Validez del Consentimiento en Relaciones Sexuales de Adolescentes

I. Introduccin

Si hablamos de libertad sexual, hablaremos de poder decidir con quin,
cuando y donde tener relaciones sexuales. En este sentido, la libertad
sexual est ligada intrnsecamente a la libertad individual, y se entiende que
es la facultad que tiene la persona de disponer libremente de su cuerpo y
de elegir con quien desea tener acceso carnal o abstenerse de ello si as lo
quisiera. La libertad sexual ser por tanto el derecho de toda persona a
ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad sexual,
teniendo como lmite la libertad sexual ajena y el derecho a no verse
involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

En virtud de esto, es necesario determinar a qu edad se obtiene esta
libertad sexual, y qu consecuencias jurdicas conlleva ello, en relacin a los
supuestos previstos en el Cdigo Penal para los casos de violacin de la
libertad sexual de un menor.

Al respecto, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Repblica como el
Tribunal Constitucional, han manifestado su posicin de conceder el
derecho de libertad sexual a los adolescentes mayores de 14 aos,
despenalizando as, los supuestos en que dichos adolescentes hagan
ejercicio de dicho derecho y mantengan relaciones sexuales; esto en
contraposicin a lo que prescribe el Cdigo Penal en su artculo 173, inciso
3.

En la actualidad se habla de despenalizar formalmente las relaciones
sexuales entre menores de edad, adolescentes comprendidos entre los 14 y
18 aos. Esto genera un debate de ndole tanto jurdica como social.
Es apropiado que los adolescentes mayores de 14 aos ejerzan libremente
su sexualidad? Recordemos que esta propuesta legislativa no hara sino
formalizar lo que la Corte Suprema (mediante el Acuerdo Plenario N 01 -
2012/CJ116) y el Tribunal Constitucional (mediante sentencia 00008-
2012-PI/TC) han prescrito.





II. Del derecho a la libertad sexual

En general, la libertad sexual puede ser entendida como la facultad de las
personas para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad. Tiene como
contenido constitucional, una dimensin negativa vinculada con la
exigencia dirigida al Estado o cualquier persona de no interferir en el libre
desarrollo de la actividad sexual de un ser humano, as como una dimensin
positiva conformada por la libertad de decidir la realizacin del acto sexual,
es decir, de decidir con quin, cmo y en qu momento se puede realizar
acto sexual.
En cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares
todos los mayores 18 aos de edad. El Tribunal Constitucional estima que,
conforme a determinados elementos normativos y fcticos que operan en
el ordenamiento jurdico peruano, los menores de edad entre 14 aos y
menos de 18 tambin pueden ser titulares de dicho derecho.

De lo afirmado por el Tribunal Constitucional, podemos afirmar entonces,
que la edad de 14 aos es la mnima establecida para que un adolescente
pueda hacer ejercicio de su derecho a la libertad sexual.

III. Sentencia del Tribunal Constitucional respecto a la Accin de
Inconstitucionalidad planteada contra el Artculo 173, inciso 3 del Cdigo
Penal

El veinticuatro de enero de dos mil trece, el Diario Oficial El Peruano public
la sentencia del Tribunal Constitucional N 008 2012 PI/TC, que declar
inconstitucional la punicin de las relaciones sexuales practicadas con
adolescentes. Segn el Tribunal, el entonces vigente inciso tercero del
artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal modificado por el artculo
uno de la Ley veintiocho mil cuatrocientos siete, resulta incompatible con
el derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, el cual detentan
las personas mayores de catorce aos.
Para ello, el Tribunal ha recurrido a la aplicacin de criterios ponderativos
entre el derecho a la indemnidad sexual de los adolescentes cuyas edades
fluctan entre los catorce y dieciocho aos, y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, habiendo prevalecido este ltimo respecto del primero.

En la doctrina jurisprudencial era una constante sostener, respecto al
consentimiento de la vctima menor de edad, que tal variable resultaba
irrelevante en la comisin del delito de acceso carnal sexual sobre un
menor. La Ley 28704, al modificar el contenido del artculo 173 del Cdigo
Penal ampli la proteccin a la indemnidad sexual hasta los 18 aos de
edad y esto implicaba la suposicin que los adolescentes hasta los 18 aos
no podan expresar consentimiento valido para el derecho punitivo.
Cualquiera que tuviera acceso carnal sexual con un menor de 18 aos
cometera delito, as la victima mayor de 14 aos prestare su
consentimiento.
El Tribunal Constitucional declar inconstitucional el artculo 173 inc. 3 del
CP modificado por la Ley 28704, al no haber pasado el test de
proporcionalidad en relacin al libre desarrollo de la personalidad de los
menores entre los 14 y 18 aos de edad. Adems, el Tribunal ha sealado
dos efectos en el mbito penal.
En principio, la sentencia del TC examina la constitucionalidad del sentido
interpretativo del art. 173 inc. 3 del CP en cuanto protege la indemnidad
sexual de los mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad y hace
irrelevante su consentimiento. Se diferencian tres fases:
Determina el mbito normativo del derecho fundamental.
Identifica la restriccin en el mbito prima facie garantizado por el
respectivo derecho fundamental.
Verifica si la restriccin al derecho fundamental se encuentra
justificada, analizando si el art. 173 inc. 3 supera el sub principio de
idoneidad, subprincipio de necesidad y el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
Dado que existiran medidas alternativas ms benignas para la libertad
sexual, como componente del libre desarrollo de la personalidad de los
menores de edad entre los 14 y 18 aos de edad, ya que un medio
alternativo hipottico igualmente idneo hubiera sido que el propio
legislador penal sancione nica y exclusivamente a aquellas personas
adultas que tuvieran relaciones sexuales no consentidas con los menores
entre 14 y 18 aos de edad, pero no sancionar indistintamente todo tipo
de relacin sexual con dichos menores, sin que importe en absoluto el
consentimiento que estos pudieran expresar en tanto titulares del
mencionado derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
Por consiguiente, no habiendo superado el examen de necesidad, esta
interpretacin N 1 de la medida penal impugnada resulta incompatible
con la constitucin.
En la segunda parte de la sentencia se realiza el examen de
constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173 inciso 3 del
Cdigo Penal que cambia el contenido normativo establecido por el
legislador penal y lmites de la jurisdiccin en la interpretacin de la ley
penal. Se diferenciaron las siguientes fases: Primero: la discrecionalidad
judicial limitada por la constitucin y en especial por el de legalidad penal.
Segundo: opcin interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien
tiene relaciones sexuales consentidas con menores de edad entre 14 aos
a menos de 18.
Fundamentndose en los lmites constitucionales que tiene la
interpretacin jurisdiccional de las leyes penales (principio de legalidad), el
Tribunal Constitucional considera que la interpretacin del artculo 173,
inciso 3 del Cdigo Penal, en el sentido de asumir que los menores de edad
entre 14 aos y menores de 18 aos tienen libertad sexual y que, por
tanto, su consentimiento para tener relaciones sexuales exime de
responsabilidad penal al adulto al que se le atribuye la autora del delito, es
una interpretacin que no puede ser asumida por el Tribunal
Constitucional como constitucionalmente conforme, toda vez que
desplazara al legislador como rgano competente en la formulacin de la
poltica criminal del Estado y consecuente tipificacin de conductas y
penas, cambiando el bien jurdico protegido por el legislador (libertad
sexual en vez de indemnidad sexual) y con ello permitiendo la
configuracin de una causal de exencin de responsabilidad penal como es
el consentimiento valido del titular de un bien jurdico de libre disposicin
(artculo 20 inciso 10 del Cdigo Penal), lo que no resultaba permitido por
la disposicin penal tal como la estableci el legislador penal.
En definitiva, la sentencia del TC resumiendo los diferentes sentidos
interpretativos que presenta el art. 173 inc. 3 del Cdigo Penal, los tiene
por incompatibles con la Constitucin y en consecuencia, considera que es
inconstitucional el mencionado artculo e inciso modificado por la Ley N
28704 y ordena su expulsin del ordenamiento jurdico por haber
vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores
de edad entre 14 aos a menos de 18.

IV. Derechos vulnerados por el artculo 173 inc. 3 del Cdigo Penal

Derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio
contenido, especficamente el despliegue, la exploracin y el
ejercicio de la propia sexualidad (derechos sexuales), que integra su
contenido protegido.

Derecho a no ser privado de informacin que permita el ejercicio
responsable y saludable de la sexualidad y reproduccin de los
adolescentes (maternidad y paternidad responsable).

El derecho a la salud (sexual y reproductiva), as como los derechos
de intimidad y vida privada de los adolescentes, pues al penalizar las
relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y entre
adolescentes y adultos, impiden a los menores acercarse libremente
a establecimientos de salud para solicitar informacin sobre
enfermedades de transmisin sexual y mtodos anticonceptivos, as
como la atencin oportuna en caso de gestacin temprana y de
infecciones por contagio sexual.

El derecho de igualdad y a no ser discriminado, pues la norma
cuestionada establece una regulacin carente de razonabilidad
cuando diferencia entre adolescentes, adolescentes mayores de
dieciocho aos y adultos en general que deciden ejercer su
sexualidad con libertad, no superando as el test de igualdad, pues
existen medidas que sin penalizar la sexualidad ejercida libremente
promueven su exploracin saludable, as como ejercicio responsable
e informado.


V. Implicancias de la sentencia de inconstitucionalidad promulgada por el
Tribunal Constitucional

La sentencia N 008 2012 PI/TC ha generado un debate sobre el rol que
el Estado debe asumir en relacin con la edad mnima del consentimiento
sexual. Un anlisis superficial de la materia evidenciara que, cualquier
decisin estatal en esta materia, supone una intervencin en el mbito
constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. No obstante, la tutela de otros bienes de relevancia jurdica
constitucional legitimara, al parecer, el establecimiento de una edad
mnima para el consentimiento sexual.

En ese sentido, en el caso particular de la proteccin estatal frente a actos
de violacin sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha
sido enftico al sostener que el deber de garante que asume el Estado
faculta a la adopcin de medidas frente a actos que incluso deberan
permanecer, en principio, en la esfera privada de la personalidad. Inclusive
el TEDH ha indicado que la legislacin civil, a efectos de demandar la
reparacin por el dao moral ocasionado, resulta insuficiente por tratarse
de valores fundamentales y aspectos esenciales de la vida privada de las
personas. Por ello, solo la legislacin penal sera proporcional a la gravedad
ocasionada por un acto de violacin sexual.
Del mismo modo, el Comit de los Derechos del Nio (CDN), ha puesto
relevancia en la gradualidad en el otorgamiento de derechos en beneficio
de los nios y de las nias, lo cual incluye, aunque no se mencione de
manera expresa, la libertad sexual o la posibilidad de elegir con quin
mantener relaciones sexuales. Sin embargo, el referido Comit ha adoptado
una postura intermedia que intenta conciliar la autodeterminacin sexual
como derecho frente al inters legtimo de los Estados de prevenir ciertas
conductas delictivas que utilizan a los menores de edad, como suele ocurrir
con la trata de personas y la explotacin sexual. Es as que el Comit de los
Derechos del Nio ha recomendado no considerar una edad tan baja para el
consentimiento sexual (13 aos), toda vez que ello permitira que los nios
y las nias sean vulnerables a casos de explotacin sexual, por lo que
recomend al Estado de Espaa que revise su legislacin en la materia.
Del mismo modo, en el caso de Mxico, el Comit ha observado con
preocupacin que la edad mnima para contraer matrimonio en numerosos
Estados de Mxico sea de 14 aos para las nias y 16 para los varones, con
el consentimiento previo de los padres, y que la edad de consentimiento
sexual para las nias y los varones es 12 aos.
Como se ha indicado, el reconocimiento de la libertad sexual de
adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, no posibilita
por s solo el ejercicio de la prostitucin o de la comisin de la trata de
personas, pero s facilita que, en determinadas circunstancias, los menores
puedan prostituirse o ser vctimas del delito de trata de personas.
Debe advertirse el peligro inminente que la misma puede originar para las
personas que buscan obtener el consentimiento de los menores para la
realizacin de eventos delictivos como la trata de personas o la explotacin
sexual infantil. No en vano el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, que complementa la Convencin de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional establece, en su artculo 3,
que no se requiere que la utilizacin de algn medio que vicie la voluntad
de una persona menor de 18 aos, toda vez que en esos casos el
consentimiento brindado por ellos debe ser considerado como invlido.
Ahora bien, si se desea establecer el rango de edad en los trminos
sealados -o, por lo menos aceptados- por el Tribunal Constitucional,
deber prestarse una especial atencin a la labor judicial. En efecto,
muchas veces el supuesto consentimiento brindado por el nio o de la nia,
aunque formal en la prctica, suele tener un propsito determinado:
aprovecharse de la vulnerabilidad de las personas que son menores de
edad. De esta manera, bastara el consentimiento viciado de los nios y de
las nias para que no se configure el delito.
De esta manera, resulta indispensable que los operadores judiciales
determinen, en funcin de la prueba presentada en el desarrollo del juicio,
si existi o no un legtimo consentimiento. Al respecto, en una materia que
resulta afn, el Consejo de Europa ha establecido una serie de supuestos en
los cuales no debe considerarse como vlido el consentimiento de una
vctima en casos de explotacin sexual. As, en el artculo 3 de la Decisin
Marco 2004/68/JAI de 22 de diciembre de 2003, se establece que aun en
el caso de que se demuestre que ha habido consentimiento, ste no se
considerar vlido si se ha obtenido valindose, por ejemplo, de una mayor
edad, madurez, posicin, estatus, experiencia o relacin de dependencia de
la vctima con el autor. De esta manera, el juez penal debe evaluar si el
consentimiento ha operado de manera legtima o, por el contrario, ha
tenido como origen un propsito determinado por parte del victimario. Si
esta labor no se agudiza, la lnea entre el consentimiento legtimamente
brindado y los vicios de la voluntad de los menores ser muy delgada,
dejando serios vacos de punibilidad.

VI. Opinin

A simple vista, la despenalizacin de las relaciones sexuales de menores (de
entre 14 y 18 aos) acarreara diversos problemas tales como abortos
masivos, excesivo libertinaje, un cada vez ms temprano inicio de la
actividad sexual en menores, hasta planteamientos ms serios, como los de
la trata de personas en perjuicio de los menores o prostitucin de menores.
Sin embargo, estos problemas tienen un origen distinto. Provienen de la
escasa formacin educacional de la poblacin en general; la desidia de los
padres; la falta de valores, principios en la sociedad; el abuso de temas
relacionados con la sexualidad en los medios de comunicacin; entre otros
que ms que un problema jurdico denotan un problema social.
Los adolescentes tienen relaciones sexuales sin haber alcanzado la mayora
de edad, incluso si saben que no deberan; es algo que sucede
frecuentemente en la sociedad (y como mencion, la misma sociedad lo
propicia) por lo que no veo problema en despenalizar estas conductas
siempre que haya consentimiento- siendo que se han convertido en algo
habitual (mxime si tomamos en cuenta lo que el TC manifiesta sobre la
libertad sexual).

Esto desde luego se debe complementar con una adecuada educacin
sexual, y una mayor intervencin de los padres en ello. Del mismo modo
deben contribuir tanto la familia como el Estado y la sociedad en su
conjunto a la creacin de un ambiente donde los jvenes puedan ejercer
adecuadamente su derecho a la libertad sexual.

As, no se trata de intentar evitar lo inevitable, sino de controlar y permitir
que los adolescentes ejerzan sus derechos dentro de un marco de
seguridad y responsabilidad.

































VII. Conclusiones

Para establecer a qu edad puede el Estado consentir que las
personas mantengan relaciones sexuales es necesario determinar a
qu edad adquieren el derecho de libertad sexual.

El Tribunal Constitucional determina que desde los 14 aos, las
personas son titulares de dicho derecho.

Las relaciones sexuales mantenidas con adolescentes menores de
edad, pero mayores de 14 aos, y con consentimiento, no implican
sancin alguna segn sentencia del Tribunal Constitucional.

El consentimiento debe ser probado indubitablemente, sin que
existan causales que provoquen su vicio, tales como amenaza,
violencia, seduccin, etc.

De no existir consentimiento, la Corte Suprema determina que el
mayor de edad que mantenga relaciones sexuales con un menor de
edad, de entre 14 y 18 aos, comete el delito tipificado en el Art.
173 inciso 3 del Cdigo Penal.



















VIII. Referencias

CASTILLO ALVA, Jos Luis (2002) Tratado de los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual, Lima. Gaceta Jurdica, p. 298.

Sentencia del Tribunal Constitucional N 00008-2012-PI/TC

Acuerdo Plenario N 01 - 2012/CJ116