ESTUDIANTES : CHOCCELAHUA HUINCHO, MANUEL CURI GASTELU, PAOLO FLORES GALINDO, PILAR HUAYLLANI CURO, CINTHIA LUZ PAITAN VARGAS, JAVIER QUINTO QUISPE, HAMER QUINTO SAENZ, RUBEL MARINO RAMOS ROCA, SOR YURFA SANCHEZ HUAMAN, YOVANA SANTOYO MANCHA, RONALD TORRE LLIMPE, BRAYAN
CICLO : VIII
HUANCAVELICA PERU- 2014
REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS Y CIVILES
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Dedicamos con mucho cario y aprecio a nuestro amigo y gua Dr. Ricardo Alejandro Vera Donaires; por su apoyo incondicional para la realizacin del presente trabajo.
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INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin consideramos que es importante por ser un tema imprescindible por tratarse de la persona jurdica, el cual constituye actor principal, el protagonista de este trabajo. Si atendemos a su importancia podemos comprender que su estudio. El presente trabajo de investigacin titulado est dividi en seis captulos, siendo el primer captulo donde se ha considerado la nocin de persona jurdica, la clasificacin de la misma, as como sus elementos constitutivos. En lo concerniente al segundo captulo enmarca la Funcin de los Registros de Personas Naturales tenemos dos funciones claramente marcadas: con el registro, se elimina la incertidumbre y la duda de conocer si el grupo de personas las cuales han formado una determinada sociedad cuales quiera su naturaleza (Persona Jurdica), ha llegado a ser o no sujeto de derecho con capacidad propia; el Registro tiene la misin de facilitar al pblico el conocimiento de ciertos datos importantes para el trfico, cuya investigacin seria difcil o imposible. En el cuarto captulo, est referido a los libros de asociaciones, fundaciones, cooperativas y comunidades campesinas y nativas; en el captulo quinto trataremos sobre los actos inscribibles en el registro de personas jurdicas que dividen en cuatro y son las siguientes: inscripcin relativa al nacimiento de la persona jurdica, inscripciones relativas a la organizacin y funcionamiento de la persona, inscripciones relativas a la representacin e inscripciones relativas a diversos actos. Y sobre la eficacia de la inscripcin, veremos en primer lugar tenemos a la publicidad constitutiva, en segundo lugar, est la eficacia de publicidad o declarativa y por ltimo tenemos la publicidad convalidante para terceros, que trataremos con amplitud. El sexto y ltimo captulo consta en la primera parte sobre la reapertura de actas, el comit electoral y su vigencia, asimismo, hablamos respecto a las declaraciones juradas como prueba de la convocatoria y quorun de las asambleas generales, luego se trata de las buenas intenciones que no son suficientes para acabar con los fraudes, en el cual se hace mencin de un ejemplo de un superintendente que da a conocer sobre la reciente 4
derogacin de la directiva para la inscripcin de colegios profesionales, permiten que estas se regulen por el reglamento del registro de personas jurdicas no lucrativas, y dems. Posteriormente en la segunda parte se encuentra el epilogo que da a entender el registro de las de personas jurdicas que tiene un rcord difcil de superar, cuando se trata de modificar estatutos o inscribir directivas. Asimismo existe un porcentaje de solicitudes observadas por distintos defectos, reales o inventados; el problema no siempre existi. Por ultimo gracias a los antecedentes dados se van a extraer ocho conclusiones, las cuales mencionan que el problema no son las normas, esto en la primera comprobacin, en la segunda comprobacin la solucin era emitir normas, directivas, etc., pero el problema sigue igual o peor, dentro de la tercera comprobacin se dan las apariciones parcializadas que sale en defensa de las declaraciones juradas que simplifican el procedimiento, y dems comprobaciones que a lo largo del trabajo se vern.
LOS ALUMNOS
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INDICE
DEDICATORIA 02 INTRODUCCIN 03 INDICE 05 CAPITULO I: PERSONA JURIDICA 07 1.1.- NOCIN DE PERSONA JURDICA 07 1.2.- CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURDICAS 07 1.3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONA JURIDICA 08 CAPITULO II: REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS 10 2.1.- FUNCION DEL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS: 10 2.2.- ANTECEDENTES DEL REGISTRO DE PERSONAS 12 JURIDICAS Y SITUACION ACTUAL: CAPITULO III : PERSONAS JURIDICAS CIVILES 15 3.1- PERSONAS JURDICAS CIVILES: 15 3.2 PRIMERA REGLA: 16 3.3.- SEGUNDA REGLA: 17 3.4.- TERCERA REGLA: 18 3.5.- CUARTA REGLA: 22 CAPITULO IV : LIBROS 24 4.1.- LIBRO DE ASOCIACIONES: 24 4.2.- LIBRO DE FUNDACIONES: 26 4.3.- LIBRO DE COOPERATIVAS 29 4.4.- LIBRO DE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 31 CAPITULO V: ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE 34 PERSONAS JURDICAS 5.1 ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE 34 PERSONAS JURDICAS 5.2.- EFICACIA DE LA INSCRIPCIN: 36 5.2.1 En primer lugar tenemos a la publicidad constitutiva: 36 5.2.2 En segundo lugar, est la eficacia de publicidad 37 o declarativa: 5.2.3 En tercer lugar, tenemos la publicidad convalidante 38 6
para terceros: 5.3.- INEXISTENCIA DEL TRATO SUCESIVO PRIORIDAD 38 EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS CAPITULO VI: PROBLEMTICA PRACTICOS EN EL 41 REGISTRO DE PERSONAS JURIDICA 6.1.- REAPERTURA DE ACTAS 41 6.2.- COMIT ELECTORAL Y SU VIGENCIA 42 6.3.- DECLARACIONES JURADAS COMO PRUEBA DE LA 42 CONVOCATORIA Y QUORUM DE LAS ASAMBLEAS GENERALES. 6.4.- LAS BUENAS INTENCIONES NO SON SUFICIENTES 45 PARA ACABAR CON LOS FRAUDES 6.5.- EPLOGO: EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS Y 46 UN RCORD DIFCIL DE SUPERAR CONCLUSIONES 48 SUGERENCIAS y RECOMENDACIONES 49 BIBLIOGRAFIA 50
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CAPITULO I PERSONA JURIDICA 1.1.- NOCIN DE PERSONA JURDICA La persona jurdica puede definirse como un ente formal, tcnico-jurdico, reconocido por el sistema legal, con capacidad de actuacin independiente para asumir derechos y obligaciones; y cuyo substrato se encuentra en el conjunto de personas que se agrupan en forma organizada para la bsqueda de un fin determinado (lcito). La personalidad jurdica implica que este grupo cuenta con CAPACIDAD, esto es, con la aptitud de ser titular autnomo de derechos y obligaciones.
1.2.- CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURDICAS Existen distintas clasificaciones sobre las personas jurdicas, pero la principal es aquella que las distingue entre personas jurdicas de derecho privado o de derecho pblico. As, pues, las fundaciones son organizaciones en las que late un inters ms all de lo individual, pero por ello no dejan de ser de derecho privado, pues su origen es el acto de voluntad del fundador. Las universidades cumplen una funcin pblica, cul es, otorgar los ttulos profesionales a nombre de la 8
Nacin, certificando la calidad de los titulados para el ejercicio de determinada parcela del saber o de la ciencia; pero, igualmente existen algunas de derecho pblico y otras de, derecho privado. Otra clasificacin importante se basa en la relacin de los asociados con otros beneficios que obtenga la entidad. En tal sentido, se habla personas lucrativas, esto es, aquellas que benefician econmicamente a sus miembros con la actividad realizada a travs del reparto de ganancias; y personas no- lucrativas, las que no benefician a sus miembros en forma de reparto econmico. Esta diferencia no se sustenta en la actividad intrnseca de la persona jurdica, pues se presupone que todas se encuentran en capacidad de realizar actividades econmicas que generan excedentes o rentabilidad.
1.3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONA JURIDICA Normalmente se considera que la persona jurdica se compone de los siguientes elementos constitutivos: a) Conjunto de personas: Es el elemento personal que constituye el substrato del fenmeno asociativo, sea de orden colectivo (sociedades) o individual (empresa individual de responsabilidad limitada, fundacin). b) Patrimonio: es el instrumento de los entes personificados, por virtud del cual se atiende la finalidad del colectivo 1 . c) Fin: la organizacin personal tiene un objetivo (lcito), pues la destinacin de personas y patrimonio se agrupa en orden al cumplimiento de ese fin. d) Acto de reconocimiento de la personalidad: Normalmente se materializa a travs de un acto especfico, ya sea de carcter poltico o mediante una decisin judicial o administrativa, segn lo disponga cada sistema jurdico. El conjunto se convierte en un centro unitario de imputacin normativa a travs del reconocimiento legal 2 , pero los sistemas jurdicos admiten distintas
1 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil, traduccin de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1992, Tomo I, Volumen 1, p. 237. 2 En tal sentido, todo derecho subjetivo presupone en su contenido y nacimiento un sujeto de derecho. La personificacin del colectivo reemplaza a sta. La persona jurdica toma su lugar en las titularidades. La personificacin es una tcnica jurdica que permite simplificar la participacin de organizaciones en el trfico. Es un instrumento 0conceptual cuya premisa es que el ente colectivo sea un sujeto de derecho 9
formas de obtener dicho reconocimiento, tales como: i) Libre constitucin corporativa, ii) Concesin del Estado de acuerdo con razones de conveniencia o utilidad (discrecionalidad) 3 ; iii) Disposiciones normativas, pues se establecen normas reguladoras para que cualquier asociacin humana pueda acogerse a ellos y lograr la personificacin. En tal sentido, se delega en un rgano estatal la constatacin oficial de las condiciones prescritas por la ley y el consiguiente registro 4 . Este ltimo es el sistema ms usado porque tutela la libertad de asociacin, en cuanto establece un cauce seguro y reglado para obtener la personalidad mediante el cumplimiento de los requisitos 5 .
distinto a sus miembros. Por tal motivo, una cosa es hablar de la propiedad de un grupo de sujetos, y otra cosa muy distinta es la propiedad de la persona jurdica; o de las obligaciones del grupo o de la persona jurdica. Posteriormente, la nocin de persona jurdica vino a cumplir la funcin (importante) de limitar la responsabilidad. Ambos conceptos (personalidad jurdica y limitacin de responsabilidad) NO nacen simultneamente, ni se presentan en todo los casos. Sobre este punto es conveniente estar prevenidos. 3 Este sistema discrecional de concesin de la personalidad prcticamente ha desaparecido de nuestro ordenamiento por cuanto contraviene la libertad de asociacin y libre iniciativa empresarial; sin embargo, subsiste tal sistema a favor de la Superintendencia de Banca y Seguros respecto de la autorizacin de organizacin de empresa sujetas a su mbito. As el art. 21 in fine Ley 26702: dentro de un plazo que no exceder de noventa (90) das de recibida la opinin del Banco Central, la Superintendencia emitir la resolucin que autoriza o deniega la organizacin de una empresa, la que no requiere exposicin de fundamentos, ni es susceptible de impugnacin en la va administrativa o en la judicial. Si bien esta norma otorga una amplia discrecionalidad, no parece que un Estado de Derecho pueda sustraerse una parcela de actuacin administrativa del control judicial. 4 FERRARA, Francesco. Teora de las Personas Jurdicas, traduccin de Fernando Ovejero y Maury, Editorial Comares, Granada 2006, p. 568. 5 "se trata de un control de mera legitimidad, en el sentido de que se comprueba la regularidad formal de la sociedad, sin entrar a una valoracin sustancial (del fin propuesto o de lo adecuado del patrimonio social) de la ndole de aquella: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil, Op. Cit., Tomo I, Volumen 1, p. 250. 10
CAPITULO II REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS
2.1.- FUNCION DEL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS: La constitucin de personas jurdicas de acuerdo a nuestro sistema requiere necesariamente pasar por dos fases: A) ACTO DE FUNDACION, mediante el cual un grupo de personas naturales o jurdicas constituyen una sociedad (persona jurdica) que adems esta fase incluye el estatuto; B) INSCRIPCION, una vez constituido la persona jurdica cualquiera sea su naturaleza, se procede a su inscripcin en los Registros Pblicos (SUNARP), en ese sentido el dato formal de la inscripcin es exigido por razones de ORDEN y SEGURIDAD del trfico. Mediante el Registro se elimina la incertidumbre y la duda de conocer si el conjunto de personar ha llegado a ser o no sujeto de derecho con capacidad propia, adems los terceros y aquellos con las cuales se relacionan la Persona Jurdica podrn conocer sobre los hechos de relevancia para juzgar la capacidad, representacin y responsabilidad en su actuacin en el trfico. 11
El Registro de Personas Jurdicas tiene la posibilidad de facilitar al pblico el conocimiento de ciertos datos se suma importancia y trascendentales para el trfico , en este sentido, los actos que acceden en el Registro, al igual de lo que ocurre en el mbito de las sociedades, son los hechos y actos de significacin o para la responsabilidad del colectivo entre lo que se encuentra en grado relevante la constitucin misma, que constituye el mecanismo a travs del cual el grupo se reduce a unidad, con la consiguiente responsabilidad de este. Aqu se advierte claramente que este registro nace para delimitar el sujeto a quien se le anuda la responsabilidad patrimonial por las relaciones que entable en el trfico, de tal suerte que se puede conocer a ciencia cierta si la responsabilidad se imputa a un comerciante individual, a su conyugue dependiendo del rgimen matrimonial, aun colectivo de personas,, a una persona moral separada de los socios. El nexo existente entre los fenmenos de autonoma o separacin patrimonial y la exigencia de un apropiado rgimen publicitario es de todas formas innegable. En este registro se pretende individualizar al sujeto que es centro de imputabilidad y responsabilidad, y en defi9nitiva que cuenta con capacidad jurdica, por lo cual se inscriben los hechos que sirven para deslindar claramente al sujeto que se encuentra detrs de la actividad del trfico, y al que por tanto, sern imputables las consecuencias de ello. Y si se inscribe algn aspecto de carcter objetivo y patrimonial (nombre, domicilio, etc.) se hace con el mismo fin de configuracin y delimitacin del sujeto que desarrolla la actividad y que es responsable. As, el nombre y la razn social tienen acceso al Registro por cuanto la responsabilidad va unida al nombre; igual ocurre con los apoderamientos porque el representado responde de los actos del representante.
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2.2.- ANTECEDENTES DEL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS Y SITUACION ACTUAL: Al estudiar las personas jurdicas no hemos tenido a la vista trabajos de autores nacionales en los cuales se estudie a todas las personas jurdicas. Sino que hemos tenido a la vista trabajos de investigacin en los cuales se estudia a algunas personas jurdicas como las sociedades, o a las personas jurdicas reguladas por el Cdigo Civil, principalmente. Es decir, existen trabajos de investigacin sobre las sociedades o sobre las personas jurdicas reguladas por el Cdigo Civil como la asociacin, la fundacin, el comit, y las comunidades campesinas. Los antecedentes doctrinarios que si existen son trabajos sobre algunas personas jurdicas como las reguladas por el Cdigo Civil y trabajos sobre las sociedades y sobre las cooperativas. Sin embargo, es necesario dejar constancia que la mayor parte de los trabajos son sobre las personas jurdicas reguladas por el Cdigo Civil o sobre las sociedades. En tal sentido podemos afirmar que existen pocos trabajos de investigacin sobre los otros tipos de personas jurdicas. Es necesario tener en cuenta el trabajo de Federico de Castro y Bravo, en el cual se desarrollan temas sobre las personas jurdicas. Tambin es necesario tener en cuenta el Tratado Lecciones de Derecho Civil de los hermanos Mazeaud. En cuanto a la bibliografa nacional es necesario tener en cuenta los materiales de enseanza de Javier de Belaunde y tambin los libros de Carlos Fernndez Sesarego. Resulta complicado el estudio de las personas jurdicas por que no existen antecedentes sobre todas las personas jurdicas. Como antecedentes legislativos de las personas jurdicas podemos citar al Cdigo Civil Peruano de 1936, a la primera ley general de sociedades peruana y al Reglamento del Registro Mercantil. Hasta 1936 y con excepcin de las sociedades mercantiles o civiles las personas jurdicas se encontraban sujetas a un rgimen de concesin, es decir se necesitaba de una autorizacin gubernativa otorgada con carcter discrecional luego de un 13
examen de mrito sobre la conveniencia y utilidad del ente proyectado, lo cual exiga una evaluacin de sus fines , patrimonio, as como de la posibilidad de alcanzar su propsito mediante los elementos personales y patrimoniales que tena a su alcance. Si comparamos el Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Peruano de 1936 podemos concluir que en ste ltimo no se regulaba al Comit, persona jurdica que si es regulada por el Cdigo Civil Peruano de 1984. En el Cdigo Civil Peruano de 1936 se regulaba la asociacin del artculo 46 al 63, las fundaciones del artculo 64 al 69, las comunidades de indgenas del artculo 70 al 74. El Cdigo Civil Peruano de 1936 no regulaba expresamente en un ttulo a las asociaciones, fundaciones y comits no inscritos. En el Cdigo Civil Peruano de 1984 se regula la asociacin del artculo 80 al 98, la fundacin del artculo 99 al 110, el comit del artculo 111 al 123, las comunidades campesinas del artculo 134 al 139. En el mismo Cdigo se regula la asociacin, fundacin y comit no inscritos. En el Estado peruano como antecedentes de la ley general de sociedades encontramos principalmente al Cdigo de Comercio y a la primera ley general de sociedades aprobada por el D.S. 003-85-JUS. Si comparamos la actual ley general de sociedades con la primera ley general de sociedades y derogada ley, contenida en el decreto supremo 003-85-JUS, podemos concluir que en ambas leyes generales de sociedades se regulan los mismos tipos societarios. Tambin en las dos leyes generales de sociedades se regulan las sociedades irregulares. En la vigente ley general de sociedades contenida en la ley 26887 se regulan los tipos societarios en los siguientes artculos: la sociedad annima del artculo 50 al 264, la sociedad colectiva del artculo 265 al 277, las sociedades en comandita del artculo 278 al 282, la sociedad comercial de responsabilidad limitada del artculo 283 al 294 y las sociedades civiles del artculo 295 al 303. En la anterior y abrogada ley general de sociedades se regulan los tipos societarios en los siguientes artculos: sociedad colectiva del artculo 25 al 14
56, la sociedades en comandita del artculo 57 al 69 y del 261 al 271, la sociedad annima del artculo 70 al 260, la sociedad comercial de responsabilidad limitada del artculo 272 al 296 y las sociedades civiles del artculo 297 al 343. Esta ley general de sociedades fue la primera ley general de sociedades y fue abrogada por la Tercera Disposicin Final del la vigente ley general de sociedades contenida en la ley 26887 publicada el 09-12-97. Si comparamos el Reglamento del Registro Mercantil con el Reglamento del Registro de Sociedades la principal diferencia es que en el primero se regula la inscripcin de los comerciantes, materia que no es regulaba por el Reglamento del Registro de Sociedades. Por su parte la actual Ley N 26366, de creacin del Sistema de Registros Pblicos, reorganizo el sistema anterior en cuatro tipos de Registros de Propiedad Inmueble, de Propiedad Mueble, de Personas Naturales y de Personas Jurdicas. En esta ltima categora se integran, entre otros, por todos aquellos libros que formaban parte del antiguo registro de personas jurdicas, conjuntamente con las sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada y las personas creadas por ley.
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CAPITULO III PERSONAS JURIDICAS CIVILES
3.1- PERSONAS JURDICAS CIVILES: Libertad de Asociacin o Controlismo?: Las personas jurdicas civiles se encuentran reguladas por unas pocas normas contenidas en el Libro I del C. C. y referidas al estatuto, su contenido, la asamblea general, convocatoria, qurum, mayoras para acuerdos, impugnaciones de los mismo y disolucin de la entidad. Por su parte, sobre el tema de inscripciones, la regulacin es tambin fragmentaria en el Libro IX del C. C. que se limita a indicar los actos inscribibles y la posibilidad de inscribir personas jurdicas extranjeras que acten en nuestro pas. Por tal motivo, no es de extraar que un sector de la doctrina haya denunciado la existencia de un gran problema, representado por las omisiones que afectan el rgimen normativo de las asociaciones, lo que ha dado lugar a una variedad de criterios interpretativos, especficamente en el mbito del registro. El rgimen normativo de las asociaciones es calculadamente fragmentario; no se trata de una omisin del legislador, en tanto lo que se pretende es dotar de la mayor libertad a los sujetos en la 16
actuacin del derecho fundamental de libre asociacin. Loa fundamentos son los siguientes: Primero, el art. 2, inciso 13, de la Constitucin seala que toda persona tiene derecho a asociarse y crear fundaciones con fines lcitos, lo que en esencia consiste en la libertad que tienen las personas para agruparse entre ellas con miras a un fin comn, y cuya primera nota distintiva es la libertad de asociarse o no, esto es, de adherirse al colectivo o de desafiliarse, pero con una segunda caracterstica tambin muy importante: la libertad de asociarse implica necesariamente la libre organizacin interna, esto es, la posibilidad de regular las relaciones internas en forma autnoma. Ntese la contradiccin que implicara otorgar esta libertad, pero al mismo tiempo establecer un rgimen interno legal que conlleve una fuerte intervencin del Estado y, por consiguiente, la dejacin de una escasa autonoma. La doctrina as lo ha reconocido: La organizacin es un elemento fundamental de toda asociacin ya que sin ella no es posible el desarrollo coherente y continuado de la actividad asociativa. En cuanto instrumento que engarza los fines con los medios de la asociacin, su estructura ha de moldearse del modo ms adecuado para hacer eficaz su actuacin en pos de aqullos; tarea que se realiza a travs de los estatutos sociales. stos son as la fuente primaria y ordenadora de la organizacin y el funcionamiento de la asociacin y determinan los derechos, deberes y garantas que definen la condicin de socio; las causas de disolucin, el destino del patrimonio, etc.; en suma, son la expresin normativa de la libertad asociativa y dan cuerpo institucional a la unin estable de personas que cooperan para la consecucin de unos fines comunes en que consiste aqulla. En esta misma lnea interpretativa, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad de asociacin se rige por tres principios: autonoma de la voluntad para pertenecer o no a un colectivo; auto organizacin, que permite encauzar el cumplimiento de los fines de la asociacin de la manera ms conveniente a sus miembros, para lo cual el estatuto se convierte en el instrumento para regular esas relaciones; fin altruista, o desapego a la 17
obtencin de ventajas o beneficios econmicos (Sentencia de 20 de mayo de 2004, Expediente N 1027-2004-AA/TC, publicada en el diario oficial el 24 de julio de 2004). Segundo, el propio legislador admite la necesidad de dotar de una amplia libertad corporativa a las personas que deseen asociarse con fines lcitos; es decir, una vez que el fin sea acorde con el ordenamiento, entonces el medio (la organizacin) no resulta particularmente importante. Las actas de las sesiones que dieron origen al Cdigo de 1936 son explcitas: Agreg el seor Olaechea, que este principio de libertad corporativa es extensivo tambin a las asociaciones de un modo general, las cuales deben quedar sujetas igualmente al requisito formal y necesario de la inscripcin, porque toda restriccin antecedente sera no solo inconveniente por lo que queda dicho, sino inconstitucional y antidemocrtica. Por tanto, estamos en presencia de una accin legislativa consciente con un objeto preciso y no ante una misin descuidada o negligente. Por tanto, el derecho fundamental de libre asociacin subyace sobre las normas legales y reglamentarias que lo rigen, por lo que estas deben ser entendidas y valoradas en funcin de la Constitucin y especficamente del principio de auto organizacin que se encuentra implcito en la libertad de asociarse, existen cuatro reglas que facilitan el entendimiento del sistema normativo de las asociaciones y con ello, la calificacin en sede registral.
3.2 PRIMERA REGLA: El Registrador debe Calificar los fines de la Asociacin El registrador debe calificar los fines de la asociacin, evidentemente de acuerdo con lo que indique en el estatuto, pues el examen que realiza es de carcter formal y abstracto. Sobre el particular debemos hacer la salvedad de que tal evaluacin exige amplitud de criterio y tolerancia, segn los valores fundamentales contenidos en nuestro ordenamiento, por tal razn, en caso de duda tendr que aplicarse el principio de pro libertate, y optar por la inscripcin. Solo en casos evidentes y notorios de ilicitud se podr denegar el 18
acceso al registro. Esta funcin de control se introdujo en el Cdigo de 1936 como un mecanismo de constatacin ex ante, que constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de las disposiciones normativas, que termin reemplazando al de concesin. No se quiere que el Estado admita asociaciones delictivas. Terroristas o con fines ilegales, a las que solo podra atacarse ex post luego de un proceso judicial. Por ello, ante la falta de examen de mrito sobre la convivencia u oportunidad de conceder la personalidad jurdica, entonces se impone el control formal sobre los fines de la entidad. En la prctica, no obstante, ha quedado demostrado que esta evaluacin es poco usual, pues resulta atpico que estatuto exprese in re ipsa un fin licito; sin embargo, ello no puede descartarse en absoluto, conforme lo prueba en reciente caso del MOVADEF 6 . Por el contrario el examen sobre la finalidad real de la persona jurdica y no simplemente de la se consigna en el estatuto, no corresponde al registrador, quien no hace un anlisis de hechos. En tal caso el Ministerio Publico quien podr solicitar la disolucin de la asociacin, sin perjuicio que en el caso de comisin de delitos, el juez imponga la suspensin o cierre de la entidad, como consecuencia accesoria de la pena.
3.3.- SEGUNDA REGLA: EL REGISTRADOR NO PUEDE INTERPRETAR EN LA VIDA ASOCITIVA, SALVO LEY OMPERATIVA O DE ORDEN PBLICO Los asociados son los nicos interesados en el desarrollo interno de la entidad; por tanto, segn el principio de auto organizacin, ellos deben tener la mayor autonoma a efectos de regular sus relaciones internas, sus derechos y deberes, los rganos de actuacin, etc. Por tal razn, el estatuto, que constituye la norma fundante de la asociacin, no debe ser objeto
6 . Mediante resolucin N 008-201-ROP/JNE, del Registro de Organizaciones Polticas del Jurado Nacional de Elecciones del 20 de enero del 2012, deniega la solicitud de inscripcin de la Organizacin Poltica Por La Amnista Y Los Derechos Fundamentales (MOVADEF), cuyo fundamento para el tema que nos concierne, es la del Pensamiento Gonzalo como gua en su acta de fundacin y en su estatuto, y que estos no se enmarcan dentro de lo estipulado por la Constitucin y las leyes del Estado peruano, y menos con la Ley de Partidos Polticos. 19
de intromisin ilegtima por parte del Registro a travs de dudosas interpretaciones o de fundamentos contrarios a la libertad de asociacin. En la actualidad el Registro tiene una visin errada del problema, pues entiende que cualquier previsin estatutaria que no tenga base cercana o lejana en una norma legal, entonces no es vlida; en realidad el principio sobre el cual se asienta esta materia es el contrario: solo evidentes cuestionamientos de orden pblico o de imperatividad normativa pueden llevar a la exigencia de remover una o ms clusulas del estatuto. La situacin actual conlleva, en la prctica, que los asociados deban explicar y justificar su organizacin interna frente al Estado, con grave peligro de arbitrariedad en las decisiones y quebranto de este derecho fundamental. En nuestro anlisis, las normas inderogables referidas al rgimen interno de la asociacin son muy pocas, tales como: la exigencia de contar con un estatuto, haciendo la salvedad que la omisin de algunos de los extremos sealados en el art. 82 CC pueden ser suplidos por la ley; la existencia de dos rganos internos, uno de deliberacin para los asuntos esenciales, y otro de ejecucin; la ecuacin democrtica de un voto por asociado (art. 88 CC); la libertad de asociarse y retirarse en forma voluntaria (arts. 80 y 90 CC); la disolucin por causas legales (arts.94 a 96 CC) y la imposibilidad de repartirse el haber resultante (art. 98 CC). En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no menos de la dcima parte de asociados (art. 85 CC), cuyo fundamento de imperatividad, se dice, est en su carcter de derecho de las minoras, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento de esa minora; aunque en opinin nuestra un sustento mejor se encuentra en la ratio iuris de la norma, cul es, instaurar un remedio simple que busque mantener el funcionamiento y operatividad de la asociacin, y con ello el cumplimiento de sus fines, logrando as dar solucin a los casos de parlisis, inactividad o, incluso, ilegalidad de los rganos. Otro caso dudoso es la interpretacin expansiva de la democracia interna en la asociacin a travs del reconocimiento de un voto por persona (art. 88 CC). 20
En Alemania, por ejemplo, se piensa que si una norma estableciera que todas las asociaciones deban ser democrticas e igualitarias, entonces ms bien esa norma sera considerada inconstitucional por imponer de manera forzada un rgimen organizativo determinado, en contradiccin con la libertad de asociarse; en efecto, si la democracia es tolerancia entonces no es posible ser intolerantes cuando una asociacin no sea estrictamente democrtica. Asimismo se dice que una amplia variedad de fines implica una correlativa amplitud en los modelos organizativos. Todos estos argumentos parecen convincentes a efectos de considerar que el art. 88 CC es una norma que solo obliga a mantener la ecuacin de un voto por asociado, pero no tiene aplicacin extensiva o por analoga con respecto a otros derechos o deberes de los asociados, por lo que el estatuto tiene la potestad de establecer diversas clases de miembros (socios fundadores, ordinarios, efectivos) que pueden participar en mayor o menor medida en las ventajas de la asociacin, pagar o no cuotas, tener el disfrute de ciertas prestaciones, etc., siempre con el lmite de un voto por asociado. En igual sentido, puede haber tambin socios con ttulo provisional u honorfico, sin derecho de voto ni participacin en los asuntos corporativos, y as una infinidad de variedades, en cuyo caso habr de interpretarse que esos miembros no son propiamente asociados, sino adherentes o integrantes sin plenos derechos. Fuera de este mbito estricto, bien puede decirse que la asociacin cuenta con una amplia autonoma para regular su modelo organizativo (poder regulador) y tomar sus propias decisiones (poder directivo). Esta situacin conlleva, en forma inversamente proporcional, que el Registro carezca de un margen discrecional en la calificacin, por lo cual sta debe someterse a un estricto parmetro de legalidad, sin margen de valoracin subjetiva. Aqu un ejemplo: qu pasa si los asociados fundadores se han reservado mayores derechos que los asociados que se integren en forma sucesiva? En tal caso la validez de la clusula est fuera de toda duda en virtud del derecho constitucional de libre asociacin que tiene como uno de sus principios el de 21
auto organizacin, y cuyo nico lmite es otorgar ms de un voto por fundador; por tal motivo, son admisibles las estipulaciones por las que determinados acuerdos necesiten un porcentaje especfico de votos a favor por parte de los fundadores, o incluso la unanimidad, por cuanto en este caso el problema es de mayoras para adoptar un acuerdo, y en donde los fundadores forman una categora especial, pero no se infringe el principio de un voto por cabeza.
3.4.- TERCERA REGLA: LA LIBERTAD DE ASOCIACION Y LA ONDERACION CON OTRO DERECHOS FUNDAMENTALES ESA DIRIMENCIA DE VALORES NO PUEDE DECIDIRLA EL REGISTRADOR, PUES LA CLASIFICACION ES UN EXAMEN FORMAN Y ABTRACTO. La libertad de asociarse es un derecho fundamental, pero tambin existen otros derechos de la misma naturaleza, tales como la dignidad del hombre, la igualdad, la no-discriminacin, entre otros. Es posible que se produzca una pugna de derechos? Qu hace el registrador?. Los casos paradigmticos son aquellos en donde se pretende constituir una asociacin solo de hombres, o en la que se reserva el derecho de admisin, sin ningn reclamo en caso de denegacin, o sin admitir nuevos miembros, salvo que todos los asociados estn de acuerdo. Legtimamente cabe preguntarse se estas clusulas estatutarias son vlidas, y en el Derecho Constitucional se habla de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, en el sentido de que estas no solo se constituyen en libertades frente al Estado, sino que son, tambin, normas de ordenacin de la vida social en su conjunto y, por tanto, tienen eficacia horizontal, se aplica en las relaciones entre particulares. Siendo as, una asociacin o grupo de personas tambin estn sujetos al mandato fundamental de no-discriminar o de no actuar con arbitrariedad frente a los otros particulares. Siendo as una asociacin o un grupo de personas tambin estas sujetas al mandato fundamental de no-discriminar o de no actuar con arbitrariedad frente a los otros particulares. 22
La doctrina de Drittwirkung es normalmente aceptada desde una perspectiva terica o de principio, y nuestro propio Tribunal Constitucional la ha adoptado en reiteradas oportunidades, sin embargo, esta no es de fcil aplicacin en la prctica. Por tal motivo, los autores reconocen que la eficacia de los derechos fundamentales es distinta segn las relaciones privadas sobre sobre las que se proyectan: es ms bien escasa en el derecho de contraer matrimonio mnima tambin en el ejercicio de la libertad de testar, no muy importante en la venta privada de un auto usado, pero bastante ms relevante en la redaccin y gestin de los contratos de distribucin de automviles nuevos, ms que notable en el derecho del consumo y crucial en el derecho laboral. Ya en la propia Alemania, pas creador de esta doctrina, se ha puesto en alerta en respecto de los abusos de la Drittwirkung, pues el hombre que debe actuar, segn todos los valores de la Constitucin, mas parece un funcionario pblico, antes que un sujeto con libertad sobre sus propios intereses. Una Constitucin que consagra libertades, no debe utilizar los derechos fundamentales como negacin absoluta de la propia libertad que es el fundamento del Derecho Privado. Por tanto, una cosa es limitar la libertad en aras del bien comn, sobre lo que casi todos estamos de acuerdo; y otra, distinta, es eliminar absolutamente la libertad para conseguir el efecto de una dudosa igualdad. Por tal razn, es menester lograr un equilibrio, en el entendido de que la Constitucin es una limitacin del poder pblico, y eso mismo debe ocurrir con el poder privado; en consecuencia, la eficacia entre privados de los derechos fundamentales, y la consiguiente limitacin de la libertad, debe aplicarse a los casos de abuso de poder privado o en situaciones en las que un particular goza de dominacin en cierto mbito de relaciones. Siendo as, mientras mayor sea el grado de poder social de uno sobre el otro, entonces tambin aumenta la eficacia de los derechos fundamentales en esa relacin jurdica privada; a mayores desigualdades de hecho entre partes, entonces mayores compensaciones a travs de las normas constitucionales. 23
La ponderacin de los inters en juego (libertad de asociarse vs. Otros derechos fundamentales) no es competencia del registrador, pues ello implica un examen del caso concreto (abuso de posicin), y no del control simplemente formal y abstracto que se hace del estatuto. Tngase en cuenta que una aplicacin regida de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, sin tener en cuenta los lmites y valores propios del Derecho privado, podran llevar a desvirtuarlo; por tanto, el problema no est en excluir la validez de los derechos fundamentales en las relaciones inter privados, sino en ponderar los lmites que se producen recprocamente por la aplicacin del principio de autonoma privada. Con claridad insuperable, QUADRA SALCEDO dice que el sistema constitucional atribuye derechos inmediatos a los particulares en sus relaciones privadas, aunque en cada caso haya de ponderarse el alcance de esos derechos. Enseguida realizaremos el anlisis de algunas hiptesis. - Un problema usual se presenta respecto de las reglas de admisin o exclusin de socios ,esto es, qu lmites existen para denegar el ingreso de una persona a la entidad .El profesor alemn KARSTEN SCHMIDT seala que en las decisiones de admisin de socios, se han propuesto dos criterios de solucin: primero el test de la posicin monopolstica, segn la cual la asociacin que se encuentra en esta condicin, no pueden negar la admisin en forma maliciosa por capricho; segundo, el test de la funcin econmica y social, pues la negativa de admisin de socios esta en relacin as la asociacin cumple alguna funcin de relevancia en la sociedad, ya que no es lo mismo denegar el ingreso a un sindicato dominante, que hacer lo propio en un club de aficionados a la msica. En buena cuenta, los Tribunales se reservan el enjuiciamiento de la falta de justificacin al trato desigual, y del perjuicio ocasionado a quien solicita el ingreso. En Alemania, el fundamento dogmtico de esta solucin, no necesariamente se encuentra en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sino, muchas veces, en cuestiones netamente 24
privatistas, como acontece si se considera que la negativa de admisin es la causa de un dao injustificado de naturaleza extracontractual. En cualquier caso, ninguno de estos aspectos se encuentra bajo potestad del registrador ya que el poder social o econmico que tenga de hecho una asociacin frente a los asociados o pretendidos ingresantes, no puede ser objeto de una calificacin normal o abstracta. En tal sentido, no se entiende por qu las clausulas perfectamente en el mbito de las sociedades, no lo seran en las asociaciones. - Un segundo grupo de casos se refiere a las garantas mnimas que se debe exigir para expulsar a un asociado. Es cierto que este tema no tiene implicancia registral, pues el acceso de socios o su exclusin no son actos inscribibles, pero si puede tener relevancia el anlisis de los estatutos que omitan regular el tema de exclusin de socios, o que no establezcan con claridad los rganos de decisin o que se limitan a formular clausulas vagas o interminadas para justificar la sancin, tales como incurrir en comportamiento indecente, o por atentar contra la asociacin, etc. En segundo lugar, con relacin a la falta de claridad de los rganos que deciden la exclusin, deber entenderse que la competencia esta atribuida al rgano mximo, pues en retiro forzoso de un asociado implica cortar su vnculo asociativo con la entidad, y es el tema de la mayor importancia, por lo que resulta justificado que sea la asamblea quien tome la decisin final, ya sea en nica instancia o en revisin; por tanto, lo que es vlido en el procedimiento administrativo, tambin debe serlo en uno de carcter privado que se lleva a cabo por la propia asociacin. Tngase en cuenta, adicionalmente, que la decisin de la asamblea es susceptible de revisin, EN EL FONDO Y EN LA FORMA, por rgano judicial. En tercer lugar, respecto a las clausulas indeterminadas que sancionan con expulsin, debe sealarse que tampoco parece existir obstculos serio para su validez, en tanto el derecho fundamental de libre asociacin implica, ya, recocer una prerrogativa de apreciacin por parte de la 25
asociacin, y siempre en el entendido de que una clusula de ese tipo debe merecer una interpretacin estricta, por cuanto la ruptura de la relacin asociativa, que implica desconocer el derecho a mantenerse en la asociacin, solamente puede obedecer a graves motivos, tales como infracciones del deber de colaboracin, impago de cuotas, inobservancia de acuerdos, difamacin injustificada a los rganos de la asociacin, realizacin de los actos contrarios a los fines sociales o comportamientos personal que dae severamente a la entidad, entre otros. - Un caso, distinto, es el de las asociaciones que restrinjan el ingreso de un cierto grupo de personas, y que podran dar lugar a tacha por discriminacin. Este argumento ha servido para opinar que ni son inscribibles las asociaciones. En tal sentido, para un sector doctrinal, parece excesivo denegar la inscripcin de una asociacin constituida por dos socios y en la que se consigna como restriccin. Tngase en cuenta que la libertad de asociarse implica decidir con quienes el sujeto comparte su iniciativa de agrupacin, y parece irrazonable que la ley imponga forzosamente con quienes debe llevarse a cabo ese impulso netamente individualista.
3.5.- CUARTA REGLA: ES POSIBLE ACUDIR A AL NORMATIVA DE SOCIEDADES, SI FUESE EL CASO Es cierto que la ley ha dejado grandes lagunas (internacionales), en la regulacin de las asociaciones, pero bien podra ocurrir que el estatuto tampoco haya integrado la normativa, lo que adems es frecuente. Ante ello cabe preguntarse Cmo resuelve el juez o el registrador? En nuestro medio, existe un notorio rechazo a volver la mirada hacia la Ley General de Sociedades en va analgica, por cuanto se dice que las personas jurdicas lucrativas carecen de identidad de razn con las personas lucrativas, y esa supuesta diferencia de naturaleza, hace inviable la analoga. Desde nuestra perspectiva, no tenemos dudas de que puede, y debe, recurrirse a ese cuerpo legal. Los fundamentos son dos: 26
PRIMERO: toda persona jurdica se caracteriza por tener una organizacin interna que permite su funcionamiento, al margen de los fines que pretenda alcanzar. En el presente caso, las asociaciones tienen una estructura coorporativa y una autonoma perfecta en el mbito jurdico y patrimonial. SEGUNDO: la doctrina moderna no duda en sealar que las sociedades y las asociaciones forman un conjunto orgnico que merece estudio unitario. En un primer momento, el Tribunal Registral estableci que una vez concluido el periodo del consejo directivo este cesa en sus funciones y carece ya de representacin por lo que el presidente queda impedido de convocar a la asamblea general. Para subsanar esta deficiencia, el Tribunal estableci una salida inslita: que la asamblea se convoque judicialmente, o en todo caso, se realice una asamblea universal en la que concurran todos los socios. En efecto, si el consejo directivo no es renovado luego del periodo correspondiente a su mandato. Recurdese que los rganos sociales son posiciones necesarias e imprescindibles para el funcionamiento de una persona jurdica, por lo que el solo vencimiento vencimiento del plazo no puede impedir que este siga en funciones, hasta que pronuncie el rgano deliberativo correspondiente.
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CAPITULO IV LIBROS
4.1.- LIBRO DE ASOCIACIONES: La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo. 7 La asociacin es una entidad permanente que admite una gran variedad de fines, y de all su extensiva aplicacin a los casos en los que no se pretenda lograr una actuacin comn alejada de carcter econmico. Por lo tanto, dentro de esta figura se encuentra organizaciones dirigidas a un fin egosta, por as decirlo, en tanto interesa solo a los propios socios ejemplo: Club Deportivo, o de fin cultural ejemplo; dotar de biblioteca a la comunidad, de apoyo asistencial, ejemplo: clnica para podres, de inters cientfico, ejemplo: club astronmico. Solamente quedan fuera de l, los fines ilcitos, inmorales o contrarios al orden pblico, que es objeto de calificacin por el registrador. Es cierto que, actualmente, la finalidad lcita de las asociaciones debe ser materia de un examen realizado con un mayor grado de tolerancia, en vista de los valores fundamentales de dignidad, libertad, igualdad, no- discriminacin, pluralismo, libre opinin y otros que se consagran en la Constitucin de 1993 8 , por tal razn el examen registral debe valorar la situacin que se origina con el constitucionalismo moderno, y solamente quedar facultado para denegar el registro cuando la ilicitud sea evidente, como ocurra por ejemplo, cuando una asociacin que pretenda financiar la
7 Artculo 80 del Cdigo Civil de 1984. 8 Revista de Jurisprudencia Peruana, N 375, Lima-Abril 1975, Pag. 431. 28
guerra o que busque cambiar el rgimen poltico fuera del marco institucional. El tema no es balad. Recientemente se produjo un revuelo por la pretendida inscripcin en el Registro de Organizaciones Polticas del Movimiento para la Amnista y los Derechos Fundamentales (MOVADEF). La solucin era muy simple a la luz de la historia y de los principios. El sistema de las disposiciones normativas, acogido por nuestro pas desde 1936, en concordancia con el derecho constitucional a la libre asociacin, permite que cualquier organizacin pueda lograr la personera jurdica, siempre que cumpla con los requerimientos formales y su finalidad sea lcita, esto es, que sea compatible con la Constitucin, por lo tanto, el registrador del Registro de Organizaciones Polticas cuenta, con la facultad de examinar el objetivo de la corporacin. En el mbito de las asociaciones religiosas, se establece que Si la asociacin es religiosa, su rgimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesistica. 9 As, lo reconoce el Concordato celebrado entre el Per y la Santa Sede, aprobado por Decreto Ley N 23211 del 25 de julio de 1980. La norma tiene slo una interpretacin viable: la aprobacin de autoridad eclesistica viene exigida cuando se trata de organizaciones que forman parte jerrquica de la Iglesia Catlica, ya que ello se deduce del mismo Concordato, as como del derecho fundamental de libre asociacin que abarca tambin la posibilidad de organizarse para cualquier fin, incluso de tipo religioso, pues lo contrario implicara la necesidad de una autorizacin previa no permitida por la Constitucin. 10 El Tribunal de Registros Pblicos tambin asumi esta lnea interpretativa en una decisin: No se requiere la autorizacin previa de la autoridad eclesistica cuando se modifica el estatuto de una asociacin civil entre cuyos fines se encuentra la difusin de la fe catlica, cuando su
9 Artculo 81 del Cdigo Civil de 1984 2do. Prrafo. 10 Esta postura fue expuesta por el profesor Javier De Belande. 29
organizacin y estructura guardan concordancia con las normas del Cdigo Civil 11
Conforme al Cdigo Civil, toda asociacin debe tener un libro de registro actualizado en que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, con indicacin de los que ejerzan cargos de administracin o representacin. La asociacin debe contar, asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constaran los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artculo se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociacin y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto 12 .
4.2.- LIBRO DE FUNDACIONES: Las fundaciones son personas jurdicas no lucrativas que se constituyen sobre la base de la afectacin de bienes para la realizacin de un fin de inters social 13 . Tres importantes diferencias con la asociacin: i) La asociacin se funda necesariamente a travs de un colectivo de personas, mnimo dos asociados; 14 mientras la fundacin puede instituirse por acto unilateral del fundador, y ese es el mecanismo ms usual. 15
ii) La asociacin no requiere de un patrimonio efectivo al momento de la constitucin, basta indicar los bienes que integraran el patrimonio social; en cambio, el acto constitutivo de la fundacin debe indicar ya los bienes concretos que se afectan en cumplimiento de su finalidad. iii) La asociacin es un tipo legal que admite en forma genrica cualquier fin no lucrativo, ya sea en beneficio de los socios o de terceros, o se trate de actividades de recreacin, salud, culturales, cientficas o de inters
11 Resolucin N 736-2005-SUNARP-TR-L del 29 de diciembre de 2005. 12 Artculo 83 del Cdigo Civil de 1984. 13 SEONE LINARES, Mario, Personas Jurdicas, Cultural Cuzco, Lima 2001. p. 103. 14 Artculo 80 del Cdigo Civil de 1984. 15 Artculo 100 del Cdigo Civil de 1984. 30
social; en cambio, la fundacin es un modelo instituido exclusivamente para fines de especial relevancia que la ley califica especficamente de inters social. 16 Ntese que el origen histrico se encuentra en la prestacin de servicios asistenciales a favor de los desposedos, y de all la precisin que hace el Cdigo Civil. El registrador debe calificar la existencia de la voluntad de instituir la persona jurdica, la dotacin patrimonial y el fin de inters social, es decir, la finalidad de la persona jurdica, por lo que este punto ser materia de calificacin, y constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de las disposiciones normativas que se acoge para el reconocimiento de la personalidad, y por el que basta el cumplimiento de los requisitos formales y sea acorde con el ordenamiento jurdico para obtenerla.. El negocio constitutivo de fundacin es irrevocable, una vez que se inscrito, 17
sin embargo, en caso que el ttulo se testamentario, es evidente que esta norma no es aplicable una vez producida la muerte del testador-fundador, aun cuando el negocio todava no se inscriba. Las fundaciones, a diferencia del comn de las asociaciones civiles, se encuentran sujetas a un control estatal por intermedio del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF) 18 , lo que se debe a una serie de razones concurrentes, tales como el fin de beneficencia, el carcter frecuente de acto mortis causa, la imposibilidad de que el fundador pueda cumplir con la administracin indefinida de la entidad, etc. 19
Las normas vigentes mantienen el sistema de doble registro: uno de carcter administrativo en el CSF, con fines de vigilancia y control; y otro de carcter jurdico en el Sistema de Registros Pblicos, con fines de publicidad frente a terceros. La intervencin administrativa hace que se tenga actos
16 Artculo 99 del Cdigo Civil de 1984. 17 Artculo 102 del Cdigo Civil de 1984. 18 Creada por Decreto Supremo N 38 del 07 de setiembre de 1955, modificado por el Decreto Supremo N 003-70-PCM. Actualmente se encuentra regulado por Cdigo Civil de 1984; Decreto Supremo N 03-94-JUS, Reglamento del CSF y Decreto Supremo N 04-94-JUS, Reglamento del Fondo del CS, stos dos ltimos de fecha 11 de marzo de 1994. 19 Desaparecido el fundador (desaparecido fsicamente, en su caso, y desaparecido jurdicamente siempre, porque una vez constituida la fundacin, ste pasa a ser regida por el Patronato, al que puede pertenecer o no el fundador), es necesario que se el Poder Pblico quien vele por la fidelidad a los fines fundacionales. 31
administrativos del CSF, o autorizaciones del CSF a las decisiones tomadas por los administradores, o, por ltimo, decisiones judiciales instadas por el CSF. En el primer caso, se encuentran la modificacin del rgimen econmico y administrativo de la fundacin cuando el anterior impidiese su normal funcionamiento o sea conveniente a sus fines, 20 la designacin o cesacin de los administradores, 21 o nombramiento de los liquidadores a falta de disposicin en los actos constitutivo. 22 En el segundo caso, se encuentra la autorizacin para disponer o gravar bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin. 23 En el tercer caso, tenemos la ampliacin o modificacin de los fines cuando sea necesario 24 o la disolucin de la propia entidad cuando el cumplimiento de su fin sea imposible, 25 por ejemplo, por agotamiento del patrimonio. En virtud a la Resolucin N 438-97-ORLC/TR. De 20 de octubre de 1997, en el cual se decidi que los administradores no pueden acordar la disolucin de la fundacin, aunque as conste en el acto constitutivo. Sobre el particular, se ha sostenido que los administradores si pueden decidir la disolucin, aunque el legitimado para plantear la demanda sea el CSF, pues finalmente la declaracin oficial corresponde al Juez.
4.3.- LIBRO DE COOPERATIVAS El cdigo civil de 1936 no ha contemplado normas sobre cooperativas, pero despus la ley N 15260 dispuso que se llevara un libro en el libro de registro de personas jurdicas. El cdigo de 1984 ratifica la existencia de este libro en el artculo N 2024-6, aun cuando no estableci norma alguna sobre este tipo de persona jurdica.
20 Artculo 104-3 del Cdigo Civil de 1984. 21 Artculo 104-2 del Cdigo Civil de 1984. 22 Artculo 104-11 del Cdigo Civil de 1984. 23 Artculo 104-5 del Cdigo Civil de 1984. 24 Artculo 108 del Cdigo Civil de 1984. 25 Artculo 109 del Cdigo Civil de 1984.El CSF, mediante Resolucin N| 042-2001-JUS/CSF de 31 de julio de 2011, aprob el siguiente criterio; Artculo 1. Interpretar el artculo 109 del Cdigo Civil en el sentido que las acciones judiciales de disolucin de fundaciones, se refieren a instituciones inscritas administrativamente en el registro que est a cargo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, no encontrndose facultado el rgano tutelar para atender ningn otro asunto relacionado con aquellas que incumplan tal requisito. 32
Por cooperativa, se entiende la agrupacin de personas que pretende realizar un fin comn de carcter econmico y en donde los socios buscan servirse a s mismos mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua (art.3 LGC). El trmino cooperativa alude a un colectivo cuyo objeto es realizar operaciones con sus propios socios, por lo que se difumina la distincin entre relaciones internas y externas, ya que los socios no solo aportan bienes o servicios, sino contratan con la entidad como si fuesen terceros. Por ejemplo, la cooperativa dedicada al consumo, vende a sus asociados como si fuesen consumidores; la dedicada al crdito presta dinero a sus socios; la dedicada a la produccin utiliza el trabajo propio de sus asociados a efectos de realizar una actividad productiva dirigida al mercado. 26
Si bien el art. 3 LGC seala que las cooperativas se constituyen sin propsito de lucro, sin embargo, ello debe matizarse , pues la esencia de este tipo de persona jurdica permite obtener beneficios econmicos a los socios, tales como el derecho a obtener intereses por la aportacin patrimonial realizada (art. 5-1.3 LGC), o distribuirse los excedentes en funcin de la participacin de los socios en el trabajo comn o en proporcin a sus operaciones con la cooperativa (art.5-14 LGC) la finalidad que cumple la cooperativa se encuentra se encuentra en un tertiun genus, ya que su objeto no es ideal, como podra serlo una asociacin ; ni tampoco el lucro exclusivo, esto es invertir un capital para obtener un retorno econmico a travs de los dividendos. Esta especia finalidad puede resumirse en una sola palabra: la mutualidad, esto es el favorecimiento de los propios participes en sus operaciones con la entidad, y ms precisamente en sus economas individuales a travs de la obtencin de ventajas inmediatas, tales como procurarse bienes, servicios u ocasiones de trabajo a precios ms favorables. En tal caso, el lucro de la cooperativa, si as puede llamarse, se realiza a cargo de las mismas personas que la conforman y a las cuales
26 GARRIGUES, Joaqun. curso de derecho mercantil, OP. CIT, tomo II, pp.89-90 33
viene redistribuido, y no a cargo de personas extraas. Esto ocurre por lo menos, en las cooperativas de mutualidad perfecta; pues en las otras, la figura se difumina por que las ventajas se obtienen tambin a travs de los actos que se celebran con terceros. La cooperativa se constituye en mrito de escritura pblica de documento privado con firmas legalizadas ante notario art. 11-2 LGC). Segn el texto primigenio de la ley, el instrumento de fundacin ser remitido al gobierno regional correspondiente a efecto de que este pudiese plantear las observaciones respectivas, y solo en el caso de no haberlas, entonces se proceda a su registro (art.12). Solo la inscripcin es la que produce el nacimiento de la personalidad jurdica luego, el registro deba remitir informacin de las inscripciones al Instituto Nacional de Cooperativas (INCOOP) con fines estadsticos. Sobre el particular, algunas precisiones necesarias: el texto original del decreto legislativo N 085 contemplado en la funcin ejecutiva, de promocin y fiscalizacin cooperativa por parte del (INCOOP), pero el decreto. Legislativo. N592, modificatorio del 085, estableci que sus facultades pasen a los Gobiernos Regionales, de tal suerte que estos seran los encargados de verificar la legalidad formal del instrumento de fundacin (no bajo un sistema de concesin, pues la entidad solo se opone cuando el acto de constitucin y/o el estatuto fuesen contrarios a la ley: art. 12-1 LGC, por lo que se trat del mismo sistema de disposiciones normativas pero con la competencia atribuida a otro rgano). Sin embargo, los Gobiernos Regionales no llegaron a asumir dicha funcin, y en tal se expidi, el Decreto Supremo N 007-91-TR, por el que se encarg de manera provisional que estas funciones la siga realizando el INCOOP. Posteriormente, esta entidad fue declarada en disolucin, y luego liquidada, razn por la que, tal potestad de control previo de los estatutos quedo sin efecto, pues no exista rgano estatal que lo cumpliese, es ms la vigente ley orgnica de los Gobiernos Regionales, no establece previsin alguna sobre el tema , por lo que debe de entenderse el control previo quedo derogado y, por tanto, solo el Registro Pblico ejerce la potestad de evaluacin de la 34
legalidad formal del acto de constitucin cooperativo , en forma idntica de lo que sucede con las otras personas jurdicas privadas (art.2011 CC). Las cooperativas son organizaciones, a diferencia de la asociacin, las cooperativas tienen una estructura interna con mayor nmero de carcter obligatorio, tales como el consejo de administracin (art. 30 LGC), el consejo de vigilancia (art.31 LGC), los comits de educacin y electoral (art. 32-1 LGC) sin embargo, para el registro, el nico acto inscribible es el consejo de administracin y los apoderados singulares que se designen, en tanto estos cuentan con facultades representativas frente a terceros, es decir, son los que permitan actuar a la cooperativa en el trfico por medio de sus declaraciones de voluntad (art. 12-7 LGC) por tanto, no se inscribe la eleccin o renovacin de los miembros de consejo de vigilancia, de los comits de educacin y electoral, y en general de cualquier otro rgano cuya relevancia sea meramente interna.
4.4.- LIBRO DE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Segn el art. 134 CC, las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de personas naturales, cuya finalidad es mantener sus creencias, uso, costumbres, en conjuncin con el aprovechamiento de su patrimonio mediante actividades consuetudinarias para beneficio de los miembros. Sin embargo, su finalidad va ms all del aspecto econmico, por cuanto la misma constitucin establece que las comunidades administran justicia comunal segn sus costumbres (art.149), lo cual implica que estas tienen la organizacin y direccin de la vida social al interior de su mbito territorial. Por tal motivo se debe de considerar equivocada la definicin legal del cdigo, as como todas las definiciones doctrinales que consideran que su finalidad es simplemente no lucrativa. En tal sentido, debe sealarse, que las comunidades tienen un objeto mixto, de ndole social (organizaciones de las relaciones sociales a travs de las costumbres y tradiciones, lo que 35
incluye la administracin de justicia) y de ndole econmico (aprovechamiento y disfrute de las tierras ancestrales y comunitarias). Las comunidades campesinas se rigen por la ley general N 24656 y su reglamento aproado por decreto supremo 008-91-TR. Por su parte el Decreto Ley 22175 (1978) regula las comunidades nativas y de desarrollo agrario de la selva y ceja de selva, y su reglamento fue aprobado por Decreto Supremo 003-79-AA, complementado por el decreto ley 25891. Por otro lado, en vista de que no exista un reglamento de inscripciones sobre esta temtica y en vista de los contante conflictos producidos durante la ltima dcada, la Superintendencia de Registros Pblicos aprob la directiva N 005-2001- SUNARP/SN, sobre comunidades nativas. Tambin existe la ley 24657, que declara la necesidad nacional el deslinde y titulacin de tierras de comunidades; el decreto supremo 004-92-TR, reglamento del rgimen econmico de las comunidades; y el Decreto supremo 045-93-AG, sobre constitucin de empresas comunales y multicomunales de servicios agropecuarios. 27
Finalmente, en 2009 entr en vigor el reglamento de inscripciones de personas jurdicas, no lucrativas, que incluye un captulo sobre las comunidades campesinas y nativas. El reconocimiento oficial de las comunidades campesinas se regula por el art.2 del Decreto Supremo. 008-91-TR: para formalizar su personera jurdica, la comunidad campesina ser inscrita por resolucin administrativa del rgano competente en asuntos de comunidades del Gobierno Regional correspondiente. En merito a dicha resolucin, se inscribir en el libro de comunidades campesinas y nativas del registro de personas jurdicas de la oficina regional correspondiente, la inscripcin implica el reconocimiento tcito de la comunidad. Respecto de la Comunidades Nativas, el reconocimiento lo otorga el Ministerio de Agricultura a travs de la
27 SEOANE LINARES, Mario. Personas jurdicas, OP.CIT, pp. 130-131 36
Direcciones Regionales Agrarias conforme lo prev el decreto ley 25891, pero que en la actualidad corresponde a los Gobiernos Regionales
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CAPITULO V ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS
5.1 ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS La funcin principal del registro de personas jurdicas es publicar las inscripciones referidas al historial jurdico de las diversas entidades que de all se agrupan. Las cuales van desde el fin no lucrativo en estricto, hasta aquellas que tienen objetivo econmico de mutualidad o un objetivo mixto de carcter social y patrimonial. El sujeto de la inscripcin ser, por tanto, la persona jurdica, mientras que el objeto de la inscripcin lo sern los hechos, relaciones y situaciones jurdicas de inters para el trfico jurdico.
a) INSCRIPCIN RELATIVA AL NACIMIENTO DE LA PERSONA JURDICA: La inscripcin inicial es el acto de constitucin de la persona jurdica, debidamente documentado en su escritura pblica (artculo 2010 CC). Esta inscripcin da lugar a la apertura de la hoja en el registro, y antes de ello, no es posible que se extiendan inscripciones sucesivas, por virtud del principio de especialidad.
b) INSCRIPCIONES RELATIVAS A LA ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA PERSONA: Son inscribibles todas las modificaciones de la escritura o del estatuto (artculo 2025 - 1 CC), incluyendo los acuerdos de constituir establecimientos en lugares distintos al domicilio, lo que alude a la apertura de sucursales en el pas o en el extranjero, as como la etapa final de actuacin de la persona jurdica, 38
a travs de los actos de disolucin, liquidacin y extincin (artculo 202-3 CC). Tambin se inscribe la declaracin de concurso, el plan de restructuracin, el convenio de liquidacin, el acuerdo global d3e refinanciacin, la resolucin que declara la conclusin del procedimiento y el auto judicial que declara la quiebra, ya sea en el procedimiento ordinario o en el preventivo (artculos 21 y 22 Ley 27809, General del Sistema Concursal). No se inscribe el capital social, ya sea porque no existe como concepto tcnico-jurdico (como en el caso de las asociaciones), o porque este es variable (como en el caso de las cooperativas).
c) INSCRIPCIONES RELATIVAS A LA REPRESENTACIN: Son inscribibles los nombramientos, facultades y cese de administradores y representantes (artculo 2025-2 CC). Por cuanto a la actuacin del representante activa la responsabilidad de la persona jurdica, por lo cual los terceros estn especialmente interesados en conocer quines son las personas que la obligan.
d) INSCRIPCIONES RELATIVAS A DIVERSOS ACTOS: Existen una serie de hechos o relaciones jurdicas, de diverso tipo, que la ley considera inscribible, aun cuando no se conozca el fundamento de este mandato. Es el caso del contrato de arrendamiento financiero que puede celebrar, por ejemplo, una asociacin o cooperativa (articulo8 Dec. Leg. 299), otro ejemplo es la publicidad de la informacin econmica, que constituye acto inscribible en el mbito de las cooperativas, 28 pero que nunca funciono en la prctica. En la actualidad, ya no existe la obligacin legal genrica de publicar en diarios los estados financieros de las empresas como si ocurra
28 Art. 14 LGC: Toda cooperativa publicar los estados financieros anuales que segn la ley deba presentar a la Administracin Tributaria, Superintendencia de Banca y Seguros y a cualquier organismo del sector pblico , as como los de su disolucin y liquidacin cuando estas ocurran, mediante el depsito de copias notarialmente certificadas de dichos documentos en el Registro de Personas Jurdicas que le corresponda, dentro de los treinta das siguientes al vencimiento del plazo legal para el cumplimiento de aquellas obligaciones. El deposito registral de los estados financieros, hechos con sujecin al prrafo anterior, reemplaza a la obligacin legal de publicarlos en diarios cuando fuere el caso. 39
en el pasado, y que poda ser sustituida a travs de la publicidad del registro. Por su parte la doctrina mayoritaria se muestra partidaria del principio de tipicidad del contenido del Registro, por lo que son inscribibles los actos o hechos que dispongan las leyes. Se sealan tres argumentos fundamentales para acoger la tipicidad: a) Si se inscribiesen actos no previstos por la ley, los terceros no tendran conocimiento de su registracin y, por tanto, no acudiran al Registro. b) Se recargara la hoja registral hasta que se convierta en inabarcable 29 . c) La tipicidad es una salvaguardia de la seguridad jurdica, ya que no parece lgico que el rbitro de los particulares o del registrador pretenda decidir en cada caso concreto cual es la materia registrable. Este principio esta propuesto por el mandato imperante del articulo 2025 CC.
5.2.- EFICACIA DE LA INSCRIPCIN: En teora los efectos de la inscripcin es Constitutiva de la situacin jurdica, o con efectos de Publicidad (o declarativo) de la situacin jurdica, Y Convalidante de la nulidad favor de tercero (fe pblica).
5.2.1 En primer lugar tenemos a la publicidad constitutiva: Lo cual implica que algunos hechos o situaciones jurdicas nacen a partir del momento de su acceso al Registro (eficacia constitutiva articulo 77 CC.), pero de manera relativa. En efecto la eficacia constitutiva est vinculada estrictamente con la adquisicin de la personalidad perfecta, con todo lo que ello implica, pero en ningn caso se deber obtener que algunos de estas personas no inscritas sean inoperantes o que sus actos sean invlidos. Loa artculos 124 y 133 CC. Regulan, precisamente, las asociaciones, fundaciones y
29 PAU PEDRON , Antonio. Curso de Practica Registral, Universidad Pontifica de Comillas, Mdrid 1995, p.192. 40
comits que no estn inscritos, y le reconoce en forma expresa una amplia vida social. 5.2.2 En segundo lugar, est la eficacia de publicidad o declarativa: Que necesita diferenciarse en dos planos: primero, el hecho jurdico, que existe que es vlido: segundo, la publicidad de ese hecho. En el caso de las inscripciones con efecto declarativo, que son la mayora en el Registro de Personas Jurdicas, la diferencia de planos es evidente: el hecho jurdico existe y es vlido sin necesidad de inscripcin. Por ejemplo, el otorgamiento de un poder, 30 pero otra cosa es la publicidad de ese hecho que antes que ya era un (ser), lo cual conlleva determinados efectos o consecuencias jurdicas. En buena cuenta, el efecto declarativo implica dos facetas: la inscripcin del hecho incide sobre cualquier tercero, pues se entiende que este lo conoce (publicidad positiva); por su parte la falta de inscripcin del hecho implica que este no es conocido por el tercero, ante lo cual le es imponible (publicidad negativa). Publicidad positiva, beneficia al sujeto que inscribe, en este caso a la entidad, pero perjudica al tercero que sufre un riguroso rgimen de oponibilidad absoluta. Publicidad negativa, beneficia al tercero, quien reputa no existente el acto no inscrito, y perjudica al sujeto que debi inscribir, pero no inscribi, que es la persona jurdica.
5.2.3 En tercer lugar, tenemos la publicidad convalidante para terceros: As, el juego de la publicidad positiva o de la publicidad negativa, presupone que el hecho jurdico existe y es vlido, es decir, que el hecho ha acontecido en la realidad y es vlido. Sin embargo un tema un tema distinto se presenta cuando la inscripcin es irregular o
30 Por regla general, la inscripcin no aade al acto inscrito nada respecto de su eficacia jurdica. As, la revocacin de un poder surte todos sus efectos entre el mandante y el mandatario, una vez comunicada la revocacin al apoderado sin que su inscripcin en el Registro Mercantil constituya requisito de su eficacia. Por tal razn se habla en tales casos de eficacia puramente declarativa de la inscripcin: EIZAGUIRRE, Jos Mara de: Derecho Mercantil, Op.Cit., p.227. 41
indebida, es decir no debi realizarse, por cuanto el hecho es inexistente o invalido, sin embargo la inscripcin ha sido efectuada. En consecuencia, en el mbito de las personas jurdicas distintas de las sociedades, no rige el principio de fe pblica, pero lo que la nulidad del hecho jurdico inscrito perjudica al tercero.
5.3.- INEXISTENCIA DEL TRATO SUCESIVO PRIORIDAD EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS El principio de tracto sucesivos, en los cuales uno es el antecedente del otro, y as sucesiva (artculo 2015 CC). En tal sentido, es fcil advertir que la idea del tracto sucesivo no se aplica en los registros de personas, por la sencilla razn de que en estos no se inscriben transferencias de derecho en sucesin derivativa, esto es, en los que uno sea la causa del otro. Por el contrario, en los registros personales se inscriben hechos jurdicos, diversos, aislados entre s, en los que hay implicacin entre ellos. La idea del tracto queda eliminada. La mejor doctrina seala con claridad que en los registros personales no se inscriben cosas y derechos reales, sino personas y hechos jurdicos que normalmente no derivan entre s, por lo que el tracto sucesivo carece de aplicacin prctica. 31
Ahora bien la influencia de los principios y reglas del Derecho Registral Inmobiliario ha dado lugar a la expansin indebida de las mismas instituciones en otros registros. Esta opcin, francamente equivocada, se advierte en el Derecho espaol, cuyo artculo del reglamento del Derecho Mercantil reconoce la existencia de tres hiptesis en las cuales se aplicara el tracto: Para la inscripcin de actos o contratos relativos a un sujeto inscribible, ser precisa la previa inscripcin del sujeto.
31 GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercanctil, Op.Cit., TomoIII, P. 67. Modernamente se ha dicho sobre el tracto sucesivo: cabe dudar de su efectiva utilidad en un registro de base personal como el registro mercantil. Nos hallamos, probablemente, ante una muestra de mimetisto respecto del registro inmobliliari : EIZAGUIRRE, Jose Maria de. Derecho Mercantil, Op. Cit., p. 220. 42
Para la inscripcin de actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad ser precisa la previa inscripcin de ests. Para la inscripcin de actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, ser precisa la presencia del tracto sucesivo. Por nuestra parte, haremos un anlisis de cada uno de estos supuestos, con el fin de rechazar la presencia del tracto sucesivo. La primera hiptesis, no es un problema del tracto, sino del principio de especialidad. En efecto, el tracto implica que todas las inscripciones se agrupan dentro de una hoja organizada sobre la base de una cosa o bien. Ntese que el tracto se presenta cuando la hoja registral (partida) ya est abierta, por lo que es menester agrupar en ella las inscripciones de forma ordenada, regular y sucesiva en cuanto a la transmisin y adquisicin de los derechos, en cambio, entes de que se abra la hoja, ni siquiera es concebible la discusin del tracto, por lo que en ese momento solo se encuentra en juego el principio de especialidad. Tracto y especialidad son temas distintos, conforme se conprueba con un sencillo ejemplo: en el registro inmobiliario, en donde si existe tracto, la falta de inscripcin del transmitente hace que no pueda inscribirse el adquirente. En cambio, la falta de inmatriculacin del predio hace que no exista la hoja registral (especialidad), pero ello no tiene relacin con el tracto, pees ni siquiera existe una inscripcin sobre la que pueda concatenarse. En consecuencia en este caso existe el presupuesto del tracto, esto, es, el requisito sine qua non para su operatividad. Segunda hiptesis, conlleva una situacin mas comprometida para el intrprete, pues no resulta lgico admitir que un segundo aumento de capital, por ejemplo, se pueda inscribir sin que se haga lo propio con lo primero, o que una situacin de poder se realice sin la primigenia inscripcin del poder. Si bien es correcto la exigencia de inscribir el acto originario; sin embargo, ello no significa la presencia del tracto sucesivo. La razn es muy simple este principio solo juega en caso de transmisiones derivadas de derechos, lo que no ocurre en ninguno de estos ejemplos. En realidad, aqu se presenta el 43
tema de complementariedad de las inscripciones, por lo cual un hecho primario (A) es modificado por un hecho secundario (B) lo que da lugar necesariamente a un hecho complejo (A ms B), La tercera hiptesis, referida a la inscripcin previa de loa administradores antes de proceder al registro de los actos de disposicin que estos otorgan, 32
constituye un tema largamente debatido. Sobre el particular, debemos indicar que no es correcto atribuir una eficacia limitada al poder no inscrito, pues debe recordarse que el objeto del apoderamiento es permitir que el representante celebre negocios o actos jurdicos con terceras personas. Algunos autores han pretendido sealar que la prioridad, en el mbito mercantil, no puede operar con el carcter de referencia, ya que este nicamente se produce en el mbito de los derechos reales constituidos sobre un mismo bien, por lo que en los registros personales, este principio debe ser redimensionado, y en todo caso cuenta con poca importancia. 33 En tal sentido, se dice que la prioridad solamente tiene una aplicacin prctica o carcter formal, con lo que se intenta justificar algunos casos en los que, aparentemente, la prioridad algn lugar. As, por ejemplo, el rechazo de los ttulos incompatibles respecto de una situacin previamente inscrita.
32 A pesar de que en Espaa existe una disposicin que exige la previa inscripcin, como hiptesis de trato sucesivo, lo que no ocurre en nuestro pas, sin embargo la doctrina no esta de acuerdo con su encuadre dogmtico. Por ejemplo, MANUEL OLIVENCIA considera que se trata de un simple problema de calificacin pues el registrador debe verificar el orden formal de las inscripciones, en tanto no consten las facultades del otorgante (cit. CASADO BURBANO, Pablo. Los principios registrales mercantiles, Op. Cit. 238), por su parte, SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis (El registro mercantil. Una consideracin de sus principios. En revista critica de derecho inmobiliario, N 679, Madrid, septiembre- octubre 2003. P. 276) reconoce que aqu est en juego el llamado principio de legalidad, pero juego en forma equivoca considera que esto tambin es una manifestacin del tracto. En nuestra opinin, el tema ha recibido un errneo tratamiento, conforme se explica en el texto principal. 33 ESTURILLO LOPEZ Antonio. Estudio de la legislacin sobre el registro mercantil. Practica de le legislacin mercantil societaria, OP. Cit. P. 325. 44
CAPITULO VI PROBLEMTICA PRACTICOS EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICA
6.1.- REAPERTURA DE ACTAS Los registros de seguridad jurdica son aquellos que otorgan certeza y certidumbre respecto de los actos, negocios o situaciones jurdicas inscritas. Para lograr dichos objetivos se requiere de varios presupuestos, siendo el principal la exigencia de un ttulo publico dotado de fehaciencia . En algunos casos el legislador ha optado por relajar la formalidad del ttulo por razones de SIMPLICIDAD Y ECONOMIA .Es el caso tpico de las actas que documentan los acuerdos sociales que adoptan las personas jurdicas. El acta es un documento privado que se extiende en un libro cuya apertura ha sido legalizada por notario. En el nadie certifica con fe pblica la realizacin de la ASAMBLEA, LOSPARTICIPES, ELCONTENIDO, LOS ACUERDOS O LAS FIRMAS .La razn de esta opcin legislativa es simple: si cada acuerdo requiriese la presencia del notario, entonces el costo de la documentacin crecera. Segn la ley general de sociedades, el gerente de la sociedad annima es el obligado a la custodia y conservacin de los libros y tiene la potestad de redactar y certificar los acuerdos que aparecen en las actas. Adems se requiere la firma de los otros participantes necesarios (presidente y algunos 45
socios designados para tal efecto) que secundan la presunta autenticidad del contenido del documento. Pero, Qu ocurre cuando existe un error en la redaccin del acta? .Por ejemplo, se equivocan al momento de consignar uno de los pre- nombres del director elegido, o en su nmero de DNI. Un precedente del Tribunal Registral (pleno 10) convalide un uso irregular denominado: REAPERTURA DEL ACTA en virtud del cual la junta general vuelve a reunirse con el fin de salvar los errores u omisiones para ello se deja constancia de la fecha de reapertura y de la firma de los mismos sujetos que suscribieron el acta en forma primigenia. EN PRIMER LUGAR, la apertura d acta implica reabrir un documento ya cerrado, para l cual se requiere de un nuevo acto formal de reunin, esta figura representa una ficcin innecesaria y absurda, ya que la junta general simplemente delego en ciertas personas la obligacin de redactar el acta con la mayor fidelidad. Ntese que el deber consiste en confeccionar un texto escrito y no en reunirse a cada momento como una especie de suplemento de la junta ya realizada. Siendo as, los partcipes pueden redactar uno y otro proyecto (pulir los borradores), hasta contar con el texto de consenso. EN SEGUNDO LUGAR, el artculo 44 del Cdigo de Comercio de (1902) permite, efectivamente que se corrijan errores materiales de los libros, pero a travs de ASIENTOS DE RECTIFICACION extendido a continuacin del acta. Los firmantes no se renen para una fantasiosa reapertura sino que se limitan a dejar constancia escrita de la correccin o ampliacin. EN TERCER LUGAR, la idea genrica de reapertura ha dado lugar a equivocada creencia de que todo puede rectificarse segn la Resolucin N523 -2010-SUNAR-TR-L, la supuesta reapertura solo corrige errores de redaccin, pero no sirve para enmendar el hecho jurdico que ya se produjo en la realidad.
6.2 COMIT ELECTORAL Y SU VIGENCIA 46
Sobre la vigencia del Comit Electoral, por el cual se establece que este rgano cesa exactamente en la fecha de vencimiento de su mandato. Un ejemplo de este problema: una asociacin elige aun consejo directivo y comit electoral por tres aos, por lo que el periodo vence el 04 de junio de 2010; sin embargo las elecciones terminan atrasndose hasta el 10 de junio por distintos problema. Segn el criterio del Tribunal, este proceso electoral es nulo, Por qu?, bsicamente el fundamento se reduce a lo siguiente: el reglamento lo dice y ya, cabe preguntarse y quien ha autorizado a que un reglamento de inscripciones de nfimo valor normativo regule materias propias de la vida asociativa y las relaciones privadas entre los asociados. El artculo 2 inciso 13 de la constitucin 1993 seala que toda persona tiene derecho a asociarse la libertad de asociarse implica necesariamente la libre organizacin interna, esto es la posibilidad de regular las relaciones internas en forma autnoma (Sentencia de 20 d mayo de 2004. Exp. N 1027-2004- AA/TC, publicada el 24 de julio de 2004). Cabe mencionar que el Comit Electoral tiene como nica potestad llevar a cabo las elecciones de renovacin d cargos y, por ende, se trata de un mandato para acto especifico, cuya autorizacin se extiende hasta lograr que se cumpla la finalidad; pues se entendera que la asamblea general elige u comit electoral solo para dirigir las elecciones (criterio inobjetable expuesto por la sala transitoria del Tribunal Registral en la Resolucin N 1377-2009- TR-L de 04-09-2009).
6.3.- DECLARACIONES JURADAS COMO PRUEBA DE LA CONVOCATORIA Y QUORUM DE LAS ASAMBLEAS GENERALES. de El uso y abuso de las declaraciones juradas. Dnde est el problema? La asamblea o junta general de una persona jurdicas renen espordicamente para adoptar acuerdos de trascendencia. La citada asamblea necesita cumplir determinados requisitos convocatoria (persona legitimada para convocar a la reunin, comunicacin pblica o 47
directa con la finalidad de que los asociados tomen conocimiento de la reunin, plazo de anticipacin d la comunicacin y exigencias de quorum (nmero de asistentes para entender que la reunin es vlida, sea en primera o segunda convocatoria, mayora especifica de votos a favor de los acuerdos. Paradjicamente, aqu, la falsedad viene incentivada por el propio Registro que dice en forma despreocupada y general que la convocatoria y quorum se acredita con declaraciones juradas del presidente. La declaracin jurada es una manifestacin unilateral por la que una persona certifica y ante s la ocurrencia de ciertos hechos, sin mayor prueba, pues simplemente se cree en lo que se diga .En tal sentido, all puede expresarse que un grupo de personas fue convocado, se reuni y tomo acuerdos, aunque todo no pase de la pura fantasa. El registro cree e esa declaracin y procede a inscribir una nueva directiva, que a partir de ese momento podr manejar las cuentas bancarias, vender activos y realizar cualquier desfalco sin ningn problema. El superintendente adjunto de registros pblicos seala ms o menos lo siguiente los registradores deben acatar la declaracin jurada y nada ms. Este comentario es un canto a la sinrazn y al formalismo extremo es casi a rencarnacin de la fase papalito manda en este caso declaracin jurada manda. En este punto vale recordar que la declaracin jurada es un mecanismo para simplificar los procedimientos que perite excluir ciertos tipos de prueba y dentro de esa perspectiva es un mecanismo relativamente valido por lo que nunca puede tomrsele como verdad dogmtica.
6.4.- LAS BUENAS INTENCIONES NO SON SUFICIENTES PARA ACABAR CON LOS FRAUDES La opinin oficial de la SUNARP ha sealado que est concentrada en una lucha frontal a la falsificacin; esta frase no basta para solucionar los 48
problemas; las buenas intenciones, sin conocimiento ni accin efectiva no cuentan. En primer lugar, el superintendente Sr. Jorge Ortiz Pasco menciona que la reciente derogacin de la directiva para la inscripcin de colegios profesionales, permiten que estas se regulen por el reglamento del registro de personas jurdicas no lucrativas. Ejemplo, antes los colegios profesionales podan elegir una nueva directiva por aclamacin, ahora lo deben hacer segn las normas previstas para las asociaciones civiles, mediante una eleccin por voto secreto o por mano alzada, este argumento esconde una falacia, pues la aclamacin implica, en realidad una forma potica de decir que la votacin fue unnime y a la vista de todos los asociados, o sea por mano alzada. Lamentablemente, la gestin de la SUNARP se refugia en el formalismo extremo; y la opinin del superintendente adjunto pretende sostener que el monumental problema del fraude se evita con el empleo de sinnimos. Es fcil darse cuenta que el drama real no se encuentra en el uso de una palabra por otra, sino en la facilidad con la que se pueden inventar asambleas, juntas, reuniones, citaciones y actas, sin que nadie haga algo por evitarlo. En segundo lugar tampoco es solucin la reciente Directiva N001-2012- SUNARP/SN, de anotacin de bloqueo por presunta falsificacin de documentos, porque el problema es evitar que se inscriban las falsificaciones, y no reaccionar luego, por lo dems la citada Directiva es claramente ilegal, pues el bloqueo implica entrampar el trafico jurdico, evitar inscripciones, cerrar temporalmente la partida a quien podra ser un legtimo propietario. En tercer lugar, un ex superintendente nacional, en una entrevista no encuentra tema ms importante en materia registral sobre la inscripcin y el titulo archivado optando preferir lo primero. En efecto con tal criterio, los ciudadanos e inversionistas, podran perder el fruto de su trabajo con el fcil expediente de un error de redaccin del registrador que podra incorporar 49
un nombre o dato equivocado; de esta forma la seguridad se les niega a los verdaderos propietarios y se le otorga a los falsificadores de asientos registrales. En ltimo lugar, el publicitado programa Alerta Registral, que se pretende ampliar a todos los registros como una gran novedad tiene un problema de base: reconoce que la institucin no puede impedir las falsificaciones, por lo que se necesita que el propio titular del derecho deba defenderse a s mismo mediante la consulta diaria? de su correo electrnico, en tanto, solo de esta forma podra comprobar si existe en marcha un fraude en su contra.
6.5.- EPLOGO: EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS Y UN RCORD DIFCIL DE SUPERAR El registro de personas jurdicas (civiles) ostenta un penoso rcord de observaciones cuando se trata de modificar estatutos o inscribir directivas. Un elevado nmero de solicitudes son observadas por distintos defectos, reales o inventados. Algunos hacen pensar que ese porcentaje se acerca al 100%, casi todos los segundos actos de las asociaciones y las cooperativas son denegados, por lo menos una vez. Sin embargo este problema no siempre existi. Hace veinte aos de la creacin de la SUNARP, los reglamentos registrales no superaban la extensin de un pequeo folleto, y el propio registro de personas jurdicas solo tena a su disposicin cinco artculos en una norma de 1936. A pesar de ello, era un registro de escasa conflictividad. Estos antecedentes me permiten extraer algunas conclusiones: Primera comprobacin: El problema no son las normas. Se inaugura una calificacin sospechosamente ms rigurosa, pero que no ha trado ms seguridad, a mediados de los 90s. Segunda comprobacin: Desde hace una dcada se pens que las crecientes observaciones se solucionaran con emitir normas, reglamentos, directivas o precedentes en cantidades industriales. No obstante el problema sigue igual o peor. 50
Tercera comprobacin: No han tardado en aparecer las apariciones parcializadas, pues son formuladas por algunas personas que han sido parte del problema hace varios aos. Este en forma ingenua, sale en defensa de las declaraciones juradas pues simplifican el procedimiento. No sabemos de qu simplificacin se habla, cuando casi todas las solicitudes de inscripcin terminan en una esquela de observacin o tacha. Cuarta comprobacin: Es llamativo que el reclamo de simplificacin la hagan aquellos que son los primeros en observar minucias con el deliberado propsito de no inscribir. Quinta comprobacin: Si un superintendente de registros pblicos dice que el papel aguanta todo, entonces obviamente ha renunciado a su funcin de contralor de la legalidad. Sexta comprobacin: El registro no solo permite falsear las declaraciones juradas, sino tambin el contenido mismo de las actas de asamblea general. Sptima comprobacin: El primer requisito para salir de un problema es reconocer que tenemos un problema. Octava comprobacin: El registro permite inscribir ttulos falseados, pero legales; sin embargo, los autnticos, esos si los observa como ilegales El registro se convierte en la causa generadora de los propios fraudes, que luego ni siquiera intentar atajar. Existen dos fuentes del fraude: los delincuentes avisados que usan la opacidad del registro para concretar sus fines retorcidos, y el propio registro cuando exige imposibles o pide salidas ritualistas que no tienen justificacin en una mayor seguridad. CONCLUSIONES
1. La persona jurdica es un ente formal, tcnico-jurdico, reconocido por el sistema legal, con capacidad de actuacin independiente para asumir derechos y obligaciones; y cuyo substrato se encuentra en el conjunto de personas que se agrupan en forma organizada para la bsqueda de un fin determinado (lcito). 51
2. Existen distintas clasificaciones sobre las personas jurdicas, pero la principal es aquella que las distingue entre personas jurdicas de derecho privado o de derecho pblico. 3. La persona jurdica con todos sus elementos se convierte en un centro unitario de imputacin normativa a travs del reconocimiento legal. 4. Para establecer los actos inscribibles en el registro de personas jurdicas, es menester resaltar el principio de tipicidad del contenido del Registro, a partir de ello existen una serie de hechos o relaciones jurdicas, de diverso tipo, que la ley considera que son inscribibles los actos o hechos. En cuanto a los efectos tenemos la eficacia de publicidad constitutiva, (que est vinculada estrictamente con la adquisicin de la personalidad perfecta), y la eficacia de publicidad o declarativa en dos planos: primero, el hecho jurdico, que existe que es vlido: segundo, la publicidad de ese hecho. En las inscripciones con efecto declarativo es que el hecho jurdico existe y es vlido sin necesidad de inscripcin y por ultimo tenemos la publicidad convalidante para terceros (el juego de la publicidad positiva o de la publicidad negativa, presupone que el hecho jurdico existe y es vlido). 5. Las buenas intenciones sin conocimiento ni accin, no son suficientes para acabar con los fraudes, estos no cuentan. El registro de personas jurdicas es un rcord difcil de superar esto gracias a las observaciones dadas, se dice que el problema no son las normas, son los dos tipos de fraude; los delincuentes y el propio registro.
SUGERENCIAS y RECOMENDACIONES
Si bien es cierto las buenas intenciones solas pues no tienen esa eficacia que se quiere para acabar con los fraudes que se van dando da a da respecto a la inscripcin de personas jurdicas, ya que a veces los causantes de estos problemas son los delincuentes y el propio registro; pues para ello se necesita de soluciones eficientes que acaben con ese problema, una buena 52
fiscalizacin a la registros y una mayor seguridad, para la inscripcin de personas jurdicas. No se puede equiparar a la persona fsica y a la persona jurdica que en realidad es el Estado en primer orden, pues el hombre es fin del Estado, es la nica realidad para el Derecho y no al revs. En nuestro ordenamiento jurdico existen varias hiptesis normativas en las cuales se reconoce y protege la apariencia en el trafico jurdico, por lo cual en estos casos se debe afirmar que la contradiccin de la situacin aparente, y el registro se resuelva, referente a que la demanda de nulidad de acuerdos debe considerarse inscribible, y si ello es as, entonces algn efecto debe surtir en los terceros, pues cabe mencionar que la fe pblica protege al tercero de buena referente a la nulidad del acto inscrito.
BIBLIOGRAFIA
GUNTHER GONZALES BARRONI Registro de Personas Jurdicas Civiles, Tomo I, Volumen 1.
53
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil, traduccin de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1992, Tomo I, Volumen
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil,OP. CIT, tomo II.
ESTURILLO LOPEZ Antonio. Estudio de la legislacin sobre el registro mercantil. Practica de le legislacin mercantil societaria, OP. onas Jurdicas, OP.CIT, pp. 130-131
Cdigo Civil Peruano de 1984
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Enrique, El derecho de asociacin. 1ra. Edicin.