A Prova Ilcita no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

Orientadora: Adriana Timteo dos Santos Zagurski - Professora do departamento de

direito processual da Universidade Estadual de Ponta Grossa; Mestre em Direito
Econmico e Social pela PUC-Paran; Doutoranda em Direito pela PUC-Paran.

Universidade Estadual de Ponta Grossa
Resumo: Tendo-se em anlise o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, destaca-
se as mudanas ocorridas no instituto das provas. Especificamente quanto a aceitao
de provas aparentemente ilcitas no processo civil mediante uma ponderao de
interesses e direitos fundamentais.
Palavras-chave: Ponderao, Provas Ilcitas, Novo CPC.
Introduo:
Atualmente encontra-se em tramitao o Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, Projeto de Lei n 166/2010. Dentre as diversas inovaes apresentadas se
destaca a previso de ressalva a inadmissibilidade da prova ilcita, conforme o
pargrafo nico do art.257.
Art. 257 - (...) Pargrafo nico. A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito
ser apreciada pelo juiz luz da ponderao dos princpios e dos direitos fundamentais
envolvidos.
Justamente por essa brecha, ainda que em carter excepcional, j h quem
sustente a inconstitucionalidade do trecho ou que ao menos tema a possibilidade de
ocorrncia de abusos em sua aplicao.
Esclarece Arruda Alvim que o processo civil atual se encontra num "estgio de
modificao profunda"
1
. Modificao que possui vrias faces, destacando-se desse
trabalho o papel do juiz, dentro do processo civil.

Objetivos:
Tendo em vista o momento de mudana dogmtica pelo qual passamos, com a
proposta do PL n. 166, institudo pelo Senado Federal, o Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil, busca-se analisar as mudanas que este traz em relao ao atual
Cdigo de Processo Civil. Este trabalho, em especfico, o qual faz parte de um grupo
de pesquisas, busca analisar as mudanas ocorridas entre os cdigos no instituto das
provas.
Mtodo e Tcnicas de Pesquisa:

1
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v.1 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
O trabalho foi desenvolvido atravs do mtodo histrico-dialtico, porquanto
buscou analisar as diferenas contidas nos cdigos por meio da contraposio de
ideias, tendo em vista as motivaes histricas que ensejaram uma proposta de
mudana.

Resultados:
Sabendo-se que o objeto de anlise do trabalho o instituto da prova ilcita,
deve-se fazer uma distino pertinente entre provas ilcitas e provas ilegtimas.
Para Pietro Nuvolone
2
, existe uma categoria genrica de "provas vedadas" pelo
ordenamento jurdico, que compreendem as "provas ilcitas" e as "provas ilegtimas". A
vedao prova pode ser estabelecida na lei processual ou na lei material. Do ponto
de vista ontolgico, no existe diferena entre um "ato ilcito" e um "ato ilegtimo".
Ambas as hipteses revelam proibies produo de determinado meio de prova. A
diferena que se pe est apenas na origem da proibio, ou seja, se a vedao
probatria est contida em uma norma processual ou de direito material.
Explica Marcus Vincius Rios Gonalves que a ilicitude da prova pode advir ou
do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a demonstrao do fato.
Esclarece, ainda, que a causa mais freqente de ilicitude a obteno da prova por
meio antijurdico. So exemplos as interceptaes de conversas telefnicas, a violao
de sigilo bancrio sem autorizao judicial, a violao do sigilo de correspondncia.
So meios indevidos de obteno da prova a coao, o emprego de violncia ou grave
ameaa, a tortura, entre outros.
3

De incio, no havia real proibio a apreciao das provas, mesmo que
comprovadamente ilcitas, mesmo aps a Revoluo Francesa e a Consagrao dos
Direitos Fundamentais, ainda acreditava-se que o julgador neutro no poderia ser
privado de apreciar todos os fatos juridicamente relevantes ao processo.
Somente aps a Segunda Guerra e convalidao de muitos direitos
fundamentais, que haviam sido afrontados pelos regimes polticos totalitrios dos
Estados, que essa perspectiva foi mudada. Estabelecendo-se limites para assegurar
a proteo legalidade na atividade processual.
Aps a Constituio Federal de 1988, a inadmissibilidade em juzo das provas
ilicitamente obtidas deixou de ser um princpio meramente abstrato, sendo colocado,
ento, de forma expressa no texto constitucional.
Ainda no campo da inadmissibilidade, uma construo interessante do Supremo
Tribunal Federal a chamada "teoria dos frutos da rvore envenenada" (fruits of the

2
V. NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista
di diritto processuale, Padova, Volume XXI (II Serie), 1966.
3
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do
processo e processo de conhecimento. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
poisonous tree
4
), adaptada para o direito brasileiro a partir de julgados da Suprema
Corte dos Estados Unidos. Segundo essa doutrina, tambm devem ser repudiados
todos os efeitos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida, ainda que indiretamente
produzidos. Por esta teoria, por exemplo, qualquer outra prova que venha a ser
descoberta no futuro pela obteno de uma prova ilcita deve ser tambm excluda do
processo.
A inovao, no entanto, surgiu na Alemanha
5
com uma postura favorvel ao
acatamento das provas ilcitas no processo, desde que sujeitas a uma confivel
ponderao.
Ocorre que a jurisprudncia alem, especialmente nas cortes ordinrias
interpretava-se a inadmissibilidade da prova ilcita de forma restritiva. De acordo com o
sistema das vedaes probatrias vigentes os destinatrios da proibio de produo
de provas ilcitas eram apenas os rgos pblicos, no os particulares. Mantendo,
assim, um equilbrio.
Alm da legitimidade para pleitear a excluso da prova ilcita, que no deveria
ocorrer de ofcio, mas sim ser relativa, competindo apenas ao sujeito passivo do ato
ilcito, no j parte processualmente prejudicada pela admisso desses meios
probatrios. A doutrina alem, ainda abandonou a teoria norte-americana, por
questionar a relao entre as provas e seus frutos.
Logo, a infrao poderia ou no ser arguida, dado ao carter relativo, tanto da
matria quanto da competncia;
Verhltnismssigkeitsprinzip, ou seja, o princpio de proporcionalidade, passou a
ser aplicado pelo Tribunal Constitucional alemo sob o fundamento de que, em casos
extremos, os direitos fundamentais se contrapunham ao direito prova e prestao
jurisdicional, que tambm possuem fundamento constitucional. Por esta razo, a
questo deveria ser resolvida pelo sopesamento dos valores fundamentais em jogo.
No Brasil, a doutrina encontra-se dividida entre os que admitem a aplicao do
princpio da proporcionalidade e os que a rejeitam, de forma quase absoluta.
Culminando, ento, na controvrsia do pargrafo nico do art. 257 do Projeto de Lei n
166/2010.
A jurisprudncia brasileira, em geral, se mostra refratria aplicao da
proporcionalidade para admitir no processo as provas obtidas por meios ilcitos,
alegando, at, que toda discusso a respeito ter valor puramente acadmico.
No entanto, existem tambm manifestaes em sentido contrrio na
jurisprudncia, inclusive no mbito do Superior Tribunal de Justia.

4
KNIJNIK, Danilo. A "doutrina dos frutos da rvore venenosa" e os discursos da Suprema Corte na
deciso de 16-12-93. Revista Ajuris, So Paulo, n. 66, p. 61-84, mar. 1996.
5
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982.
No Habeas Corpus n 3.982-RJ
6
, discutiu-se a possibilidade de recebimento de
uma denncia baseada essencialmente em interceptaes telefnicas, que apuraram a
prtica de crime de corrupo ativa. O acusado, que j se encontrava preso por um
outro crime, havia corrompido funcionrios pblicos, a fim de poder desfrutar de
mordomias na priso. Na deciso que indeferiu o habeas corpus, ficou assentado que a
proibio constitucional s provas ilcitas era relativa. Valida, no entanto, a lembrana
que o referido caso trata de princpio de proporcionalidade no direito processual penal,
no cvel.
Esclarece Andr Vasconcelos Roque
7
que o inciso LVI do art. 5 da
Constituio, que fala que 'so inadmissveis... as provas obtidas por meio ilcito' no
tem conotao absoluta. Insiste que sempre existe um substrato tico a orientar o
exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade.
A jurisprudncia americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal
Federal, ainda questionada. Sempre invocvel o princpio da 'razoabilidade'
(Reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas
(Exclusionary Rule) tambm nas cortes americanas pede ponderao.

Discusso:
Mesmo com a clara proibio legal, a questo ainda est longe de receber uma
resposta definitiva. Estabelecida a inadmissibilidade das provas ilcitas na Constituio
da Repblica, seria possvel ainda promover a sua ponderao com outros direitos
fundamentais em casos excepcionais? a partir dessa questo que se poder analisar
a compatibilidade do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010 com a
Carta Magna.
Consideraes Finais
Conforme se demonstrou ao longo do presente estudo, a norma contida no art.
257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010 compatvel com a Constituio
Federal. Aceitando-se essa norma dentro de sua especialidade, com a devida
observncia dos direitos fundamentais em voga, para uma real ponderao, sem que
haja, portanto, exacerbao do judicirio.
Referncias:
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v.1 9. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.

GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Teoria
geral do processo e processo de conhecimento. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011

6
V. STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26.02.1996.
7
ROQUE, Andr Vasconcelos. As provas ilcitas no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro:
primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual, Volume VI: 2014.


GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982.

KNIJNIK, Danilo. A "doutrina dos frutos da rvore venenosa" e os discursos da
Suprema Corte na deciso de 16-12-93. Revista Ajuris, So Paulo, n. 66, p. 61-84,
mar. 1996.

ROQUE, Andr Vasconcelos. As provas ilcitas no projeto do novo Cdigo de
Processo Civil brasileiro: primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito
Processual, Volume VI: 2014.

V. NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto
latino. Rivista di diritto processuale, Volume XXI (II Serie). Padova: 1966.


V. STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26.02.1996.