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LA LIBERTAD CONTRACTUAL: SU LUGAR EN EL DERECHO

VENEZOLANO DE NUESTRO TIEMPO
*

Claudia Madrid Martnez
**


CONTENIDO
INTRODUCCIN. I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. II. LA
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES PRIVADAS. A. LA LIBERTAD
CONTRACTUAL. 1. GENERALIDADES. 2. LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL. B.
CONTROLES IMPUESTOS POR EL ESTADO. 1. CONTROL A PRIORI DEL ESTADO: EL
LEGISLADOR. 2. CONTROL A POSTERIORI: EL JUEZ. a. LOS CRDITOS INDEXADOS. LA
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD NO ES IRRESTRICTA. b. TRANSPORTES SAET: LA
SOLIDARIDAD QUE SE CONVIRTI EN INDIVISIBILIDAD. c. LAS TARJETAS DE CRDITO: SU
CONTENIDO SOCIAL. d. NULIDAD DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Y AL
USUARIO, 2004: EL ESTADO GLOBAL. III. UNA APRECIACIN FINAL.

INTRODUCCIN
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, tal
es el postulado del artculo 2 de la Constitucin de la Repblica de 1999
1
. Aunque el alcance
de esta norma no parece estar precisado, ha habido intentos por determinar los efectos de que
nuestro pas ya no sea simplemente un Estado de Derecho, pues aunque la Constitucin de
1961 dejaba entrever ciertos rasgos sociales, ciertamente ha sido una innovacin del nuevo
texto constitucional, el reconocimiento expreso de tal condicin.
Ahora bien, a pesar de tal imprecisin, se ha reconocido que si algo caracteriza al Estado
Social de Derecho es, justamente, la facultad de intervenir en las relaciones privadas, lo cual
se refleja de manera particular en la libertad contractual de los individuos. Hoy da no puede
de ninguna manera afirmarse que el contrato sea una relacin regida exclusivamente por el
Derecho privado, sobre l ha recado una cantidad tal de regulaciones propias del Derecho
pblico que, por su connatural carcter imperativo han desplazado no slo a las normas de

*
Algunos de los conceptos expuestos aqu, han sido tomados de nuestro trabajo: Madrid Martnez, Claudia, Las
limitaciones a la autonoma de la voluntad, el Estado social de Derecho y la sentencia sobre los crditos
indexados, en: Temas de Derecho Civil, Libro Homenaje a Andrs Aguilar Mawdsley, Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, Coleccin Libros Homenaje, N 14, 2004, T. I, pp. 757 ss. De hecho, este trabajo puede
considerarse como la continuacin de aqul.
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Abogado, Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado y Doctora en Ciencias
Mencin Derecho de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Profesora Asociado a Dedicacin Exclusiva
en la UCV. Profesora de Derecho Internacional Privado en pregrado y postgrado en la UCV. Profesora de
Derecho Civil III (Obligaciones) en la UCV. Profesora Asociado en Derecho Internacional Privado en la
Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB). Jefe de las Ctedras Derecho Internacional Privado en la UCAB,
Derecho Internacional Privado, Derecho Civil III (Obligaciones) y Contratos y Garantas en la UCV.
1
Gaceta Oficial N 36.860, 30/12/1999.
2

Derecho privado, sino tambin a la propia autonoma contractual. En la actualidad podemos
incluso encontrar figuras a las que llamarlas contrato pudiera lucir excesivo.
Para comprender mejor esta relacin del Estado con el poder autorregulador de las personas,
tema con el cual hemos sido invitados a participar en el Seminario de Profesores de Derecho
Pblico, dedicado en esta oportunidad a Derecho Pblico y Libertad, debemos tener en
cuenta algunas notas sobre la evolucin del carcter interventor del Estado, rasgo que
evoluciona a medida que se produce el trnsito del Estado de Derecho al Estado Social de
Derecho.
I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El concepto de Estado de Derecho estuvo, en un principio, identificado con el Estado liberal,
en el cual, la nota fundamental era poseer un conjunto de reglas tcnicas y de principios
jurdicos dirigidos a limitar el poder de los gobernantes. Aunque realizando esfuerzos por
buscar otros antecedentes ms concretos en instituciones polticas basadas en el imperio de la
Ley, la doctrina ha admitido que el Estado de Derecho se vincula, en su origen y desarrollo al
Estado liberal, mas no se agota en ste, pues los postulados del Estado de Derecho son
susceptibles de ser utilizados en diferentes contextos socioeconmicos e ideolgicos. En
efecto, el Estado de Derecho se articula sobre el concepto de racionalidad formal, que excluye
todo contenido material en el ordenamiento jurdico y se basa en la perfeccin y coherencia de
las tcnicas de hermenutica jurdica, provenientes de los planteamientos positivistas clsicos.
Por otro lado, al Estado de Derecho se ha incorporado cierto contenido referido a conceptos
tales como democracia, representacin poltica o soberana popular
2
; este ltimo concepto ha
de considerarse necesariamente en vinculacin con el Derecho natural. El Derecho natural
se ha sostenido ha enseado a los hombres a vivir en la sociedad y en el Estado, segn una
Ley que no sea producto del arbitrio, la fuerza, la fantasa o el capricho, sino de aquella
facultad que hace del hombre un ser humano: la razn. En efecto, la razn supondr siempre
la necesidad de legitimar el poder en el consentimiento y la participacin popular, a la vez que
orientar al gobierno surgido de la mayora en el respeto de la igualdad, la dignidad, la
tolerancia y la libertad
3
.
El Estado de Derecho encuentra su fundamento en la filosofa poltica de Kant, quien en
opinin de algunos autores, realiz tres grandes aportes para la construccin de la nocin del

2
lvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 3 ed., 1999, p. 93.
3
Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 7 ed.,
2001, pp. 209-211.
3

Estado de Derecho. En primer trmino, Kant estima que el Estado es un medio y una
condicin para asegurar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos, por medio del
Derecho. El Estado debe entonces garantizar, mediante su no injerencia, el desarrollo de la
libertad
4
. En segundo lugar, en opinin del filsofo, cada ciudadano tiene la facultad de no
obedecer ninguna ley externa, salvo aquellas para las que haya prestado su consentimiento.
De tal idea se desprende la necesidad de participacin y consenso recogido en el contrato
originario de los ciudadanos para legitimar el Estado
5
. Finalmente, en Kant la continua
referencia a la libertad como fundamento del Estado se postula, no tanto como un proceso
emprico, sino como una idea de la razn. La situacin de los ciudadanos, considerada por
Kant como una situacin puramente jurdica, se funda en la libertad de cada miembro de la
sociedad como hombre; en la igualdad de l mismo frente a cualquier otro; y en la
independencia de cada miembro de la comunidad como ciudadano.
La doctrina ha tratado de evaluar la tesis kantiana y, en este sentido, Bloch ha criticado su
formalismo extremo, factor que constituye un riesgo como precedente de un positivismo
jurdico, adems de su asptica neutralidad ante los valores, lo cual deja la puerta abierta hacia
la instrumentalizacin del Derecho por el poder, e incluso a la propia perversin del
ordenamiento jurdico
6
. lvarez Conde parece compartir esta apreciacin, al afirmar que
Kant capta muy bien el significado del nuevo orden que supone la Revolucin francesa,
proclamando los valores individualistas y situndose en un punto equidistante entre el
paternalismo desptico y los planteamientos democrticos de Rousseau
7
.
Por la gran influencia kantiana, von Humboldt, analiz los lmites en la actividad del Estado,
afirmando que el objetivo bsico del gobierno es abstenerse de buscar el bienestar de los
ciudadanos, limitando su accin a lo que es necesario para la seguridad interna y externa, y no
restringiendo la libertad bajo ningn respecto
8
. Tras este postulado y entendida como una
peculiar forma de Estado y no como una frmula poltica, la expresin de Estado de Derecho

4
De aqu que se afirme un dual concepto de libertad en Kant, entendido como autonoma y, a la vez, como no
injerencia. Ver: Bobbio, Norberto, Kant e le due libert, en: Estudios de historia de la filosofa, Madrid, Debates,
1985, pp. 197 ss.
5
Recurdese que para Kant, a travs de este contrato originario, todos confieren al pueblo su libertad externa,
para luego recuperarla de inmediato, como miembros de un ente comn, del pueblo en cuanto Estado. Para
Rousseau, por su parte, en el contrato social el hombre pierde su libertad natural y un derecho ilimitado a cuanto
desee y pueda alcanzar; mientras lo que gana es la libertad civil y la propiedad de lo que posee.
6
Bloch citado en Prez Luo, Derechos humanos, ob.cit., p. 217, nota 21.
7
lvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, ob.cit., p. 94.
8
Von Humboldt, Wilhem, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, Graz, 1855, reimp., 1960,
volumen I, p. 242.
4

Rechtsstaat aparece por primera vez en la obra de Welcker
9
y posteriormente es utilizada
por von Aretin
10
y von Mohl
11
. Razn o racionalidad orientaron, en estos autores germanos,
la necesidad de organizar y regular la actividad estatal, rechazando cualquier tipo de
transpersonalismo en el ejercicio del poder y limitando las tareas del Estado a la garanta de la
libertad, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos a travs de la Ley, entendida sta como
una norma general emanada de los representantes de la voluntad popular.
Recordemos que en Alemania no se hablaba propiamente de supremaca del parlamento, por
lo cual el concepto de Estado de Derecho era una derivacin del propio concepto de Ley. Por
ello afirma lvarez Conde pese a los planteamientos de Kant, para quien el Derecho era a
la vez libertad y coaccin, incluyendo un fuerte elemento individualista a la hora de elaborar
el propio concepto de Ley como expresin de la voluntad general, en la teora alemana
siempre se pudo apreciar una distincin entre la concepcin formal y material de Estado de
Derecho, inicindose de este modo, a partir de Kant, lo que Sartori ha denominado la dispora
del Estado de Derecho
12
.
Comienza aqu a reflejarse un poco la influencia que el positivismo jurdico formalista ejerci
sobre la doctrina iuspublicista germana. El Estado deja de ser entendido kantianamente como
un Estado de razn y pasar a convertirse en un Estado limitado por el Derecho positivo. La
doctrina positivista se convierte en la bandera de la burguesa, eliminndose poco a poco el
contenido iusnaturalista que caracteriz los comienzos del Estado de Derecho, el resultado: el
Estado liberal de Derecho, nocin que, en palabras de Rudolf Wiethlter
13
, supuso la igualdad
en el Derecho y ante el Derecho, pero no la igualdad de posibilidades y de participacin. La
libertad y la igualdad revisten un carcter negativo, en el sentido de ser medios de defensa

9
Welcker, Carl T. H., Die letzten Grnde von Recht, Staat und Strafe, Giessen, 1813, p. 25.
10
Von Aretin, Christoph Freiherr, Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie, Altenburg, 1824, p. 163.
11
Quin querra vivir y podra vivir en un Estado que slo administrara justicia y ninguna ayuda de polica? No
hay motivo, segn l, para contraponer a ambos. El Estado tiene que preocuparse tanto de la polica como del
derecho. Sin la actividad de polica el Estado sera un mero Estado de justicia, una mera institucin para la
seguridad de los derechos particulares, lo cual significara la desnaturalizacin del Estado. Con un Estado de
justicia sera imposible la realizacin total del hombre, a la que simultneamente tiene derecho y est obligado.
La polica desarrolla el Estado de derecho al eliminar los obstculos que se oponen al libre desarrollo del
individuo. Ver: von Mohl, Robert: Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, 1832-33,
volumen I. Referencia tomada en: Abelln, Joaqun, Liberalismo alemn del siglo XIX: Robert von Mohl, en:
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), 1983, N 33, pp. 123 ss., especialmente pp. 128-129.
12
lvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, ob. cit., pp. 94-95.
13
Wiethlter, Rudolf: Materialization and Proceduralization in Modern Law, en: Dilemmas of Law in the
Welfare State, (G. Teubner, ed.) Berlin-New York, 1985, pp. 221 ss. Ver tambin: Kennedy, Duncan, Comment
on Rudolf Wiethlters Materialization and Proceduralization in Modern Law and Proceduralization of the
category of Law, en:
http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Comment%20on%20Rudolf%20Wietholter%20Material
ization%20and%20Proceduralization%20in%20Modern%20Law.pdf
5

contra el Estado y no derechos de participacin poltica en la comunidad. Mayer
14
, Gerber
15
,
Laband
16
y Jellinek
17
suelen citarse como los autores de la versin ms acabada del Estado
liberal
18
.
El Estado no se propone la realizacin de fines, es slo un neutro instrumento para asegurar el
laissez faire, es un Estado al servicio de la burguesa, clase que, ante la inercia estatal, toma
las riendas del mercado. La legalidad no tiene contenido material. No sin razn Kelsen
afirm que por el solo hecho de serlo, el Estado es Estado de Derecho, pues la administracin
se encuentra totalmente sometida al imperio de la Ley y sus actos son jurisdiccionalmente
controlables
19
. Por estas razones, algunos autores hablan de Estado formal de Derecho. Para
el Estado de Derecho concebido en trminos estrictamente formales afirma Benda carece
de importancia la existencia de derechos fundamentales. La seguridad jurdica puede ser
independiente de los mayores o menores mrgenes de libertad garantizados a los ciudadanos.
La concepcin material aparece conjuntamente con la garanta de los derechos fundamentales
y la posibilidad de exigir su proteccin en la va jurisdiccional
20
. En definitiva, lo decisivo es
la obligacin de garanta y realizacin de los derechos fundamentales.
Comienza a concebirse entonces que el Estado no debe mantenerse impasible. Mas su
intervencin ha de estar regida por el principio de proporcionalidad, de manera que sus
limitaciones sean de la menor entidad posible, siempre que, desde luego, resulten
indispensables y razonables. Pero a pesar de estas garantas, la proteccin brindada por el
Estado de Derecho comenz a parecer insuficiente.
Los conflictos de clase producidos a mitad del siglo XIX, reveladores de las insuficiencias del
sistema de libertades del Estado liberal, el avance arrollador del capitalismo monopolista y la
creciente importancia cualitativa y cuantitativa del proletariado industrial, alentaron el
nacimiento del sociales Rechtstaat, nocin introducida en 1929 por Heller en su Rechtstaat
oder Diktatur?
21
. Ante la crisis de la democracia y del Estado de Derecho, el autor alemn

14
Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, Buenos Aires, Desalma, 1949.
15
von Gerber, Karl Friedrich, Grundzge eines Systems des deutschen Stattsrercht, Linz, 1865.
16
Laband, Paul, Das Staatsrechts des deutschen Reiches, 1895.
17
Jellinek, Georg: Teora General del Estado. Buenos. Aires, Albatros, 1943
18
Todos citados en: Prez Luo, Derechos humanos, ob. cit., p. 222.
19
Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Barcelona, Labor, 1934.
20
Benda, Ernesto, El Estado social de Derecho, en: Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde: Manual de Derecho
constitucional, Madrid, Barcelona, Marcial Pons, 2 ed., 2001, pp. 487-559, especialmente p. 505.
21
Publicada por primera vez en 1929 y recogida en Sller, H., Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, pp. 443 ss.
Sin embargo, se reconoce como precursor de la idea a Lorenz von Stein, quien en 1850 escribi que haba
terminado la poca de las revoluciones polticas y haba comenzado la era de las revoluciones sociales. A este
autor germano se le atribuye el haber iniciado la concepcin de Estado y sociedad como dos entes relacionados y
6

propone, no renunciar a ste, sino dotarlo de cierto contenido econmico y social, de manera
que se garantice un nuevo orden laboral y una efectiva redistribucin de riquezas
22
. De esta
manera se responsabiliza al Estado por la procura existencial (Daseinsvorsorg), trmino
introducido por Forsthoff
23
para denotar la obligacin del Estado de garantizar las condiciones
para el adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad, a travs de la iniciativa
y de la capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminacin del
hombre. Tal estado de procura existencial sera alcanzado, de manera general, a travs de
toda actuacin de la Administracin para proporcionar a la generalidad o, segn criterios
objetivos, a determinados crculos de personas, el goce de prestaciones tiles
24
.
La crisis del liberalismo determin el nacimiento del Estado social de Derecho como nuevo
sistema de dominacin poltica, referido a la calidad de la estructura del poder pblico, en las
sociedades capitalistas altamente industrializadas y de constitucin democrtica. El Estado
benefactor devel su esencia de Estado polica y la burguesa, para mantener su hegemona
como clase, cambi su estrategia tendiendo a la transformacin forzada de su poder
econmico y social en poder poltico
25
.
El Estado, a pesar de mantenerse fiel a los mandatos del Derecho, se reserva la facultad de
intervenir en los procesos socioeconmicos, para garantizar el aumento de la produccin que
garantice el pleno empleo y el aumento de las rentas del trabajo. El restablecimiento de la
democracia en diversos Estados, tras la segunda guerra mundial, contribuye a la propagacin
de esta nueva forma de Estado que conjuga el socialismo democrtico caso de la
Constitucin de Weimar con el pensamiento liberal progresista.
De modo general, ha de entenderse que con el Estado social, se refuerza el principio
democrtico, como garanta de pluralismo y participacin; se reconoce la inseparabilidad del
Estado y la sociedad
26
; y se supera el carcter negativo de los derechos fundamentales que

no antagnicos. Vase: Garca-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, en: Obras
Completas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1968, T. II, pp. 1586-1677, especialmente, p. 1595.
22
Suele citarse a Pisen, para quien Estado social significa la disposicin y la responsabilidad, la atribucin y la
competencia del Estado para la estructuracin del orden social. Citado en Garca Pelayo, LAS
transformaciones del Estado contemporneo, ob. cit., p. 1594.
23
Forsthoff, Ernst, Die Verfassungsprobleme des Sozialstaates, Mnchen, 1954.
24
Citado en Garca-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, ob. cit., pp. 1605-1606. la
procura existencial no se agota en las medidas a favor de las clases econmicamente dbiles, sino que se
extiende a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la incapacidad para dominar por s mismos
sus condiciones de existencia, es decir, la menesterosidad social en el sentido amplio del concepto. Idem.
25
lvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, ob. cit., p. 101.
26
El primero en establecer una relacin entre el Estado y la sociedad es Lorenz von Stein. La legitimacin de las
estructuras estatales no reside en la fuerza integradora de la Constitucin. El autor es consciente de las
7

dejan de ser considerados como una limitacin del poder soberano del Estado, para entenderse
como instrumentos jurdicos de control de su actividad, por tal razn, a las libertades clsicas
se unen los derechos econmicos, sociales y culturales, como categoras accionables y no
como simples postulados programticos
27
.
El reconocimiento de esta nueva categora, supuso una importante transformacin en las
Declaraciones de derechos. Comienzan a aparecer ciertas normas que determinan el
contenido del Estado social y que van a garantizar el mbito existencial de todos los
ciudadanos y, especialmente, de determinados sectores sociales, otorgando particular atencin
a ciertos bienes como la salud, la vivienda y la cultura, los cuales han de considerarse como
esenciales. Es quiz este planteamiento el que desata mayores polmicas en torno al Estado
social, pues siempre se vacilar entre entender estos derechos como frenos a los calificados
como individuales, o como el desarrollo y complemento de estos. La iniciativa o accin del
Estado, bien sea en forma de prestacin de servicios, o como creador de las condiciones
necesarias para el ejercicio de tales derechos, le dan su pincelada caracterstica.
Ahora bien, entendido como un intento de adaptacin del Estado tradicional a las condiciones
sociales de la civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas,
pero tambin con grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas, el Estado social
no pretende negar los valores y fines del Estado liberal, al contrario, los asume y trata de
hacerlos ms efectivos, dotndolos de contenido material
28
. El Estado social es un Estado
democrticamente articulado en el que la sociedad toma parte activa en la formacin de la
voluntad general y en la formulacin de las polticas distributivas
29
.
Sin embargo, no es difcil hallar en la doctrina, algunas referencias a la falta de legitimidad
por la que atraviesa este modelo en la actualidad. La frustracin de las justas expectativas y
su falta de credibilidad, aunadas a la grave crisis econmica que atraviesa el actual
capitalismo, han contribuido a ello. Se le atribuye adems la creacin de mltiples
necesidades, no slo socioeconmicas, sino tambin de naturaleza cultural que es incapaz de

insuficiencias del primitivo liberalismo para satisfacer las aspiraciones burguesas, propugnando una cierta
intervencin por parte del Estado. Citado en lvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, ob. cit., p. 95.
27
Ver: De Castro Cid, Benito, Los derechos econmicos, sociales y culturales. Anlisis a la luz de la teora
general de los derechos humanos, Espaa, Universidad de Len, 1993, p. 73.
28
Garca-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, ob. cit., p. 1597.
29
Slo as entendido, podr diferenciarse el Estado social de Derecho de otras nociones afines tales como el
Estado de bienestar, el Estado de asistencia y el Estado de providencia que aluden a una funcin y no a una
configuracin global del Estado. Vase en este sentido: Snchez Ferri, Remedio, Estudio sobre las libertades,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2 ed., 1995, pp. 107-108.
8

satisfacer
30
. Los derechos econmicos, sociales y culturales perecen ms bien ser mandatos
para el legislador, a fin de que ste ordene el cumplimiento de determinadas condiciones para
la realizacin de tales postulados. Si el Estado no acta, estos derechos no trascienden el
plano de las ideas.
II. LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES PRIVADAS
Tras estas breves referencias, conviene ratificar que tras la expresin Estado social de
Derecho se esconden mltiples y diversas interpretaciones. Una de las tendencias ms
recurridas, es entender que el Estado ha de otorgar prioridad a los intereses de los estratos
bajos y proteccin a los dbiles y menesterosos. Hoy da en opinin de Benda no se trata
slo de los trabajadores, sino que incluye a todos aquellos que no son organizables en grupos
de inters, por ejemplo, los mayores, las madres con nios o los desempleados; estos y otros
son considerados como grupos infradotados que necesitan especial atencin y asistencia
estatal
31
. A tal acepcin se une el rechazo al individualismo y la conciencia de
responsabilidad con la comunidad.
El problema ms importante sigue siendo la polisemia del trmino social y la tentacin de
llenar el concepto con un contenido discrecional
32
. El bien comn aparece como el ideal
del Estado social, su inters superior. En su nombre, el Estado se atribuye la obligacin de
hacer, frente al uso ilimitado de la libertad que atente contra este valor fundamental. Pero de
ello no puede desprenderse la obligacin, ni siquiera el derecho, del Estado de intervenir, ste
slo est obligado a comprometerse. Su intervencin no ha de ir ms all de la esfera de
libertad, jurdicamente garantizada, de lo que permite la vinculacin social de los derechos
fundamentales y, slo as tal intervencin ser legtima.
Bajo este postulado, puede el Estado abstenerse en un primer momento y slo entrar en accin
cuando no quepa ya esperar una solucin adecuada del conflicto planteado. En tal accin, el
Estado habr de dotar a todos los ciudadanos y grupos sociales de una conveniente
participacin en los valores sociales, inspirado siempre por el principio de proporcionalidad;
pues en los conflictos sociales, el Estado no es parte, no es defensor de los intereses
partidarios, sino ms bien custodio imparcial del bien comn
33
.

30
lvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, ob. cit., p. 131.
31
Benda, El Estado social de Derecho, ob. cit., p. 524.
32
Ibid., p. 526.
33
Ibid., pp. 558-559.
9

A pesar de la proporcionalidad que ha de guiar la intervencin del Estado, lo cierto es que su
predominio sobre la vida privada es tan importante en nuestros das, que ello ha provocado
una expansin hacia cualquier elemento referente a la organizacin jurdica que interese
directamente a la sociedad estatal, cubriendo de esta manera todas las reas que, aun no
siendo de su competencia directa, representan algn inters vital para l.
Algunos autores atribuyen esta situacin a la nocin de socializacin, fenmeno definido
como causa y efecto de la creciente intervencin de los poderes pblicos en sectores privados
y, a la vez, como fruto y expresin de una tendencia natural del hombre a asociarse, para la
consecucin de objetivos que superan la capacidad y medios de que pueden disponer los
individuos aisladamente
34
. Esta socializacin se refleja, bsicamente, en tres aspectos. El
primero referido a la creciente contratacin colectiva en detrimento de la contratacin
individual; el segundo, consecuencia de ste, es la aceleracin de los ciclos econmicos de
produccin y, con ello, de bienes y servicios; y, finalmente, la aparicin de clusulas
generales de contratacin que vienen a determinar el contenido de la relacin contractual
35

36
.
Se hace entonces referencia a contratos de adhesin, dirigidos, obligatorios, normativos, etc.
En el caso venezolano, la interpretacin de lo que ha de entenderse por Estado social de
Derecho y de Justicia ha estado en manos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, segn analizaremos ms adelante. Sin embargo, es necesario sealar que algunas
leyes recientes incluyen este concepto y dejan entrever ciertas directrices para su
interpretacin.
Mencionemos, por ejemplo, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Sistema Financiero
Nacional
37
, norma de conformidad con la cual La presente Ley tiene por objeto regular,
supervisar, controlar y coordinar el Sistema Financiero Nacional, a fin de garantizar el uso e
inversin de sus recursos hacia el inters pblico y el desarrollo econmico y social, en el

34
Legaz y Lacambra, Luis, Socializacin, Madrid, Civitas, 1964, pp. 10-11.
35
Lalaguna Domnguez, Enrique, Estudios de Derecho civil. Obligaciones y contratos, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2 ed., 1993, pp. 54-55.
36
En la actualidad, se afirma que el contrato ha perdido la funcin que tradicionalmente se le haba otorgado, de
ser el instrumento a travs del cual los particulares expresan su fuerza contractual a la contraparte que se
encuentra en relacin de recproca competencia. Ahora la regulacin de la relacin no nace dentro del contrato,
viene dispuesta desde el exterior. El contrato moderno se afirma carece de la libertad e igualdad que alguna
vez lo caracteriz. El contrato es un momento del proceso productivo, en el cual se realiza la transformacin del
producto en trminos monetarios, el resultado de reacciones psicolgicas en el cual la intensidad de la necesidad
depende de la fuerza del estmulo, y ste, en muchos, casos es fruto de la propaganda. Ver: Scannicchio citado
por Lacruz Berdejo, Jos Luis, Manual de Derecho civil, Barcelona, Librera Bosch, 2 ed., 1984, p. 610.
37
Gaceta Oficial N 39.447, 16/06/2010.
10

marco de la creacin real de un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia.
Destacan en este postulado las expresiones controlar e inters pblico.
De ms reciente data an, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial para la
Dignificacin de Trabajadoras y Trabajadores Residenciales invierte incluso los trminos al
referirse, en su artculo 3, al Estado Social de Justicia y de Derecho. De acuerdo con la
propia norma Esta ley tiene como referencia la orientacin estratgica de avance hacia un
Estado Comunal como Estado Social de Justicia y de Derecho, basado en principios de
respeto mutuo, justicia, igualdad, solidaridad y corresponsabilidad donde el pueblo
organizado ejerza de manera directa el Poder Popular, como va para construir una sociedad
socialista.
Esta norma traduce al Estado Social de Justicia antes que de Derecho como un Estado
Comunal, en cuyo marco, el poder popular ha de ser ejercido conforme a cuatro principios
fundamentales. En primer lugar, la bsqueda del buen vivir, como modo de vida
emancipada, en lucha por la erradicacin de toda forma de dominacin, discriminacin y
explotacin, la transformacin de las relaciones patriarcales y la satisfaccin de las
necesidades reales y prioritarias de la poblacin. En segundo trmino, El impulso de un
nuevo modelo productivo donde el trabajo sea liberador: garantizando la lucha contra la
divisin del trabajo por gnero, clase, territorio, edad o ideologa; contra la enajenacin de
la fuerza de trabajo y hacia la auto-organizacin del trabajo desde la base popular
explotada. El trabajo dignifica a quien lo realiza, cuando est orientado a construir una
sociedad justa y amante de la paz, de conformidad con lo establecido en el artculo 3 de
nuestro texto constitucional. En tercer lugar, El rescate de la ciudad: por cuanto el hbitat,
el suelo y la vivienda son derechos humanes y no mercancas; se mantiene la lucha contra la
especulacin inmobiliaria y el latifundio urbano; para lograr la autogestin del hbitat en el
desarrollo de nuevas comunidades socialistas; el uso social del suelo, y el rescate de terrenos
e inmuebles ociosos para atender necesidades prioritarias de la poblacin. Finalmente, El
fortalecimiento del Poder Popular: a travs de la organizacin como va para el ejercicio
directo del poder; la corresponsabilidad en el diseo, ejecucin y evaluacin de polticas
pblicas; la autonoma del movimiento popular, y la unidad del pueblo organizado.
Conviene ahora analizar los efectos del poder de intervencin del Estado Social de Derecho
en las relaciones privadas, especialmente en las relaciones contractuales. Para ello,
comenzaremos por definir la libertad contractual, concepto esencial sobre el cual se
fundamenta, en principio, la fuerza obligatoria del contrato.
11

A. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
A excepcin de los pandectistas alemanes que, de manera deliberada, omitieron toda
referencia expresa a la voluntad para evitar la confusin entre negocio jurdico y norma
jurdica, la doctrina clsica ha estructurado la Teora General del Contrato, en torno a esta
figura. Lejos ha quedado el estricto formalismo romano que no reconoci el poder normativo
de la voluntad.
Recordemos que, en el contexto del Derecho romano, para que surgiera un contractus era
necesario cumplir con formas especiales per aes et libram en el nexum, el pronunciamiento
de ciertas palabras en los contratos verbis, la redaccin de un documento en los contratos
litteris. La simple expresin de voluntad no generaba vnculos jurdicos. La mxima ex nudo
pactum actio non nascitur domin el panorama, incluso despus de la aceptacin de la
existencia de contratos reales, que se perfeccionaban con la entrega de la cosa (mutuo,
comodato, depsito y prenda); y consensuales, para los cuales bastaba el simple
consentimiento (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato).
Es con la obra de los canonistas que se desarrolla la moderna nocin de contrato. Para el
cristianismo el problema jurdico era una cuestin de tica y no de tcnica, por ello, el mero
pacto deba ser respetado en conciencia Servanda est fides, pacta sunt servanda. Los
filsofos iusnaturalistas de los siglos XVI, XVII y XVIII desarrollaron las tesis individualistas
que entendieron al hombre dotado de independencia y libertad, con la sola limitacin
impuesta por su propia voluntad. En el terreno econmico se desarrolla la doctrina del
liberalismo econmico; la economa ha de organizarse en provecho de la colectividad: laissez
faire, laissez passer. En este escenario nace el Cdigo Civil de Napolen, que entiende al
contrato como un acuerdo de voluntades, y comienza a hablarse entonces del dogma de la
autonoma de la voluntad
38
.
La nocin jurdica de autonoma de la voluntad es una creacin de la doctrina civilista
francesa de los siglos XVIII y XIX. Enraizada en el individualismo jurdico, la autonoma de
la voluntad encuentra sus fundamentos en las obras de Grocio, Puffendorf, Kant y Wolff
39
.

38
Ver: Mlich-Orsini, Jos, Doctrina general del contrato, Caracas, Academia de Ciencias Polticas y Sociales,
Serie Estudios N 61, 4 ed. corregida y ampliada, 2006, pp. 19-20.
39
Solari y Rouhette citados por Lalaguna Domnguez, Estudios de Derecho civil, ob. cit., p. 37.
12

No en vano se afirma que el contrato es un regalo a los juristas, de parte de un cierto grupo de
filsofos de la Europa moderna
40
.
Para Grocio los compromisos contractuales suponen el libre ejercicio de la voluntad, pues el
hombre, al igual que tiene poder sobre sus bienes, tiene completa soberana sobre sus
decisiones. De esta manera afirma Grocio un contrato es un acto voluntario por el cual una
persona promete alguna cosa a otra, con la intencin de que sta acepte y pueda, por lo
mismo, adquirir un derecho contra el promitente
41
. Para Kant, por su parte, la voluntad es
autnoma y se determina a s misma, en virtud de su propia esencia
42
. En el campo del
Derecho, la voluntad se presenta bien como la posicin del sujeto en el mbito de su
particular esfera jurdica, en el sentido que su libertad le permite gozar y ejercer sus derechos
subjetivos; o bien, como una posicin de poder que le permite determinar por s mismo sus
relaciones jurdicas con los dems sujetos. En este ltimo sentido ha de entenderse la
voluntad en el mbito de los contratos
43
.
As, la autonoma de la voluntad cristaliza en la libertad contractual, entendida como una
manifestacin del poder que, en el orden jurdico, corresponde a la persona para ejercitar sus
facultades y someter su comportamiento a determinadas reglas de conducta, en su relacin
con los dems. El contrato es concebido como el paradigma de este poder inherente a la
persona
44
.

40
...lamentablemente, por esa misma circunstancia, nosotros debemos nuestra ciencia jurdica a pensadores
perfectamente ignorantes del derecho. Ver: Villey, Michel, Prface historique ltude des notions de contrat,
en: Archives de Philosophie du Droit, 1968, T. XIII, pp. 1 ss., especialmente p. 3. Tambin reseado en Mlich-
Orsini, Doctrina general del contrato..., ob. cit., pp. 10-11.
41
Grocio citado en Aug, G., Le contrat et lvolution du consensualismo chez Grotius, en: Archives de
Philosophie du Droit, 1968, T. XIII, pp. 99 ss., especialmente p. 104.
42
Cada cosa de la naturaleza opera con arreglo a leyes. Slo un ser racional posee la capacidad de obrar
segn la representacin de las leyes o con arreglo a principios del obrar, esto es, posee una voluntad. Como
para derivar las acciones a partir de leyes se requiere una razn, la voluntad no es otra cosa que razn
prctica. Si la razn determina indefectiblemente a la voluntad, entonces las acciones de un ser semejante que
sean reconocidas como objetivamente necesarias lo sern tambin subjetivamente, es decir, la voluntad es la
capacidad de elegir slo aquello que la razn conoce independientemente de la inclinacin como
prcticamente necesario, o sea, como bueno. Pero si la razn por s sola no determina suficientemente la
voluntad y sta se ve sometida adems a condiciones subjetivas (ciertos mviles) que no siempre coinciden con
las objetivas, en una palabra, si la razn no es de suyo plenamente conforme con la razn (como es el caso entre
los hombres), entonces las acciones que sean reconocidas como objetivamente necesarias sern subjetivamente
contingentes y la determinacin de una voluntad semejante con arreglo a leyes subjetivas supone un apremio, es
decir, la relacin con las leyes objetivas para con una voluntad que no es del todo buena ser ciertamente
representada como la determinacin de la voluntad de un ser racional por fundamentos de la razn, si bien esa
voluntad no obedece necesariamente a esos fundamentos segn su naturaleza (resaltado nuestro).
Fundamentacin para una metafsica de las costumbres, A 37.
43
Mlich-Orsini, Doctrina general del contrato, ob. cit., pp. 19-20.
44
Lalaguna Domnguez, Estudios de Derecho civil, ob.cit., p. 41.
13

En el sistema venezolano, se reconoce a la voluntad de los sujetos, como el poder de
reglamentar el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen; y la Ley, en este
mbito, slo jugar un rol supletorio. Entendido el contrato como una convencin entre dos
o ms personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un
vnculo jurdico (Art. 1.133 CCV), sern las partes quienes, en uso de su libertad contractual,
determinarn libremente sus relaciones convencionales y, tal expresin de la voluntad ser
obligatoria para ellas (Art. 1.159 CCV).
As, al ser la autonoma de la voluntad, el pilar fundamental de las relaciones contractuales,
las partes pueden realizar cuantas convenciones se les ocurran, pues es bien sabido que los
derechos de crdito, por su base consensual, no estn establecidos en un numerus clausus. Su
forma y contenido slo encuentra lmite, en principio, en la propia voluntad de las partes y as
lo reconoce el legislador al permitir los contratos atpicos (Art. 1.140 CCV). Igualmente, las
partes pueden derogar las normas previstas en la Ley y modificar la estructura del contrato
45
.
Tal es la importancia de la voluntad en la formacin de los contratos, que ha llegado incluso a
admitirse su carcter de principio general del Derecho, en tanto es una expresin de la libertad
de la persona, cuyo reconocimiento por la Ley positiva se impone por exigencia de la Ley
natural
46
. En este sentido, podramos considerarla inmersa, ante la ausencia de una mencin
expresa, en la norma del artculo 20 de la Constitucin de la Repblica, segn el cual Toda
persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin ms limitaciones que
las que derivan del derecho de las dems y del orden pblico y social.
2. LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL
A pesar del reconocimiento de la voluntad como un dogma en materia contractual, su
relatividad se ha manifestado a travs de ciertos lmites y limitaciones, derivados los primeros
de la intrnseca significacin de los actos que de ella emanan y, las limitaciones, provenientes
de circunstancias externas de carcter poltico, econmico o social
47
.
Los lmites encuentran su principal fuente en la Ley y en la nocin tradicional de orden
pblico. En efecto, el propio legislador, por consideraciones derivadas de la naturaleza de la
propia relacin, que responden a exigencias ticas que reflejan principios de justicia o por
simple conveniencia, interviene en las relaciones contractuales para establecer ciertas
restricciones a travs de normas imperativas. Por ejemplo, la limitacin al depositario de usar

45
Vase en este sentido: Mlich-Orsini, Doctrina general del contrato, pp. 20-21.
46
Lalaguna Domnguez, Estudios de Derecho civil, ob. cit., pp. 46-47.
47
Distincin tomada en Ibid., p. 48.
14

la cosa dada en depsito sin autorizacin del depositante, pues con ello desnaturalizara el
contrato (Art. 1.759 CCV); la prohibicin de asignar a uno solo de los socios la totalidad de los
beneficios o de eximirlo de todos los perjuicios (Art. 1.164 CCV); o la prohibicin de la
subenfiteusis (Art. 1.573 CCV).
El otro lmite la autonoma de la voluntad es el orden pblico, figura consagrada por el
artculo 6 de nuestro Cdigo Civil, norma de conformidad con la cual No pueden
renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est
interesados el orden pblico o las buenas costumbres
48
. Esta figura est dirigida a impedir
toda clase de actos y negocios jurdicos que pudieran implicar renuncias, derogaciones o
relajamientos de ciertos principios considerados como base de nuestra organizacin poltica,
social, econmica o moral, calificados por algunos autores, como la postulacin
individualista de un Estado-polica
49
.
Sin embargo, en la actualidad, el orden pblico est llamado a desempear una nueva funcin,
en el marco de una poltica social que ha desechado el individualismo para avocarse a la
proteccin de los dbiles jurdicos, categora especialmente dirigida a designar a los
trabajadores, los inquilinos y los consumidores y usuarios, entre otros
50
. Esta proteccin se ha
extendido de tal forma, que vuelve a cobrar vigencia aquella expresin del maestro Josserand
segn la cual asistimos a una inflacin del orden pblico
51
.
Con el orden pblico, la intervencin estatal no parece obedecer a los elementos intrnsecos
del contrato, sino a causas exgenas a l que dependen de la experiencia histrica, con lo cual
deja de ser un lmite, para convertirse en una limitacin. De esta manera, se afirma la
tendencia a establecer una ecuacin, no siempre exacta, entre la idea de limitacin a la
libertad contractual y la correccin del desequilibrio que, como una injusta desigualdad entre
las partes contratantes, provoca el reconocimiento de una libertad contractual sin lmites
52
.
En la actualidad son tales las limitaciones, que puede afirmarse que el contenido del contrato
resulta fijado imperativamente por disposiciones que no apuntan al establecimiento de
relaciones contractuales equilibradas, sino ms bien a la satisfaccin de fines econmicos o

48
Sobre esta norma ver: Madrid Martnez, Claudia, Orden pblico: del artculo 6 del Cdigo Civil a nuestros
das, en: El Cdigo Civil venezolano en los inicios del siglo XXI, en conmemoracin del bicentenario del
Cdigo Civil francs de 1804, (Ed. I. Valera), Caracas, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Jurisfraven,
Embajada de Francia, 2005, pp. 371 ss.
49
Mlich-Orsini, Doctrina general del contrato, ob. cit., p. 22.
50
As lo reconoce Albaladejo, Manuel, Compendio de Derecho civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 10 ed.,
1997, p. 196.
51
Citado en: Mlich-Orsini, Doctrina general del contrato, ob. cit., p. 24.
52
Lalaguna Domnguez, Estudios de Derecho civil, ob. cit., p. 52.
15

sociales evidentes, tales como la organizacin del mercado de trabajo, la estabilizacin o el
mejoramiento de las crisis de arrendamientos, etc. En estas circunstancias, el campo
contractual parece reducirse dejando lugar a un estatuto legal en donde la nica libertad de las
partes consiste en no contratar
53
.
Ahora bien, para abordar el anlisis de estas limitacin, hemos de partir de los momentos en
los cuales puede el Estado irrumpir en la relacin contractual, perturbando de alguna manera
los acuerdos de las partes. As, analizaremos en primer lugar lo que hemos llamado
intervencin a priori del Estado, la cual se produce, a travs del legislador, antes de nacer la
relacin. En segundo trmino, entraremos en la denominada intervencin a posteriori,
materializada a travs del juez luego de nacida la relacin contractual.
B. CONTROLES IMPUESTOS POR EL ESTADO.
1. CONTROL A PRIORI DEL ESTADO: EL LEGISLADOR
En la actualidad asistimos a la proliferacin de normas dirigidas a establecer, de manera
imperativa, el contenido del contrato, desplazando en tal sentido, a la libertad contractual.
As, en una combinacin nefasta del orden pblico y las normas imperativas, podemos
encontrar algunas leyes, la mayora sobre proteccin de dbiles jurdicos, que se autocalifican
como imperativas, limitando considerablemente el juego de la autonoma de la voluntad.
Veamos algunos ejemplos.
Mencionemos en primer lugar, el artculo 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios
54
, de conformidad con el cual Las disposiciones de la
presente Ley son de orden pblico e irrenunciables por las partes. Tambin puede
mencionarse el artculo 10 de la Ley Orgnica del Trabajo
55
, segn el cual Las disposiciones
de esta Ley son de orden pblico y de aplicacin territorial; rigen a venezolanos y
extranjeros con ocasin del trabajo prestado o convenido en el pas y en ningn caso sern
renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio
contexto revelen el propsito del legislador de no darles carcter imperativo. Los convenios
colectivos podrn acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general
respetando su utilidad.

53
Toubiana, Annie, Le domaine de la loi du contrat en Droit international priv (Contrats internationaux et
dirigisme tatique), Pars, Dalloz, 1973, pp. 126-128.
54
Gaceta Oficial N 39.358, 01/02/2010.
55
Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.152, 19/06/1997.
16

El artculo 7 de la Ley Especial de Proteccin al Deudor Hipotecario de Vivienda
56
, establece
que Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico y, en consecuencia, sern nulos
cualquier acuerdo, transaccin, convenio, pacto o actos de autocomposicin procesal, con
los cuales se pretenda alterar, disminuir o evadir los efectos o beneficios en ella contenidos.
El artculo 7 de la Ley de Tarjetas de Crdito, Dbito, Prepagadas y dems Tarjetas de
Financiamientos o Pago Electrnico
57
dispone que La materia regulada en la presente Ley
es de orden pblico e inters social, por lo tanto los derechos aqu establecidos no pueden ser
objeto de renuncias por convenios particulares. Finalmente hemos de mencionar, aunque
definitivamente con un carcter menos riguroso, el artculo 2 del Decreto Ley sobre el
Contrato de Seguros
58
, disposicin de conformidad con la cual Las disposiciones contenidas
en el presente Decreto Ley son de carcter imperativo, a no ser que en ellas se disponga
expresamente otra cosa. No obstante, se entendern vlidas las clusulas contractuales que
sean ms beneficiosas para el tomador, el asegurado o el beneficiario.
Tengamos en consideracin que la presencia de normas imperativas no desnaturaliza el
contrato, pues para ser contrato basta con que el acuerdo haya sido concluido con intencin de
hacer nacer obligaciones esenciales, aunque su regulacin escape a la libre iniciativa de las
partes. El contrato ser entonces el resultado de una interaccin entre la voluntad privada,
presuntamente egosta, y la Ley, que cuida de los intereses comunes. El poder de pactar es
usado egostamente por las partes y la Ley limita la satisfaccin de intereses privados de
modo que se respete y favorezca el bien comn
59
.
As, el Estado ordena un contenido mnimo en las respectivas relaciones contractuales, en
cada una de las cuales destaca el papel del contrato de adhesin, como un contrato tipo, cuyas
clusulas son en gran parte fijadas por el Estado con el fin de garantizar, sino una perfecta
igualdad entre las partes contratantes, s un equilibrio de sus intereses
60
.

56
Gaceta Oficial 38.098, 03/01/2005.
57
Gaceta Oficial N 39.021, 22/09/2008.
58
Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.553, 12/11/2001.
59
En tal sentido: Lacruz Berdejo, Manual de Derecho civil, ob. cit., pp. 613 ss.
60
Los contratos de adhesin se contraponen a los contratos paritarios, pues ellos excluyen toda posibilidad de
negociacin, sea que las clusulas estn previamente determinadas por uno de los contratantes, sea que las
mismas, como en el caso que nos interesa, estn fijadas por el Estado. Recordemos que as lo reconoci
Josserand la Ley no exige que en el proceso de formacin del contrato se desarrolle toda una discusin previa a
su perfeccionamiento. Adems, aade Messineo refirindose al contrato de adhesin, no se trata de un fenmeno
de patologa econmica, se trata ms bien de una consecuencia de la tcnica organizativa, que tiende a hacer
constantes ciertas clusulas como resultado de experiencias anteriores o de exigencias del buen funcionamiento
de una organizacin. Este tipo particular de contrato busca eliminar las dificultades que presentan las
negociaciones con los clientes y contribuye, desde el punto de vista econmico, a acelerar la conclusin de los
contratos y a facilitar y garantizar el intercambio de bienes y servicios que necesita una sociedad desarrollada.
17

Quiz, la mala fama del contrato de adhesin se derive justamente de las funciones que ha
desempeado a lo largo de la historia, considerndose en principio como un instrumento de
imposicin por parte del fuerte de la relacin jurdica, hasta el hecho de haberse convertido en
un instrumento fundamental para un esquema estatal intervencionista. En este ltimo caso,
para proteger ciertos intereses, el Estado dirige el contenido contractual y, en ocasiones, lo
hace obligatorio.
Resulta en este sentido til la calificacin que de contrato de adhesin hace la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, norma que hacer referencia a
las dos funciones mencionadas. En efecto, de conformidad con el artculo 70 se entender
como como contrato de adhesin, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos
cuyas clusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o
establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que
las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de
contratar.
A pesar de la aparente libertad de la norma al permitir al proveedor de bienes y servicios
establecer unilateralmente las clusulas contractuales, la propia disposicin advierte que en
estos casos la autoridad competente podr anular aquellas que pongan en desventaja o
vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que ser de estricto
cumplimiento por parte del proveedor.
Es justamente la evidente desigualdad existente entre el proveedor de bienes y servicios y su
destinatario final lo que ha generado que el legislador prive de efecto a aquellas clusulas que
exoneren, atenen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier
naturaleza de los bienes o servicios prestados; impliquen la renuncia a los derechos que la
normativa vigente reconoce a las personas, o limite su ejercicio; inviertan la carga de la
prueba en perjuicio de las personas; impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje; permitan
al proveedor la variacin unilateral del precio o de otras condiciones del contrato; autoricen al
proveedor a rescindir unilateralmente el contrato; establezcan condiciones injustas de
contratacin o gravosas para las personas, le causen indefensin o sean contrarias al orden
pblico y la buena fe; establezcan como domicilio especial para la resolucin de controversias
y reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se
celebr el contrato, o al domicilio de las personas; fijen el precio en cualquier moneda

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, (Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M.
Volterra), Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952, T. I., p. 49.
18

extranjera como medio de pago de obligaciones en el pas, como mecanismo para eludir,
burlar o menoscabar la aplicacin de las leyes reguladoras del arrendamiento de inmuebles y
dems leyes dictadas en resguardo del bien pblico o del inters social
61
; as como cualquier
otra clusula que contravengan las disposiciones de la presente Ley (Art. 74).
Finalmente, debemos ratificar que aunque el propio artculo 70 las clusulas deja a las partes
en libertad de concertar las clusulas del contrato, muchas veces sujeta la validez de las
mismas a una autorizacin por los rganos competentes del Estado. Por ejemplo, el aparte
nico del artculo 9 de la Ley sobre el Contrato de Seguros, dispone que Todo contrato de
seguro estar sometido a las autorizaciones de la Superintendencia de Seguros, en los
trminos previstos en la ley que rige la actividad aseguradora.
Disposiciones semejantes tambin podemos encontrarlas en materia bancaria. En tal sentido,
el artculo 172,8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario
62
, la Superintendencia del
Sector debe ejercer el ms amplio y absoluto control sobre todas las operaciones, negocios y
en general cualquier acto jurdico que las instituciones del sector bancario realicen.
Adems, la propia Superintendencia debe Establecer las normas generales que regulen los
contratos e instrumentos de las operaciones de intermediacin y servicios conexos permitidas
a las instituciones del sector bancario; y aprobar las clusulas generales de contratacin que
le sean sometidas por las instituciones sujetas a su competencia, en la forma contemplada en
los artculos pertinentes del Cdigo Civil (Art. 172,13 DLISB)
63
. Ya en otras oportunidades
hemos expresado la duda que nos produce esta ltima remisin. Es decir, no entendemos a
que normativa del Cdigo Civil se refiere, pues este instrumento normativo nada establece en
relacin con los contratos de adhesin o las condiciones generales de contratacin. Tal vez
hubiera sido mejor hacer una remisin a la normativa prudencial de la Superintendencia
64
.

61
En estos casos se efectuar la conversin de la moneda extranjera al valor en bolvares de conformidad con el
valor de cambio vigente para la fecha de la suscripcin del contrato y, desde luego, considerando el control de
cambio actualmente vigente en Venezuela desde 2003.
62
Publicada originalmente en Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.015, de fecha 28/12/2010, fue modificada y
publicada como Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario en la Gaceta
Oficial N 39.627, de fecha 02/03/2011.
63
La competencia de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el marco de la Ley
derogada (Gaceta Oficial N 39.491, de fecha 19/08/2010) se limitaba a la evaluacin y aprobacin de los
contratos de fideicomiso, mandato, comisin y otros encargos de confianza, mediante los cuales se establezca la
emisin de ttulos o certificados de participacin u otro tipo de figura equivalente, con por lo menos quince (15)
das hbiles bancarios antes de la suscripcin de los mismos. Del mismo modo, deba aprobar toda modificacin
que se pretendiera realizar en las condiciones generales, previamente aprobadas. Ello, de conformidad con el
artculo 56 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
64
Madrid Martnez, Claudia, La defensa de los usuarios en el marco del Decreto Ley de Instituciones del Sector
Bancario, artculo que se encuentra actualmente en imprenta.
19

En sentido similar, el artculo 4 de la Ley de Tarjetas de Crdito, Dbito, Prepagadas y dems
Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrnico establece que Las clusulas de los contratos
de afiliacin de tarjeta de crdito, dbito y dems tarjetas de financiamiento o pago
electrnico, sern elaboradas y apegadas a la legalidad y la justicia, del modo ms favorable
al tarjetahabiente, debern cumplir con los parmetros establecidos en el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios y ser aprobados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras.
Ahora bien, la imperatividad de ciertas normas que fijan de manera anticipada el contenido
mnimo de ciertos contratos en los cuales el Estado tiene especial inters, debido a la
presencia de un dbil jurdico al cual debe proteger, y el control de las clusulas que, en
principio, las partes pueden fijar libremente, son instrumentos que permiten al Estado corregir
anticipadamente conductas que puedan exacerbar el desequilibrio contractual existente entre
partes con desigual poder de negociacin. Sin embargo, el carcter interventor del Estado no
se agota all, pues ste adems se reserva el derecho de intervenir una vez que la relacin
contractual haya nacido entre las partes, llegando incluso a vulnerar, segn veremos de
seguidas, el principio de intangibilidad de los contratos.
2. CONTROL A POSTERIORI: EL JUEZ
Para analizar la intervencin a posteriori del Estado social de Derecho y de Justicia en el caso
venezolano, hemos de considerar, necesariamente, las decisiones que al respecto han emanado
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, instancia competente para la
interpretacin vinculante de las normas constitucionales. Pero antes de entrar en el anlisis de
algunas de estas decisiones, debemos al menos mencionar el caso de la figura del
arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda.
En efecto, con ocasin de la declaratoria de Emergencia Nacional mediante Decreto
Presidencial, en virtud de las calamidades y desastres naturales generados por las lluvias en
todo el territorio nacional, el 14 de enero de 2011, el Tribunal Supremo de Justicia, a travs
de la Comisin Judicial emiti la Resolucin N 2011-0001, a travs de la cual se decidi La
limitacin temporal de toda prctica de medida judicial de carcter ejecutivo o cautelar que
recaiga sobre inmuebles destinados a vivienda familiar o de habitacin, por parte de los
tribunales de las distintas circunscripciones judiciales del pas, lo que no significa la
paralizacin de las causas en curso, ni la alteracin de la suerte de las sentencias pasadas
20

con fuerza de cosa juzgada. La aludida restriccin temporal abarcar a todas las medidas
ejecutivas cuya prctica material comporte la prdida de la posesin o tenencia de un
inmueble destinado a vivienda o habitacin, aun existiendo sentencia definitiva
65
.
Con esta Resolucin parece eliminarse el carcter coactivo de la obligacin, de manera que el
arrendador deber conformarse con el incumplimiento del arrendatario, sin tener a su
disposicin los remedios que ante el incumplimiento consagra el legislador, entre ellos el
derecho a dar por terminado el contrato a travs de la accin de resolucin (Art. 1.167 CCV).
Es por ello que, afectado de tal manera el principio servanda est fides, pacta sunt servanda,
hemos llamado al arrendamiento simplemente figura y no contrato.
Ahora bien, tal como adelantamos, hemos elegido cuatro sentencias paradigmticas a los fines
de analizar la intervencin del Estado en la relacin contractual, una vez que sta se ha
perfeccionado por la manifestacin de la voluntad de las partes: la decisin tomada en el caso
de los crditos indexados, la decisin relativa a las tarjetas de crdito, la que fue tomada en el
asunto Transportes Saet y la decisin adoptada ante el recurso de nulidad interpuesto contra
algunas normas de la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario.
a. LOS CRDITOS INDEXADOS: LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD NO ES IRRESTRICTA
En la decisin dictada en el caso de los crditos indexados
66
, en fecha 24 de enero de 2002
67
,
la Sala Constitucional orden la desaplicacin de este particular sistema de crdito, por
considerar que con su establecimiento se estaba perjudicando excesivamente a los dbiles
jurdicos, representados, en este caso por la categora de los deudores hipotecarios. Es
necesario adems tener en cuenta que la validez del crdito indexado se fundamenta en una
circular de la entonces llamada Superintendecia de Bancos, (N SBIF-GNR-1725 de fecha
01/03/1999), la cual fue emitida en atencin al artculo 26 de la Ley que Regula el Subsistema
de Vivienda y Poltica Habitacional, al disponer que la Superintendencia debe procurar el

65
Ver texto en: http://www.tsj.gov.ve/informacion/resoluciones/cj/resolucionCJ_0001324.html
66
Crdito indexado es aquel cuyas cuotas de pago mensual son indexadas al salario y se otorga por un monto
que puede representar hasta el sesenta y cinco por ciento (65%) del valor de la vivienda, aparato o vehculo que
se pretende adquirir, cuyo plazo mximo de pago es de veinte aos. Estos crditos son acordados a travs de
contratos de adhesin, en los cuales, como se corresponde con la naturaleza de este tipo de relaciones
convencionales, las condiciones son estipuladas unilateralmente por los bancos y las entidades de ahorro y
prstamo, y limitan el monto del pago mensual, al treinta por ciento (30%) del salario del prestatario. En los
casos en que el monto de la cuota excede este porcentaje, el remanente es refinanciado y pasa a formar parte del
capital debido, capitalizndose, de manera inmediata, los saldos de intereses no pagados en la cuota mensual
respectiva.
67
TSJ/SC Sent. N 85, 24/01/2002, Asociacin Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal
(ASODEVIPRILARA) y otros c. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y
Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y el Usuario (INDECU), en:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/85-240102-01-1274%20.htm
21

desarrollo y masificacin de los crditos ajustados al ingreso familiar. Tal circular dispone
instrucciones especficas respecto al otorgamiento del crdito indexado, sometindolos a
una regulacin para lo cual tuvo muy especialmente en cuenta la circunstancia de que el
comportamiento observado en las principales variables macroeconmicas, limitan la
aplicacin de esquemas de crditos hipotecarios tradicionales, y que esto ha restringido las
posibilidades de adquisicin de vivienda de la poblacin venezolana.
A pesar de la intervencin a priori del Estado al autorizar la implementacin de los crditos
indexados, la sentencia comentada plantea una intervencin a posteriori, fundamentndose en
que al existir en la relacin contractual, un dbil jurdico, la autonoma de la voluntad se ve
limitada. En tal sentido, la Sala aclara que el Estado social de Derecho no slo acta cuando
existe una desproporcin entre el poderoso econmico que explota a los menesterosos, sino
que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnolgicos o de otra ndole, una
de las partes del contrato, debido a su posicin, lesiona en su calidad de vida, al otro
contratante, quien incluso podra formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo
de relacin queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir por ejemplo con
consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente
a su adquisicin; o con usuarios de servicios pblicos necesarios o de bienes esenciales de
amplia distribucin, que no reciben dichos servicios o bienes en calidad y condiciones
requeridas, ni dentro de una relacin de armona entre lo recibido y lo pagado por ello; o
con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la
informacin comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas
leoninas ventajas. Es as como, en los contratos que revisten cierto inters social, la
autonoma de la voluntad puede ser limitada, al igual que ocurre con el derecho de propiedad;
es el caso de la expropiacin por causa de utilidad pblica o social.
La Sala afirma que no es cierto que, por el hecho de que una persona sea capaz, funciona a
plenitud el principio de autonoma de la voluntad en los contratos, y cita como ejemplo al
error y al dolo como vicios del consentimiento. Ratifica la importancia del funcionamiento
del principio de conformidad en los contratos, sobre todo en materia de compraventa de
bienes y servicios, donde es necesario que la descripcin del bien o servicio ofrecido al
consumidor o usuario sea cierta, de manera que ste obtenga lo que realmente desea o
necesita y, aade la Sala que es menester que el consumidor o usuario haya podido
comprobar previamente el bien o servicio, caso contrario no slo se estara sorprendiendo la
buena fe que debe regir el contrato, sino que se inducira al consumidor o usuario a una
22

adquisicin perjudicial, valindose de su ignorancia, por lo que se estara ante una actitud
contraria a las buenas costumbres. Luego de tal afirmacin que parece confundir algunas
nociones de la Teora General de las Obligaciones, el Supremo Tribunal aade que la
autonoma de la voluntad irrestricta, no funciona en materias donde la propia ley exige dar
informaciones previas a uno de los contratantes, para que pueda existir entre las partes la
conformidad con el bien o servicio adquirido con el contrato, para que pueda existir armona
entre ellos, debido a su dismil posicin.
Las directrices del Estado social de Derecho, contina la Sala Constitucional, inciden sobre
las libertades econmicas y sobre el derecho de propiedad, los cuales no se convierten, como
tampoco lo eran en la Constitucin de 1961, en derechos irrestrictos. Luego, curiosamente
apunta que No es que el Estado social de Derecho propenda a un Estado socialista, o no
respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege
a sus habitantes de una explotacin desproporcionada, lo que se logra impidiendo o
mitigando prcticas que atentan contra la justa distribucin de la riqueza, y que conforme a
las metas contenidas en el Prembulo de la Constitucin, tiende en toda forma a evitar la
actividad monoplica, los abusos de la posicin de dominio, la demanda concentrada
(artculo 113 constitucional); los ilcitos econmicos, la especulacin, el acaparamiento, la
usura, la cartelizacin (artculo 114 eiusdem); la adquisicin de bienes y servicios de baja
calidad, o que se ofrezcan sin la informacin adecuada o engaosa sobre el contenido y
caractersticas de los servicios y productos de consumo, as como que se atente contra la
libertad de eleccin de los mismos (artculo 117 constitucional).
No concibe la Sala Constitucional que quien goza de la explotacin de bienes y servicios,
propiedad del Estado venezolano y, en consecuencia, del pueblo, impida a los dems el goce
de los mismos, de manera que no permita la participacin de otros particulares, e incluso del
Estado a esos servicios, entre los cuales se encuentra el crdito por inters social. Las
personas no pueden estar encaminadas a obtener ventajas usurarias, o a realizar contratos
as las partes los acepten donde una de ellas no corre riesgos y obtiene todas las ganancias,
mientras la otra est destinada a empobrecerse. Hasta all no llegan las consecuencias de la
autonoma de la voluntad en un Estado Social de Derecho, en el cual la solidaridad social es
uno de sus elementos, que existe no para explotar o disminuir a los dems, ni para premio de
los ms privilegiados.
Pensamos que, tratndose en este caso de un problema relacionado con el cobro excesivo de
intereses, podra haberse analizado el problema desde la ptica, bien de la rescisin por lesin,
23

bien de la teora de la imprevisin figuras estas cuyas dificultades no podemos analizar en
este breve comentario antes de recurrir al argumento del Estado social de Derecho y de
Justicia. As, una vez determinada la previsibilidad o imprevisibilidad del aumento en el
monto de los intereses, el juez se encontrar con la questio de dar fundamento jurdico al
camino elegido; para ello el Derecho le brinda elementos suficientes.
b. TRANSPORTES SAET: LA SOLIDARIDAD QUE SE CONVIRTI
EN INDIVISIBILIDAD
En otra decisin dictada por la propia Sala el 14 de mayo de 2004
68
, se recurre a un
argumento similar. En este caso se produjo una reclamacin laboral contra una empresa y los
efectos de la sentencia de instancia recayeron sobre otra parte que, presuntamente, perteneca
al mismo grupo econmico que la primitiva demandada. Ms all de la cuestionable nocin
de grupo de empresas que maneja la sentencia, nos interesa destacar el tratamiento que la
misma da al tema de la indivisibilidad y la solidaridad de las obligaciones.
Tengamos en cuenta que aunque esta sentencia no se traduce, directamente, en una limitacin
a la autonoma de la voluntad, la interpretacin que en ella se hace del Estado social
repercutir, sin duda, en la interpretacin de aquella. Sin embargo, debemos tambin apuntar
que las consecuencias de la decisin tomada en este caso son incluso ms graves, pues no se
modifica el contenido de un contrato, sino el de una norma jurdica.
En efecto, la relacin controvertida gira en torno a la aplicabilidad del artculo 21 del
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
69
, norma de conformidad con la cual Los
patronos que integren un grupo de empresas, sern solidariamente responsables entre s
respecto de las obligaciones laborales contradas con sus trabajadores.
A partir de esta norma, la Sala ofrece su muy particular interpretacin de la solidaridad y la
indivisibilidad a la luz del Estado social de Derecho y de Justicia. Lo primero que hace la
Sala es sugerir el carcter maligno de los grupos, sobre todo en materia laboral. En su
opinin, Las leyes que regulan los grupos econmicos, financieros o empresariales evitan
que las distintas compaas, con las personalidades jurdicas que les son propias, pero que
conforman una unidad econmica, o mantienen una unidad de direccin y que obran
utilizando una o ms personas jurdicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal,
ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.

68
TSJ/SC, Sent. N 903, 14/05/2004, Accin de Amparo interpuesta por Transportes Saet, S.A., en:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/903-140504-03-0796%20.htm
69
Gaceta Oficial Extraordinaria N 3.235, de 20/01/1999.
24

La confusin comienza cuando la Sala afirma que para evitar el abuso del Derecho a asociarse
e impedir el fraude a la Ley, el ordenamiento jurdico ha sealado deberes y obligaciones
solidarias a la actividad concertada entre personas jurdicas y para ello ha reconocido a los
grupos, sean ellos econmicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su
constitucin a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son,
existe la posibilidad de que ellos asuman tambin obligaciones indivisibles o equiparables a
stas, bien porque la ley as lo seale expresamente, o bien porque la ley al reconocer la
existencia del grupo y su responsabilidad como tal acepta que se est frente a una unidad
que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde
a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la
unidad (grupo) la ejecucin, as la exigencia sea a uno de sus componentes. Considrense
dos aspectos importantes en este prrafo. El primero tiene que ver con el hecho de que la
norma analizada establece solidaridad y no indivisibilidad. El segundo es una pregunta
Cules son las obligaciones equiparables a las indivisibles?
La Sala reconoce que La creacin de una responsabilidad solidaria de todos los miembros
de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los
componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, as
no sea el demandado el que realiz el contrato laboral con el accionante. Este es un tipo de
responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las
obligaciones laborales, y tratndose de una solidaridad, el demandado debe haber sido
accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condicin de deudor solidario, no
pudindose ejecutar la decisin contra quien no fue demandado.
Sin embargo, la Sala entiende que, aunque el legislador se refiere claramente a la solidaridad,
la norma comentada slo se aplica a los grupos que constituyan una unidad econmica, pues
la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una
responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo que es una unidad no pueden existir
acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artculo 1238 del Cdigo
Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad econmica, ya que el
patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros,
que se extinguen por confusin. Si no constituyeren una unidad econmica, entonces la
obligacin s sera solidaria. De tal manera que La solidaridad funciona, cuando el criterio
que domina al grupo no es el de la unidad econmica y para precaver cualquier situacin
25

diferente a ella, el artculo 21 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, antes
transcrito, previene la solidaridad en su Pargrafo Segundo.
En conclusin, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligacin
indivisible del grupo, que acta como una unidad econmica y que se ejerce repartida entre
varias personas, y que en materia de orden pblico e inters social como lo es la laboral,
persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se est ante una unidad patrimonial que
no puede ser eludida por la creacin de diversas personas jurdicas. Quien estructura un
grupo econmico para actuar en el mundo jurdico, no puede eludir las responsabilidades
mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco,
etctera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde est involucrado el orden
pblico y el inters social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por
la unidad econmica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a stos, as no
hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la
unidad, conocen la obligacin del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos
grupales en la causa.
Ahora bien, dentro del sistema civil venezolano, se ha entendido que la indivisibilidad nace,
en primer lugar, de la naturaleza del objeto de la prestacin
70
; en segundo lugar, se produce
cuando las partes as lo deciden; y, finalmente, cuando el legislador lo disponga
71
. Obviando
esta circunstancia, la sentencia crea una nueva fuente de indivisibilidad: el orden pblico y el
inters social. A semejante conclusin hemos llegado a partir del siguiente prrafo:
No se trata exclusivamente de una cuestin de solidaridad entre los diversos miembros
del grupo econmico, como la denomina el artculo 21 del Reglamento de la Ley
Orgnica del Trabajo o el artculo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General
de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo
sometido a consulta, sino de una obligacin indivisible que nace por la existencia de
los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden pblico e
inters social, donde es necesario proteger al dbil o a la sociedad, en aras de una
justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los
artculos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo
contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, as no
fueran mencionados en la demanda. Claro est que ello slo podra suceder, si hay
pruebas inequvocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con
las modalidades que esta figura asume en cada caso (resaltado nuestro).

70
Cdigo Civil venezolano, Art. 1.250: La obligacin es indivisible cuando tiene por objeto un hecho
indivisible, la constitucin o la transmisin de un derecho no susceptible de divisin.
71
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del artculo 1.252 del Cdigo Civil venezolano, segn el cual Aun
cuando una obligacin sea divisible, debe cumplirse entre el deudor y el acreedor como si fuera indivisible.
26

No se pasea la Sala por las evidentes diferencias existentes entre la solidaridad y la
indivisibilidad, no atiende tampoco a la clara mencin que hace el legislador en el artculo 21
del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo. La Sala, invocando el carcter social y de
orden pblico del tema laboral, se limita a justificar por tal va la intervencin del Estado en
las relaciones privadas, haciendo caso omiso, nuevamente, de las disposiciones que, en la
materia, ha dado expresamente el legislador.
Consideremos finalmente que, en ningn caso se produce una unidad patrimonial entre los
miembros de un grupo de sociedades, pues cada persona jurdica mantiene su personalidad y
su propio patrimonio
72
. Tampoco puede decirse que ante el pago de uno de los deudores de
una obligacin indivisible no se produzca accin de regreso con relacin a los dems
codeudores. Aceptar que quien paga una obligacin indivisible no pueda accionar contra los
dems codeudores sera aceptar un enriquecimiento sin causa. Recordemos finalmente que la
doctrina destaca la procedencia de la accin de regreso como una de las caractersticas
comunes a la solidaridad y la indivisibilidad
73
.
c. LAS TARJETAS DE CRDITO: SU CONTENIDO SOCIAL
En tercer lugar, vemos reaparecer el argumento del Estado social de Derecho y de justicia en
el mbito de los servicios financieros, especficamente, en el tema de las tarjetas de crdito.
As, en sentencia de fecha 10 de julio de 2007
74
, la Sala Constitucional decidi la demanda
intentada por la Asociacin Civil Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO),
invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los usuarios de
tarjetas de crdito en Venezuela... contra la Asociacin Bancaria de Venezuela, el Consejo
Bancario Nacional, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el
Banco Central de Venezuela.
As, ante el alegato referido a los altos intereses cobrados por el uso de tarjetas de crdito que
llegan incluso a producir anatocismo y frente al carcter obligatorio de su uso por parte de

72
las sociedades mercantiles, aunque sean miembros de un mismo grupo econmico, son personas jurdicas
diferentes, cada una de las cuales tiene sus propias obligaciones y su propio patrimonio para afrontarlas.
Ver: Acedo Sucre, Carlos Eduardo y Luisa Acedo de Lepervanche, Los grupos de sociedades desde la ptica del
Derecho de Obligaciones, en: Derecho de grupos de sociedades, (Coord. A. Morles Hernndez e I. Valera),
Caracas, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 2005, Serie Eventos N 19, pp. 495 ss., especialmente pp.
507-508.
73
Zambrano Velasco, Alberto, Teora general de la obligacin: parte general de las obligaciones, la estructura,
Caracas, Editorial Arte, 1985, p. 484.
74
TSJ/SC, Sent. N 1419, 10/07/2007, Asociacin Civil ALIANZA NACIONAL DE USUARIOS Y
CONSUMIDORES (ANAUCO) c. Asociacin Bancaria de Venezuela, Consejo Bancario Nacional,
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Banco Central de Venezuela, en:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1419-100707-04-0204.htm
27

algunos proveedores de distintos bienes y servicios tales como clnicas, hoteles, alquiler de
vehculos, e incluso posiblemente la utilizacin del cupo de dlares asignado por CADIVI para
viajes al extranjero, la mencionada asociacin insta a la Sala Constitucional para que
determine el mecanismo y las condiciones legales necesarias, que permitan el
establecimiento razonable de un sistema equitativo para las partes que produzca beneficios en
su justa medida....
En tal sentido, la Sala Constitucional afirm que la utilizacin masiva de las tarjetas,
promocionadas publicitariamente, y coercitivamente impulsada en algunos casos, hacen que
la tomen mayoritariamente los miembros de las clases sociales media y alta, quienes no slo
se ven compelidos al consumo, sino que pueden hacer nula o disminuir su capacidad de
ahorro. Esta situacin a juicio de la Sala da al uso de las tarjetas un contenido social, que
merece la atencin del Estado, mxime cuando el Estado es social de Derecho y de Justicia
(artculo 2 constitucional), y los consumidores de las tarjetas pertenecen a clases sociales,
cuyos miembros, al pertenecer a esos sectores sociales, tambin requieren proteccin en su
calidad de vida.
Fundamentndose en ello, entre otras cosas, la Sala ordena a la Superintendencia de Bancos y
otras Instituciones Financieras emitir normativa que, tomando en cuenta la situacin del
deudor, verse sobre el sistema de intereses que deben pagar los tarjetahabientes al emisor, as
como las condiciones de los contratos de emisin de tarjeta, en cuanto a las clusulas que
perjudiquen a los tarjetahabientes ante cargos indebidos o falsificacin de las mismas, as
como una regulacin de la propaganda sobre ellas y de cualquier mecanismo psicolgico que
cause adiccin o compulsin para su uso, ya que con ello se preserva la calidad de vida de
los usuarios, se impiden prcticas usurarias y abusos de derecho.
Recordemos que de esta sentencia deriva, en gran medida, la Ley de Tarjetas de Crdito,
Dbito, Prepagadas y dems tarjetas de Financiamiento o Pago Electrnico, instrumento que
reconoce tener por objeto, en su artculo 1, adems de la regulacin de todos los aspectos
vinculados con el sistema y operadores de estas tarjetas, su financiamiento y las relaciones
entre el emisor, el tarjetahabiente y los negocios afiliados al sistema, con el fin de garantizar
el respeto y proteccin de los derechos de los usuarios de dichos instrumentos de pago,
obligando al emisor de tales instrumentos a otorgar informacin adecuada y no engaosa a
los tarjetahabientes; asimismo a resolver las controversias que se puedan presentar por su
28

uso, conforme a lo previsto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la
Ley
75
.
d. NULIDAD DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Y AL
USUARIO, 2004: EL ESTADO GLOBAL
La ltima decisin que hemos seleccionado es la dictada por la Sala Constitucional en fecha
23 de julio de 2009
76
, con ocasin del recurso de nulidad contra algunos artculos de la Ley de
Proteccin al Consumidor y al Usuario de 2004, especialmente relacionados con el contrato
de adhesin. En esta sentencia, la Sala comienza por establecer cierta analoga entre las
normas cuya nulidad se solicita y las correspondientes a la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, instrumento que, como se sabe, derog la Ley
atacada, de manera de verificar si se produce la llamada subrogacin legal, situacin que
permitira a la Sala pronunciarse sobre la regularidad de las normas vigentes.
Luego de comprobar tal analoga, la Sala entra a analizar las consecuencias del Estado social
en las relaciones entre los particulares, haciendo especial hincapi en la desaparicin de la
lnea divisoria entre el Derecho pblico y el Derecho privado, antiguamente acentuada por el
Estado liberal, durante cuya vigencia, ambas ramas del Derecho eran concebidas como
cuerpos incomunicados, distintos e independientes; los particulares slo estaban vinculados
por el Derecho privado; el aparato estatal slo deba dedicarse, tanto judicial como
administrativamente a hacer valer dicho Derecho privado. Por lo tanto, era lgico afirmar en
ese entonces (y slo para ese entonces), que la relacin entre proveedor y consumidor era
slo y exclusivamente de Derecho privado o de Derecho Civil; es decir, slo con arreglo a
dicha doctrina y para la poca en que era aceptada cabra afirmar que el Derecho pblico no
puede intervenir en la revisin o control de los acuerdos mediante los cuales los sujetos de la
actividad comercial regulan sus recprocos obligaciones y mutuos intereses.
Este panorama cambia radicalmente con el Estado social. Para la Sala, Las relaciones entre
los particulares, fundamentalmente aqullas que se dan entre sujetos con distinto o desigual
poder de negociacin, como por ejemplo entre patronos y trabajadores, entre pequeos
productores e industriales y, por lo que interesa en este caso a la Sala, entre proveedores y
consumidores, son vistas de forma diferente. Este tratamiento diferenciado de las relaciones
jurdicas implica que, en las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario

75
Sobre este punto ver: Ustriz, Nasly, El contrato de tarjeta de crdito y la prctica comercial, en: Boletn de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales, enero-junio 2010, N 48, pp. 165 ss.
76
TSJ/SC, Sent. N 1049, 23/07/2009, Rafael Badell Madrid, lvaro Badell Madrid, Mara Amparo Grau y
Carmelo de Grazia Surez en recurso de nulidad, en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1049-23709-
2009-04-2233.html
29

establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrn contar
con la intervencin del Estado, sea a travs de su aparato judicial, legislativo o
administrativo (resaltado nuestro). Tengamos en cuenta, tal como afirmramos supra, que
tericamente la intervencin del Estado social, ha de estar orientada por el principio de
proporcionalidad, que tal facultad no es una obligacin, ni siquiera un derecho del Estado.
Sin embargo, conforme a esta decisin, podemos contar con esa intervencin.
Tal intervencin puede venir de cualquiera de los poderes del Estado. Ellos debido a que para
la Sala Constitucional, el Estado social es un Estado global, pues en l ya no se trata slo,
como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del
proletariado (la llamada poltica social) o para corregir algunas desviaciones del sistema
econmico; de lo que se trata bajo este modelo es de dirigir la marcha entera de la
sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla ms justa y para extender el
bienestar a toda la poblacin, como lo describe Santamara Pastor... (Resaltado nuestro).
La propia Sala entiende que Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad,
equilibrio, justicia, promocin y proteccin de los derechos fundamentales, de todos, tanto
los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales
propiamente dichos. Para ello el Estado dictar la regulacin pertinente respecto a las reas
de inters que considere prudentes, incluso respecto de aqullas que la doctrina liberal en
alguna de sus fases consider excluidas de la regulacin o de la intervencin estatal, salvo
para garantizar su libre ejercicio, lase: industria, produccin y comercio.
No se piense que la intervencin del Estado global limita la libertad. No. La Sala entiende en
efecto que no es correcto afirmar que cualquier intervencin del Poder Pblico en las
actividades de produccin, comercializacin, distribucin y venta de productos o prestacin
de servicios, por ese slo hecho, implique una delimitacin innecesaria y desproporcionada
del derecho a la libertad econmica o de libre empresa. En primer lugar, porque tales
derechos han sido socializados, es decir, sus exigencias toman tambin en cuenta bienes
jurdicos relacionados con el equilibrio que debe darse entre las recprocas
contraprestaciones, la calidad de los bienes y servicios y la seguridad de los consumidores y
usuarios; y en segundo lugar, porque junto a los derechos clsicos de libertad, nuestra
Constitucin consagra otros derechos fundamentales, particularmente los derechos sociales,
los cuales tienen en cuenta elementos, fines y factores no necesariamente vinculados con la
eficiencia econmica o a la bsqueda del mayor margen de ganancia, aunque sin
desestimarlos.
30

Ser la socializacin de los derechos lo que permita a la Sala afirmar que Los derechos
fundamentales no exigen, en su mayora, un cumplimiento pleno e irrestricto, no son
absolutos; son, por el contrario, instrumentos jurdicos para la convivencia y el desarrollo
humanos, y en tal sentido, deben ser objeto de una aplicacin dosificada. Dicha dosificacin
la impone la naturaleza de la vida en sociedad, en la cual confluyen intereses de diversa
entidad (resaltado nuestro).
Bien, acertadamente sostiene Rondn Garca, que la presencia de normas imperativas que
limitan la voluntad de las partes no convierte al Derecho privado en Derecho pblico, ni
supone una sustitucin plena de aquel por ste, por lo que no se justifica la intervencin del
Estado. El Estado social contina la autora no se identifica con el Estado global, pues este
ltimo tiene mucho ms que ver con el Estado total, en el que cada individuo ha perdido la
autonoma y la independencia para ejercer sus libertades y ejecutar el proyecto de vida que
ha escogido para s, y en el cual, ciertamente, es del todo intil el derecho privado
77
.
Si algo queda claro en esta sentencia es que podemos contar con la intervencin del Estado en
las relaciones entre los particulares. Intervencin que se producir a travs de cualquiera de
sus rganos, en cualquier momento de la vida de la relacin. Lejos queda en este esquema, el
respeto al principio de intangibilidad del contrato. Lejos queda la seguridad jurdica, pues el
recurso a la clusula del Estado social parece haber suplantado a las dems normas del
ordenamiento jurdico y a su interpretacin.
III. UNA APRECIACIN FINAL
No dudamos de la importancia que el Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia
reviste para la aplicacin del Derecho; ste constituye ahora un bemol que el juez
necesariamente ha de considerar a la hora de componer su decisin. Sin embargo, no ha de
usarlo como una simple herramienta que lo lleve a una solucin sin mayor esfuerzo; como un
instrumento que le garantice una mera economa de razonamiento.
No buscamos con este trabajo, brindar una ptica eminentemente privatista del problema, slo
abogamos por un discreto uso de la herramienta que ha dado el constituyente a los juzgadores
y que, en la prctica, parece haber hecho que estos ltimos olviden la cabal interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas.

77
Rondn Garca, Andrea, Superacin del Derecho privado? Desuso de la divisin de poderes? Vigencia de la
distincin Derecho privado/Derecho pblico y del principio del check and balance, en: Herrera Orellana, Luis,
Toms Arias Castillo y Andrea Rondn Garca, Del Estado social de Derecho al Estado total (Crtica filosfico-
jurdica a la sentencia de la Sala Constitucional N 1.049, de 23 de julio de 2009), Caracas, FUDENA, 2009, pp.
109 ss., especialmente pp. 138-139.
31

Slo de manera reductivista podra pensarse en el Derecho como sinnimo de Ley escrita; el
Derecho es mucho ms y no ignora la importancia de la justicia; pero tampoco debe ignorar,
en su nombre, las ms elementales reglas jurdicas que le dan vida; la seguridad jurdica y el
consecuente cabal funcionamiento de la sociedad as lo imponen. Entendemos que la
participacin, en las relaciones contractuales, de esa categora de sujetos que tradicionalmente
han sido calificados como dbiles jurdicos, podra justificar la intervencin del Estado,
pero tal intervencin siempre deber estar orientada por la prudencia y el respeto a la
autonoma de la voluntad de los contratantes. La intangibilidad del contrato puede verse
ciertamente vulnerada, pero slo cuando las circunstancias concretas as lo demanden.
Permitir al juez modificar el contrato, segn su personal concepcin de la justicia,
compromete irremediablemente la seguridad de las relaciones sociales, lo cual en palabras de
Pino transforma su judicatura en una odiosa imposicin
78
.


78
Pino, Augusto, La excesiva onerosidad de la prestacin, (Trad. F. de Mallol), Barcelona, Edit. Bosch, 1959, p.
14.