Civil

Por uma nova teoria do ilcito civil

Csar Fiuza




1.Generalidades e definio
Ato jurdico ilcito toda atuao humana, omissiva ou comissiva, contrria ao
Direito.
Enquanto conduta antijurdica, h atos ilcitos em vrias esferas do Direito Civil e
do Direito em geral.
No Direito Civil, pode falar-se em ilcito na esfera dos contratos, dos atos
unilaterais de vontade, da famlia, dos atos intrinsecamente ilcitos e do abuso de
direito. Para alm do Direito Civil, h os ilcitos penais, administrativos,
tributrios, trabalhistas etc. ; todos com um ponto comum: a antijuridicidade.
Restringindo-nos esfera cvel, os atos ilcitos podem ser contratuais, quando
consistirem em conduta antijurdica na celebrao ou execuo de contrato.
Exemplos seriam a mora e o inadimplemento definitivo de obrigao contratual.
No campo dos atos unilaterais de vontade, o ilcito pode ocorrer na declarao ou
na execuo de uma promessa de recompensa (no pag-la, por exemplo); na
execuo de uma gesto de negcios etc.
H alguns atos que so ilcitos intrinsecamente e desde o incio. Tambm estes
so ilcitos para o Direito Civil, na medida em que causam danos ressarcveis.
Exemplos seriam o homicdio, as leses corporais, uma batida de carros, o
estilhaar de uma vidraa etc.
Estes atos intrinsecamente ilcitos se denominaram atos ilcitos em sentido estrito
ou delitos por Pontes de Miranda. Podemos tambm cham-los de atos ilcitos
aquilianos, por fora da Lex Aquilia.
Por volta do final do sculo III a.C., um Tribuno da Plebe de nome Aquilius, dirigiu
uma proposta de lei aos Conselhos da Plebe, com vistas a regulamentar a
responsabilidade por atos intrinsecamente ilcitos. Foi votada a proposta e
aprovada, tornando-se conhecida pelo nome de Lex Aquilia. A Lex Aquilia era na
verdade plebiscito, por ter origem nos Conselhos da Plebe. lei de circunstncia,
provocada pelos plebeus que, desse modo, se protegiam contra os prejuzos que
lhes causavam os patrcios, nos limites de suas terras.[1] Antes da Lei Aqulia
imperava o regime da Lei das XII Tbuas (450 a.C.), que continha regras isoladas.
Por fim, h os chamados ilcitos funcionais,[2] tambm chamados de abuso de
direito, em que, ao exercer um direito, seu titular extrapola os limites da boa-f
ou da funo social. Exemplos seriam as clusulas contratuais abusivas.
O abuso de direito ilcito em sentido amplo, no em sentido estrito. No
intrinsecamente ilcito. Pode denominar-se ilcito funcional. Se h desvio
funcional no exerccio de um direito, o ato ser ilcito. O Direito calcado em
conceitos funcionais (funo social da propriedade, dos contratos, da empresa
etc.). Estes conceitos integram dois planos, o jurdico e o social. Assim, o prisma
puramente normativo no seria mais adequado para abordar o Direito. A grande
virada do Direito moderno a passagem da estrutura para a funo. As
categorias, institutos, conceitos devem ser lidos de acordo com a funo que
exercem. No basta reconhecer a existncia de valores consagrados pelo Direito.
fundamental que o intrprete saiba operacionalizar esses valores. Assim, no
basta reconhecer o valor funo social, se no se souber aplic-lo. A teoria do
abuso de direito milita no sentido de operacionalizar a funo social do
direito.[3]
A bem da verdade, distinguir entre esses vrios tipos de ilcito civil nem sempre
til, tampouco necessrio. O que interessa que, seja qual for a espcie,
ensejar os devidos efeitos.
Para o Direito Civil, tais efeitos podem ser os mais variados, dependendo das
conseqncias do ilcito. Assim, teremos, quanto a esses efeitos, ilcitos
indenizantes, porque geram como efeito a indenizao dos eventuais danos
causados; ilcitos caducificantes, porque geram a perda de um direito para seu
autor (por exemplo, a perda do poder familiar para o genitor que maltrata os
filhos); ilcitos invalidantes, que anulam o ato praticado ilicitamente (por
exemplo, o contrato celebrado sob coao); e, finalmente, ilcitos autorizantes,
uma vez que autorizam a vtima a praticar um ato, no intuito de neutraliz-los,
como o doador que fica autorizado a revogar a doao, nos casos de ingratido do
doador.[4]
Os atos ilcitos, em que pesem doutas opinies em contrrio, so atos jurdicos
por repercutirem na esfera jurdica, sendo regulados pelo Direito. Alis, o
adjetivo jurdico pode ser empregado em dois sentidos. Num primeiro,
enquanto algo que repercute no mundo do Direito, que diz respeito ao Direito;
este o utilizado acima. Num segundo, enquanto algo que est conforme ao
Direito. lgico que, neste segundo sentido, os atos ilcitos no seriam jurdicos,
mas antijurdicos.
O tema tratado nos arts. 186 e seguintes do Cdigo Civil.
Segundo o art. 186, ato ilcito toda ao ou omisso voluntria, negligente ou
imprudente que viola direito e causa dano a outrem.
A definio se refere a todas as modalidades de ilcito, embora seja muito
restritiva. Ora, nem todo ato ilcito ser culpvel. O genitor, por exemplo, pode
maltratar o filho, com a plena convico de que est agindo para seu bem. Neste
caso, a conduta, apesar de voluntria, no ter sido dolosa, muito menos culposa
(negligente ou imprudente). Houve ato ilcito praticado de boa-f. A
conseqncia poder ser a perda do poder familiar.
Tampouco ser todo ilcito lesivo. Se uma pessoa aluga uma fita de vdeo e se
atrasa, um segundo que seja, na devoluo, ser aplicada a multa prevista no
contrato, mesmo no tendo havido qualquer dano. Bastou a conduta antijurdica,
caracterizada aqui pela mora, para que incidissem as conseqncias.
Muitas vezes tambm, um ilcito gera efeitos para um ramo do Direito, no
gerando para outro. Tal pode ser o caso de avanar um sinal. Se a conduta no
provocar danos, no gerar efeitos para o Direito Civil; apenas para o Direito
Administrativo, que prev multa para a hiptese. Dizer que, por isso, o avano de
sinal sem danos no seria ilcito civil, compartimentar demais o Direito,
perdendo-se a viso do todo. Pouco importa que seja ou deixe de ser ilcito civil;
o que interessa que ilcito, por ser ato antijurdico, contrrio ao Direito.
Apesar disso no gerar efeitos para o Direito Civil.
Na verdade, o art. 186 do Cdigo Civil procura estipular uma clusula geral de
ilicitude, que vigorar como regra. Em outras palavras, o ato ilcito, seja ele
contratual ou extracontratual, como regra, s gerar responsabilidade para quem
o pratica, se for culpvel e lesivo. H, entretanto, vrias excees, que sero
previstas caso a caso pela Lei.
Em sntese, ato ilcito conduta humana violadora da ordem jurdica. A ilicitude
implica sempre quebra de dever jurdico e pode gerar vrias conseqncias.
Como regra, s o ilcito culpvel e lesivo gera responsabilidade civil, mas h
excees.
Visto o ilcito civil em seus contornos mais gerais, voltemos nosso estudo para a
clusula geral do art. 186.
Como j dito supra, ato ilcito aquele ato contrrio ao Direito. ato
antijurdico.
Mas, segundo a regra do art. 186, no basta a antijuridicidade para a
caracterizao do ato ilcito. Alm desta, so, tambm, elementos do ato ilcito a
culpabilidade, o dano e o nexo causal.
Partindo desses elementos listados no art. 186, podemos definir ato ilcito como
todo ato antijurdico, culpvel e lesivo.
Tendo em mente que essa definio se refere amplamente aos ilcitos contratuais
e extracontratuais, vejamos cada um desses elementos da definio.
2. Elementos do ato ilcito
Por elementos do ato ilcito, devemos entender aqueles elementos essenciais,
sem o que no haver delito civil, e os elementos no essenciais. O nico
elemento essencial a antijuridicidade. Os demais, culpabilidade, dano e nexo
causal entre culpabilidade e dano no so essenciais para a caracterizao do
ilcito, embora sejam requisitos para a caracterizao do ilcito gerador de
responsabilidade, segundo a regra imposta na clusula geral do art. 186 do Cdigo
Civil.
Deve-se ter em mente, porm, que, faltando qualquer um desses elementos no
essenciais, haver ato ilcito na esfera civil; s no haver responsabilidade, a
no ser que a Lei expressamente diga o contrrio.
H casos, contudo, em que, realmente, no se configurar o ato ilcito. So os
casos em que se exclui a ilicitude por razes de eqidade. Assim, no constituem
atos ilcitos aqueles praticados em legtima defesa, em estado de necessidade, no
exerccio regular de direito e no estrito cumprimento de dever legal. Tampouco,
constituem atos ilcitos aqueles ocorridos em virtude de caso fortuito ou fora
maior.
A doutrina tende a no fazer distino prtica entre fora maior e caso fortuito.
Legalmente so tratados como equivalentes. Mas h diferena ontolgica entre
eles.
Como bem define De Plcido e Silva, em seu Vocabulrio jurdico,
Caso fortuito , no sentido exato de sua derivao (acaso, impreviso,
acidente), o caso que no se poderia prever e se mostra superior s foras ou
vontade do homem, quando vem, para que seja evitado.
O caso de fora maior o fato que se prev ou previsvel, mas que no se pode,
igualmente, evitar, visto que mais forte que a vontade ou ao do homem.
Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela
previsibilidade ou imprevisibilidade.[5]
Vejamos um exemplo de cada. Se estou dirigindo e tenho um ataque cardaco,
vindo a bater o carro, estarei diante de caso fortuito. O fato irresistvel e
imprevisvel. Est excluda a ilicitude.
Se vejo uma pessoa passando mal na rua e paro o carro para prestar socorro, em
seguida, partindo em disparada, acima do limite de velocidade, avanando sinais
luminosos etc., e vindo a bater o carro, estarei diante de fora maior. O fato
irresistvel, tendo sido previsto, quando me dispus a prestar o socorro. De
qualquer forma, est excluda a ilicitude.
2.1.Anlise dos elementos do ato ilcito civil
a) Antijuridicidade Antijuridicidade a contrariedade ao Direito. No norma
jurdica em si, mas aos objetivos maiores do Direito, como a tranqilidade, a
ordem, a segurana, a paz, a Justia etc. Sempre que alguma ao ou omisso
humana atentar contra esses objetivos, haver ato antijurdico.
b) Culpabilidade A culpabilidade envolve o conceito de culpa e de dolo. No
obstante, a doutrina civilstica refere-se, na maioria das vezes, s culpa,
subentendendo-se o dolo. No so, todavia, a mesma coisa para o Direito Civil,
apesar de as conseqncias serem, em princpio, as mesmas, ou seja,
responsabilidade pelas conseqncias. S quando se tratar de ilcito contratual
que varia um pouco, pois nos contratos unilaterais, responde por culpa ou dolo,
aquele a quem o contrato aproveita, como o donatrio, por exemplo; e apenas
por dolo, aquele a quem o contrato no aproveita, como o caso do doador.[6]
Tendo em vista a intensidade da culpa, pode ser ela apreciada em trs graus:
grave, leve e levssima.
Haver culpa grave, quando o grau exigido de ateno ou de habilidade for
mnimo.
Ser leve a culpa, sendo mdio o grau demandado de ateno ou de habilidade.
Por outro lado, a culpa ser levssima, se o grau necessrio de ateno ou de
habilidade for muito elevado.
Quanto imprudncia, a culpa ser grave se o risco assumido for alto.
Ser leve, se mdio o risco assumido. E ser levssima, se for mnimo o risco
assumido.
Para o Direito Civil, como regra, no importa o grau de culpa, a no ser em casos
muito especficos, como na culpa concorrente e no ilcito contratual. Neste, a
culpa levssima pode no suscitar indenizao.[7]
A culpa, dependendo das circunstncias em que ocorra, pode se classificar em
culpa in committendo, in omittendo, in vigilando, in custodiendo e in eligendo.
In committendo a culpa que ocorre em virtude de ao, atuao positiva. Como
exemplo, podemos citar o ato de avanar sinal luminoso. J se a culpa se der por
omisso, por conduta negativa, teremos culpa in omittendo. Exemplo seria a
enfermeira se esquecer de dar remdio ao paciente.
Ser in vigilando a culpa, se for fruto de falha no dever de vigiar. Tal a culpa
dos pais pelos atos dos filhos em sua guarda. O dever, nesse caso, refere-se a
vigiar pessoas. Se referir-se a vigiar coisas, como animais, por exemplo, a culpa
ser in custodiendo, configurando-se por falha no dever de guardar, custodiar.
Essa a culpa do detentor do animal, pelos danos que este venha a provocar.
A culpa in eligendo aquela que resulta da m escolha. Quando se escolhe mal
uma pessoa para desempenhar certa tarefa, resultando danos, a responsabilidade
daquele que escolheu mal. o caso do patro, que responde pelos danos
causados por seus empregados em servio; do procurador que responde pelos
atos daquele a quem substabelecer.
Haver, outrossim, culpa no controle, quando provada impercia no manuseio e
controle de coisas perigosas, como tratores, trens, bondes, avies, navios etc. H
quem diga haver nessas hipteses responsabilidade por fato de coisa. Porm, na
verdade, o dano no foi provocado pela coisa, e sim pelo homem que no soube
manej-la. Haveria responsabilidade por fato de coisa se ela prpria causasse o
dano, sem interferncia direta do homem. So os casos de animais que atacam
pessoas, ou de veculos estacionados que, em virtude de fatores no humanos,
deslizam rua abaixo, vindo a causar danos.
Normalmente, a incumbncia de provar a culpa cabe vtima do delito. H
hipteses, entretanto, em que se faz inverso do nus da prova, havendo culpa
presumida. Nessas hipteses, a vtima no ter que provar a culpa do autor do
ilcito. Este que dever provar sua inocncia. Os casos so raros, mas
importantssimos. Como exemplo, pode citar-se a responsabilidade do dono do
animal pelos danos que este provocar. Sua culpa in custodiendo presumida.
Na maior parte das vezes, apenas o autor do delito age com culpa, mas pode dar-
se caso em que tambm a conduta da vtima seja culposa. Teremos, ento, culpa
recproca ou concorrente. Se avano o sinal de pedestres, sendo atropelado por
carro, que trafegava em velocidade acima da permitida, haver culpa recproca.
A conduta de ambos culpvel. Aqui interessa, sem sombra de dvida, a
intensidade ou grau da culpa. Os danos sero distribudos proporcionalmente ao
grau da conduta culpvel.
c) Dano
Definio Dano diminuio ou subtrao de um bem jurdico. Leso de
interesse. Deve ser contra a vontade do prejudicado.
Espcies de dano Pode ser positivo ou negativo.
Ser positivo ou emergente, quando caracterizada, objetivamente, leso,
subtrao ou diminuio patrimonial, j materializada.
Ser negativo, tambm chamado de lucros cessantes, quando a diminuio ou
leso patrimonial for futura.
Exemplificando as duas espcies, poderamos citar acidente sofrido por motorista
de txi. Os danos no veculo e em sua pessoa so positivos. J os danos
consistentes nos lucros, que deixar de obter, enquanto estiver convalescendo,
ou enquanto seu carro estiver no conserto, sero negativos.
O dano pode ser material ou patrimonial e ainda pessoal, este fsico ou moral.
Patrimonial o dano de que resultem prejuzos materiais, de fcil avaliao em
dinheiro. Na esfera do dano pessoal, haver danos fsicos e morais. O dano moral
consiste em constrangimento que algum experimenta, em conseqncia de leso
a direito personalssimo, como a honra, a boa fama etc., ilicitamente produzida
por outrem. Aqui no se fala em indenizao, mas em compensao. Se dvida
havia em relao ao dano moral e sua compensabilidade, a Constituio sanou-a,
ao admitir, expressamente, no art. 5, V, a indenizao por danos morais. O
Cdigo Civil tambm consagrou o princpio, no art. 186. O difcil , porm,
calcular o montante da indenizao por danos morais.
Por fim, o dano ser direto, quando resultar do fato como sua conseqncia
imediata. E indireto, quando decorrer de circunstncias ulteriores que agravam o
prejuzo, diretamente suportado. De regra, somente se indenizam os danos
diretos. Vejamos exemplo: Roberto atropela Juan, que morre no hospital, devido
a infeco hospitalar. A morte dano indireto da conduta de Roberto, que por ela
no responder.
d) Nexo causal Nexo causal relao de causa e efeito entre a conduta culpvel
do agente e o dano por ela provocado. O dano deve ser fruto da conduta
reprovvel do agente. No havendo essa relao, no se pode falar em ato ilcito.
3.Teorias subjetiva e objetiva da responsabilidade civil
Por que somos responsveis pelos danos que causamos? Por que temos que
repar-los?
Existem duas teorias que procuram explicar a razo de ser da responsabilidade
civil. A primeira a teoria subjetiva, aplicada como regra, pelos arts. 186/927 do
Cdigo Civil. Subjetiva, porque parte do elemento subjetivo, culpabilidade, para
fundamentar o dever de reparar. Assim, s seria responsvel pela reparao do
dano aquele cuja conduta se provasse culpvel. No havendo culpa ou dolo, no
h falar em indenizao. Na ao reparatria, devem restar provados pela vtima
a autoria, a culpabilidade, o dano e o nexo causal.
A segunda teoria tem como fundamento, no o elemento subjetivo, culpabilidade,
mas o elemento objetivo, dano. Da se denominar teoria objetiva. Para ela, basta
haver dano, para que sobrevenha o dever de reparar. Explica-se esta teoria pelo
alto risco de determinadas atividades e pela impossibilidade prtica de se provar
a culpabilidade, em certas circunstncias. aplicada, excepcionalmente, em
virtude de disposio expressa de lei. Se ao caso aplicar-se a teoria objetiva,
basta vtima provar a autoria e o dano, para lograr xito na ao reparatria. O
suposto autor do dano s se exime da indenizao, se provar que a culpa foi
exclusiva da vtima. Do contrrio, mesmo em caso fortuito, ou de fora maior,
dever indenizar a vtima.
A teoria objetiva utilizada apenas em algumas situaes. O Cdigo Civil ampliou
sua esfera de aplicabilidade, ao remeter teoria objetiva todos os casos em que a
natureza da atividade do autor implicar riscos para as demais pessoas.
As principais hipteses de incidncia da responsabilidade objetiva so:
1) responsabilidade dos pais pelos filhos menores, sob seu poder e companhia.
Configurada a culpa do menor, os pais respondero, independentemente de
terem ou no agido com culpa in vigilando;
2)responsabilidade do tutor ou curador pelos pupilos ou curatelados, sob seu
poder e companhia. Configurada a culpa do pupilo ou do curatelado, o tutor ou o
curador respondero, independentemente de terem ou no agido com culpa in
vigilando;
3)responsabilidade das pessoas jurdicas ou naturais que exeram empresa
hoteleira, de hospedaria, casa ou estabelecimento em que se albergue por
dinheiro, mesmo para fins educativos, por seus hspedes, moradores e
educandos;
4)responsabilidade daquele que, gratuitamente, participar nos produtos de
crime, praticado por outrem, pelos danos, at a quantia com que se haja
beneficiado;
5)responsabilidade do empregador pelos danos que seus empregados, no
exerccio de suas funes, causarem a terceiros. Configurada a culpa do
empregado, o empregador responder, independentemente de ter ou no agido
com culpa in eligendo.
6)coisas cadas ou lanadas de prdio. Sempre que um objeto cair ou for lanado
de imvel, o dono deste responder pelos danos, ainda que se prove o fortuito.
Tratando-se de condomnio, todos os condminos respondero, dividindo os
prejuzos. Sendo identificada a unidade de onde veio a coisa, o condomnio ter
assegurado direito de regresso contra ela.
Apesar de o art. 938 do Cdigo Civil no se referir expressamente
responsabilidade objetiva, neste caso, entende-se que o dever de indenizar
subsiste, mesmo na ausncia de culpa do dono do prdio, uma vez que a norma se
refere a objetos no s lanados, mas tambm cados em local indevido. Ademais,
no fosse o caso de inverso do nus da prova ou de responsabilidade objetiva,
no haveria a necessidade de um artigo especfico para a hiptese. Por outros
termos, se o legislador no tivesse a inteno de incluir a queda ou lanamento
de objetos de um imvel em lugar indevido, dentre os casos de responsabilidade
objetiva, no lhe teria aberto artigo especfico. A questo se solucionaria com a
norma genrica dos arts. 186 e 927, provada a culpa do dono do imvel;
7)acidentes de trabalho. A Previdncia Social dever indenizar os danos sofridos
pelo trabalhador no exerccio de suas funes, a no ser que comprove ter sido
dele a culpa;
8)acidentes com aeronaves, trens e bondes. Os donos de aeronaves, trens e
bondes so responsveis pelos danos que estes causem, ainda que provado o caso
fortuito. Assim, se uma aeronave cai em virtude de raio que tenha incendiado
suas turbinas, a companhia area dever reparar todos os danos causados;
9)acidentes nucleares. Havendo acidente nuclear, os responsveis pela guarda
do material radioativo devero indenizar todos os danos ocorridos, ainda que se
prove caso fortuito;
10)aquele que agir em estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular
de direito ou estrito cumprimento do dever legal, apesar de no praticar ato
ilcito, dever reparar todos os danos sofridos por terceiros. Se para salvar
algum, for necessrio arrombar uma porta, o dono da porta, desde que nada
tenha a ver com o fato, dever ser indenizado.
11)os empresrios individuais e as sociedades empresrias respondem
objetivamente pelos danos causados por produtos que puserem em circulao.
Esta norma j estava prevista, em outros termos no Cdigo do Consumidor,
segundo o qual o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e
o importador respondem, independentemente de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos. A responsabilidade recair sobre o comerciante, se o
produtor, o construtor, o fabricante ou o importador no puderem ser
identificados; se o produto for fornecido sem identificao clara de seu
fabricante, produtor, construtor ou importador; e se os produtos perecveis no
forem bem conservados;
12)toda pessoa que exercer atividade, que por sua natureza, importe risco s
demais pessoas, responder objetivamente pelos danos causados por sua
atividade. Como exemplo, pode citar-se o caso de uma empresa que produz fogos
de artifcio. Vindo a fbrica a explodir, causando danos a outras pessoas, a
indenizao independer da prova da culpa;
13)acidentes ambientais;
14)instituies que realizam pesquisas genticas respondero objetivamente,
segundo o art. 14 da Lei 8.974/95.
H quem afirme que o caso fortuito e a fora maior excluiriam a responsabilidade
objetiva, uma vez que romperiam o nexo causal. Ora, que nexo causal? O nexo
entre a conduta culpvel e o dano no pode ser, dado que no se cogita de culpa
na responsabilidade objetiva. Na verdade, o nexo que deve existir bastante
objetivo. O dano deve resultar da simples atividade ou do simples fato objetivo do
responsvel: exercer o transporte areo, ter filhos, ser tutor ou curador, ter
empregados, exercer atividade perigosa etc. Se o caso fortuito e a fora maior
exclussem a responsabilidade, tratar-se-ia de culpa presumida e no de
responsabilidade objetiva. S se pode admitir a excluso da responsabilidade, se
o caso fortuito ou a fora maior exclurem a prpria autoria, ficando provado que
o dano ocorreria de qualquer maneira. Imaginemos o seguinte exemplo: a
Prefeitura de certo Municpio est realizando obras em uma rua. Cai um
temporal, e o muro de uma casa vem ao cho. O dono da casa atribui a queda do
muro s obras da Prefeitura e aciona o Municpio, exigindo indenizao, com base
na responsabilidade objetiva do Municpio pelos atos de seus funcionrios. Se o
Municpio conseguir provar que a queda do muro nada teve a ver com sua
atividade, tendo sido causada exclusivamente pelo temporal, ser eximida de
responsabilidade pode ter sido comprovada a ausncia de nexo entre autoria e
dano.
Por fim, deve ser ressaltado que a responsabilidade objetiva tambm ocorre na
esfera contratual. No contrato de comodato, por exemplo, se o comodatrio,
diante de situao de risco, salvar primeiro suas coisas, deixando perecer as do
comodante, responder independentemente de culpa.
4.Diferenas entre ato ilcito civil, penal e administrativo
Em primeiro lugar, cabe esclarecer que os atos ilcitos ocorrem em praticamente
todos os ramos do Direito. H ilcitos fiscais, financeiros, econmicos, trabalhistas
etc. Escolhemos diferenciar o ilcito civil do penal e do administrativo, por mero
tradicionalismo. Ademais, seria de todo desnecessrio, pelo menos neste livro,
um estudo aprofundado, diferenciando todas as modalidades de ilcito, de acordo
com o ramo do Direito em que ocorrem. Com a anlise das diferenas entre o
ilcito civil, penal e administrativo, ficar fcil ao leitor, estamos certos,
estabelecer as diferenas entre os demais tipos de ilcito.
A distino entre ato ilcito civil e penal faz-se sentir em vrias esferas. Em sua
definio j so diferentes. Por ato ilcito civil, devemos entender toda ao ou
omisso antijurdica, em princpio, culpvel e lesiva para gerar responsabilidade,
com regra. Por ato ilcito penal, ao revs, devemos entender toda ao ou
omisso antijurdica, tpica e culpvel. Na configurao do ilcito penal, a
tipicidade e a culpabilidade so elementos essenciais.
Delito civil e penal acham-se, portanto, prximos porque em ambos encontra-se
presente a antijuridicidade; ambos podem ocorrer na esfera contratual e
extracontratual; distinguem-se, entretanto, porque o ilcito penal deve ser
tipificado em lei, sendo necessariamente culpvel. Devemos nos lembrar de que
em Direito Penal a tentativa tambm se considera delito, o que no ocorre na
esfera do Direito Civil.
Mas h outras diferenas especficas. Partindo da tipicidade, elemento essencial
ao ilcito penal, temos que, em relao a este, haver nmero certo de condutas
consideradas ilcitas. O nmero de delitos na esfera penal fechado numerus
clausus. J considerando-se a desnecessidade de tipificao especfica da conduta
ilcita no Direito Civil, conclui-se que seu nmero aberto numerus apertus.
Vale dizer que toda conduta antijurdica , em princpio, ilcito civil. Para gerar
responsabilidade, em regra, dever o ilcito amoldar-se ao art. 186.
Outra diferena concerne sano. No Direito Civil, a sano se faz pela
reparao dos danos, dentre outras. No Direito Penal imposta pena, que pode
ser restritiva de liberdade, de direitos, podendo ser ainda pecuniria.
Finalmente, a responsabilidade civil pode passar aos herdeiros do autor do ilcito,
enquanto que a pena pessoal, no indo alm da pessoa do ru.
Como a maioria dos delitos penais tambm se ajusta categoria de delito civil,
importante analisarmos as conseqncias do processo penal na jurisdio cvel.
Segundo norma expressa no Cdigo de Processo Penal, arts. 63 e seguintes, a
sentena condenatria no crime faz coisa julgada no cvel. Em outras palavras,
sendo o indivduo julgado culpado pelo juzo criminal, nada mais restar ao juzo
cvel que executar a sentena criminal, estabelecendo os limites e o contedo da
responsabilidade. Isto ocorrer mesmo que o ru no seja punido. Basta que seja
considerado culpado.
A sentena absolutria, entretanto, s faz coisa julgada, quando provada a
inexistncia do fato ou a inocncia cabal do ru. Da se conclui que, sendo o ru
absolvido pelo juzo criminal, nada impede que se instaure ou que se d
continuidade ao civil, a no ser nesses dois casos, isto , provada a
inexistncia do fato ou a inocncia cabal do ru.
Outra questo a do ilcito administrativo, comumente denominado infrao
administrativa.[8] Segundo Hely Lopes Meirelles, infraes administrativas so
atos ou condutas individuais que, embora no constituam crime, sejam
inconvenientes ou nocivas coletividade, como previstas na norma legal.[9]
Num primeiro momento, para que se configure o ilcito administrativo,
denominado infrao necessria e concorrncia de trs elementos:
antijuridicidade, culpabilidade e tipicidade. A toda infrao administrativa,
corresponder uma sano. Tal a hiptese do estacionamento proibido. Quem
estaciona em local proibido, no comete delito penal, uma vez que estacionar em
local proibido no crime nem contraveno. No comete ilcito civil
indenizante, porque no houve dano. Comete, isso sim, ilcito administrativo,
pelo que ser multado.
O ilcito administrativo tambm poder ser contratual e extracontratual. Se a
conduta antijurdica estiver ligada formao ou execuo de um contrato
administrativo, haver ilcito contratual administrativo, gerando uma
responsabilidade diferente da que geraria um ilcito contratual civil ou penal. O
agente pblico responder, por exemplo, com a perda de seu cargo.
O ilcito administrativo extracontratual poder ocorrer em diversas hipteses,
gerando variadas formas de responsabilidade. Um exemplo j estudamos: o do
estacionamento proibido. Outro poderia ser os atos de corrupo, de peculato
etc. Alm das implicaes penais (priso, multa etc.) e civis (reparao do dano
causado), o agente pblico perder seu cargo e todas as vantagens dele
decorrentes.
Por fim, cabe explicar que as trs esferas so independentes. Se avano sinal
luminoso, atropelando transeunte, responderei nas trs esferas delituais, sendo
processado autonomamente em cada uma delas. Serei obrigado a indenizar a
vtima, na esfera cvel; serei punido criminalmente, na esfera penal e serei
multado, na esfera administrativa.

Notas:
[1] warnknig, L. A. Institutiones iuris romani privati. 4. ed., Bonnae: Adolph
Mark, 1860, p. 278.
[2] BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilcitos civis. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 118.
[3] BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilcitos civis, cit., p. 116 et seq.
[4] Mais sobre o tema e sobre essa classificao, ver BRAGA NETTO, Felipe
Peixoto. Teoria dos ilcitos civis, cit.,passim.
[5] Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 401-402.
[6] GOMES, Orlando. Obrigaes. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, passim.
[7] GOMES, Orlando. Obrigaes, cit., p. 328.
[8] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infraes e sanes administrativas. So
Paulo: RT, 1985, passim.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 117.



Informaes Sobre o Autor
Csar Fiuza
Doutor em Direito pela UFMG. Professor titular na Universidade FUMEC. Professor
Adjunto de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Ps-graduao da PUCMG e
da UFMG. Professor colaborador na Universidade de Itana. Advogado militante.