ILUSTRSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DA SUBSEO DA

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE TRAMANDA/RS.

D E F E S A P R V I A

PROCESSO DISCIPLINAR N. 06/2014


KELLY CRISTIANE MACIEL MENEZES, brasileira,
casada, advogada inscrita na OAB/RS.45.381, com escritrio profissional em
Tramanda/RS., na Avenida: Emancipao N.1242 Centro, vem,
respeitosamente presena de Vossa Senhoria, nos autos do processo em
epgrafe - Representao pelo Conselho de tica e Disciplina desta
Subseo de Tramanda, apresentar DEFESA PRVIA nos termos do art.52
do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, aduzindo e requerendo o que
segue:

DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA PRELIMINAR

Conforme preceitua o artigo:52 do Cdigo de tica
e Disciplina da OAB o prazo para apresentao da defesa preliminar de
representado na OAB o de 15 dias.

A Representada foi notificada no dia 09.04.2014
atravs dos correios - com aviso de recebimento, findando o prazo para
apresentao desta defesa no dia 24.04.2014.

Assim, tempestiva a presente defesa preliminar,
pelo que requer seu recebimento e processamento at seus ulteriores
termos.
P RE L I M I N A R M E N T E

DA INPCIA DA REPRESENTAO POR AUSNCIA DE TIPIFICAO
DA CONDUTA PUNVEL NO DESPACHO QUE DETERMINA A
INSTAURAO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE INSANVEL


Por analogia a legislao penal brasileira, a fase
preliminar do processo disciplinar contra advogado dever conter a
exposio do fato tido como ilcito ou ilegal, com todas as suas
circunstncias tal qual exigido no processo penal, onde o artigo 41, do
CPP, vejamos, ad litteram:

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se posa identific-lo, a classificao do crime e, quando
necessrio, o rol de testemunhas".(sic-grifei).

A ausncia de tipificao em processo
administrativo ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa
humana, que representa considerada a centralidade desse princpio
essencial (Art. 1, III, CF) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-
fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em
nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se
assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema
de direito constitucional positivo.
Sem a devida tipificao, data vnia, ausente na
INSTAURAO, o Advogado representado no poder exercitar o devido e
necessrio contraditrio, mesmo em fase preliminar, tendo em vista que ela s
verificada quando o acusado sabe do que ter que se defender, o que gera
prejuzo insanvel defesa, eis que o Conselheiro Relator, assim como o
representante, poder se utilizar de toda e qualquer afirmao contrariamente
ao representado.
A tipificao da instaurao de processo disciplinar,
mesmo anterior da manifestao da Comisso de Admissibilidade, tem o
objetivo de identificar, com preciso, a indicao dos fatos que
desencadearam os trabalhos da comisso, descrevendo as irregularidades
a serem apuradas, justamente para quem vai se defender, possa saber do
que est se defendendo.
O colendo STJ j analisou questes anlogas no que pertine a ausncia de
tipificao em portaria instauradora de PAD, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
DISCIPLINAR. OMISSO DOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO. NULIDADE.
PROVIMENTO.1. A PORTARIA INAUGURAL E O MANDADO DE CITAO, NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVEM EXPLICITAR OS ATOS ILICITOS
ATRIBUIDOS AO ACUSADO. 2. NINGUEM PODE DEFENDER-SE EFICAZMENTE
SEM PLENO CONHECIMENTO DAS ACUSAES QUE LHE SO IMPUTADAS. 3.
APESAR DE INFORMAL, O PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVE OBEDECER AS
REGRAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 4. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.(RMS 1074/ES, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/1991, DJ 30/03/1992, p. 3968) - (sic-grifei).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR - ESCRIVO DE CARTORIO - ATO DEMISSORIO -
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PORTARIA INSTAURADORA -
INEPCIA - NULIDADE.- NULA A PORTARIA INSTAURADORA DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE NO DESCREVE, SATISFATORIAMENTE,
OS FATOS ILICITOS A SEREM APURADOS, APRESENTANDO-SE DE FORMA
GENERICA E IMPRECISA, NO PROPORCIONANDO AO ACUSADO
CONHECIMENTO PLENO DAS ACUSAES QUE LHE SO IMPUTADAS,
IMPOSSIBILITANDO-O DE PROMOVER SUA DEFESA.- NULIDADE DA PORTARIA,
POR INEPCIA, SEM PREJUIZO DE QUE OUTRA VENHA SER OFERECIDA, COM
OBEDIENCIA AS DETERMINAES LEGAIS CONCERNENTES.- RECURSO
PROVIDO. (RMS 7186/GO, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, Rel. p/
Acrdo Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em
08/04/1997, DJ 19/05/1997, p. 20650)- (sic-grifei).

MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. -
Imprescindibilidade de descrio e qualificao, na portaria de instaurao do
procedimento, dos fatos imputados ao servidor.- Ausncia de animus especfico de
abandono do cargo. Mandado de segurana concedido. (MS 7176/DF, Rel. Ministro
FONTES DE ALENCAR, TERCEIRA SEO, julgado em 13/12/2000, DJ 19/02/2001,
p. 134). (sic-grifei).

Ainda, Hely Lopes Meirelles, na obra intitulada
Direito Administrativo Brasileiro, 31 edio, Malheiros, So Paulo, p. 690, nos
ensina, vejamos, verbo ad verbum:

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente na
qual se descrevem os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem
punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo
integrante mais categorizado. A comisso especial ou permanente h que ser
constituda por funcionrio efetivo, de categoria igual ou superior do acusado, para
que no se quebre o princpio hierrquico, que o sustentculo dessa espcie de
processo administrativo" (sic-grifei).

Para Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, na obra intitulada Processo
Administrativo, 1 edio, 3 tiragem, editora Malheiros, p. 130, a falta de
indicao das infraes causa o cerceamento de defesa, incompatvel com o
Estado de Direito, vejamos, in verbis:

Acusado no apenas aquele a quem feita uma acusao formal: a
imputao do cometimento de uma ao tipificada como delituosa. Por
acusado, para fazer jus garantia do devido processo legal, deve-se entender
tambm aquele a quem irrogado um comportamento correspondente a uma
qualidade negativa e quem se encontre em situao da qual lhe possa resultar
um dano econmico, moral ou jurdico. Muitas vezes, para burlar o direito de
defesa, o acusador usa de subterfgios ou eufemismos destinados a mascarar
uma acusao implcita. Tal comportamento incompatvel com o Estado de
Direito.

O douto Ministro Gilmar Mendes, no HC 84.409/SP,
2 T., do STF, deixou bem explcito que: Denncias genricas, que no
descrevem os fatos na sua devida conformao, no se coadunam com os
postulados bsicos do Estado de Direito. (...) quando se fazem imputaes
vagas, dando ensejo persecuo criminal injusta, est a se violar,
tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana que, entre ns, tem
base positiva no art. 1, III, da Constituio. (sic-grifei).

A ausncia de tipificao em processo
administrativo ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da
pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse
princpio essencial (Art. 1, III, CF) significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo,
um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e
democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.

Ao Tribunal de tica e Disciplina da OAB foi
atribuda a competncia para instaurar processo sobre fato ou matria que
configurar infrao a princpio ou norma de tica profissional, vejamos:

Art. 50. Compete tambm ao Tribunal de tica e Disciplina:

I instaurar, de ofcio, processo competente sobre ato ou matria que considere
passvel de configurar, em tese, infrao a princpio ou norma de tica
profissional;

Nesse sentido, a representao, ou a instaurao de ofcio, deve ser recebida:

Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofcio ou mediante representao
dos interessados, que no pode ser annima.

1 Recebida a representao, o Presidente do Conselho
Seccional ou da Subseo, quando esta dispuser de Conselho,
designa relator um de seus integrantes, para presidir a
instruo processual.(sic-grifei).

O objetivo do legislador com o termo RECEBIDA A
REPRESENTAO importa dizer que deve-se, precipuamente, se atribuir
uma tipificao representao ou instaurao ex oficio do processo
disciplinar.

Nessa orientao, podemos afirmar que: a
tipicidade utilizada, no campo do Direito Penal e Tributrio, com mais
freqncia, em sentido oposto, como sinnimo de legalidade material rgida
da hiptese da norma, do pressuposto ou fato gerador.

Nessa acepo, o princpio ganha conotao de
previsibilidade, certeza e segurana.

Mesmo em se tratando de fase preliminar do
processo disciplinar, se faz necessria a devida tipificao e motivao da
sua instaurao, como utilizado na sindicncia, introduzida pela Lei
8.112/90, em seus artigos 153 e seguintes.

Esse princpio serve, antes de mais nada, para
impedir que se instaure procedimentos incuos, perseguitrios, aviltantes
ou at mesmo, "denuncismo puro", os quais somente prestam para
devassar a vida de algum, muitas vezes, por motivao poltica e imbuda
de cunho pessoal, como no presente caso.

A instaurao de procedimento disciplinar atrai a
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, plenamente conceituada pelo
doutrinador Hely Lopes Meirelles, na obra intitulada Direito Administrativo
Brasileiro, 31 edio, Malheiros, So Paulo, p. 101, vejamos:

Em outros atos administrativos, porm, que afetam
o interesse individual do administrado, a motivao obrigatria, pra o exame
de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A motivao
ainda obrigatria para assegurar a garantia da ampla defesa e do
contraditrio prevista no art. 5, LV, da CF de 1988. Assim, sempre que
for indispensvel para o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, a
motivao ser constitucionalmente obrigatria.

A motivao, portanto, deve apontar a causa e os
elementos determinantes da prtica do ato administrativo, bem como o
dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a
eficcia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos
determinantes, delineada pelas decises do Conselho de Estado da Frana e
sistematizada por Jze.


Nesse mesmo sentido a Lei 9.784/99, a qual determina, especificamente no
seu artigo 50, I, 1, que os atos administrativos devero ser motivados, ad
verbo:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
(...)
1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente,
podendo consistir em declarao de concordncia com
fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises
ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do
ato.


Dessa forma, nula, por inpcia, a
INSTAURAUO de processo disciplinar, a qual no descreve,
satisfatoriamente, os fatos ilcitos a serem apurados, apresentando-se de
forma genrica e imprecisa, no proporcionando ao acusado conhecimento
pleno das acusaes que lhe so imputadas, eis que ausentes as regras
insertas no Cdigo de tica que, em tese, o que o representado infringiu,
impossibilitando-o de promover sua defesa, acarretando em total cerceamento
de defesa, por ofensa ao devido processo legal ao princpio da legalidade e da
transparncia que deve pautar-se todo e qualquer processo administrativo
disciplinar.
Meras conjecturas sequer podem conferir suporte
material a qualquer acusao ou representao, pois dados conjecturais no se
revestem de idoneidade jurdica quer para efeito de formulao de imputao
quer para fins de prolao de um juzo condenatrio, razo pela qual a
presente representao nasceu maculada pelo vcio insanvel da inpcia
da pea representativa, ao passo que no descreveu a ao praticada pela
representada e nem os fatos especificamente infringidos, no os tipificando; e
nesse contexto, impossvel aplicao de uma sano, pois para que se possa
sancionar algum no estado democrtico de direito pelo devido processo legal
preciso que ela possa se defender da conduta que lhe imputada e sem
conduta empiricamente imputvel, verificvel e refutvel como no presente caso,
inexiste contraditrio e sem contraditrio, ausente devido processo legal.

Dessa forma, MM. Julgador, o PRINCPIO
BASILAR DA AMPLA DEFESA ficou prejudicado em razo dos fatos acima
alegados, INPCIA DA REPRESENTAO POR AUSNCIA DE
TIPIFICAO, eis que no indica a conduta imputvel representada, em
afronta expressa legislao constitucional e infraconstitucional, especialmente
ao princpio da ampla defesa, do contraditrio, do devido processo legal,
artigo:41 do CPP.

ANTE O EXPOSTO requer o acolhimento e
provimento da preliminar de inpcia por ausncia de tipificao na
representao nos termos supra, para o fim de ser declarada a nulidade
absoluta da presente representao, determinando seu arquivamento.