincia do
fenmeno, mas um juzo contingente, individual. J os ju
zos sintticos a priori so os que acrescentam um predicado
a um sujeito no pelo fato percebido, mas sim por relaes
necessrias e universais. A causalidade, por exemplo, um
juzo sinttico a priori. E nesses juzos a priori que se concen
tra o interesse da filosofia kantiana, porque so universais e
necessrios. O que os possibilita so as categorias a priori.
Na Crtica da razo pura, Kant tentou resumir seu itine
rrio:
Todo o nosso conhecimento parte dos sentidos,
vai da ao entendimento e termina na razo, acima da
qual no encontrado em ns nada mais alto para ela
borar a matria da intuio e lev-la suprema unida
de do pensamento. ^
Kant conseguia propugnar, ao cabo disso, um conheci
mento universal calcado na subjetividade, com categorias
prvias experincia. A universalizao de Kant, antes que
pelo objeto, que no se alcanava, era pelo sujeito do conhe
cimento, porque contava este com categorias necessrias e
universais.
2.3 DAS CATEGORIAS DO CONHECIMENTO
AOS IMPERATIVOS CATEGRICOS
Para o direito, contudo, a questo do conhecimento, nos
moldes propostos por Kant, ainda no consegue resolver, por
exemplo, os problemas de uma determinao racional da jus
9 Op. cit. p. 232.
KANT 59
tia. Como ser possvel conhecer o justo? Com certeza no
por meio da experincia, das sensaes, do empirismo, e
tampouco a justia se compreende com base em qualquer
uma das categorias a priori do conhecimento, ou pelo tempo
e espao. A teoria kantiana sobre a justia e a injustia, sobre
o bem e o mal, sobre o belo, sobre o correto, as virtudes, en
fim, sobre tudo que envolve o mundo dos valores, da vida
prtica, das consideraes para a ao e o julgamento huma
no, esta teoria em Kant faz-se com base nos imperativos cate
gricos.
E preciso, antes de avanar, ressaltar a necessidade filo
sfica histrica dos tempos kantianos. A ascenso econmica
burguesa buscava, no campo prtico do direito, o fim do
Antigo Regime, que era absolutista e fundado no privilgio.
Era preciso insistir em conceitos universais e individuais, ba
ses do interesse burgus. Como fundamentar filosoficamente
um direito racional e universal - vlido para todos - tirado
da racionalidade individual? Era este o desafio kantiano e
seu trabalho de filosofia prtica.
As categorias do conhecimento davam conta do conhe
cimento de fenmenos, que eram perceptveis. Para o conheci
mento de valores, de julgamentos, de prticas, Kant tem de
prosseguir mais ainda na tentativa de compreender, no pr
prio sujeito do conhecimento, individualmente, a possibilida
de de universalizao dos julgamentos morais.
Para Kant, sendo o universal o lastro do racional, me
dida que a razo se pe a priori e para todos, somente as
aes ou as mximas que puderem ser universalizadas pode
ro ser consideradas como justas e boas. O prprio Kant, na
Crtica da razo prtica, afirmar a Lei fundamental da ra
zo pura prtica:10
10 KANT, I mmanuel. Crtica da razo prtica. Lisboa: Edies 70,
1999. p. 42.
60 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Age de tal modo que a mxima da tua vontade
possa valer sempre ao mesmo tempo como princpio de
uma legislao universal
Estes so os imperativos categricos kantianos: as mxi
mas que puderem ser universalizadas. Esse critrio, que re
pousa numa prvia suposio de que haja um nico interesse
universal, o que identificar o correto, o bom, o valoroso, o
justo.
Exemplo clssico dessa proposta o da mentira. Se lei
geral fosse mentir, no seria possvel a vida em sociedade.
Somente a verdade pode ser universalizada enquanto lei, e,
assim, somente ela expresso de uma racionalidade que se
compreende em todos os homens. No mentir seria, pois, um
imperativo categrico, o que Kant expressa, alis, num texto
Sobre um suposto direito de mentir por amor humanidade:
Ser verdico (honesto) em todas as declaraes e,
portanto, um mandamento sagrado da razo que or
dena incondicionalmente e no admite limitao por
quaisquer convenincias.11
A transposio disso para o problema moderno do direi
to natural imediata: somente podero ser de direito natural
(somente podero ser direitos justos e racionais) os imperati
vos universalizados. Representa tal concepo, ao mesmo
tempo, o fim dos privilgios (tendo em vista que so particu
lares) e o fortalecimento da idia dos direitos subjetivos, uni-
versalizveis, principalmente o direito propriedade, liber
dade negociai e igualdade formal. Na verdade, esse direito
muito mais de garantias, tendo em vista que somente as ga
rantias podem ser universalizadas numa estrutura social bur
guesa. No passa pelo campo da correo efetiva e social das
diferenas, tendo em vista que acaba tornando-se um direito
11 KANT, I mmanuel. A paz perptua e outros opsculos. Lisboa:
Edies 70, 1992. p. 176.
KANT 61
racional de previses genricas que, na amplitude de suas es-
tipulaes, faz a conquista das necessidades jurdicas burgue
sas. Universalizar a efetividade dos direitos impossvel nas
estruturas capitalistas. Por isso, o direito universalizvel aca
ba sendo sempre as garantias, e no a efetividade. Os direi
tos burgueses, de modo geral, so sempre tomados, histori
camente, como garantias.
Que espcie seria esta de imperativo categrico para
Kant? Normas racionalizadas, alcanadas pelo indivduo no
uso de sua capacidade racional, abominando toda a metafsi
ca tomada em seu sentido de verdade prvia e dada fora dos
limites da razo. Um imperativo categrico s tem razo de
ser enquanto imperativo mesmo, vale dizer, enquanto lei. S
porque o homem dotado de liberdade, poder seguir ou
no sua vontade ou ento as leis de seu dever. A liberdade e
o dever so dois plos necessrios para a teoria do imperati
vo categrico em Kant. Isso est explcito na Fundamentao
da metafsica dos costumes-?2
Agora afirmo eu: A todo o ser racional que tem
uma vontade temos que atribuir-lhe tambm a idia da
liberdade, unicamente sob a qual ele pode agir. (...) A
faculdade de julgar tem de considerar-se a si mesma
como autora dos seus princpios, independentemente de
influncias estranhas; por conseguinte, como razo pr
tica ou como vontade de um ser racional, tem de consi-
derar-se a si mesma como livre; isto , a vontade desse
ser s pode ser uma vontade prpria sob a idia da li
berdade, e, portanto, preciso atribuir, em sentido pr
tico, uma tal vontade a todos os seres racionais.
A vontade, se dominada pela inteligncia, ser conduzi
da por meio dos imperativos categricos. Essa ligao entre
12 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes.
Lisboa: Edies 70, 2000. p. 95-96.
62 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
vontade e inteligncia assim tratada na Crtica da razo
prtica:13
O essencial de todo o valor moral das aes de
pende de que a lei moral determina imediatamente a
vontade.
Em face de toda essa construo, de se perguntar: o
procedimento pelo qual as mximas podem ser universaliza
das, reconhecendo-as como imperativos categricos, seria o
mesmo, e os resultados seriam os mesmos para todos os indi
vduos?
A resposta kantiana atenta para a enorme dificuldade
dessa construo. Na multiplicidade de interesses e compreen-
ses que h entre os indivduos, seria de resto praticamente
ingnua essa concepo kantiana, no fosse sua reserva de
que os imperativos categricos somente poderiam ser com
preendidos pelos homens abstraindo-se eles de seus interes
ses imediatos e de suas circunstncias, tendo, mais ainda,
boa-vontade. Kant abre a Fundamentao da metafsica dos
costumes, alis, tratando da boa-vontade como fundamento
dos imperativos categricos:14
Neste mundo, e at tambm fora dele, nada
possvel pensar que possa ser considerado como bom
sem limitao a no ser uma s coisa: uma boa von
tade.
(...) A boa vontade no boa por aquilo que pro
move ou realiza, pela aptido para alcanar qualquer
finalidade proposta, mas to-somente pelo querer, isto
, em si mesma.
A fragilidade dessa construo notria, tendo em vista
a srie de pressupostos que a sustentam. Somente um mun
13 Op. cit. p. 87.
14 Op. cit. p. 21-23.
KANT 63
do que se pressuponha em harmonia pode engendrar uma
concepo normativa universalizante e querida por todos os
indivduos em todos os tempos. Ao mesmo tempo, tal
boa-vontade pressuposta pela universalidade somente em
termos profundamente ideais pode ser concebida. Esse proje
to kantiano de construo filosfica dos deveres - e, por fim,
do prprio direito natural -, se consegue dar uma aparente
razoabilidade de cabo a rabo a tal empreendimento, no
consegue, no entanto, escapar de suas premissas ideais e de
suas presunes no verificadas na realidade.
Essa construo dos imperativos categricos kantianos
ao mesmo tempo subjetivista, no sentido de sua interioridade
no indivduo (e a partir da tambm individualista em seus
valores), e tambm racionalista, tendo em vista que se re
puta racional essa operao para a determinao do impera
tivo, universal, vlida para todo tempo e todo espao. Esse
o pano de fundo mais bem elaborado pelos modernos para
um direito natural burgus: melhor que todas as concepes
jusnaturais anteriores porque no sado de teologia ou de
verdade pr-estabelecida, mas de uma razo, universal, ne
cessria e eterna. Ao mesmo tempo, burguesa na essncia,
pois que estatui a exata medida da necessidade jurdica da
burguesia que ia tomando o poder estatal e jurdico nos pa
ses europeus.
2.4 DIREITO, MORAL E PAZ PERPTUA
No fundo, o Kant moralista ainda impera no meio de
suas autolimitaes de racionalista. O imperativo categrico
a norma da vida poltica, mas tambm da vida jurdica, so
cial, e tambm da vida tica e moral. De resto, o direito natu
ral kantiano muito pouco diferir, em suas leis, das leis mo
rais de uma possvel moral universal racional, crist por
essncia. Conforma-se, assim, a tradio kantiana, exata
medida de certa moral burguesa, muito apropriada de tais
referncias racionalistas e moralistas crists. de se lembrar
a clebre concluso, alis, da Crtica da razo prtica: Duas
coisas enchem o nimo de admirao e venerao sempre
novas e crescentes, quanto mais freqentemente e com
maior assiduidade delas se ocupa a reflexo: O cu estrelado
sobre mim e a lei moral dentro de mim.15
A diferenciao kantiana a respeito do direito e da mo
ral no se d no contedo das normas em si, posto que so
idnticas em seu reconhecimento como imperativos categri
cos (as normas do direito natural), mas se d pela diferena
da sano, no caso da norma jurdica, e do ato gratuito, sem
expectativas de recompensa, no caso do ato moral. Aquele
que dissesse que a moral burguesa era tambm sua lei jurdi
ca em Kant poderia residir sua identificao. Na Fundamen
tao da metafsica dos costumes Kant afastar, do dever mo
ral, qualquer interesse ou utilidade, a no ser o prprio
respeito lei, o prprio dever. Mas, ao contrrio, o direito se
faz da coercibilidade, vale dizer, da expectativa de se furtar
sano em caso de descumprimento da lei:16
O valor moral da ao no reside, portanto, no
efeito que dela se espera; tambm no reside em qual
quer princpio da ao que precise de pedir o seu mbil
a este efeito esperado. (...) Nada, a no ser a represen
tao da lei em si mesma, que em verdade s no ser ra
cional se realiza, enquanto ela, e no o esperado efei
to, que determina a vontade, pode constituir o bem
excelente a que chamamos moral.
Ao campo do direito, a legislao tem por motivo no a
moralidade em si mesma, mas um princpio externo, vale di
64 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
15 Op. cit. p. 183.
16 Op. cit. p. 31-32.
KANT 65
zer, causado pela sano, e isso diverso do campo da mo
ral, no qual o bem tem um fim em si e para si.17A coercibili-
dade sempre resta como elemento indesejvel na estrutura
do pensamento kantiano, posto que os indivduos, todos ra
cionais, se agissem moralmente e de boa-vontade, condu-
zir-se-iam, se no fossem obrigados em contrrio como o
eram no mundo absolutista, a uma sociedade sem peias e
sem necessidade de coero.18Kant, no fundo, devia conhe
cer a espcie humana, e teve que reconhecer uma varivel, a
coero estatal, a bem da realidade. E, principalmente, a
17 Que a pluralidade dos seres racionais forme necessariamente
uma totalidade, esse ainda um dos pressupostos da moral, sem o qual se
ria impossvel fundar os imperativos categricos. (...) preciso que todos
os outros, cada um para si e cada um para o outro, se representem na na
tureza racional como fim em si, para que a moral seja fundada. Compreen
damos: para que ela dependa de outra coisa do que de uma deciso subje
tiva, uma convico privada (LEBRUN, Kant e o fim da metafsica. Op.
cit. p. 497).
18 Mas, quando se pergunta qual a natureza de uma vontade
suficientemente determinada pela simples forma da lei (logo, independen
temente de toda a condio sensvel ou de uma lei natural dos fenme
nos), devemos responder: uma vontade livre. E quando se pergunta qual
a lei capaz de determinar uma vontade livre enquanto tal, devemos res
ponder: a lei moral (como pura forma de uma legislao universal). A im
plicao recproca de tal ordem que razo prtica e liberdade talvez se
identifiquem. Todavia, a questo no esta: do ponto de vista das nossas
representaes, o conceito da razo prtica que nos leva ao conceito da
liberdade como a algo que est necessariamente ligado quele primeiro
conceito, que lhe pertence e que no entanto no reside nele. Na verdade,
o conceito de liberdade no reside na lei moral, visto ser ele mesmo uma
Idia da razo especulativa. Mas esta idia permaneceria puramente pro
blemtica, limitativa e indeterminada, se a lei moral nos no ensinasse
que somos livres, ou que o nosso conceito de liberdade adquire uma rea
lidade objetiva, positiva e determinada. Achamos assim na autonomia da
vontade uma sntese a priori que confere ao conceito da liberdade uma
realidade objetiva determinada, ligando-o necessariamente ao da razo
prtica. DELEUZE, Gilles. A filosofia crtica de Kant. Lisboa: Edies 70,
1994. p. 36.
6 6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
bem da manuteno da ordem social burguesa.19A expectati
va de uma humanidade plena moralmente vem expressa,
alis, numa breve obra muito significativa de Kant, Idia de
uma histria universal do ponto de vista cosmopolita. Esta
obra funda-se em nove proposies:20
1 - - Todas as disposies naturais de uma criatu
ra esto determinadas a desenvolver-se alguma vez de
um modo completo e apropriado.
2 a- N o homem, as disposies naturais que visam
o uso de sua razo devem desenvolver-se integralmente
s na espcie, e no no indivduo.
3 a- A natureza quis que o homem tire totalmente
de si tudo o que ultrapassa o arranjo mecnico da sua
existncia animal, e que no participe de nenhuma ou
tra felicidade ou perfeio exceto a que ele conseguiu
para si mesmo, liberto do instinto, atravs da prpria
razo.
4 a- O meio de que a natureza se serve para levar
a cabo o desenvolvimento de todas as suas disposies
19 As doutrinas morais do esclarecimento do testemunho da ten
tativa desesperada de colocar no lugar da religio enfraquecida um motivo
intelectual para perseverar na sociedade quando o interesse falha. Como
autnticos burgueses, os filsofos pactuam na prtica com as potncias que
sua teoria condena. As teorias so duras e coerentes, as doutrinas morais
propagandsticas e sentimentais, mesmo quando parecem rigoristas, ou en
to so golpes de fora consecutivos conscincia da impossibilidade de
derivar a moral, como o recurso kantiano s foras ticas como um fato.
Sua tentativa de derivar de uma lei da razo o dever do respeito mtuo -
ainda que empreendida de maneira mais prudente do que toda a filosofia
ocidental - no encontra nenhum apoio na crtica. a tentativa usual do
pensamento burgus de dar considerao, sem a qual a civilizao no
pode existir, uma fundamentao diversa do interesse material e da fora,
sublime e paradoxal como nenhuma outra tentativa anterior, e efmera
como todas elas. ADORNO e HORKHEIMER. Op. cit. p. 85.
20 KANT. A paz perptua e outros opsculos. Op. cit. p. 23 s.
KANT 67
o antagonismo das mesmas na sociedade, na medida
em que este se toma ultimamente causa de uma ordem
legal dessas mesmas disposies.
5 a- O maior problema do gnero humano, a cuja
soluo a Natureza o fora, a consecuo de uma so
ciedade civil que administre o direito em geral.
6 - - Este problema ao mesmo tempo o mais dif
cil e o que mais tardiamente resolvido pelo gnero hu
mano.
7 e - O problema da instituio de uma constitui
o civil perfeita depende, por sua vez, do problema de
uma relao externa legal entre os Estados e no pode
resolver-se sem esta ltima.
8 a- Pode considerar-se a histria humana no seu
conjunto como a execuo de um plano oculto da Natu
reza, a fim de levar a cabo uma constituio estatal in
teriormente perfeita e, com este fim, tambm perfeita
externamente, como o nico estado em que aquela pode
desenvolver integralmente todas as suas disposies na
humanidade.
9~ - Um ensaio filosfico que procure elaborar
toda a histria mundial segundo um plano da Nature
za, em vista da perfeita associao civil no gnero hu
mano, deve considerar-se no s como possvel, mas
tambm como fomentando esse propsito da Natureza.
Sobre a correlao do direito com a moral, exprimiu-se
Kant em seu Projeto para a paz perptua:21
A verdadeira poltica no pode, pois, dar um pas
so sem antes ter rendido preito moral, e embora a po
ltica seja por si mesma uma arte difcil, no constitui
21 Idem, ibidem. p. 163-164.
68 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
no entanto arte alguma a unio da mesma com a mo
ral; pois esta corta o n que aquela no consegue desa
tar, quando entre ambas surgem discrepncias. O direi
to dos homens deve considerar-se sagrado, por maiores
que sejam os sacrifcios que ele custa ao poder domi
nante; aqui no se pode realizar uma diviso em duas
partes e inventar a coisa intermdia (entre direito e uti
lidade) de um direito condicionado pragmaticamente,
mas toda a poltica deve dobrar os seus joelhos diante
do direito, podendo, no entanto, esperar alcanar, em
bora lentamente, um estgio em que ela brilhar com
firmeza.
Esse mundo regido pelas normas de direito natural sa
das racionalmente dos imperativos categricos e seguidas
pelo Estado conduziria, no fundo, a uma sociedade universal,
em toda a Terra. Se todos os povos fossem racionais, usariam
das mesmas normas, teriam uma legislao universal. E de se
notar, alis, a similitude das legislaes civis burguesas em
todos os pases capitalistas do sculo XIX. Kant foi um terico
dessa legislao universal, alertando mesmo para sua neces
sidade. No Projeto para a paz perptua, estatui as convenes
e as normas a serem seguidas por todas as naes a fim de
que o projeto jusnaturalista racionalista levasse harmonia
universal e paz perptua, embora o prprio Kant lembrasse
ironicamente que tirou o nome de seu livro de uma lpide
tumular, nico local no fundo em que a humanidade viveria
em paz perptua. Diz Kant nesta obra:
O estado de paz entre os homens que vivem jun
tos no um estado de natureza (status naturalis), o
qual antes um estado de guerra, isto , um estado em
que, embora no exista sempre uma exploso das hosti
lidades, h sempre, no entanto, uma ameaa constante.
Deve, portanto, instaurar-se o estado de paz; pois a
omisso de hostilidades no ainda a garantia de paz e
KANT 69
se um vizinho no proporciona segurana a outro (o que
s pode acontecer num estado legal), cada um pode con
siderar como inimigo a quem lhe exigiu tal segurana.
E so tais, segundo Kant, os artigos definitivos para a
paz perptua entre os Estados:22
Primeiro Artigo - A Constituio civil em cada
Estado deve ser republicana.
Segundo Artigo - O direito das gentes deve fun
dar-se numa federao de Estados livres.
Terceiro Artigo - O direito cosmopolita deve limi-
tar-se s condies da hospitalidade universal.
Todo o contedo jusfilosfico kantiano assenta-se numa
idia contratualista muito prpria, sem a qual o sistema jur
dico no se completa em sua racionalidade. Na idia do con
trato social, e na verdade na pressuposio da vontade geral
do povo, que reside para Kant a legitimidade do direito.
Num opsculo, Da relao da teoria prtica na moral em ge
ral, assentar o direito num corolrio:23
Eis, pois, um contrato originrio apenas no qual
se pode fundar entre os homens uma constituio civil,
por conseguinte, inteiramente legtima, e tambm uma
comunidade. Mas neste contrato (chamado contractus
originarius ou pactum socialej, enquanto coligao de
todas as vontades particulares e privadas num povo
numa vontade geral e pblica (em vista de uma legisla
o simplesmente jurdica), no se deve de modo algum
pressupor necessariamente como um fato (e nem sequer
possvel pressup-lo). (...) Mas uma simples idia
da razo, a qual tem no entanto a sua realidade (prti
22 Idem, ibidem. p. 127 s.
23 Idem, ibidem. p. 82-83.
70 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
ca) indubitvel: a saber, obriga todo o legislador a for
necer as suas leis como se elas pudessem emanar da
vontade coletiva de um povo inteiro, e a considerar
todo o sdito, enquanto quer ser cidado, como se ele
tivesse assentido pelo seu sufrgio a semelhante vonta
de. esta, com efeito, a pedra de toque da legitimidade
de toda a lei pblica.
Ao morrer, tendo j entrado no sculo XIX, deixou Kant
todo o embasamento filosfico para o pensamento jurdico
burgus de seu tempo, sendo que at os dias atuais as reto
madas de muitas posturas jusfilosficas liberais continuam a
passar por ele.
3
Hegel
A filosofia e o contexto histrico de Hegel so muito
particulares, porque dizem respeito a um mundo em mudan
as, e s neste contexto possvel compreender o pensamen
to hegeliano. No entanto, e em especial para o direito, embo
ra esta poca e este contexto sejam to particulares, ainda
to prximo, e, pode-se dizer, sem dvida, como presente o
pensamento hegeliano! Se por muitos aspectos pode-se con
siderar Hegel ultrapassado, seu pensamento , no entanto,
uma estrada trilhada por grande parte dos contemporneos,
e em especial na filosofia do direito.
Hegel alemo da poca das revolues europias, ten
do nascido em 1770 e morrido em 1831. de se ressaltar
que a problemtica alem, neste perodo, acompanha a vit
ria burguesa e os ideais iluministas de maneira muito pecu
liar: no sendo ainda uma nao liberal, mas um grande n
mero de pases em estado absolutista e com relaes
prximas do feudalismo, o esprito alemo traz da Revoluo
72 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Francesa e do Iluminismo muito mais uma inspirao filos
fica, terica, que propriamente um pensamento para a ao
prtica.1Da a tendncia alem para o idealismo filosfico, j
apontada por Marx e Engels na Ideologia alem.
Hegel, no entanto, pde apreender as transformaes
de seu mundo constituindo uma teoria geral que se centra,
da mesma forma que seu tempo, no problema da transforma
o, da histria, da mudana. justamente nesta processua-
lidade que se funda a base do pensamento hegeliano. Muito
diverso, pois, de Kant, medida que para este - imbudo dos
propsitos iluministas e racionalistas de buscas absolutas e
eternas - as questes filosficas a serem trabalhadas eram
sempre compreendidas em termos de estruturas que se as
sentavam aprioristicamente. Para Hegel, a diferena est jus
tamente em tratar de compreender o porqu e a forma das
mudanas, pois era na mudana que se pautava esse mundo.
Sobre a filosofia como processualidade e historicidade,
disse Hegel na Filosofia do direito:2
No que se refere aos indivduos, cada um filho
do seu tempo; assim tambm para a filosofia que, no
pensamento, pensa o seu tempo. To grande loucura
imaginar que uma filosofia ultrapassar o mundo con
temporneo como acreditar que um indivduo saltar
para fora do seu tempo, transpor Rhodus. Se uma
1 Na Alemanha (...) restar filosofia o que ficou s demais
classes por um momento aglutinadas em torno da burguesia revolucion
ria, a saber apenas uma idia, simplesmente um objeto de entusiasmo mo
mentneo e de exaltao puramente aparente. Entusiasmo cujo excesso se
refugiar, por exemplo, no desinteressado interesse esttico pelo Sublime,
ou ento, no filosofema especulativo, isto na frase idealista. ARANTES,
Paulo Eduardo. Ressentimento da dialtica. Rio de J aneiro: Paz e Terra,
1996. p. 365.
2 HEGEL, G. W. F. Princpios da filosofia do direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. XXXVII.
HEGEL 73
teoria ultrapassar estes limites, se construir um mundo
tal como entenda dever ser, este mundo existe decerto,
mas apenas na opinio, que um elemento inconsciente
sempre pronto a adaptar-se a qualquer forma.
O pensamento de Hegel voltou-se, entre outros temas,
especificamente tambm ao direito. Entre suas obras - desde
uma Vida de Jesus, em sua juventude, at as obras da maturi
dade, como A cincia da lgica, a Enciclopdia das cincias f i
losficas e a Filosofia do esprito -, uma das ltimas por ele
produzidas foi Princpios da filosofia do direito. Nesta obra,
ele atrela todo seu sistema filosfico problemtica do Esta
do e do direito.
3.1 A IDENTIDADE ENTRE O REAL
E O RACIONAL
A filosofia hegeliana um produto alemo, e, como tal,
est relacionada a toda uma tradio idealista. Hegel, po-
de-se dizer, continuador mas ao mesmo tempo o primeiro
diluidor desta tradio.3 Diluidor porque no constri sua
teoria sob a forma de uma dicotomia, como h em Kant, en
tre o mundo da racionalidade e o mundo da realidade. Na
verdade, para Hegel, h uma interligao necessria entre o
plano da idia e o plano da realidade.
3 O sistema de Hegel a ltima grande expresso deste idealis
mo cultural (alemo), a ltima grande tentativa para fazer do pensamento
o refgio da razo e da liberdade. O impulso crtico original deste pensa
mento foi, porm, forte bastante para induzir Hegel a abandonar o tradi
cional afastamento entre o idealismo e a histria. Ele fez da filosofia um
fator histrico concreto, e trouxe a histria filosofia. A histria, porm,
quando plenamente compreendida, destri o esquema idealstico. MAR-
CUSE, Herbert. Razo e revoluo. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 1988. p. 27.
74 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Isso se expressa numa de suas mais clebres frases, que
est no prefcio da Filosofia do direito: O que racional
real e o que real racional.4As disputas em tomo do sig
nificado dessa identificao s no foram maiores que o es
panto da filosofia de seu tempo, acostumada tradio dico
tmica, que confortavelmente dava uma casa filosofia sem
obrig-la a conviver na outra, da realidade. Essa identifica
o abre um novo mundo de perspectivas filosofia, supe
rando definitivamente o passado das demandas, diferenas e
dicotomias.
O prprio Hegel, ainda no Prefcio, explicita sua identi
ficao:
A misso da filosofia est em conceber o que ,
porque o que a razo.5
Hegel faz, assim, uma total e necessria identificao do
real com o racional. Portanto, no descarta o empirismo,
tampouco inscreve sua teoria num mundo fora da apreenso
da realidade. Kant deduziu sua filosofia do a priori. Hegel
no ter deduzida sua filosofia de um princpio geral, mas da
prpria realidade. Da a multiplicidade da riqueza da realida
de fornecendo a compreenso da prpria filosofia.
A filosofia hegeliana, ao elevar ao mesmo patamar reali
dade e racionalidade, faz cair por terra toda a dicotomia que
o mundo moderno havia elevado s ltimas conseqncias,
entre sujeito e objeto. A separao abismai entre o mundo do
sujeito de um lado e o mundo dos objetos de outro no havia
conseguido fazer nenhuma construo terica amplamente
satisfatria na filosofia moderna. Se os empiristas, como
Hume, negavam qualquer essencialidade intrnseca ao sujei
4 HEGEL, G. W. F. Princpios da filosofia do direito. Op. cit. p.
XXXVI.
5 Idem, ibidem. p. XXXVII.
HEGEL 75
to, mantinham no entanto a dicotomia como vlida ao apoia
rem-se nas percepes do mundo objetivo. Mesmo Kant,
apoiando-se numa filosofia que reconhecia a experincia,
mantinha a filosofia dividida, medida que o mundo subjeti
vo, das categorias, era a priori, e o mundo objetivo assim no
o era, pois que era um mundo de fenmenos e no de coisas
em si, e inapreensvel em si mesmo porque s apreensvel fe-
nomenicamente. Hegel pela primeira vez passa acima do
abismo moderno entre sujeito e objeto. So o mesmo o real e
o racional.6
Dizer que a realidade a racionalidade e vice-versa re
presenta, no mundo em que vivia Hegel, uma verdadeira
transformao. Em Kant, havia interesses e ideais que no se
cumpriam nem se verificavam na realidade. O sonho burgus
de um direito estvel e de acordo com suas necessidades ne
gociais, controlado por suas prprias mos, s existia, para
Kant e os seus, na teoria, numa espcie de direito natural.
6 J que, portanto, (para Kant) s conhecemos as impresses no
contexto de formas a priori do esprito, no podemos conhecer como ou o
que so as coisas em si que originam as impresses. Estas coisas-em-si,
que presumimos existir fora das formas do esprito, permanecem comple
tamente desconhecidas. Hegel considera que este elemento cptico da filo
sofia de Kant invalida sua tentativa de defender a razo contra os severos
ataques empiristas. Enquanto as coisas-em-si estiverem fora do alcance da
razo, esta continuar a ser mero princpio subjetivo, privado de poder so
bre a estrutura objetiva da realidade; e o mundo se separa em duas partes:
a subjetividade e a objetividade, o entendimento e a sensibilidade, o pen
samento e a existncia. Segundo Hegel, esta separao no constitui essen
cialmente um problema epistemolgico. I nmeras vezes ele acentuou que
a relao entre sujeito e objeto, ou melhor, sua oposio, denotava um
conflito concreto na ordem da existncia, e que a soluo deste conflito, a
reunificao dos opostos, era tanto uma questo de prtica como de teoria.
(...) Se o homem no conseguisse reunir as partes separadas de seu mun
do, e trazer a natureza e a sociedade para dentro do campo de sua razo,
estaria para sempre condenado frustrao. O papel da filosofia, neste pe
rodo de desintegrao geral, era o de evidenciar o princpio que restaura
ria a perdida unidade e totalidade. MARCUSE, Herbert. Op. cit. p. 34-35.
76 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Em Hegel, a realidade histrica vai conformando sua prpria
razo, concretizando-a.
Se Kant assentou seu mundo tico no dever-ser, que o
reino ideal tirado dos imperativos categricos, a priori, Hegel
proceder diferentemente. Sua teoria assenta-se sobre o ser,
sobre o real, e ele real o racional. Assim, o dever-ser di-
lui-se no ser, de tal modo que o que deve ser. As implicaes
disto para a filosofia do direito so muito grandes. Enquanto
o reino da justia de Kant ideal (o direito natural racional),
em Hegel presente, vivo, histrico.
A perspectiva hegeliana de identificao da razo e rea
lidade tem tambm, em seus alicerces, uma perspectiva de
totalidade. Por totalidade Hegel considera uma larga com
preenso da realidade e da racionalidade. Ao contrrio da
tradio moderna, essencialmente dividida, tratando de pla
nos distintos - razo e realidade -, e mesmo tratando de obje
tos incognoscveis em si mesmos, Hegel dir que a compreen
so da histria a compreenso da razo e da realidade, e
para tanto utilizar tanto os instrumentos da lgica e da dia
ltica, sua grande contribuio terica para a filosofia -,
quanto os instrumentos de compreenso da realidade - as
cincias, a religio, o direito, a economia. Sobre a totalidade,
dir Hegel na Fenomenologia do esprito:7
nisso o movimento da conscincia, e nesse mo
vimento ela a totalidade de seus momentos. A cons
cincia deve igualmente relacionar-se com o objeto se
gundo a totalidade de suas determinaes, e deve t-lo
apreendido conforme cada uma delas.
O idealismo da tradio alem comea a ser, pois, esvae-
cido e transformado com o pensamento hegeliano.
7 HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do esprito. Parte II. Petrpolis:
Vozes, 1998. p. 208.
HEGEL 77
3.2 A DIALTICA HEGELIANA
A mudana das coisas, a histria, a transformao, cons
tituem grande parte do fundamento filosfico do pensamen
to hegeliano. O modo dessa alterao, o sentido da prpria
histria, tudo isso constitui a dialtica hegeliana.
Sobre a dialtica, o pensamento filosfico traz muitas
tradies, desde a Grcia. E de se notar uma ateno a pro
blemas dialticos, entre outros, nos prprios clssicos, Plato
e Aristteles, que os tomam num sentido muito prprio e di
verso de seu sentido moderno.8No entanto, a dialtica hege
liana representa uma perspectiva muito peculiar da dialtica,
tendo em vista que, em termos filosficos e enquanto teoria
geral da filosofia e da histria, somente com Hegel que se
pode usar, apropriadamente, o termo.
Para Hegel, a dialtica no , como o era antes dele, um
procedimento adotado pelo intelecto humano como forma de
desvendar um conflito que estava aparente em dois conceitos
opostos. Isso est presente na tradio filosfica aristotlica,
tomista, da qual at Kant tomou proveito, e esta tradio da
dialtica baseia-se na compreenso dos aparentes opostos,
que se resolvem por meio de uma mediao entre tais. Em
geral, para essa tradio, a dialtica muito mais um proces
so de argumentao, de compreenso de argumentos, resol-
vendo-os e descobrindo suas oposies. Para Hegel, contudo,
a dialtica diversa de tudo isso.
A grande inovao do pensamento hegeliano, no que
tange dialtica, reside justamente no fato de que o conflito
entre tese e anttese, entre os opostos, um conflito real.
real, de se lembrar, tanto no plano de sua efetividade
quanto no de sua racionalidade, pois o real e o racional se
8 Dialtica era, na Grcia antiga, a arte do dilogo. Aos poucos,
passou a ser a arte de, no dilogo, demonstrar uma tese por meio de uma
argumentao capaz de definir e distinguir claramente os conceitos envol
vidos na discusso. KONDER, Leandro. O que dialtica. So Paulo: Brasi-
liense, 2000. p. 7.
78 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
confundem. Portanto, h conflito na prpria realidade. A sn
tese superao desses conflitos. Superao, nesse sentido,
no tem a ver com a correo de impropriedades no que diz
respeito s afirmaes da tese e da anttese, mas tem a ver
com um momento outro, que faz por transformar a prpria
conflituao.9A dialtica representa a troca de patamares. A
sntese, em Hegel, negao da negao da tese. E algo
novo, portanto surgido na histria. No algo j dado previa
mente e ao qual s basta operar procedimentos ideais para
descobri-lo, nem a escolha de um dos dois lados do confli
to. superao original. Nessa superao original, de nega
o da negao, perfaz-se o processo histrico.
A dialtica, para Hegel, um processo ao mesmo tempo
de entendimento racional e filosfico do mundo, mas tam
bm o prprio modo pelo qual se d o desenvolvimento da rea
lidade. O indivduo, por meio de sua apreenso imediata,
percebe o conflito; dialeticamente, consegue entender racio
nalmente o quadro geral no qual est inserida a realidade
conflituosa, e entende a razo que est ligada a este ser.
Assim, a dialtica o processo de entendimento do mundo.
No entanto, tambm processo de desenvolvimento his
trico do mundo, da realidade. A realidade, pois, tem em si,
9 La sntesis omni-abarcadora que el idealismo especulativo de
Hegel pretende cumplir, contiene una tension no resuelta. Esta tensin se
refleja en el oscilante sentido que exhibe la palabra dialctica en Hegel.
Pues, por una parte, la dialctica puede caracterizar el punto de vista de
la razn, que es capaz de percibir, en todas las oposiciones y contradiccio-
nes, la unidad de la totalidad y la totalidad de la unidad. Pero, por otro
lado, la dialctica, de acuerdo con el significado de la palabra en la anti-
gedad, es tambin pensada como elevacin de las contradicciones a un
punto fijo de contradictoriedad, o, dicho de otra manera, como la elabo-
racin de las contradicciones que sumergen al pensamiento en el abismo
de la charla sin sentido, an cuando, desde la perspectiva de la razn, las
contradicciones coexistan en una unidad llena de tensin. GADAMER,
Hans Georg. La dialctica de Hegel. Madri: Ctedra, 1994. p. 139-140. So
bre uma anlise marxista da dialtica hegeliana, ainda, FAUSTO, Ruy. Dia
ltica marxista, dialtica hegeliana. So Paulo: Brasiliense e Paz e Terra,
1997. p. 27.
HEGEL 79
essencialmente, o elemento da contradio. Nisso, Hegel se
inscreve na antiga tradio filosfica do conflito, da qual o
prprio Herclito foi expoente nos pr-socrticos. Essa con
tradio move o processo histrico de tal forma que sua ma
nifestao sinttica, que supera os conflitos, faz por tornar a
razo e a realidade momentos absolutos, em que a conscin
cia definitivamente concilia e identifica o racional com o
real. Na contradio, razo e realidade esto afastadas, con
trastando-se. Na sntese, razo e realidade estaro conciliadas.
O movimento dialtico, para Hegel, assume esta carac
terstica de ligao entre real e racional. A sntese um pro
cesso de plenificao do absoluto, e este absoluto a identifi
cao plena entre real e racional. No entanto, a tradio
hegeliana, ainda inscrita nos quadros do idealismo alemo,
faz compreender que a dialtica, arrastando imediatamente,
no processo histrico, idia e realidade, movida pela pri
meira. A dialtica hegeliana essencialmente idealista. Tan
to assim que o entendimento dialtico processo da raciona
lidade humana, mas, mais que isso, o idealismo dialtico
hegelian quer dizer que a alterao e a transformao do
mundo - do processo, da histria - se fazem por meio da ra
cionalidade.10A vitria do direito burgus, por esse ngulo,
10 certo que podemos comear a dizer agora o que mancha irre
mediavelmente a concepo hegeliana da histria como o processo dialti
co: a sua concepo teleolgica da dialtica inscrita nas prprias estruturas
da dialtica hegeliana num ponto extremamente preciso: a Aufhebung (ul-
trapassagem-conservando-o-ultrapassado-como-ultrapassado-interiorizado),
expressa diretamente na categoria hegeliana da negao da negao (ou
negatividade). Quando criticamos a filosofia hegeliana da Histria por ser
teleolgica, na medida em que desde as suas origens ela persegue um obje
tivo (a realizao do Saber absoluto), quando por conseguinte recusamos
a teleologia na filosofia da histria, mas quando ao mesmo tempo, retoma
mos tal e qual a dialtica hegeliana, camos numa estranha contradio!
Pois a dialtica hegeliana , ela tambm, teleolgica nas suas estruturas,
uma vez que a estrutura chave da dialtica hegeliana a negao da nega
o, que a prpria teleologia, idntica dialtica. ALTHUSSER. Sobre a
relao de Marx com Hegel. In: Hegel e o pensamento moderno. Porto: Rs,
1979. p. 131-132.
80 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
para Hegel, a vitria da razo, que supera as contradies
imanentes dos momentos anteriores do direito.
3.3 A FILOSOFIA DO DIREITO
A filosofia do direito , decerto, um dos momentos cul
minantes do pensamento hegeliano. Seu sistema filosfico
somente se completa, na identificao da razo com a reali
dade, quando a prpria realidade for necessariamente o racio
nal. E no direito e no Estado que Hegel enxergar a ra
cionalidade plenificada, realizada. O sistema do direito o
imprio da liberdade realizada, diz Hegel no 4Qdos Princ
pios da filosofia do direito.
Se considerarmos Hegel em comparao com Kant, ve
remos na filosofia do direito kantiana um arraigado idealis
mo. Parte do pressuposto de um justo no realizado, at
mesmo inalcanvel pela realidade. Hegel parte da premissa
contrria. O reino do direito justo, racional, o reino do di
reito realizado. Realizado como fenmeno atrelado ao Esta
do. Desde as obras da juventude, Hegel inscreve, como meta
que almeja para sua filosofia, a vida poltica e social da Gr
cia antiga. O incmodo da filosofia da religio de Hegel com
o cristianismo e sua tradio de individualismo (conscincia
infeliz, porque no pode viver a plenitude e a felicidade na
vida social e poltica)11enseja, desde o incio de sua filosofia,
a busca de um ideal de justia e de direito eminentemente
sociais, assentados na ao poltica e no na subjetividade
racionalizante. Por isso, ao contrrio de Kant, Hegel assenta
sua filosofia do direito no no indivduo, mas no Estado.
11 Dir Hegel na Fenomenologia do esprito: Para a conscincia
infeliz o ser-em-si o alm dela mesma. HEGEL. Op. cit. Parte I. Petrpo-
lis: Vozes, 2000. p. 152.
HEGEL 81
A prpria poca hegeliana, como j visto, enseja esse
passo adiante, medida que j se assentavam as revolues
liberais e o mundo burgus no era apenas um mundo ideal
de direitos desejados, mas um mundo real no qual tais direi
tos burgueses j eram positivados pelo Estado, e o prprio
Hegel apontar a passagem para o Estado como o momento
da plenificao do direito.
Algumas premissas, no entanto, devem ser analisadas.
A filosofia do direito de Hegel, conforme sua prpria
obra Filosofia do direito, divide-se em trs partes fundamen
tais: a do direito da individualidade (o direito abstrato), a do
direito como moralidade e a do direito como eticidade. A pri
meira parte diz respeito ao indivduo, cujo cerne principal
a propriedade. A segunda parte diz respeito ao mundo da
moralidade. Esse momento o da vontade individual, que
busca o bem. Essa vontade, no entanto, por si s no basta
para o direito, ao contrrio de Kant, para quem o direito o
reino da boa-vontade. A moralidade inscreve-se na vontade
individual de fazer o bem, mas tambm no bem que se deve
fazer. Por isso, deve ser essa uma vontade e uma ao. Tal
impasse do plano moral - vontade e bem como tal - s se re
solve em outra instncia, quando os deveres no passam
mais pelo plano da vontade. Nesse momento, a moralidade
troca-se pela tica. E essa tica no est na conta da mera in
dividualidade, porque o indivduo pode ou no concretiz-la
por sua vontade. Nesse momento, Hegel escapa definitiva
mente do individualismo na filosofia do direito. Diz Hegel
(Ibidem, 148, nota):
A teoria dos deveres, tal como objetivamente,
no deve reduzir-se ao princpio vazio da moralidade
subjetiva que, pelo contrrio, nada determina. Essa teo
ria , portanto, o desenvolvimento sistemtico do dom
nio da necessidade moral objetiva de que vamos tratar
nesta terceira parte. A diferena formal entre a nossa
82 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
exposio e uma teoria dos deveres consiste apenas no
seguinte: no que vamos expor, as determinaes morais
so dadas como relaes necessrias e a nenhuma delas
vamos acrescentar este apndice: Esta determinao ,
pois, um dever para o homem. (...) Uma teoria coeren
te e imanente dos deveres s pode ser o desenvolvimento
das relaes que necessariamente provm da idia de li
berdade e portanto realmente existem no Estado, em
toda a sua extenso.
As primeiras formas dessa eticidade, que escapa von
tade individual, ainda no so totalmente plenas: a famlia e
a sociedade civil. Essas duas instncias conseguem j dar
conta do dever como necessidade. No entanto, s um mo
mento ltimo, superior, alcanado em dado estgio da hist
ria da humanidade, consegue plenificar o ser e o dever do di
reito: o Estado. Da o Estado ser o momento culminante do
pensamento jusfilosfico hegeliano.
O Estado funda-se em si mesmo, em sua prpria subs-
tancialidade. No o resultado do acordo de vontades dos
indivduos - portanto, Hegel rejeita, definitivamente, o con
trato social. No , tampouco, uma instncia que encontra
limites na moralidade individual - o Estado um momento
dialtico superior ao plano da moralidade e da individualida
de. O Estado no est em funo do indivduo, nem resul
tante das vontades individuais. Sobre essas questes trata
Hegel (Ibidem, 258 e nota):
O Estado (...) o racional em si e para si: esta
unidade substancial um fim prprio absoluto, imvel,
nele a liberdade obtm o seu valor supremo, e assim
este ltimo fim possui um direito soberano perante os
indivduos que em serem membros do Estado possuem o
seu mais elevado dever.
(...) Se o Estado o esprito objetivo, ento s
como membro que o indivduo tem objetividade, ver
dade e moralidade. A associao como tal o verdadei
HEGEL 83
ro contedo e o verdadeiro fim, e o destino dos indiv
duos est em participarem numa vida coletiva;
quaisquer outras satisfaes, atividades e modalidades
de comportamento tm o seu ponto de partida e o seu
resultado neste ato substancial e universal.
O pensamento hegeliano a respeito do direito e do Esta
do repercutiu enormemente na vida jurdica e poltica alem
e ocidental. No que diz respeito ao direito, pode-se ver at
mesmo um paralelo muito prximo entre Hegel e o movi
mento jurdico, muito importante na Alemanha de seu tem
po, da Escola Histrica. No plano do Estado, o pensamento
hegeliano possibilita uma perspectiva fortalecedora do ente
estatal em face da individualidade. Se o sculo de Kant as
sentou-se na luta contra o Estado Absolutista, cujos interes
ses eram contrrios aos da burguesia, quando esta toma o
poder do Estado, na virada para o sculo XIX, percebe-se que
a valorizao da instncia da individualidade contra o Estado
absolutista, ou at mesmo da sociedade civil, no mais ne
cessria.12A partir desse momento, o Estado, controlado no
fundo pela prpria burguesia, o momento superior e a ra
zo plenificadora da histria.
3.3.1 Estado e sociedade civil
A consubstanciao do justo e do racional no Estado, e
no no indivduo nem na sociedade civil, faz com que Hegel
12 Com efeito, (...) Hegel ope com uma nitidez e uma preciso
incomparveis a sua concepo orgnica do direito concepo do direito
natural igualitrio e universal que tinha sido a do sculo XVIII e que havia
sido expressa com uma profundidade filosfica inigualada num Kant e
num Fichte; oposio, como dissemos, cheia de conseqncias, no s no
plano terico, mas tambm no plano prtico. A escola do direito histrico,
to oposta ao conceito racionalista do direito natural, quase poderia rei
vindicar esta obra (de Hegel) como a de um precursor. HYPPOLITE, J ean.
Introduo filosofia da histria de Hegel. Lisboa: Edies 70, 1995. p. 58.
8 4 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
rompa com toda a tradio da filosofia poltica e jurdica mo
derna. O denominador comum de todo o pensamento jusfilo-
sfico moderno foi o individualismo e, em conseqncia, a
teoria do contrato social. O individualismo, fazendo do sujei
to sede da racionalidade e cerne dos direitos. O contratualis-
mo, como manifestao da racionalidade e da vontade indi
vidual, portanto momento superior que dava razo de ser ao
prprio Estado. Hegel romper com essa ordem de explica
es. O Estado no ter fundamento nem no indivduo nem
na sociedade civil, que lhe so momentos inferiores. A con
cretizao do direito no Estado faz com que no se indague a
respeito da moralidade individual. Se Kant praticamente
eqivalia a moralidade com o justo jurdico, porque os dois
saem do mesmo imperativo categrico, de uma razo indivi
dual, Hegel rompeu essa equivalncia. I ndividualidade e
moralidade so reinos que devem ser subordinados a um mo
mento superior, que o da eticidade consubstanciada no
Estado.13
E de se notar at mesmo que o conceito de sociedade ci
vil, em Hegel, bastante especfico em relao tradio
moderna. De um lado, Hegel escapa ao contratualismo mo
derno, tendo em vista que o Estado no o acordo dos indi
vduos, mas dado em si e para si. Na Filosofia do direito, es
pecificamente contra Rousseau, assim falou Hegel ( 258,
nota):
Mas (Rousseau) ao conceber a vontade apenas na
forma definida da vontade individual (o que mais tarde
13 Pour Hegel, le sujet spirituel qui, entre autres manifestations
de lui-mme, veut, cest--dire saffirme em se singularisant absolument - la
volont est 1absoluit du rapport soi -, est originairement la communau-
t, laquelle nexiste chaque fois quem tant quime communaut, 1esprit
dun peuple. La volont gnrale, cest le gnral pris en son sens dtermi-
n, circonscrit, concret ou vrai de total, qui se veut lui-mme, qui saffirme
singulirement comme total. BOURGEOIS, Bernard. La raison moderne et
le droit politique. Paris: Vrin, 2000. p. 171.
HEGEL 85
Fichte tambm faz), e a vontade geral no como o ra
cional em si e para si da vontade que resulta das vonta
des individuais quando conscientes - a associao dos
indivduos no Estado torna-se um contrato, cujo funda
mento , ento, a vontade arbitrria, a opinio e uma
adeso expressa e facultativa dos indivduos, de onde
resultam as conseqncias puramente conceituais que
destroem aquele divino que em si e para si existe das
absolutas autoridades e majestades do Estado.
De outro lado, as instncias sociais que a tradio mo
derna dividia sem muita clareza entre estado de natureza e
estado civil (sendo este tanto social quanto poltico), forma
do com base no contrato social, Hegel ir especific-las de
outra maneira: o que Hegel denomina de sociedade civil no
se confunde com o Estado, havendo uma distino muito cla
ra entre essas duas esferas.14A filosofia poltica moderna no
lograva uma diferena to clara entre essas duas esferas, tra-
tando-as apenas como o momento da histria civil, a partir
do contrato.15Hegel, alis, no considerando o contrato so-
14 Com a crise do modelo jusnaturalista, que amadurece entre o
fim do sculo XVIII e o incio do sculo XIX e que se expressa de modo ple
no no modelo hegelo-marxiano, os atributos poltico e civil, originaria-
mente coincidentes, derivando respectivamente da grega plis e da latina
civitas, tendem a se distinguir; o sujeito social se duplica na figura do cida
do privado ou civil-burgus (Brger) e na do cidado propriamente dito
(...); e a sociedade como sociedade civil se separa do Estado como Estado
poltico. BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado
na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991. p. 149.
15 Na sociedade civil, os indivduos, todos os indivduos, existem
como burgueses, e no como cidados (...) No Estado, pelo contrrio, do
qual a sociedade civil oferece de alguma forma uma imagem invertida, o
universal no mais meio, torna-se fim, enquanto o indivduo particular
no mais do que o agente do funcionamento de seu sistema global (...)
Com efeito, enquanto apresenta o Estado como um mundo de liberdade,
Hegel caracteriza ao contrrio a sociedade civil como um mundo de neces
sidade. LEFEBVRE, J .-P.; MACHEREY, P. Hegel e a sociedade. So Paulo:
Discurso Editorial, 1999. p. 31 ss.
8 6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
ciai, no considerar, como os modernos, um estado de natu
reza. Toda a evoluo social histrica.16Na mesma nota ao
258 da Filosofia do direito, diz ainda Hegel a respeito da
confuso que os modernos empreendiam entre sociedade ci
vil e Estado:
Quando se confunde o Estado com a sociedade ci
vil, destinando-o segurana e proteo da propriedade
e da liberdade pessoais, o interesse dos indivduos en
quanto tais o fim supremo para que se renem, do
que resulta ser facultativo ser membro do Estado. Ora,
muito diferente sua relao com o indivduo.
A perspectiva do Estado em Hegel no , pois, a de um
ente resultante do acordo de vontades individuais. Sua exis
tncia para alm dos indivduos e da sociedade civil postu-
la-se, tambm, pela insuficincia dessas esferas como racionais
em si mesmas. A sociedade civil, para Hegel, essencialmen
te a esfera privada burguesa. O grau de universalidade de
seus interesses discutvel, e a desigualdade que disso resul
ta patente. Assim, no 200 da Filosofia do direito:
A possibilidade de participao na riqueza uni
versal, ou riqueza particular, est desde logo condicio
nada por uma base imediata adequada (o capital); est
depois condicionada pela aptido e tambm pelas cir
cunstncias contingentes em cuja diversidade est a ori
gem das diferenas de desenvolvimento dos dons corpo
rais e espirituais j por natureza desiguais. Neste
16 Tambm a esfera pr-estatal historicamente produzida, no
um estado de natureza. Famlia e sociedade civil - as esferas que aparente
mente esto fora e so anteriores ao Estado - na verdade s existem e se
desenvolvem no Estado. No h histria fora do Estado. No h nada fora
da histria. BRANDO, Gildo Maral. Hegel: o estado como realizao
histrica da liberdade. In: Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995.
v. 2, p. 106.
HEGEL 87
domnio da particularidade, tal diversidade verifica-se
em todos os sentidos e em todos os graus e associada a
todas as causas contingentes e arbitrrias que porven
tura surjam. Conseqncia necessria a desigualdade
das fortunas e das aptides individuais.
em face do carter essencialmente privado da ativida
de burguesa, cerne da sociedade civil, que Hegel insiste no
Estado como instncia superior da vida do povo. De tal ma
neira, o liberalismo econmico, cujas conseqncias para o
plano jurdico e poltico so sempre de castrao de possibili
dades que transponham o limite do negcio interindividual,
tem reprovaes manifestas na filosofia do direito de Hegel.
3.4 HEGEL E O JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo moderno verifica em Hegel seu defini
tivo pice, mas seu definitivo fim. A filosofia de Hegel tal
vez no s a melhor estadia do jusnaturalismo moderno, mas
tambm seu definitivo despejo filosfico.17A esfera de uma
racionalidade eterna e plena, imutvel e racional, que se con
tivesse no indivduo - em Kant, nos imperativos categricos
est superada em Hegel. A dialtica hegeliana inaugura, em
17 A idia do Estado-razo chega at Hegel, que define o Estado
como o racional em si e para si. Mas Hegel tambm o crtico mais impie
doso do jusnaturalismo: a razo de que ele fala quando, desde o incio da
Filosofia do Direito, anuncia querer compreender o Estado como uma coisa
racional em si no tem nada a ver com a razo dos jusnaturalistas, os
quais se deixaram seduzir mais pela idia de delinear o Estado tal como
deveria ser do que pela tarefa de compreend-lo tal como . (...) Com He
gel, o modelo jusnaturalista chegou sua concluso. Mas a filosofia de
Hegel no apenas uma anttese, mas tambm uma sntese. Tudo o que a
filosofia poltica do jusnaturalismo criou no expulso do seu sistema,
mas includo e superado. BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Op.
cit. p. 96-97.
88 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
contraposio imutabilidade da filosofia do direito moder
na, a histria. E o momento da racionalidade plena hegelia-
na no a razo individual, o Estado.18
O pano de fundo histrico para tal mudana muito
claro. A burguesia europia, em todo o mundo moderno, as
cendia como poder econmico, mas no ascendia como po
der poltico. O Estado era absolutista, e portanto contrrio
aos interesses burgueses. Foi prprio desse perodo que o
pensamento jurdico burgus buscasse guarida nas nicas
instncias da vida social por ele controladas, o indivduo
(burgus) e a sociedade civil (burguesa). Da vm, conjunta
mente, o direito natural individualista moderno e a teoria do
contrato social.
Seria razovel - alis, como at mesmo Engels apontou,
ironicamente - que, se o justo estivesse inscrito na individua
lidade, e no no Estado, como fizeram entender os modernos
e Kant principalmente, quando o Estado absolutista acabas
se, e os indivduos exercessem livremente sua igualdade e li
berdade, no fosse mais necessrio o direito estatal. O direito
natural individual bastaria como guia da humanidade e da
sociedade civil. Viu-se, no entanto, a burguesia tomando o
poder, nos fins do sculo XVIII, como na Revoluo Francesa,
e, em vez de instaurarem o tal definitivo direito natural do
indivduo, depositaram esse direito natural em cdigos e
leis estatais. Tal perodo foi denominado, em histria do di
reito, de perodo da positivao do direito natural.
Todo o contedo pretensamente justo e racional extra
do dos moldes do jusnaturalismo moderno - esse contedo
18 A crtica de Hegel ao jusnaturalismo e ideologia revolucion
ria francesa precisamente a seguinte: a liberdade da pessoa, os direitos
do homem so certamente inalienveis, mas no por isso eternos, porque,
antes de serem sancionados por contrato originrio, so o resultado de um
longo e atormentado processo histrico. LOSURDO, Domenico. Hegel,
Marx e a tradio liberal. So Paulo: Unesp, 1998. p. 91.
HEGEL 89
era a liberdade negociai burguesa, a igualdade perante a lei,
a defesa da propriedade e da famlia como ncleo da pro
priedade - o que se ver inscrito nas legislaes que pron
tamente se seguiram tomada do poder pela burguesia. A
prpria Frana no demorou mais que 15 anos depois de
1789 para dar luz seu Cdigo de Napoleo. O Estado passa
a ser o centro do direito. A racionalidade passa a transfe
rir-se, do indivduo e da sociedade civil, para o Estado.
Por razes prximas disso e vivendo exatamente nesse
perodo histrico, Hegel conseguir tombar toda a tradio
jusfilosfica da I dade Moderna, localizando, ao contrrio
destes, o problema da filosofia do direito no problema do
Estado.
Alis, tratando a esse respeito sobre as derivaes do
tipo de pensamento jusnaturalista e individualista moderno
nessa positivao do direito natural, diz Hegel (Ibidem, 258,
nota):
Ao chegar ao poder, tais abstraes produziram,
por um lado, o mais prodigioso espetculo jamais visto
desde que h uma raa humana: reconstituir a priori e
pelo pensamento a constituio de um grande Estado
real, anulando tudo o que existe e dado e querendo
apresentar como fundamento um sistema racional ima
ginado; por outro lado, como tais abstraes so des
providas de idia, a tentativa de as impor promoveu os
mais horrveis e cruis acontecimentos.
O Estado, para Hegel, no ser uma instncia que uni
versalmente instaure um s direito - um direito natural eter
no e individual aos moldes modernos e kantianos mas ser
o elemento de organizao da prpria vida do povo. O Esta
do, para Hegel, uma individualidade, animando o prprio
povo. A guerra - abominvel ao projeto moderno, e a Kant
em particular, que apostava num projeto internacional de
90 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
paz perptua - para Hegel elemento fundamental do Esta
do, e uma das formas pelas quais se reforam os vnculos po
lticos do povo e a conscincia da justia, e por meio do qual
a economia burguesa refora sua atividade. O Estado uma
individualidade com seus prprios interesses e necessidades.
Assim, no 337 da Filosofia do direito, dir Hegel:
O bem substancial de um Estado o seu bem
como Estado particular, com seus interesses e sua situa
o definida, e, tambm, com as outras circunstncias
particulares que esto ligadas s relaes contratuais.
Por isso, o comportamento do Governo um comporta
mento particular e no o da Providncia Geral ( 324,
nota). A finalidade das relaes de cada Estado com os
outros, bem como o princpio da justia das guerras e
dos tratados, no , portanto, um pensamento univer
sal (filantrpico), mas a realidade do bem-estar amea
ado em sua definida particularidade.
Nota - Em certo tempo, falou-se muito da oposi
o entre a moral e a poltica, e da exigncia de a pri
meira dirigir a segunda. Apenas devemos mostrar que o
bem do Estado tem uma legitimidade muito diferente
da do bem dos indivduos e da substncia moral, que o
Estado adquire imediatamente a sua existncia, quer
dizer, o seu direito em algo de concreto e no de abstra
to. esta existncia concreta, e no as numerosas idias
gerais consideradas como mandamentos morais subjeti
vos, que o Estado pode erigir em princpio da sua con
duta. A crena na chamada injustia inerente polti
ca, na chamada oposio entre a poltica e a moral,
est fundada em falsas concepes da moralidade subje
tiva, da natureza do Estado e da sua situao do ponto
de vista moral subjetivo.
O hegelianismo, aps Hegel, apoiando-se no momento
superior da racionalidade que o Estado, derivou-se para po
HEGEL 91
sies as mais antpodas, todas elas em nome do pensamento
hegeliano. Da a conhecida diferena entre hegelianos de es
querda, hegelianos de direita, religies fundadas com base
em suas idias. Diz-se que grande parte dos autoritarismos e
totalitarismos dos sculos XIX e XX teve inspirao filosfica
em Hegel.19 Desse Hegel, que chegou mesmo a confundir
Estado com Religio - haja vista que Hegel afirma que o
Estado a vontade divina, e no dos indivduos -, as reper
cusses filosficas no poderiam ter sido outras. E, fazendo
de sua ltima grande obra desse conjunto de pensamentos
uma Filosofia do direito, no menos repercusso haveria de
ter para o pensamento jurdico.
19 Enquanto que a herana de Hegel e a dialtica eram defendi
das somente pela ala radical dos marxistas, no plo oposto do pensamento
poltico ocorria um renascimento do hegelianismo, que nos traz ao limiar
do Fascismo. (...) A volta concepo de Hegel era uma manobra ideol
gica contra a fraqueza do liberalismo italiano. (...) A filosofia poltica de
Hegel fundara-se na suposio de que a sociedade civil poderia ser manti
da em funcionamento sem renunciar aos direitos e liberdades essenciais
do indivduo. A teoria poltica de Hegel idealizara o estado da Restaura
o, mas Hegel considerara que este estado dava corpo s conquistas dura
douras da era moderna, isto , Reforma Alem, Revoluo Francesa e
cultura idealista. O estado totalitrio, ao contrrio, marca a etapa histrica
em que estas mesmas conquistas se tomam perigosas para a conservao
da sociedade civil. (...) A filosofia do estado de Hegel sustenta as idias
progressistas do liberalismo a ponto de torn-las incompatveis com o esta
do totalitrio da sociedade civil. O estado como razo - isto , o estado
como um todo racional, governado por leis universalmente vlidas, calcu
lado e consciente no seu funcionamento, professando proteger o interesse
essencial de cada indivduo sem discriminao - esta forma de estado
precisamente o que o Nacional-Socialismo no pode tolerar. MARCUSE,
Herbert. Op. cit. p. 363 ss.
4
Marx
O pensamento marxista , certamente, de toda a filoso
fia, o que mais repercutiu na realidade social contempor
nea. Historicamente, em torno do marxismo agruparam-se
grandes correntes revolucionrias e crticas, criando tambm
radicais antipatias na mesma proporo da simpatia angaria
da. To intensa foi a histria das prticas marxistas que hoje,
certamente, torna-se difcil penetrar no pensamento marxista
sem se ter passado antes por referncias como socialismo
real, leninismo, stalinismo, marxismo ocidental etc. No en
tanto, o Marx filsofo, cuja repercusso para a filosofia do di
reito das maiores de toda a histria, comea no pelos varia
dos marxismos, mas por meio de seus textos e de suas idias.
Marx nasceu em Treves, Alemanha, em 1818. De fam
lia judia, pai jurista, Marx estudou Direito em Berlim. Contu
do, logo de incio foi abandonando os estudos de Direito para
dar lugar aos estudos de histria e filosofia. Nesse sentido,
desde muito cedo Marx tomou contato com a filosofia hege-
MARX 93
liana, que, a sua poca, poucos anos depois da morte de He
gel, houvera-se convertido numa espcie de filosofia oficial
alem.
Esse contato com o pensamento hegeliano decisivo
para o pensamento do prprio Marx. Seu doutorado em filo
sofia, uma comparao entre o atomismo em Demcrito e
Epicuro, tem clara inspirao hegeliana.
No entanto, Hegel na Alemanha de ento, ao mesmo
tempo em que fora convertido em pensamento oficial, era
tambm objeto das mais variadas polmicas. O Estado como
momento superior da histria era tomado como legitimao
da Prssia. De Hegel j se delineava uma direita, idealista e
mesmo religiosa. No entanto, num sentido contrrio, despon
tavam pensadores como Feuerbach, principalmente aps a
publicao de sua A essncia do cristianismo. Em torno de
Feuerbach, reuniu-se toda a esquerda hegeliana.
Marx, logo a partir da dcada de 1840, passou a tomar
contato mais de perto com o movimento operrio alemo e
francs. Suas constantes publicaes em jornais e peridicos
e a participao em reunies do operariado e na fundao de
entidades comearam a torn-lo conhecido. Aps persegui
es polticas devido a seus escritos e sua participao polti
ca, tanto na Alemanha como depois em Paris e em Bruxelas,
fixou-se em Londres. Antes disso, j havia conhecido Engels,
seu companheiro intelectual e auxiliador material at sua
morte, que logo de incio, junto de Marx, numa espcie de
balano do panorama e da trajetria intelectual recproca,
escreveu A ideologia alem, num grande afastamento em re
lao a Feuerbach, e numa violenta oposio ao idealismo t
pico da filosofia alem. Em Paris, antes do exlio de Marx em
Londres, escreveram tambm, para a Liga dos Comunistas, o
clebre Manifesto comunista, em 1848, que se concentrava na
idia da apreenso coletiva dos meios de produo. Escreveu
Marx, tendo em vista as agitaes desse ano de 1848, O 18
9 4 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Brumrio de Lus Bonaparte, uma das poucas obras de Marx a
tratar do problema da poltica e do Estado, j em Londres.
Aps muitos anos de intensos estudos e grande disciplina, es
creveu Para a crtica da economia poltica, e, depois, sua obra
fundamental, O capital, obra incompleta da qual publicou o
primeiro livro, e Engels, tendo por base suas anotaes, fez
publicar outros dois livros, deixando ainda em falta uma
quarta parte. Foi a obra ltima e mxima de Marx, que a
maior parte de seus tericos considera o momento superior
de todo o seu pensamento.
A trajetria poltica do marxismo fez com que, em geral,
o contedo filosfico do pensamento de Marx ficasse diminu
do ou esquecido. Foram muito recordados o Marx economis
ta, o Marx propugnador revolucionrio; quase muito pouco,
no entanto, se estudou ou se absorveu da estrutura de seu
pensamento filosfico. Somente o sculo XX, notadamente
depois da publicao de Ideologia alem e de outros textos fi
losficos de Marx, fez por reabilitar seu pensamento filosfi
co. Entre outros mais, a Escola de Frankfurt, ou uma gama
de pensadores referenciais como Lukcs e Gramsci, e o mar
xismo de pensadores ocidentais de meados do sculo XX fo
ram responsveis por uma retomada do Marx filsofo, em
contraposio muitas vezes ao uso dogmtico de certos tex
tos seus pelo marxismo sovitico.1
1 De 1924 a 1968, o marxismo no parou, como Sartre afirma
ria mais tarde, mas avanou por um caminho afastado da prtica poltica
revolucionria. (...) O abandono progressivo de estruturas econmicas ou
polticas como objetos centrais da teoria foi acompanhado por um desloca
mento bsico de todo o eixo gravitacional do marxismo europeu no senti
do da filosofia. O fato mais marcante em toda a tradio, de Lukcs a
Althusser, de Korsch a Colletti, a esmagadora predominncia de filsofos
profissionais nos quadros que a forjaram. Do ponto de vista social, esta
mudana significou uma crescente academizao da teoria produzida na
nova fase. ANDERSON, Perry. Consideraes sobre o marxismo ocidental.
So Paulo: Brasiliense, 1999. p. 63-75.
MARX 95
4.1 A FILOSOFIA DA PRXIS
A trajetria do pensamento marxista est em ntima co
nexo com uma tradio filosfica hegeliana, o hegelianismo
de esquerda. Feuerbach o maior expoente dessa linhagem
de pensamento ao tempo do jovem Marx. Na Sagrada fam
lia, obra conjunta com Engels, Marx reconhece, alis, essa
importncia de Feuerbach, que repe o problema da filosofia
no prprio homem, em sua totalidade humana. Essa antropo
logia marxista o primeiro passo de sua perspectiva filosfica.
Desgarrando-se, pois, de uma tradio puramente con
ceituai, essencialmente cognitiva, idealista - como foi pr
pria de Kant e de toda a tradio alem, Hegel inclusive -,
Marx passa a uma instncia diversa, a humana. No entanto,
no persiste nessa instncia da mesma forma que Feuerbach.
Interessava no o homem tomado apenas em sua materiali
dade, mas o aspecto prtico do homem, tomado em sua socia
bilidade. Essas relaes sociais humanas no so dados de
uma apreenso meramente emprica ou da conta da nature
za humana, como era o caso dos materialismos at ento,
mas so relaes verificadas na histria, processualmente.
Marx e Engels assim distanciam-se de Feuerbach na Ideologia
alem:2
verdade que Feuerbach tem sobre os materialis
tas puros a grande vantagem de compreender que o
homem tambm um objeto sensvel. Mas, faamos
abstrao do fato de que ele concebe o homem apenas
como objeto sensvel e no como atividade sensvel,
pois ainda permanece no reino da teoria e no concebe
os homens em sua conexo social dada, em suas condi
2 MARX, K.; ENGELS, F. A ideologia alem. So Paulo: Hucitec,
1999. p. 69.
9 6 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
es de vida existentes, mas se detm na abstrao o
homem e apenas consegue reconhecer sentimentalmen
te o homem real, individual, corporal, isto , no co
nhece outras relaes humanas entre o homem e o ho
mem seno as do amor e da amizade, sendo estas,
alm disso, idealizadas. No nos oferece crtica alguma
das condies de vida atuais. No consegue nunca, por
tanto, conceber o mundo sensvel como a atividade sen
svel, viva e total, dos indivduos que o constituem.
A compreenso do homem por meio relacionai, proces
sual, histrico estava tambm de certa forma na sustentao
metodolgica de todo o edifcio da filosofia hegeliana. E de
se dizer, no entanto, que, enquanto o Hegel da moda alem
era aquele que propugnava o Estado como momento superior
da histria, Marx ligou-se ao hegelianismo muito mais por
meio de seu mtodo, sua lgica, que propriamente por suas
concluses. Essa processualidade importava muito mais a
Marx do que o idealismo hegeliano que chegava ao louvor do
Estado. E, como na crtica a Feuerbach, a processualidade
humana relacionai, com base na atividade humana.
Essa ruptura tanto com o idealismo tradicional quanto
com o materialismo apenas contemplativo consiste num dos
maiores diferenciais do pensamento marxista, e certamente
um pensamento vivo e fundamental at os dias atuais. Nas
famosas Teses sobre Feuerbach, h conhecidas expresses des
se conceito marxista.3
I - O principal defeito de todo materialismo at
aqui (includo o de Feuerbach) consiste em que o obje
to, a realidade, a sensibilidade, s apreendido sob a
forma de objeto ou de intuio, mas no como ativida
3 Ibidem. p. 11 s.
MARX 97
de humana sensvel, como prxis, no subjetivamente.
Eis por que, em oposio ao materialismo, o aspecto ati
vo foi desenvolvido de maneira abstrata pelo idealismo
que, naturalmente, desconhece a atividade real, sens
vel, como tal. Feuerbach quer objetos sensveis - real
mente distintos dos objetos do pensamento: mas no
apreende a prpria atividade humana como atividade
objetiva. Por isso, em A essncia do cristianismo, con
sidera apenas o comportamento terico como o autenti
camente humano, enquanto que a prxis s apreciada
e fixada em sua forma fenomnica judaica e suja. Eis
por que no compreende a importncia da atividade
revolucionria, prtico-crtica.
II - A questo de saber se cabe ao pensamento hu
mano uma verdade objetiva no uma questo terica,
mas prtica. E na prxis que o homem deve demonstrar
a verdade, isto , a realidade e o poder, o carter terre
no de seu pensamento. A disputa sobre a realidade ou
no-realidade do pensamento isolado da prxis - uma
questo puramente escolstica.
VIII - Toda vida social essencialmente prtica.
Todos os mistrios que levam a teoria para o misticismo
encontram sua soluo racional na prxis humana e na
compreenso dessa prxis.
X - O ponto de vista do velho materialismo a so
ciedade civil; o ponto de vista do novo a sociedade hu
mana ou humanidade social.
XI - Os filsofos se limitaram a interpretar o
mundo de diferentes maneiras; o que importa trans-
form-lo.
Assim, o pensamento marxista desloca-se totalmente da
tradio filosfica at ento. No mais um conhecimento es
98 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
peculativo, meramente contemplativo.4Trata-se, pois, de um
pensamento para a transformao. E assim que Marx fundar
sua filosofia sobre uma prxis, cujo ponto de vista de uma
prxis revolucionria. Na Tese III, dir:
A coincidncia da modificao das circunstncias
com a atividade humana ou alterao de si prprio s
pode ser apreendida e compreendida racionalmente
como prxis revolucionria.
Nesse ponto, Marx atrela, necessariamente, a filosofia a
uma postura revolucionria. Essa proposta se choca frontal-
mente com a tradio filosfica de seu tempo, em especial a
alem. O subjetivismo, prprio do pensamento moderno,
est definitivamente sepultado pela crtica marxista. No se
trata mais de conhecer o mundo com base no homem em si,
ou em sua essncia, ou em sua natureza, ou em seus atribu
tos fundamentais. Na verdade, o homem somente o en
quanto se perfaz nas prprias relaes sociais, de trabalho.
Assim, Marx e Engels exprimem-se na Ideologia alem:5
Pode-se distinguir os homens dos animais pela
conscincia, pela religio ou por tudo que se queira.
Mas eles prprios comeam a se diferenciar dos animais
to logo comeam a produzir seus meios de vida, passo
este que condicionado por sua organizao corporal.
Partindo dos seus meios de vida, os homens produzem,
indiretamente, sua prpria vida material.
4 A crtica no suficiente para definir a revoluo. No
bastante afirmar-se como antidogmtica (Kant) ou como antiespeculativa
(Feuerbach), ainda preciso que ela se exera no tumulto das circunstn
cias. (...) A crtica s tem sentido prtico e s possui eficcia ao se traduzir
em atividade prtica. Ento ela necessariamente revolucionria, no senti
do mais rigoroso, destruidora. LABICA, Georges. As teses sobre Feuer
bach de Karl Marx. Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor, 1990. p. 50-51.
5 MARX, Karl. A ideologia alem. So Paulo: Hucitec, 1999. p, 227.
MARX 99
O modo pelo qual os homens produzem seus meios
de vida depende, antes de tudo, da natureza dos meios
de vida j encontrados e que tm de reproduzir. No se
deve considerar tal modo de produo de um nico
ponto de vista, a saber: a reproduo da existncia fsi
ca dos indivduos. Trata-se, muito mais, de uma deter
minada forma de atividade dos indivduos, determina
da forma de manifestar sua vida, determinado modo
de vida dos mesmos. Tal como os indivduos manifes
tam sua vida, assim so eles. O que eles so coincide,
portanto, com sua produo, tanto com o que produ
zem, como com o modo como produzem. O que os indi
vduos so, portanto, depende das condies materiais
de sua produo.
Rompendo, pois, com as tradies tanto materialistas
quanto idealistas, que buscam ou uma natureza e necessida
des humanas ou essncias, Marx inscrever o homem em seu
trabalho, em sua relao objetiva com a natureza, como pro
dutor. Consegue, pois, definitivamente, ultrapassar a barreira
filosfica da tradio moderna que limitava o homem a sua
individualidade, a sua subjetividade. A compreenso humana
a partir da prxis, a partir da atividade prtica humana,
da produo, do trabalho.
Essa noo de prxis assume, na perspectiva filosfica
de Marx, significado muito especfico. A noo de prxis re
monta ao mundo grego, diviso das atividades humanas,
fundamentalmente trs: prxis, poisis e theoria. Tais noes,
desenvolvidas principalmente por Aristteles, em certo senti
do influenciam o vocabulrio que chega a Marx. Embora o
campo da filosofia, no mundo medieval e principalmente no
moderno, tenha sido o da theoria, vale dizer, a reflexo teri
ca, e embora a atividade burguesa, capitalista, produtiva, in
dustrial baseie-se na poisis, na produo material, Marx as
senta a preocupao fundamental de sua teoria na instncia
100 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
renegada pela especulao filosfica e pela atividade burgue
sa, a prxis. Esta no a mera atividade, caso da poisis, mas
muito mais que isso, uma atividade da vontade humana,
portanto da liberdade, relacionai, da se espraiando para
tudo o que envolva o trabalho, a poltica e a sociedade.6Ba
seando-se nessa instncia da prxis como fundamento da his
tria humana e de sua compreenso, Marx far dela o motor
tambm da prpria transformao. Por isso, a filosofia da pr
xis no mera contemplao - como seria o caso da theoria -
tampouco instrumental - como seria o caso da pois
necessariamente transformadora.7
Mais ainda, o homem, na perspectiva filosfica marxis
ta, ao ser tomado fundamentalmente pela prxis, no o to
mado em sua individualidade, mas em sua sociabilidade. At
mesmo o que se possa considerar prprio da individualidade
reveste-se de carter social. O prprio pensamento e a lin
guagem tm contedo social. Marx expressa-se sobre isso
nos Manuscritos econmico-polticos:
O indivduo um ser social. A sua manifestao
de vida - ainda que no surja como forma de uma ma
nifestao de vida comum, realizada em conjunto com
6 A prxis a atividade concreta pela qual os sujeitos humanos
se afirmam no mundo, modificando a realidade objetiva e, para poderem
alter-la, transformando-se a si mesmos. E a ao que, para se aprofundar
de maneira mais conseqente, precisa da reflexo, do autoquestionamen-
to, da teoria; a teoria que remete ao, que enfrenta o desafio de verifi
car seus acertos e desacertos, cotejando-os com a prtica. KONDER, Lean
dro. O futuro da filosofia da prxis. So Paulo: Paz e Terra, 1992. p. 115.
7 Para Marx, era preciso superar duas unilateralidades opostas
(a do materialismo e a do idealismo) e pensar simultaneamente a ativida
de e a corporeidade do sujeito, reconhecendo-lhe todo o poder material de
intervir no mundo. Nessa interveno consistia a prxis, a atividade revo
lucionria, subversiva, questionadora e inovadora, ou ainda, numa ex
presso extremamente sugestiva, crtico-prtica. Idem, ibidem. p. 115.
MARX 101
as outras - uma manifestao e uma afirmao de
vida social.8
A relevncia da prxis para a filosofia de Marx tama
nha que Antonio Gramsci, por exemplo, s se referia filoso
fia marxista como filosofia da prxis.
4.2 AS CONDICIONANTES PRODUTIVAS
I nscrevendo a compreenso humana no prprio ho
mem, mas numa forma especfica de compreenso humana,
a que compreende o homem a partir da prxis, afastando os
subjetivismos e os essencialismos humanistas to prprios
filosofia moderna, Marx ir proceder, em toda a sua obra, a
uma compreenso mais bem aclarada dos mecanismos dessa
prxis, da relao do homem com a natureza, percebendo,
da, a instncia fundamental, para a prpria constituio da
humanidade como tal e de sua sociabilidade, da produo.
Nas relaes de produo, assenta-se, pois, a forma de
terminante da prpria historicidade humana, posto que cer
tas instncias que tradicionalmente eram consideradas fun-
dantes do prprio homem e suas constituintes maiores esto,
na verdade, na dependncia direta dessas relaes produti
vas. Dir Marx, a esse respeito, nas clssicas frases do pref
cio da Contribuio crtica da economia poltica:9
A minha investigao desembocava no resultado
de que tanto as relaes jurdicas como as formas de
Estado no podem ser compreendidas por si mesmas
nem pela chamada evoluo geral do esprito humano,
8 Apud ABBAGNANO, N. Histria da filosofia. Lisboa: Presena,
1993. v. 10, p. 38.
9 MARX, K.; ENGELS, F. Obras escolhidas. So Paulo: Alfa-mega,
[s. d.], v. 1, p. 301.
102 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
mas se baseiam, pelo contrrio, nas condies materiais
de vida cujo conjunto Hegel resume, seguindo o prece
dente dos ingleses e franceses do sculo XVIII, sob o
nome de sociedade civil, e que a anatomia da socieda
de civil precisa ser procurada na economia poltica. Em
Bruxelas, para onde me transferi, em virtude de uma
ordem de expulso imposta pelo Sr. Guizot, tive ocasio
de prosseguir nos meus estudos de economia poltica,
iniciados em Paris. O resultado geral a que cheguei e
que, uma vez obtido, serviu de fio condutor aos meus
estudos, pode resumir-se assim: na produo social
da sua vida, os homens contraem determina
das relaes necessrias e independentes de
sua vontade, relaes de produo que cor
respondem a uma determinada fase do de
senvolvimento das suas foras produtivas
materiais. O conjunto dessas relaes de produo
forma a estrutura econmica da sociedade, a base real
sobre a qual se levanta a superestrutura jurdica e pol
tica e qual correspondem determinadas formas de
conscincia social. O modo de produo da vida material
condiciona o processo da vida social, poltica e espiri
tual em geral. No a conscincia do homem que deter
mina o seu ser, mas, pelo contrrio, o seu ser social
que determina a sua conscincia (grifo nosso).
As determinantes ltimas dessa compreenso da prxis,
assim, residem, nas prprias palavras de Marx, nas relaes
de produo, que correspondem a determinada fase do de
senvolvimento das foras produtivas materiais dos homens.
Assim, dessa infra-estrutura, eleva-se uma superestrutura, de
relaes religiosas, jurdicas, morais, polticas, que no tm
independncia, mas antes so condicionadas pelas prprias
relaes de produo. Sobre esse ponto, e sobre as formas de
ligao entre as relaes de produo e a superestrutura que
MARX 103
delas se ergue, muita polmica at hoje se instaura no mar
xismo, que ensejou compreenses to opostas como a de Sta-
lin ou a de Althusser, ambos no sculo XX. preciso sempre,
no entanto, afirmar, de Marx, o desenvolvimento humano
com base na produo, no trabalho, impossibilitando assim,
de vez, a perspectiva tradicional e slida at ento da filoso
fia ocidental - que at hoje nos persegue por falta de pensa
mento crtico -, que passa ao largo do problema do trabalho
e da produo, da determinao humana pela prxis, indo
pairar sobre uma genrica essncia humana ou valores fun
damentais.
nessa esteira que Marx desenvolver, com muita espe
cificidade, um dos temas ligados a uma tradio hegeliana
mas que, na ptica marxista, encontra-se totalmente inova
do. No quadro geral das contradies nas relaes de produ
o, dando-se essas contradies no plano da prxis, na
alienao que residir uma das mais ntidas condies do ho
mem no sistema capitalista. Em Hegel, que o pensador no
qual a alienao vem pela primeira vez trabalhada filosofica
mente, ela compreende um problema da subjetividade, de
conscincia, que no se reconhece a si mesma como tal. Em
Marx, pelo contrrio, no se trata da alienao como um pro
blema de autoconscincia. O homem encontra-se apartado
de si prprio pela estrutura das relaes de produo capita
listas. Os meios de produo passam a subordinar o ho
mem.10Suas essncias, suas aparentes condies jurdicas e
polticas de liberdade e igualdade, e a prpria religio, forne
cendo liberdades espirituais, escondem o quadro profundo e
perverso da condio humana no sistema capitalista: o ho
mem passa a ser no a finalidade ltima das relaes de pro
10 O trabalho separado do seu objeto , em ltima anlise, uma
alienao do homem pelo homem; os indivduos so isolados uns dos ou
tros e atirados uns contra os outros. Eles esto mais ligados pelas merca
dorias que trocam do que por suas pessoas. Ao alienar-se de si mesmo, o
homem se afasta dos seus semelhantes. MARCUSE, H. Op. cit. p. 257.
104 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
duo, mas o meio para a produo de bens. No capitalismo,
o homem passa a ser, pois, mercadoria. Na Introduo crti
ca da filosofia do direito de Hegel, Marx tratar da alienao
no s em seu campo de conscincia ou de religio, mas no
campo da sociabilidade humana:11
Assim, superada a crena no que est alm da
verdade, a misso da histria consiste em averiguar a
verdade daquilo que nos circunda. E, como primeiro ob
jetivo, uma vez que se desmascarou a forma da santida
de da auto-alienao humana, a misso da filosofia,
que est a servio da histria, consiste no desmascara-
mento da auto-alienao em suas formas no santifica
das. Com isso, a crtica do cu se converte na crtica da
terra, a crtica da religio na crtica do direito, a crtica
da teologia na crtica da Poltica.
4.3 MATERIALISMO HISTRICO
Diferenciando-se profundamente da tradio hegeliana,
para a qual o motor da histria era racional, toda a insistn
cia marxista est no sentido contrrio, ou seja, o da afirma
o do carter humano, concreto, ativo, produtivo da exis
tncia. Nas condies materiais de vida, e no na conscincia
ou na evoluo geral do esprito humano, reside o funda
mento de sua concepo. Marx, assim, postula, filosofica
mente, uma perspectiva totalmente distinta da tradicional di-
cotomia filosfica moderna de racionalismo e empirismo. A
prpria empiria, em Marx, no dir respeito a uma apreen
so material no sentido fsico do homem, mas ultrapassar
essa barreira em direo historicidade do homem. Da a
prpria distino de Marx de seu materialismo em relao
11 MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Centauro, 2000.
p. 86.
MARX 105
aos anteriores: no se trata de mera empiria, mas de um ma
terialismo histrico, que d conta do homem cientificamente,
em sociedade, em processo, em relao, em histria, pois.12O
homem apreende-se socialmente, nas relaes sociais, hist
ricas, produtivas que o conformam.
Essa historicidade, por sua vez, tambm se resolve e se
compreende socialmente, na prxis humana. Em A ideologia
alem, tambm, Marx e Engels diro:
O primeiro ato histrico e, portanto, a produo
dos meios que permitam a satisfao destas necessida
des, a produo da prpria vida material, e de fato este
um ato histrico, uma condio fundamental de toda
a histria, que ainda hoje, como h milhares de anos,
deve ser cumprido todos os dias e todas as horas, sim
plesmente para manter os homens vivos. 13
Diriam ainda, numa nota do mesmo livro:
O primeiro ato histrico destes indivduos, pelo
qual se distinguem dos animais, no o fato de pensar,
mas o de produzir seus meios de vida.14
Inscrevendo-se na materialidade das relaes produti
vas, a histria tem seu perfazimento por meio de uma rela
o entre as foras produtivas e as relaes produtivas. Vale
dizer, as foras produtivas, ao alcanarem determinado grau
de organizao, chocar-se-o com as relaes produtivas,
com a propriedade, e, dessa contradio, brota um momento
de revoluo social. Assim, so as contradies do homem
em seu sistema produtivo que acabam por performar a pr
12 O materialismo antigo um materialismo da intuio/contem
plao que corta a sensibilidade da atividade prtica. Portanto, ele o de
Feuerbach tanto quanto de seus antecessores. LABICA, G. Op. cit. p. 147.
13 Op. cit. p. 39.
14 Idem, ibidem. p. 27.
106 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
pria histria. A historicidade prpria na base econmi-
co-produtiva da sociedade, no nos indivduos, nem em suas
conscincias.
A construo das idias, das formas de conscincia, da
prpria religio, das instncias polticas e jurdicas fruto,
historicamente, das classes dominantes do sistema produtivo.
No se trata, portanto, de uma histria da conscincia que
corra paralelamente histria econmica. Trata-se do pr
prio domnio de classe dos meios de produo que produz
certa forma de idias.
Marx e Engels, numa de suas mais clebres passagens,
em A ideologia alem, do conta dessa mudana de paradig
mas causada pelo materialismo histrico:15
Totalmente ao contrrio da filosofia alem, que
desce do cu para a terra, aqui se ascende da terra ao
cu. Ou, em outras palavras: no se parte daquilo que
os homens dizem, imaginam ou representam, e tam
pouco dos homens pensados, imaginados e representa
dos para, a partir da, chegar aos homens em carne e
osso; parte-se dos homens realmente ativos e, a partir
de seu processo de vida real, expe-se tambm o desen
volvimento dos reflexos ideolgicos e dos ecos desse pro
cesso de vida. (...) No a conscincia que determina a
vida, mas a vida que determina a conscincia.
4.4 MATERIALISMO DIALTICO
O arcabouo do pensamento marxista, baseando-se na
prxis e no na conscincia, e constatando a especificidade
da histria do homem, que se resolve na produo, no traba
lho, na realidade prtica das relaes econmicas, somente
15 Idem, ibidem. p. 37.
MARX 107
se completa com um mtodo de tal evoluo histrica, que
no se faz por meio de um empirismo no relacionai, tam
pouco por meio de idealismos: a evoluo da histria d-se
de maneira dialtica.
O mtodo dialtico em Marx um dos grandes pontos
controversos de seu pensamento, em especial no problema
da aproximao de seu pensamento com a tradio hegelia
na. A dialtica marxista constri-se de maneira radicalmente
inversa da dialtica hegeliana: enquanto para Hegel a dialti
ca era o processo histrico de contradio na conscincia, de
plano ideal, para Marx a dialtica ser o processo histrico
da contradio da realidade, das prprias relaes produtivas
e prticas do homem.16
no prefcio segunda edio alem de O capital que
Marx expe sua relao com a tradio do pensamento dial
tico hegeliano:17
Meu mtodo dialtico no difere apenas funda
mentalmente do mtodo de Hegel, mas exatamente o
seu reverso. Segundo Hegel, o processo do pensamento,
que ele converte, inclusive, sob o nome de idia, em su
jeito com vida prpria, o demiurgo do real, e o real a
simples forma fenomenal da idia. Para mim, ao con
trrio, o ideal no seno o material transposto e tra
duzido no crebro do homem.
Critiquei o aspecto mistificador da dialtica hege
liana h cerca de 30 anos, quando ainda se achava em
16 Tocamos aqui nas origens da dialtica marxista. Para Marx,
como para Hegel, a dialtica registra o fato de que a negao inerente
realidade o princpio motor e criador. Todo fato mais do que um mero
fato; ele a negao e a restrio de possibilidades reais. O trabalho assa
lariado um fato, mas ao mesmo tempo uma restrio ao trabalho livre
que pode satisfazer s necessidades humanas. A propriedade privada um
fato, mas ao mesmo tempo a negao da apropriao coletiva da nature
za pelo homem. MARCUSE, H. Op. cit. p. 259.
17 MARX, K.; ENGELS, F. Obras escolhidas. Op. cit. v. 2, p. 15.
108 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
moda. (...) A mistificao sofrida pela dialtica nas
mos de Hegel no anula de modo algum o fato de ter
sido ele o primeiro a expor, em toda a sua amplitude e
com toda conscincia, as formas gerais do seu movi
mento. Em Hegel a dialtica anda de cabea para bai
xo. preciso coloc-la sobre os ps para descobrir o n
cleo racional encoberto sob a envoltura mstica.
Embora Marx reconhea em Hegel o primeiro formula-
dor do movimento dialtico, ele o primeiro a compreender
tal dialtica com base na realidade, na materialidade, na
prxis.
Pode-se dizer, sem dvida, que a dialtica marxista di
versa da hegeliana no mnimo porque subverte sua estrutura.
Enquanto para Hegel a dialtica, embora atrelando realidade
e razo, um movimento desta ltima, para Marx a dialtica
diz respeito prpria prxis, realidade social humana, pro
dutiva, que onde se perfaz a histria.18Alis, a histria, vis
ta de maneira dialtica, para Marx necessariamente este
devir a partir das contradies da prpria realidade. As pas
sagens de uma fase a sua negao constituem, no plano da
prxis, a prpria histria. Engels assim exps um resumo do
mtodo dialtico:19
18 Dissemos que para Marx, como para Hegel, a verdade est na
totalidade negativa. Entretanto, a totalidade na qual a teoria marxista se
move diferente da totalidade da filosofia de Hegel, e esta diferena assi
nala a diferena decisiva entre as dialticas de Hegel e Marx. (...) A totali
dade que a dialtica marxista atinge a totalidade da sociedade de classes,
e a negatividade que est subjacente s contradies desta dialtica e que
d forma ao seu contedo todo a negatividade das relaes de classe. A
totalidade dialtica novamente inclui a natureza, mas s na medida em
que esta se envolve no processo histrico da reproduo social, e o condi
ciona. MARCUSE, H. Op. cit. p. 286.
19 ENGELS, F. A contribuio crtica da economia poltica de
Karl Marx. In: MARX, K.; ENGELS, F. Obras escolhidas. Op. cit. v. 1, p. 310.
MARX 109
Com esse mtodo partimos sempre da relao pri
meira e mais simples que existe historicamente, de fato;
portanto, aqui, da primeira relao econmica que en
contramos. Logo, iniciamos a sua anlise. No simples
fato de tratar-se de uma relao j vai implcito que
h dois lados que se relacionam entre si. Cada um
desses dois lados estudado separadamente, de onde
logo se depreende a sua relao recproca e a sua inte
rao. Encontramos contradies que exigem uma solu
o. Mas, como aqui no seguimos um processo abstra
to de pensamento que se desenrola apenas na nossa
cabea, mas uma sucesso real de fatos, ocorridos real e
efetivamente em alguma poca, ou que ainda continuam
ocorrendo, essas contradies tero tambm surgido na
prtica e nela tero tambm encontrado, provavelmen
te, a sua soluo. E se estudarmos o carter desta solu
o, veremos que esta se verifica criando uma nova re
lao, cujos dois lados contrapostos precisaremos
desenvolver em seguida e, assim, sucessivamente
A dialtica de Marx foi compreendida de modos muito
variados por seus intrpretes. Engels, seu parceiro intelec
tual, estendeu a dialtica no s prxis, sociabilidade,
mas levou-a at mesmo natureza. O marxismo ocidental -
Lukcs destacadamente - acentuou a compreenso da dial
tica de Marx no plano social. At mesmo Mao Tse-Tung, des
dobrando a dialtica, especificou mais detalhadamente o
problema das contradies.20
Engels, em sua concepo de dialtica, busca expandir
os prprios conceitos dialticos marxistas no apenas esfe
ra da humanidade, da sociabilidade, mas tambm esfera da
prpria natureza, como compreenso humana do natural.
Sua obra Dialtica da natureza, alis, intentou exprimir um
20 BOTTOMORE, Tom. Dicionrio do pensamento marxista. Rio de
J aneiro: J orge Zahar, 1988. p. 101 ss.
110 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
sistema para a dialtica, partindo de trs leis: (a) lei da pas
sagem da quantidade para a qualidade; (b) lei da interpene-
trao dos contrrios; (c) lei da negao da negao. Na pri
meira lei, trata-se da transformao da quantidade em
qualidade. O aumento do calor, por exemplo, em determina
do ponto faz com que a gua se torne vapor, alterando sua
qualidade. Mudanas quantitativas so reformas; transforma
es maiores ocasionam uma revoluo, ou seja, do um sal
to qualitativo. Na segunda lei, trata-se de compreender a rea
lidade com uma contradio inerente a ela mesma. A
negao da negao, por sua vez, o processo de rompimen
to da contradio e de surgimento do novo, fazendo histria.
4.5 ESTADO E POLTICA EM MARX
Um dos temas mais polmicos em torno de Marx - at
mesmo porque envolveu, historicamente, posturas diversa
mente decisivas, tticas e conseqncias no plano prtico -
diz respeito a sua filosofia poltica. Questes como a relao
sociedade civil - Estado e a relao infra-estrutura e superes-
trutura - so objeto de mltiplas interpretaes na obra mar
xista.
E costume, entre certa tradio de comentadores mar
xistas, postular a inexistncia de uma teoria completa da po
ltica, do Estado e do direito.21A falta de uma filosofia polti
21 Bobbio assim tenta afastar-se de um pensamento poltico mar
xista: Repito que Marx e Engels, e com maior razo um chefe revolucio
nrio como Lnin, possuam seus bons motivos histricos para dar mais
importncia ao problema dos argumentos do que ao das instituies. Mas
isto no nos exime de tomar conhecimento de que suas indicaes sobre o
problema das instituies foram sempre genricas, sumrias, e o que
mais grave, irreais, e que portanto sua teoria do Estado incompleta, fal
tando-lhe justamente aquela parte que induz a muitos reconhecer, com ra
zo, que uma verdadeira e prpria teoria socialista do Estado no existe.
BOBBIO, N. et al. O marxismo e o estado. Rio de J aneiro: Graal, 1991. p. 29.
MARX 111
ca sistemtica e ao mesmo tempo a carncia de referncias
mais delongadas a problemas como o do direito podem suge
rir que Marx no tenha formulado uma teoria completa so
bre tais conceitos. Contudo, grande parte da produo mar
xista sobre o Estado e o direito concentra-se em textos e
obras surgidos devido a ocasies polticas vividas poca de
Marx - como o caso do Dezoito brumrio de Lus Bonaparte
e da Crtica do programa de Gotha - e no se pode dizer, to
simplesmente, de uma carncia de referncias marxistas
questo. Em sua prpria obra mxima, O capital, Marx anali
sar as formas da circulao e da produo tendo por conta
as instncias do Estado e do direito, de maneira muito inte
grada.
Pode-se dizer, na verdade, que Marx o grande trans
formador da tradio do pensamento jusfilosfico e da filoso
fia poltica: ao mesmo tempo em que se debrua s bases, to
cando em todos os fundamentos da filosofia poltica e do
direito moderno, ter o efeito de denncia do profundo idea
lismo e carter burgus de tais conceitos.22
A j citada frase do prefcio da Contribuio crtica da
economia poltica comea por delinear a compreenso mar
xista do Estado e do direito:23
O conjunto dessas relaes de produo forma a es
trutura econmica da sociedade, a base real sobre a
qual se levanta a superestrutura jurdica e poltica e
qual correspondem determinadas formas de conscincia
social.
22 Marx extraiu uma nova noo da poltica. Esta nova noo
possui, da anterior, apenas o nome, j que seu objeto, os elementos que o
habitam, e as relaes que o entretm so totalmente outros. Falar de pol
tica marxista abrir todo o campo das relaes de estrutura dentro do ca
pitalismo, deter-nos na sua compreenso mais radical. SADER, Emir. Esta
do e poltica em Marx. So Paulo: Cortez, 1998. p. 52.
23 Op. cit. p. 301.
112 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Percebe-se, j, dessa passagem, a substancial diferena
do pensamento poltico marxista para com o hegeliano - e,
vale dizer, para com toda a tradio filosfica moderna. No
se trata, pois, de compreender o Estado com base em instn
cias ideais - o Estado, ao contrrio de Hegel, no a encar
nao da racionalidade, nem tampouco o direito a expres
so direta da racionalidade e do justo.24A prpria relao da
sociedade com o Estado encontra-se, em Marx, noutro plano:
no se trata de dizer que o Estado conforma a sociedade,
mas, antes, que o ser social do homem, e, muito especifica
mente, as relaes produtivas, que formam a instncia es
tatal. Engels, sobre isso, na Origem da famlia, da propriedade
privada e do Estado, dir:25
O Estado no , pois, de modo algum, um poder
que se imps sociedade de fora para dentro; tampou
co a realidade da idia moral, nem a imagem e a rea
lidade da razo, como afirma Hegel. E antes um pro
duto da sociedade, quando esta chega a um
24 Quanto aplicao desta crtica geral da dialtica abstrata
Filosofia do Direito do prprio Hegel, basta recordar aqui os seguintes re
sultados: 1. a crtica dissolvente daquilo que Marx chama a mentira san
cionada do Estado moderno representativo, isto , do conceito de uma
representao popular-de-classe, que , diz Marx, uma iluso poltica e
uma mentira, no podendo a classe, parte, representar o todo ou povo
ou negcio geral ou interesse estatal; donde o seu acrrimo exame do
formalismo do direito pblico burgus; (...) 2. que este exame crtico par
ticular de concepo hegeliana do legitimismo de um Haller com o consti-
tucionalismo de Montesquieu, e assim por diante, no so mais que uma
exposio de exemplos daquela m empiria ou empiria (ou histria) no
assimilada, isto , no mediada ou explicada, mas viciada, tautolgica, que
o resultado-contrapasso, sabemos ns, da dialtica abstrata hegeliana e
de todo o apriorismo; donde a contrapova a validade da geral crtica mate
rialista do a priori e com ela a demonstrada necessidade da substituio de
toda a concepo filosfico-especulativa por uma concepo filosfi-
co-histrica ou sociolgico-materialista. DELLA VOLPE, Galvano. Rousseau
e Marx. Lisboa: Edies 70, 1982. p. 138.
25 MARX e ENGELS. Obras escolhidas. Op. cit. v. 3, p. 135.
MARX 113
determinado grau de desenvolvimento; a confisso de
que essa sociedade se enredou numa irremedivel con
tradio com ela prpria e est dividida por antagonis
mos irreconciliveis que no consegue conjurar. Mas
para que esses antagonismos, essas classes com interes
ses econmicos colidentes no se devorem e no consu
mam a sociedade numa luta estril, faz-se necessrio
um poder colocado aparentemente por cima da socieda
de, chamado a amortecer o choque e a mant-lo dentro
dos limites da ordem. Este poder, nascido da socieda
de, mas posto acima dela se distanciando cada vez
mais, o Estado.
Ao mesmo tempo em que o Estado nasce das contradi
es da vida social, em funo das relaes de produo que
tomam determinado grau de desenvolvimento, o Estado no
a pacificao desta sociedade e destas relaes produtivas.
No , pois, segundo Hegel, o momento superior de raciona
lidade da histria. , na verdade, uma estrutura que se pe
na razo direta do interesse capitalista, na manuteno da
explorao e do conflito produtivo. Continua Engels a este
propsito:26
Como o Estado nasceu da necessidade de comba
ter o antagonismo das classes, e como, ao mesmo tem
po, nasceu em meio ao conflito delas, , por regra geral,
o Estado da classe mais poderosa, da classe economica
mente dominante, classe que, por intermdio dele, se
converte tambm em classe politicamente dominante e
adquire novos meios para a represso e explorao da
classe oprimida. Assim, o Estado antigo foi, sobretudo,
o Estado dos senhores de escravos para manter os escra
vos subjugados; o Estado feudal foi o rgo de que se
valeu a nobreza para manter a sujeio dos servos e
26 Ibidem. p. 137.
114 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
camponeses dependentes; e o moderno Estado represen
tativo o instrumento de que se serve o capital para ex
plorar o trabalho assalariado. (...) Alm disso, na
maior parte dos Estados histricos, os direitos concedi
dos aos cidados so regulados de acordo com as posses
dos referidos cidados, pelo que se evidencia ser o Esta
do um organismo para a proteo dos que possuem
contra os que no possuem.
A crtica marxista, desse modo, , definitivamente, a p
de cal sobre todo o edifcio moderno a respeito do Estado
para o bem-comum, rompendo com todas as iluses sobre a
justia estatal das quais Kant e Hegel foram vigas mestras,27
e, ao mesmo tempo, inscrevendo a vida social no como for
ma originada do contrato social, mas do antagonismo de
classes. Na Ideologia alem, vem explcita tal idia:28
A burguesia, por j ser uma classe e no mais
um estamento, obrigada a organizar-se nacionalmen
te, e no mais localmente, a dar uma forma geral a seu
interesse mdio. Atravs da emancipao da proprieda
de privada em relao comunidade, o Estado adquire
uma existncia particular, ao lado e fora da sociedade
civil; mas este Estado no mais do que a forma de or
ganizao que os burgueses necessariamente adotam,
tanto no interior como no exterior, para a garantia re
cproca de sua propriedade e de seus interesses.
27 Essa formulao do Estado contradizia diretamente a concep
o de Hegel do Estado racional, um Estado ideal que envolve uma rela
o justa e tica de harmonia entre os elementos da sociedade. (...) Marx,
novamente em oposio a Hegel, defendia que o Estado, emergindo das
relaes de produo, no representa o bem-comum, mas a expresso
poltica da estrutura de classe inerente produo. CARNOY, Martin.
Estado e teoria poltica. Campinas: Papirus, 1990. p. 66.
28 Op. cit. p. 97.
MARX 115
Discusses muito grandes, a partir da, puseram-se na
esteira do pensamento marxista. Uma delas, a de se saber o
grau e as formas de ligao entre o prprio Estado e as rela
es produtivas, ou o modo pelo qual se d este controle -
questo muito estudada, no sculo XX, a partir da mudana
dos papis do Estado e seu fortalecimento. Outra questo,
fundamental para o pensamento marxista, diz respeito for
ma de superao dessa instncia da vida social, o que, vale
dizer, diz respeito a toda a teoria marxista a respeito da re
voluo e da superao do capitalismo. Na mesma Origem da
famlia, resumir Engels:29
Portanto, o Estado no tem existido eternamente.
Houve sociedades que se organizaram sem ele, no tive
ram a menor noo do Estado ou de seu poder. Ao che
gar a certa fase de desenvolvimento econmico, que es
tava necessariamente ligada diviso da sociedade em
classes, essa diviso tomou o Estado uma necessidade.
Estamos agora nos aproximando, com rapidez, de uma
fase de desenvolvimento da produo em que a existn
cia dessas classes no apenas deixou de ser uma necessi
dade, mas at se converteu num obstculo produo
mesma. As classes vo desaparecer, e de maneira to
inevitvel como no passado surgiram. Com o desapare
cimento das classes, desaparecer inevitavelmente o
Estado. A sociedade, reorganizando de uma forma nova
a produo, na base de uma associao livre de produ
tores iguais, mandar toda a mquina do Estado para
o lugar que lhe h de corresponder: o museu das anti
gidades, ao lado da roca de fiar e do machado de
bronze.
As perspectivas marxistas sobre o fim do Estado e a so
ciedade comunista, preciso dizer, no se baseiam em ideais
29 Op. cit. p. 138.
116 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
prvios inspiradores de lutas; antes que isso, baseiam-se na
proposta de estudo cientfico das contradies do sistema
produtivo capitalista, que acabam por, dialeticamente, findar
tal forma de existncia produtivo-social. No outra a lem
brana de Marx e Engels no Manifesto do partido comunista:30
As armas que a burguesia utilizou para abater o
feudalismo, voltam-se hoje contra a prpria burguesia.
A burguesia, porm, no forjou somente as armas que
lhe daro morte; produziu tambm os homens que ma
nejaro essas armas - os operrios modernos, os prole
trios.
As concepes tericas dos comunistas no se ba
seiam, de modo algum, em idias ou princpios inventa
dos ou descobertos por tal ou qual reformador do mun
do. So apenas a expresso geral das condies reais de
uma luta de classes existente, de um movimento histri
co que se desenvolve sob os nossos olhos.
4.6 O DIREITO EM MARX
Embora tenha sido estudante de direito, Marx no dedi
cou trabalhos especficos para uma teoria jurdica. Sua filoso
fia do direito parece seguir no mesmo itinerrio de sua filo
sofia poltica. Incorporando uma identificao hegeliana de
Estado e direito - na verdade, em Marx, dando-se a constata
o do predomnio de um direito estatal no mundo contem
porneo, direito burgus porque expresso de um Estado
burgus -, mas ao mesmo tempo trazendo esta perspectiva
para o plano da prxis, Marx dir do direito o mesmo que
disse do Estado, ou seja, vincula-o s relaes histricas so
ciais capitalistas. Na verdade, no campo do direito, muito ex
plicitamente essa vinculao se manifesta. O prprio estatuto
30 MARX e ENGELS. Obras escolhidas. Op. cit. v. 1, p. 26-31.
MARX 117
jurdico da propriedade demonstra sua razo de ser para
uma forma de relao produtiva capitalista. Vale, nesse senti
do, observar, na Ideologia alem, a forma da produo hist
rica do direito:31
Como o Estado a forma na qual os indivduos
de uma classe dominante fazem valer seus interesses co
muns e na qual se resume toda a sociedade civil de uma
poca, segue-se que todas as instituies comuns so
mediadas pelo Estado e adquirem atravs dele uma for
ma poltica. Da a iluso de que a lei se baseia na von
tade, e, mais ainda, na vontade destacada de sua base
real - na vontade livre. Da mesma forma, o direito
reduzido novamente lei.
O direito privado desenvolve-se simultaneamente
com a propriedade privada, a partir da desintegrao
da comunidade natural. Entre os romanos, o desenvol
vimento da propriedade privada e do direito privado
no teve nenhuma conseqncia industrial ou comercial
porque todo o seu modo de produo continuou a ser o
mesmo.
Amalfi, a primeira cidade da Idade Mdia que teve
um extenso comrcio martimo, foi tambm a primeira
a elaborar o direito martimo. To logo o comrcio e a
indstria desenvolveram a propriedade privada, primei
ro na Itlia e mais tarde em outros pases, o altamente
desenvolvido direito privado romano foi imediatamente
adotado de novo e considerado como autoridade. (...)
(No se deve esquecer que tanto o direito como a reli
gio no tm histria prpria.)
No direito privado, as relaes de propriedade
existentes so declaradas como sendo resultado da von
31 Op. cit. p. 98 ss.
118 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
tade geral. (...) Esta iluso jurdica, que reduz o direito
mera vontade, conduz necessariamente, no desenvol
vimento ulterior das relaes de propriedade, ao resul
tado de que uma pessoa pode ter um ttulo jurdico em
relao a uma coisa sem realmente ter a coisa. (...)
Esta iluso dos juristas tambm explica o fato de que,
para eles e para todos os cdigos jurdicos, algo fortui
to que os indivduos estabeleam relaes entre si (por
exemplo, contratos); explica porque consideram que es
sas relaes podem ser estabelecidas de acordo ou no
com a vontade, e que seu contedo descansa inteiramen
te sobre o arbtrio individual das partes contratantes.
O direito, em Marx, no assume, como era prprio da fi
losofia do direito moderna, a caracterstica de idia ou de
conceito que melhor faa justia realidade. No evolui pelo
melhor aclaramento da conscincia do jurista, nem tampou
co pela melhor elaborao dos conceitos. Na verdade, evolui
pela necessidade das relaes produtivas de estabelecerem
determinadas instncias que possibilitem o prprio funcio
namento do sistema. Na ci rcul ao da produo, na ex
plorao da mais-valia, no lucro, no contrato, enfim, o direi
to desempenha papel fundamental de estruturao destas
prprias relaes.32 Ao mesmo tempo, no domnio dos
32 somente na economia mercantil que nasce a forma jurdica
abstrata, em outros termos, que a capacidade geral de ser titular de direi
tos se separa das pretenses jurdicas concretas. Somente a contnua muta
o dos direitos que acontece no mercado estabelece a idia de um porta
dor imutvel destes direitos. No mercado, aquele que obriga algum,
obriga simultaneamente a si prprio. A todo instante ele passa da situao
da parte demandante situao da parte obrigada. Deste modo se cria a
possibilidade de abstrair das diversidades concretas entre os sujeitos jurdi
cos e de os reunir sob um nico conceito genrico. Do mesmo modo que os
atos de troca da produo mercantil desenvolvida foram precedidos por
atos ocasionais e formas primitivas de troca, tais como, por exemplo, os
presentes recprocos, assim tambm, o sujeito jurdico, com toda a esfera
MARX 119
mei os de produo, as relaes jurdicas de propriedade
fundamentam toda a explorao de classe, e estruturam a
mais-valia de acordo com uma igualdade formal. Em A ideo
logia alem isso vem assim expresso:
Cada vez que, atravs do desenvolvimento da in
dstria e do comrcio, surgem novas formas de inter
cmbio (por exemplo, companhia de seguros etc.), o di
reito tem sido sempre obrigado a admiti-las entre os
modos de adquirir a propriedade. 33
Configura o direito, assim, fundamentalmente, a carac
terstica de um direito de classe, histrico e no interesse dire
to da classe exploradora. Da mesma forma que o Estado, o
direito no nascer da vontade geral - portanto no funda
do no contrato social, nem numa pretensa paz social ou con
gneres -, e tambm no ter, definitivamente, nada em co
mum, com as modernas teorias do direito que o fundavam
num direito natural, eterno e de carter racional. Toda a lgi
ca do direito no est ligada s necessidades de bem-comum,
nem a verdades jurdicas transcendentes. Est intimamente
ligada, sim, prpria prxis, histria social e produtiva do
homem.
de domnio jurdico, foi morfologicamente precedido pelo indivduo arma
do, ou, com maior freqncia, por um grupo de homens (gens, horda, tri
bo), capaz de defender no conflito, na luta, o que para ele representava as
suas prprias condies de existncia. Esta estreita relao morfolgica es
tabelece uma clara ligao entre o tribunal e o duelo, entre as partes de
um processo e os protagonistas de uma luta armada. Porm, com o cresci
mento das foras sociais disciplinadoras, o sujeito perde a sua concretiza
o material. No lugar de sua energia pessoal nasce o poder da organiza
o social, isto , da organizao da classe, cuja expresso mais elevada se
encontra no Estado. A abstrao impessoal de um poder de Estado, agindo
regular e continuamente no espao e no tempo, de maneira ideal, aqui o
mesmo sujeito impessoal e abstrato do qual ele reflexo. PACHUKANIS,
Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo: Acadmica, p. 76.
33 Op. cit. p. 101.
120 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Engels explicita o carter ideolgico desta aparente neu
tralidade do direito:34
O mesmo acontece com o direito. (...) Dentro de
um Estado moderno, o Direito no deve apenas corres
ponder situao econmica geral e constituir sua ex
presso legtima; deve, alm disso, ser uma expresso
coerente em si mesma, e que no se volte contra si mes
ma atravs de contradies internas. Para chegar a
isso, a fidelidade do reflexo das condies econmicas se
desvanece cada vez mais. E isto ainda mais porque s
muito raramente um Cdigo constitui a expresso rude,
sincera, autntica, da supremacia de uma classe: isso
seria, de fato, atentar contra o conceito de direito. (...)
O reflexo das relaes econmicas, sob a forma de prin
cpios jurdicos, leva tambm, necessariamente, a uma
inverso: opera-se sem que os que o elaboram tenham
conscincia disso; o jurista acredita manejar normas es
tabelecidas a priori, sem se dar conta de que essas nor
mas nada mais so que simples reflexos econmicos: v
assim as coisas sob uma forma invertida. Enquanto no
a percebemos, essa inverso constitui o que chamamos
concepo ideolgica e repercute sobre a base eco
nmica, podendo mesmo modific-la dentro de certos li
mites.
Essa ligao do direito no a uma justia apriorstica
nem tampouco a uma essncia genrica do homem, mas
prxis, ao problema da explorao econmica, percebe-se
tambm na anlise marxista a respeito da questo dos direi
tos humanos. Marx, em A questo judaica, dedicou-se a sua
crtica, em especial tomados na lgica legalista liberal. Diz
Marx:35
34 ENGELS. Carta a Schmidt. In: MARX e ENGELS. Obras escolhi-
ds. Op. cit. v. 3, p. 289.
35 MARX, Karl. A questo judaica. Op. cit. p. 34.
MARX 121
Os droits de 1homme, os direitos humanos, dis-
tinguem-se, como tais, dos droits du citoyen, dos direi
tos civis. Qual o homme que aqui se distingue do cito
yen? Simplesmente, o membro da sociedade burguesa.
Por que se chama membro da sociedade burguesa de
homem, homem por antonomsia, e d-se a seus direi
tos o nome de direitos humanos? Como explicar o
fato? Pelas relaes entre o Estado poltico e a socieda
de burguesa, pela essncia da emancipao poltica.
Registremos, antes de mais nada, o fato de que os
chamados direitos humanos, os droits de 1homme, ao
contrrio dos droits du citoyen, nada mais so do que
direitos do membro da sociedade burguesa, isto , do
homem egosta, do homem separado do homem e da
comunidade.
Na Sagrada famlia, continua Marx tratando dos direitos
humanos:36
J se demonstrou como o reconhecimento dos
direitos humanos pelo Estado moderno tem o mesmo
sentido que o reconhecimento da escravido pelo Esta
do antigo. Com efeito, assim como o Estado antigo ti
nha por fundamento natural a escravido, o Estado
moderno tem como base natural a sociedade burguesa e
o homem da sociedade burguesa, isto , o homem inde
pendente, ligado ao homem somente pelo vnculo do in
teresse particular e da necessidade natural inconscien
te, tanto a prpria como a alheia. O Estado moderno
reconhece esta sua base natural, enquanto tal, nos di
reitos gerais do homem. Todavia, ele no seu cria
dor. Sendo como , produto da sociedade burguesa, im
pelida por seu prprio desenvolvimento alm dos velhos
36 Ibidem. p. 75.
122 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
vnculos polticos, ele mesmo reconhece, por sua vez,
seu lugar de nascimento e sua prpria base mediante a
proclamao dos direitos humanos.
O problema da liberdade real e no da formal, da igual
dade real e no da isonomia, do exerccio pleno dos direitos
humanos, s tem resoluo, na perspectiva marxista, pela
prxis e no pela declarao de direitos. Essa perspectiva de
Marx liberta a compreenso dos direitos humanos da tradi
o moderna, que entendia serem tais direitos expresso de
um justo natural, ou ento direitos da natureza intrnseca do
homem.37No se trata, pois, de direito natural. Toda a lgica
do direito, inclusive dos direitos humanos, que se reputam
fundamentais, uma lgica da prxis, relacionai, histrica,
devendo ser analisada pelo prisma dialtico.
Outra questo importante que se pe no quadro de uma
filosofia do direito marxista diz respeito, no fundo, ao pr
prio problema da justia. Tendo em vista a denncia de Marx
de que a sociedade burguesa acaba por reduzir direito lei,
de indagar a respeito do pensamento marxista a respeito do
problema da justia. Toda a problemtica encaminha-se para
a questo da explorao de classe como elemento estrutura-
dor da injustia real. A crtica do programa de Gotha o texto
no qual Marx far a anlise de conceitos de justia, comean
do por criticar a idia de justia como sendo repartio
eqitativa dos frutos do trabalho:38
37 La concrrisation historique du thme de La quesdon juive d-
voile, en effet, le sujet rel vritable des Droits de Vhomme. La socit civile
ne peut se librer en eux, pure conscration idelle-formelle de la propri-
t, quautant quelle dtient dj rellement celle-ci, cest--dire est sociale-
ment satisfaite: or, Ia partie satisfaite de la socit civile bourgeoise, celle
qui a puissance en elle et lui donne son nom, cest la bourgeoisie. Les Droits
de 1homme sont les droits du bourgeois. BOURGEOIS, Bernard. Philosop-
hie et droits de Vhomme: de Kant a Marx. Paris: PUF, 1990. p. 108-109.
38 MARX e ENGELS. Obras escolhidas. Op. cit. v. 2, p. 214.
MARX 123
Este direito igual continua trazendo implcita
uma limitao burguesa. O direito dos produtores
proporcional ao trabalho que prestou; a igualdade,
aqui, consiste em que medida pelo mesmo critrio:
pelo trabalho.
Mas, alguns indivduos so superiores, fsica e in
telectualmente, a outros e, pois, no mesmo tempo, pres
tam mais trabalho, ou podem trabalhar mais tempo; e
o trabalho, para servir de medida, tem que ser determi
nado quanto durao ou intensidade; de outro modo,
deixa de ser uma medida. Este direito igual um direi
to desigual para trabalho desigual. No reconhece ne
nhuma distino de classe, porque aqui cada indivduo
no mais do que um operrio como os demais; mas
reconhece, tacitamente, como outros tantos privilgios
naturais, as desiguais aptides dos indivduos, e, por
conseguinte, a desigual capacidade de rendimento. No
fundo , portanto, como todo direito, o direito da desi
gualdade. (...)
Numa fase superior da sociedade comunista,
quando houver desaparecido a subordinao escraviza-
dora dos indivduos diviso do trabalho e, com ela, o
contraste entre o trabalho intelectual e o trabalho ma
nual; quando o trabalho no for somente um meio de
vida, mas a primeira necessidade vital; quando, com o
desenvolvimento dos indivduos em todos os seus aspec
tos, crescerem tambm as foras produtivas e jorrarem
em caudais os mananciais da riqueza coletiva, s ento
ser possvel ultrapassar-se totalmente o estreito hori
zonte do direito burgus e a sociedade poder inscrever
em suas bandeiras: De cada qual, segundo sua capaci
dade; a cada qual, segundo suas necessidades.
O problema da justia, em Marx, na Crtica ao programa
de Gotha, originariamente contestando as posies da social-
1 24 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
democracia alem, desenvolve-se assim num plano que
transcende apenas uma justia meritria, que, nos escritos de
Marx, somente uma justia para uma primeira fase de uma
sociedade socialista, posto que ainda a justia pelo resultado
do trabalho, um direito igual, porque distribui mrito, ex
presso de justia burguesa. Na bandeira de cada qual, se
gundo sua capacidade; a cada qual, segundo suas necessida
des, Marx parece ter inscrito uma perspectiva de justia que
se insere numa relao de trabalho e necessidade humana
no meramente formal ou ideal, mas plena de acordo com as
condies do homem. Da o carter revolucionrio de Marx,
ao tratar da justia como verdade social.
5
Da Conscincia Prxis
Habermas, numa conhecida explanao a respeito dos
caminhos da filosofia no sculo XX,1trata de quatro grandes
vertentes filosficas contemporneas, cada qual implicando
temticas e caminhos prprios. A filosofia analtica, a estru
tural, a fenomenolgico-existencial e a marxista so verten
tes que, na ptica de Habermas, reuniriam as mais variadas
posies filosficas numa poca to fragmentada como a
nossa. O grande avano da filosofia analtica, da linguagem e
da comunicao, fez em certo sentido obscurecer preocupa
es como as tpicas do mundo moderno ou do sculo XIX,
vale dizer, parece ter relegado a segundo plano filosofias
como a marxista, a kantiana e a hegeliana. No verdadeira,
no entanto, essa constatao.
O prprio trajeto filosfico habermasiano d provas da
recorrncia de questes postas na entrada da contemporanei-
dade. Sado que da Escola Crtica de Frankfurt, de fundo
1 HABERMAS, J rgen. Pensamento ps-metafsico. Rio de J anei
ro: Tempo Brasileiro, 1990. p. 12.
126 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
marxista, Habermas encaminha toda a sua trajetria at um
encontro com o kantismo, disfarada ou explicitamente, em
suas ltimas obras. A recorrncia a certo novo iluminismo
numa sociedade contempornea, dita ps-moderna e sem
utopias ou ideologias, tambm uma recorrncia kantiana.
Ao mesmo tempo, o mercado globalizado e essa lex mercato-
ria universal que hoje nos rege parecem-se, tambm um pou
co, com certo direito cosmopolita kantiano, por mais cruel
seja sua lgica.2
Essa recorrncia ao kantismo faz-se, portanto, no s
num tradicionalismo liberal, conservador e iluminista bur
gus carregado de oitocentismo. O ps-modernismo parece
tambm, num mundo cuja lgica mercadolgica, desbraga-
damente kantiano quando quer falar de projetos ou mesmo
quando se quer restringir aos limites rpidos do possvel. A
base lingstica e analtica da filosofia faz-se acompanhar, no
esvaziamento da conscincia crtica de seus filsofos, sempre
por um modo de compreenso filosfica da poltica de tipo
moderno, e isto muito mais explcito para a filosofia do di
reito que sai desta vertente.3
2 O burgus que deixasse escapar um lucro pelo motivo kantia
no do respeito mera forma da lei no seria esclarecido, mas supersticio
so - um tolo. A raiz do otimismo kantiano, segundo o qual o agir moral
racional mesmo quando a infmia tem boas perspectivas, o horror que
inspira a regresso barbrie. ADORNO e HORKHEIMER, Op. cit. p. 85.
3 Em sua defesa da liberdade, a razo liberal no organiza o di
reito para uma finalidade transcendental que o superaria: quaisquer que
sejam as modificaes mltiplas que descobrimos de Locke ou de Montes-
quieu a Adam Smith, de Tocqueville a F. Hayek ou aos libertrios an-
glo-saxes de nossa poca, a razo liberal se pauta pelo humanismo caro
aos filsofos do sculo XVIII e, em seu nome, privilegia um individualismo
no qual devem ser respeitados na imanncia os direitos e liberdades de
cada um. Para exemplificar, interroguemos Benjamin Constant, de quem
se disse que era o corifeu do liberalismo. (...) A tarefa que o liberalismo
deve cumprir , segundo B. Constant, a mesma do direito constitucional,
cujos princpios devem remeter fundamentao ontolgica, at mesmo
axiolgica, da liberdade na individualidade: Por liberdade entendo, repe
te continuamente, o triunfo da individualidade. GOYARD-FABRE, Simo-
ne. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins
Fontes, 1999. p. 324-326.
DA CONSCINCIA PRXIS 127
Essa persistncia moderna e kantiana no direito con
temporneo, pode-se dizer, faz igualar, para o pensamento
jurdico, grande parte do ps-moderno ao moderno. Ou seja,
o incio e o fim, sem o meio, de uma histria burguesa e de
uma lgica capitalista no direito. Nas palavras de Hegel que
Marx tornou mais clebres ainda no Dezoito brumrio de Lus
Bonaparte, a histria vai repetindo-se, agora como farsa. Por
isso ainda se v, na filosofia do direito, uma velha guarda
kantiana passando basto para jovens analticos liberais, e
esta passagem no to traumtica quanto deveria ser. Esse
kantismo de uma ponta liberal e de outra neoliberal, se se
quiser dizer abusando-se ainda de clich, emenda-se com di
versas construes filosficas.4 de lembrar que a recorrn
4 Kant, mais prximo da tradio liberal que Hegel, chega at o
ponto de teorizar um direito dos pais sobre os seus filhos como se eles fos
sem uma extenso da prpria casa, um direito dos pais de retomar os fi
lhos fujes como coisas ou como animais domsticos que escaparam. He
gel polemiza contra essa reduo dos filhos a coisas. (...) Pode ser
interessante confrontar Hegel com os seus crticos liberais na Alemanha.
Se o autor da Filosofia do Direito, embora insistindo no momento estatal
ou pblico da soluo da questo social, diante da implacabilidade da crise
de superproduo e da ineficcia de seus remdios, aconselha pelo menos
a no coibir a mendicncia ( 245 A), bem diversa a postura dos seus cr
ticos liberais. (...) A represso policial a conseqncia do Estado mnimo
e da celebrao da centralidade do papel do indivduo. E uma dinmica
que tambm pode ser observada nos tericos hodiernos do neoliberalismo.
(...) A coisa aparece ainda mais evidente em um neoliberalista como Von
Hayek. A nica funo das instituies polticas a de manter a ordem e a
lei; absurdo falar de justia social. (...) Em suma, a tradio terica do
Estado mnimo, negando precisamente o aspecto da comunidade poltica,
da comunidade dos citoyens, acaba por absolutizar, no Estado, o momento
da represso, da violncia organizada para a manuteno das relaes de
propriedade existentes. E este segundo aspecto que atacado pela dura
polmica de Marx, que acusa Hegel de ter ignorado e ocultado esse aspec
to do problema com seu idealismo de Estado. Resta, porm, vlido que,
para ambos os autores, os tericos do Estado mnimo, os celebradores do
livre desenvolvimento da sociedade civil para alm de qualquer controle e
de qualquer interveno do poder poltico, so aqueles que exigem que o
Estado seja o simples brao armado das camadas privilegiadas. LO-
SURDO, Domenico. Hegel, Marx e a tradio liberal. So Paulo: Unesp,
1998. p. 118 ss.
128 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
cia analtica e positivista da filosofia do direito a autores como
Kelsen tambm uma velha recorrncia ao neokantismo.
De outro lado, a grande crtica marxista, se representou,
em certo momento, o enterro definitivo de filosofias apriors-
ticas como a kantiana, cujo contedo no dava conta de en
tender o problema da prxis, parece representar, na atualida
de, o lado derrotado do pndulo. Como premissas dessa
derrota, a derrota dos pases socialistas por exemplo. Por
isso, no parece haver um srio movimento, na filosofia, de
derrota do pensamento marxista e de sua base filosfica.
Pelo contrrio, a derrota imputada a Marx a derrota do so
cialismo real, num rpido e afoito grito de vitria de seus ini
migos histricos, que, ao esvaziarem a filosofia de preocupa
es polticas e sociais - ou seja, ao esvaziarem-na da prxis -,
foram arvorar-se numa filosofia analtica desperspectivada
dos conflitos da realidade. Bastante raro o movimento de
crtica da filosofia marxista, e bastante vulgar, rpida e sofis
tica esta proclamada derrota da filosofia da prxis pela de
cadncia do socialismo real. No entanto, ainda nos dias atuais
preciso indagar sobre o grau de marxismo do socialismo
real, e essa indagao deve levar, mais uma vez, filosofia
da prxis.
O hegelianismo, que serviu tanto direita quanto es
querda da filosofia e da filosofia do direito, parece ter tido
culminncias no sculo XX com o Estado nacional e os totali-
tarismos, embora tambm seja necessrio se perguntar do
quanto de hegelianismo que h nesses discpulos prticos.
Mas, porque uma poca conservadora e reacionria como a
nossa faz a volta da filosofia a Kant, passa nessa histria in
vertida tambm por Hegel, no mais o olhando pela perspec
tiva da crtica, mas salvando muitas vezes seu idealismo,
como se no bastassem as crticas a este idealismo. A vitria
da ideologia liberal, se reabilita Kant para a filosofia do direi
to, reabilita na medida do possvel o Hegel que a histria j
criticou, somando-se a isso o imperialismo tpico de nossa
DA CONSCINCIA PRXIS 129
poca e que recorre tambm a Hegel. Se, parodiando Marx,
que fez uma Crtica da crtica da crtica, pudssemos ver es
ses trs momentos da histria da filosofia do direito como
trs crticas sucessivas, e todas no sentido da crtica das filo
sofias que lhes vm antes, at chegarmos crtica de Marx,
hoje essa crtica contra os crticos, e no dos crticos contra
os no crticos.5 Retomar estes pensamentos em sua mais
prxima originalidade, e no de acordo com os rompantes
retrgrados e mercadolgicos dos dias atuais, parece impera
tivo, e quanto no mais filosofia do direito, que mal saiu do
moderno j caiu no ps-moderno sem ter passado pelo con
temporneo. A crtica marxista ainda no se fez presente na
filosofia do direito, e h 150 anos ela , para ficar no mnimo
(que de gosto atual), urgente intelectualmente.
5.1 CONSCINCIA E PRXIS
O individualismo de nosso tempo o egosmo da res
ponsabilidade no mero limite individual pela justia e a
conscincia de um justo capitalista que trata a todos pelos
mesmos mnimos formais, olvidando da desigualdade social
cada vez mais abjeta.6A recorrncia to grande dos juristas,
5 Deve-se notar que, recentemente, e sobretudo na ltima dca
da, a relao Hegel-Marx foi estudada sobretudo do ponto de vista da filo
sofia hegeliana, ao contrrio do que ocorria no passado, quando era a teo
ria marxista que constitua a partida e a perspectiva adotada pela maioria
esmagadora dos estudiosos sobre o tema. BOBBIO e BOVERO. Sociedade e
estado na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991. p 173.
6 O que seria diferente igualado. Esse o veredicto que esta
belece criticamente os limites da experincia possvel. O preo que se paga
pela identidade de tudo com tudo o fato de que nada, ao mesmo tempo,
pode ser idntico consigo mesmo. O esclarecimento (Iluminismo) corri a
injustia da antiga desigualdade, o senhorio no mediatizado; perpetua-o,
porm, ao mesmo tempo, na mediao universal, na relao de cada ente
com cada ente. (...) O preo dessa vantagem, que a indiferena do mer-
130 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
nos ltimos anos, tica, e tica aqui entendida s no senti
do de tica subjetiva, de busca de compreenso dos limites
do jurista, de seu grau de conscincia e responsabilidade,
sintomtica do individualismo que se vai instaurando no
mais como inquilino, mas como senhorio mesmo, da filosofia
do direito.
A filosofia da prxis, a compreenso do homem de sua
perspectiva produtiva, de classe, clareia rapidamente as posi
es em jogo, e os compromissos ideolgicos envolvidos em
cena. A defesa da justia como defesa da humanidade gen
rica, do homem genrico e no do homem concreto (despro
vido do acesso efetivo distribuio das necessidades), a
defesa filosfica mais bem acabada que os tempos reacion
rios e neoliberais conseguem empreender. Esses direitos ge
nricos do homem escondem a realidade cindida da opresso
do capital, que faz com que haja aqueles para os quais os di
reitos se efetivam, e aqueles para os quais a existncia a da
opresso. Por isso, entender a filosofia do direito no por sua
genrica distribuio de direitos, mas pela prxis produtiva
que perfaz o sistema econmico capitalista e sua injustia ne
cessria e estrutural imperativo maior.
A filosofia de uma conscincia individual que chega ao
justo apriorstico, que a base jusfilosfica de Kant, passou
sculos na filosofia do direito como sendo a melhor sntese,
no caso brasileiro, de um religiosismo mal resolvido com um
cado pela origem das pessoas que nele vm trocar suas mercadorias,
pago por elas mesmas ao deixarem que suas possibilidades inatas sejam
modeladas pela produo das mercadorias que se podem comprar no mer
cado. Os homens receberam o seu eu como algo pertencente a cada um,
diferente de todos os outros, para que ele possa com tanto maior seguran
a se tornar igual. Mas, como isso nunca se realizou inteiramente, o escla
recimento sempre simpatizou, mesmo durante o perodo do liberalismo,
com a coero social. ADORNO e HORKHEIMER. Dialtica do esclareci
mento. Rio de J aneiro: J orge Zahar, 1985. p. 27.
DA CONSCINCIA PRXIS 131
liberalismo de aparncias e de uma perspectiva pseudo-social
que jamais existiu, e resistiu encouraada na mais alta refra-
o at poder ser reacordada com ares ps-modernos. A jus-
filosofia crtica, da prxis, praticamente inexistente na evolu
o do pensamento jurdico brasileiro, quando entoou um
acorde o fez tal qual o cisne. Por isso, numa sociedade na
qual mal se fecham as feridas da escravido, j parece encon-
trar-se legitimada a injustia globalizada. Os poucos momen
tos de conscincia social no frutificaram o mnimo suficien
te para poder passar-nos uma tocha que incendeie. Mas a
necessidade de honestidade intelectual, e no de lucros inte
lectuais, sempre tocha que pode acender inesperadamente.
No bastando ou nem havendo essa, resta o principal, a vida
prtica e social do homem, e o dito de que no a filosofia
que faz o mundo, mas o contrrio, poder continuar valendo,
quando no valerem mais as vs filosofias.
Bibliografia
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. 14 v. Lisboa: Pre
sena, 1993.
ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialtica do es
clarecimento. Rio de J aneiro: J orge Zahar, 1985.
ALTHUSSER, Louis. Sobre a relao de Marx com Hegel. He
gel e o pensamento moderno. Porto: Rs, 1979.
ANDERSON, Perry. Consideraes sobre o marxismo ocidental.
So Paulo: Brasiliense, 1999.
ARANTES, Paulo Eduardo. Ressentimento da dialtica. Rio de
J aneiro: Paz e Terra, 1996.
BLOCH, Ernst. Natural law and human dignity. Cambridge:
The MIT Press, 1988.
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel
Kant. Braslia: UnB, 1995.
1 34 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e esta
do na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991.
______et al. O marxismo e o estado. Rio de J aneiro: Graal,
1991.
BOTTOMORE, Tom. Dicionrio do pensamento marxista. Rio
de J aneiro: J orge Zahar, 1988.
BOURGEOIS, Bernard. La raison moderne et le droit politique.
Paris: Vrin, 2000.
______ Philosophie et droits de Vhomme: de Kant Marx. Pa
ris: PUF, 1990.
BRANDO, Gildo Maral. Hegel: o Estado como realizao
histrica da liberdade. In: Os clssicos da poltica. So Paulo:
tica, 1995. v. 2.
CARNOY, Martin. Estado e teoria poltica. Campinas: Papirus,
1990.
CASSIRER, Ernst. A filosofia do iluminismo. Campinas: Ed.
Unicamp, 1997.
CERRONI, Umberto. La libertad de los modernos. Barcelona:
Martinez Roca, 1972.
DELEUZE, Gilles. A filosofia crtica de Kant. Lisboa: Edies
70, 1994.
DELLA VOLPE, Galvano. Rousseau e Marx. Lisboa: Edies
70, 1982.
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. So Paulo: Edi-
pro, 1996.
ESPINOSA. Tratado da correo do intelecto. So Paulo: Nova
Cultural, 1977. (Os Pensadores.)
BIBLIOGRAFIA 135
FAUSTO, Ruy. Dialtica marxista, dialtica hegeliana. So
Paulo: Brasiliense: Paz e Terra, 1997.
FERRAZ J R., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito.
So Paulo: Atlas, 2001.
GADAMER, Hans Georg. La dialctica de Hegel. Madri: Cte
dra, 1994.
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito
poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
----------La philosophie du droit de Kant. Paris: Vrin, 1996.
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do crcere. Rio de J aneiro: Ci
vilizao Brasileira, 2000. v. 3.
HABERMAS, J rgen. O discurso filosfico da modernidade.
Lisboa: Dom Quixote, 1990.
----------Pensamento ps-metafsico. Rio de J aneiro: Tempo
Brasileiro, 1990.
HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do esprito. Petrpolis: Vo
zes, 1998 e 2000. Partes I e II.
----------Princpios da filosofia do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
HOBBES. Leviat. So Paulo: Nova Cultural, 1977. (Os Pen
sadores.)
HUME, David. Investigao acerca do entendimento humano.
So Paulo: Nova Cultural, 1997. (Os Pensadores.)
HYPPOLITE, J ean. Introduo filosofia da histria de Hegel.
Lisboa: Edies 70, 1995.
KANT, I mmanuel. A paz perptua e outros opsculos. Lisboa:
Edies 70, 1992.
----------Crtica da razo prtica. Lisboa: Edies 70, 1999.
136 INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes.
Lisboa: Edies 70, 2000.
______ Crtica da razo pura. So Paulo: Nova Cultural,
1997. (Os Pensadores.)
KONDER, Leandro. O futuro da filosofia da prxis. So Paulo:
Paz e Terra, 1992.
______ O que dialtica. So Paulo: Brasiliense, 2000.
LABICA, Georges. As teses sobre Feuerbach de Karl Marx.
Rio de J aneiro: J orge Zahar Editor, 1990.
LEBRUN, Grard. Kant e o fim da metafsica. So Paulo: Mar
tins Fontes, 1993.
______ Sobre Kant. So Paulo: Iluminuras, 2001.
LEFEBVRE, J . P.; MACHEREY, P. Hegel e a sociedade. So
Paulo: Discurso Editorial, 1999.
LOCKE, J ohn. Ensaio acerca do entendimento humano. So
Paulo: Nova Cultural, 1997. (Os Pensadores.)
______ Segundo tratado sobre o governo. In: WEFFORT, F.
Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995.
LOSURDO, Domenico. Hegel, Marx e a tradio liberal. So
Paulo: Unesp, 1998.
MAMAN, J eannette Antonios. Fenomenologia existencial do
direito. So Paulo: Edipro, 2000.
MAQUIAVEL. O prncipe. So Paulo: Nova Cultural, 1996. (Os
Pensadores.)
MARCUSE, Herbert. Razo e revoluo. Rio de J aneiro: Paz e
Terra, 1988.
MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Centauro, 2000.
BIBLIOGRAFIA 137
MARX, Karl; ENGELS, F. A ideologia alem. So Paulo: Huci-
tec, 1999.
----------Obras escolhidas. So Paulo: Alfa-mega, s.d. v. 1.
PACHUKANIS. Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo:
Acadmica, s.d.
ROUSSEAU. Discurso sobre a origem e os fundamentos da
desigualdade entre os homens. In: WEFFORT, F. Os clssicos
da poltica. So Paulo: tica, 1995.
SADER, Emir. Estado e poltica em Marx. So Paulo: Cortez,
1998.
SARTRE, J ean-Paul. Crtica da razo dialtica. Rio de J anei
ro: DP&A, 2002.
SOLON, Ari Marcelo. A polmica acerca da origem dos direi
tos fundamentais: do contrato social declarao americana.
Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP.
Porto Alegre: Sntese, 2002. v. 4.
VILLEY, Michel. Le droit et les droits de Vhomme. Paris: PUF,
1998.
VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerncia. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.