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REVISTA
DE
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
NUMEROS CUATRO
SEPTIEMBRE DE 2003.
REVISTA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA. EDICIN 4.
CONTENIDO:
1. Mara Jos Viana Cleves: Presentacin del nmero.
2. Jorge Ivn Rincn Crdoba: La aplicacin del artculo 6.1 de la convencin europea de
derechos humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre
las actividades de la administracin pblica.
3. Alejandro Ramelli Arteaga: El Consejo de Estado frente al Derecho Internacional
Humanitario: entre lo jurdico, lo poltico y la garanta de los derechos fundamentales de las
vctimas de las hostilidades.
4. Ana Mara Jimnez: El debate entorno al sistema interamericano y el derecho interno de los
estados.
5. Andrea Acosta Alvarado: Los mandatos del sistema interamericano de proteccion de los
derechos humanos en materia de debido proceso en las actuaciones de la administracin.
6. Nicols Carrillo Santarelli: Las defensoras del pueblo en la supervisin de los deberes de la
administracin pblica, Capitulo II de: Defensoras del pueblo en la regin Andina,
Experiencias Comparadas. Lima: Comisin Andina de Juristas, 2001.
7. Andrs Fernando Ospina Garzn: Resea: Las Ramas Ejecutiva y Judicial del Poder Pblico
en la Constitucin de 1991- Alexei Julio Estrada.
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PRESENTACIN DEL NMERO
MARA JOS VIANA CLEVES
Es para mi un privilegio poder presentar el cuarto nmero de la Revista de Jurisprudencia
Administrativa, que se ha convertido en el reflejo del importante trabajo acadmico e
investigativo desarrollado por el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia, al igual que una manifestacin del deseo de transmitir inquietudes y dar
a conocer problemticas que afectan el Derecho Administrativo Colombiano actual, frente a las
cuales se plantean diversas posturas que resultan de inters para quienes desean ahondar en esta
materia.
El presente nmero, ofrece al lector una exposicin sobre la relacin existente entre el Derecho
Administrativo, el Derecho Internacional y los Derechos Humanos. No pretendemos hacer un
estudio profundo sobre sta materia, por la extensin de su contenido, sino exponer al lector
algunos aspectos relevantes y resaltables, as como una postura determinada frente a cada uno de
ellos.
Encabeza esta edicin el escrito de Jorge Ivn Rincn titulado La aplicacin del artculo 6.1 de
la Convencin Europea de Derechos Humanos en las actuaciones administrativas y en el control
judicial ejercido sobre las actividades de la administracin pblica, en donde resalta la
naturaleza garantista de la relacin existente entre el Derecho Administrativo, el Derecho
Internacional y los Derechos Humanos, naturaleza que se traduce en el sometimiento de la
Administracin a la ley, la divisin del poderes, el control judicial sobre el ejercicio de las
funciones administrativas, y la prevalencia de los derechos fundamentales como lmite de los
poderes pblicos.
Rincn subraya la actual preocupacin por el reconocimiento de garantas judiciales,
especialmente con relacin a crear un posible acceso por parte de los ciudadanos a los tribunales
independientes e imparciales, que se traduzca en una tutela judicial efectiva y en el respeto al
debido proceso.
Se resalta el artculo 6.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos como la
manifestacin del derecho que radica en cabeza de toda persona a ser odo ante los tribunales,
equitativa y pblicamente, dentro de un plazo razonable, en condiciones de independencia e
imparcialidad judicial, para asuntos propios del derecho privado, y lo hace extensivo para el
conocimiento de controversias emanadas de la actuacin administrativa, es decir, para el ejercicio
de control judicial sobre la administracin pblica.
A grandes rasgos, este primer escrito defiende el sometimiento de la administracin al derecho, el
control judicial de la actividad administrativa y la prevalencia de los derechos humanos, dentro
de un marco de garantas como la independencia, imparcialidad, publicidad y plazo razonable,
que radican en cabeza de los particulares, en aras de hacer efectivo su derecho a la tutela judicial
en condiciones justas y equitativas.
El segundo documento que conforma este cuarto nmero de la revista se titula: El Consejo de
Estado frente al Derecho Internacional Humanitario: entre lo jurdico, lo poltico y la garanta
de los derechos fundamentales de las vctimas de las hostilidades por medio del cual Alejandro
Ramelli Arteaga resalta la importancia de los fallos proferidos por esta corporacin, con base en
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los cuales se comprueba que el manejo del DIH no es un asunto exclusivo y reservado a los
fiscales y jueces especializados.
Adicionalmente se destaca la figura del bloque de constitucionalidad como herramienta
indispensable en la evolucin de las ejecuciones legislativa, administrativa y judicial de las
normas internacionales en nuestro pas, gracias al cual se ha hecho posible la invocacin de la
proteccin de los derechos humanos a favor del individuo por cualquier proceso judicial e
incluso, mediante el agotamiento de la va gubernativa ante la Administracin Pblica.
Ramelli hace un seguimiento del desarrollo de la ejecucin del DIH por parte del juez
administrativo colombiano, y resalta el papel desempeado por el Consejo de Estado frente al
tema de la paz y la guerra, sus lmites jurdicos y polticos, y finalmente, destaca la labor
desempeada por el funcionario judicial en aras de proteger los derechos de las vctimas de las
hostilidades.
El enfoque dado al tercer documento tiene un escenario diferente, cual es el del Sistema
Interamericano y el Derecho de los Estados. Ana Mara Jimnez escribe su artculo basndose en
el debate existente entre uno y otro, y resalta los lmites a la soberana de los Estados como
signatarios de tratados y convenciones sobre derechos humanos y respeto de la dignidad humana.
El reconocimiento de la competencia de los organismos internacionales encabeza la
problemtica, seguido de la distribucin de cargas y obligaciones, sobre las cuales recae el
control de la Corte y la Comisin Interamericana, en aras de garantizar el respeto al debido
proceso, tanto en los trmites internos como en los procesos internacionales.
Andrea Acosta Alvarado escribe el cuarto documento que conforma este nmero de la revista, y
consiste en un anlisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana, que titula: Los
mandatos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en materia de
debido proceso en las actuaciones de la administracin. Esta reflexin jurisprudencial se dirige
al reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuente indiscutible de
obligaciones para el Estado Colombiano y resalta la sujecin que merece el Estado a la
observancia de las instancias procesales en aras de garantizar la real defensa de los ciudadanos
que resulten afectados como consecuencia directa de un acto suyo.
Adicionalmente, se refuerza la idea de crear una necesaria adecuacin de los procesos
administrativos a las condiciones normativas internacionales como mecanismo para evitar
violaciones a los derechos humanos.
Este documento se acompaa de extractos jurisprudenciales que brindan al lector un contacto con
la fuente directa de apreciacin.
Los ltimos dos documentos son reseas de escritos que ofrecen al lector una perspectiva
diferente de la relacin entre el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional y los Derechos
Humanos.
La primera de ellas la elabora Nicols Carrillo Santarelli sobre el texto: Las defensoras del
pueblo en la supervisin de los deberes de la administracin pblica, capitulo ii de: defensoras
del pueblo en la regin andina, experiencias comparadas. lima: comisin andina de juristas,
2001; y la segunda, est a cargo del Andrs Fernando Ospina Garzn, de la obra Las ramas
ejecutiva y judicial del poder pblico en la constitucin de 1991 del profesor Alexei Julio
Estrada.
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Esperamos que esta edicin nmero 4 de la Revista de Jurisprudencia Administrativa, resulte de
inters para el lector investigador, y genere inquietudes y posturas sobre asuntos que
consideramos problemticos y actuales en el mbito del Derecho Administrativo Colombiano.
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LA APLICACIN DEL ARTCULO 6.1 DE LA CONVENCIN EUROPEA DE
DERECHOS HUMANOS EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Y EN EL
CONTROL JUDICIAL EJERCIDO SOBRE LAS ACTIVIDADES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA.
JORGE IVN RINCN CRDOBA
SUMARIO: I. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. II. LA
NECESIDAD DE UN LITIGIO Y LA IDENTIFICACIN DE LOS DERECHOS Y
OBLIGACIONES DE NATURALEZA CIVIL CON LA AFECTACIN SITUACIONES
JURDICAS CONCRETAS COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO DE
COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS. a. El concepto de litigio de acuerdo con la
jurisprudencia del TEDH. b. El concepto de derecho u obligacin de carcter civil y su posible
identificacin con la afectacin de situaciones jurdicas concretas de los administrados como
consecuencia de la actividad administrativa. III. ACERCAMIENTO ENTRE DERECHO
PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: AMPLIACIN DEL
CONTROL SOBRE LAS ACUSACIONES EN MATERIA PENAL. IV.EL DERECHO DE
ACCEDER A UN TRIBUNAL SE PUEDE PREDICAR DE ASUNTOS OBJETO DE
ACTUACIN ADMINISTRATIVA. V. LAS GARANTIAS CONCRETAS OBJETO DE
PROTECCIN: a. El plazo razonable: la relevancia del estudio del caso concreto. b. La
independencia y la imparcialidad de la autoridad que resuelve el litigio: la importancia de las
apariencias. c. La publicidad como instrumento indispensable para la construccin de
sociedades democrticas. VI. CONCLUSIN.
I. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Desde que el Derecho administrativo naci como respuesta a la necesidad de dar un tratamiento
distinto a la Administracin pblica, fue una constante preocupacin de los tratadistas y tericos
el elaborar las bases suficientes para que no se estuviera en presencia de un poder ejercido de
forma arbitraria; es por ello que esta disciplina jurdica se ha desarrollado sobre las garantas que
en su momento identificaron al Estado de Derecho
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: el sometimiento de la Administracin a la
ley, la divisin de poderes y por lo tanto el consecuente control judicial de las actividades y
decisiones del aparato administrativo
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y, la prevalencia de los derechos fundamentales como

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Decimos que dichas garantas identificaron al Estado de Derecho, porque la realidad de las sociedades demostrara
que la demanda de exigencias sociales , la paulatina asuncin de actividades de contenido prestacional en cabeza de
las Administraciones pblicas y la tarda consagracin de derechos sociales, no slo permitirian la construccin de
un modelo distinto de Estado como es el Estado social de Derecho, sino que adems tomara las garantas esbozadas
luego de las revoluciones liberales y les daria una lectura mas acorde de acuerdo con principios que junto con la
libertad cobraban especial valor, estamos hablando de la igualdad material y de la Solidaridad.
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Carlos Pdros y J oaan Roca enfatizan la importancia del principio del control judicial de la Administracin pblica
al sostener: Uno de los pilares en la construccin del Estado de Derecho ha sido la limitacin del poder y su
control. la articulacin constitucional de la separacin de poderes y, especialmente, el control judicial de la
administracin pblica, han supuesto un proceso crucial en la democratixacin del Estado y en la garanta efectiva
de los derechos y libertades del ciudadano. PRADOS REIG, Carlos y ROCA SAGARRA, J oan. La armonizacin
Europea en el control judicial de la Administracin: El papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En:
Revista de Administracin Pblica No. 136. Madrid, 1995. Este principio sufrira sus matizaciones pues en
ordenamientos jurdicos como el Frances se ideo una justicia administrativa que por los menos desde un criterio
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mbito irreductible e intocable por la accin de los poderes pblicos y como clara manifestacin
de finalidades y obligaciones para la Administracin pblica que en la ejecucin de sus
competencias establece una relacin directa con los ciudadanos.
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Estos elementos son los que han
caracterizado el modelo de Estado desde el siglo XIX y continan siendo claves en la evolucin
de los ordenamientos e instituciones jurdico administrativas.
No obstante, lo descrito en el prrafo anterior no sera suficiente, acontecimientos como la
segunda guerra mundial pusieron sobre la mesa la inminencia de un consenso internacional sobre
una proteccin por fuera de las fronteras de los Estados de los derechos fundamentales de los
individuos, y por eso lo que de antao ya era una realidad dentro de los ordenamientos jurdicos
internos
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vino ahora a dar sentido a la normatividad internacional ocasionando que se adoptaran
mltiples declaraciones y tratados universales y regionales sobre Derechos humanos.
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Es dentro
de este contexto que se adopta en el ao 1950 la Convencin Europea de Derechos Humanos
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como carta de navegacin para muchos Estados Europeos, condicionando, en no pocos eventos,
el contenido y coherencia de sus ordenamientos.
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Sin embargo, tambin se reconoci que esta
primera fase de consagracin de Derechos no estara completa si no se adoptaban medidas que
aseguraran su efectividad, lo cual hizo necesario la creacin y conformacin de organismos
internacionales con funciones jurisdiccionales para garantizar el respeto de la legalidad
internacional.
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Estas declaraciones y tratados universales y regionales se caracterizan por recibir toda la
influencia de los cambios sociales, polticos y econmicos del momento, no quedndose en una
proteccin restringida de libertades individuales, sino haciendo que estas entren en contacto
directo con principios como la igualdad material
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y la solidaridad
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, principios que abriran la

orgnico pertenece a la rama ejecutiva. En efecto, El Consejo de Estado Frnces hace parte de la Administracin
pero funcionalmente cumple una funcin de juez, sanjandose el problema de su independencia por medio de sistemas
de nombramiento de sus miembros y de estabilidad en el cargo que aseguran en el sistema una aplicacin de justicia
imparcial e independiente y que se constituyen en un elemento indispensable en la creacin de una tradicin jurdica
tan importante como la francesa.
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PAREJ O ALFONSO, Luciano; J IMENEZ BLANCO, A.; ORTEGA ALVAREZ, L.; Manual de Derecho
Administrativo. Barcelona, Editorial Ariel. 1994. Pg. 1 y ss.
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En efecto, el fnomeno de consagracin de derechos fundamentales sera primero una realidad dentro de los
ordenamientos juridicos internos como consecuencia directa de los condicionamientos politicos, sociales y
economcos que desataron las revoluciones liberales a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, un ejemplo
de ello sera la famosa Declacin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada en 1789 y que
aunque tuviera pretensiones de universalidad y sirviera de modelo a otros Estados no se desvirtuara su carcter de
manifestacin de un ordenamiento jurdico concreto.
5
El ejemplo mas relevante de este fenmeno de verdadera universalizacin de los Derechos Humanos sera la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre expedida por la Organizacin de las Naciones Unidas en el ao
1948..
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Este instrumento internacional ser referenciado a lo largo de este trabajo como CEDH. Tambin se utilizara
indistintamente los trminos convenio y convencin.
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Carlos Prdos y J oan Roca exponen de forma clara no solo el escenario en que fue adoptado el Convenio y creado
el Tribunal, adems hacen mencin de un problema que, a medida que desarrollemos este escrito cobrar mayor
importancia para nosotros, el relacionado con los mecanismos de control de la administracin. Estos dos autores
sostienen: El TEDH fue constituido por la Convencin de Roma de 1950, de proteccin de los Derechos Humanos
y las Libertades Pblicas, en el contexto de la posguerra, y se ha convertido en uno de los instrumentos ms eficaces
en la consolidacin y desarrollo de los mecanismos de control de la Administracin. PRADOS, Carlos y ROCA,
J oan. Op. Cit. Pg. 237
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En el caso Europeo se creara y conformara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH)
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En efecto, se consagraran en futuros tratados internacionales derechos que no se caracterizaran por la
universalidad de los sujetos que se predican sino por un fenmenno de individulizacin en donde se identifican
porciones marginadas de la sociedad y se imponen obligaciones positivas en cabeza de los poderes pblicos
principalmente de la Administracin- para que a traves de adopcin de medidas se sanje de alguna manera las
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puerta a la aparicin en escena de nuevas manifestaciones de Derechos y, que de algn modo
implicaran dar una lectura distinta a aquellos Derechos denominados de primera generacin.
Dentro de esta filosofa se comienza a vislumbrar una preocupacin por las garantas judiciales,
por la posibilidad de acceder a los tribunales, tribunales que se caractericen por su independencia
e imparcialidad y que permitan una participacin directa del individuo dentro del procedimiento
mediante la aportacin y contradiccin de instrumentos probatorios; en una palabra se busca que
se ampare dentro de los Estados procesos justos, y por ello todas estas garantas se plasman bajo
la rbrica de un derecho denominado algunas veces como tutela judicial efectiva y otras como
debido proceso. Nuevamente se pone de relieve que no slo basta una consagracin expresa de
normas constitucionales y legales que adopten o reiteren los derechos establecidos en
instrumentos internacionales o que remitan en bloque a su contenido,
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sino que las finalidades
plasmadas en dichos instrumentos internacionales slo se cumplen si se asegura una verdadera
intervencin judicial que propenda por el respeto, eficacia y aplicacin de los derechos
fundamentales. Adems este conjunto de garantas a ms de ser instrumentales respecto de
derechos como la propiedad privada o la vida e integridad fsica, poco a poco adquiran
autonoma propia y sern objeto de proteccin de los rganos judiciales internacionales,
observndose, en muchas ocasiones, declaraciones de responsabilidad a los Estados como
consecuencia de su incumplimiento.
Son estas circunstancias las que posibilitan la existencia de una norma como la contenida en el
artculo 6.1 de la CEDH, all se pone de manifiesto el derecho que tiene toda persona a ser odo
ante los tribunales de una forma equitativa y pblica, dentro de un plazo razonable, garantizando
que los funcionarios que cumplen la tarea de administrar justicia tengan las caractersticas de
independencia e imparcialidad cuando deben decidir sobre litigios cuyo objeto verse sobre
derechos u obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal. Entonces, en el escenario Europeo el problema no se centra ni en la ausencia de
un instrumento internacional que propenda por la proteccin del derecho a la tutela judicial
efectiva, o en la inexistencia de un organismo que garantice su cumplimiento; la dificultad
radica en la interpretacin del mbito de aplicacin de la disposicin contenida en el artculo 6.1
hecha precisamente por la autoridad encargada de velar por que los estados miembros acaten la
CEDH.

desigualdades sociales y se evite la discriminacin. Se asiste el nacimiento de una segunda genracin de Derechos
que seran los derechos econmicos, sociales y culturales y cuyo principal instrumento internacional esta en el Pacto
de 1966. Adems, otros instrumentos internacionales vendrn a reafirmar esta nueva lectura, al no considerar como
sujeto de proteccin al hombre genericamente sino a porciones concretas de la sociedad: el hombre, la mujer, los
menores, los minusvalidos, etc.
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Fenmenos como los avances tecnologicos, la excesiva industrializacin y el crecimiento acelerado de la
poblacin y disfuncional de las ciudades generara una nueva preocupacicin, preocupacin que sera primero
debatda en el escenario internacional y luego dentro de los ordenamientos de los Estados; estamos hablando de la
necesidad de proteger bienes colectivos y difusos que garantizan una vida en condiciones de dignidad , no ya desde
un ambito netamente individual o de equiparacin social sino en una ambito que parte del concepto de comunidad,
proteccin que adems se extiende a sujetos indeterminados pero determinables como son las generaciones futuras y
cuyo objeto de proteccin se viene a traducir en bienes jurdicos como el medio ambiente o el espacio pblico. Una
de las primeras manifestaciones que se encaminaron a la proteccin de derechos colectivos, la podemos encontrar en
la Conferencia de Estocolmo celebrada en 1972. Tambin se puede ver: Conferencia de Rio de J aneiro de 1992.
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un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en la Constitucin colombiana, en su ttulo II, capitulo 1, 2
y 3, consagra toda una variedad de derechos fundamentales. Esta norma adems en su artculo 93, dispone que los
tratados universales de Derechos Humanos ratificacados por el Congreso, pervalecen sobre el orden interno, y son la
pauta de interpretacin para las disposiciones contenidas en la norma de normas. De la misma forma, la Constitucin
espaola reconoce un gran nmero de derechos y libertades fundamentales, especialmente en la seccin II del ttulo
I. En el artculo 10, encontramos que el constituyente supedita la interpretacin de los derechos fundamentales a los
tratados y acuerdos sobre Derechos Humanos ratificados por Espaa.
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En efecto, las dudas que se comenzaron a hacer evidentes una vez el tribunal comenz a
funcionar y a aplicar el contenido del artculo 6.1, no fueron precisamente las que se relacionaban
con determinar conceptos como publicidad, plazo razonable, independencia o imparcialidad, sino
lo referente a si a travs de dicho precepto poda someterse bajo su control la actividad de
aquellos jueces a los que dentro de los ordenamientos jurdicos se les confa la tarea de vigilar
que la administracin cumpla sus cometidos y ejerza sus competencias de acuerdo con el
principio de legalidad, sin vulnerar el principio de divisin de poderes y respetando derechos
fundamentales; Este problema no fue fcil de resolver, de hecho como veremos mas adelante
existen posturas encontradas sobre este punto entre los funcionarios del TEDH, y esto se debe
principalmente a que la norma aqu esbozada hace referencia en principio a derechos u
obligaciones en materia civil y a acusaciones en materia penal, lo que de entrada parecera indicar
una exclusin de un posible pronunciamiento sobre las tareas desarrolladas por los tribunales
administrativos.
Este cuestionamiento tiene una importancia significativa porque implica que la Administracin
pblica puede llegar a estar sometida a un nuevo tipo de control, y que este puede contribuir en
la construccin de un derecho administrativo europeo mediante la elaboracin de principios
comunes, reconocindose que lo que cobra relevancia es el observar si los derechos de los
particulares como administrados pudieron ser vulnerados con la actividad de los poderes
pblicos, siendo aspectos secundarios el que la administracin acte o no utilizando
prerrogativas pblicas, el que la norma aplicable sea de derecho publico o privado o el que su
control este sometido a jueces ordinarios o especiales; lo que importa en si es el reconocimiento
que una instancia internacional hace de la posibilidad de que la vulneracin de un derecho
fundamental por parte del aparato administrativo del Estado quede impune si su control judicial
no cumple con las garantas establecidas por el artculo 6.1. A lo anterior se suma que muchas
decisiones tomadas por autoridades administrativas son asimiladas por el TEDH a verdaderas
decisiones judiciales, extendiendo su control a algunas actuaciones administrativas y ampliando
el concepto de lo que debe entenderse por tribunal al interior de los Estados.
Es lo sealado en el acpite precedente lo que nos motiva a desarrollar este escrito, pues el
supuesto de una instancia internacional que decide si la forma de control judicial de las
administraciones pblicas se traduce en un proceso justo o equitativo, necesariamente implica la
elaboracin de todo un conjunto de principios que van a extenderse indirectamente en la forma de
abordar el Estudio y aplicacin del Derecho administrativo, porque aunque las sentencias
dictadas por el tribunal slo tengan un efecto de naturaleza declarativo, es decir que, a travs de
ellas se consiga nicamente que se indemnice al particular por el dao infringido, la verdad es
que en la prctica un instrumento que en principio parece flexible puede ocasionar verdaderas
reformas legislativas dentro de los Estados en materia de justicia administrativa.
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En consecuencia, a continuacin entraremos a abordar lo que de acuerdo con la doctrina del
TEDH debe entenderse por derechos y obligaciones de carcter civil, acusacin en materia penal
y derecho a acceder a un tribunal, y como dicha interpretacin se ha venido a constituir en una
forma de garantizar los principios de los que hablbamos al iniciar este artculo: sometimiento de
la administracin al derecho, control judicial de la actividad administrativa y prevalencia de los
derechos fundamentales. Luego procederemos a adentrarnos en el estudio de garantas concretas
como la independencia, imparcialidad, publicidad y plazo razonable, para as tratar de dar una
panormica general del contenido del derecho a una tutela judicial efectiva que se traduce en la
posibilidad de que la causa sea oda en un proceso justo y equitativo.
II. LA NECESIDAD DE UN LITIGIO Y LA IDENTIFICACIN DE LOS
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE NATURALEZA CIVIL CON LA

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Sobre este aspecto se puede observar el escrito de Carlos Prados y J oan Roca citado ya por nosotros en una
anterior oportunidad.
10
AFECTACIN DE SITUACIONES JURDICAS CONCRETAS COMO
CONSECUENCIA DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS
ADMINISTRATIVAS.
a. El concepto de litigio de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH.
Lo primero que debemos anotar, es el hecho de como el Tribunal antes de realizar cualquier
anlisis sobre si existe un derecho de carcter civil o una acusacin en materia penal considera
oportuno hacer un estudio encaminado a corroborar si existe un litigio como condicionamiento
necesario para el estudio del caso que se pone a su consideracin. En efecto, el TEDH ha
mostrado una verdadera preocupacin por delimitar el concepto de controversia y para ello ha
elaborado por va jurisprudencial una serie de principios, que no slo constituyen criterios de
interpretacin para los Estados, sino que en realidad conforman verdaderas reglas a seguir y a
tener en cuenta por quienes acuden a esta instancia jurisdiccional buscando la proteccin de sus
derechos fundamentales.
El primer interrogante que debe resolver el TEDH es el relativo a si la nocin de litigio o
controversia debe seguir los parmetros fijados dentro de la legislacin de los Estados que
suscribieron la CEDH. En principio, parecera que el mejor camino es tomar las elaboraciones
hechas por el derecho procesal de cada ordenamiento jurdico interno, sin embargo, en palabras
del tribunal, esto podra conducirnos a partir de un concepto que se caracteriza por su excesiva
formalidad y por su contenido tcnico, y es evidente que si se analiza el Convenio desde una
perspectiva finalista, la nocin de litigio o controversia debe caracterizarse mas bien por tener un
significado material alejado de toda consideracin que pueda limitar la aplicacin del artculo 6.1
por basarse en criterios que se identifican con la excesiva reglamentacin y exigencia de
requisitos innecesarios que denotan demasiada rigidez.
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Es lgico suponer que este primer
principio tiene como objeto el no permitir que la aplicacin del convenio y de su artculo 6.1
quede sujeta a la voluntad de los Estados, y por lo tanto el buscar construir una definicin de
litigio o controversia que se caracterice mas por el contenido de la misma que por su forma, y as
garantizar, sin lugar a dudas, un verdadero control.
Un ejemplo visible de lo que estamos diciendo lo podemos encontrar en el asunto Le Compte,
Van Leuven y Meyere en donde se suscito una controversia por una investigacin disciplinaria y
la consecuente suspensin de la autorizacin de ejercer la profesin de mdico; en dicha
jurisprudencia el TEDH recalc la necesidad de no entender que existe un litigio, en trminos de
la CEDH, slo cuando se este en presencia de dos pretensiones o demandas contradictorias, pues
muchas veces seguir este criterio deja por fuera supuestos de hecho que materialmente pueden
constituirse en objeto de estudio para el tribunal. En esta oportunidad el tribunal entendi que
exista un verdadero litigio por la existencia de un debate ante las instancias administrativas con
los disciplinados respecto de las faltas que se les imputaba, de hecho es importante subrayar
como la nocin material de la que venimos hablando aqu no slo abarc en este caso concreto
las instancias judiciales que estudiaron la legalidad de la medida en torno al derecho vulnerado
sino que se extendi al estudio de las actuaciones administrativas, sealando como en el
procedimiento seguido ante ellas materialmente se estuvo en presencia de una verdadera
controversia.
14

13
Respecto de este punto se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Benthem, Sentencia
del 23 de octubre de 1985.
14
En efecto, en esta ocasin el tribunal sostiene: En el presente asunto un primer punto debe ser aclarado: puede
hablarse de un autentico litigio en el sentido de dos pretensiones o demandas contradictorias (informe oral del
consejero de gobierno) el espiritu del Convenio ordena que no se tome este trmino en un acepcin demasiado
tcnica y se le d una definicn material mas que formal; adems la versin inglesa del artculo 6.1 no incluye el
trmino equivalente (In the demination of his civil rights and obligations) Mas adelante continua diciendo: Incluso
si el empleo de la palabra francesa contestation implica la existencia de una desavenencia, los documentos de los
11
No obstante, la respuesta dada al interrogante anterior no es suficiente para comprobar cuando
nos podemos encontrar ante una verdadera controversia en consonancia con el artculo 6.1, por
eso el tribunal ha sealado un segundo principio consistente en que el asunto que se intente
exponer ante l debe gozar de las caractersticas de realidad y de seriedad;
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es decir, que no
puede tratarse de un supuesto de hecho que no condicione un derecho o que la afectacin del
mismo sea irrelevante para poner en movimiento el mecanismo jurisdiccional ideado para la
proteccin y el cumplimiento de la CEDH. En pocas palabras, el caso que se piensa someter al
estudio del tribunal debe tener entidad suficiente como para poner derechos en juego, no debe
tratarse de meras expectativas, lo que se conecta con un tercer principio que desarrollaremos mas
adelante, el relativo a la necesidad de que el procedimiento sea decisivo para los derechos de
quien acude a la instancia internacional.
Un evento concreto en el que el tribunal considero que no exista controversia lo podemos
encontrar en el asunto Van Marle ya citado con anterioridad -; all se debata si una reforma
legislativa que impona la obligacin a todas aquellas personas que venan ejerciendo la profesin
de contables oficiales sin titulo de someterse a un examen de conocimientos para su inscripcin
en el registro respectivo vulneraba su derecho a continuar ejerciendo una actividad profesional.
El tribunal consider que en ese caso concreto no exista una controversia real pues ...una
valoracin de los conocimientos y de la experiencia necesarios para ejercer una profesin al
amparo de un ttulo es como un examen escolar o universitario, y esta tan lejos de la misin
habitual de juzgar que no se puede pensar que las garantas del artculo 6 amparan las
discrepancias en esta materia. No hubo pues controversia en el sentido del artculo 6, que, como
consecuencia, no era aplicable al caso de que se trata. El Hecho de que , segn el derecho
interno, la comisin de recursos tiene naturaleza de tribunal no puede afectar esta conclusin.
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(Negrilla fuera de texto)
Como podemos observar, para el tribunal lo importante es la naturaleza del asunto que se debate
y no la naturaleza de la autoridad ante la que se suscita la controversia. El contenido de la nocin
litigio es material, y en el caso sealado en el prrafo anterior, aunque nos encontrbamos ante
una instancia que era calificada formalmente como instancia judicial, el hecho de que se debatiera
la exigencia de un examen de conocimientos para ejercer una determinada profesin, fue
considerado por el tribunal como un asunto que no comprometa la aplicacin del artculo 6 del
CEDH. En este evento no poda encontrarse frente a un litigio puesto que el asunto que se
someti a su conocimiento careca de la caracterstica de realidad.
17

autos muestran claramente que la haba. Los demandantes fueron acusados por la orden de mdicos de faltas
disciplinarias, de las que se defendieron y que les hacia susceptible de sancin. Habiendose declarado culpables y
pronunciado su suspensin el Consejo provincial competente, en revelda en el caso del Doctor Le Compte
(Flandes Occidental, y tras haberles oido sus motivos de hecho y de derecho en el caso de los doctores Van
Leuven y De Mayere (Flandes oriental), recurrieron ante el consejo de apelacin. Comparecieron los tres ante
l... (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Le Compte, Van Leuven y De
Meyere, Sentencia del 23 de junio de 1981.
15
Se puede constatar este segundo principio en: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Van Marle y
Otros, Sentencia de 26 de junio de 1986.
16
Ver Asunto Van Marle... Op.Cit.
17
Sin embargo, el que el examen de conocimientos no condicionara el derecho a ejercer una profesin no fue un
asunto de fcil resolucin al interior del TEDH, de hecho esta afirmacin es constatada por los votos particulares de
conformidad o de discrepancia que tuvieron oportunidad de manifestar algunos de sus miembros. La tesis
mayoritaria es reforzada por el voto particular de los jueces Ryssdal, Matscher y Bernhart, mientras que es rechazada
por los votos particulares del juez Cremona quien afirma: Ciertamente, la calificacin de los conocimientos por
medio, por ejemplo, de un examen escolar o universitario, como dice el apartado 36 de la sentencia (cuestin
distinta de la de si se respetaron las reglas aplicables a un examen as), se sustrae, en principio, al mbito judicia.
Sin embargo en el caso de autos suscede que la legislacin holandesa ha considerado conveniente crear un rgano
12
En igual sentido se pronunci el tribunal en el asunto Mats Jacobsson
18
en donde el debate giraba
respecto de la potestad de la Administracin pblica para modificar los planes urbansticos y
restringir en algunos terrenos la posibilidad de parcelacin y de edificacin; en esta oportunidad
se sostuvo que el hecho de que se estuviera frente a facultades discrecionales de la
Administracin en donde esta valora entre muchas medidas posibles cual es la mas indicada para
alcanzar sus objetivos, no puede dar lugar a una contienda real y seria, pues la competencia de
modificar un plan de urbanismo no puede considerarse ilimitada ya que esta vinculada a unos
principios legales y administrativos de los que no se puede sustraer.
No compartimos el razonamiento hecho por el tribunal, pues el afirmar que el ejercicio de
competencias discrecionales no puede dar lugar a controversias serias y reales, desconoce el
hecho de que entre mas libertad de decisin tiene la Administracin mayor debe ser el control
judicial realizado sobre la misma, porque existe mayor potencialidad de vulneracin de derechos
individuales de los administrados. No desconocemos que la acepcin discrecionalidad no puede
nunca ser equivalente a arbitrariedad y que evidentemente la administracin debe ceirse con
mayor rigor al principio de legalidad, a los supuestos de hecho concretos que esta valorando y a
los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pero esto no es argumento suficiente para
sostener que dichas competencias no pueden dar lugar a contienda.
19
Cosa distinta es el que nos
encontremos ante actos administrativos de carcter general, que en principio no afectan a sujetos
determinados frente a los cuales es mayor la exigencia de comprobacin de la existencia de
afectacin de un derecho.
Nuestra posicin encuentra sustento en la postura asumida por el tribunal en el asunto Skarby
20
,
en donde tambin se debata una cuestin de planeacin urbanstica. All se discuta sobre la

jurisdiccional para revisar las resoluciones de la Comisin de inscripcin, con inclusin de lo que pueda llamarse
apreciacin o valoracin de las aptitudes. En cualquier caso, la reclamacin de los demandantes iba mucho mas
all de la mera cuestin de la superacin de un examen profesional. A mi entender, a la vista de la jurisprudencia
correspondiente del tribunal, existi una controversia sobre un derecho de naturaleza civil, en el sentido del artculo
6 del Convenio. Se trataba del derecho de los demandantes de continuar ejerciendo efectivamente su profesin de
contable con el correspondiente titulo, que haba utilizado durante varios aos y que de ahora en adelante se les
denagaba, a lo cual se oponan, afirmando que reunan todas las condiciones exigidas por las normas transitorias
aplicables de la nueva legislacin para su inscripcin como tales. La Comisin de admisin entendi que no era
as, y al acudir a la comisin de recursos (rgano jurisdiccional al que la nueva ley confiere la competencia para
resolver tambin sobre la concurrencia de estas condiciones, incluida la de la adecuada aptitud profesional)
surgi una contienda o controversia que, a mi entender, en las circunstancias antes dichas, se referia a un
derecho de naturaleza civil en el sentido del artculo 6. (Subrayado fuera de texto)
18
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Mats J acobsson, Sentencia del 28 de junio de 1990.
19
Garca Enterria define la potestad discrecional de la siguiente manera: ...el ejercicio de las potestades
discrecionales de la Administracin comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusin en el proceso
aplicativo de la ley de una estimacin subjetiva de la propia administracin con la que se completa el cuadro legal
que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Mas adelante continua sosteniendo: no es un
supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; mas bien, por el contrario, la discrecionalidad es un
caso tpico de remisin legal. La norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de
sus condiciones de ejercicio a una estimacin administrativa, slo que no realizada por va normativa general, sino
anliticamente caso por caso, mediante una apreciacin de circunstancias singulares, relizable a la vez que precede
el proceso aplicativo. (Negrilla fuera de texto). Este mismo autor mas adelante seala la necesidad de un control
judicial de los actos administrativos que se derivan de estas decisiones sobre los elementos reglados que tiene todo
acto administrativo y sobre el fin que persigue la medida adoptada para que no exista el vicio de validez conocido
como desviacin de poder. GARCA ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho
Administrativo I. Madrid, Editorial CIVITAS, 1996. Septima edicin. Pg. 442 y ss.
20
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Skarby, Sentencia del 28 de junio de 1990. En este caso el
litigio gir en torno al derecho de escoger un lugar para la construccin de una edificacin.
13
imposibilidad de construir en un terreno luego de que este fuera declarado de inters nacional por
sus recursos naturales y sus valores culturales; en esta oportunidad lo real y serio de la
controversia no se estudio en relacin con el ejercicio de las potestades discrecionales de la
Administracin en materia de urbanismo, sino que se observ que los demandantes se
consideraban vctimas de una discriminacin, pues argan que las razones de la autoridad para
tomar la decisin eran ajenas al caso e improcedentes y afectaban de forma directa su derecho a
edificar. En consecuencia, lo que prim en este evento fue el hecho de que una decisin
administrativa de carcter general pudiera afectar situaciones concretas y derechos especficos,
siendo esta circunstancia la que determin la seriedad y realidad de la contienda.
Adicionalmente, para que se este frente a una controversia en el sentido del artculo 6 de la
CEDH, se requiere, como ya habamos tenido oportunidad de sealarlo, que el procedimiento
que se somete al control del tribunal sea determinante para un derecho, derecho que debe tener la
naturaleza de civil o estar relacionado con una acusacin en materia penal.
21
Respecto del primer
aspecto -el relativo a que el procedimiento sea determinante para el derecho-, slo debemos decir
que es una consecuencia inseparable de las caractersticas de seriedad y realidad de un litigio,
pues es evidente que si se renen estas cualidades es porque de alguna manera lo que esta en
juego es la vulneracin y afectacin de un derecho consagrado en la CEDH, y precisamente es
esta circunstancia la que lleva a que un individuo acuda ante la instancia internacional buscando
por medio de su pronunciamiento y de la posible indemnizacin asegurar el respeto y eficacia
del mismo.
Para dar una idea mejor de lo que estamos exponiendo, podemos sealar como para el tribunal es
evidente que cuando se esta en presencia de actos administrativos que han sido recurridos ante
instancias judiciales para obtener su anulacin porque se considera que dicha decisin afecta
derechos subjetivos de un particular, dicho procedimiento esta ntimamente relacionado con la
afectacin de un derecho, reuniendo uno de los requisitos exigidos para estar frente a una
contienda. Recordemos el caso Benthem,
22
en donde efectivamente se haba pedido la anulacin
de una decisin que prohiba la venta de gas petrleo liquido en un garaje por considerar a esta
actividad como peligrosa para la colectividad, recordemos tambin que en esta ocasin el tribunal
sostuvo que se estaba frente a la posibilidad de vulnerar el derecho de el peticionario a ejercer
una actividad econmica.
Frente al segundo supuesto esbozado que se trate de un derecho que tenga la connotacin
civil o que este relacionado con una acusacin en materia penal- debemos dejarlo enunciado
puesto que ser objeto de desarrollo posteriormente dentro de este escrito.
23
El ltimo principio que se desprende de la jurisprudencia del tribunal para que podamos hablar de
la existencia material de una controversia o litigio, es el relativo a que se debe estar frente a
supuestos de hecho concretos que pongan en entredicho la existencia de un derecho o las
modalidades de ejercicio del mismo. En efecto, nos basta slo con observar la labor del tribunal
cuando el control es realizado sobre contiendas que giran en torno de autorizaciones
administrativas o licencias, pues en estos eventos la autoridad administrativa por medio de su

21
Respecto de este principio se puede consultar entre otros: Asunto Le Compte,l Van Leuven y De Meyere; Asunto
Benthem; Asunto Van Marle y otros; Asunto Mats J acobbson, y; Asunto Skarby. Providencias que ya tuvimos
oportunidad de resear.
22
ver: Asunto Benthem... Op. Cit.
23
La nocin de derechos u obligaciones de carcter civil ser abordada en el siguiente aparte del escrito sin embargo
podemos adelantarnos diciendo que efectivamente para que exista controversia esta debe suscitarse o desprenderse
de un derecho o en palabras del tribunal: A efectos del art. 6.1, no basta con un vinculo sostenido o con
repercusiones lejanas: los derechos y las obligaciones de carcter civil deben constituir el objeto o uno de los
objetos del litigio, y el desenlase del procedimiento debe ser determinante para tales derechos (Negrilla fuera
de texto). Asunto Benthem... Op. Cit.
14
actividad no crea un derecho, sino que en ejercicio de su funcin de polica
24
y cumpliendo los
parmetros fijados por el ordenamiento jurdico, supedita su ejercicio al cumplimiento de ciertas
condiciones.
Recordemos casos que ya hemos tenido la oportunidad de citar, referentes a la prctica de
profesiones como la medicina o la contadura pblica y a autorizaciones y permisos que se
desprenden del cumplimiento de la normativa y de los planes urbansticos (licencias de
construccin); en estos eventos no se cuestionaba la inexistencia del derecho a ejercer libremente
la profesin o de los derechos a edificar que se desprenden de la propiedad, sino que lo que se
discuta era si se reunan los requisitos necesarios para su ejercicio. Tal vez, son los supuestos
de Derecho Administrativo que ha estudiado el tribunal en el desempeo de su competencia, los
que mas ejemplos pueden ofrecer de cmo la proteccin de la CEDH abarca tambin eventos en
los que aunque la existencia del derecho no sea desconocida, su ncleo esencial pueda verse
reducido o casi eliminado por la imposicin de requisitos innecesarios o por indebidas
motivaciones en los actos administrativos, muchas veces por valoraciones errneas de los
supuestos de hecho que deben analizarse para tomar una decisin. Esto nos ubica necesariamente
en otra cuestin que cobra especial importancia, si de lo que se trata es de crear un instancia
adicional de control que se encargue de garantizar un respeto de la legalidad, en este caso, una
legalidad conformada por derechos fundamentales, el estudio de los casos que llegan al tribunal
no slo se debe detener en examinar cuestiones de derecho sino que las cuestiones de hecho
tambin cobran relevancia.
25
No podemos desconocer, que este primer paso del tribunal de delimitar la nocin de controversia
o litigio, y darle un sentido propio a dicho concepto acorde con la finalidad perseguida por la
CEDH, especficamente por su artculo 6, constituye un esfuerzo vlido para asegurar la eficacia
de la legalidad internacional y un verdadero control sobre las autoridades de los Estados como
garanta de respeto de los derechos fundamentales.
Tampoco podemos negar, que en esta primera fase ya se comienza a vislumbrar una posible
extensin del artculo 6.1 a las instancias de control judicial administrativas, incluso, a ciertas
entidades administrativas que materialmente pueden llegar a cumplir una funcin judicial, de
hecho no nos deja de asombrar como cuando de definir el objeto de la contienda se trata, es decir,
lo relativo a la afectacin de un derecho o de sus condiciones de ejercicio, los ejemplos mas
representativos de la jurisprudencia del TEDH se desprenden precisamente de actividades que
tienen una connotacin administrativa y que tradicionalmente han implicado el ejercicio de
prerrogativas pblicas. Es por esto, que frente a todos estos supuestos es indispensable que
desentraemos que es lo que entiende el tribunal por derechos u obligaciones de carcter civil,
y si dicho concepto puede llegar a predicarse de aquellos eventos en que situaciones jurdicas de
los particulares pueden verse afectadas con la actuacin del aparato administrativo, no dejando de
lado, que la respuesta afirmativa a este interrogante necesariamente implica una ampliacin del
mbito de aplicacin del artculo 6.1 a aquellas instancias encargadas de controlar la legalidad de
las actividades realizadas por la administracin pblica.

24
Es evidente que una de las actividades de la administracin que est llamada a ser controlada por el TEDH es la
que se ha denominado tradicionalmente por la doctrina administrativista como poder de polica, pues no se puede
dejar de lado que con ella se quiere significar la posibilidad que tiene la administracin de acuerdo con el principio
de legalidad, de poner limites o condicionamientos a derechos o libertades indidividuales por medio de la utilizacin
de medidas como las autorizaciones, las prohibiciones y las sanciones buscando preservar bienes colectivos que se
definen a traves de conceptos jurdicos indeterminados como salubridad, moralidad, medio ambiente, ornato, etc., y
que confluyen todos en delimitar el concepto mismo de orden pblico. Sobre este particular tema se puede consultar:
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Madrid, Editorial MARCIAL PONS. 1992. Pg. 376 y
ss. Cuarta Edicin.
25
Asunto Benthem... Op. cit.
15
b. El concepto de derecho u obligacin de carcter civil y su posible identificacin con la
afectacin de situaciones jurdicas concretas de los administrados como consecuencia de la
actividad administrativa.
Ya tuvimos la oportunidad de indicar como el objeto mismo de las controversias que son de
conocimiento del tribunal versa sobre derechos u obligaciones que tengan un carcter civil y
aunque, pareciera que nos encontramos ante un concepto que se identifica de manera inexorable
con los tradicionales conflictos entre particulares, la realidad y la labor desempeada por esta
instancia internacional, nos demuestra sin lugar a dudas, que si bien es cierto dicha nocin fue en
principio ideada para justificar el control sobre las actuaciones de las jurisdicciones civiles y
penales dentro de los Estados -de acuerdo con la filosofa inicial de la CEDH -, poco a poco fue
tomando sustantividad propia hasta llegar a identificarse en muchos supuestos con situaciones en
las que esta involucrado el uso de prerrogativas por parte de la Administracin, ocasionando
consecuentemente una ampliacin del artculo 6.1 a la actividad desempeada por instancias
encargadas de resolver controversias en las que se encuentra implicado el aparato administrativo
y que se resuelven a travs de la aplicacin de normas de Derecho Administrativo.
En efecto, tal como se desprende de los antecedentes del convenio y de la discusin sobre el texto
definitivo del artculo 6, el problema de su posible aplicacin como mecanismo de proteccin del
individuo frente a las prerrogativas de los poderes pblicos, especialmente de la administracin
pblica, no paso desapercibido para sus redactores quienes en su momento consideraron que
exista una verdadera dificultad en el querer incluir todos aquellos conflictos que se suscitaran
entre los particulares y el Estado, de hecho la expresin francesa de la disposicin carctere
civile de entrada sugera la exclusin de este tipo de litigios. No obstante, la expresin en ingles
del texto del artculo en mencin no guardaba exacta identidad con la versin francesa or of his
righsts and obligations in a suit of law - , dejando abierta la ventana para que en la labor de
interpretacin ejercida por el tribunal se entrara a delimitar el alcance y el contenido real del
precepto que aqu se estudia.
26
Efectivamente, es esta labor de interpretacin hecha por el Tribunal la que da paso a la
delimitacin de un concepto de derechos y obligaciones de carcter civil con autonoma propia,
pues se entendi que no bastaba recurrir a lo que quisieron decir los redactores del convenio en
1950, sino que por tratarse de un articulado que se refera a derechos fundamentales era necesario
ir delimitando una nocin que fuera acorde con las condiciones prevalentes en las sociedades
democrticas.
27
Si lo que se buscaba era una vinculacin real de los Estados que suscribieron la

26
Una exposicin detallada de los antecedentes del artculo 6.1 de la CEDH la podemos encontrar en el Voto
particular de los jueces Ryssdal, Binds Chedler Robert, Largergren, Matscher, Sir Vicent Evans, Bernhardt y
Gersing. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Feldbrugge, Sentencia del 29 de mayo de 1986.
27
Voto particular de los jueces Ryssdal,... Op. Cit. No se podemos omitir el que en este punto tampoco ha existido
claridad dentro del TEDH, pues para algunos de sus funcionarios aunque se este frente a una deficiencia de la
Convencin el no incluir expresamente aquellos conflictos que se resuelven en los Tribunales Administrativos, a
quien le corresponde subsanar esta deficiencia es al legislador internacional y no a la instancia jurisdiccional quien
se estara extralimitando. Un ejemplo de lo que aqu estamos diciendo lo podemos encontrar en lo sostenido por el
J uez Matscher quien ha sostenido: No hay duda que la presente sentencia, como tambin por otra parte la
sentencia Konig, se inspira en el noble sentimiento de ofrecer al individuo una proteccin contra la ingerencia de
los poderes pblicos, corporativos y sociales en un campo realmente importante como es el ejercicio de una
profesin. Que el convenio sea defectuoso a ese respecto es una constante que yo mismo he puesto de relieve en
muchas ocasiones. Pero, segn mi concepcin de la funcin jurisdiccional, escapa a las atribuciones de un tribunal
16
convencin, entonces el tribunal no poda limitarse a utilizar criterios hermeneticos que apelaran
nicamente a la literalidad, sino que fue necesario acudir a criterios finalisticos para desentraar
el alcance que se le quiso dar a la norma. Subrayamos como es la labor del tribunal la que da
origen a un concepto de derecho de carcter civil que se caracteriza por tener una sustantividad
propia, por su autonoma que esta sustentada en principios delimitados jurisprudencialmente, que
no solo constituyen criterios auxiliares de interpretacin o buenas intenciones, sino que se
convierten en verdaderas reglas jurdicas.
Son estos principios fijados por va jurisprudencial los que nos interesa analizar y los que
constituyen el punto central de atencin en el desarrollo de este aparte de nuestro escrito, pues de
acuerdo a lo expuesto por el TEDH en muchas de sus providencias, se puede observar una
preocupacin real por dar a la nocin de Derecho de naturaleza civil una dimensin propia
que no puede fiarse nicamente de las definiciones que ofrece el ordenamiento jurdico del
Estado demandado, y esto hace que nos encontremos ante un concepto que pide su independencia
para poder construirse apoyndose en criterios que apelen al contenido material del derecho y no
a su simple calificacin jurdica.
28
Es lgico suponer que si de lo que se trata es de delimitar la naturaleza de un derecho que se
somete a consideracin del tribunal, ste debe tomar como referencia inicial la definicin que
haga el ordenamiento jurdico del Estado Demandado para su anlisis, pero su labor no puede
quedar con esto agotada, es indispensable que entre a estudiar el contenido del derecho y los
efectos que se dan al mismo en dicha legislacin. En otras palabras, se busca que la realidad
prime sobre cualquier argumento que apele a la formalidad, y en este sentido es importante para
el tribunal no quedarse en definiciones que no sean acordes con el caso concreto, lo que justifica
que se de una gran importancia a los supuestos de hecho especficos sometidos a su
consideracin.
Un ejemplo que puede resultar muy til para comprender la idea que queremos trasmitir, sin
lugar a dudas, lo podemos encontrar en el asunto Feldbruge;
29
en aquella ocasin por primera vez
se someta a consideracin del TEDH un litigio cuyo objeto central de discusin se refera a un
problema que poda ubicarse dentro del derecho a la seguridad social. En esta oportunidad, lo que
dio origen a la controversia fue el hecho de que el sistema de seguridad social negara una
solicitud de prestaciones por enfermedad por considerar que la peticionaria se encontraba
capacitada para trabajar. Este caso nos llama bastante la atencin porque el Tribunal no slo
reitera su principio referente a que el concepto de derecho de naturaleza civil no se puede
construir nicamente con lo dispuesto en el ordenamiento interno del Estado demandado, sino
que adems agrega la necesidad de apelar a la finalidad de la convencin y al derecho positivo
de los otros Estados que suscribieron dicha normatividad.
30
En efecto, de hecho en este caso
concreto dentro de la providencia se hizo un estudio de varias legislaciones, lo que arroj que del
Derecho a la seguridad social no poda predicarse uniformidad al interior de los Estados

internacional el sancionar derechos que los autores del convenio no quisieron incluir en este. Un remedio vlido
contra esta situacin no satisfactoria no podra, pues, alcanzarce mediante una interpretacin judicial, tanto mas
cuando tal interpretacin corre peligro de transtornar el sistema del convenio en una de sus partes ms delicadas;
no puede ser sino obra del legislador, es decir de los Estados contratantes, que deberan proceder a una enmienda
del convenio. Voto particular parcialmente disidente del juez seor Matscher. Asunto Le Compte,... Op cit.
28
Respecto de la necesidad de asegurar la utonoma del concepto derechos y obligaciones de carcter civil se
puede consultar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Knig. Sentencia de 10 de marzo de 1980.
29
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Feldbrugge. Sentencia de 29 de mayo de 1986.
30
Este punto se ve refirmado en las providencias del TEDH cuando esta instancia afirma: Para precisar si un
derecho tiene o no naturaleza civil (...) debe tenerse en cuenta su contenido material y sus efectos, no simplemente
su clasificacin legal dentro del derecho interno. En el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras el Tribunal
debe tener presente la finalidad tanto del convenio como la legislacin de los Estados contratantes. Asunto
Feldbrugge... Op. Cit.
17
contratantes, si se tena en cuenta que en algunos sistemas como el Holands se puede considerar
un verdadero Derecho de Contenido Pblico, mientras que en otros se pueden encontrar frmulas
de derecho privado o en el mejor de los casos modelos mixtos.
Esta referencia al derecho interno de otros Estados diferentes del demandado, no constituye slo
una tarea encaminada a ofrecer una mayor ilustracin, pues en realidad lo que viene es a dar
herramientas al tribunal para que en su labor de aplicacin e interpretacin de la CEDH pueda
desentraar, estudiando los supuestos de hecho concretos, cual es el contenido material del
derecho que dio origen a la contienda; estamos en presencia de una frmula clarificadora que
permite al juez internacional comprender los efectos reales que se le dan al derecho en cuestin, y
que por lo tanto, tambin posibilita basndose en la autonoma del concepto derechos de carcter
civil, una interpretacin basada en garantizar que se cumplan las finalidades perseguidas por el
artculo 6.
31
Otro criterio indispensable para saber cuando nos encontramos ante un derecho de carcter
civil, lo encontramos en la reiterada afirmacin que hace el tribunal de cmo no es relevante el
que la controversia que se somete a su consideracin sea de aquellas que se caracterizan porque
las dos partes son personas privadas, pues la nocin que aqu se estudia puede abarcar aquellos
casos en que una de las partes es un rgano pblico;
32
lo realmente importante es la afectacin de
un derecho de naturaleza privada
33
y no el procedimiento que fue determinante para el mismo.
En consecuencia, es completamente vlido el estudio por parte del TEDH de aquellos supuestos
en donde estn de por medio el uso de prerrogativas pblicas, siempre que el ejercicio de las
mismas afecte de forma directa una situacin jurdica, particular y concreta de un individuo. En
efecto, si lo que importa es el contenido material del derecho y asegurar la aplicacin de la
CEDH, la naturaleza de una de las partes que participaron en los procedimientos establecidos al
interior del Estado demandado no puede llegar a ser un criterio determinante para evitar la
aplicacin del articulo 6.
Esta interpretacin afecta de forma directa aquellas controversias entabladas contra las
Administraciones pblicas de los Estados que suscribieron la Convencin, pues como ya
habamos tenido oportunidad de mencionarlo, es esta rama del poder pblico quien entra en
contacto directo con los ciudadanos, quien vive parte de su cotidianidad y quien a diferencia de
otras autoridades pblicas utiliza como mecanismo de interrelacin y de ejercicio de sus
competencias la toma de decisiones particulares y concretas.
34
Es esta inmediatez entre

31
Respecto de este punto tambin se puede observar: Asunto Knig... Op. Cit.
32
Ver Asunto Le Compte, ... Asunto Feldbruge. Op. Cit.
33
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ringeisen. Sentencia del 16 de julio de 1971.
34
Por acto administrativo se entiende todas aquellas manifestaciones de voluntad que se caracterizan por ser
unilaterales y por provenir de quien tiene a su cargo el ejercicio de actividades administrativas, estando encaminadas
a producir efectos en derecho. No podemos dejar de lado que este concepto a sido objeto de diversas clasificaciones
doctrinales, siendo la mas conocida aquella que apela a sus efectos y hace una distincin entre actos administrativos
particulares y actos administrativos generales; entendiendose que son generales aquellos que se dirigen
indistintamente a la colectividad, mientras que los particulares, por oposicin, seran aquellos que se pronuncian
sobre supuestos de hecho concreto. Esta clasificacin cobra importancia para nuestro escrito si observamos que la
mayoria de los casos estudiados por el tribunal se refieren a decisiones con efectos particulares (licencias,
autorizaciones, sanciones disciplinarias, etc), sin embargo, esto no significa, como tendremos oportunidad de
sealarlo que el juez encargado de velar por la aplicacin de la Convencin no haya reconocido que en ciertos
suspuestos controles judiciales sobre actos que en principio se consideraban generales (reglamentos ordenanzas)
pueden constituir objeto de estudio por parte de esta instancia internacional cuando de dicha decisin en principio de
efectos generales se puede comprobar la afectacin directa de derechos individuales. Sobre el Tema del concepto y
clasificacin de los actos administrativos se puede observar: GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho
Administrativo. Parte General. Volumen I. Madrid, Editorial TECNOS. 1994. Pg. 405 y ss.
18
administracin y administrado la que posibilita que se limiten derechos y libertades individuales
o que se impongan determinadas obligaciones por medio de actos administrativos particulares
como herramienta para alcanzar el inters general, pero es tambin por medio dichas
herramientas que se pueden afectar intereses privados y verdaderos derechos de connotacin
civil,
35
lo que posibilita en palabras del tribunal, una ampliacin en el radio de aplicacin del
artculo 6.1.
36
De la misma forma, el tribunal ha sealado que no es posible que el Estado demandado alegue
que no es predicable el control establecido por la convencin cuando la controversia gira
alrededor de supuestos en los que se acta utilizando prerrogativas de poder, ya que slo sera
posible un control por la instancia internacional cuando el Estado se comporta como una persona
privada y en una relacin que se caracteriza por establecerse en un plano de igualdad. Entonces,
no le es dable al Estado recurrir a lo que en la doctrina administrativista clsica se conoce como
actos de gestin y actos de autoridad
37
para distinguir que slo el primer supuesto podra ser
objeto de estudio por el juez internacional. En otras palabras, lo importante no es si las relaciones
que dan origen a la contienda son producto de potestades administrativas o de eventos en los que
la Administracin se pone a la par de los particulares, sino que nuevamente se reitera que lo
determinante es el contenido del derecho y los efectos que la actuacin del aparato administrativo
pudo ocasionar sobre la existencia o modalidades de ejercicio del mismo.
La afirmacin hecha en el prrafo anterior encuentra pleno sustento en la jurisprudencia del
TEDH; un ejemplo de ello lo hallamos en el asunto Knig,
38
en donde el supuesto de hecho que
dio origen al litigio se resume en que la autoridad administrativa retir la autorizacin de que
gozaba el peticionario de ejercer la profesin de mdico y de explotar una clnica, por comprobar
serias faltas contra la tica mdica y los deberes y responsabilidades propios de la profesin. En
esta oportunidad, uno de los argumentos que constituan la defensa del gobierno se centraba en
sealar como materialmente la actividad desarrollada consisti en una tarea de control general
regulada por el derecho administrativo, y que se realiz con el objetivo de asegurar el bienestar
de la colectividad. Dicha argumentacin no prospero, pues en este caso el juez internacional
volvi a subrayar que lo que estaba en juego eran precisamente derechos de connotacin privada,
y que estos no podan en ningn momento desnaturalizarse porque sobre ellos existieran
controles administrativos generales que se materializaran por medio de actos administrativos.
39

35
Un desarrollo exaustivo de la situacin del administrado frente a la administracin pblica lo encontramos en:
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho Administrativo II.
Madrid, Editorial CIVITAS. 1991. Pg. 17 y ss. Tercera Edicin.
36
Somos consientes de que la responsabilidad de la administracin como consecuencia de la afectacin de derechos
individuales puede darse en supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual, pero es tal vez el hecho de
toma de decisiones unilaterales la que ha producido mayores pronunciamientos del TEDH.
37
La diferenciacin entre actos de gestin y actos de autoridad como criterio encaminado a justificar la aplicacin
de unas normas especiales distintas del Derecho comn a las administraciones pblicas, fue eleborada por un sector
de la doctrina francesa encabezado por Maurice Horeau, como respuesta a la crisis que el criterio rganico present
para explicar la razon de ser del Derecho Administrativo. HOREAU, Maurice. Droit Administratif. Paris, Librairie
de la socit du Recueil Sirey. 1919. Pg. 1 y ss. La jurisprudencia del tribunal de alguna forma es paralela a la
evolucin del Derecho Administrativo, pues adems de un criterio funcional se justifica esta rama del derecho por
los fines que persigue. Sobre la Evolucin de los criterios que explican el porque de la necesidad de un regimen
jurdico especial podemos observar: SANTOFIMIO, J aime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo I. Bogot,
Universidad Externado de Colombia. 2002. Pg. 45 y ss.
38
Asunto Knig... Op. Cit.
39
El tribunal en muchas de sus providencias ha hecho enfasis en que no importa el instrumento utilizado por la
Administracin para desempear sus competencias, lo que cobra profunda importancia es que dicho instrumento
afecte un derecho de connotacin privada. Es este criterio el que permite que bajo la optica del artculo 6.1 se puedan
someter al control del TEDH casos en los que se debate principalmente la legalidad de actos administrativos. Ver
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Sporrong y Lonnroth. Sentencia del 23 de septiembre de 1982.
19
De este modo, la clsica distincin entre derecho pblico y derecho privado que ha venido
operando en los ordenamientos jurdicos internos no es un criterio que determine la competencia
del TEDH,
40
ya que el protagonista del control ejercido por este rgano es el derecho de
connotacin privada que puede verse afectado, y no las calificaciones jurdicas que se hagan del
mismo dentro de los Estados que suscribieron la CEDH. Tampoco ser determinante la
utilizacin de actos administrativos o que las actuaciones adelantadas ante las autoridades
administrativas sean aquellas que se identifican con procedimientos propios de Derecho
administrativo, lo realmente trascendental es asegurar la legalidad internacional y corroborar que
detrs de instituciones jurdico administrativas y de su correspondiente control judicial no pueda
haber lugar a la vulneracin de derechos fundamentales.
Por otra parte, no podemos dejar de anotar como es una constante del tribunal identificar los
derechos de carcter civil que pueden verse afectados por la actividad administrativa de los
Estados con Derechos de Contenido Patrimonial; basta slo con observar como en muchas de
sus providencias se ha llegado a afirmar, por ejemplo, la indiscutible caracterstica de derecho de
contenido civil de la propiedad privada en supuestos en donde el origen de la contienda se
encontraba en competencias administrativas urbansticas,
41
autorizaciones sobre contratos de
compraventa respecto de determinados bienes,
42
medidas de nacionalizacin y su consecuente
indemnizacin,
43
etc. Tambin es rica la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la libertad de
desempear una profesin o una actividad econmica determinada cuando esta se ve afectada
por una sancin administrativa,
44
o cuando simplemente se considera que una persona no rene
las calidades o no cumple las condiciones suficientes para su ejercicio.
45
Lo dicho en el acpite precedente puede ejemplificarse citando el asunto Deumeland, all la
discusin se centraba en una solicitud de una pensin complementaria de viudedad. Este caso en
principio parecera sugerirnos que el encontrarse ante un supuesto propio de Derecho a la
seguridad social puede conducirnos a la conclusin de que no estamos frente a un derecho de
contenido patrimonial; sin embargo, la jurisprudencia del tribunal luego de analizar en detalle el
sistema de seguridad social y de identificar los elementos de derecho pblico (la naturaleza de la
legislacin, la obligatoriedad del seguro y las responsabilidades asumidas por el estado) y de
derecho privado que caracterizan al mismo (la naturaleza personal y econmica del derecho
controvertido, la relacin con el contrato de trabajo y las similitudes con el rgimen de derecho
comn sobre los seguros), llega a la conclusin de que los aspectos de derecho privado en el caso
concreto priman sobre los aspectos de derecho pblico y esto permite que se aplique el artculo
6.1. De hecho uno de los argumentos mas importantes es el relativo a que el derecho en

40
Asunto Benthem.... Op. Cit.
41
Asunto Sporrong,... Op. Cit.
42
Un ejemplo de este supuesto lo encontramos en el asunto Sramek, en donde el tribunal afirm lo indiscutible de la
connotacin civil del derecho a la propiedad privada; El origen de la controversia se centraba en que la demandante
someti a autorizacin administrativa un contrato de compraventa que haba realizado sobre un inmueble, y la
Administracin neg la posibilidad de que dicho contrato se celebrara por considerarlo contrario a los intereses de la
colectividad, pues la compradora era extranjera y existan disposiciones encaminadas a evitar en la regin la
posibilidad de dominacin sobre suelo agrario de personas que no tuvieran la condicin de nacionales. Tribunal
Europeo de Derecho Humanos. Asunto Sramek. Sentencia del 23 de octubre de 1984.
43
Podemos al respecto observar lo decidido por el tribunal en el asunto Lithgow y otros; en esta ocasin se trataba de
la nacionalizacin de varias sociedades britnicas, lo que se debata era si la indeminizacin no gozaba de las
cualidades de equidad y justicia. El tribunal sostuvo que si bien se trataba de un evento en donde los motivos de
utilidad pblica sealados por el legislador no eran objeto de discusin, no poda negarse que la indemnizacin si
constituia un verdadero derecho de carcter civil.
44
Respecto de este punto podemos observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Albert y Le Compte.
Sentencia del 28 de enero de 1982.
45
Asunto Benthem. Op. Cit.
20
cuestin era de naturaleza personal, econmica o patrimonial, y subjetiva, y por ello se acercaba
mucho al mbito civil.
46
No queremos con lo anterior, crear la impresin de que el tribunal slo se pronuncia en aquellos
eventos en los que esta inmerso un derecho de contenido patrimonial, simplemente queremos
recalcar el hecho de que en muchos casos concretos se ha presentado esta circunstancia, lo que no
quiere decir que no se estudien supuestos en los que la propiedad, la libertad de empresa o el
contrato de trabajo no estn presentes. Slo basta remitirnos al asunto O. contra el Reino
Unido
47
en donde lo que estaba en entredicho era el derecho de visitas sobre menores, derecho,
que dicho sea de paso, tiene una relacin directa con la vida familiar y no puede traducirse en
trminos econmicos.
Los supuestos descritos hasta ahora parecen apuntar a eventos en los que la decisin
administrativa se caracteriza por tener efectos particulares; sin embargo, el TEDH no tiene una
interpretacin restringida en lo que a este aspecto se refiere, pues en algunas de sus sentencias se
ha pronunciado sobre los controles de legalidad hechos a actos administrativos de carcter
general cuando estos afectan una situacin jurdica concreta de algn individuo.
48
Es decir, que
an cuando la manifestacin de voluntad de la autoridad administrativa se dirija
indeterminadamente a una pluralidad de sujetos, puede dar lugar a un control por parte del
organismo judicial encargado de velar por el cumplimiento del convenio siempre que se
demuestre que dicho acto administrativo implica para una persona o un grupo de personas
perfectamente identificables una verdadera limitacin de sus derechos de connotacin privada.
Nos basta slo con recordar el asunto Procola en donde lo que se debata tena como punto de
partida la expedicin de unos reglamentos nacionales que hacan operativo el cobro de una cuota
lechera; en esta oportunidad el tribunal sostuvo que era competente para conocer del caso, puesto
que las medidas implantadas haban incidido directamente sobre la actividad del demandante y
esta constitua en trminos del artculo 6.1 un verdadero derecho civil.
49
Como podemos ver, nuevamente se hace una ampliacin del radio de aplicacin del artculo 6.1,
pues al abarcar supuestos en los que estn de por medio decisiones de contenido general, se pone
nuevamente sobre la mesa la necesidad de extender el concepto aqu estudiado y otorgarle
autonoma, con mayor razn si tenemos en cuenta que estas decisiones muchas veces solo son
controlables judicialmente para pedir su anulacin por vulnerar el ordenamiento jurdico,
cerrndose la posibilidad de que en aquellos supuestos en los que se afecta una situacin jurdica
concreta se pueda pedir un restablecimiento del derecho. Son precisamente estos eventos los que
justifican los pronunciamientos del TEDH quien verifica si el control judicial ejercido dentro del
Estado demandado realmente brindo las garantas procedimentales necesarias para que no sean
desconocidos los derechos implantados en la CEDH.
El ltimo aspecto que contribuye a la autonoma del concepto derechos de naturaleza civil se
desprende de lo descrito hasta ahora, pues si no es determinante para aplicar la convencin que el
conflicto sea entre en particulares y el Estado, de forma consecuente tampoco ser relevante si la
ley que se utiliza para resolver el litigio es administrativa o de derecho comn, as como tampoco
ser trascendental si dicha controversia debe ventilarse ante tribunales administrativos u
ordinarios. No creemos que sea necesario ahondar en este principio ya que su estrecha relacin
con los argumentos desarrollados en prrafos precedentes son suficientes para la comprensin del

46
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Deumeland. Sentencia del 29 de mayo de 1986. Se puede leer
tambin el voto particular del Seor J uez Pinheiro Farinha en donde se sostiene que lo que determina la connotacin
civil del derecho es el hecho de que el beneficiario haya contribuido al sistema de seguridad social.
47
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto O. contra el Reino Unido. Sentencia de 8 de julio de 1987.
48
Asunto Mats J acobsson. Op Cit.
49
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto: Procola contra Luxemburgo. Sentencia del 28 de septiembre de
1995.
21
mismo. Lo nico que nos resta por aclarar es lo concerniente a como la jurisprudencia del
tribunal ha sido respetuosa con las instituciones jurdico administrativas propias de cada Estado
miembro; por medio de sus decisiones no pretende desnaturalizar las regulaciones referentes a
que materias son de derecho administrativo o de derecho comn, o referentes a la naturaleza de
los tribunales a los que se les confa el control de las actividades de la administracin pblica,
simplemente busca que indistintamente se asegure el derecho a una tutela judicial efectiva o que
se aseguren procesos justos y equitativos, pues no reconocer la aplicacin del artculo 6.1 a estos
supuestos implicara una ventana abierta para evadirse de la aplicacin de la convencin y no
reconocer la realidad actual en la que las administraciones pblicas son quienes tienen mayor
potencialidad de afectar situaciones jurdicas concretas al utilizar prerrogativas pblicas,
situacin que por dems quedara impune si no se asegurara un sometimiento real de los aparatos
administrativos al ordenamiento jurdico.
Por otra parte, aunque con lo escrito hasta este momento es evidente que compartimos la
interpretacin mayoritaria del tribunal respecto de la autonoma del concepto derechos de
carcter civil, nuestro estudio no sera completo sin por lo menos esbozar algunos de los
argumentos que en varias providencias o por medio de votos particulares disidentes se han
esgrimido para sustentar que el artculo 6.1 no comprende materias propias de Derecho
Administrativo:
En supuestos de limitaciones a los derechos de urbanizacin y de edificacin por
disposiciones de planes urbansticos, se ha afirmado que las controversias cuyo objeto
principal versa sobre situaciones reguladas por el control de actos administrativos de carcter
general escapan del mbito de aplicacin del artculo 6.1.
50
En aquellos eventos en los que la autoridad administrativa ha negado el permiso para la
realizacin de actividades que se consideraban peligrosas para la comunidad, se ha sostenido
que no puede existir una controversia sobre un derecho civil porque estas medidas tienen un
fin propio del Derecho administrativo que es el de velar por los intereses de la colectividad.
51

50
Voto particular disidente jueces: Pinheiro Farinha, Sir Vicent Evans, Macdonal, Bernhardt y Gersing. En esta
oportunidad se sostuvo: Pensamos que la jurisprudencia elaborada por el Tribunal en esta materia no necesita de
mayores comentarios. Si se aplicase el artculo 6, parrfo 1, del Convenio cada vez que una decisin tomada en
inters general supusiere un atentado contra los derechos de carcter privado, se constituira una garanta
practicamente ilimitada del control judicial de los actos del gobierno y de la administracin. Este tipo de
interpretacin no se enmarca segn nuestra opinin, ni en el espiritu ni en la letra del artculo 6, prrafo 1, y es
incompatible con la situacin jurdica de muchos Estados donde se ha ratificado el Convenio. y mas adelante
continuan diciendo: Los permisos de expropiacin obedecan al Derecho Pblico y a consideraciones de inters
general. Concernan a los demandantes no a titulo privado, sino que en tanto propietarios de inmuebles situados en
una zona determinada de la ciudad de Estocolmo. No estaban determinados por razones de Derecho privado, sino
por derechos reconocidos a la ciudad de Estocolmo en virtud del Derecho pblico. Un control judicial, al menos
en lo que se refiere a la legalidad de las medidas que se habran adoptado, pueden ser deseables en casos de esta
naturaleza, pero el artculo 6, prrafo 1, no lo exige de forma taxativa. (Negrilla fuera de texto). Asunto
Sporrong... Op. Cit.
51
Opinin disidente conjunta de los jueces Baindschedler- Robert, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha, Sir vicent
Evans y Dubbink. En esta ocasin se dijo: ....estamos de acuerdo con el criterio de la mayora del tribunal, que
consiste esencialmente en considerar que, para que el art. 6.1 sea aplicable, el objeto o uno de los objetos- del
litigio debe estar constituido por derechos u obligaciones de carcter civil (expresin que, segn la jurisprudencia
del tribunal, se refiere a derechos y obligaciones de carcter privado) y el desenlase debe ser directamehnte
determinante para un derecho de tal ndole; a este respecto no basta con un vnculo sotenido o con repercusiones
lejanas. Ahora bien, tal circunstancia no concurria en el presente caso: el litigio en cuestin no tena en absoluto
como objeto un derecho o una obligacin de carcter civil; el nico objeto del procedimiento era verificar si los
intereses de la colectividad, cuya proteccin es un fin caracteristico de Derecho Administrativo, permitan o no la
consecin al seor Benthem de una licencia para explotar GPL; el desenlase de este procedimiento slo era
22
Se ha afirmado que los derechos a las prestaciones que se desprenden del sistema de
seguridad social escapan del control del artculo 6.1., pues en estos eventos lo relevante no
radica en los aspectos de derecho privado que puedan caracterizarlo (naturaleza individual y
econmica del derecho objeto de controversia, vinculacin al contrato de trabajo y afinidades
con los seguros regulados por el rgimen general), sino en su connotacin pblica y
colectiva.
52
En el asunto Fayed, en donde a consecuencia de una investigacin realizada por la autoridad
administrativa por presunto fraude en la informacin suministrada para la compra de
establecimientos comerciales, se debata si los inspectores que dieron a conocer las
actuaciones adelantadas a los medios de comunicacin vulneraron el derecho al buen nombre
y a la buena reputacin del demandante; en esta oportunidad fue la mayora de los miembros
del tribunal quienes decidieron que no exista una verdadera controversia contra un derecho
de carcter civil porque se encontraba ante una actuacin que estaba justificada por un fin
legitimo de inters pblico.
53
En varias de sus providencias el TEDH ha afirmado categricamente que las controversias
relativas al ingreso, permanencia y retiro de la carrera administrativa no son susceptibles de
ser estudiadas a la luz del artculo 6.1, por que en estos eventos se esta frente a regulaciones
de derecho administrativo de cada Estado y su control judicial por parte del juez internacional
no hara otra cosa que cuestionar el uso de prerrogativas por parte de las Administraciones
pblicas.
54

indirectamente determinante para los derechos de carcter civil del interesado y no tena sobre estos sino una
repercusin lejana. En consecuencia, el art. 6.1 no es aplicable al presente caso. (Negrilla fuera de texto). Asunto
Benthem... Op. Cit.
52
Voto particular conjunto jueces Ryssdal, Binds, Chedler Robert, Lagergren, Matscher, Sir Vincent Evans,
Bernhardt y Gersing. Entre las muchas razones para emitir este voto particular tenermos: No perdamos de vista que
el objeto del convenio es humanitario, la proteccin del individuo, y que para el simple ciudadano, el derecho a la
percepcin de las prestaciones a la seguridad social es fundamentalmente para su vida cotidiana. No obstante, la
importaqncia, desde un punto de vista econmico, para la forma de vida de la seora Feldbrugge, no es suficiente
para considerar la aplicacin del artculo 6.1 y de sus garantas especficas como ha expresado el delegado de la
Comisin. Obviamente, resulta igualmente esencial que en el mbito de la justicia administrativa debe hacerse
justicia y que las demandas individuales deben investigarse de una forma objetiva y responsable, de acuerdo con
las normas establecidas, pero ello no supone que todas las exigencias del artculo 6.1 sean aplicables. ciertamente
como ya hemos apuntado existen consideraciones que justifican procedimientos especiales en casos sobre
prestaciones de la seguridad social, que a continuacin se expondran. Mas adelante afirman: las connotaciones
pblicas y colectivas del sistema de seguridad social en cuestin son predominantes, de forma que los derechos y
obligaciones anteriormente citados quedan fuera del mbito civil, de conformidad con el artculo 6.1 (Negrilla
fuera de texto). Aunto Feldbrugge... Op.Cit.
53
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Fayed. Sentencia del 21 de septiembre de 1994.
54
Respecto de este tema se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Couez contra Francia.
Sentencia de 24 de agosto de 1998 y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Benkessiouer contra Francia.
Sentencia de 24 de agosto de 1998. El principio referente a los temas de ingreso, permanencia y retiro de la carrera
administrativa ha sufrido matizaciones por parte del tribuanal. En la primera providencia citada en donde se debata
sobre la solicitud de reconocimiento de enfermedad laboral de un polica para aplicar la categoria de funcionario
herido en el servicio se sostuvo: ...la anulacin por el tribunal Administrativo de Amiens de la decisin de la
Administracin de negarse a imputar las bajas laborales recurrente a un accidente en acto de servicio habra
determinado que se le reconociese a este ltimo la conduccin de funcionario herido en acto de servicio, lo que
hubiera evitado su excedencia forzosa sin derecho a remuneracin. De la misma forma en la segunda providencia
se acepto la existencia de un derecho civil por que si bien es cierto que existe un principio general que indica que los
temas de ingreso, permanencia y retiro del servicio son ajenos al articulo 6.1, en el caso concreto en el que se pedia
la anulacin de tres decisiones de la administracin (negativa de baja por enfermedad de larga duracin, suspensin
de sueldo por falta de desempeo de funciones y orden de volver a ocupar el cargo) lo que estaba en juego era el que
23
Como podemos observar, estos argumentos se apartan de la interpretacin dada por la mayora de
los miembros del tribunal al artculo 6.1, pues principalmente se apela a criterios como la
generalidad de las decisiones administrativas o al inters pblico y colectivo propio de la
organizacin administrativa y de sus actuaciones. Nosotros compartimos la tesis mayoritaria, no
slo porque se trata de un nuevo mecanismo para asegurar la no arbitrariedad en el actuar de la
administracin, sino porque por medio de el control ejercido por el juez internacional se asegura
un equilibrio entre los intereses generales -razn de ser del Derecho Administrativo- y los
Derechos individuales de los administrados. Reiteramos, no es la jurisprudencia producida por la
autoridad encargada de velar por el convenio una forma de desconocer las instituciones jurdico
administrativas de los diferentes ordenamientos jurdicos, simplemente con su labor se vienen a
construir principios europeos comunes que refuerzan los principios de legalidad, separacin de
poderes, control judicial de la actividad administrativa y respeto por los derechos fundamentales.
III. ACERCAMIENTO ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: AMPLIACIN DEL CONTROL SOBRE
LAS ACUSACIONES EN MATERIA PENAL.
Nos corresponde ahora detenernos en el estudio de lo que se ha entendido desde la doctrina del
TEDH por acusacin en materia penal, pues al igual que ocurra con el concepto de derechos
y obligaciones de carcter civil, nos encontramos ante una de las materias que puede constituir
el objeto de aquellas controversias que permiten la intervencin del juez internacional de acuerdo
con el artculo 6.1. Sin embargo, antes de comenzar con la tarea que nos hemos propuesto, es
necesario aclarar que en este punto el tribunal tambin se ha esforzado por la construccin de un
concepto que goce de la caracterstica de autonoma, por lo que cada uno de los principios
desarrollados en el acpite anterior son aqu de algn modo predicables. En efecto, en varias
providencias se ha hecho referencia a: 1. la necesidad de construir una definicin que se
identifique por su materialidad, es decir que tenga en cuenta la esencialidad del derecho y sus
efectos, y para esto no es suficiente acudir solamente a lo regulado en el ordenamiento jurdico
del Estado demandado;
55
2. la posibilidad de extender el objeto de su control a instancias
administrativas, pues al propender por una aplicacin del convenio que se apoye en un criterio
finalistico, es necesario entrar al estudio del caso concreto y de las circunstancias especficas del
mismo. No permitiendo as que el Estado escape al control del artculo 6 mediante el
encubrimiento de verdaderas sanciones penales bajo el rtulo de sanciones administrativas; 3. el
tener presente que lo importante no es si las normas aplicables son penales o administrativas o si

la baja del servicio hubiera permitido disfrutar al demandante de ventajas salariales y en ningn momento se
cuestionan las prerrogativas de la Administracin.
55
Al igual que ocurre cuando el objeto versa sobre derechos u obligaciones de connotacin civil, la necesidad de
construir una nocin autnoma de controversia penal lleva a que la legislacin del Estado demandado constituya
slo un punto de partida para el TEDH. Esto se puede verificar con lo sostenido en el asunto Adolf; en esta
oportunidad se dijo: Es competencia, pues del Tribunal analizar si el seor Adolf se encontraba ante una acusacin
en materia penal dirigida contra l o era acusado de una infraccin. Estas nociones deben entenderse revestidas de
un sentido autnomo en el contexto del convenio y no sobre la base de su sentido en el Derecho interno. La
legislacin del Estado demandado es ciertamente relevante, pero constituye un mero punto de partida para
determinar si el seor Adolf se encontraba, cualquiera que fuese el momento ante una acusacin en materia penal
dirigida contra l o el acusado. El lugar inminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad
democrtica aboga por una concepcin material y no formal del trmino acusacin recogido en el artculo 6; exige
al tribunal dejar de lado las apariencias y analizar la realidad del procedimiento en cuestin a fin de saber si
realmente exista acusacin en los trminos del artculo 6. Hay que examinar, bajo la legislacin nacional en
vigor, la situacin del interesado a la luz de la finalidad y objeto del artculo 6: proteger los derechos de la
defensa. (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Adolf. Sentencia del 26 de
mayo de 1982.
24
la autoridad que se encarga de la imposicin y de velar por la legalidad de determinada medida
limitadora de derechos fundamentales es un juez penal o administrativo (o incluso una instancia
administrativa), pues lo que cobra relevancia es que en el procedimiento adelantado se haya
respetado cada una de las garantas propias del derecho a la tutela judicial efectiva.
56
Tal vez es la innegable cercana entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador lo
que ha ocasionado que en el ejercicio de las competencias del tribunal se haya extendido la
aplicacin del artculo 6.1 a procedimientos que dentro de los ordenamientos jurdicos tienen la
naturaleza de Administrativos. El Estado siempre se ha caracterizado por tener el poder de
castigar o de reprender aquellos comportamientos graves que contraran el ordenamiento jurdico,
es lo que la doctrina penal ha desarrollado bajo el nombre del ius puniendi
57
y que por lo menos
desde un punto de vista terico es el ltimo mecanismo de que ste dispone para tratar de
asegurar la eficacia de sus normas jurdicas y proteger bienes jurdicos de un gran valor para la
sociedad. Pues bien, el ius puniendi del que aqu hablamos es predicable del Derecho
Administrativo que al regular lo relativo a la funcin de polica
58
tambin abarca lo referente a la
imposicin de sanciones como instrumento encaminado a asegurar el inters general. Esto a su
vez conlleva que las medidas administrativas que puede adoptar la autoridad tambin se
constituyan en la ltima ratio pues slo se justifican por la existencia de conductas que revistan
gravedad o que afecten intereses colectivos.
59
En consecuencia, simplemente se esta
reconociendo que las tpicas soluciones de declaracin de ilegalidad de actos administrativos o
de declaracin de responsabilidad civil extracontractual no son suficientes, es necesario acudir a
medidas drsticas que se traducen en sanciones que aseguran no slo una reaccin y
consecuente castigo del infractor, sino que adems contribuyen a la caracterstica de eficacia de
toda norma jurdica al dotrseles de una finalidad preventiva.
60

56
Cuando el tribunal ha entrado al anlisis de lo que debe entenderse como controversia penal ha sostenido: El
lugar eminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrtica conduce al Tribunal a optar
por una concepcin material y no formal de la acusacin en relacin con el artculo 6, prrafo 1. Le lleva a
observar mas all de las apariencias y a analizar las relaidades del procedimiento a examen. (Negrilla fuera de
texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Deweer. Sentencia del 27 de febrero de 1980.
57
Velasquez Velazquez define lo que debe entenderse por ius puniendi al decir: El ius puniendi es la potestad
radicada en cabeza del Estado en virtud del cual ste, revestido de su poderio e imperio, declara punibles
determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les
impone penas y/o medidas de seguridad a ttulo de consecuencia jurdica; por supuesto, tal despliegue de poder
estatal implica el ejercicio de la violencia institucionalizada, esto es, legitima aunque circunscrita a la esfera penal.
Como se indic no es un derecho subjetivo, en el sentido en el cual se entiende esta expresin en la teora general
del derecho, pero si es una potestad estatal que varia en su configuracin dependiendo la forma de Estado.
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogot, Editorial TEMIS. 1995. Pg. 28.
58
Efectivamente muchas sanciones administrativas se constituyen en verdaderos lmites a derechos y libertades
individuales de los ciudadanos como una forma de asegurar intereses generales. Pensemos en las sanciones
displinarias, pues muchas de ellas no se circunscriben a la imposicin de una multa sino a medidas como la
separacin o suspensin del empleo pblico. Evientemente se puede predicar de la sancin disciplinaria un carcter
individual, pues esta encaminada a castigar a quien actuo contrariamente a los principios que deben regir la funcin
pblica (transparencia, moralidad, eficacia, eficiciencia, etc.), pero esto no quiere decir que se pueda dejar de lado su
naturaleza de mecanismo encaminado a garantizar los intereses de la colectividad que en el ejemplo propuesto sera
precisamente el buen funcionamiento del aparato administrativo.
59
Slo basta con observar los distintos sectores en los que es comn la imposicin de sanciones administrativas, para
deducir su carcter de herramienta encaminada a propender por la proteccin de derechos de la colectivad o de
intereses difusos, podemos encontrar varios ejemplos de lo que estamos diciendo, es el caso del regimen de
disciplina urbanstica o de sanciones por afectacin al medio ambiente.
60
SANTAMARIA PASTOR, J uan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces. 1999. Pg. 367 y ss.
25
Tal como lo seala Santamaria Pastor,
61
el desarrollo de las instituciones jurdicas desde las
revoluciones liberales apuntaban a una divisin perfecta de poderes en donde nicamente el juez
se constituira en la autoridad legitima para el enjuiciamiento y castigo de las infracciones; no
obstante, el desarrollo de las funciones administrativas, su fortalecimiento y la asuncin de
diversas actividades por la Administracin -que ya no permitan encuadrarla como una simple
ejecutora de la ley - y el desarrollo mismo del principio de divisin de poderes del que aqu
hablamos, ocasiono que muchas de estas infracciones se convirtieran en objeto de estudio del
Derecho administrativo, as como el procedimiento y la imposicin de las mismas se confiara a
la administracin pblica, lo que condujo a que el ius puniendi se convirtiera en una potestad
compartida entre los jueces penales y las instancias administrativas.
Sin embargo, el dotar a la Administracin pblica de potestad sancionadora implica de algn
modo darle una herramienta que tiene una potencialidad evidente de vulneracin de derechos
fundamentales, corrindose el riesgo de que sus decisiones se acerquen demasiado a la
arbitrariedad, sean desproporcionadas, y que los derechos fundamentales pasen a un segundo
plano, negndose de esta forma su natural funcin de servir de limite y de pauta de
comportamiento a los poderes pblicos. Esta es la razn para que el derecho Administrativo por
medio de sus fuentes tradicionales como son la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina entre a
llenar los vacos que pueda presentar el ejercicio de esta potestad y asegurar un equilibrio entre el
inters de la colectividad y los derechos y libertades individuales. En esta tarea de elaboracin de
una teora propia del Derecho Administrativo sancionador se han reforzado principios propios del
actuar administrativo como el principio de legalidad, pero tambin se ha echado mano de
conceptos que pertenecen a la disciplina del derecho penal como puede ser la presuncin de
inocencia, la misma elaboracin del principio de indubbio pro disciplinado o pro administrado, la
necesidad de condiciones como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, as como el
reconocimiento de que la carga de la prueba siempre esta en cabeza de la administracin.
62
La aprehensin por parte del Derecho Administrativo sancionador de conceptos, principios y
garantas desarrolladas por el Derecho penal, se debe a que este ltimo al regular el ejercicio del
ius puniendi del Estado se ha preocupado por ir delimitando cada vez mas una serie de reglas
cuya nica finalidad es dar al individuo herramientas para que pueda actuar frente al poder
punitivo ejercido, en este caso, por la justicia penal. Esta realidad no puede ser desconocida, y
por eso conceptos como tipicidad se hacen extensibles al actuar de la administracin,
ocasionando que el principio de legalidad se vuelva mucho mas estricto para la autoridad que
ejerce la competencia, pues ya no se trata nicamente de actuar de acuerdo con el ordenamiento
jurdico, de acuerdo con las competencias que este delimita, sino que adems dichas
competencias slo pueden ser utilizadas de forma vlida si se aseguran en las actuaciones una
serie de herramientas procedimentales que faciliten que el individuo pueda aportar pruebas,
contradecir las que se alleguen en su contra y en general realizar todas actuaciones que
contribuyan a su defensa; en pocas palabras, entre mayor participacin del presunto infractor
exista, mayor legitimidad y legalidad caracterizaran a la decisin tomada por el aparato
administrativo cuando desempea una potestad sancionadora.
En consecuencia, aunque es cierto que existe una preocupacin por delimitar principios propios
para el Derecho Administrativo sancionador, no podemos desconocer que muchos de sus pilares
se han construido sobre instituciones propias del Derecho penal y esto ha ocasionado que
constantemente exista un inevitable acercamiento entre estas dos disciplinas.

61
Ibidem.
62
Si se quiere ahondar sobre el Estudio detallado de los principios del Derecho Administrativo sancionador se puede
consultar: TRAYTER J IMENEZ, J . Manuel y AGUADO I CUDOLA, Vicen. Derecho Administrativo
Sancionador: Materiales. Barcelona, Editorial Cedecs. 1995.
26
El tribunal no slo es consciente de esta realidad, sino que mediante su jurisprudencia ha
intentado que aquellos conflictos que versen sobre acusaciones en materia penal, no estn
circunscritos slo a aquellos procedimientos que los ordenamientos jurdicos califican como
penales, sino que en muchos casos dicho concepto debe extenderse a procedimientos calificados
como administrativos, porque en no pocas ocasiones la gravedad de las sanciones respecto de
derechos y libertades individuales as lo justifican. La materialidad del concepto que aqu se
estudia ha llevado a que el juez internacional reconozca que el individuo siempre ha gozado de
mayores garantas en los procesos penales y que al permitirse que la Administracin haga uso del
ius puniendi, dichas garantas deben extenderse a las actuaciones que esta adelanta para cumplir
con las finalidades de la CEDH.
63
Es de anotar, como el Tribunal se ha preocupado por ser respetuoso respecto de la libertad que
tienen los Estados para determinar que conductas u omisiones pueden ser tipificadas como
infracciones penales o infracciones disciplinarias (administrativas), pues dicha competencia hace
parte de la soberana de cada Estado y se traduce en el velar por el mantenimiento del orden
pblico al interior de su territorio. Lo que sucede es que dicha autonoma no es enteramente
discrecional porque para el juez internacional es claro que el decidirse por una regulacin penal
encuentra la limitacin de que los comportamientos prohibidos no constituyan el normal ejercicio
de uno de los derechos protegidos por la convencin; a su vez, en materia disciplinaria o
administrativa las exigencias son mucho mas estrictas puesto que no slo se debe asegurar el
respeto por los preceptos de la CEDH, sino que la eleccin que haga el legislador tambin esta
sujeta a la competencia del tribunal, quien velar para que mediante estas regulaciones no se este
sustituyendo de forma indebida un proceso penal y se estn negando al individuo las garantas
procedimentales propias de este tipo de actuaciones.
64
Como podemos observar, la eleccin que haga el legislador de si una infraccin es penal o
administrativa no vincula al tribunal quien puede entrar a delimitar aquellos eventos en los que,
sin importar la denominacin dada por el ordenamiento jurdico a determinadas conductas,
existen serios indicios de que se sustrajeron materias del mbito penal y se disminuyeron las
garantas del individuo; para el juez internacional es claro que el permitir este tipo de
comportamientos y no someterlos al respectivo control judicial contraria las finalidades de la
Convencin.
Debemos subrayar como en muchos casos existe una dificultad evidente para diferenciar los
aspectos penales y los aspectos disciplinarios o administrativos de determinadas infracciones y de
sus correspondientes sanciones, lo que reitera la estrecha interrelacin entre estas dos materias;
un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en el asunto Campbell y Fell
65
pues all lo
que dio origen al litigio fue la imposicin de una sancin disciplinaria a unos presos por
comportamiento violento dentro del centro penitenciario, en esta ocasin se volvi a subrayar que
era competencia del Estado delimitar que infracciones eran penales y cuales administrativas, sin
embargo al estudiarse el caso concreto se lleg a la conclusin de que el procedimiento que se
someta al estudio del tribunal se encontraba comprendido dentro del concepto acusaciones en

63
De hecho, el tribunal ha puesto de relieve la posibilidad de encontrarse ante infracciones mixtas que sean a la vez
disciplinarias y penales y ha reiterado la necesaria aplicacin de las garantas del artculo 6, pues reconoce que el
derecho penal siempre ha dotado al individuo de mayores herramientas para que pueda defenderse ante el poder
punitivo del Estado. Un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en el asunto Engel en donde el origen de
la controversia se encontraba en una sancin impuesta por haber cometido faltas contra la disciplina militar, en esta
ocasin se dijo que este procedimiento disciplinario no solo tenia elemnetos que lo identificacan como
administrativo sino que tambien en el confluian elementos propios del derecho penal. Ver: Asunto Engel... Op. Cit.
64
Respecto de este punto se puede ver: Asunto Engel y Otros. Op. Cit.
65
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Campbell y Fell. Sentencia del 28 de junio de 1984.
27
materia penal
66
porque, as la sancin impuesta fuera el producto de una actuacin disciplinaria
su naturaleza era penal pues llevaba implcita una privacin de la libertad.
67
De otro lado, es importante sealar como para el tribunal ha sido una constante utilizar como
criterio para determinar cuando se esta frente a una acusacin en materia penal el observar la
naturaleza y la gravedad de la sancin impuesta, de hecho si miramos varios de los asuntos
debatidos ante esta instancia judicial podemos corroborar como cuando la respuesta a la
infraccin se traduce en privacin de la libertad el asunto a la luz del convenio deja de ser
administrativo y adquiere una connotacin penal; basta slo con mirar casos en donde estaban de
por medio procedimientos disciplinarios adelantados por autoridades militares en donde
generalmente las faltas disciplinarias son castigadas con arrestos,
68
o el mismo caso Campbell
69
,
citado anteriormente, en donde la sancin consista en que el disciplinado perdiera los beneficios
de reduccin de la pena privativa de la libertad a la que tena derecho despus de haber cumplido
determinados requisitos. Nuevamente se pone de manifiesto que entre mas limitaciones
impliquen las reacciones del Estado contra los presuntos infractores del ordenamiento jurdico
penal o disciplinario, mayor deben ser las garantas que acompaen su juzgamiento. Es evidente,
que para el tribunal es un criterio determinante el mirar si la sancin que responde a la infraccin
comporta tal gravedad que su regulacin debe ser necesariamente penal a luz del Convenio, pues
esta instancia judicial reconoce que al calificarse determinados procedimientos como
administrativos por los Estados puede darse lugar a que al individuo se le den menos mecanismos
procesales para su defensa y no se le asegure un juicio equitativo en palabras del artculo 6.1.
Siguiendo la filosofa del tribunal para delimitar el concepto de acusacin en materia penal, es
importante sealar que adems de la gravedad de la sancin,
70
criterios como la generalidad del

66
Respecto de este punto se afirm: a. El convenio no impide que los Estados creen o mantengan la distincin
entre el derecho penal y el derecho disciplinario, y sealen la lnea divisoria entre ellos, pero no se deduce de lo
dicho que esta delimitacin sea vinculante para las finalidades del convenio. b. Si los Estados contratantes
pudieran, a su gusto, mediante la calificacin de una infraccin como disciplinaria y no como penal, evitar que se
tuvieran en cuenta los preceptos fundamentales de los artculo 6 y 7, la aplicacin de esta quedara sometida a la
voluntad soberana de los Estados. Esta flexible interpretacin podra llevar a resultados incompatibles con el objeto
y los fines del convenio. Asunto Campbell... Op. Cit.
67
Del mismo modo, en el asunto Campbell y Fell se hizo referencia a como tratandose de procedimientos
disciplianrios adelantados contra los presos existen confusiones entre lo penal y lo administrativo. A este respecto,
no hay que olvidar que la mala conducta de un preso puede presentarse en distintas formas: hay infracciones que,
evidentemente, slo se refieren a la disciplina interior, pero no puede decirse lo mismo de todas. Algunas, en primer
lugar, pueden ser mas graves que otras; el Reglamento de prisiones frmula por otra parte, una escala de
infracciones y atribuye una especial gravedad a las que cometi el seor Campbell. Ms todava: la ilegalidad de tal
o cual acto puede no depender de que se haya realizado en la carcel, y una conducta opuesta al reglamento de
prisiones puede ser un delito de lesiones, y si bien la rebelin o la incitacin a ella no inciden intrinsecamente en
el Derecho penal comn, los hechos que la producen pueden justificar la acusacin por conspiracin. Respecto
de cmo la gravedad de la pena impuesta da al asunto un carcter penal se sosotuvo: El tribunal en su sentencia ya
citada, en el caso Engel y otros, ha entendido que la privacin de la libertad que puede imponerse como medida
represiva pertenece, por lo general, a la materia penal. Ciertamente, incluso despus de la resolucin del Comit de
inspectores, la pena inicial de prisin ha continuado siendo en este caso el fundamento legal del encarcelamiento y
no se ha aadido nada a ella. Sin embargo, la perdida de la reduccin a la que se arriesgaba el seor campbell y
la que, efectivamente, ha sufrido implicaba tan graves consecuencias para la duracin de su prisin que deben
ser consideraadas como penales a los efectos del convenio. (Negrilla fuera de texto). Asunto Campbell y Fell. Op.
Cit.
68
Asunto Engel y otros. Op. Cit.
69
Ibidem.
70
Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Malige contra Francia. Sentencia del 23 de septiembre de
1998. En esta oportunidad se dijo que entre los criterios que se pueden utilizar para delimitar cuando existe una
acusacin penal estan: a. la calificacin jurdica de la infraccin objeto del litigio en el Derecho Nacional; b. la
naturaleza de dicha infraccin, y; c. el grado de gravedad de la sancin.
28
castigo a imponer pueden ser determinantes para la extensin del mbito de aplicacin del
artculo 6.1. Cuando el tribunal habla de la generalidad de las sanciones ha hecho referencia a que
adems de no ir dirigidas a personas determinadas, estas gozan de una finalidad represiva que se
concreta en castigar a quien afect gravemente los intereses de la sociedad, y una finalidad
preventiva que se dirige indistintamente a todos los individuos quienes al conocer las
consecuencias que acarrea el cometer una infraccin se abstienen de realizar conductas que
puedan afectar los bienes jurdicos protegidos por el legislador.
71
Apelar a la caracterstica de generalidad de la norma y a su finalidad de disuasin reitera la
tendencia del tribunal por asimilar los procedimientos administrativos sancionadores a verdaderas
actuaciones penales, y extender as el mbito de aplicacin del artculo 6.1. En efecto, el que la
norma vaya dirigida indistintamente a todo el conglomerado social o el que adems de buscar
castigar al infractor se tenga por objeto el evitar futuros comportamientos, es una caracterstica
que puede predicarse perfectamente de las sanciones administrativas; a travs de estas no solo se
reprimen conductas que puedan afectar gravemente intereses generales, sino que adicionalmente
tienen un objetivo mucho mas importante y es el de prevenir que se incurra en acciones u
omisiones que puedan afectar intereses socialmente relevantes, puesto que el temor de los
individuos por la respuesta que el ordenamiento jurdico da frente a la comisin de infracciones
administrativas ocasiona que stos prefieran abstenerse de incurrir en las mismas.
72
En definitiva, la jurisprudencia del tribunal cada vez ha hecho mas hincapi en la necesidad de
hacer extensible lo que debe entenderse por actuaciones en materia penal a procedimientos
administrativos sancionadores. El concepto autnomo que el tribunal ha construido no busca
intervenir con las decisiones que se tomen en los parlamentos de los Estados que suscribieron la
convencin, slo busca hacer aplicables un conjunto de garantas procedimentales a aquellos
supuestos en los que el poder sancionador de la Administracin se ve traducido en verdaderas
limitaciones a derechos fundamentales de los individuos, nuevamente lo importante no son las
calificaciones hechas por los ordenamientos jurdicos sino el que materialmente se permita un
proceso justo que cumpla con los requisitos exigidos por el artculo 6.1. Es necesario sealar
como tratndose de actuaciones comprendidas dentro del concepto acusacin en materia penal,
el proceso justo no solo se asegura a travs de la publicidad, independencia, imparcialidad o
plazo razonable, adems se debe propender por la aplicacin de principios como la presuncin de
inocencia y derechos relacionados con asistencia letrada, la aportacin y contradiccin de

71
Respecto de este punto puede consultarse la providencia que resolvio el caso ztur. En esta ocasin el litigio
giraba en torno a la imposicin de una multa por parte de autoridades administrativas como consecuencia de la
ocurrencia de un accidente de trfico. Parte de los argumentos que se esgrimieron para intentar desvincular el
procedimiento administrativo de la aplicacin del artculo 6.1, fue el de que estas conductas por su escasa relavancia
haban sido objeto de despenalizacin y ya no constituan delitos sino simples contravenciones administrativas. Al
pronunciarse el Tribunal reitero que la calificacin de la infraccin hecha por el legislador interno no supeditaba su
competencia para conocer del caso y que si se hacia un estudio de la sancin de multa impuesta, se poda corroborar
que se estaba delante de una acusacin en maeria penal, puesto que, el carcter general y disuasivo de la norma
que se traduca necesariamente en su objeto represivo y preventivo as lo demostraban. Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Asunto zturk. Sentencia del 21 de febrero de 1984. En igual sentido se pronuncio en el asunto
Lauko: En una palabra el carcter general de la disposicin legal trasgredida por el solicitante, as como el
objetivo disuasivo y punitivo de la sancin infligida, bastan para demostrar que la snacin en cuestin revesta un
carcter penal. (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Lauko contra
Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre de 1998.
72
Otro criterio que se ha esbozado para identificar cuando se esta frente a una acusacin en materia penal es el
relativo a observar si dentro de la sociedad de que se trate existe un interes real por reprimir determinado
comportamiento, es decir, si la conducta de que se trate, es de aquella que genera el mayor reproche de la
comunidad y que por lo tanto obligan al Estado a utilizar su ius puniendi. Ver en este sentido: Voto particular del
J uez Liesch. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso zturk. Sentencia del 21 de febrero de 1984.
29
pruebas, la asistencia de un interprete o traductor cuando no se hable la lengua utilizada por quien
adelanta la actuacin, entre otras cosas.
73
IV. EL DERECHO DE ACCEDER A UN TRIBUNAL SE PUEDE PREDICAR DE
ASUNTOS OBJETO DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA.
Ya hemos estudiado como el control ejercido por el TEDH ha ocasionado una construccin
autnoma de lo que debe entenderse por litigios sobre derechos y obligaciones de carcter civil
o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal, y tambin nos hemos percatado
de como la construccin de estos conceptos ha servido para que el juez internacional conozca de
asuntos en los que se debaten materias propias de derecho administrativo y en donde uno de los
implicados es la Administracin pblica, lo que a su vez nos condujo a la conclusin de que el
campo de accin del artculo 6.1 se ampli para poder cumplir con las finalidades de la
convencin. Ahora debemos detenernos en analizar, desde la jurisprudencia de la autoridad
encargada de velar por la aplicacin de la CEDH, lo que dicho organismo entiende por derecho
de acceder a un tribunal, partiendo del presupuesto que al igual como ha ocurrido con otras
definiciones, la nocin de tribunal se debe estudiar con amplitud y no basarse en criterios
cerrados que atiendan a la literalidad de las normas de los ordenamientos jurdicos internos.
74
De este modo, el concepto de tribunal puede predicarse de los procedimientos adelantados por las
autoridades administrativas, siempre y cuando a estas les corresponda adoptar una decisin en el
ejercicio de sus competencias basndose en el estudio de supuestos de hecho concretos ,
mediante la aplicacin de normas jurdicas, y cumpliendo unos pasos o etapas preliminares.
75
Podemos notar como lo que debe entenderse por tribunal no encuentra una identidad con aquellos
rganos que dentro de la estructura de los Estados pertenecen a la rama judicial del poder
pblico,
76
pues si observamos con detalle el razonamiento hecho por el TEDH, podemos llegar a
la conclusin de que la definicin por l esbozada puede identificarse perfectamente con la de
procedimiento administrativo, si entendemos por ste un conjunto de pasos o actuaciones previos
cuyas finalidades son la de asegurar la legalidad y la eficacia de un acto administrativo y la de
propender porque no se vulneren los derechos y libertades de los individuos.
77
Esta afirmacin

73
Son varios los pronuncimientos que han subrayado la aplicacin de los derechos comtemplados en el numeral 3
del artculo 6 al concepto de acusacin en materia penal. Podemos citar algunas sentencias para ilustrar mejor la
cuestin: Tribunal Eurpeo de Derechos Humanos. Asunto Bnisch. Sentencia de 6 de mayo de 1995. Tribunal
Eurpeo de Derechos Humanos. Asunto Unterpertinger. Sentencia del 24 de noviembre de 1986. Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Asunto Imbroscia. Sentencia del 24 de noviembre de 1993.
74
Basta leer la sentencia que se pronunci sobre el asunto Ringeisen, para comprobar como en muchos casos el
tribunal ha admitido la extensin del concepto tribunal a autoridades administrativas cuando estas por medio de las
actuaciones que adelantan tengan por objeto litigios sobre derechos de carcter civil. Asunto Ringeisen... Op. Cit.
75
Respecto de este punto en la sentencia que decidio sobre el asunto Sramek se sostuvo: De acuerdo con el derecho
austriaco, la autoridad regional no figura entre los tribunales del Estado demandado. Sin embargo, en los trminos
del artculo 6.1, se trata de un tribunal en el sentido material del trmino: le corresponde decidir, sobre la base de
normas jurdicas y conhforme a un procedimiento preestablecido toda cuestin de su competencia. Asunto Sramek.
Op. Cit.
76
En el asunto Campbell y Fell, se afirm que el concepto de tribunal no obedecia a una visin clsica, de hecho
para el tribunal los inspectores que en ese caso adelantaron una investigacin disciplinaria por la ocurrencia de
hechos violentos dentro de un centro penitenciario estaban cumpliendo una funcin judicial cuando ejercian sus
facultades litigiosas. Asunto Campbell... Op. Cit.
77
PARADA, Ramn. Op. Cit. Pg. 138. J aime orlando Santofimio sostiene: Visto lo anterior, y reiterando las
elaboraciones doctrinales, entendemos por procedimiento administrativo el sendero prestablecido legalmente, y que
consiste en trmites y formalidades a los cuales deben someterse las autoridades administrativas en ejercicio de sus
actuaciones, tendientes a la produccin de actos administrativos, para que estos en su formacin obedezcan a una
trayectoria garante de los derechos de los interesados y de la comunidad en general; lo mismo que de las
30
debe ser conectada con lo estudiado en los apartes precedentes de este escrito y circunscribirse a
aquellos eventos en los que el objeto de la cuestin que se debate ante la autoridad administrativa
es de aquellos que pueden encuadrarse dentro de un derecho u obligacin de naturaleza civil o
en un fundamento de una acusacin en materia penal.
Si las anteriores cualidades se dan, es indispensable que el estudio que haga el TEDH para
verificar si el artculo 6.1 fue infringido, se centre en observar que las instancias administrativas o
judiciales renen las condiciones de independencia respecto del ejecutivo como de quienes
intervienen en la actuacin, tomando como referencia la permanencia o movilidad en el cargo
de los respectivos funcionarios; igualmente se debe corroborar el que se haya dado al individuo
las garantas procesales necesarias permitiendo su participacin en cada una de las etapas
adelantadas.
78
De este modo, no es suficiente que se reconozca dentro del ordenamiento jurdico a
una autoridad pblica la competencia de resolver un litigio, pues el derecho a acceder a un
tribunal nicamente se cumple si dicha competencia se ejerce acompaada de las garantas
propias de un proceso justo y equitativo acorde con lo dispuesto en la CEDH.
79
El TEDH es consciente de cmo casi la totalidad de las decisiones asumidas por los aparatos
administrativos influyen directamente sobre derechos fundamentales, del mismo modo que
reconoce que es una constante que en los ordenamientos jurdicos este tipo de autoridades
funcionalmente pueden llegar a ejercer competencias judiciales; bien porque los Estados
consideran que es una forma de dar flexibilidad y eficacia
80
a la labor de administrar justicia, o
porque simplemente la administracin en ejercicio de sus tareas, emite actos administrativos que
van mucho mas all de la simple ejecucin de las leyes, afectando intereses concretos de los
ciudadanos.
81
Se pone nuevamente de manifiesto que la dinmica de las sociedades ha amoldado
el principio de divisin de poderes, y esto hace perfectamente viable que excepcionalmente tareas
que en principio corresponden a una rama del poder puedan ser trasladas excepcionalmente a

ritualidades tendientes a impedir la arbitrariedad o el incumplimiento de los fines sociales y el inters general.
SANTOFIMIO GAMBOA, J aime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo II. Acto Administrativo:
procedimiento, eficacia y validez. Bgota, Universidad Externado de Colombia. 1998. Pg. 172.
78
Asunto Ringeisen... Op. Cit. Las garantas de imparcialidad, independencia, publicidad y plazo razonable sern
objeto de desarrollo en el siguiente aparte de nuestro escrito, por lo que en este momento es suficiente esbozarlas
para esgrimirlas como un argumento ms en la construccin de la nocin Tribunal que se ha hecho a la luz del
CEDH. Tambin puede verse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Belilos. Sentencia del 28 de abril de
1998.
79
Sobre este punto el TEDH ha sostenido: Es cierto que la corona, por oposicin a la seccin de lo contencioso
administrativo, es competente para decidir el litigio, pero el Convenio exige algo mas: con la palabra Tribunal
alude a rganos que presentan caracteres fundamentales comunes, de los que los mas importantes son la
independencia y la imparcialidad, as como las garantas de un procedimiento judicial. Asunto Benthem. Op. Cit.
80
La posibilidad de que un Estado confie a autoridades administrativas algunas tareas judiciales buscando una mayor
flexibilidad y eficacia en la resolucin de los conflictos es una medida que, en palabras del tribunal ,en nada afecta al
CEDH siempre y cuando se asegure un proceso justo y equitativo. A este respecto podemos observar lo dicho en la
sentencia que resolvio el asunto Le Compte, Van Leuven y De Meyere; en esta ocasin se afirm: El tribunal no
cree indispensable averiguar lo que constitua el Consejo provincial. El artculo 6.1, al consagrar el Derecho a un
tribunal no obliga, sin embargo, a los Estados contratantes a someter los litigios y obligaciones de carcter civil a
procedimientos que se desarrollen en cada uno de sus estadios ante tribunales conforme con sus diversas
prescripciones. Imperativos de flexibilidad y eficacia, plenamente compatibles con la proteccin de los derechos
humanos, pueden justificar la intervencin previa de rganos administrativos y corporativos, y, a fortiori, de
rganos jurisdiccionales que no satisfagan en todos los aspectos esas mismas prescripciones; tal sistema puede
ampararse en la tradicin jurdica de muchos Estados miembros del Consejo de Europa. (Negrilla fuera de
texto). Asunto Le Compte. Van Leuven,.... Op. Cit.
81
Aqu podemos volver a citar como ejemplo todos los supuestos tipicos de la funcin de pollica: autorizaciones,
prohibiciones, sanciones, etc.
31
otras, generando movilidad y coherencia en el actuar del Estado en su permanente bsqueda por
satisfacer intereses colectivos y generales.
82
Es una constante que en la jurisprudencia del TEDH se haga referencia a la necesidad de estudiar
en conjunto la totalidad de las etapas de que dispone un ordenamiento jurdico para debatir
asuntos en donde estn de por medio derechos de naturaleza civil o verdaderas acusaciones
penales. De esta manera, para saber si un individuo goz de cada una de las garantas del
artculo 6.1 es necesario entrar a examinar no slo aquellas actuaciones que se agotaron ante
instancias formalmente calificadas como judiciales, sino que en muchos eventos ser necesario
analizar detalladamente todas aquellas actuaciones preliminares que se surtieron ante las
autoridades administrativas.
83
Es claro que la verificacin respecto del derecho de acceder a un
tribunal solo puede hacerse si se mira todo el procedimiento en conjunto, es decir si el control
que ejerce el juez internacional se extiende tambin a las actuaciones administrativas y a las fases
en las que la interposicin de recursos de apelacin o de reposicin se exigen como requisito de
procedibilidad para poder acceder a la justicia administrativa. En otras palabras, el concepto de
tribunal abarca no slo los procedimientos administrativos, tambin se ampla a lo que la doctrina
llama va gubernativa o etapa de recursos administrativos, para referirse a la ltima oportunidad
que tiene el particular de exponer ante la Administracin las razones por las que no esta de
acuerdo con la decisin adoptada, y al mismo tiempo constituye una posibilidad para que la
autoridad administrativa aclare, revoque o modifique sus actos administrativos y evite un futuro
control de legalidad.
84
Por otro lado, cuando el TEDH entra a analizar sobre si puede drsele a una autoridad
administrativa el calificativo de tribunal, intenta ser respetuoso con las tradiciones jurdico-
administrativas de los Estados que suscribieron la convencin, de hecho en varias providencias se
ha justificado que determinadas decisiones administrativas no tengan un posterior control de
legalidad por parte de la rama judicial o se ha admitido que el control que dicho poder pblico
ejerza se centre en argumentos de derecho y no se detenga a realizar un examen de los supuestos

82
Sobre la dificultad de definir en la actualidad la naturaleza de las funciones realizadas por la Administracin
Pblica, Luciano Parejo ha sostenido: El Estado as definido no slo no puede realizar hoy 8como tampoco le ha
sido posible en el pasado) los objetivos que le justifican simplemente mediante la regulacin del comportamiento de
los agentes sociales, es decir de los sujetos primarios del Derecho y lla tutela jurdica de la accin legitima de los
mismos, sino que, incluso, ni siquiera puede cumplir ya aquel objetivo bsico de regulacin a travs exclusivamente
del poder funcin legislativo; para la plana satisfaccin dee su responsabilidad sobre las condiciones de vida
social (cumplimiento de su cometido de gobierno latu sensu) le es preciso descansar cada vez mas tambin en los
poderes- funciones ejecutivo y jurisdiccional. En lo que aqu interesa, la importancia del poder funcin ejecutivo
tae causa sustancialmente del doble fenmeno de la creciente complejidad, tecnicidad y coyunturalidad de las
decisiones reguladoras, con la consiguiente descarga de las capacidades de decisin en el escaln ejecutivo, y de la
extensin y heterogeneidad de las tareas asumidas por el Estado, requirientes de la accin en este escalon, tambin
mas all de los lmites propios de una accim imperativa de aseguramiento de efectividad de la ley. De ah la
significacin y tracendencia de la diferenciacin en el seno de la funcin ejecutiva, de la consistente en administrar
y la dificultad del acotamiento de sus carctersticas y perfiles definitorios. La Administracin 8constitucionalmente
parte de la ejecucin) es, pues, consustancial al Estado democrtico de derecho con responsabilidad social, puesto
que el cumplimiento de esta ltima ha de tener lugar, al menos en lo esencial, precisamente en forma de tal
administracin. PAREJ O ALFONSO, Luciano. La Administracin. Funcin Pblica. En: El Derecho Pblico de
finales de siglo. Una perspectiva Iberoamericana. Madrid, Editorial CIVITAS. 1997. Pg. 291.
83
Ver: Asunto Knig. Op. Cit.
84
Respecto de este punto Santofimio ha dicho: Del anterior contexto doctrinal podemos concluir que la va
gubernativa es la etapa de las actuaciones administrativas, subsiguiente a la notificacin y provocada por el sujeto
pasivo de la decisin a quien se considere legitimado, mediante la interposicin legal y oportuna de recursos con el
fin de controvertir el acto no slo en su legalidad, sino tambin en cuanto a su conveniencia y oportunidad, ante la
misma autoridad que lo adopto con el fin de que se pronuncie, si es el caso del recurso de reposicin,o le d trmite
ante el superior inmediato entratndose del recurso de apelacin, con el fin de que estas lo reconsideren,
modificandolo, aclarndolo o revocndolo. SANTOFIMIO GAMBOA.... Op. Cit. Pg. 256.
32
de hecho. Respecto del primer evento slo nos basta recordar el caso Fayed
85
citado
anteriormente por nosotros-, en esta oportunidad el tribunal sostuvo que aunque la investigacin
sobre presunta compra fraudulenta de establecimientos de comercio adelantada por la autoridad
administrativa hubiera podido afectar el derecho a la honra y buen nombre de los implicados,
estos no tenan la posibilidad de acudir a una instancia jurisdiccional por la inmunidad de que
gozaba la Administracin pblica. Tambin se sostuvo que esta limitacin estaba justificada
porque los inspectores se encontraban cumpliendo un fin legtimo de inters pblico y sus
competencias se encontraban limitadas por el contenido esencial de los derechos en juego y por el
principio de proporcionalidad.
86
De la misma forma, podemos ofrecer ejemplos de cmo el TEDH en algunos casos se ha
pronunciado justificando que el control de legalidad realizado por las instancias judiciales sobre
decisiones administrativas slo se centre en los fundamentos de derecho de las mismas. Una de
las providencias que pueden ofrecernos mayor claridad es aquella que se pronunci sobre el
asunto Bryan;
87
este caso tuvo su origen en un requerimiento que hizo la Administracin para
que se demoliera un inmueble por no haber obtenido para su construccin permiso de edificacin
alguno. Entre las muchas razones esbozadas por el TEDH encontramos que el hecho de que se
hubiera adelantado un procedimiento anterior justificaba que el rgano jurisdiccional no entrara
a realizar un examen de supuestos fcticos que haban sido ya definidos con anterioridad.
88
Al
igual que en su momento dijimos que no considerbamos que apelar a la existencia de una
facultad discrecional fuera el argumento mas afortunado para decidir, debemos manifestar
nuestro desacuerdo con el razonamiento del juez internacional, pues no creemos que pueda
hablarse de un verdadero sometimiento de la Administracin a la ley y de el consecuente control
judicial de sus actividades, si dicho control slo se centra en argumentos jurdicos y deja de lado
supuestos de hecho que son determinantes para la expedicin de un acto administrativo, mas si
tenemos en cuenta que muchas veces a travs de una revisin de los mismos por parte del juez
administrativo se pueden llegar a probar vicios de validez de la decisin como la falsa motivacin
o la desviacin de poder.
Las limitaciones al derecho de acceder a un tribunal que se expusieron en los prrafos
precedentes, se desprenden de los anlisis hechos por el TEDH de las organizaciones
administrativas y judiciales de los Estados demandados, as como tambin obedece al criterio que
este mismo ha delimitado consistente en observar siempre la totalidad de actuaciones
administrativas y judiciales determinantes para el derecho civil o la acusacin en materia
penal sobre la que verse la controversia. Esta es la razn para que afirmemos que las
restricciones al derecho que aqu se estudian son delimitadas por el tribunal despus de haber

85
Asunto Fayed. Op. Cit.
86
De nuevo, se pone de manifiesto como el criterio para decidir no es el mas afortunado, pues independiente de la
forma en que un Estado organiza su administracin y las competencias que da a la misma, lo que no se puede dejar
de lado es que entre mayor discrecionalidad se da a la Administracin mayor necesidad de control por parte del
poder judicial se requiere.
87
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Bryan contra Reino Unido. Sentencia del 22 de noviembre de
1995.
88
En esta oportunidad se sostuvo: El recurso presentado ante la High Court, al limitarse a los fundamentos de
derecho, no poda referirse a todos los aspectos de la decisin adoptada por el inspector. Sin embargo la High
Court tena la competencia para conocer de todos los instrumentos de apelacin invocados y mantenidos por el
demandante, cuyas fundamentaciones han sido examinadas punto por punto. Podra haber anulado la decisin del
inspector si esta se hubiera basado en elemntos extraos al caso o haba ignorado unos factores pertinentes; o bien
si las constataciones de los hechos no eran defendidas por pruebas suficientemente slidas; o si la decisin se deriva
de una deduccin sacada de manera arbitraria o irracional de los hechos. Se puede esperar de manera razonable
una forma de proceder as por parte de un rgano jurisdiccional de apelacin en unos campos jurdicos
especializados, como son la ordenacin urbana y rural, en particular cuando los hechos han sido establecidos con
anterioridad a lo largo de un procedimiento pseudojudicial. Ibidem.
33
hecho un estudio riguroso del caso concreto. Esto encuentra pleno sustento en sentencias en
donde se subraya que la fiscalizacin final que se hace de actos administrativos que no
comprende cuestiones de hecho hacen imposible un juicio equitativo,
89
o tambin si observamos
aquel principio fijado por la jurisprudencia del juez internacional que hace referencia a que los
recursos que no entran a resolver real y directamente el fondo de la cuestin vulneran el artculo
6.1.
90
De este modo, el TEDH ha dejado claro en sus providencias que el derecho que tiene toda
persona de acudir ante un tribunal no es absoluto y que por lo mismo admite limitaciones, dichas
limitaciones son competencia de cada uno de los Estados contratantes, sin embargo esto de
ninguna manera puede restringir o impedir que sea la instancia internacional quien verifique si se
ha cumplido la convencin. Un ejemplo de lo que estamos sealando lo encontramos en el asunto
Lithgow,
91
en donde se debata si el derecho a acceder a un tribunal fue respetado teniendo en
cuenta que al decidir el legislador sobre la nacionalizacin de unos bienes tambin dispuso que
las controversias respecto de las indemnizaciones fueran resueltas por un tribunal de arbitramento
y que ante l acudieran conjuntamente los afectados por medio de un representante por ellos
designados. En esta oportunidad se dijo que el no poder acudir de forma individual ante quien
administraba justicia encontraba plena justificacin porque en este caso la restriccin era lcita y
se impuso en virtud de una finalidad legitima atendiendo al principio de proporcionalidad. Dicha
finalidad licita se concretaba en que por medio de esta medida se pretenda evitar la masificacin
de reclamaciones en un escenario de nacionalizacin de amplias dimensiones.
92
Por otra parte, el TEDH ha reconocido que es una potestad discrecional de los Estados la
implementacin de recursos judiciales de apelacin y de casacin, sin embargo cuando estos
opten por la creacin de estas instancias se encontraran obligados a acatar dentro de las mismas
las garantas del artculo 6.1.
93
En otros trminos, en principio la obligacin de respetar el derecho
de acceder a un juez se cumple si el Estado garantiza la existencia de autoridades antes las que se
puedan debatir asuntos sobre derechos fundamentales y en donde estn presentes principios como
la imparcialidad, la independencia y la publicidad. La convencin no exige la creacin de
instancias de apelacin y de casacin, la habilitacin de las mismas es una competencia

89
Asunto Belilos. Op. Cit.
90
Asunto O contra el Reino Unido. Op. Cit.
91
Asunto Lithgow... Op. Cit.
92
Es de anotar que la interpretacin utilizada para resolver el caso que se sometia a consideracin del tribunal no fue
unanime, de hecho en el voto particular de los jueces Russo y Spielman se afirma que se vulner el derecho a
acceder a un tribunal porque no se pudo hacer reclamaciones sobre las indemnizaciones de forma individualizada. en
esta ocasin se afirm: Por una parte considera que la limitacin del derecho a comparecer directamente ante el
Tribunal arbitral slo puede hacerlo el representante de los accionistas , no cualquiera de estos pretende una
finalidad legitima: evitar el exceso de reclamaciones individuales. Aunque se admitiera que esta finalidad era
razonable, no sera suficiente para justificar la supresin a nuestro entender no era una mera restriccin, tanto
mas cuanto que sir william Lithgow tena la mayora relativa, minora de obstruccin de un derecho fundamental,
y por lo tanto el ataque a su intrnseca naturaleza. Por otra parte seala el Tribunal que los accionistas podan
proceder contra el representante por incumplimiento de sus obligaciones legales o de las que le imponia el Common
Law en su condicin de mandatario. Tampoco nos convece este razonaamiento, puesto que este camino no ofreca
posibilidades al accionista, salvo si poda probar la conducta fraudelenta o negligente del representante. En
cualquier caso, aunque Sir William Lithgow hubiera entablado un procedimiento as, lo mas que habra
conseguido sera la comprobacin de responsabilidad del representante, cosa que, evidentemente no era lo que
pretenda. (Negrilla fuera de texto). Voto particular en parte discrepante de los jueces Russo y Spielman. Asunto
Lithgow y otros. Op. Cit. Notese como en el voto particular se pone de manifiesto nuevamente la necesidad de
pronunciarse de forma directa sobre el derecho de quien acude ante la justicia de los Estados, pues si las decisiones
que se toman son circunstanciales respecto del derecho que se considera vulnerado es evidente que en terminos del
artculo 6.1 no se tuvo el derecho de acceder a un tribunal.
93
Se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Monnell y Morris. Sentencia del 2 de marzo
de 1987. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ekbatani. Sentencia del 26 de mayo de 1988.
34
discrecional del legislador de cada Estado; cosa distinta es que los ordenamientos jurdicos
contemplen la existencia de esas instancias, pues en estos eventos al solucionar el juez
internacional caso por caso analizara con la lupa del artculo 6.1 cada una de las etapas surtidas
incluyendo aquellas diferentes a la que gener la decisin tomada por la rama judicial en primera
instancia.
En definitiva, el poder acceder a un tribunal se constituye en un derecho fundamental
indispensable para la construccin de sociedades democrticas acordes con la filosofa del
convenio, esto no quiere decir que se este minando la competencia de los estados de decidir ante
que clase de autoridades se pueden debatir litigios o controversias cuyo objeto sea un derecho u
obligacin de carcter civil o una acusacin en materia penal, o que se este impidiendo que
cada ordenamiento jurdico decida las posibilidades en que proceden recursos de alzada o de
casacin, lo que ocurre es que dichas potestades no pueden ser arbitrarias y encontraran como
lmite la competencia que tiene el TEDH de verificar en los casos que se someten a su
consideracin si se han cumplido cada una de las garantas sealadas por el artculo 6.1.
V. LAS GARANTAS CONCRETAS OBJETO DE PROTECCIN:
Siguiendo con la secuencia de nuestro escrito, es pertinente que ahora nos detengamos en el
estudio de las garantas que segn el artculo 6.1 deben acompaar a todo procedimiento justo y
equitativo. Nos estamos refiriendo a la necesidad de que todo proceso se adelante en un plazo
razonable, que la autoridad encargada de resolver un litigio se caracterice por su independencia e
imparcialidad y que cada una de las etapas adelantas estn impregnadas de la cualidades de
transparencia y publicidad.
a. El plazo razonable: la relevancia del estudio del caso concreto.
La primera garanta que desarrollaremos es aquella relacionada con la duracin de los procesos o
actuaciones en las que se debaten asuntos en los que estn involucrados un derecho u obligacin
de carcter civil o una acusacin en materia penal. Para realizar la labor que nos hemos
propuesto, el primer interrogante que nos debemos hacer es el relativo al trmino y etapas que
debe tener el juez internacional en cuenta para verificar si se respeto esta caracterstica inherente
a todo proceso equitativo. Para resolver este cuestionamiento, es necesario que recordemos lo
dicho en pginas anteriores relativo a como el TEDH cuando trata de verificar si se accedi a un
tribunal en trminos de la convencin siempre hace un anlisis de todas y cada una de las etapas
adelantadas, observando el procedimiento en su generalidad, lo que quiere decir que no escapa de
su examen ni las actuaciones administrativas, ni el proceso judicial, as como tampoco, los
recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por los ordenamientos jurdicos de cada
Estado.
Como podemos ver, cuando se trata de corroborar si se adelanto un procedimiento en un plazo
razonable, la jurisprudencia del TEDH ha enfatizado la necesidad de tener en cuenta los pasos
adelantados antes de la etapa de enjuiciamiento, o lo que es mejor las actuaciones administrativas
con sus correspondientes recursos en va gubernativa
94
, as como tambin la tramitacin de
recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, incluyendo muchas veces la instancia
constitucional cuando esta pueda de alguna manera afectar el resultado del litigio de que se
trate.
95
En definitiva, el trmino que debe tenerse en cuenta para comprobar si la garanta del
plazo razonable fue respetado se cuenta desde que el derecho sobre el que versa el litigio

94
Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Imbroscia. Sentencia del 24 de noviembre de 1993.
95
Asunto Deumeland. Op. Cit.
35
comienza a ser objeto de debate, desde que existe la posibilidad de que la decisin de la autoridad
afecte a un derecho en su existencia o modalidades de ejercicio, hasta que se toma una decisin
definitiva sobre la controversia en cuestin.
96
Lo sostenido en el aparte precedente encuentra total sustento en la jurisprudencia del Tribunal.
Un ejemplo lo podemos hallar en el asunto Martins Moreira;
97
el litigio que era objeto de estudio
por parte del juez internacional se relacionaba con la duracin de un proceso de responsabilidad
civil extracontractual adelantado por el demandante como consecuencia de un accidente de
trfico que le ocasion daos y perjuicios, en esta oportunidad se sostuvo que el plazo que se
deba tener en cuenta no finalizaba con las resoluciones dictadas por el tribunal supremo en las
que se decida el fondo del asunto que dio origen a la controversia, sino que era necesario que se
abarcara tambin el procedimiento posterior de ejecucin. En esta ocasin la garanta que
analizamos fue mucho mas all de las decisiones tomadas por las distintas instancias judiciales
que con la sentencia del Tribunal supremo terminaron por fijar el monto de la indemnizacin, fue
adems necesario que se comprendiera el periodo posterior encaminado a hacer efectiva la
resolucin judicial. Como podemos observar, de acuerdo con la doctrina fijada por la autoridad
encargada de velar por el respeto de la convencin, es evidente que la verificacin de si un
Estado cumpli con la exigencia del plazo razonable slo puede hacerse despus de que se
practica un examen minucioso de la organizacin administrativa y judicial del mismo, pues es
evidente que se deben tener en cuenta cada uno de los pasos previstos en los ordenamientos
jurdicos para que el particular pueda pedir la defensa de sus derechos.
De otra parte, es una constante que el determinar el cumplimiento o incumplimiento por parte de
un determinado Estado de la exigencia del plazo razonable no es el resultado de fijar un periodo
mnimo en das o en meses en los que pueden surtirse las distintas actuaciones, el tribunal ha
sido consiente que la nica manera de asegurarse del cumplimiento de la convencin es detenerse
en el estudio del caso concreto y en el anlisis de las circunstancias especficas que pudieron
influir en que las etapas administrativas y judiciales no se hubieran adelantado con la celeridad
querida; es por esto que el juez internacional ha delimitado por va jurisprudencial tres criterios
que pueden ayudar en la realizacin de esta tarea, estos hacen alusin principalmente a: 1. la
complejidad del caso; 2. El comportamiento del demandante, y; 3. el comportamiento de las
autoridades administrativas y judiciales del Estado demandado.
98
1. La complejidad del caso: Respecto de este punto debemos recordar que la nica forma que
tiene el TEDH para determinar si no se cumpli con la garanta del plazo razonable es la de entrar
a decidir sobre este punto luego de que ha hecho un estudio caso por caso. Tal como ya habamos
tenido oportunidad de sostener, la exigencia que aqu se trata no puede observarse slo teniendo
en cuenta el trmino de duracin, pues siempre existir la posibilidad de que el Estado
demandado demuestre que an cuando l se ha preocupado por organizar su aparato
administrativo y judicial de tal forma que las actuaciones adelantadas ante el mismo no duren un
tiempo irrazonable, hay supuestos que son sometidos a su consideracin y que por circunstancias
como la practica y valoracin de un nmero elevado de pruebas, o por la necesidad de hacer
interrogatorios a una gran cantidad de testigos, o por estar implicados en un procedimiento una
pluralidad de personas, etc., conducen a la conclusin de que no se vulnero el artculo 6.1. En

96
Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Neumeister. Sentencia del 27 de junio de 1968.
97
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Martins Moreira. Sentencia del 26 de octubre de 1988.
98
Estos tres criterios han sido reiterados en multiples ocasiones por el TEDH. Respecto de este punto se puede
observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Foti y otros. Sentencia del 10 de diciembre de 1982.
Tribunal Erupeo de Derechos humanos. Asunto Corigliano. Sentencia del 10 de diciembre de 1982. Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Asunto Couez... Op. Cit. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto
Portington. Sentencia del 23 de septiembre de 1998. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Podbielsky.
Sentencia del 30 de octubre de 1998.
36
otras palabras, el juez internacional no puede hacer generalizaciones, debe decidir de acuerdo con
las circunstancias que se sometan a su consideracin, y si del anlisis de las mismas se desprende
que el asunto debatido al interior del Estado demandado revesta una real complejidad -
complejidad que justifica la duracin prolongada del procedimiento-, no puede concluir que
existi una vulneracin de la CEDH.
La idea que acabamos de exponer puede ser entendida de mejor modo si acudimos a uno de los
ejemplos que nos trae el TEDH mediante su jurisprudencia. En el asunto Papachelas se debata lo
concerniente a si la indemnizacin recibida por la expropiacin de unos terrenos para la
construccin de una carretera era ajustada a derecho, pues la autoridad administrativa sostuvo en
su momento que la reduccin del monto de las indemnizaciones se deba al beneficio que
recibiran los propietarios del los predios con la construccin de la obra. En esta oportunidad el
tribunal sealo que aunque en principio el tiempo que dur el procedimiento poda calificarse de
desmesurado, la verdad era que se encontraba plenamente justificado, pues el asunto
presentaba una cierta complejidad debido al nmero de fincas expropiadas por la misma
decisin ministerial y por eso la duracin del proceso no puede ser criticada.
99
(Negrilla fuera
de texto)
2. El comportamiento del demandante: Otro evento en el que la prolongacin desmedida de un
procedimiento no puede ocasionar la declaracin de responsabilidad de un Estado, es el que tiene
que ver con la conducta observada por el particular ante las instancias judiciales y
administrativas. Para el TEDH es claro que si la demora es consecuencia directa de la conducta
del demandante, no puede condenarse al Estado por vulnerar el derecho que tiene toda persona a
ser oda ante una instancia judicial en un plazo razonable. Actuar en sentido contrario implicara
desconocer el principio general del derecho que hace referencia a que nadie puede alegar su
propia culpa, pues es evidente que no puede hablarse de una vulneracin del artculo 6.1 si se
comprueba que lo desmedido del trmino puesto a consideracin de la instancia internacional es
consecuencia directa de prrrogas solicitadas o por la interposicin de recursos que se saban de
antemano irrelevantes e improcedentes.
100
3. El comportamiento de las autoridades competentes: Por ltimo, el TEDH debe entrar a analizar
el comportamiento que tuvo el Estado demandado en cada una de sus instancias administrativas y
judiciales ante las que se adelanto el litigio. Este es tal vez el criterio mas importante para el juez
internacional cuando se adentra en la labor de constatar si se respeto la garanta a un proceso en
un plazo razonable. El Estudio en este caso se va centrar en observar si se acto con celeridad y
diligencia para asegurar que se tomara una decisin definitiva en un lapso de tiempo que no
pueda considerarse desproporcionado. De esta forma, una declaracin de responsabilidad puede
verse perfectamente sustentada cuando de las circunstancias especficas del caso se puede deducir
que no se resolvi la controversia por desidia o desinters del aparato de justicia, o porque ante
problemas de organizacin no se fue lo suficientemente diligente para adoptar las medidas a que
hubiera lugar.
Para entender mejor la idea que acabamos de esbozar, es necesario que tengamos en cuenta que
los Estados no pueden disculparse ante el TEDH alegando que el procedimiento que es objeto de

99
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Papachelas contra Grecia. Sentencia del 25 de marzo de 1999.
100
Respecto de este punto el TEDH en una de sus providencias sostuvo: Los demandados, por su parte, solicitaron
asimismo del Tribunal de Apelacin en tres ocasiones entre 1975 y 1977 que no se celebraran audiencias en
determinadas fechas, cuya suma total de dias es de cuarenta y cinco; los demandados son por ello responsables de
haber alargado el litigio en alrededor de seis semanas. An mas, dejaron trascurrir un mes antes de contestar a la
oferta de acuerdo amistoso formulada por el demante el 20 de agosto de 1975. Finalmente prolongaron el
procedimiento mediante la solicitud de que se tomara declaracin a los testigos por ellos llamados al respecto de
la fecha de recepcin de las notificaciones de despido de 30 de septiembre de 1974. (Negrilla fuera de texto).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Buchholz. Sentencia del 6 de mayo de 1981.
37
anlisis es de aquellos calificados dentro del ordenamiento jurdico como de justicia dispositiva o
rogada.
101
En otros trminos, aunque se trate de actuaciones que a la luz de la legislacin interna
necesitan de la actividad de las partes para poner en movimiento el aparato de justicia, en el plano
internacional esta circunstancia no es eximente de responsabilidad pues no excusa que, ante la
formulacin de un litigio, la autoridad no haya tomado las medidas pertinentes para tomar una
decisin en un tiempo acorde con lo que busca garantizar el artculo 6.1. La exigencia de
actitudes positivas en cabeza de las autoridades pblicas encaminadas a dar celeridad y mayor
flexibilidad a los procesos, no se predica solamente de actuaciones calificadas como inquisitivas,
pues a la luz de la CEDH la garanta a que un litigio se decida en un plazo razonable se predica
de toda controversia en donde este de por medio un derecho u obligacin de carcter civil o en
donde lo que se debata sea una acusacin en materia penal.
102
Por otra parte, el TEDH reconoce que el volumen de los asuntos que conocen las instancias
judiciales puede llevar a que se presente una acumulacin de expedientes en los despachos y por
lo tanto un atasco temporal en la funcin de administrar justicia. El juez internacional ha
sostenido que en principio estos percances no pueden implicar la responsabilidad de los Estados,
siempre y cuando stos demuestren que al presentarse una situacin de congestin de procesos se
toman medidas eficaces para solucionar dicha circunstancia. En palabras del propio tribunal, slo
es posible considerar que no se vulner la garanta del plazo razonable si se demuestra que
mediante reformas legislativas e implantacin de medidas administrativas se hizo frente al
cmulo de trabajo. En consecuencia, es obligacin de los Estados el organizar su aparato judicial
de tal forma que se cumplan con las exigencias del artculo 6.1, esta obligacin no puede ser
evadida o disimulada con decisiones de poca relevancia pues cuando la situacin se prolonga y
afecta a la estructura del rgano, dichos medios no son suficientes y el Estado no puede
retrasar mas la aprobacin de medidas que sean eficaces.
103
(Negrilla fuera de texto)
Estos criterios son los que sirven de sustento al TEDH en su tarea de verificar si se cumpli o
vulner el derecho que tiene toda persona a que su causa sea oda en un plazo razonable, solo nos
basta subrayar de nuevo que la tarea realizada por este organismo internacional se justifica por el
estudio de las circunstancias especficas que se ponen a su consideracin, observamos de todas
formas que al ser la CEDH una normatividad que sirve de lmite a los Estados para que estos en
sus actividades no vulneren derechos fundamentales, es tal vez el criterio que apunta al estudio de

101
Calamandrei nos habla del principio de justicia dispositiva en el proceso civil, y al referirse a las
responsabilidades del juez afirma: El predominio del impulso de parte est, pues, reconocido por el nuevo cdigo
no slo en el momento inicial del proceso, sino, adems, en el momento final, en el sentido de que las partes pueden
siempre, cuando estn de acuerdo, poner fin al proceso an antes de el mismo haya alcanzado su meta normal que
es la providencia jurisdiccional: dos momentos extremos, el nuvo cdigo ha reforzado notablemente el predominio
del impulso oficial. El concepto informador que constituye la base de tal reforzamiento es el siguiente: libre las
partes de no impedir la tutela jurisdiccional, y libres igualmente, siempre que esten de acuerdo, de renunciar a ella
an despues de haberla pedido; pero una vez puesta en movimiento la maquina de la justicia, la velocidad de la
marcha de la misma no puede ya depender de la velocidad de las partes y el juez debe estar previsto de todos los
poderes dirigidos al ms rpido y leal desarrollo del procedimiento. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de
Derecho Procesal Civil segn el nuevo cdigo. Volumen I. Buenos Aires, Ediciones Europa America. Pg. 399 y
400.
102
Ver: Asunto Buchholz. Op. Cit. Se puede tambin constatar lo sostenido por nosotros en la sentencia que se
pronuncio sobre el asunto Guincho; en esta oportunidad se dijo: En Portugal, subraya el Gobierno, el
procedimiento civil se rige por el as llamado principio dispositivo: el poder de iniciativa descansa en las partes
(art. 264 del Cdigo de Procedimiento Civil), quienes deben dar los pasos apropiados para impulsar un rpido
desarrollo del litigio. En opinin del Tribunal, este principio no dispensa, sin embargo a los tribunales de asegurar
la celeridad de la accin requerida por el artculo 6... Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Guincho.
Sentencia del 10 de julio de 1984.
103
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Zimmermann y Steiner. Sentencia del 13 de julio de 1983. De
igual manera se puede ver: Asunto Deumeland. Op. Cit.
38
la conducta de las autoridades competentes en el que mayor detenimiento hace el juez
internacional, ocasionando de esta forma que el Estado no pueda escudarse en razonamientos que
apelen a la naturaleza rogada de los procesos o en la adopcin de medidas irrelevantes que no
solucionan los problemas de congestin judicial tan frecuentes en nuestros das.
b. La independencia y la imparcialidad de la autoridad que resuelve el litigio: la
importancia de las apariencias.
Otro de los derechos que se desprenden del artculo 6.1 es aquel que tiene toda persona a que su
causa sea oda por un tribunal independiente e imparcial. ste derecho tambin ha sido
delimitado por la jurisprudencia del TEDH, quien en su labor de interpretacin y aplicacin de la
convencin, se ha encargado de fijar unas reglas bsicas que sirven a los Estados para que en la
organizacin de sus aparatos administrativos y judiciales aseguren que aquellas autoridades
encargadas de solucionar litigios o controversias decidan con la mayor objetividad posible. Los
criterios o principios fijados por el juez internacional mediante su labor hermenutica, estn
encaminados a asegurar que las resoluciones adoptadas por la autoridad no se vean influenciadas
por presiones externas indebidas ajenas al caso, apreciaciones personales o subjetivas de quien
decide, o por las dudas que puede generar en los ciudadanos la conformacin de determinado
organismo o la manera de designar un funcionario. Estos son algunos de los aspectos que
procederemos a desarrollar a continuacin, pero para realizar mejor el objetivo que nos hemos
propuesto nos detendremos primero en el Estudio de la garanta de la independencia para despus
adentrarnos en la imparcialidad en su doble aspecto subjetivo y objetivo.
La independencia como garanta propia del derecho a una tutela judicial efectiva esta referida
principalmente a que no pueda haber ninguna influencia de la rama ejecutiva sobre las decisiones
que adopta la autoridad encargada de solucionar un litigio sobre derechos u obligaciones de
carcter civil o sobre una acusacin en materia penal. Esta afirmacin parecera llevarnos a la
conclusin de que la totalidad de los asuntos en los que esta de por medio un procedimiento de
carcter administrativo necesariamente estar caracterizado por su parcialidad, pues es claro que
desde un punto de vista orgnico la Administracin se ha venido identificando con el poder
ejecutivo. No obstante, esta no ha sido la interpretacin del tribunal, que al hacer extensiva la
aplicacin del artculo 6.1 a muchas actuaciones administrativas, no se detiene nicamente en
identificar la rama del poder pblico a que esta adscrito el rgano encargado de decidir, lo
relevante para el juez internacional es observar la forma de designacin de los funcionarios y la
movilidad o inamovilidad de los mismos en el cargo, as como que en el caso concreto exista
dentro de la organizacin garantas suficientes contra las presiones externas.
Respecto de la forma como han sido designados los funcionarios, no es determinante el que
dichos nombramientos hayan sido realizados por autoridades nominadoras que pertenezcan a la
rama ejecutiva del poder pblico, la independencia se puede ver afectada cuando se comprueba
que organismos como ministerios pueden dar consignas o instrucciones sobre la forma como
deben ejercerse las competencias que tienen relacin directa con facultades contenciosas.
104
En
otras palabras, lo trascendental no es quien firma el nombramiento sino que la autoridad no
reciba instrucciones en el cumplimiento de su labor de resolver asuntos en los que deba decidir de

104
Asunto Campbell... Op. Cit. En el asunto Sramek se dijo sobre este punto: El hecho de que el nombramiento de
los miembros salvo el magistrado incumba al Gobierno del Land, no basta para poner en duda su
independencia e imparcilidad: son desiganados a titulo individual y la ley prohbe a los poderes pblicos darles
instrucciones. (Negrilla fuera de texto). Asunto Sramek. Op. Cit.
39
acuerdo a unos supuestos de hecho sometidos a su consideracin y luego de haber aplicado las
normas pertinentes. Si se comprueba que un organismo superior tiene la potestad de determinar
como debe ejercerse esta competencia ser evidente que nos encontraremos ante una clara
vulneracin del artculo 6.1.
De modo consecuente, el TEDH ha reconocido mediante su jurisprudencia, que la inamovilidad
en el cargo de la autoridad viene a constituirse en una de las mayores garantas de su
independencia.
105
Es decir que el hecho de que nos encontremos ante funcionarios que han sido
elegidos por medio de un procedimiento que apele al mrito y a la igualdad de oportunidades o
que cumplan sus competencias en un periodo fijo, y que slo puedan ser retirados de su cargo si
se dan los supuestos de ley, necesariamente nos conduce a la conclusin de que la autoridad
nominadora no tendr una influencia significativa en el ejercicio de sus funciones.
106
Contrario
sensu, no se podra predicar la independencia de una autoridad que no goza de la permanencia en
el empleo, pues el que el nominador goce de libertad de remocin necesariamente, se constituye
en un indicio grave, de cmo las decisiones adoptadas se caracterizan por estar sujetas a criterios
ajenos al caso concreto sobre el que se debe tomar una resolucin por no ofrecer las garantas
suficientes contra la existencia de presiones externas.
107
Una forma de explicar mejor lo que queremos expresar es recurrir a lo dicho por el tribunal en el
asunto Lauko contra Eslovaquia, en esta oportunidad se sostuvo: Al corresponder el
nombramiento de los directores de estos rganos al ejecutivo, y al regirse el personal de aquella
oficina por el cdigo laboral y tener la condicin de asalariado es consecuencia de que la
designacin de los responsables no ofrezca ninguna garanta contra presiones exteriores y se
dude de su independencia.
108
Como podemos observar, para el juez internacional existe una
duda sobre la independencia de los funcionarios cuando estos se vinculan al ejercicio de su cargo
mediante una relacin de contrato de trabajo de acuerdo con las reglas del derecho comn, pues
el que exista la posibilidad de que no se asegure su permanencia en el empleo y que la autoridad
pueda decidir en cualquier momento su desvinculacin conlleva indefectiblemente a que se dude
que el ejercicio de la competencia pueda realizarse de acuerdo con la filosofa que inspira el
artculo 6.1 de la convencin.
Tambin es importante que sealemos como para el tribunal se vulnera la garanta de
independencia cuando los Estados al organizar sus estructuras administrativas dotan a ciertas
autoridades de facultades de decisin sobre asuntos litigiosos dejando abierta la posibilidad de
que un rgano superior revoque sus decisiones o asuma sus competencias cuando lo considere
conveniente. No es extrao encontrar este tipo de situaciones en los diferentes ordenamientos
jurdicos de los Estados contratantes, pues recordemos que las organizaciones administrativas han

105
ver Asunto Le compte, Van Leuven... Op. cit.
106
Ver Asunto Belilos. Op. Cit.
107
Podemos complementar lo dicho hasta ahora sobre la garanta de independencia citando el Asunto Lithgow y
otros; en esa oportunidad el demandante alegaba ausencia de imparcialidad por parte de los miembros de un tribunal
de arbitramento que haba sido conformado para resolver lo relativo a las controversias que se desprendieran como
consecuencia de las indemnizaciones que el Estado demandado haba reconocido despues de llevar a cabo un
procedimiento de nacionalizacin de Bienes. Al pronunciarse el Tribunal reitero que no se haba vulnerado el
artculo 6.1, pues aunque dos de los miembros del tribunal hubieran sido desiganados por el gobierno, su
nombramiento se hizo de comn acuerdo con los afectados por la medida de nacionalizacin y estos en ese momento
no expresaron ninguna disconformidad con la decisin tomada. Asunto Lithgow.... Op. Cit. Tambin se puede
observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Piersack. Sentencia de 1 de octubre de 1982.
108
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Lauko contra Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre de
1998. Tribunal Europeo de Derechos Hummanos. Asunto Kadubek contra Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre
de 1998.
40
sido construidas sobre el principio de jerarqua,
109
y dicho principio implica obediencia de los
mandos inferiores hacia los mandos que son jerrquicamente superiores, lo que de entrada
conllevara que tal interferencia tratndose de asumir decisiones que puedan afectar la existencia
y modalidades de ejercicio de los derechos garantizados por el convenio sea contraria al artculo
6.1. Basta recordar el asunto Bryan ya referenciado dentro de este trabajo-, pues en esta
oportunidad se afirm: el procedimiento ante el inspector establecido con unas garantas
incuestionables, garantiz al demandante un proceso equitativo. Sin embargo, el hecho de que
el ministro pueda, en cualquier momento, ordenar la revocacin del poder otorgado al
inspector para resolver una apelacin es suficiente para privar al inspector de la aparente
independencia...
110
(Negrilla fuera de texto)
Como podemos observar, para el juez internacional no es suficiente que se demuestre que en la
actuacin judicial o administrativa se le garantiz al ciudadano una amplia participacin, pues
para cumplir con la exigencia de un derecho a una tutela judicial efectiva se requiere que no
quede duda alguna sobre la independencia de la autoridad encargada de decidir. Dicha
independencia se ver alterada si estn presentes condiciones como la poca estabilidad en el
empleo, la imparticin de instrucciones en el ejercicio de sus competencias por otros rganos o la
posibilidad de verse desprovistos de sus competencias en cualquier momento.
Junto a la independencia se erige como garanta propia del derecho a una tutela judicial efectiva
la imparcialidad que debe acompaar a quienes tienen en sus manos la tarea de decidir sobre la
existencia o modalidades de ejercicio de los derechos que son objeto de proteccin en la
convencin. Cuando hablamos de imparcialidad hacemos referencia a la ausencia de prejuicios o
parcialidades,
111
es decir, se apunta a que quien decide lo haga basndose en criterios de
objetividad y no por razones personales o subjetivas; sin embargo, el concepto que aqu se
estudia, tambin hace alusin a que la estructura del sistema judicial o administrativo se organice
de tal forma que no pueda haber lugar a dudas razonables de los ciudadanos sobre la existencia de
alguna interferencia de otras autoridades en el procedimiento que se adelanta. De este modo, la
garanta de imparcialidad de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal se debe estudiar desde dos
dimensiones: una subjetiva y otra objetiva.
Cuando se hace referencia al aspecto subjetivo de la imparcialidad, necesariamente nos debemos
ubicar en las convicciones personales que pudo tener en cuenta la autoridad para decidir en un
caso concreto. Sin embargo, tratndose de este punto, el TEDH ha dejado claro que en esta
materia existe una presuncin a favor de quien resuelve un litigio o controversia, lo que implica
que la persona que acude ante la instancia internacional, alegando que las motivaciones del
funcionario no fueron objetivas y que su decisin se fundamento en apreciaciones o convicciones
personales, tiene en su cabeza la carga de la prueba, y deber echar mano de todos los
mecanismos probatorios a su disposicin para demostrar que la resolucin tomada se apartaba de
la finalidad de aplicar justicia y de garantizar el bienestar de la colectividad.
112

109
Santamaria Pastor ha definido este principio as: Las administraciones pblicas son complejos organizativos de
dimensiones considerables, integrados por mltiples redes de centros decisionales en las que se encuadran
centenares de miles de personas. El funcionamiento coherente y armnico de todas estas estructuras, su capacidad
de respuesta eficaz y unitaria exige que su configuracin interna se base en relaciones que aseguren la
subordinacin de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconduccin a la unidad de todo el conjunto;
relaciones que se expresan justamente, en el principio de jerarqua. SANTAMARIA PASTOR... Op. Cit. Pg.
116.
110
Asunto Bryan. Op. Cit.
111
Asunto Piersack. Op. Cit.
112
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto De Cubber. Sentencia del 26 de octubre de 1984. Ver tambin:
Asunto Piersack. Op. Cit. Asunto Albert y Le Compte. Op. Cit. Asunto Campbell y Fell Op. Cit. No podemos dejar
de asombrarnos por la delimitacin de principios de derecho administrativo que ha venido realizando el TEDH por
medio de su jurisprudencia, de hecho podramos sostener que al extenderse la aplicacin del artculo 6.1 a supuestos
41
No obstante lo anterior, la tarea del TEDH no se resume en el estudio de aspectos subjetivos que
puedan alterar la garanta de imparcialidad, pues ste ha dejado claro en sus providencias que la
apariencia cobra una importancia significativa. Es por esto que, se ha construido una teora
objetiva de la imparcialidad cuyo punto de partida esta en el estudio que se hace de la
organizacin administrativa y judicial del Estado demandado, y en donde lo relevante es verificar
que de dicha estructura no se desprendan elementos que puedan generar dudas razonables en los
ciudadanos. Se hace referencia as a un criterio orgnico o estructural netamente objetivo que
deja de lado la conviccin personal de quien decide y hace que cobre importancia el lugar que
ocupa el funcionario que resuelve.
113
Las apariencias son importantes para el tribunal puesto que de acuerdo con la filosofa de la
convencin existe en todas las sociedades democrticas un derecho de los ciudadanos a temer que
no se ofrezcan las suficientes garantas de imparcialidad; esta es la razn por la que se deben
tener en cuenta elementos de organizacin interna,
114
y es tambin el motivo para que deba
recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se
deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los
justiciables...
115
La teora de las apariencias construida por el TEDH y por consiguiente el aspecto objetivo de la
imparcialidad, pueden comprenderse mejor si recurrimos a los ejemplos que arroja su propia
jurisprudencia:
En el asunto Piersack se sostuvo que el hecho de que un magistrado encargado de conocer y
de decidir sobre una acusacin en materia penal haya ocupado con anterioridad el cargo de
procurador o la posicin de Ministerio Pblico genera razones suficientes para dudar
legtimamente de su imparcialidad.
116
En el asunto Sramek
117
se fall utilizando la teora de las apariencias, pues era evidente que
no poda hablarse de independencia e imparcialidad de la autoridad cuando esta estaba

en los que estan de por medio actuaciones administrativas y la expedicin de actos administrativos el comprobar el
aspecto subjetivo del que aqu estamos hablando equivale a demostrar el vicio de legalidad de las decisiones de la
administracin denominado por la doctrina como desviacin de poder, pues el que una decisin adolezca de
legalidad porque la finalidad que se persigui con su adopcin es distinta de la finalidad generica de asegurar el
bienestar colectivo propia de toda competencia administrativa, o es diferente de la finalidad especfica descrita en la
norma que otorga dicha potestad implica un esfuerzo probatorio significativo en este caso de quien acude a los
tribunales. J aime Orlando Santofimio ha definido la desviacin de poder de la siduiente manera: Se estructura el
vicio por desviacin de poder en aquellos eventos en los que la Administracin, al utilizar sus poderes, acta
pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en
particular. En consecuencia y como ya se ha dicho, la idea general de la doctrina es que constituye desvio de poder
el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurdico. Se
caracteriza, por lo general, esta modalidad de irregularidad en el hecho de que el acto nace a la vida jurdica con
una apariencia extrema de legalidad; la administracin procura que su manifestacin sea en apariencia legal; no es
objetable por incompetencia ni por problemas de forma o de procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto.
Eventualmente podra ir acompaada de una falsa motivacin, dentro del contexto que ya hemos explicado.
SANTOFIMIO GAMBOA,... Op. Cit. Pg. 402.
113
Ibidem.
114
Ibidem.
115
Asunto De Cubber. Op. Cit.
116
Asunto Piersack. Op. Cit. Asunto De Cubber. Op. Cit.
117
Asunto Sramek. Op. Cit. En esta ocasin sostuvo el TEDH: Cuando, como en el presente caso, un tribunal
cuenta entre sus miembros con una persona que se encuentra en posicin de subordinacin funcional y de servicios
42
conformada por un funcionario el contralor- que con anterioridad haba tenido la condicin
de parte en el procedimiento en cuestin. Recordemos como el supuesto de hecho se refera a
la solicitud que la demandante hacia como ciudadana extranjera de la aprobacin de un
contrato de compraventa sobre unos inmuebles en una regin agrcola, y recordemos tambin
como cuando dicha autorizacin es otorgada, tiempo despus es revocada como
consecuencia directa de que el contralor hiciera uso de su derecho a recurrir.
En el asunto Procola se dejo claro que no poda predicarse la garanta de imparcialidad
cuando en un mismo rgano se confundan funciones consultivas y contenciosas. La teora de
las apariencias jugo en este caso un papel determinante, puesto que se generaron dudas
razonables acerca de la imparcialidad de los miembros del Tribunal al haber stos asesorado
al gobierno en la elaboracin de los actos administrativos demandados.
118
En el asunto Kress, el TEDH despus de hacer un juicioso estudio del sistema contencioso
administrativo francs, llega a la conclusin de que existe una vulneracin de la garanta de
imparcialidad por el hecho de que en los procesos se permita al Comisario de gobierno
participar en las deliberaciones finales, pues al hacerse esto a puerta cerrada puede implicar
una oportunidad adicional para que sus conclusiones favorezcan a una de las partes.
119
En definitiva, el TEDH al realizar un estudio de si se garantiz en un procedimiento la
imparcialidad no se detiene nicamente a analizar aspectos subjetivos, su estudio va mucho mas
all, abarca la forma como se estructuran los aparatos judiciales y administrativos para asegurarse
que no se presenten supuestos como los que se describieron con anterioridad; es evidente que si
se dan estas circunstancias no ser preponderante el que el Estado demandado trate de probar que
la actuacin del funcionario respectivo no estuvo contaminada por apreciaciones personales, pues
la simple duda que puede llegar a generar la posicin que ste ocupa, genera confusin en los
ciudadanos, es entonces cuando la apariencia cobra relevancia y en virtud de la misma no puede
concluirse que se ha respetado el artculo 6.1.
c. La publicidad como instrumento indispensable para la construccin de las sociedades
democrticas.
Es una constante que en los ordenamientos jurdicos actuales se asegure en los procedimientos
judiciales y administrativos una participacin directa de aquellas personas que puedan verse
afectadas con una decisin. Esta tendencia se identifica precisamente con la necesidad de sujetar

en relacin a una de las partes, los litigantes pueden legitimamente dudar de la independencia de esta persona. Tal
situacin pone gravemente en causa la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrtica.
118
Asunto Procola. Op. Cit. En esta oportunidad se afirm: El nico punto a dilucidar es saber si el mencionado
rgano cumpla las exigencias de imparcialidad establecidas por el artculo 6 del convenio, teniendo en cuenta que
cuatro de sus cinco miembros han tenido que pronunciarse sobre la legalidad de un reglamento que haban
analizado con anterioridad en el mbito de su funcin con carcter consultivo. Ycontinua mas adelante: El tribunal
constata la existencia de una confusin, en el caso concreto de cuatro consejeros de Estado, en sus funciones
consultivas y en sus funciones jurisdiccionales. Dentro de una institucin del Consejo de Estado de Luxemburgo, el
slo hecho de que determinadas personas ejerzan sucesivamente los dos tipos de funciones en relacin con las
mimas decisiones tiene como naturaleza poner en duda la imparcialidad estructural de la susodicha institucin.
119
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Kress contra Francia. Sentencia del 7 de junio de 2001. afirm:
En lo que se refiere a la participacin del comisario de gobierno en las deliberaciones que permitieron al consejo
formarse un juicio, el tribunal fue de la opinin de que, independientemente de la objetividad reconocida al
comisario de gobierno y a pesar del hecho de que no participe en la votacin, su intervencin en las
deliberaciones pudo ofrecerle una ocasin suplementaria parta apoyar sus conclusiones en favor de una de las
partes en el secreto de la sala del Consejo. (Negrilla fuera de texto)
43
las actuaciones de la autoridad al control de la opinin pblica, y tambin obedece al
reconocimiento de como mediante la aplicacin de los principios de transparencia y publicidad
se obtienen resoluciones mas justas que se caracterizan por tener una mejor motivacin, por
respetar el principio de legalidad y por no vulnerar los derechos fundamentales de los individuos.
Pues bien, en esta filosofa se inscribe el artculo 6.1, donde se dice que en toda actuacin debe
garantizarse la publicidad, que se convierte en condicin indispensable para que se tenga acceso
a un juicio justo y equitativo.
120
De este modo, el concepto de juicio equitativo es consustancial a toda sociedad democrtica, al
ser la publicidad una de sus principales garantas, no se pierde la confianza en una administracin
de justicia transparente y se protege a los ciudadanos de una toma secreta de decisiones alejada
del control de la opinin pblica;
121
Esta interpretacin es propia del artculo 6.1 de la CEDH,
pues no basta simplemente con permitir que se tenga acceso a un tribunal, adems ser necesaria
una activa participacin en cada una de las fases del procedimiento de aquel individuo a quien se
le puede afectar la existencia o modalidades de ejercicio de uno de sus derechos.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal se ha pronunciado diciendo, que si bien es cierto que
todos los ordenamientos jurdicos de los Estados contratantes reconocen el principio de
publicidad, tambin es cierto que sus prcticas y las mismas condiciones de aplicacin presentan
muchas diferencias, es por esto que una vez mas los aspectos formales ceden ante la competencia
del juez internacional quien en ejercicio de su tarea de fiscalizacin puede examinar si dicha
exigencia se da en el procedimiento administrativo o judicial de que se trate.
122
Nuevamente se
hace referencia a la necesidad de estudiar el caso concreto y a como la legislacin del Estado
demandado constituye un punto de partida pero no es vinculante para la aplicacin de la CEDH.
Siguiendo esta lnea, el juez internacional ha venido delineando supuestos de limitacin al
principio de publicidad; es decir, que aunque es una exigencia propia del artculo 6.1, su alcance
no es absoluto y en ciertos supuestos puede verse restringida por consideraciones legislativas o de
orden pblico. Un ejemplo nos lo ofrece el asunto Axen,
123
pues en esta oportunidad se seala
que la forma como se dan a conocer las sentencias se deja a discrecionalidad de los Estados
contratantes, y se subraya que al practicarse notificacin personal y no vista oral respecto de esta
fase procesal concreta no se vulnera la CEDH. En esta misma providencia tambin se deja claro,
que al hacerse un estudio del procedimiento en conjunto, se da la garanta de un proceso justo y
equitativo si dentro del ordenamiento jurdico se prev que en la etapa de recurso extraordinario
en donde slo se entran a revisar exclusivamente cuestiones de derecho - slo se de vista oral
cuando se revoque la sentencia y no cuando haya lugar a su confirmacin. Como podemos notar,
en este caso se reconoce que cada Estado al organizar su administracin de justicia puede limitar
en ciertos supuestos la necesidad de audiencia pblica, siempre y cuando del conjunto del
procedimiento se desprenda que se ha garantizado el derecho a un juicio pblico. Volvindonos a
referir al asunto Axen, para el tribunal no exista falta alguna puesto que en las etapas anteriores
al procedimiento se haban practicado varias vistas orales.
Supuesto distinto se dio en el asunto Ekbatani,
124
pues all aunque se trataba de un recurso de
apelacin dentro un proceso penal, y en principio el tribunal reconoci que exista una facultad
del Estado de limitar en estas instancias la comparecencia personal del individuo, al hacerse un
estudio del procedimiento y al observarse que la tramitacin del recurso de alzada implicaba no
solo la apreciacin de cuestiones de derecho sino tambin de cuestiones de hecho, se concluy
que no se poda resolver un proceso justo sin un examen directo y personal del implicado, y es

120
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Neumeister. Sentencia del 27 de junio de 1968.
121
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Axen. Sentencia del 8 de diciembre de 1983.
122
Tribunal Eropeo de Derechos Humanos. Asunto Sutter. Sentencia del 22 de febrero de 1984.
123
Asunto Axen. Op. Cit.
124
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ekbatani. Sentencia del 26 de mayo de 1988.
44
esta circunstancia la que en ese caso concreto justificaba que se diera una nueva y total audiencia.
En consecuencia, es el estudio del caso concreto el que da la respuesta de si se respeto o no el
principio de publicidad; en la providencia citada con anterioridad se afirm que se haba dado
una vulneracin del artculo 6.1, pues aunque se garantizar que un nuevo procedimiento no
poda agravar la pena impuesta, esto no era preponderante para el fondo de la cuestin:
determinar la inocencia o culpabilidad del entonces sindicado.
Un ejemplo de limitacin del principio de publicidad por razones de orden pblico lo podemos
encontrar en el asunto Campbell y Fell, en esta oportunidad se sostuvo que tratndose de
actuaciones disciplinarias penitenciarias se puede limitar la comparecencia del individuo ante la
autoridad encargada de tomar una decisin; en esta oportunidad se afirm: Es cierto que el
procedimiento penal ordinario que puede muy bien afectar a los individuos peligrosos o exigir
la comparecencia ante el Tribunal de un preso se desarrolla casi siempre en pblico, a pesar
de los problemas de seguridad que se suscitan, el peligro de afirmaciones mal intencionadas y
los deseos del acusado. El Tribunal no puede, sin embargo menospreciar los factores
mencionados por el Gobierno, a saber, las consideraciones de orden pblico y las cuestiones de
seguridad que suscitaran la audiencias pblicas en materia disciplinaria penitenciaria. Un
sistema as originara, indudablemente complicaciones mayores en las que se producen en el
proceso penal ordinario. El comit de inspectores desempea habitualmente sus facultades
contenciosas en el interior de la crcel, lo que concuerda con la naturaleza del procedimiento
disciplinario; ahora bien, es evidente la dificultad de admitir al pblico en el recinto de la
prisin. Si las sesiones se celebraran fuera, el traslado del preso y su presencia en los debates
plantearan problemas anlogos. Se impondra a las autoridades del Estado una carga
desproporcionada si se exigiera que los procedimientos disciplinarios relativos a los que
cumplen condena se desarrollaran en pblico.
125
(Negrilla fuera de texto)
Entonces, en ciertos eventos se justifica el que una actuacin no se adelante en pblico, por
razones de orden pblico o de seguridad, lo que de alguna forma justifica que no se impongan a
los Estados cargas desproporcionadas. Esta afirmacin debe ser matizada, puesto que si bien es
cierto se justifica una restriccin de la comparecencia de terceros y del interesado mismo a las
etapas adelantadas durante el procedimiento, tambin es cierto que esto significa que es
necesario en estos casos reforzar las dems garantas tradas por el artculo 6, as como tambin
ser mas exigentes con las motivaciones que tiene en cuenta la autoridad para fundamentar su
decisin.
Otro aspecto que nos parece importante sealar es la posibilidad de renuncia a la publicidad de
las audiencias por parte del interesado. Para el TEDH, la garanta que estamos estudiando es de
aquellas que permiten a su titular disponer sobre su utilizacin, claro que cuando se manifiesta
por el particular el deseo de no querer comparecer personalmente en las etapas del procedimiento,
ser necesario que el Estado tenga constancia de dicha renuncia para que se entienda que no se ha
vulnerado el artculo 6.1 de la CEDH.
126
En esta materia, el juez internacional presume la buena
fe del demandante, si dicha presuncin quiere ser desvirtuada el Estado deber probar que
efectivamente se dieron las herramientas necesarias para que se participara dentro de la actuacin
adelantada y que a pesar de ello se prefiri de forma explcita o implcita no hacer uso de esta
oportunidad.
Lo desarrollado en lo apartes precedentes encuentra sustento en lo dispuesto por el mismo
artculo 6, pues all se hace referencia a como circunstancias de orden pblico, seguridad
nacional, proteccin a los derechos de los menores, proteccin del derecho a la intimidad y la
posibilidad que las condiciones de publicidad pueda ser perjudicial para la justicia, justifican en
muchas oportunidades que el acceso a la sala de terceros sea restringido. No obstante la carga de

125
Asunto Campbell y Fell. Op. Cit.
126
Asunto Albert y Le Compte. Op. Cit.
45
la prueba recae sobre el Estado demandado, quien deber probar que en el caso concreto se
dieron los supuestos de excepcin.
127
De esta forma, podemos terminar este aparte de nuestro escrito sealando como el principio de
publicidad se constituye en un pilar bsico en la construccin de sociedades democrticas, en
virtud del mismo no es posible que la autoridad judicial o administrativa se pronuncie sin contar
con la participacin directa de aquella persona que puede verse afectada en una situacin jurdica
concreta, esto conlleva a su vez, que los pronunciamientos que se realicen no se hagan a puerta
cerrada, de espaldas a la transparencia que debe caracterizar este tipo de procedimientos. Sin
embargo, es necesario tener en cuenta que en determinados eventos esta exigencia de publicidad
pueden verse restringida si del estudio del caso concreto se desprende que se dieron los supuestos
de excepcin trados por el artculo 6.1.
VI. CONCLUSIN.
Hemos de finalizar el presente escrito donde lo comenzamos; la ampliacin del artculo 6.1 a las
actuaciones de la Administracin pblica y al control judicial ejercido sobre la misma es una
reiteracin mas de la necesidad de asegurar el sometimiento de los poderes pblicos a la
legalidad, que en este caso no slo esta conformada por lo dispuesto en los ordenamientos
jurdicos internos, sino que tambin comprende cada uno de los derechos consagrados en la
CEDH. De igual manera, se asegura el principio de divisin de poderes y la necesidad de que las
tareas desempeadas por la administracin sobre todo aquellas que implican uso de
prerrogativas pblicas- sean susceptibles de ser controladas judicialmente, pero no se trata de
cualquier control, se exige que ste asegure cada una de las garantas propias de la tutela judicial
efectiva, es decir los juicios deben identificarse por ser pblicos, imparciales, independientes y
por tomar las decisiones en un plazo razonable. Como si fuera poco se reitera la prevalencia de
los derechos fundamentales como limite indiscutible a la actuacin de los poderes pblicos, lo
que permite que la nocin de tribunal se ample a autoridades administrativas que mediante el
ejercicio de sus competencias pueden afectar situaciones jurdicas concretas, identificadas en no
pocos casos con derechos u obligaciones de carcter civil o con verdaderas acusaciones en
materia penal.

127
En asunto Engel y otros el Tribunal sostuvo: Sin embargo las audiencias contradictorias en presencia de las
partes han tenido lugar a puerta cerrada, conforme a la prctica constante del Tribunal Superior Militar en materia
disciplinaria. En verdad, los demandantes no parecen haber sido perjudicados; dicho Tribunal, por otra parte ha
mejorado la suerte de dos de ellos, el seor Schul y ms an el seor De Wit. En su mbito de aplicacin, el
artculo 6.1 impone, sin embargo, de manera muy general la publicidad del procedimiento judicial. Sin duda
autoriza excepciones que eneumera, pero el Gobierno no ha aalegado y no resulta de los autos, que estuvieramos
en este caso ante una de las situaciones en donde se permite prohibir el <<acceso a la sala de audiencia (...) a la
prensa y al pblico>>. En este punto preciso ha habido por tanto violacinj del apartado 1 del artculo 6.
(Negrilla fuera de texto). Tambien se puede observar: Asunto Le compte, Van Leuven.... Op. Cit.
46
EL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO: ENTRE LO JURDICO, LO POLTICO Y LA GARANTA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS VCTIMAS DE LAS HOSTILIDADES
128
.
ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA
I. INTRODUCCIN.
Hasta hace algunos unos aos, el Derecho Internacional Humanitario (en adelante, el DIH) era
una disciplina jurdica muy poco explorada en nuestro medio acadmico. Otro tanto ocurra con
los jueces administrativos, quienes desconocan, en su gran mayora, los tratados y las
costumbres internacionales que recogen esta rama del derecho internacional pblico.
Conforme se ha venido agravando el conflicto armado interno, el juez administrativo
colombiano, por diversas vas judiciales, hubo de comenzar a aplicar las normas internacionales
humanitarias, bien fuera en sede de accin de cumplimiento, de tutela, al momento de fallar
procesos de nulidad, y por supuesto, de responsabilidad extracontractual del Estado. Sin duda, no
son muchos los fallos que el Consejo de Estado ha proferido en la materia, o al menos los que
han sido hasta la fecha publicados; ms sin embargo, como lo examinaremos en el presente
estudio, su importancia es enorme no slo desde el punto de vista de la proteccin judicial de los
derechos fundamentales de las vctimas de las hostilidades sino porque evidencian que, contrario
a lo que prima facie se podra pensar, el manejo del DIH no es un asunto reservado a los fiscales
y jueces especializados, aunque, sin lugar a equvocos, esta parece ser una de las caras ms
conocidas de la ejecucin judicial de estas normas convencionales en Colombia.
El camino recorrido por el juez administrativo en esta materia, sin embargo, no ha sido ajeno a
ciertos equvocos e imprecisiones derivados de la falta de experiencia de los jueces ordinarios
colombianos, en general, en el manejo del sistema de fuentes del derecho internacional pblico.
En efecto, antes de la Constitucin de 1991, los operadores jurdicos nacionales, con escasas
excepciones, se limitaban a aplicar el derecho legislado, y en menor medida, la jurisprudencia.
Las referencias explcitas a la Carta Poltica eran escasas, y a los tratados internacionales, casi
inexistentes.
Con el paso de los aos, este estado de cosas se ha venido modificando, no slo merced a la
Constitucin de 1991, sino especialmente debido a la labor creadora de derecho de la Corte
Constitucional. En tal sentido, la elaboracin de la figura del bloque de constitucionalidad, a
pesar de todas las crticas en cuanto a su fundamentacin terica que le hemos dirigido
129
, ha sido
una herramienta invaluable en lo que respecta a un cambio absoluto en las ejecuciones legislativa,
judicial y administrativa de las normas internacionales en Colombia. En otros trminos, gracias a
esta tcnica jurdica, el derecho internacional cuenta con fuerza normativa en nuestro medio, su
eficacia jurdica se increment considerablemente, y lo ms importante, los derechos subjetivos
que la legalidad internacional consagran a favor del individuo han podido ser invocados en
cualquier proceso judicial, por cualquier va, e incluso, ante la Administracin Pblica con
ocasin del agotamiento de la va gubernativa.

128
Artculo elaborado por Alejandro Ramelli Arteaga.
129
Ramelli, A, La Constitucin colombiana y el derecho internacional humanitario, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2000, p. 345.
47
En este orden de ideas, el presente estudio apunta a examinar los avances y las dificultades que
ha conocido la ejecucin del DIH por el juez administrativo colombiano; el papel que ha debido
cumplir el Consejo de Estado frente al tema de la paz y de la guerra, los tenues lmites que
separan lo jurdico de lo poltico en un contexto de conflicto armado interno, as como el reto
enorme que plantea para el funcionario judicial la proteccin de los derechos de las vctimas de
las hostilidades.
II. EL JUEZ ADMINISTRATIVO: ENTRE LA POLTICA Y EL DERECHO.
Bien es sabido que la frontera entre lo jurdico y lo poltico se torna sutil, dbil y porosa cuando
se estn examinado situaciones particularmente complejas, donde est de por medio la vigencia
de la clsica raison dtat, lo que algunos denominan manejo de la alta poltica. Este es
precisamente el caso de algunas decisiones que ha tenido que adoptar el juez administrativo en
relacin con el manejo de la guerra y de la paz en Colombia, y por ende, van muy de la mano
precisamente de las normas internacionales que regulan el ius in bellum
130
. En tal sentido, el
anlisis de dos temas concretos resulta ser particularmente ilustrativo: la reglamentacin jurdica
de la antigua zona de distensin y el traslado de los despachos de los Alcaldes Municipales por
amenazas de los grupos armados.
1. La regulacin jurdica de la antigua zona de distensin.
La Seccin Primera del Consejo de Estado, mediante fallo del 6 de septiembre de 2001
131
con
ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade, con ocasin de una accin de nulidad que
haba sido dirigida contra las Resoluciones 85 de 14 de octubre de 1998, por la cual se declara
la iniciacin de un proceso de paz, se reconoce el carcter poltico de una organizacin armada y
se seala una zona de distensin; 39 de 4 de junio de 1999, por la cual se adoptan decisiones
para contribuir a la bsqueda de la paz y 40 de 4 de junio de 1999, por la cual se reconoce a
unas personas como miembros representantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia FARC, expedidas por el Presidente de la Repblica invocando sus facultades
constitucionales y las que le confiri el Congreso por la Ley 418 de 1997, hubo de emitir un
pronunciamiento que pudo haber influido enormemente en el curso que llevaba, en aquel
entonces, el proceso de paz con las FARC.
Los demandantes alegaban que las mencionadas resoluciones eran inconstitucionales por cuanto
conllevaban el retiro de la Fuerza Pblica de parte del territorio nacional donde un grupo armado
violaba a diario los derechos humanos y el DIH, y adems, porque el Presidente de la Repblica
no poda expedir esos actos administrativos, sin que previamente la Ley 418 de 1997 hubiese sido
reglamentada.

130
Ramelli, A., El reconocimiento de beligerancia y el derecho internacional humanitario, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 56.
131
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera, sentencia del 6 de septiembre de
2001, accin de nulidad dirigida contra las Resoluciones 85 de 14 de octubre de 1998, por la cual se declara la
iniciacin de un proceso de paz, se reconoce el carcter poltico de una organizacin armada y se seala una zona de
distensin; 39 de 4 de junio de 1999, por la cual se adoptan decisiones para contribuir a la bsqueda de la paz y
40 de 4 de junio de 1999, por la cual se reconoce a unas personas como miembros representantes de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia FARC. Demandantes: Harold Bedoya Pizarro y J aime Alberto Duque.
Consejero de Estado ponente: Camilo Arciniegas Andrade.
48
El Consejo de Estado neg las pretensiones de la demanda argumentando que la desmilitarizacin
temporal de una zona del pas se ajustaba a la Carta Poltica, en esencia, por las mismas razones
que haba esgrimido la Corte Constitucional en su sentencia C-048 del 24 de enero de 2001, es
decir, porque se trataba de una alternativa para la solucin del conflicto armado interno.
De igual manera, se estim que no estaba llamado a prosperar el cargo de inconstitucionalidad
contra las aludidas resoluciones por no haber sido previamente reglamentada la Ley 418 de 1997,
por las siguientes razones:
Tampoco encuentra la Sala fundamento constitucional o legal que respalde la tesis segn
la cual las normas constitucionales que proclaman la paz y la convivencia pacfica como
postulados esenciales de la accin de las autoridades en la Constitucin Poltica de 1991 y
las Leyes que contemplan mecanismos e instrumentos tendientes a crear las condiciones
en que puedan adelantarse las negociaciones de paz con los grupos insurgentes, de modo
que se obtenga el restablecimiento del orden pblico y la reconciliacin entre los
colombianos, son inaplicables hasta tanto sean reglamentadas
132
.
Importa asimismo resaltar la argumentacin del Consejo de Estado frente al acto poltico-jurdico
de reconocerle carcter poltico a las FARC, a pesar de que algunos de sus miembros hayan
cometido violaciones graves al DIH, as como delitos comunes:
El carcter poltico de una organizacin armada al margen de la ley deviene de que tenga
por objetivo la toma del poder, y este carcter fue reconocido por el Gobierno Nacional a
la organizacin armada FARC, en aplicacin de la facultad que le otorg el artculo 8,
literales a) y b), de la Ley 418. La sindicacin por delitos comunes y violaciones al
Derecho Internacional Humanitario a tal organizacin, implicara la responsabilidad penal
y civil de sus autores, pero no priva a aquella de su carcter poltico, que deriva, ya se
dijo, de su objetivo de conquistar el poder rebelndose contra las autoridades
legtimas.
133
( subrayado fuera de texto ).
El juez administrativo se neg, de igual manera, a confrontar los hechos con la Constitucin, tal y
como lo solicitaban los demandantes quienes alegaban que en la antigua zona de distensin se
cometan toda suerte de delitos comunes y de violaciones graves a las normas humanitarias:
Ahora bien, si como sostienen los actores, despus de creada la Zona de Distensin se
han cometido dentro de ella delitos comunes, stos no podran servir de fundamento a
cargos de inconstitucionalidad de los actos acusados, por ser circunstancias posteriores a
su expedicin. No es la accin de nulidad el mecanismo idneo para controlar tales
sucesos, pues, como es sabido, la competencia del juez que ejerce el control abstracto de
constitucionalidad y de legalidad, se limita a confrontar el acto acusado con las normas
que deben servirle de fundamento.
134
La posicin del juez administrativo frente al proceso de paz de la Administracin Pastrana, y en
concreto, en relacin con la zona de distensin se resumi en las siguientes palabras:

132
Ibdem.
133
Ibdem.
134
Ibdem.
49
Adems, la decisin poltica de mantener la zona de distensin y los dilogos con las FARC,
compete al Presidente de la Repblica como encargado de alcanzar los propsitos de paz que
informan la Ley 418 de 1997. ( subrayado fuera de texto ).
Ntese entonces, de qu manera, el juez administrativo no se declar incompetente para conocer
de un asunto tpicamente de alta poltica, referido a la instrumentalizacin jurdica del proceso
de paz del anterior Gobierno Nacional con las FARC. Por supuesto, que tal posicin hubiese sido
vista como un franco retroceso jurisprudencial y un regreso a la teora del acto de gobierno, de
inspiracin francesa, y a la cual recurri el Consejo de Estado en decisiones particularmente
sensibles y polmicas como el recordado asunto de Los Monjes
135
.
Un segundo asunto para destacar es que el Consejo de Estado se rehus, al igual que en su
momento lo haba hecho la Corte Constitucional, a confrontar la realidad social, los hechos, con
la Constitucin. Por supuesto que se trata de un recurso argumentativo especialmente til y
sencillo en asuntos referidos al manejo del orden pblico, a la paz y a la guerra, por cuanto
hubiese sido muy complicado para el juez administrativo declarar en una sentencia lo que todo el
pas conoca: que en la zona de distensin se estaban cometiendo toda suerte de crmenes por
parte de las FARC.
Un tercer punto para destacar es la manera como el juez administrativo admiti el carcter
poltico de un grupo armado, a pesar de que ste sea responsable de la comisin tanto de delitos
comunes como de graves afrentas al DIH. Se trata, sin lugar a dudas, del aporte ms significativo
y controversial de este fallo. En efecto, si se revisa la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional se advertir que las infracciones graves a las
normas humanitarias jams pueden ser consideradas en trminos de delito poltico, es decir, que
los autores de las mismas no seran beneficiarios de leyes de amnista o de indultos. Con todo, el
Consejo de Estado consider que el grupo armado, a pesar de ser responsable de hechos de
aquella naturaleza siendo una organizacin poltica, y por ende, se le poda reconocer su carcter
poltico a fin de adelantar un proceso de paz con la misma.
Por ltimo, ntese de qu manera, si bien el juez administrativo no se declar incompetente para
conocer del asunto su argumentacin evidencia que siempre tuvo en mente que se trataba de un
asunto meramente poltico, y en consecuencia, del resorte del Presidente de la Repblica. En
otras palabras, en asuntos de paz y guerra, de violaciones graves al DIH, el Consejo de Estado
prefiri tomar distancia, aplicar el principio americano del self restraint y, en ltimas, no asumir
el costo poltico de dejar sin efectos las resoluciones mediante las cuales se instrumentaliz el
proceso de paz, y por ende, dar por terminado el mismo. Al respecto, cabe sin embargo destacar
que en gran medida la Corte Constitucional ya haba despejado mucho el camino en su sentencia
C-048 del 24 de enero de 2001.
2. El desplazamiento de los Alcaldes Municipales debido a las amenazas provenientes de los
grupos armados.
Un segundo tema especialmente sensible en lo poltico y militar que ha tenido que abordar el
Consejo de Estado en relacin con el desarrollo del conflicto armado interno, la proteccin a los
miembros de la poblacin civil y el control sobre el territorio que debe ejercer el Estado es el

135
Ramelli, A, El derecho internacional como fuente del derecho administrativo: anlisis comparativo entre
Colombia y Francia, en I Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2001, p. 246.
50
referente a la legalidad de los desplazamientos de los burgomaestres hacia otros municipios
debido a las amenazas proferidas contra ellos por los grupos armados irregulares. Se trata de un
asunto especialmente delicado, de alta poltica, por cuanto toca con la posicin que deba adoptar
el Gobierno Nacional de aquel entonces frente a una clara estrategia de guerra de la subversin
consistente en hacerse al control de determinados municipios del pas mediante el
amedrantamiento de sus autoridades locales.
En tal sentido, el Ministro del Interior de aquel entonces formul a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, el siguiente interrogante:
Es viable jurdicamente que los alcaldes municipales trasladen su despacho a otro
municipio fuera de su jurisdiccin, verbigracia a la capital del departamento, en virtud de
serias amenazas de muerte recibidas de grupos armados al margen de la ley, sin que esta
circunstancia configure abandono del cargo
La respuesta a esta espinosa pregunta fue la siguiente:
Es jurdicamente viable el traslado temporal del despacho de los alcaldes a otro
municipio fuera de su jurisdiccin, por causa de amenazas de muerte recibidas de grupos
armados al margen de la ley, sin que aquella circunstancia configure abandono del cargo,
siempre que se hayan agotado las instancias de proteccin ante las autoridades militares y
de polica, y stas declaren que no es posible dar esa proteccin en la cabecera municipal
o distrital. En esta hiptesis, la autorizacin del traslado es competencia del concejo de la
entidad territorial en donde el alcalde amenazado ejerce funciones pblicas. ( subrayado
fuera de texto )
136
.
La situacin a la que aluda el Ministro del Interior consista en que algunos alcaldes del sur de
Bolvar despachaban desde Cartagena, motivados por serias amenazas de muerte por parte de
grupos al margen de la ley, que les impeda su presencia fsica en cada municipio. Ahora bien,
ms all de la respuesta transcrita, existe otra consideracin que nos parece de la mayor
importancia:
Cuando a criterio de las autoridades de fuerza pblica competentes, estn superadas las
condiciones de amenaza que dieron origen al traslado de su despacho, o controlado en
debida forma el orden pblico, el alcalde deber retornar de inmediato a su sede oficial. (
subrayado fuera de texto ).
En nuestro concepto esta opinin vertida por el Consejo de Estado parece ser el resultado de una
compleja maniobra de equilibrismo jurdico por cuanto trat de conciliar la raison dtat con
ciertas consideraciones de humanidad. En efecto, no se conden a los Alcaldes Municipales a
continuar laborando en sus locales, a riesgo de perder sus vidas, pero tampoco se abri una puerta
inmensa para que una situacin que pareciera tener visos de excepcional se tornara permanente,
en desmedro de la institucionalidad y al servicio de la estrategia de guerra de la subversin. De
tal suerte que se trata de un dictamen cargado de juridicidad pero al mismo tiempo de
pragmatismo por cuanto se recurre a los hechos, al examen del caso concreto. Se evitaron, por
tanto, las respuestas generales y abstractas y se prefiri fijar unos parmetros o raseros para
evaluar cada situacin en particular.

136
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, dictamen del 14 de abril de 1999. Actor: Ministro del
Interior.
51
III. EL JUEZ ADMINISTRATIVO COMO GARANTE DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS VCTIMAS DE LAS HOSTILIDADES.
A semejanza de lo sucedido con los dems jueces en Colombia, el juez administrativo se ha visto
ante el reto de tratar de amparar los derechos fundamentales de las vctimas del conflicto armado
interno. Tarea nada sencilla si se tiene en cuenta el desbordamiento de la crisis humanitaria, las
incoherencias e insuficiencias que presentan las polticas pblicas en la materia, en especial, en
relacin con la atencin a la poblacin desplazada, y, en definitiva, lo difcil que resulta proteger
los derechos fundamentales durante las hostilidades.
1. Invocacin de derechos subjetivos de las vctimas ante el juez administrativo.
Las normas internacionales sobre derechos humanos recogen un conjunto de derechos subjetivos,
cuyo amparo puede ser invocado por el individuo los jueces administrativos. Esta es la situacin,
precisamente, de los desplazados por el conflicto armado interno.
As pues, en el caso de una familia desplazada del Municipio de Argelia ( Antioquia ), por va de
accin de tutela fueron invocados ante el juez administrativo sus derechos a la igualdad, a una
vivienda digna y al mnimo vital contra una actuacin del Instituto Nacional de Vivienda de
Inters Social y Reforma Urbana, INURBE, por cuanto esta autoridad pblica les haba
comunicado a estos desplazados internos que el subsidio de vivienda que les haba sido otorgado
con base en una postulacin colectiva en su municipio de origen no poda ser empleado en la
ciudad de Medelln u otro municipio del rea metropolitana, por cuanto el artculo 8 del decreto
568 de 2000 que en su primer inciso precepta: Los subsidios de vivienda asignados
individualmente podrn aplicarse en cualquier municipio del departamento respectivo. Los
asignados con base en postulaciones colectivas solo podrn aplicarlos a soluciones de vivienda
localizadas en el municipio donde se realiza la postulacin.
Como punto de partida para su argumentacin jurdica, el Consejo de Estado parti de la
prohibicin internacional del desplazamiento forzado y de los derechos subjetivos que la
legalidad les reconoce a este grupo de personas:
Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que hacen parte integrante del
bloque de constitucionalidad
137
segn el artculo 93 de la Carta de 1991 y la jurisprudencia
de la H. Corte Constitucional tambin traen consideraciones al respecto...
138

137
El artculo 53 de la Constitucin Nacional en su inciso 4 dice: Los convenios internacionales de trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna. Esta idea es reiterada y expandida por el artculo
93 constitucional, que precepta:"Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia." En este orden de ideas, se citan a
continuacin los Convenios que regulan el tema objeto de este negocio: 3.4.3. Convenio N 111 "Artculo
5.2:"Todo Miembro, puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales
destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la
edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultura, generalmente se les reconozca la necesidad de
proteccin o asistencia especial. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-546 DE 1992. MAGISTRADOS
PONENTES: CIRO ANGARITA BARON y ALEJ ANDRO MARTINEZ CABALLERO octubre primero (1) de
mil novecientos noventa y dos (1992).
52
A rengln seguido, el Consejo de Estado reiter que la jurisprudencia administrativa ha entendido
que la condicin de desplazado es una circunstancia anmala, ajena a la voluntad de la persona
que crea una situacin fctica de calamidad, donde el individuo se ve despojado de sus
propiedades, tenencia, arraigo, etc., y que en consecuencia, este grupo de personas son
destinatarias de un trato preferencial y excepcional que permite al juez interpretando la clusula
social de nuestro Estado Social de Derecho y proteger su situacin de indefensin a la que se ve
sometido por motivos ajenos a su querer.
139
Con base en las anteriores consideraciones se encontr que, en el caso concreto, la norma legal
no haba contemplado la circunstancia excepcional del desplazamiento forzado y que por ende
deba ser inaplicada por va de la excepcin de inconstitucionalidad. En consecuencia, se le
orden al INURBE que les diese un trato de postulantes individuales a los accionantes
beneficiarios de subsidios de vivienda en el Municipio de Argelia ( Antioquia ).
A nuestro juicio, este fallo del Consejo de Estado es muy importante y acertado por varias
razones.
En primer lugar, el juez administrativo parti, acertadamente, de considerar que la legalidad
internacional le reconoce unos derechos subjetivos a las vctimas de los conflictos armados,
derechos que pueden ser invocados directamente en sede de tutela.
En segundo lugar, el fallo demuestra que con un poco de creatividad el juez administrativo puede
dar soluciones concretas a casos particulares de discriminacin contra la poblacin desplazada,
sin que por ello se est atentando contra los principios que informan la hacienda pblica y los
presupuestos de la Nacin o de las entidades territoriales, segn sea el caso.
Por ltimo, esta variedad de providencias judiciales muestran una especial sensibilidad frente a
una problemtica que nos aqueja a todos, pero cuya solucin parece algo inalcanzable debido a
las dimensiones bblicas del asunto.
2. La influencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el contencioso de responsabilidad extracontractual del Estado.
La ampliacin de la proteccin que brinda el juez administrativo a los derechos de las vctimas de
las violaciones a los derechos humanos y de las infracciones graves al DIH, pasa por una
influencia marcada de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
contencioso de reparacin directa. En efecto, bien es sabido que el concepto de reparacin que
maneja esta instancia internacional resulta ser mucho ms amplio y garantista que aquel de
indemnizacin, tradicionalmente empleado por el Consejo de Estado colombiano. De all que
merezcan especial atencin los fallos del juez administrativo en los cuales se perciba la
mencionada influencia. Un buen ejemplo al respecto, lo constituye la sentencia del 28 de
noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque.
En pocas palabras, el caso se trataba de una desaparicin forzada imputable a agentes del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ocurrida el 20 de noviembre de 1991 en
cercanas de Sincelejo. La argumentacin del Consejo de Estado comienza recordando que la

138
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001,
accin de tutela instaurada por Mara Libia Arango y otros c. Instituto Nacional de Vivienda de Inters Social y
Reforma Urbana, INURBE. M.P. J ess Mara Carrillo Ballesteros.
139
Ibdem.
53
desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad porque compromete
no slo los intereses de la victima sino, adems, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de
la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al
infractor de la misma.. A rengln seguido, el juez administrativo trajo a colacin los tratados
internacionales sobre DIH y derechos humanos que prohben tajantemente la comisin de tal
comportamiento:
Dicha conducta est proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el
Estado, como en el artculo 2 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin
carcter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977,
incorporado a la legislacin interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el
artculo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de
1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales
(Protocolo I), instrumento que no improb la Comisin Especial Legislativa el 4 de
Septiembre de 1991.
El artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada define esta
conducta como la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten
con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de informacin
o de la negativa a reconocer dicha privacin de la libertad o de informar sobre el paradero
de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas
procesales pertinentes
140
No obstante, lo ms interesante del fallo en comento es que trajo a colacin la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos para efectos de determinar el contenido de la
obligacin del Estado de reparar a las vctimas de un caso de desaparicin forzada, habiendo ido
en este caso ms all de la simple indemnizacin econmica:
Al margen de que la conducta de desaparicin forzada hubiera estado o no regulada en la
legislacin nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto
de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violacin de derechos
fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la
integridad fsica y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un
agente del Estado, ste deber responder patrimonialmente ante las vctimas, por ser
constitutivo de una falla del servicio y, adems, est en el deber de devolver a la persona
al seno de la sociedad, o devolver el cadver y sancionar a los responsables del delito.
(Subrayado fuera de texto ).
En materia de dao moral, se percibe asimismo una clara influencia de la jurisprudencia
internacional:

140
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 28 de noviembre de
2002, Actor: Luis Adolfo Gonzlez Espinosa. Demandado: NACION DAS. M.P. Ricardo Hoyos Duque.
54
...con respecto al dao moral sufrido como consecuencia de la vulneracin a derechos
humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho dao se
presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, as como el hecho de que es propio
de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejmenes experimente
un sufrimiento moral. Se ha entendido tambin, que en la medida en que las vctimas
hayan sufrido, sufrirn tambin sus familiares, de all que la gravedad e intensidad del
sufrimiento causado a las vctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el
perjuicio sufrido por aquellos. ( subrayado fuera de texto ).
3. Las violaciones al DIH como fundamento de la falla del servicio.
Quiz uno de los aspectos ms interesantes que ha conocido la ejecucin del DIH por el juez
administrativo, corresponde a la influencia que ha tenido esta normatividad internacional en los
fundamentos de la falla del servicio. En efecto, antes de los fallos referentes a la tragedia del
Palacio de Justicia, la falla del servicio era considerada como un desconocimiento, por parte del
Estado, de sus deberes constitucionales. A partir de estas sentencias, tal concepcin se ampli, en
el sentido de que el desconocimiento de las normas sobre conduccin de hostilidades y la
consabida violacin de los derechos fundamentales de los miembros de la poblacin civil, vienen
a alimentar los fundamentos de la falla del servicio.
As pues, en la clebre sentencia del 19 de agosto de 1994, el Consejo de Estado neg la tesis
segn la cual los actos de guerra no generan responsabilidad extracontractual al Estado:
Plante el apoderado de la Nacin, al contestar la demanda y al recurrir de la sentencia, que
el Estado queda exento de responsabilidad patrimonial en aquellas ocasiones en las que su
funcin implica el ejercicio de la soberana, en forma tal que ni los actos legislativos, ni los
de gobierno, ni los del juez, ni los hechos de guerra, pueden dar lugar a una accin de
responsabilidad en contra del Estado, en otras palabras, "cuando se trata de actos de poder
pblico, la regia que domina es aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado".
Frente a tan extrema y cuestionable posicin pareciera que el impugnante lo que pretende
en su argumentacin fuera retroceder a momentos anteriores ya superados en la teora y
prctica de la responsabilidad extracontractual del Estado, al invocar el principio de
Laferriere, para quien "lo propio de la soberana es imponerse a todos sin compensacin",
expresin extraa en los actuales momentos de nuestra legislacin, y ajena al criterio
jurisprudencias y doctrinario imperante sobre la materia, no slo en nuestro pas, sino en la
casi totalidad de los sistemas jurdicos de las dems naciones. Cabe recordar que si bien en
algn momento la estructura del poder se basaba en la nocin de soberana, bsicamente
enmarcada en su estructura dentro de los conceptos de actos de gestin y actos de poder, ante
la necesidad de un mayor intervencionismo estatal se hizo imperiosa la exigencia al Estado
de alguna responsabilidad frente a los particulares, para en esa forma ponerle fin a la etapa
de irresponsabilidad estatal
141
.
Algunos prrafos ms adelante, el Consejo de Estado realiz las siguientes valiosas
consideraciones en torno a las normas humanitarias en tanto que fundamentos de la teora de la
falla del servicio:

141
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994,
asunto del Palacio de Justicia, M.P. Daniel Surez Hernndez.
55
Pero no slo se trata de la falla antes anotada. Tambin obr equivocadamente la fuerza
pblica al intentar la recuperacin del Palacio de Justicia, operativo que se caracteriz por
la desorganizacin, la improvisacin, el desorden y anarqua de las Fuerzas Armadas que
intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar sanos y salvos a los rehenes, todo esto
con el desconocimiento absoluto de los ms elementales Derechos Humanos y principios
bsicos del Derecho de Gentes. Con razn el Procurador Primero Delegado ante la
Corporacin, en trminos que la Sala comparte ntegramente, manifest: "Se observa pues
que los principios generales del Derecho de Gentes, o aun del Derecho Internacional
Humanitario, no requieren necesariamente de expresin positiva en un ordenamiento
interno. El protocolo II, que afirma que la poblacin civil en caso de operaciones
militares gozar de proteccin contra los peligros que conllevan dichas operaciones y que
no pueden ser objeto de ataque, puede ser complementario del contenido obligacional
enunciado por el artculo 3 comn. En sntesis, tanto por los convenios de Ginebra,
incorporados positivamente al derecho interno, como por los Protocolos I y II adicionales
a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenan
un derecho cierto e indiscutible a un trato humano". Agrega ms adelante el seor
Procurador Primero Delegado, "que por la va del artculo 121 de la Constitucin de 1886
se impona al Estado, incluso en operancia de los estados de excepcin, el respeto del
derecho de gentes". (Lo destacado es de la Sala). Deduce lo anterior del criterio
expresado en la ponencia para segundo debate en el Senado, de la Reforma Constitucional
de 1968, donde se expres que las reglas y principios contenidos en convenios y tratados
internacionales los cuales ha suscrito Colombia "si bien implican poderes sobre las
personas y las cosas, suponen tambin y, esencialmente, limitacin en la conduccin de
las acciones blicas, pues se han establecido para ello y en guarda de la dignidad de la
persona humana, y con el propsito de eliminar la barbarie en los conflictos armados...".
Lo anterior permite concluir, con el citado funcionario "que el operativo militar fue
excesivo e inhumano en tanto no se preocup por salvaguardar la vida de los rehenes, y
que viol las normas 'Internacionales existentes sobre el Derecho de Gentes - no debe
olvidarse que al interior del denominado Derecho de Guerra tambin existe una filosofa
tica que exige el respeto a la dignidad humana - y, por lo tanto, constituy una falla del
servicio por la cual la Nacin Colombiana debe responder patrimonialmente". ( negrillas
fuera de texto )
Sin duda, estamos en presencia de uno de los fallos ms emblemticos en cuanto al tema de la
aplicacin del DIH por el juez administrativo en Colombia. Por supuesto que la doctrina espera
que, en adelante, el juez administrativo contine nutrindose de las fuentes del derecho de los
conflictos armados, por cuanto el desarrollo de las hostilidades y la proteccin de los derechos
fundamentales de las mismas as lo exigen.
56
EL DEBATE ENTORNO AL
SISTEMA INTERAMERICANO Y
EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS
ANA MARA JIMNEZ
En la posguerra en razn de los hechos atroces que tuvieron lugar en diferentes lugares del
mundo como Alemania, Ruanda y Bosnia, y la aparicin de dictaduras en Amrica Latina, surgi
la necesidad de crear organismos supranacionales de verificacin de los derechos humanos para
garantizar su proteccin.
A partir de esto, el debate en torno a la soberana de los Estados y la actuacin de los organismos
internacionales en la esfera de los asuntos internos de los Estados, ha generado de cierta forma
una tensin en este campo debido a la facultad atribuida a dichos rganos internacionales para
declarar la responsabilidad de los Estados por la violacin de los tratados de los cuales son parte.
Esta disputa ha dado lugar a la formulacin de teoras y principios que limitan la actuacin de los
sujetos de derecho internacional, especialmente en el campo de la defensa y proteccin de los
derechos humanos, el cual presenta cierta complejidad en razn de la importancia de la
proteccin de los derechos inalienables de todo ser humano.
En principio puede decirse que dicha proteccin se realiza en dos mbitos a saber: el primero,
bajo el derecho interno de los Estados conforme a las instituciones preestablecidas y la
legislacin vigente y el segundo, en el campo del derecho internacional en cabeza de los
organismos encargados de velar por la garanta y proteccin de dichos derechos.
En cuanto a la proteccin que realizan los Estados el objetivo primario es la prevencin de las
violaciones a los derechos humanos y la investigacin, sancin y reparacin integral por parte del
Estado responsable, cuando quiera que se presenten violaciones. En el campo internacional se
pretende reivindicar la importancia de la proteccin de los derechos humanos, mediante la
verificacin del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados en esta materia.
Dicha proteccin de carcter supranacional ha sido considerada por el derecho internacional
como complementaria y coadyuvante.
La subsidiariedad responde al respeto del principio de soberana de los Estados segn el cual,
stos tienen la facultad soberana de autorregularse y establecer los mecanismos necesarios para
sancionar las conductas contrarias a los derechos humanos y el respeto de los principios
constitucionales.
Otro fundamento de la complementariedad de los organismos internacionales de control es la
denominada: Frmula de la cuarta instancia, la cual fue desarrollada inicialmente por el sistema
europeo de proteccin de los derechos humanos y posteriormente implementada en el sistema
interamericano.
Conforme a dicha frmula, si bien la Comisin Interamericana puede pronunciarse sobre la
violacin de un derecho consagrado en alguno de los tratados del sistema interamericano, no le es
dado conocer asuntos que han sido debatidos y solucionados con xito por los tribunales internos
conforme al debido proceso legal
142
. De lo anterior se desprende que si un Estado parte de un
tratado de derechos humanos, verbi gracia la Convencin Americana, en el desarrollo de los

142
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1988, caso 9.260 Clifton Wright contra
Jamaica, 14 de septiembre de 1988; caso 11.673, Santiago Marzioni, Argentina.
57
procedimientos y actuaciones judiciales adelantados para esclarecer una violacin a dicha
Convencin, incumple los artculos 8 y 25 entre otros, y en consecuencia los deberes de derecho
y garanta consagrados en el artculo 1.1, esto da lugar para que se active la competencia de la
Comisin IDH para conocer del caso.
En conclusin, los Estados al ser signatarios de tratados y convenciones en materia de derechos
humanos y al reconocer la competencia contenciosa de los organismos internacionales,
voluntariamente limitan su soberana en funcin del reconocimiento de la primaca del respeto y
proteccin de la dignidad humana.
En esta medida se generan cargas y obligaciones tanto para los Estados como para los organismos
internacionales de control como la Corte y la Comisin Interamericana, para que sea garantizado
el respeto al debido proceso tanto en los trmites internos como en los procesos internacionales.
As pues, la Comisin al entrar en conocimiento de una peticin que contenga una queja o
denuncia sobre la violacin de alguno de los derechos consagrados en la Convencin Americana,
debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convencin y su Reglamento,
so pena de incurrir en la violacin de las garantas de la Convencin Americana y del principio de
subsidiariedad.
Especficamente el artculo 46.1 de la Convencin Americana establece que para que una
comunicacin sea admitida por la Comisin se requiere que se hayan agotado los recursos de la
jurisdiccin interna conforme a los principios de derecho internacional generalmente
reconocidos. Al respecto ha dicho la Corte Interamericana que la norma del previo agotamiento
de los recursos internos permite al estado resolver el problema conforme a su derecho interno
antes de enfrentar un proceso internacional, lo que se aplica especialmente a la jurisdiccin
internacional de los derechos humanos.
143
La regla del agotamiento de los recursos internos est concebida en inters del Estado, pues
busca dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de
haber tenido ocasin de remediarlos por sus propios medios
144
.
Conforme a dicha disposicin, el Estado siendo el principal garante de los derechos humanos de
las personas bajo su jurisdiccin tienen el deber y el derecho de investigar los hechos y disponer
las acciones necesarias para contribuir a esclarecer la verdad. Por lo tanto debe dar inicio en el
mbito interno a las acciones judiciales pertinentes para cumplir con dicha meta.
En este orden de ideas los Estados, conforme a las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 y
2 de la Convencin, se comprometen a garantizar la vigencia de los derechos humanos mediante
disposiciones de carcter legislativo, judicial y de cualquier otra ndole, dentro del marco de su
ordenamiento jurdico. La antigua Comisin Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea
desarrollaron ampliamente dicha teora bajo el nombre de margen de apreciacin de los estados.
Sin embargo, si bien segn este planteamiento los Estados tienen libertad en la designacin de los
recursos y disposiciones legislativas necesarias para proteger los derechos humanos, deben
tenerse en cuenta unos criterios que han sido desarrollados tanto por la jurisprudencia de la Corte
IDH como de la Corte Europea, respecto a las caractersticas de los recursos internos, ya que de
este examen puede desprenderse la consolidacin de alguna de las causales que eximen al

143
Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1998, serie C No.4, prr. 61; caso Godinez
Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prr. 59 70.
144
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Viviana Gallardo y otras, decisin del 13 de noviembre de
1981, serie A, prr. 26.
58
peticionario de agotar las instancias internas. Dichos lineamientos se resumen en que los recursos
sean: rpidos, tramitados por el funcionario competente, adecuados, efectivos, accesibles al
demandante y tramitados dentro de un plazo razonable.
Recursos internos y
excepciones a la regla
Conforme al derecho vulnerado y teniendo en cuenta las diferentes jurisdicciones y recursos
existentes, el Estado impulsa de oficio o a peticin del interesado los procedimientos idneos
para garantizar dicho derecho.
As pues, para que se entiendan agotados los recursos de la jurisdiccin interna de un Estado es
necesario hacer un anlisis detallado de los derechos que se alegan como violados para luego
establecer cuales recursos son procedentes en cada caso concreto.
Por ejemplo, respecto a las violaciones que tienen lugar contra el derecho a la vida o a la
integridad personal, la Corte IDH ha considerado que el recurso adecuado es la accin penal y
por lo tanto para entender agotadas las instancias internas no se le debe exigir a las vctimas
impulsar otros recursos ante la jurisdiccin civil o contencioso administrativa. De dicho anlisis
se desprende que cuando son varios los derechos violados, dependiendo de su naturaleza, sern
diversos los recursos que debern intentarse, verbi gracia, una accin penal para garantizar el
derecho a la vida y una accin de tutela en cuanto al derecho a la educacin.
Por lo tanto, la Corte IDH una vez entra en conocimiento de un caso realiza un estudio juicioso
de los procedimientos en su conjunto, de las caractersticas de los mismos y las circunstancias
bajo las cuales se surtieron. Esto ha sido denominado por la Corte como un anlisis global del
procedimiento, a partir del cual se concluir si el peticionario est cobijado por alguna de las
excepciones consagradas en el artculo 46.2 de la Convencin o si por el contrario las vas
internas aun no se han entendido agotadas.
Inicialmente quien alega la falta de agotamiento de recursos internos es quien tiene la carga de la
prueba. En este caso es al Estado a quien le corresponde demostrar que los recursos han sido
adecuados y efectivos para resolver la reclamacin y que aun estn en tramite.
Por lo general los Estados como estrategia para controvertir las denuncias presentadas en su
contra ante la Comisin, utilizan el argumento que las vctimas no han contribuido al impulso de
la investigacin penal, que por la congestin de procesos ha tenido lugar una demora en el trmite
de la causa y que estn pendientes de agotar trmites ante la jurisdiccin contencioso
administrativa o ante la disciplinaria, entre otros. La Corte y la Comisin Interamericana han
producido una importante jurisprudencia en esta materia especialmente en lo relacionado con el
plazo razonable, el anlisis global de los procedimientos y el agotamiento de la jurisdiccin
contencioso administrativa y la disciplinaria.
A continuacin se har referencia especficamente al agotamiento de los recursos ante la
jurisdiccin contencioso administrativa.
Agotamiento de la jurisdiccin contencioso administrativa
Esta jurisdiccin tiene su base normativa en la Constitucin Poltica de 1991 y en el Cdigo
Contencioso Administrativo el cual seala en su artculo 82 que dicha jurisdiccin est instituida
para juzgar las controversias y los litigios administrativos originados en la actividad de las
entidades pblicas.
59
A travs de dicha jurisdiccin y segn lo seala el artculo 86 del Cdigo Contencioso
Administrativo, mediante la accin de reparacin directa se puede obtener la reparacin del dao
infringido ya sea por una accin, omisin u operacin administrativa. Al respecto ha dicho la
Comisin Interamericana que este tipo de procesos constituye exclusivamente un mecanismo de
supervisin de la actividad administrativa del Estado, encaminado a obtener indemnizacin por
daos y perjuicios causados por abuso de autoridad
145
.
Por ejemplo en el caso Santo Domingo tramitado ante la Comisin, en el cual 17 civiles murieron
y 25 ms resultaron heridos como resultado del accionar de la Fuerza Area Colombiana (FAC)
en el Departamento de Arauca, la Comisin reiter que las decisiones emitidas en los rdenes
disciplinario y contencioso administrativo no cumplen con los requisitos establecidos en la
Convencin. (...) La jurisdiccin contencioso administrativa, por otra parte, es un mecanismo
que procura la supervisin de la actividad administrativa del Estado, y que nicamente permite
obtener una indemnizacin por daos y perjuicios causados por abuso de autoridad
146
, razn por
la cual se aplican las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos.
En otro caso contra Colombia el mismo Estado seal que la jurisdiccin contencioso
administrativa no declara la responsabilidad de los autores de un hecho punible; no impone
sancin administrativa ni menos penal, que es precisamente lo que reclaman los peticionarios,
est solo concebida como medio de control de la actividad administrativa del Estado y para que
obtengan indemnizacin por el dao causado por las extralimitaciones de la rama ejecutiva, no
como medio reparador del derecho humano violado en los trminos previstos por la Convencin
Americana
147
.
Por esta razn en los dos casos antes sealados, la Comisin concluy que las pretensiones del
Estado en cuanto a la falta de agotamiento de la jurisdiccin contencioso administrativa no eran
procedentes.
Conclusiones
- En la medida que los Estados contribuyan a la adecuada administracin de justicia en el mbito
interno de sus jurisdicciones, garanticen procedimientos respetuosos de los principios del debido
proceso legal, establezcan recursos adecuados y efectivos para la garanta de los derechos
humanos, investiguen y sancionen a los responsables de los hechos y acten conforme al
principio de la verdad histrica, sern menos las demandas internacionales en su contra y se
fortalecer el sistema de proteccin de los derechos humanos.
- Si bien el artculo 46 de la Convencin constituye una garanta para el Estado demandado en la
medida que le exige a los peticionarios el agotamiento previo de las vas internas, tambin
representa una garanta para los derechos de las vctimas y sus familiares en el camino hacia
obtener verdad, justicia y reparacin.
- Conforme a la regla del agotamiento de los recursos internos no se trata de exigirle a la vctima
un agotamiento mecnico de los recursos dispuestos en el Estado para ventilar las controversias.
Se trata de que en cada caso concreto se interpongan los recursos adecuados para garantizar los
derechos vulnerados.

145
Comisin Interamericana, caso 11.101, informe N .36/ 00, masacre de Caloto, Colombia, del 13 de abril de 200,
pg. 55.
146
Informe N 25/ 03, peticin 289/ 2002 , santo domingo, Colombia, 6 de marzo de 2003, prr. 23.
147
Comisin Interamericana, caso 11.010, 13 de septiembre de 1995, res. 15/ 95, prr. 73 y 74.
60
LOS MANDATOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DEBIDO PROCESO EN LAS
ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION.
PAOLA ANDREA ACOSTA ALVARADO
A raz de la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH o la Convencin) mediante la ley 16 de 1972
148
, Colombia, como Estado parte en la
misma, se obliga a acoplar sus actuaciones y sus normas constitucionales y legales a las premisas
establecidas en dicho instrumento internacional. As, las obligaciones impuestas por el conjunto
normativo interamericano cuyo contenido y alcance son precisados, principalmente, por su
rgano judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (desde ahora, la Corteidh, el
Tribunal, o la corte), son fuente indiscutible de obligaciones que deben ser observadas por
Colombia
149
. Por lo tanto, la configuracin de la estructura estatal y el comportamiento de los
miembros de esta deben desarrollarse a la luz de las mismas, siempre propendiendo por
cumplirlas a cabalidad y buscando evitar la responsabilidad que se pudiese causar por su
desconocimiento.
Uno de los temas respecto de los cuales el rgano judicial interamericano ha hecho hincapi es el
referente al respeto al debido proceso. El mismo no slo constituye un mandato expreso de la
propia CADH
150
sino que, adems, ha sido objeto de innumerables pronunciamientos del Tribunal
interamericano, que han complementado y precisado el alcance de tales disposiciones normativas.
Segn esto y sin lugar a dudas, uno de los mbitos de aplicacin de las reglas del debido proceso
es el de las actuaciones de la administracin. As lo ha sealado la propia Corte, quien ha sentado
que las reglas enlistadas en el articulo 8 de la CADH no solo hacen alusin a los procesos
sancionatorios o penales, sino que stas constituyen parte esencial de todas aquellas actuaciones

148
No obstante, y a pesar de la fecha de adopcin de la ley que incorporaba dicho tratado a nuestro ordenamiento
jurdico la CADH entr en vigor solamente hasta el 18 de julio de 1978
149
Al respecto ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C- 1149 de 2001. Magistrado Ponente J aime Arajo
Rentara y, Corte Constitucional, Sentencia C- 228 de 2002. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre. Sobre la
cuestin del bloque de constitucionalidad ver: Ramelli, A, La Constitucin colombiana y el derecho internacional
humanitario, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 345.
150
Artculo 8 de las garantas judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a. derecho del inculpado
de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
Tribunal; b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c. concesin al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no
ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o
Tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El
proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
61
que impliquen la determinacin de obligaciones o la modificacin o afeccin a un derecho
fundamental. Por supuesto, muchos de los trmites seguidos al interior de la administracin
involucran derechos fundamentales de los administrados en uno u otro sentido
151
.
A continuacin se esbozarn, de manera somera, el contenido y alcance del debido proceso en el
sistema jurdico interamericano (I y II), con el objeto de aclarar la vinculacin que la
administracin colombiana tiene respecto de la observancia del mismo no slo en virtud de
dichas obligaciones internacionales sino, y principalmente, en razn de nuestro propio
ordenamiento, para concluir sealando las posibles consecuencias que en materia de
responsabilidad internacional pueden generarse por su desconocimiento(III).
I. Una definicin ms precisa de debido proceso
Antes que nada debe sealarse que el titulo del articulo 8 de la Convencin no ha sido muy
afortunado
152
. A primera vista podra pensarse que lo que all se consagra es tan solo el derecho
de toda persona a acceder a un recurso judicial suficiente para la garanta de sus libertades
individuales.
153
No obstante, el propio Tribunal interamericano ha precisado que el derecho en
mencin no solo hace alusin a la garanta de la existencia de los recursos necesarios para la
salvaguarda de los derechos sino que, adems, el articulo 8 de la Convencin desarrolla el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales con el objeto de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos
154
. Lo que nos lleva a concluir que, en realidad, lo que all se
estipula es la necesidad del respeto a unas reglas mnimas que configuran lo que se conoce como
debido proceso legal, entendido ste como las condiciones que deben cumplirse para asegurar la
adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial
155
y no solamente la posibilidad de que exista una va procesal para la defensa de las libertades
individuales. Por lo tanto, no basta con la posibilidad de contar con un mecanismo de proteccin
sino que el proceso que deviene del ejercicio del mismo debe respetar unas garantas establecidas
so pena de incumplir los mandatos convencionales.

151
Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No.
71. Parr 104
152
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que: [el artculo 8 de la
Convencin Americana], cuya interpretacin ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convencin
Garantas J udiciales, lo cual puede inducir a confusin porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en
sentido estricto. En efecto, el artculo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias
garantas judiciales segn la Convencin. Corte I.D.H., Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2,
25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.
Serie A No. 9.Prr. 27.
153
Muchas de las conclusiones presentadas en este escrito se extraen del Documento de Trabajo elaborado por la
Comisin Andina de J uristas en marzo de 2001, titulado. El debido proceso en las decisiones de la corte
Interamericana de Derechos Humanos (anlisis del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos)
154
Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Parr 69
155
Corte I.D.H., Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. Parr 28 aca es necesario
retomar lo dicho en cuanto a que el debido proceso legal no es predicable tan slo en los proceso judiciales sino en
todos aquellos que involucren derechos y deberes de los ciudadanos en general. Ibidem
62
As mismo, tal como se ha sentado en la jurisprudencia del Tribunal, conjuntamente con el
articulo 8 de la CADH debe estudiarse el artculo 25
156
del mismo instrumento pues los dos
constituyen las garantas procesales fundamentales para el respeto y la salvaguardad real de los
derechos humanos, ya que de la consagracin de recursos efectivos, la posibilidad de acceder a
ellos y del respeto de unas reglas mnimas dentro del desarrollo de los procesos que el ejercicio
de los mismos se desatan se desprende el andamiaje necesario para cumplir a cabalidad los
mandatos del ordenamiento interamericano. Esto por cuanto la efectividad del reconocimiento de
los derechos fundamentales depende de las herramientas necesarias para su reivindicacin y
salvaguarda
157
; y la idoneidad de las mismas est condicionada, a su vez, por el respeto al debido
proceso como parmetro necesario. Luego, sin debido proceso no hay respeto efectivo de los
derechos humanos, o por lo menos este sera incompleto o insuficiente.
Adems de lo anterior, vale la pena anotar que tanto el artculo 8 como el articulo 25 configuran
obligaciones que han de ser observadas por todos los estamentos del aparto estatal incluida no
solo la administracin de justicia como principal destinatario de los mismos sino tambin la
administracin pblica. Por lo tanto, todo acto de esta debe respetar y acatar los mnimos all
impuestos en el desarrollo de su actividad. As ha dicho la Corte: cualquier actuacin u omisin
de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal. Pues es un derecho humano el obtener todas las garantas
que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con
este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas
158
Como hemos visto, el mandato del articulo 8 no solo hace alusin al poder judicial ni a los
procesos de tipo jurisdiccional, pues pese a que el articulo 8.1 de la Convencin alude al
derecho de toda persona a ser oda por un juez o Tribunal competente para la determinacin
de sus derechos, dicho artculo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad
publica, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinacin de tales derechos
159
. De lo
que se desprende que el criterio empelado para determinar el destinatario de la obligacin del
artculo 8 no obedece a criterios de jurisdiccionalidad, sino a cuestiones de practicidad, por
cuanto comprende a todas aquellas decisiones que afecten o involucren derechos fundamentales,
independientemente de si quien las emite cumple funciones jurisdiccionales o no.
Una vez aclarado el alcance del artculo convencional que consagra el debido proceso, es
necesario delimitar su contenido.
II. El contenido del debido proceso

156
Artculo 25 Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
157
ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. La persona ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tesis de
grado, universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003.Cap I
158
Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Parrs 124 y 127
159
Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Parr
105
63
De la lectura del artculo 8 de la CADH, en cada uno de sus numerales, pueden apreciarse los
elementos del debido proceso legal
160
. Los conceptos all enlistados no implican ninguna
novedad, tan solo hacen alusin a los criterios elementales que permiten el desarrollo de un
proceso en las mejores condiciones posibles y que ayudan a garantizar la obtencin de una justa
decisin. Los mismos pueden agruparse de la siguiente manera:
Posibilidad de acceso a la justicia: la cual implica la existencia de los recursos suficientes para la
reivindicacin y garanta de los derechos humanos. Tal como se ha manifestado: toda persona
tiene la facultad de [acudir a los] rganos [...] del Estado, para obtener la proteccin de sus
derechos o para hacer valer cualquier otra pretensin
161
.
Garanta de la imparcialidad: este criterio asegura que la existencia de autoridades encargadas de
los diversos procesos, su nombramiento y sus competencias hayan sido previamente
determinados por la ley. Aquellas que no deben su estabilidad o ejercicio de la actividad a ningn
condicionamiento que ponga en peligro su imparcialidad o independencia. Lo anterior colabora
con la obtencin de una decisin no solo legal e imparcial sino, sobretodo, justa. As, la
independencia y la imparcialidad aluden al tipo de vinculacin que las autoridades encargadas del
proceso tienen con otros miembros del poder pblico o de la sociedad, que implique un inters en
la decisin tomada en el proceso y que pueda desviar la toma de la misma en derecho
162
.
Posibilidades de una defensa eficaz: tal postulado contempla: a) la posibilidad de ser asistido por
un traductor o interprete, b) el derecho de conocer con la debida antelacin y de manera detallada
las acusaciones y los derechos involucrados en el proceso, c) la concesin de los medios y el
tiempo requerido para proyectar su defensa, lo que incluye la posibilidad de ser asistido por un
abogado y a comunicarse debidamente con el y; d) el derecho a conocer y rebatir todo el material
probatorio presentado en su contra
163
.
Elementos esenciales de todo proceso: celeridad, publicidad, y doble instancia. Invirtiendo el
orden, este ltimo hace alusin a la posibilidad de requerir la revisin de la decisin obtenida por
parte de un superior dentro de un espacio de tiempo suficiente y en los trminos necesarios para
garantizar el adecuado ejercicio de este recurso
164
. Respecto de la publicidad cabe sealar que
este elemento del proceso hace alusin mayormente a los procesos penales. No obstante, en
numerosos procesos que se desarrollan frente a la administracin se requiere de la garanta de la
publicidad para asegurar la imparcialidad y la justicia. Luego, no debe reducirse nicamente a los
procesos de carcter sancionatorio o penal
165
.

160
Para analizar las garantas que comprende el debido proceso, es pertinente transcribir lo expresado por la Corte
Interamericana en su Opinin Consultiva 17, donde dijo que [l]os principios y actos del debido proceso legal
constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los
derechos humanos. Por lo anterior, deben ser analizadas las disposiciones del derecho interno colombiano donde se
haga alusin a las garantas procesales, las cuales entran a formar parte del debido proceso legal. En este sentido,
encontramos el artculo 29 de la Constitucin Poltica, donde precisamente se consagra de forma expresa el debido
proceso. Por otra parte, y respecto del tema que nos incumbre, se observa que en el Cdigo Contencioso
Administrativo se contemplan, en el artculo 3, ciertos principios que orientan las actuaciones administrativas, a
saber: economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin.
161
Op. Cit. Comisin Andina de J uristas. p 11.
162
Ibidem
163
Los requisitos procesales que aseguran una defensa eficaz se encuentran previstos en el artculo 8 de la CADH.
Sobre ellos, la Comisin Andina de J uristas ha dicho que [e]l artculo 8.2 de la Convencin establece un conjunto
de garantas mnimas que permiten asegurar el derecho de defensa (subrayado nuestro): Comisin Andina de
J uristas, ibidem.
164
Op. Cit. Comisin Andina de J uristas. p 29
165
La Corte Interamericana ha manifestado con anterioridad que el individuo tiene derecho al debido proceso en los
trminos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable a [los procedimientos donde se determinen sus
64
En cuanto a la celeridad, la Corte ha desarrollado este concepto ampliamente bajo el rubro del
plazo razonable, que implica el desarrollo de un proceso en el menor tiempo posible teniendo en
cuenta tres parmetros fundamentales a saber: la complejidad del asunto que se conoce, la
actividad del interesado y la actividad de las autoridades
166
. Los anteriores criterios al ser
ponderados, deben sealar si la duracin del proceso es acorde o no con el respeto del debido
proceso y del acceso a la justicia, pues, tal como lo ha sealado el Tribunal: una decisin
dilatada en el tiempo implica una denegacin de justicia
167
.
Presuncin de inocencia: esta garantiza que una persona no pueda ser condenada en tanto no se
cuente con el material probatorio suficiente que establezca con certeza su responsabilidad. En
palabras de la propia Corteidh [la presuncin de inocencia] exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabildaid penal. Por lo tanto, si obra
contra ella prueba incompleta o insufiente, no es procedente condenarla, sino absolverla
168
Non bis in idem: garanta que implica la prohibicin de desarrollar un proceso por las mismas
causa a los mismos interesados siempre que se haya emitido con anterioridad una decisin
definitiva la respecto. Lo que se pretende con sta prohibicin es proteger los derechos de los
individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser
enjuiciados por los mismos hechos
169
.
Como se observa, los elementos esenciales del debido proceso no son ajenos a los parmetros
establecidos al interior de los diversos ordenamientos jurdicos
170
. Cada uno de ellos contempla
los lineamientos fundamentales para la consecucin de una decisin en derecho y justa. La
vulneracin o ignorancia de cualquiera de tales parmetros conlleva la configuracin de una
violacin a los derechos fundamentales de la persona. Adems, la misma puede convertirse en
una violacin compleja a los derechos humanos, pues no solo se omitiran las garantas
procesales como derecho fundamental en s mismo, sino que el desarrollo de cualquier proceso al
margen de las mismas puede implicar una afrenta a otros derechos fundamentales
171
.
Una vez, aclarado el contenido y alcance del debido proceso vale la pena hacer una breve
referencia a las consecuencias, nivel internacional, por el desconocimiento al debido proceso en
las actuaciones de la administracin.

derechos y obligaciones Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74.Prr. 103 Precisamente es la garanta de publicidad aplicable a los procedimientos administrativos pues, tal como
dice la Comisin Andina de J uristas, aquella permite el control social de la actividad jurisdiccional y fomenta la
participacin de los ciudadanos en materia judicial, evitndose los procesos secretos Op cit. Comisin Andina de
J uristas, Por lo expresado, la publicidad aplicada en los procedimientos ante la administracin garantiza un control
ciudadano de la actividad administrativa.
166
Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30. Parr 72
167
Lo anterior se desprende de la afirmacin hecha por la Corte Interamericana en el sentido de que la inexistencia
de recursos internos efectivos coloca a la vctima en estado de indefensinsiendo precisamente inefectivos, entre
otros, los recursos en cuya tramitacin se incurra en un retardo injustificado de la decisin. Corte I.D.H., Caso
Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Parrs. 89 y 93.
168
Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69. Parr 120
169
Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33. Parr 66
170
Para mayor informacin sobre este tema consultar: www.cajpe.org.pe
171
Es decir, en caso de que dentro del conocimiento de un proceso respecto de cualquiera de los derechos de los
administrados se ignoren las garantas al debido proceso, es probable que la decisin tomada en razn de dicha
actuacin sea injusta y por ende tal injusticia devenga en una afectacin al derecho fundamental base del proceso.
Adems de una violacin al debido proceso.
65
III. Responsabilidad internacional por desconocimiento del debido proceso en actuaciones
de la administracin
Nuestro ordenamiento jurdico no es extrao de ninguna manera a los principios expuestos hasta
ahora. Tanto la Constitucin como las normas legales que interesan a los procesos seguidos por la
administracin consagran los mandatos que configuran el debido proceso
172
. As mismo, la propia
jurisprudencia nacional ha desarrollado esta cuestin. En este sentido el Estado colombiano ha
dado pleno cumplimiento al mandato de los artculos 1.1 y 2 de la CADH
173
y en general a las
obligaciones que se derivan del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
No obstante no basta la mera consagracin en el ordenamiento jurdico para evitarse las
consecuencias nocivas que puedan implicar la declaracin de responsabilidad internacional pues
para esto es necesario que la administracin en general gire en torno al obedecimiento de los
mismos y que toda la actividad de aquella se despliegue en pro del respeto y cumplimiento real
de esas obligaciones.
El desconocimiento al debido proceso en las actuaciones de la administracin puede generar
procesos de responsabilidad no solo a nivel interno sino tambin en el mbito internacional. La
ignorancia de las reglas mnimas citadas anteriormente en el desarrollo de cualquier proceso en
cabeza de una autoridad del Estado implica una violacin a los derechos fundamentales, la cual
amerita una reparacin que, de no ser obtenida mediante las herramientas que contempla el
ordenamiento jurdico de cada Estado, puede perseguirse en la jurisdiccin interamericana.
El propio sistema internacional dispone que no slo debe respetarse el debido proceso
impajaritablemente sino que de presentarse por alguna circunstancia una afrenta al mismo el
aparato estatal debe estar organizado para poder reparar integralmente las consecuencias nocivas
de su actividad contraria al ordenamiento jurdico.Por eso en Colombia no slo se consagran los
mecanismos idneos para la proteccin al debido proceso sino que se dispone a su vez los
espacios judiciales pertinentes para perseguir los daos causados con ocasin de su
desconocimiento
174
.Esto adems de adaptarse a los estndares de la normatividad internacional
refuerza el andamiaje estatal necesario para evitar declaraciones internacionales de
responsabilidad. Pues si los mecanismo contemplados para la tutela o para la reparacin de
cualquier derecho funcionan adecuadamente y son respetuosos del debido proceso los organismo
internacionales no podrn dar curso a los procesos ed conocimiento de violaciones al debido

172
Ver, supra, nota al pie nmero 13.
173
Artculo 1 Obligacin de Respetar los Derechos: 1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 2 Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
174
Las diversas acciones contempladas a nivel administrativo, en el ordenamiento jurdico colombiano a saber:
accin de nulidad, accin de nulidad y restablecimiento del derecho, accin de reparacin directa, as como los
propios recursos al interior de los mismos procesos, son los mecanismos establecidos para combatir y sancionar las
violaciones al debido proceso en las mltiples actuaciones de la administracin.
66
proceso en virtud del principio de subsidiariedad que sostiene legitima la intervencin de los
entes supraestatales
175
.
No obstante, la puesta en marcha de tales herramientas debe hacerse tambin a la luz de las reglas
mnimas procesales que se han estudiado, pues el desconocimiento de estas configurara no slo
otra violacin a los derechos humanos sino que, a su vez, abrira las puertas para acudir a los
espacios internacionales, acelerando el acceso a los mismos dado que de comprobarse la
insuficiencia de los mecanismos procesales consagrados para la tutela de los derechos
fundamentales -entre ellos el debido proceso- existe la posibilidad, declarada por la
jurisprudencia de la propia Corteidh de que no sea necesario el agotamiento de los recursos
internos exigidos comnmente para acudir a la jurisdiccin internacional
176
.
Es decir, en tanto no se cuente con los recursos requeridos, o los mismos no sean idneos o
suficientes, esto legitima a los interesados para omitir el necesario agotamiento de los recursos
internos exigidos por la jurisdiccin internacional. Por ende, la existencia de mecanismos
procesales para combatir las violaciones al debido proceso, y la correcta implementacin de los
mismos, puede evitar las declaraciones de responsabilidad internacional del Estado por violacin
a los derechos humanos.
A manera de conclusin:
El contenido y alcance del debido proceso consagrado en la CADH no se limita a la existencia de
los recursos necesarios para la reivindicacin y tutela de los derechos fundamentales. El mismo
necesita del respeto de unas reglas mnimas que tienen como objeto colaborar en la consecucin
de decisiones justas dentro procesos respetuosos de los derechos humanos.
As mismo, las reglas del debido proceso no slo estn dirigidas a las actuaciones penales o
sancionatorias las mismas irradian toda actuacin estatal que implique el conocimiento o la
afectacin de derechos fundamentales de los ciudadanos en cualquier rbita del aparato estatal.
Por lo dems el acoplamiento de los diversos procesos a los mandatos de las aludidas normas
internacionales y a sus homlogas en el ordenamiento jurdico interno evitan violaciones a los

175
Para ms referencia sobre este punto: J IMENEZ PAVA, Ana Mara. La regal del agotamiento de los recursos
internos en el sistema interamericano. El caso colombiano. Tesis de grado. Universidad Externado de Colombia.
Bogot, 2002.
176
El artculo 46.1.a) de la Convencin remite "a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos". Esos principios no se refieren slo a la existencia formal de tales recursos, sino tambin a que stos
sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artculo 46.2.
Que sean adecuados significa que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idnea para
proteger la situacin jurdica infringida. En todos los ordenamientos internos existen mltiples recursos, pero no
todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso especfico, el recurso no es adecuado, es obvio que
no hay que agotarlo. As lo indica el principio de que la norma est encaminada a producir un efecto y no puede
interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable.
Por ejemplo, un procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el Gobierno, como la presuncin de
muerte por desaparecimiento, cuya funcin es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del presunto
muerto o su cnyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberacin si est
detenida.
Un recurso debe ser, adems, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. El de
exhibicin personal puede volverse ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de
hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se
aplica imparcialmente. Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
prr. 63-65
67
derechos humanos y los respectivos procesos de responsabilidad nacional e internacional al
respecto. De ah la necesidad de adaptar todas las actuaciones del Estado a los mandatos del
debido proceso legal.
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
El acceso a la jurisdiccin
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real
de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la
ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o
eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios
intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un
debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. (...)
Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes
del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso
legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.
(Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, prrafo 119).
(...) del artculo 8 de la Convencin se desprende que las vctimas de las violaciones de los
derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser odos y actuar
en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de
los responsables, como en busca de una debida reparacin (Caso Villagrn Morales y otros,
sentencia del 19 de noviembre de 1999, prrafo 227).
El debido proceso como derecho exigible ante cualquier rgano o autoridad estatal
De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si
bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o
autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la
Convencin se refiere al derecho de todo persona a ser oda por un juez o tribunal competente
para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica,
sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier
rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene lla
obligacin de adptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Armericana (Caso Tribunal Constitucional, sentencia
del 31 de enero del 2001, prrafo 71.)
cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debodo proceso legal (Caso Baena Ricardo y
otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, prrafo 124.)
68
Es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no
estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin
pueda afectar los derechos de las personas (Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de
febrero del 2001, prrafo 127).
El debido proceso como derecho exigible en el marco de los procesos previstos para la
proteccin de los derechos fundamentales.
Dadas las consecuencias del presente caso, la Corte estima que el fracaso de los recursos
interpuestos contra la decisin del Congreso que destituy a los magistrados del Tribunal
Constitucional se debe a apreciaciones no estrictamente jurdicas. Est probado que quienes
integraron el Tribunal Constitucional y conocieron el amparo de los magistrados destituidos,
fueron las mismas personas que participaron o se vieron involucradas en el procedimiento de
acusacin constitucional en el Congreso. En razn de lo anterior, de conformidad con los
criterios y exigencias esgrimidas por este Tribunal sobre la imparcialidad del juez, puede
afirmarse que en la decisin de los amparos en el caso en anlisis no se reunieron las exigencias
de imparcialidad por parte del Tribunal que conoci los citados amparos. Por lo tanto, los
recursos intentados por las supuestas vctimas no eran capaces de producir el resultado para el
que haban sido concebidos y estaban condenados al fracaso, como en la prctica sucedi. (Caso
Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 96).
El debido proceso como derecho exigible en los procesos de carcter sancionatorio.
no slo presupone la actuacin de autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica
adems la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin (Caso
Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 68).
Derecho a la igualdad en el proceso
El artculo 1.1. de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se
extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de
respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin
discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los
derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma (Opinin
Consultiva OC-04/84, prrafo 53).
En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento
discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente
contenida en el artculo 1.1. respecto de los derechos ygarntas estipulados por la Convencin, se
extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con
base en esas disposiciones (artculos 1.1. y 24), stos se han comprometido, en virtud de la
Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes
a la proteccin de la ley (Opinin Consultiva OC-04/84, prrafo 54).
Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial
toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con
la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial (...) (Caso Tribunal
Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 77).
69
(...) en un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penlal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales,
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar exluido del
mbito de la jurisdiccin miliatra el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la
comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios
del orden militar. (Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, prrafo 117.)
la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de
nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones
externas. (Caso Tribunalbunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 75).
(...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la
garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos
han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin
(Caso Tribunalbunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 73).
(...) la autoridad a cargo del proceso de destitucin de un juez debe conducirse imparcialmente
en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa
(Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 73 y 74).
El derecho al plazo razonable de duracin de un proceso.
Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos. La cual ha analizado
en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres
elementos para determinara a razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades
judiciales. (Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prrafo 77 y Caso Surez
Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 72).
El derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin
o nombrado por el Estado.
(...) un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es
vlido solamente si la legislacin interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su
defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los
casos en los cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del palazo establecido
por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn
lo establezca la legislacin interna. (Excecpciones al agotamiento de los recursos internos,
Opinin Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, prrafo 25).
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LAS DEFENSORAS DEL PUEBLO EN LA SUPERVISIN DE LOS DEBERES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, CAPITULO II DE: DEFENSORAS DEL PUEBLO EN
LA REGIN ANDINA, EXPERIENCIAS COMPARADAS. LIMA: COMISIN ANDINA
DE JURISTAS, 2001.
NICOLS CARRILLO SANTARELLI.
La lectura que analizaremos trata, en general, sobre el papel de las defensoras del pueblo de
supervisar las funciones y obligaciones de la Administracin Pblica.
La estructura del texto es la siguiente: la lectura se encuentra dividida en una introduccin -donde
se presenta de manera general la problemtica que se trata a lo largo del texto- y en cinco
acpites, tratndose en cada uno de stos un campo de accin determinado de la administracin
pblica, y el papel de supervisin que sobre aquel han cumplido las defensoras del pueblo de
Amrica Latina.
A lo largo del texto se muestran diversos ejemplos que sustentan las tesis de los autores o
permiten percibir ciertas diferencias en el tratamiento que las defensoras latinoamericanas dan a
problemticas similares. Por razones metodolgicas y de espacio, omitir tales ejemplos, con tal
de mostrar en esta resea el planteamiento general de la lectura en cada aparte.
En un primer momento (que he denominado introduccin), el texto nos habla acerca de la
importancia de las entidades administrativas, al ser las encargadas de organizar aspectos que
permitan y garanticen la convivencia social.
Pese a lo anterior se nos dice-, es de suma importancia que las defensoras vigilen a tales
entidades en lo referente a sus funciones, pues la administracin suele afectar los derechos e
intereses de los ciudadanos de diversas maneras. Tal papel de supervisin se enmarcara en la
tarea de proteccin y promocin de los derechos humanos.
Posteriormente, se tratan diversos campos de actuacin de la administracin pblica y la
vigilancia que en aquel ejercen las defensoras del pueblo. Me permitir tratar tales acpites en el
mismo orden.
1. Actuacin que fuera del marco del principio de legalidad o en aplicacin de ste afecta los
derechos de las personas:
Despus de describir sucintamente el principio de legalidad, se nos dice que la Defensora cumple
su papel de proteccin de los derechos humanos vigilando a la administracin pblica con tal de
que la aplicacin de la ley, o su inaplicacin, no impliquen una conculcacin de los derechos de
la poblacin de un Estado determinado.
En este campo de accin, segn el texto, las defensoras ejercen su control por medio de la
persuasin, buscando convencer a la administracin de que proceda de manera distinta, adems
de la puesta en marcha de procesos constitucionales y administrativos, cuando sea el caso, para
proteger los derechos de la ciudadana cuando se vean amenazados.
2. Sanciones arbitrarias:
Al ejercer la administracin, en ciertas ocasiones, el ius puniendi de que es titular el Estado,
aquella puede imponer sanciones que priven de bienes o derechos a los individuos. Por esto, dada
la gravedad y severidad de tal funcin, toda sancin debe respetar el principio de legalidad,
71
debiendo estar toda conducta sancionable precedida de una ley, la que adems debe determinar el
contenido de la sancin que puede imponerse por tal conducta.
En las ocasiones en que no se cumplan tales presupuestos, toda sancin deviene en arbitraria e
injusta, por lo que las defensoras suelen actuar protegiendo los derechos afectados con la
aplicacin de tal clase de sanciones, iniciando acciones legales, o formulando recomendaciones.
3. Negativa, omisin y dilacin en responder a las solicitudes (derecho de peticin):
En virtud de tal derecho, los particulares pueden presentar solicitudes a la administracin, estando
obligada sta a responder, ora afirmativamente, ora negativamente.
Tal derecho suele ser violado por demoras o retrasos de la administracin en dar respuesta, o
incluso cuando las autoridades no dan ninguna respuesta al administrado. Las Defensoras han
intervenido cuando se presentan tales situaciones, por medio de mecanismos judiciales o
buscando convencer a las autoridades administrativas de que den respuesta a las solicitudes que
ante ellas se han presentado, buscando satisfacer el derecho de peticin y otros derechos
fundamentales que tambin pueden verse perjudicados al no existir respuesta alguna a las
peticiones legtimamente presentadas.
4. Falta de informacin o informacin errnea:
Con tal de que los derechos de las personas no se vean perjudicados por la ausencia de
orientacin o informacin, las defensoras del pueblo latinoamericanas han intervenido mediante
recomendaciones en los casos en que la administracin pblica brinda informacin errnea, o
inclusive no la brinda, en materias tales como los procedimientos necesarios para ejercer un
derecho o cumplir una obligacin, o en lo referente a las funciones, horarios y otros datos de la
administracin pblica.
5. Derechos del administrado en el procedimiento administrativo:
Con el propsito de que los derechos de los ciudadanos sean respetados en el marco de un
procedimiento administrativo, las defensoras del pueblo supervisan el respeto de las garantas del
debido proceso por parte de la administracin pblica. Entre otras, las defensoras
latinoamericanas han buscado que exista la posibilidad de interponer recursos contra las
decisiones de la administracin; adems, han buscado evitar la existencia de dilaciones
innecesarias en la resolucin de los reclamos o recursos interpuestos por los ciudadanos, y han
vigilado el cumplimiento del principio de igualdad al interior de los procedimientos
administrativos.
Quisiera finalmente dar una breve opinin sobre la lectura. El texto es muy casuista, mostrando
ejemplos de casos concretos en que alguna defensora del pueblo ha debido pronunciarse sobre
determinado tema buscando la proteccin de los derechos de los ciudadanos. Por ende, a mi
gusto, es una lectura eminentemente descriptiva. Subyace, sin embargo, una idea en toda la
lectura: la administracin debe respetar el principio de legalidad con tal de brindar garanta y
seguridad a los asociados, pero, sobre todo, debe respetar y buscar la eficacia de los derechos
humanos de los administrados. As, en opinin del autor, se impulsar una democratizacin del
Estado y los funcionarios pblicos sern conscientes de su deber de servicio. Y, en el recorrido de
esta senda (pues el camino es largo dadas la no poco frecuente ignorancia de tales deberes e
imperativos, tal como lo muestran los casos expuestos en la lectura) las defensoras del pueblo
cumplen un papel trascendental, como necesarios vigilantes y supervisores del sometimiento de
la administracin a tales pautas, como instancias ante las cuales los ciudadanos pueden acudir
cuando sientan conculcados sus derechos.
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Y es que si la ciudadana sabe que la administracin pblica debe someterse a unos mnimos que
buscan la proteccin de los derechos que les son inherentes (no porque el Estado quiera
concedrselos, sino por su condicin de seres humanos), y que existen organismos que velan por
tal sometimiento, la confianza del pueblo en el Estado ser mayor, y ste, por ende, legtimo. A la
larga, donde reina la arbitrariedad y se cree que la administracin obra a su antojo, puede
realmente decirse que la sociedad se ve representada en el Estado?...
73
RESEA: LAS RAMAS EJECUTIVA Y JUDICIAL DEL PODER PBLICO EN LA
CONSTITUCIN DE 1991- ALEXEI JULIO ESTRADA
ANDRS FERNANDO OSPINA GARZN
No es posible afirmar que once aos despus de promulgada la actual constitucin, los aportes
doctrinales hayan sido suficientes para un completo y claro entendimiento del proyecto de estado
colombiano que qued plasmado en la carta poltica de 1991, sin desconocer importantes aportes.
Ms preocupante an, es que pese a esta realidad, los aires renovadores golpean fuerte y de
manera ruidosa en las puertas de la reforma. No es posible concretar alguna reforma sensata y
exitosa sin contar con los suficientes elementos de crtica, lo cual nos conducira a pensar que
aunque no en todo, s en alguna parte las propuestas de cambio se deben ms a ignorancia o
confusin que a otra razn o cuando son acertadas pueden serlo de cierta manera ms por el
asomo de la intuicin que por el conocimiento exacto de las instituciones vigentes. Alexei Julio
Estrada, un destacado profesor de pregrado y posgrado de la Universidad Externado de
Colombia, publica en este ao su libro "las ramas ejecutiva y judicial del poder pblico en la
Constitucin de 1991". De la lectura del ttulo no es fcil desentraar la cantidad de temas
interesantes que examina, ni el grado de profundidad con que lo hace, todo desde un punto de
vista crtico y analtico, sustentado en una amplsima recopilacin de doctrina nacional y
extranjera y jurisprudencia, la que muchas veces tambin critica y coteja de manera argumentada,
as como de referencias histricas en todos sus captulos, referencias que logra hacer agradables.
Los temas son desarrollados con rigor ya que a pesar de que el ttulo pareciera indicar que se trata
de un anlisis al interior de la constitucin, este libro parte del texto constitucional pero refiere y
analiza los desarrollos legales de cada punto, por ejemplo en cuanto a la estructura de la
administracin-ley 489 de 1998 o el tema de la funcin jurisdiccional con la ley estatutaria de la
administracin de justicia, entre otros muchos. En tres captulos el catedrtico presenta con una
clara intencin pedaggica, el recorrido de la rama ejecutiva del poder y la rama judidicial, desde
conceptos esenciales como Rama - funcin ejecutiva, gobierno y administracin y los diferencia,
la figura del presidente, los ministros, el consejo de ministros, el refrendo ministerial, donde
afirma el autor "No obstante, la prctica constitucional se ha impuesto sobre la desafortunada
redaccin constitucional y actualmente el refrendo se aplica a todos los actos expedidos por el
primer mandatario" (p:52). Estamos hablando del primer captulo dedicado a la rama ejecutiva
del poder pblico, el cual se gua por un estudio terico de los temas, lo cual no obsta para que en
ocasiones, se descienda a la ejecucin prctica del planteamiento como por ejemplo en la
"ausencia de una relacin de confianza entre el congreso y el gobierno". En el libro se encuentra
un estudio separado de cada una de las facultades del presidente previstas en el artculo 189 de la
carta, muchas de las cuales traen inconvenientes de comprensin en cuanto a sus alcances, por lo
que el estudio de temas como el del contenido de la facultad reglamentaria del presidente
respecto de los distintos tipos de leyes-ordinaria, cuadro o marco, etc, la constitucionalidad de las
facultades de inspeccin, vigilancia y control que ejercen las superintendencias, la potestad
nominadora del presidente-la carrera administrativa y la facultad de modificar aranceles y en
general el rgimen de aduanas, entre otros, resultan temas interesantes de discusin, temas todos
que exponen con la respectiva cita de la jurisprudencia de la Corte Constitucional o en su caso del
Consejo de Estado que haya tomado una u otra posicin o haya tomado las dos de manera
contradictora, en la discusin que se suscite. En este punto de las facultades del presidente,
encontramos que el autor se enfrenta a la pregunta: existe un error en el artculo 150 #10 de la
Constitucin, al hacer la referencia a que no se podr investir al presidente de facultades para
"crear servicios tcnicos y administrativos de las cmaras" y por el contrario debera entenderse
que prohibe las facultades para la expedicin de leyes marco al lado de la expedicin de cdigos
y leyes estatutarias? Es una cuestin interesante que se resuelve en el primer captulo del libro,
por lo que all remito al lector, con la seguridad de que la respuesta le satisfacer. El libro
tambin presenta un aparte referido a los estados de excepcin donde se examinan los distintos
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tipos y se comparan en un cuadro que demuestra la vocacin pedaggica del autor. En este
cuadro se cotejan la emergencia econmica, la conmocin interior y la guerra exterior con
fundamento en la constitucin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la ley estatutaria de
los estados de excepcin 134 de 1994, en trminos de causas que genera cada uno, las facultades
del gobierno, las facultades del congreso entre otros. All mismo se diferencia entre el estado
excepcional y el estado de excepcin lo cual por ahora adelantamos, no es una diferencia
meramente semntica.
En el captulo de la rama judicial, presenta una interesante resea histrica de la rama judicial en
trminos de dependencia-independencia y otros tpicos que nos permiten juzgar el sistema actual
y da lugar a cuestionarnos sobre quin debe nombrar a los funcionarios de la jurisdiccin,
eleccin popular o carrera. Este es un captulo interesante porque analiza los principios que
orientan la funcin jurisdiccional, la "reserva judicial de la primera y de la ltima palabra donde
afirma el autor respecto de las facultades jurisdiccionales en cabeza de las superintendencias
"Pese a su pretendida justificacin en el carcter tcnico de los entes de control, y en la
congestin de la administracin de justicia, dicha tendencia no deja de ser preocupante, pues
significa una progresiva intromisin del poder ejecutivo en la decisin de asuntos de naturaleza
judicial, que si bien est amparada por la Constitucin, trae aparejada una notable limitacin de
las garantas propias de los procedimientos judiciales" (P:190). En este captulo hace un estudio
desde un punto de vista constitucional de la estructura de la rama judicial, donde examina las
jurisdicciones especiales de paz, especial indgena y penal militar, todos temas tan
controversiales y de actualidad.
El ltimo captulo se dedica a la jurisdiccin constitucional, donde a partir de una exposicin
clara de los diferentes sistemas del control de constitucionalidad en el mundo, desciende al
sistema adoptado por la carta de 1991. En este captulo se estudia el control de
constitucionalidad desde sus varias aristas: la accin pblica de inconstitucionalidad, el control
automtico de algunos tipos de ley, el procedimiento en el que se basa la Corte Constitucional
para fallar, los efectos de las Sentencias de Constitucional-Inconstitucionalidad, los fallos de
tutela y su revisin y la excepcin de inconstitucionalidad, donde estudia los antecedentes de la
figura y dilucida la posibilidad real de aplicarla en el ordenamiento colombiano. Termina este
captulo con el estudio del control de constitucionalidad que hace el Consejo de Estado.
El libro de las ramas ejecutiva y judicial no es un escrito de derecho Constitucional que se limite
en su estudio, como un estudio sesgado o meramente descriptivo, ya que hace importantes
aportes a temas como los de la Hacienda Pblica, Derecho Internacional Pblico, Derecho
Administrativo y an de teora del proceso que sin una intencin heurstica, parte de la
Constitucin pero no elude la oportunidad para hacer aportes sobre puntos esenciales que an ser
tema de otras materias no dejan de ser parte del derecho constitucional por el efecto irradiador de
la Constitucin.
Le este libro de pasta a pasta sin perder el inters, por lo que lo considero un libro de obligatoria
lectura para quienes pretendan prender muchas luces en los tramos oscuros de la Constitucin y
an en los claros.
______________________________________________________________________________
LAS RAMAS EJECUTIVA Y JUDICIAL DEL PODER PBLICO en la Constitucin de 1991
Autor: Alexei Julio Estrada
Editorial: Universidad Externado de Colombia
Pginas: 289
Valor en la librera del Externado: $38.000.oo
Ao 2003