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INTRODUCTION AU DROIT COMMERCIAL


ET A LA GESTION DENTREPRISE
(4
me
semestre)

Introduction :

Premier point : Dfinition du droit commercial

Cest la branche du droit priv qui sapplique aux oprations juridiques des
commerants entre eux ou avec leurs clients. Les oprations qui se rapportent au
commerce sont elles-mmes qualifies dactes de commerce.
Le droit commercial cest donc autant le droit des actes de commerce que le droit
des commerants.

Certains ouvrages font rfrence au droit de lentreprise, ou du droit des affaires,
quon appelle parfois droit conomique. Ces dernires expressions sont des expressions
plus larges que celles du droit commercial et qui visent englober toutes les matires
qui rgissent la notion fondamentale dentreprise. Ainsi dans ces matires on a
ncessairement du droit commercial, mais galement du droit fiscal, du droit social, du
droit pnal, ou encore du droit public conomique.
Pour en revenir nos proccupations, il faut bien remarquer que les rgles qui
nous voquerons, sous-couvert de ltude du droit commercial, dpassent souvent le
cadre du commerant pour apprhender lentreprise.

Deuxime point : Lhistoire du droit commercial

Dans lAntiquit, le droit commercial se rsume au commerce maritime.

Au Moyen-ge, le droit commercial se dveloppe vritablement, parce que cest
lpoque des foires, et cette pratique amne les participants se doter de rgles de
nature faciliter leur activit.
En matire de droit des contrats, se dveloppent les usages commerciaux, on
invente la lettre de change. Cest un moyen de paiement, on la cre car il sagit dviter
de transporter des fonds sur des routes { lpoque peu sres.
Apparat la procdure de faillite, o il sagit dcarter le dbiteur qui ne paie pas.
Cest le dbut de la comptabilit, cest le dbut des tribunaux spcialiss pour les affaires
du commerce, et puis cest le dbut du contrat de socit.
A cette poque, le prt intrt est interdit, on trouve alors une autre moyen de
prter : le prteur sassocie { un commerant, il bnficie de dividendes, et de cette
faon il obtient une rmunration.

A lpoque de lAncien rgime, on a une ordonnance de 1673 sur le commerce qui
vient limiter laccs { certaines professions ou corps de mtier. On a une mise en place
de Corporations qui constituent un frein au dveloppement du commerce.

Arrive la Rvolution, avec une loi des 2 et 17 mars 1791 qui proclame la libert
du commerce et de lindustrie, on parle du dcret DAllarde. Les Corporations sont
abolies par la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791.
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Une tape importante cest 1807, date { laquelle est cr le Code de commerce. Il
comporte 648 articles, travail qui parat mdiocre cette poque. Il reprend pour
lessentiel les textes qui existaient jusqualors.
On va rapidement assister une dcodification du Code de commerce. De
nombreuses lois vont tre adoptes et ne seront pas intgres dans le Code de
commerce.

Troisime point : Le nouveau Code de commerce

Cest une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a abrog le Code de commerce
de 1807. Cette ordonnance cre la partie lgislative du nouveau Code de commerce. La
partie rglementaire sera retravaille plus tard puisquelle est institue par un dcret du
25 mars 2007. Cest une codification { droit constant, lide tant de faciliter la lecture.
Le Code de commerce comporte 9 livres.
Le Code de commerce regroupe lessentiel de la matire commerciale. Il existe
galement le Code montaire et financier qui ressemble toutes les dispositions qui
concernent les activits bancaires et financires, ou encore les moyens de paiement.

Quatrime point : Les autres sources du droit commercial

Il faut distinguer les sources nationales et ensuite les sources internationales.

Sagissant des sources nationales, la premire source cest la loi, qui figure pour
lessentiel dans le Code de commerce, mais galement dans dautres codes.
Outre la loi, on a les rglements. Ensuite, on a une multitude de normes valeur
infra-lgislative, cest--dire les circulaires, les rponses ministrielles, ou encore les
recommandations des Autorits Administratives Indpendantes (par exemple lAutorit
des Marchs Financiers).
En matire commerciale, une place particulire est faite aux usages. Un usage est
une source partir du moment o une pratique se rpte dans le temps au point que les
destinataires croient en son caractre obligatoire. On distingue deux types dusages :
dabord les usages conventionnels ; ensuite les usages de droit.
Les usages conventionnels, ce sont des usages qui sont propres une activit. Ces
usages ne lient que les parties qui exercent la mme activit. Ces usages se prouvent par
des parres (attestation crite dune autorit, comme la chambre de commerce).
Les usages de droit se crent de la mme faon que les usages conventionnels. Ce
qui les diffrencient par rapport aux usages conventionnels, cest qu{ un moment
donn, le juge va donner ce comportement une valeur propre qui le dtache de la
volont des parties. Le juge va faire de lusage une rgle de droit.
Par exemple, en droit civil, un article nous dit que la solidarit ne se prsume pas,
quand il y a deux dbiteurs, en droit civil on considre que ces deux dbiteurs ne sont
pas solidaires. En droit commercial, lusage est inverse, la solidarit est prsume.

Sagissant des sources internationales, on a dabord les traits internationaux qui
se contentent de rgler les conflits de lois entre les lois nationales (par exemple la
Convention de La Haye de 1973 qui a pour objet de dterminer la loi applicable la
responsabilit du fait des produits dfectueux).
Ensuite on a les traits internationaux qui se superposent aux droits nationaux et
qui ont pour ambition de grer les seules relations internationales. Ce sont des traits
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qui dterminent une rglementation uniforme dans un cadre international. Par exemple,
la Convention de Vienne du 11 avril 1980, relative la vente internationale de
marchandises.
Enfin, on a toutes les dispositions qui composent le droit de lUnion europenne
(des traits comme la libert de circulation des marchandises et des capitaux et la
libert dtablissement qui facilitent les relations commerciales et financires entre les
Etats membres de lUnion europenne).

Cinquime point : Les juridictions commerciales

On a des tribunaux spcialiss que sont les Tribunaux de commerce, tribunaux
dexception qui nexiste quen premire instance.
Leur comptence est fixe { larticle L721_3 du Code de commerce : les tribunaux
de commerce connaissent des contestations relatives aux engagements entre
commerants, entre tablissements de crdit ou entre eux. Par ailleurs ils connaissent
des contestations relatives aux socits commerciales. Ils ont galement connatre des
contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne.
Ils ont galement comptence en matire de sauvegarde, de redressement
judiciaire, et de liquidation judiciaire et en matire de registre du commerce.
Sagissant de la comptence territoriale, le tribunal de commerce est logiquement
celui du dfendeur par application de larticle 42 du Code de procdure civile, cependant
quil est possible aux parties de donner comptence { un autre tribunal de commerce.
Les clauses attributives de comptence territoriale sont en principe valables. Dans les
circonscriptions o il ny a pas de tribunal de commerce, la comptence revient au TGI.
En cas dappel, cest la Cour dappel qui statue en chambre commerciale, et
ventuellement un pourvoi peut tre rendu devant la Chambre commerciale de la Cour
de cassation.
De manire rgulire, il y a une rflexion qui est mene sur les Tribunaux de
commerce car les juges ne sont pas magistrats, ce sont des commerants lus.

Il y a un mode alternatif de rglement des litiges qui se dveloppent en matire
commerciale, cest larbitrage. Les personnes dcident de faire trancher le litige non pas
par le tribunal mais par des personnes prives. Cest beaucoup plus rapide, cest discret,
mais cest onreux. Cest une sentence qui a autorit de la chose juge.
Il y a deux moyens de recourir { larbitrage : il y a dabord la voie du compromis,
cest lhypothse dans laquelle les parties dcident de se remettre { larbitre une fois le
litige apparu.
Lautre faon se situe en amont du litige par la clause compromissoire, les parties
dcident que si il y a litige entre elles, ce litige sera soumis la justice arbitrale.


PARTIE I : Les acteurs de la vie commerciale

Sagissant des acteurs, il y a deux catgories dacteurs : les acteurs personnes
physiques, les commerants physiques ; et puis il y a les personnes morales, cest--dire
les socits commerciales.



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Titre premier : Le commerant

Le commerant est dfini { larticle L 121_1 du Code de commerce : sont
commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle .

Section I : Les actes de commerce

Il faut se rfrer aux articles L110_1 et L110_2 du Code de commerce. Ces deux
textes ne font que dresser une liste, il ny a pas de critre gnral. Cette liste apparat un
peu dpasse, du coup la jurisprudence et la doctrine ont procd une certaine
extension de la liste.

I / La notion dacte de commerce

En fait, on distingue plusieurs sries dactes. Dabord on a les actes de commerce
par nature. Ce sont des actes dont la commercialit est naturelle.
Ensuite, on a des actes de commerce par la forme, et qui sont donc ainsi qualifis
quel que soit leur auteur.
Puis, on a les actes de commerce par accessoire, ce sont des actes de commerce
qui le sont en raison de la qualit commerante de lauteur de lacte ou de lobjet
commercial.
Une quatrime catgorie, qui est la catgorie des actes de commerce mixtes, acte
civil pour une partie, acte de commerce pour lautre partie.

A Les actes de commerce par nature

On les a { larticle L110_1. Dabord figurent dans la liste les activits de ngoce.
On a plusieurs activits.

1. Les activits de ngoce

a. Lachat de biens meubles pour les revendre

Lachat pour revendre, cest lacte de commerce par excellence. Ce qui compte
cest lintention. Il peut sagir de meubles corporels (marchandises, matires
premires) ou de meubles incorporels (on met dedans le fonds de commerce, des
valeurs mobilires, ou encore des crances).
Cette exigence dachat pour revendre entraine lexclusion des agriculteurs, qui a
par principe une activit civile. On ne fait pas rfrence { lagriculteur dans le Code de
commerce. Cette exigence dachat pour revendre entraine lexclusion des professionnels
libraux.
La question stait pose avec un architecte qui vendait des matriaux, on regarde
alors la proportion de son activit commerante.

b. Lachat de biens immeubles pour les revendre

Lactivit de marchand de biens est donc une activit commerciale. De mme une
SCI qui rnove un immeuble en vue de le vendre a une activit commerciale.
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Une exception cependant dans lhypothse o lacqureur a agi en vue ddifier
un ou plusieurs btiments et de le ou les vendre en blocs ou par locaux. Ici sont viss les
promoteurs immobiliers. Il sagit de leur permettre de jouir davantages fiscaux.

c. Les entreprises de location de meubles

Elles sont considres comme oprant des actes de commerce (par exemple
Kiloutou).
La location dimmeubles est quant { elle une activit civile.

d. Les entreprises de fournitures

La loi rpute acte de commerce toute entreprise de fournitures sachant quil peut
sagir de prestations chelonnes de biens ou de services. Par exemples la distribution
deau, lentretien informatique, la distribution de gaz et dlectricit
Cest en ralit une catgorie fourre-tout, on a trouv au fil des arrts les activits
dune clinique, dune entreprise de travaux publics, lactivit htelire.

e. Lexploitation des salles de vente publiques

Cest ce quon appelle les tablissements de vente { lencan, ce sont des salles
dans lesquelles il est procd aux ventes aux enchres publiques de marchandises
neuves ou de biens doccasion.

f. Lexploitation de magasins gnraux

Il sagit de lexploitation dentrepts recevant des marchandises et remettant au
dposant des titres ngociables permettant la vente ou la mise en gage de ces
marchandises.

2. Les activits industrielles et logistiques

a. Lentreprise de manufacture

Sont considres comme des entreprises commerciales les entreprises oprant
de la transformation et plus gnralement toutes les entreprises qui ont pour objet de
spculer sur le travail dautrui. Par exemple un teinturier, un garagiste,

Quid de lartisan ? Lartisan vit de son travail manuel, donc il a vocation { faire de
la transformation, mais parce quil vit de son travail manuel, il nest pas un commerant.
La difficult est quil est parfois difficile de ranger lartisan vritablement dans une
catgorie parce que lartisan ne travaille pas toujours seul.
Il faut donc rechercher dans chaque cas si le travail personnel de lartisan reste le
principal, laide dautrui tant laccessoire, ou si au contraire le prtendu artisan spcule
principalement sur le travail de son personnel ce qui en ferait un commerant.
La distinction a son importance parce que lartisan, { la diffrence du
commerant est soumis une rglementation administrative, et notamment il est inscrit
aux rpertoires des mtiers.
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En outre, lartisan na pas { tenir de comptabilit selon des rgles spcifiques du
commerant, galement lartisan relve des juridictions civiles. Il est soumis au rgime
civil de la preuve. Enfin, les clauses attributives de comptence lui sont inopposables.

b. Lentreprise de transport

Elle fait du commerce, on ne sintresse pas si le transport se fasse par eau, terre
ou mer, ou mme que ce soit des marchandises ou des personnes.
La jurisprudence considre que les dmnageurs sont des commerants, les
transitaires sont des commerants, ainsi que lexploitation de remonte-pentes et des
tlphriques.

c. Les tablissements de spectacles publics

Sont vises les entreprises de thtre, de cinma, de cirque, de concert

3. Les activits financires

Il sagit des oprations de banque, des oprations de change, et des oprations
dassurance. Toutes ces oprations sont des actes de commerce par nature.

4. Les activits dintermdiaire

Lacte dintermdiaire cest lacte par lequel une personne sinterpose dans les
rapports entre dautres personnes. Ce qui est vis ici cest lacte dentremise, cest cet
acte-l qui est commercial et uniquement cet acte. Sont vises en fait trois sries
dactes :
- lentreprise de commission, cest--dire le commissionnaire fait par son activit
un acte de commerce, il agit pour le compte dautrui mais en son propre nom. En
revanche, lagent commercial nest pas un commerant, il agit pour le compte et
au nom de celui qui le mandate, son entremise ne peut pas tre qualifie de
commerciale, bien que la rglementation se trouve dans le code de commerce ;
- ensuite, on a le courtage, il se borne prparer un contrat en rapprochant les co-
contractants, cest une opration par laquelle on rapproche les co-contractants, il
peut y avoir des courtiers en matire dassurance ;
- enfin, on a lagent daffaires, il soccupe de recouvrer des crances, des
immeubles, des joueurs, il a par nature une activit commerciale.

B Les actes de commerce par la forme

Ces actes sont des actes de commerce quel que soit leur auteur.

1. La lettre de change

Cest un ordre donn par un crancier { son dbiteur de payer une certaine
somme une certaine date un tiers. Toute personne, mme non-commerante, qui
signe une lettre de change (comme tireur, tir ou acceptant), endosseur ou donneur
daval, se soumet aux rgles du droit commercial. Il relve ainsi de la comptence du
tribunal de commerce sans tre forcment commerant.
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Cette solution ne vaut pas pour les autres moyens de paiement ou de crdit. Le
chque par exemple nest commercial que sil est sign par rapport { un besoin
commercial.
Les personnes qui signent la lettre de change quelques lignes que ce soit (tireur,
tir ou acceptant, cest--dire bnficiaire) sont soumises au droit commercial.

2. Les socits forme commerciale

En principe, une socit a ou na pas la qualit de commerant selon que son
activit est ou non commerciale. Il est des exceptions ce principe, pour les socits
numres { larticle L210_1 alina 2 du Code de commerce.
Les socits de cette liste sont commerciales par leur forme quel que soit leur
objet. Ce sont les SNC (socits en noms collectifs), les SCS (socits en commandite
simple), les SARL (socits responsabilit limite), les socits par action (telle la
socit anonyme, ou la socit par actions simplifies, et la socit en commandite par
action).

C Les actes de commerce par accessoire

Il sagit ici dvoquer des actes qui ne sont pas viss par le Code de commerce
mais que la jurisprudence qualifie dactes de commerce.

Premirement, un acte peut devenir commercial (au sens de la jurisprudence) en
raison de son objectif purement commercial. Cest ce que lon appelle laccessoire
objectif. Trois hypothses sont vises.
La premire hypothse, cest celle qui consiste { dire que sont commerciaux les
contrats relatifs aux fonds de commerce. La jurisprudence considre que lachat dun
fonds de commerce est un acte de commerce, de mme que la vente dun fonds de
commerce. Ceci peut tre surprenant parce que cest lacte dun non commerant.
La deuxime hypothse, la jurisprudence considre comme commerciaux les
contrats qui entrainent la cession de contrle dune socit commerciale (ce sont des
actes de commerce). Cest une rgle trs importante que lon aura loccasion de revoir en
droit des affaires, et plus prcisment en droit des socits.
La troisime hypothse, la jurisprudence considre que constitue un acte de
commerce un cautionnement donn en garantie des dettes dune socit commerciale
par les dirigeants ou les associs de celle-ci.
Le cautionnement, cest ce quon appelle une suret, donc cest un acte civil. Mais
il y a des cas o il aura un caractre commercial. Si une socit commerciale fait un
cautionnement, alors le litige va tre port devant le tribunal de commerce car il aura un
caractre commercial.

Deuximement, la thorie de laccessoire peut tre applique de manire
subjective en raison de la qualit de lauteur de lacte.
Cela signifie que sont rputs actes de commerce tous les actes accomplis par le
commerant pour les besoins de son commerce. Autrement dit, la personne du
commerant est juridiquement prise en considration pour donner sa qualification de
commerciale un acte qui autrement serait civil.


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D Lacte mixte

Cest lacte qui est commercial pour une partie, et civil pour lautre. Tous les actes
de commerce, par nature ou par accessoire, peuvent tre des actes mixtes
(contrairement aux actes de commerce par la forme qui sont quant eux,
indpendamment de leur auteur des actes de commerce).

II / Le rgime des actes de commerce

A Le rgime des actes exclusivement commerciaux

1. Les rgles de fond

La premire rgle de fond importante est celle qui touche la preuve des actes de
commerce : au terme de larticle L110_3 du Code de commerce, la preuve est libre.
Ce qui veut dire quun acte de commerce peut tre prouv par tout moyen. Ce qui
nest pas le cas en matire civile, puisquen matire civile, la preuve doit tre
ncessairement faite par crit au-del{ de 1 500 euros. Cest larticle 1341 du Code civil.
En matire commerciale, la preuve est libre, cela dit, larticle L110_3 indique
sauf si la loi en dispose autrement . C'est--dire quil y a des contrats commerciaux
pour lesquels la loi exige un crit, et du coup on na plus la libert qui caractrise la
matire. Il en est notamment ainsi de la vente du fonds de commerce (qui est un acte de
commerce).

Ensuite, il y a une srie de rgles qui concernent lexcution des contrats
commerciaux. L, il y a des particularits. On peut relever trois particularits.
La premire particularit, cest la possibilit dune rfaction. La rfaction, cest la
correction. En cas dinexcution partielle du contrat de vente commerciale par le
vendeur, le juge se reconnat le droit de diminuer le prix d par lacqureur. Autrement
dit, il a corrig de lui-mme le prix d par lacqureur fix par les parties.
La deuxime spcificit est la possibilit dun remplacement. Par drogation {
larticle 1144 du Code civil, lacqureur non livr dune vente commerciale peut, sans
autorisation judicaire pralable, se procurer des marchandises identiques celles
promises auprs dun tiers, puis se faire rembourser de ses frais par son cocontractant
dfaillant.
La troisime particularit dans lexcution dun contrat commercial est que la
solidarit entre codbiteurs est prsume en matire commerciale. Quand on a
plusieurs dbiteurs sur un acte commercial, ils sont prsums dbiteurs solidaires. On
dit que la solidarit est une coutume contra legem.

2. Les rgles de procdure

Les contestations relatives aux actes de commerce relvent de la comptence des
tribunaux de commerce.
Au niveau de cette comptence, larticle 48 du Code de procdure civile autorise
les commerants droger au principe de comptence territoriale des tribunaux par ce
que lon appelle une clause attributive de juridiction.
Normalement au regard du Code de procdure civile, on va attraire le partenaire
au niveau des tribunaux au regard de la rsidence des partenaires. Mais ce nest pas
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toujours trs pratique en matire commerciale. Cest pourquoi dans les conditions
gnrales, souvent il est prvu que la juridiction comptente est fixe dans un lieu
prcis. Larticle 48 du Code de procdure civile valide donc les clauses attributives de
comptence, mais entre commerants uniquement.

Les parties un acte de commerce peuvent valablement insrer dans leur contrat
une clause compromissoire. Une telle facult est prvue par larticle L721_3 du Code de
commerce. Cette solution nest toutefois plus trs originale depuis une loi du 15 mai
2001 (cest la loi dite NRE, Nouvelles Rgulations Economiques), celle-ci ayant pose en
rgle { larticle 2061 du Code civil que la clause compromissoire est en principe valable
dans les contrats conclus { raison dune activit professionnelle.
Donc, depuis 2001, la clause compromissoire a une propension tre valable
dans plus de cas, dans le cadre dune activit commerciale, mais aussi dans le cadre de
toute activit professionnelle.

En matire commerciale, mais comme en matire civile depuis 2008, la
prescription extinctive des obligations est de 5 ans. Cela est sous rserve de
prescriptions spciales plus courtes. En droit des socits, la prescription est plus
courte : elle est de 3 ans.

B Le rgime des actes mixtes

En principe, le droit commercial sapplique { la partie qui est commerante, et le
droit civil la partie qui ne lest pas. On dit quil y a distributivit.
Ainsi, concernant la comptence du tribunal, le commerant est oblig dassigner
le non commerant devant les juridictions civiles. En revanche, le non commerant
dispose dune option de comptence. a veut dire quil peut assigner le commerant soit
devant le Tribunal de commerce, soit devant les juridictions civiles.
Le principe de distributivit ne sapplique pas pour les clauses attributives de
comptence territoriale.
Sagissant des clauses compromissoires, elles sont nulles si elles se trouvent dans
un acte mixte liant un commerant et un non-professionnel.
Sagissant de la distributivit concernant la preuve, la distributivit sagissant de
la preuve joue pleinement. Cela veut dire que lorsque cest le non commerant qui doit
prouver { lgard du commerant, il bnficie de la libert de la preuve. Et si cest le
commerant qui doit prouver contre le non commerant, il doit prouver par crit.

Section II : La notion de commerant

I / La dfinition du commerant pose par larticle L121_1 du Code de commerce

Au terme de larticle L121-1 du Code de commerce, sont commerants ceux qui
exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle .
Sachant que la jurisprudence a complt la dfinition lgale, la jurisprudence
nous dit que ne peuvent tre commerants que ceux ayant la capacit dexercice
ncessaire et qui font en leur nom, et pour leur compte, des actes de commerce titre de
profession habituelle .

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Au regard de ces lments, tant lgaux que jurisprudentiels, on considre que
quatre critres prsident la qualification de commerant :
- faire des actes de commerce
- faire profession habituelle dexercer des actes de commerce
- agir pour son nom et pour son compte
- avoir la capacit de faire des actes de commerce.

A Faire des actes de commerce

Le commerant, cest celui qui fait des actes de commerce, mais lesquels ? Le
commerant, cest celui qui fait des actes de commerce par nature parce que les actes de
commerce par accessoire prsupposent que soit reconnue la qualit de commerant. En
outre, les actes de commerce par la forme ne peuvent confrer la qualit de
commerant. Donc cest bien lacte de commerce par nature, rpt, qui va faire quon
est commerant.

B Faire profession habituelle deffectuer des actes de commerce

La jurisprudence nous dit ce que cela signifie. La jurisprudence nous dit que faire
profession, cest faire dune activit une occupation srieuse continue de nature {
produire des bnfices et { permettre de subvenir aux besoins de lexistence.
Pour la jurisprudence, il importe peu que cette activit soit principale ou
accessoire une autre activit.

C Agir en son nom et pour son compte

Cela veut dire quil faut tre indpendant pour tre qualifi de commerant, et
donc il faut agir { ses risques et prils. Du coup, on considre que nest pas commerant
au regard de cette exigence :
- le salari dun commerant. Il va faire des actes de commerce, mais il va les faire
pour le compte de son employeur. Donc il nagit pas { ses risques et prils. Il va
agir au nom et pour le compte de son employeur ;
- le grant salari dun fonds de commerce. Il va faire des actes de commerce, mais
pas pour lui. Il va les faire pour le propritaire du fonds de commerce. Il ne fait
pas les actes de commerce pour son propre compte ;
- lagent commercial. Il ne fait pas dacte de commerce en son nom et pour son
compte. Lagent commercial est transparent. Cest le mandataire. Il fait des actes
pour le compte de son mandant ;
- les mandataires sociaux. Ce ne sont pas des commerants. Ils agissent au nom et
pour le compte de la socit.

D Avoir la capacit de faire des actes de commerce

Tous les incapables au regard du droit civil sont incapables au regard du droit
commercial. Autrement dit, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les mineurs, toutes ces
personnes ne peuvent pas tre commerantes.

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Cela tant dit, se pose la question du mineur mancip. Jusqu{ une loi du 15 juin
2010, les mineurs mancips ne pouvaient pas tre commerants (cela faisait une
diffrence entre la capacit civile et la capacit commerciale).
Depuis cette loi, les mineurs mancips peuvent tre commerants sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la dcision dmancipation ou sur
autorisation du prsident du Tribunal de Grande Instance si le mineur formule cette
demande aprs avoir t mancip.

Si les personnes incapables font des actes de commerce en dpit de linterdiction
dcrite prcdemment, autrement dit, si les personnes incapables font des actes de
commerce au mpris de linterdiction, on considre que les actes passs sont nuls, mais
dune nullit relative. Cela veut dire que seul lincapable peut demander la nullit. Le fait
que lincapable fasse un acte qui est nul lexpose { quelque chose. La nullit vise
protger son intrt particulier.

II / Les conditions requises pour accder la qualit de commerant

Tout le monde peut devenir commerant si les conditions nonces
prcdemment sont respectes. Donc en principe, tout le monde a le droit de devenir
commerant.
La loi subordonne lexercice rgulier dune activit commerciale au respect de
certaines conditions. Ces conditions sont relatives dabord { la personne, elles sont
relatives ensuite { lactivit.

A Les conditions relatives la personne

1. Les trangers

Le dispositif est issu dune loi du 24 juillet 2006 sur limmigration. Avant cette loi,
lorsquon tait tranger et quon voulait exercer le commerce en France, on devait
possder une carte didentit spciale portant la mention commerant.
Cette exigence nexiste pas pour les ressortissants de lUnion europenne, il y a
une libert dinstallation au sein de lUE.
La loi du 24 juillet 2006 a remis plat les choses et a pos un rgime qui opre
une distinction selon que ltranger qui veut exercer le commerce en France rside sur
le territoire franais ou non.

La premire hypothse, cest celle de ltranger qui souhaite rsider sur le
territoire franais et qui souhaite exercer sur ce territoire une activit commerciale.
Il faut se rfrer { larticle L313_10 du Code de lentre et du sjour des trangers
et du droit dasile. Cet article dispose quune carte de sjour temporaire utilisant
lexercice dune activit professionnelle est dlivre { ltranger qui vient exercer en
France une profession commerciale, industrielle ou artisanale, condition notamment
quil justifie dune activit conomiquement viable et compatible avec la scurit, la
salubrit et la tranquillit publique ; et quil respecte les obligations imposes aux
nationaux pour lexercice de la profession envisage.
Ne sont pas soumis { ces obligations les ressortissants de lUnion europenne et
les ressortissants de lespace conomique europen, sachant que dans lespace
conomique europen, il y a la Suisse, la Norvge, le Liechtenstein et lIslande.
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La seconde hypothse, lorsquun tranger souhaite exercer une profession
commerciale, industrielle ou artisanale sur le territoire franais, sans y rsider.
Il doit faire simplement une dclaration pralable au prfet du dpartement dans
lequel il envisage dexercer son activit. Etant entendu quchappent { cette obligation
les ressortissants de lUnion europenne et les ressortissants de lespace conomique
europen.

Certaines activits sont interdites aux trangers. Par exemple, la tenue de dbit
de boisson est rserve aux nationaux. Egalement, les activits de transport de fonds
sont rserves aux nationaux.

2. Les incompatibilits

Il sagit ici du principe selon lequel certaines personnes qui exercent une
profession ou une fonction dtermine ne peuvent exercer le commerce. Pourquoi ?
Simplement parce que les fonctions exerces supposent le sens de lintrt gnral, le
sens de limpartialit, le sens du dsintressement qui saccompagne mal avec lesprit
lucratif du commerce, do la notion dincompatibilit.

On considre que ne peuvent tre commerants : les fonctionnaires, les officiers
publics ou ministriels (c'est--dire les notaires, les huissiers, les commissaires-
priseurs), les membres de certaines professions librales tels les avocats, les
administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, les experts comptables, les
commissaires au comptes, les architectes et les mdecins.
Le professionnel qui mconnait cette incompatibilit nen est pas moins
commerant. On dit quil est commerant de fait. Mais il encourt des sanctions de son
ordre professionnel ou de son autorit de tutelle. La sanction peut tre rude puisque ce
peut tre la radiation.

3. Les dchances

Les dchances, ce nest pas du tout la mme chose que les incompatibilits. Il
sagit dinterdire laccs { la profession commerciale { des personnes de moralit
douteuse.
Ainsi, ne peuvent faire le commerce les personnes qui ont t condamnes pour
crime et la plupart des dlits caractre conomique et financier (vol, escroquerie, abus
de confiance, corruption, ainsi que les dlits qui sont relatifs aux socits commerciales,
abus de biens sociaux (ABS), prsentation de comptes infidle).
Par ailleurs, linterdiction dexercer le commerce peut tre une sanction
complmentaire prononce facultativement par le juge.
Autre exemple lorsquil y a des condamnations fiscales.

B Les conditions relatives lactivit

Il faut savoir quon a trois sries dactivits qui vont tre intressantes ici.
Dabord, il faut savoir que dans le cadre de lactivit commerciale on a des activits qui
sont interdites, on a des activits qui sont soumises autorisation, et puis on a des
activits qui sont soumises qualification.
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En premier lieu les activits interdites, il y a des activits qui sont interdites soit
dans un but dhygine, de morale ou de police. Par exemple, on ne peut pas exploiter une
maison de tolrance. On ne peut pas exploiter une maison de jeu.
On a certaines activits qui sont interdites en raison dun monopole, dun
monopole fiscal ou tatique (par exemple tout ce qui concerne la distribution de tabac)
ou dun monopole priv (cest par rfrence au domaine de lactivit littraire et
artistique, par exemple un brevet est un monopole dexploitation, cest un monopole
priv).

Ensuite les activits qui sont soumises { autorisation, il y a des cas o lon doit
bnficier dune licence (laboratoire danalyse mdicale, dtective priv, etc.).
A ce titre, il y a un dispositif soumis autorisation concernant la cration ou
lagrandissement de grandes surfaces (la proccupation du lgislateur tant de ne pas
tuer le petit commerce).

Enfin les activits soumise qualification. On peut envisager toutes les
hypothses, o on a des activits soumises { la possession dun diplme (opticien par
exemple), on a des activits soumises { la possession dune carte professionnelle, on a
des activits qui sont soumises dclaration en prfecture, on a des activits qui sont
soumises des conditions techniques dinstallation.

Section III : Le statut du commerant

On va ici voquer trois points : les obligations du commerant, limpact de ce
statut sur le conjoint, et le patrimoine du commerant.

I / Les obligations du commerant

La premire obligation du commerant est de saffilier { une caisse
professionnelle dallocation vieillesse, et il doit sacquitter de divers impts (notamment,
il va collecter la TVA, il aura la cotisation foncire des entreprises, et les impts sur le
revenus).
La deuxime obligation : il doit tablir lorsquil contracte des factures. Cest
larticle L441_3 du Code de commerce.
En outre, le commerant { lobligation dutiliser un compte bancaire.

Au titre de ses obligations, il doit galement, lorsquil est en cessation des
paiements, il doit dposer son bilan (cela na rien de juridique, ce nest pas dans les
textes, cest une formulation pratique mais non juridique) ce qui entraine louverture
dune procdure collective. Quand on dit quil est en cessation de paiement, cela veut
dire quil ne peut plus payer ses cranciers.
Il doit sinscrire au registre du commerce et des socits. Et enfin, il doit tenir une
comptabilit.

A Linscription au registre du commerce et des socits (RCS)

Ce registre du commerce et des socits a t cr par une loi du 18 mars 1919
avec lide de permettre une publicit { lgard des tiers des informations relatives aux
14
commerants. Les tiers, ce sont aussi les institutions (fisc, parquet, etc.). Lide est
tellement bonne que le registre du commerce et des socits a t tendu toutes les
socits par une loi du 4 janvier 1978.
Le registre du commerce et des socits est tenu par le greffier de chaque
Tribunal de commerce. Il tient une sorte de rpertoire officiel dans lequel on retrace la
vie de lactivit commerciale (du dbut de lactivit jusqu{ la fin).

1. Les personnes assujetties { limmatriculation

La liste des personnes assujetties { limmatriculation figure { larticle L123_1 du
Code de commerce.
Il faut retenir que sont vises les personnes physiques qui ont la qualit de
commerant, les socits et les groupements dintrt conomique (GIE) ayant leur sige
dans un dpartement franais, les socits dont le sige est situ hors dun dpartement
franais et qui ont un tablissement dans lun de ces dpartements (par exemple un
usine, un entrept, une agence, un magasin, etc.) et enfin les tablissements publics
caractre industriel ou commercial (EPCIC). Cette liste nest pas exhaustive.

Toutefois, depuis la loi du 4 aout 2008, il existe une dispense dimmatriculation
pour lauto-entrepreneur. Ce statut dauto-entrepreneur sadresse aux personnes
physiques qui ont optes pour le rgime du micro-fiscal, c'est { dire quelles ralisent un
chiffre daffaires qui ne dpasse pas 81 500 euros pour les entreprises dont lactivit est
la vente de marchandises, objets, fournitures et denres emporter ou consommer sur
place ou de prestations dhbergement ; et 32 600 euros pour les entreprises dont
lactivit principale est la prestation de services (autres que ceux qui ont t noncs
juste avant).
Lorsquon exerce une activit commerciale, il y a des charges. Lide tait de
mettre en place un systme assez souple. On a donc cr le statut dauto-entrepreneur.
Lide de lauto-entrepreneur est quon paye des charges que si on a fait un chiffre
daffaires (c'est { dire que si on ne fait pas de chiffre daffaires on ne paye pas de
charges).
Le succs de lauto-entreprise na pas t maitris. Le problme, cest que les
services administratifs ont t compltement dpasss par le statut dauto-
entrepreneur. Cela reste un statut qui est intressant. Lide tant de lutter contre le
travail au noir.
En plus de bnficier de cette dispense dimmatriculation, lauto-entrepreneur
bnficie dautres avantages, parmi lesquels il peut sacquitter forfaitairement de ses
charges sociales et de ses impts, soit mensuellement soit trimestriellement, et il nest
pas soumis TVA.
En revanche, il est amen verser la Cotisation Foncire des Entreprises, qui a
remplac la Taxe professionnelle. Il doit mentionner sur ses factures, et tous ses
documents professionnels, son numro didentification qui est le numro SIREN, lequel a
t obtenu aprs une simple dclaration dactivit auprs de la chambre de commerce et
dindustries de son lieu dexercice.
Lorsque lauto-entrepreneur cesse de remplir les conditions de la dispense, il doit
procder son immatriculation au RCS (registre du commerce et des socits) dans un
dlai de 2 mois suivant la perte du bnfice du rgime.


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2. Formalits de limmatriculation

Limmatriculation doit tre demande dans les 15 jours compter du dbut de
lactivit commerciale. La personne physique commerante doit dclarer tout ce qui
permet didentifier la personne physique. On indique en outre la ou les activits
exerces, ladresse de lentreprise, la date de commencement dactivit, et sil y a lieu le
nom commercial ou lenseigne.
Une fois cette dclaration faite, chaque modification, une nouvelle dclaration
doit tre ralise. Quand le commerant cesse son activit, il doit se faire radier. Une fois
inscrit, le commerant obtient un numro dimmatriculation et se voit donc l{ encore
attribuer un numro SIREN.

3. Sanction du dfaut dimmatriculation

La personne non-inscrite ne pourra se prvaloir de la qualit de commerant,
tant { lgard des tiers que des administrations. Pour autant, elle ne pourra pas se
soustraire aux obligations et responsabilits que cette qualit entraine.
Le commerant de fait, celui qui ne sest pas fait immatriculer, { toutes les
obligations du commerant mais il nen a pas les droits, par exemple on ne peut pas se
prvaloir de la preuve, ni de la proprit commerciale (cest quand on reconnat un droit
au renouvellement du bail).
Le fait pour toute personne tenue de requrir une immatriculation de ne pas
simmatriculer est puni dune amende de 3 700. Il en va de mme lorsquune
modification a lieu dans le statut du commerant et que cette modification nest pas
porte au RCS.

B Tenue dune comptabilit

Larticle L123_12 du Code de commerce impose au commerant de tenir une
comptabilit en ces termes : toute personne physique ou morale ayant la qualit de
commerant doit procder { lenregistrement comptable des mouvements affectant le
patrimoine de son entreprise .
La comptabilit est conue comme un moyen de gestion et un moyen
dinformation.
Cest un outil de gestion dabord au service du chef dentreprise. Evidemment que
le chef dentreprise doit avoir une visibilit. Cet outil va lui permettre de connatre la
situation de son entreprise. Elle va tre aussi le moyen de faire la preuve de ses
oprations commerciales.
Cest galement un outil dinformation des tiers (les partenaires de lentreprise,
les pargnants, les salaris, et puis les associs).

1. Les documents comptables

a. Les livres obligatoires

Tout commerant doit tenir trois livres comptables denregistrement :
- dabord le livre journal, qui enregistre tous les mouvements affectant le
patrimoine de lentreprise, opration par opration, jour par jour ;
16
- ensuite, on tient un grand livre, cest le document dans lequel les critures du
livre journal sont recopies, mais cette fois rparties entre les diffrents
comptes ;
- enfin, le livre dinventaire qui regroupe les donnes de linventaire, lequel est
dress une fois par an au moins, et constitue un tat descriptif et estimatif de
lensemble des lments de lactif et du passif de lentreprise.

b. Les comptes annuels

On dresse dabord un bilan, lequel revt un aspect patrimonial. Il reprsente
lactif et le passif de lentreprise. Il est dress { la fin de chaque exercice, lexercice est
une anne.
On a le compte de rsultats, qui rcapitule tous les produits et toutes les charges
de lentreprise, et cest ce compte qui fait apparatre ventuellement le bnfice ou les
pertes. Ce rsultat est report au bilan.
Puis on a les annexes, cest un tat apportant des prcisions sur des oprations
ayant un caractre significatif sur le bilan et sur le compte de rsultats. Par exemple, il se
peut que dans lanne si on est en socit, il y est une augmentation de capital. Autre
exemple, on va acheter un nouvel immeuble

c. Rgime de ces documents

Ces documents sont informatiss, ces documents doivent tre conservs 10 ans.
En principe, ces documents font preuve entre les commerants, cest larticle 1330 du
Code civil, mais pas contre les non-commerants, cest larticle 1329 du Code civil.
Au plan civil, une comptabilit irrgulirement tenue ne peut pas faire preuve au
profit de son auteur, ce qui explique que ladministration peut repousser la comptabilit
et procder { une taxation doffice. Cest ce quon appelle un redressement.

2. Ltablissement des comptes

Il existe un plan comptable gnral, ce plan comptable obit deux principes. Le
premier est que les comptes annuels quon a dress doivent prsenter un caractre de
rgularit et de sincrit, et ces comptes annuels doivent galement donner une image
fidle.

II / Lpoux du commerant

Il est frquent que le conjoint dun commerant participe { lexploitation de
lentreprise du commerant, ou du fonds de commerce, sans tre propritaire du fonds,
et sans mme disposer dun contrat de travail.
Une loi du 10 juillet 1982 a apport des prcisions sur le statut du conjoint. Lide
est de protger le conjoint du commerant qui sinvestit dans le travail et le
dveloppement de lentreprise.
La lgislation de 1982 ne concernait que les couples maris. Depuis la loi du 4
aout 2008, elle vise aussi les couples pacss.
Evidemment, chaque poux peut exercer sa propre activit commerciale,
autrement dit chaque poux peut exercer une activit professionnelle distincte de
lautre. Dailleurs larticle L121_3 du Code de commerce dispose que le conjoint dun
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commerant nest rput lui-mme commerant que si il exerce une activit
commerciale spare de celle de son poux. On parle de deux activits spares.

A Le choix dun statut

Dans la mesure o le conjoint participant nest pas commerant, quel est son
statut ? Larticle L121_4 du Code de commerce lui offre trois possibilits : collaborateur,
salari, ou associ.

1. Le conjoint collaborateur

Est considr comme conjoint collaborateur le conjoint du chef dune entreprise
commerciale qui exerce une activit rgulire dans lentreprise sans percevoir de
rmunration et sans avoir la qualit dassoci au sens de larticle 1832 du Code civil.
Ce conjoint assiste le chef dentreprise, il na pas dautre activit professionnelle,
et il est mentionn comme tel au registre du commerce.
Il nest pas rmunr, mais lavantage de ce statut est quil est obligatoirement
affili au rgime dassurance vieillesse de lpoux.
Dans ses rapports avec les tiers, les actes accomplis par le conjoint collaborateur
sont rputs accomplis pour le compte du chef dentreprise. Autrement dit, le conjoint
collaborateur ne sengage jamais personnellement.

2. Le conjoint associ

Cette situation suppose la constitution dune socit. Le conjoint associ participe
alors { lactivit de la socit. Il effectue des apports { la socit, et cette qualit dassoci
lui donne des droits de contrle et dadministration sur lentreprise et une vocation aux
bnfices.
Le conjoint associ est obligatoirement affili { un rgime dassurance vieillesse.

3. Le conjoint salari

Dans cette hypothse, le conjoint dispose dun contrat de travail, ce qui lui permet
de bnficier dun salaire et dune couverture complte par le rgime gnral de la
scurit sociale.

Pour conclure, en principe par rapport ces trois statuts, le conjoint doit en
choisir un quil va dclarer au RCS, le problme cest que la loi ne prvoit aucune
sanction en absence de choix. Quid si le conjoint na choisi aucun statut ?
Sil na pas choisi de statut, larticle L121_3 prsume que ce conjoint nest pas
commerant. Cest cependant une prsomption simple qui peut tre renverse sil a fait
des actes de commerce titre de profession habituelle. On parle de co-exploitation.
La proccupation aussi est que le conjoint ne soit poursuivi pour des dettes de
son poux. Sil na pas choisi de statut, le conjoint naura pas cotis, { ct de cela il nest
pas commerant en principe, mais les cranciers peuvent dmontrer quil a fait des actes
de commerces. Dans ce cas, les cranciers peuvent dire que ce commerce a t co-
exploit.


18
B Les pouvoirs respectifs des poux

Il existe un certain nombre de rgles qui sappliquent indpendamment de tout
choix de statut par le conjoint.

On a dabord des rgles de pouvoirs respectifs des poux sur le fonds de
commerce. Si le fonds de commerce est un bien propre du commerant, le conjoint na
aucun pouvoir de contrle ou de gestion sur le fonds de commerce.
Si le fonds est un bien commun, parce quil a t acquis par les deux par exemple,
larticle 1421 du Code civil reconnat aux poux des pouvoirs gaux et concurrents de
gestion sur celui-ci.
Cette autonomie professionnelle connat toutefois des limites, dabord
lentrepreneur ne peut vendre le fonds de commerce sans le consentement de son
conjoint. Ensuite, { dfaut de consentement de son conjoint, lentrepreneur ne peut
obtenir lautorisation de vendre que dans deux hypothses : lorsque le conjoint est hors
dtat de manifester sa volont, ou lorsque le refus du conjoint nest pas justifi par
lintrt de la famille.

Ensuite, il faut voir le sort des dettes de lpoux commerant. Si les poux sont
maris sous le rgime de la sparation des biens, aucun problme parce que lpoux
assume ses dettes.
Si ils sont maris sous le rgime lgal de la communaut, le paiement des dettes
dont chaque poux est tenu, pour nimporte quelles causes, pendant la communaut
peut toujours tre poursuivi sur les biens communs. Au titre des biens communs, il y a
les salaires.

Puis, le sort de lpoux divorc, cest larticle 1387_1 du Code civil qui a t
introduit par une loi sur les PME du 2 aout 2005, qui dispose que lorsque le divorce est
prononc, si les dettes ou srets ont t consenties par les poux dans le cadre de la
gestion dune entreprise, le TGI peut dcider den faire supporter la charge exclusive au
conjoint qui conserve le patrimoine professionnel.

Enfin, le sort du conjoint survivant. Cest une loi du 31 dcembre 1989 qui prvoit
lindemnisation successorale du conjoint survivant qui a particip bnvolement
pendant au moins 10 ans { lexploitation de son poux commerant. Le conjoint
survivant a droit une indemnit pouvant aller jusqu{ 25% de lactif successoral,
sajoutant { la part du conjoint survivant.

III / Le patrimoine du commerant

Un commerant un patrimoine, sur lequel les cranciers ont un droit de gage
gnral. Deux textes importants ont t adopts, visant protger le patrimoine du
commerant.

Dabord la loi du 1
er
aout 2003 qui a cr la dclaration notarie dinsaisissabilit
(DNI). Le principe est le suivant : tout le patrimoine du commerant peu en principe tre
saisi par les cranciers du commerant. Cela est susceptible dentrainer des
consquences catastrophiques.
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La loi de 2003 permet au commerant de dclarer insaisissable ses droits sur
limmeuble o est fixe sa rsidence principale, dclaration qui cote 500. Il sagit
dune dclaration publie au bureau des hypothques et elle na effet qu{ lgard des
cranciers dont les droits naissent postrieurement la dclaration { loccasion de
lactivit professionnelle du dclarant.
Le texte a t amlior par la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008,
et cette loi a tendue le champ dapplication de linsaisissabilit { tout le patrimoine
foncier du commerant non affect { lusage professionnel.

Le second texte, cest la loi du 15 juin 2010, ente en vigueur le 1
er
janvier 2011
qui a cr le statut DEntrepreneur Individuelle { Responsabilit Limite (EIRL).
Ce statut est fond sur une ide symtrique { la dclaration dinsaisissabilit, ce
sont les biens professionnels qui sont identifis, les autres biens se trouvant mis hors
datteinte des poursuites des cranciers professionnels. Ainsi, il est affirm { larticle 1
er

de la loi, tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un
patrimoine spar de son patrimoine personnel sans cration dune personne morale .
Comment adopte-t-on dans le statut de lEIRL ? La loi a rduit au minimum les
formules de cration. Celle-ci se fait donc par une dclaration au registre de publicit
lgale auquel lentrepreneur individuel est tenu de simmatriculer, autrement dit au RCS.
La dclaration identifie les biens que lentrepreneur affecte { son activit
professionnelle sachant que le patrimoine affect est ncessairement compos de
lensemble des biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur est titulaire qui
sont ncessaires { lexercice de son activit professionnelle.
Autrement dit, si le commerant est propritaire du local, ce local est
ncessairement affect. En outre, lentrepreneur est libre dy inclure les biens, droits,
obligations ou srets qui sont utiliss pour les besoins de lactivit.
Cette affectation permet donc de limiter la responsabilit professionnelle de
lentrepreneur puisque en principe, les poursuites ventuelles des cranciers de
lactivit professionnelle seront cantonnes aux biens ainsi affects.
Enfin, la dclaration est opposable de pleins droits aux cranciers dont les droits
naissent postrieurement la publication.

Titre second : Les socits commerciales

Il sagit de crer une personne morale. La France compte environ 2 millions de
socits commerciales, dont environ 90% sont des SARL, Socit Responsabilit
Limite. On a aussi des socits civiles.
Quel est lintrt de choisir dexercer une activit en socit ? Il y a plusieurs
arguments qui militent en faveur de ce choix.
Dabord, une des raisons peut rsider dans lampleur de lactivit projete. En
effet, une socit permet de runir des capitaux, cela permet aussi de runir des
comptences, un savoir-faire.
Deuxime lment, cest lampleur de la responsabilit. On a vu que
lentrepreneur individuel est tenu de ses dettes sur la totalit de son patrimoine.
Lassoci dune socit peut choisir une structure dans laquelle sa responsabilit est
limite au montant de son apport. Par exemple, lorsque lon constitue une SARL, on met
5 000, on nengagera sa responsabilit qu{ auteur de ces 5 000.
On a aussi largument de la prennit de lentreprise. Lentrepreneur individuel
est mortel, et ncessairement on va se poser la question du sort de lentreprise une fois
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le dcs du commerant arriv. Quand on est entrepreneur individuel, gnralement le
dcs provoque une indivision, ce qui est source de difficult de gestion. Si on est dans le
cadre dune socit, malgr le dcs dun associ, la socit va continuer, tout
simplement parce que les hritiers vont se voir attribuer les titres du dfunt et lactivit
de lentreprise continue sans problme.
Enfin, il y a des considrations fiscales qui font que lon peut tre amen { choisir
la forme socitaire. Globalement, la fiscalit des socits est moins lourde que la fiscalit
applique { lentreprise individuelle.

Section I : Le droit commun des socits

I / La constitution de la socit

Il faut dabord dfinir la socit, et pour la dfinir il faut consulter le Code civil car
il dfinit le droit commun des socits, car la socit peut tre une socit civile. Ces
rgles sont issues dune loi du 4 janvier 1978, et elles se trouvent intgres aux articles
1832 1844_17 du Code civil.
La dfinition de la socit se trouve { larticle 1832 qui nous dit que la socit
est institue par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent daffecter { une entreprisse
commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de
lconomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue dans les cas prvus par la loi
par lacte de volont dune seule personne. Les associs sengagent { contribuer aux
pertes .
Cette dfinition est intressante parce que traditionnellement la socit est
prsente comme un contrat entre plusieurs personnes. La loi du 11 juillet 1985, crant
lEURL, Entreprise Unipersonnelle { Responsabilit Limite, et la loi du 12 juillet 1999,
crant la SASU, Socit par Actions Simplifies Unipersonnelle, ont introduit un
temprament. Pour ces socits, on ne parle plus de contrat, mais dinstitution car il ny
a quune seule personne dans la socit.

A Les conditions gnrales de validit de tout contrat

Il y a 4 conditions que le droit commun pose { larticle 1108 du Code civil : pour
que tout contrat soit valable, il faut le consentement de la partie qui soblige, la capacit
du contracter, un objet certain qui forme la matire de lengagement, et une cause licite
dans lobligation.

1. Le consentement

Le consentement doit exister. Cest ce qui va permettre de distinguer le contrat
socit dun simple projet.
Ensuite, le consentement doit tre sincre, en ce sens quune socit constitue
avec des prte-noms serait une socit fictive et donc nulle car ces personnes nont pas
manifest lintention de collaborer.
Le consentement doit tre exempt de fraude, autrement dit, on a cr une socit,
cest un vritable contrat de socit. Les parties ainsi sexposeraient { une
requalification du contrat si sous couvert dun contrat de socit, elles dissimulaient un
autre contrat, comme un contrat de travail { seule fin dluder les rgles du droit travail.
Enfin, le consentement doit tre exempt de vices.
21
2. La capacit

Le mineur, comme lincapable majeur, peuvent tre associs sauf dans les
socits dans lesquelles les associs ont la qualit de commerant, cest la socit en
nom collectif, SNC, et dans les socits en commandite pour les commandits (sauf
mineur mancip avec autorisation de faire commerce).
Il faut ajouter que deux poux peuvent tre associs dans une mme socit,
quelle que soit la socit choisie.
Un tranger peut tre associ, mais si il est associ dans une socit qui lui
confre la qualit de commerant, il doit respecter les conditions vues prcdemment.
Egalement, toutes les personnes morales de droit priv peuvent tre associes.
Une socit peut tre associe dune socit.
Enfin, les collectivits locales ne peuvent tre associes que dans des socits
dconomie mixte locales.

3. Lobjet du contrat : lobjet social

Cest lactivit quentend entreprendre la socit. Il peut sagir dune socit qui
envisage de fabriquer des jouets, de raliser des prestations de services informatiques,
de vendre des vtements
En vertu du principe de spcialit statutaire, une socit ne peut agir que dans les
limites de son objet, lequel est prvu par les statuts de la socit. En ralit, ce principe
de spcialit statutaire a une porte trs limite.
Dans les SARL et les socits par actions, si la socit dpasse son objet social, elle
se trouve malgr tout engage.
La jurisprudence a pu affirmer quune activit commerciale pouvait tre exerce
par une socit mme si elle ne correspondait pas { lobjet statutaire ds lors que cette
activit nest ni soumise { autorisation pralable, ni interdite, ni illgale ou immorale.
La seule exigence pour lobjet social, cest que lobjet doit tre licite (on non-
interdit notamment les ententes anti-concurrentielles).

4. La cause

La cause ce sont les motifs des associs, pourquoi se mettent-ils en socit ?
Lexigence est que la cause soit comme lobjet : licite.
Va tre considr comme cause illicite le fait de constituer une socit pour
chapper une clause de non-concurrence.
Cela dit, il faut noter que la socit est nulle que si la cause illicite est partage par
tous les associs, que si tous les associs ont t conscients de cette fraude. Sil ny en a
quun, la socit nest pas nulle.

B Les conditions particulires au contrat de socit

Il existe 4 conditions spcifiques { lexistence dune socit : trois conditions
lgales, et une condition jurisprudentielle.
Les conditions lgales sont la pluralit dassocis, sous rserve de la SASU et de
lEURL, ensuite ce sont les apports, et la troisime condition lgale cest la participation
aux rsultats. La condition jurisprudentielle, cest laffectio societatis.

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1. Les apports

Chaque associ doit faire un apport en contrepartie duquel il reoit des titres
sociaux (on parle de parts sociales dans une SARL ou dactions dans une Socit par
Actions).
Les apports permettent la constitution du capital social, qui est le gage gnral
des cranciers sociaux. Certaines socits doivent avoir un capital social minimal.

Il faut savoir quil existe plusieurs sortes dapports : il y a dabord les apports en
numraires, cest lapport dargent.
Ensuite on a les apports en nature, on apporte un bien plutt quun apport en
espces (un immeuble, un fonds de commerce, un brevet, une machine, une voiture, un
ordinateur). Les apports en nature peuvent tre faits en proprit, le bien
appartiendra alors la socit, ou alors un apport en jouissance.
Enfin, la troisime srie dapports, ce sont les apports en industrie. Ici cest que
lassoci va apporter sa force de travail, sa comptence, son talent, son savoir-faire. Par
exemple, un styliste dans une industrie de couture. Lapporteur en industrie sengage {
travailler pour la socit au titre de son apport.
La particularit de cet apport est quil nest pas pris en compte dans la
dtermination du capital social, car on ne peut chiffrer cela.

2. La participation aux rsultats de lexploitation

Au titre de larticle 1832 du Code civil, tout associ { vocation { participer aux
bnfices ou { lconomie recherche. Cest ce qui fait la diffrence avec lassociation. Il
doit aussi contribuer aux pertes et tout cela est une exigence fondamentale du droit des
socits.
De ce fait, sont illicites les clauses en vertu desquels certains associs seulement
profiteraient des bnfices ou seraient dispenss de contribuer aux pertes. Ces clauses
sont appeles les clauses lonines.
Ces clauses sont expressment vises par larticle 1841 du Code civil qui dispose
que la stipulation attribuant un associ la totalit du profit par la socit ou
lexonrant de la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du profit ou
mettant sa charge la totalit des pertes sont rputes non-crites .
La rpartition des bnfices se fait en principe une fois par an sous forme de
dividendes distribus aux associs.
Sagissant de la contribution aux pertes, elle est plus rare puisquelle est exige {
la liquidation de la socit si les biens de la socit sont insuffisants pour payer les
cranciers.

3. Laffection societatis

Cest une exigence jurisprudentielle, consacre par la Cour de cassation. Il
exprime lintention de tous les associs de travailler ensemble de manire galitaire. On
dit aussi que cest une convergence dintrts, une volont dunion, un but commun,
mme si tous les associs ne sont pas placs sur le mme plan.
Cette notion daffectio societatis permet de distinguer le contrat de socit
dautres contrats, et notamment le contrat de travail.

23
C Les formalits de constitution

La conclusion du contrat de socit passe par la rdaction dun document quon
appelle les statuts, cest larticle 1835 du Code civil qui en dispose ainsi, sachant quil ny
a pas dexigence (acte authentique ou acte sous seing priv).
Ce document va fixer les apports de chaque associ, on note lobjet social de la
socit, on va indiquer son nom (lappellation), son sige social qui peut tre diffrent de
lendroit o elle va dployer son activit, sa dure, et les modalits de son
fonctionnement, par exemple les pouvoirs du prsident.
Ensuite, il y a lieu une sorte de publicit, puisque la socit doit tre
immatricule au registre du commerce et des socits. Cette immatriculation fait lobjet
dune publication au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC).

D Les consquences de limmatriculation : la personnalit morale

Loriginalit du contrat de socit tient { ce quil permet de donner naissance {
une personne morale. Les associs ont cr une personne juridique qui va avoir un
patrimoine distinct du leur.
La personnalit morale nest pas directement attache { la conclusion du contrat
de socit mais dpend de limmatriculation de la socit au RCS. Autrement dit, si la
socit nest pas immatricule, elle nest pas nulle mais dpourvue de la personnalit
morale.

Lacquisition de la personnalit morale a un certain nombre de consquences.
Dabord il va tre possible didentifier la personne morale, elle va avoir une
dnomination sociale, elle va avoir un sige social, une dure (le maximum est 99 ans
prorogeables) et puis la socit va avoir une nationalit que lon dtermine au regard du
sige social.
Cette personne morale a un patrimoine propre distinct de celui de ses associs, et
elle dispose dun intrt qui lui est propre, cest lintrt social qui transcende les
intrts de ses composantes. Cette ide dintrt social justifie lincrimination dabus de
biens sociaux dans les socits de capitaux.
La socit rpond personnellement des actes commis en son nom par ses
reprsentants dun point de vue civil, mais aussi dun point de vue pnal. Le Code pnal
prcise { larticle L121_2 que les personnes morales sont pnalement responsables des
infractions commises pour leurs comptes par leurs organes reprsentants. Les peines
encourus par la socit sont adaptes : lamende, la fermeture dun tablissement,
lexclusion des marchs publics, la dissolution de la socit
La socit existe mme sans immatriculation, mais elle na pas de personnalit
morale. Il y a des associs qui font le choix de ne pas immatriculer la socit.

Il faut voquer lexistence de socits qui nont pas la personnalit morale faute
dimmatriculation au RCS.
On a les socits en participation : elles sont prvues par le Code civil aux articles
1871 et suivants du Code civil. Ces socits en participation sont gnralement occultes,
mais pas ncessairement. Elles permettent gnralement une coopration ponctuelle ou
la ralisation dune affaire. Tant que la socit demeure occulte, tout se passe entre
associs comme sil y avait une socit en nom collectif.
24
A lgard des tiers, qui nen ont pas connaissance, chaque associ demeure
propritaire des biens quil met { la disposition de la socit. Chaque associ contracte
en son nom propre. Donc, chaque associ est seul engag { lgard des tiers. Ainsi
lgard des tiers, il ny a pas de socit.
Toutefois, si finalement les associs agissent au vu et au su des tiers, chacun est
tenu { lgard de ces tiers des obligations nes des actes accomplis en cette qualit avec
solidarit si la socit est commerciale.

On a galement les socits cres de fait. Cette socit cest un nom qui permet
de caractriser une situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont
comportes en fait comme des associs mais sans avoir eu lintention, ni mme la
conscience de donner naissance une socit.
Autrement dit, reconnatre lexistence dune socit cre de fait, cest constater
aprs coup une situation de fait. Au terme de larticle 1873 du Code civil de telles
socits sont soumises aux dispositions concernant les socits en participation. Cette
hypothse est souvent revendique par un des poux qui ont pratiqu une activit
ensemble.

Il faut voir lhypothse de la socit en devenir, durant la priode de formation, le
sort des actes accomplis par la socit en formation. Cette socit en formation est
gnralement { lorigine dune intense activit contractuelle (embaucher des salaris,
louer une local, acheter du matriel). La rgle est qu{ dfaut de personnalit morale
de la socit, ce sont les formateurs qui vont passer des actes pour la socit en
formation.
Les actes passs par les fondateurs sont alors ensuite repris rtroactivement par
la socit une fois quelle est valablement forme. A dfaut, les actes passs restent { la
charge solidaire de ceux que les ont inscrits. La loi prvaut trois procdures de reprise
des actes :
- la premire possibilit est de dresser un tat des oprations effectues pour le
compte de la socit en formation, cet tat tant annex au statut. La signature
des statuts vaudra ainsi reprise des engagements
- la deuxime solution est le fait de donner mandat certains associs pour agir
pour le compte de la socit, limmatriculation de la socit vaudra reprise des
actes accomplis par les mandataires
- enfin, il est possible de prvoir une reprise des actes accomplis par les
fondateurs, par lassemble des associs, aprs immatriculation de la socit.
Il faut insister sur le fait quil y a trois possibilits, la Cour de cassation nen admet
aucune autre. Autrement dit, la Cour de cassation refuse la reprise implicite.

II / Le fonctionnement des socits commerciales

Derrire la socit, il y a une entreprise qui doit fonctionner en conciliant des
intrts qui ne sont pas toujours convergents : les intrts des apporteurs de capitaux,
les intrts des dirigeants, ou encore lintrt des salaris.

A Les dirigeants

Pour les SARL et les SNC, on parle de grant, pour la SA on parle de Directeur
gnral. Les dirigeants sont choisis par les associs pour assurer lexcutif de la socit.
25
Ce sont les reprsentants de la socit, on parle aussi de mandataires sociaux. Lide est
que lorsquils agissent, cest la socit qui agit.

1. Le statut du dirigeant

Les dirigeants peuvent tre en principe des personnes physiques ou morales. Le
grant dune SARL est ncessairement une personne physique. Le dirigeant peut-tre
associ ou non de la socit, ce peut tre quelquun qui na aucune dtention du capital.
En outre, les dirigeants ne sont pas salaris de la socit, ils sont des mandataires
sociaux. En ralit, il nest pas interdit que le dirigeant cumule sa casquette avec un
contrat de travail avec la socit. Ce contrat de travail suppose une fonction distincte.
Les dirigeants ne sont pas des commerants, car le dirigeant agit au nom et pour
le compte de la socit.

2. Les pouvoirs

Les dirigeants ont un trs large pouvoir, en gnral les textes leur donne la
facult de passer tous les actes que la loi ne rserve pas la comptence de la socit. La
comptence de la socit sexprime en assemble gnrale et est limite aux dcisions
les plus importantes.
Le dirigeant assure la gestion courante de la socit, cest lui qui embauche le
personnel, qui gre les comptes bancaires, qui achte le matriel, qui exerce les actions
en justice La seule limite est de ne pas compromettre la poursuite de lobjet social.
Dans les rapports avec les associs, les statuts peuvent limiter les pouvoirs lgaux
des dirigeants, mais ces stipulations ne sont pas opposables aux tiers. Il est par exemple
possible davoir dans les statuts une disposition qui dit que le dirigeant ne pourra pas
souscrire un emprunt sans lautorisation pralable des associs.
Cette disposition na vocation qua jou au niveau interne. Autrement dit, si
lautorisation nest pas demande, la socit souscrit quand mme cet emprunt, le
dirigeant sexposera { une rvocation.

3. La responsabilit des dirigeants

Les dirigeants sont responsables { lgard de la socit et des associs de leur
gestion, notamment sil ne respecte pas la loi o les statuts. Les tiers peuvent aussi
engager la responsabilit des dirigeants, mais la faute qui peut fonder laction contre eux
doit leur tre personnellement imputable et dtachable de leur fonction.
La Cour de cassation en chambre commerciale a qualifi une telle faute dans un
arrt du 20 mai 2003 en ces termes : il en est ainsi lorsque le dirigeant commet
intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice
normale des fonctions sociales . On a pu ainsi estimer quun dirigeant avait commis une
faute dtachable en sabstenant dlibrment de dlivrer une prime dassurance des
vhicules de la socit.

B Les associs

La qualit dassoci confre des prrogatives essentielles en contrepartie de
lapport quil a fait { la socit. On distingue traditionnellement entre ses droits
individuels et ses droits collectifs.
26
1. Les droits individuels de lassoci

On va en citer 4.
Dabord lassoci a le droit de participer aux assembles et de voter. On a pas le
droit de lui supprimer le droit de vote, ni de lui opposer un vote dans un sens, cest
larrt Chteau dYquem, chambre commerciale du 9 fvrier 1999.
Dans la mme logique, lassoci a le droit dtre inform. Lassoci a le droit de se
faire communiquer les documents sociaux et il peut interroger les dirigeants par crit.
Lassoci a le droit de rester dans la socit. Il ne doit pas tre exclu de la socit,
il ne peut pas tre exclue de la socit, mais cest un principe, parce que la jurisprudence
valide les clauses statutaires dexclusion auxquelles lassoci aurait par avance consenti
et { condition que lexercice de lexclusion respecte les droits de la dfense, autrement
dit que lassoci ait pu sexprimer sur lexclusion, et que cette exclusion saccompagne
dune indemnisation.
Lassoci a aussi le droit de quitter la socit, il nest pas li { la socit le temps
de la dure de celle-ci, autrement dit il a la possibilit de cder ses parts ou actions.

2. Les droits collectifs de lassoci

Il exerce ces droits collectifs au sein des assembles dassocis ou dactionnaires
selon la socit.
Il existe deux catgories dassembles : les assembles gnrales ordinaires (elles
sont comptentes pour approuver les comptes annuels, dcidaient de laffectation des
rsultats, pour rvoquer ou nommer les dirigeants) ; et puis on a les assembles
gnrales extraordinaires (qui sont comptentes pour dcider des assembles
statutaires, par exemple changer la forme, le nom, lobjet social).

3. Les engagements de lassoci

Son principal engagement est de raliser lapport. On a galement lengagement
de participer aux rsultats.
Larticle 1836 du Code civil prcise quen aucun cas les engagements des associs
ne peuvent tre augments sans son consentement. Par exemple, il est possible pour une
socit de vouloir augmenter son capital, en aucune faon on peut imposer aux associs
dj prsents de participer cette augmentation.

C Le comit dentreprise

Les salaris nont pas un droit dexpression directe, ils sexpriment par
lintermdiaire de leur reprsentant : le comit dentreprise.
Le comit dentreprise a vocation { tre prsent dans les socits qui ont un
effectif dau moins 50 salaris.
La loi NRE du 15 mai 2001 a donn au comit dentreprise un droit dintervention
gnrale dans la vie des socits en crant larticle L2323_67 du Code du travail. Ce texte
accorde au comit dentreprise trois prrogatives :
- dabord il peut demander en justice la dsignation dun mandataire de justice
charg de convoquer lassemble gnrale des associs en cas durgence ;
- le comit dentreprise peut requrir linscription de projets de rsolution {
lordre du jour des assembles ;
27
- enfin deux membres du comit dentreprise peuvent assister aux assembles
gnrales et peuvent tre entendus lors des dlibrations requrant lunanimit
des associs.

D Le commissaire aux comptes

Il nest pas prsent dans toutes les socits, il existe dans des socits dune taille
importante, et il a alors pour mission de vrifier la sincrit et la rgularit des comptes,
les valeurs de la socit, et il a galement pour fonction de vrifier la sincrit des
informations donnes aux actionnaires.
Il sagit dun contrle permanent. Le commissaire est obligatoirement prsent
dans les socits anonymes ainsi que dans les socits en commandite par actions.
Sagissant des autres socits (hormis la SAS), un commissaire doit tre dsign
ds lors que deux des trois seuils suivants sont atteint : 1 million 550 000 euros de total
de bilan, 3 millions 100 000 euros hors taxes de chiffre daffaires, et 50 salaris.
La SAS, avant 2008 avait ncessairement un commissaire aux comptes, et depuis
2008, il y a lieu de dsigner un commissaire aux comptes si deux des trois seuils
suivants sont dpasss : 1 million deuros de total de bilan, 2 millions deuros pour le
chiffre daffaires hors taxes, et 20 salaris.

Les commissaires aux comptes sont des professionnelles indpendants, diplms
experts comptables, ils ont prts serment devant la Cour dappel dont ils dpendent, et
ils sont nomms pour 6 ans durant lesquels ils sont en principe irrvocables. Ils se
rendent dans lentit contrle et disposent dun droit de communication illimit. Ils
sont seul juge de lopportunit des vrifications et contrles quils effectuent. Cest un
contrle des comptes, un contrle interne.
Les commissaires aux comptes font connatre aux dirigeants le rsultat de leurs
contrles, les irrgularits dcouvertes et leurs observations. Il tablit un rapport pour
lassemble des associs.
En outre, il doit rvler au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il
a connaissance. Il engage sa responsabilit sil ne le fait pas.

III / Les vnements affectant la vie sociale

A La constitution de groupe de socits

En pratique, on parle de groupe de socits lorsque plusieurs socits bien que
juridiquement indpendantes les unes des autres sont de fait soumises une unit de
dcision conomique.
C'est dire que dans un groupe, on a une socit qui va contrler un ensemble de
socits. On parle dune socit-mre qui dtient des participations dans dautres
socits quon appelle des socits-filles ou filiales. Du coup, quand on parle de relation
entre socits-filles, on parle de socits-surs. La socit-mre peut avoir une activit
conomique propre, mais souvent son objet se cantonne la dtention de droits sociaux
dans les socits sur lesquelles elle exerce son emprise. On parle alors dune holding, ou
socit-holding.

Le droit des socits ne reconnat pas la ralit juridique du groupe de socits.
Chaque socit du groupe est prise en compte individuellement, et le groupe na pas la
28
personnalit morale. Cela veut dire que chaque socit du groupe ne rpond que de ses
propres dettes. Les diffrentes socits du groupe ne rpondent absolument pas des
dettes des autres, la mre ne rpond pas des dettes de ces filles. En pratique, ces
affirmations sont fondamentales.
Le droit a conscience de limportance du groupe, certaines disciplines juridiques
prennent en compte le groupe de socits. Par exemple, en droit social, il existe le comit
de groupe, cest une institution qui vise reprsenter les salaris du groupe, le groupe
est donc une ralit conomique. En droit de la concurrence, le groupe est mis sous
surveillance et lon veille { ce quil ne constitue pas une entente prohibe. En droit fiscal,
on admet le principe de lintgration fiscale. Cest un principe qui consiste { permettre {
une socit du groupe dtre redevable de limpt d par les socits de lensemble du
groupe. Lide est de pouvoir compenser les pertes de certaines socits avec les
bnfices des autres. La quatrime illustration qui voit le groupe en tant que ralit
conomique, en droit comptable on impose la tenue de comptes consolids. Cest
ltablissement dune comptabilit qui est globale, au niveau du groupe.

B La transformation de la socit

Cest le changement de forme juridique. Par exemple, on a cr initialement une
SARL, et on dcide de la transformer en Socit Anonyme.
Le plus souvent, elle est voulue par les associs. Parfois, la transformation est
obligatoire. Elle ne rpond plus forcment une volont, elle est impose compte tenu
dune volution de la socit, par exemple on est dans une SARL, o le nombre dassocis
maximum est 100, et si on dpasse ce nombre, larticle L233_3 du Code commerce
impose la transformation de la socit au bout dun an, sous peine de dissolution.
La dcision de transformer la socit est soumise { une dcision de lassemble
gnrale extraordinaire. Une majorit qualifie diffrente selon la socit est requise,
parfois cest lunanimit des associs qui est exige. Lexemple topique cest la
transformation dune SARL, { responsabilit limite, en SNC. Dans cette hypothse,
lunanimit est requise car la situation est beaucoup plus expose, en SNC la
responsabilit nest pas limite.
Quand il y a transformation, cest la mme personne morale qui continue.

C Fusion, scission et apport partiel dactivit

La fusion est lopration dans laquelle une ou plusieurs socits transmettent
leur patrimoine une socit existante ou { une nouvelle socit quelles constituent
pour loccasion.
La fusion se caractrise par la dissolution de la socit absorbe et la
transmission du patrimoine la socit absorbante. Les associs de la socit absorbe
vont devenir associs de la socit absorbante et vont recevoir de celle-ci des titres
sociaux.

La scission cest lhypothse dans laquelle la socit est dmembre, autrement
dit cest un partage de la socit. Le patrimoine est alors transmis { plusieurs socits
existantes, ou { plusieurs socits constitues pour loccasion. Les associs de la socit
scinde reoivent des titres sociaux des socits qui ont recueilli une partie de la socit
dmembre.
29
Dans cette hypothse de scission et dans ces hypothses de fusion, le patrimoine
de la socit est transmis. On parle de transmission universelle du patrimoine. Ce sont
des oprations qui sont entoures dun formalisme pointilleux. Cela suppose un accord
des assembles gnrales extraordinaires, et la dsignation dun commissaire la fusion,
les valeurs dchange sont parfois difficiles { dterminer.

Enfin, lapport partiel dactifs est une opration qui consiste { apporter certains
biens dune socit { une autre, soit une socit existante soit une socit cre pour
loccasion.
Cest lapport dune branche dactivit. Par un exemple, un diteur qui dite des
ouvrages de mdecine et des ouvrages juridiques, on peut concevoir un apport partiel
dactifs de la branche dactivit ddition des livres juridiques { une autre socit, on se
dfait dune branche dactivit.

D La dissolution, la liquidation et le partage

Cest larticle 1844_7 du Code civil qui se penche sur la dissolution. Cet article
envisage diffrentes causes de dissolution.

Dabord la dissolution peut rsulter de lexpiration du temps pour lequel la
socit a t constitue. Le Code civil nous dit aussi que la dissolution peut rsulter de la
ralisation ou de lextinction de son objet. Le Code civil dit aussi que la dissolution de la
socit peut rsulter de toute cause particulire prvue dans les statuts ou de la volont
unanime des associs.
Le Code civil nous dit aussi que la dissolution peut rsulter dune cause
accidentelle. Dabord il peut y avoir une dissolution judiciaire. Cest le cas dune
dissolution suite { une liquidation pour insuffisance dactifs. Ce peut tre le cas dune
dissolution suite au prononc dune sanction contre la socit. Ce peut tre le cas dune
dissolution qui fait suite { une cause de nullit, et enfin ce peut tre le cas dune
dissolution demande en justice pour juste motif.

Le premier cas, la dissolution judiciaire pour insuffisance dactifs, cest le cas de la
socit qui ne paie plus ses cranciers, alors dbute une procdure de liquidation
judiciaire. Dans cette hypothse-l, on va clturer la procdure et il y aura dissolution de
la socit. Ensuite, au titre dune sanction pnale, la socit peut tre dissoute. Enfin une
dissolution demande pour juste motif, cest par exemple le cas lorsque les associs ne
sentendent plus, la socit en devient paralyse. Le juge, sil ne trouve pas de solution
pourra prononcer la dissolution de la socit. La socit est compose en principe de
plusieurs associs, si il y a seulement deux associs, et que lun des deux dcde,
lassoci qui se retrouve tout seul { un an pour rgulariser sa situation. Si tous les titres
sociaux sont runis en une seule main, la dissolution nest pas acquise de pleins droits,
lassoci a alors un an pour rgulariser sa situation.
La dissolution de la socit produira ses effets { lgard des tiers { compter de la
publication au registre du commerce et des socits.

La suite de la dissolution de la socit, cest la liquidation de la socit, cest--
dire quon va solder les comptes de la socit, on va terminer les affaires en cours, on va
raliser les actifs, on va payer les dettes pour arriver { ce quon appelle un actif net qui
30
sera rpartir entre les parties. Pendant cette priode de liquidation, la personnalit
morale de la socit survie, jusqu{ la clture de la liquidation.

Une fois la liquidation opre, comment procde-t-on au partage ? En gnral il
ny a que des deniers { rpartir, on parle de boni de liquidation. La rpartition se fait
conformment au statut ou dfaut dans la mme proportion que la participation des
associs au capital.
Parfois, la socit na fait que des pertes. Au niveau de la comptabilit, on ne
partage pas les pertes, on fait un report { nouveau, on reporte les pertes sur lexercice
suivant. A la dissolution de la socit, les associs doivent donc contribuer aux pertes.
On parle de contribution aux pertes.
Dans les socits risque limit, les associs ne rcupreront pas leur mise
initiale. Cest en principe le seul risque quils courent. Dans les socits { risque illimit,
il y a ce quon appelle une obligations aux dettes, les associs vont tre poursuivis au-
del de leur mise, au regard de ce qui est d aux cranciers. Le type mme de ce genre de
socit est la SNC, Socit en Nom Collectif.
Une fois les oprations de liquidation termines, il est procd la radiation de la
socit au RCS.

Section II : Typologie des socits commerciales

Le Code de commerce envisage 6 types de socits : la SNC, la socit en
commandite simple, la SARL, la SA, la socit en commandite par actions, et la SAS
(Socit par Actions Simplifie).
Traditionnellement on distingue pour les prsenter les socits de personnes et
les socits de capitaux. Les socits de personnes sont des socits qui sont constitues
en considration de la personne des associs. Lexemple type de la socit de personnes
cest la Socit en Nom Collectif, et galement la socit en commandite simple. La
cession de parts suppose en principe une unanimit.
A loppos on a les socits de capitaux, constitues principalement en vue des
capitaux qui doivent tre mis en commun. La cession des titres est libre. Lexemple type
cest la SA ou la socit en commandite par actions.
Le problme est que cette distinction ne permet pas de classer toutes les socits,
et en particulier on ne peut pas vraiment classer la SARL et la SAS. La SARL se rapproche
des socits de personnes parce quil y a un fort intuitu personae. Dailleurs, la cession
de part est encadre. A ct de cela, elle se rapproche des socits de capitaux
notamment parce que les associs ont une responsabilit limite.
La SAS est une socit par actions, donc par essence capitalistique, mais elle se
caractrise par un fort intuitu personae.

I / Les socits risque illimit

A La Socit en Nom Collectif

Cest lexemple type. Cette socit est compose dun groupe dassocis, au moins
deux, tenus indfiniment et solidairement du passif social. Cela veut dire quun crancier
social qui nobtient pas paiement auprs de la socit peut sadresser { nimporte lequel
des associs pour lui rclamer lui tout.
31
Tous les associs de la SNC ont la qualit de commerant. Cest le seul cas o la loi
confre aux associs la qualit de commerant. Pour autant ils nont pas une activit
commerciale.
La socit en nom collectif est fiscalement transparente, autrement dit on
napprhende son bnfice { travers les associs qui seront soumis { limpt sur le
revenu. Cest une socit qui est trs souple dans son fonctionnement, et il ny a pas de
capital minimum.
La direction est assure par un ou plusieurs grants, qui peuvent tre personnes
physiques ou personnes morales. Le grant peut tre associ, mais on peut dcider dans
les textes que le grant ne soit pas associ.
Le grant engage la socit pour les seuls actes qui entrent dans lobjet social.
Pour le reste, il nengagera pas la socit sauf { ce quil obtienne laccord de tous les
associs.

B La Socit en Commandite Simple

Les caractristiques prcdentes valent par la SCS, la seule particularit est quil y
a deux types dassocis : les commandits et les commanditaires.
Les commandits sont vritablement des associs en nom collectif, ils ont une
responsabilit illimite.
Les commanditaires ont la particularit de ntre tenus qu{ concurrence de leurs
apports sachant que le commanditaire ne peut tre grant, cest simplement un
apporteur de capital. Dailleurs, il nest pas considr comme un commerant, { la
diffrence des commandits.

II / Les socits risque limit

A La Socit Responsabilit Limite

1. La SARL pluripersonnelle

Cest--dire quelle a plusieurs associs. La SARL est une socit hybride, elle a
des caractristiques de la socit de personnes, et des caractristiques de la socit de
capitaux. Dabord cest une socit dans laquelle la responsabilit des associs est
limite aux montants de leurs apports.
Les associs des SARL ne sont pas commerants, le capital est dtermin
librement, il ny a pas de capital minimum. Avant 2003, on exigeait dune SARL un
minimum de7500, dsormais on peut faire une SARL { 1 euro. En outre, le nombre
maximum dassocis et de 100 (avant 50 car lide tait que cela reste une petite
structure, plutt familiale).
Dans la mesure o lintuitu personae est important, la cession de parts est
encadre. En principe, entre associ la cession est libre. Il est tout fait possible dans les
statuts de limiter cette cession. En principe, cela est libre entre associs, car si on veut
partir on se connat tous, le plus dangereux est de faire rentrer quelquun de dehors.
On peut dans les statuts introduire un agrment, car la rpartition du pouvoir
dans la socit peut tre modifie suite la cession.
Pour la cession aux tiers, la loi dit quun agrment est toujours ncessaire avec la
rgle de la double majorit. Il faut obtenir la majorit des associs reprsentant au
32
moins la moiti des parts sociales. Que se passe-t-il si cette double majorit nest pas
obtenue ? La socit doit alors racheter ou faire racheter les parts en cas de refus.
Au niveau de la direction, le grant est ncessairement une personne physique,
associ ou nom. Les tiers sont protgs lorsquils contractent avec la socit car le
grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir au nom de la socit. Il ny a
pas la limite de lobjet social.
Enfin, la SARL nest pas transparente, elle fait elle-mme lobjet dune imposition :
on lui applique limpt sur les socits.

2. LEURL

Cest une Entreprise Unipersonnelle { Responsabilit Limite, cest donc une
SARL unipersonnelle. Cette forme socitale a t cr par une loi du 11 juillet 1985, avec
lide de permettre { un entrepreneur individuel de ne pas engager la totalit de son
patrimoine, lide est donc de lui permettre de crer une socit distincte.
Aujourdhui, existe dsormais la dclaration dinsaisissabilit, cette forme a donc
perdu de son intrt, et les textes ont cr le statut dEIRL, qui offre la possibilit de
protger son patrimoine.
LEURL est une socit, lEIRL nest pas la cration dune personne morale, cest le
fait dendosser un statut permettant daffecter une partie du patrimoine { une activit.
Sur le fond, cest le rgime de la SARL qui sapplique { lEURL en prenant en
compte le fait quil ny a quun associ, il est { la fois grant et associ.

B La Socit Anonyme

Dans les socits anonymes on parle dactionnaires qui ont donc des actions en
contrepartie de leurs apports, ils doivent tre au minimum 7. Il ny a pas de maximum.
Il y a un capital minimum de 37 000 euros, et dans toute SA il y a ncessairement
un commissaire aux comptes. La direction de la socit peut sorganiser de deux faons :
- on a le systme moniste, o on a une SA avec un conseil dadministration, et la
personne qui dirige la SA est la Directeur-gnral ;
- puis on a le systme dualiste constitu dun directoire et dun conseil de
surveillance. Le directoire gre la socit, et le Conseil de surveillance surveille la
gestion.

C La Socit en Commandite par Actions

On a deux catgories dassocis, les commandits et les commanditaires. Les
commandits sont indfiniment et solidairement responsables du passif social, et les
commanditaires sont de vritables actionnaires.
Ils doivent tre 4 minimum, 3 commanditaires et un commandit. Cette socit a
eu son heure de gloire quand il ny avait pas la SA.

D La Socit par Actions Simplifie

Cette socit a t introduite juridiquement par une loi du 3 janvier 1994, et une
loi de 1999 qui est venue autoriser la SAS Unipersonnelle (SASU).
Ce qui caractrise la SAS, cest la souplesse dont elle est entoure quant { son
organisation, et il y a eu des rformes depuis sa cration, les lois qui se sont succdes
33
ont tent damliorer cette souplesse, notamment la loi du 4 aout 2008 qui a supprim
lexigence dun capital social minimum.
La loi a supprim lexigence dun commissaire aux comptes, et enfin la loi est
venue autoriser les apports en industrie. Le constat qui se faisait tait que la SA tait
trop rigide dans son fonctionnement.
La responsabilit des associs est limite, les associs doivent dsigner un
prsident qui aura pour rle de reprsenter la socit envers les tiers. A part cela, les
statuts organisent tout le reste (qui prend les dcisions, quelles seront les majorits, les
conditions de rvocation du dirigeant). Il faut retenir cette grande libert contractuelle.
La SAS est une socit par actions ferme. Cest--dire quelle ne peut pas offrir
ses titres au public. Il ny a pas dintroduction en Bourse comme pour les socits
anonymes.
Comme cest une socit o lintuitu personae est important, il est tout { fait
possible denvisager dans les statuts une clause dagrment dans les hypothses de
cession des titres y compris entre associs.


PARTIE II : Lactivit commerciale

On va tudier tout dabord le fonds de commerce, puis nous verrons la
concurrence, et enfin on tudiera les difficults des entreprises.

Titre premier : Les fonds de commerce

Section I : La notion de fonds de commerce

Quand on regarde le Code de commerce, on ne trouve aucune dfinition du fonds
de commerce, cest la jurisprudence qui a construit cette dfinition avec des lments
caractristiques.
Schmatiquement, il sagit dun ensemble de biens runis en vue dattirer la
clientle.
Le fonds de commerce ne se confond pas avec la socit. La socit est un sujet de
droit, elle jouit de la personnalit morale. Le fonds de commerce est un bien. Dans une
socit, on aura gnralement un fonds de commerce, mais ce sera un bien dans le
patrimoine plus large de la socit.
Ensuite, le fonds de commerce ne se confond pas avec lentreprise, certaines
entreprises ne sont pas commerciales, lentreprise dsigne une ralit plus large. On
peut y trouver des lments humains que lon ne retrouvera pas dans le fonds de
commerce.
Le fonds de commerce est une universalit qui constitue un meuble incorporel et
qui a pour finalit dattirer la clientle.

Tout dabord cest une universalit, parce que le fonds regroupe un ensemble de
biens, corporels et incorporels. La runion de cet ensemble de biens, en vue dune
exploitation commerciale permet de donner naissance un bien original, distinct des
biens qui le compose.
Ensuite, le fonds de commerce est un meuble incorporel. Il faut savoir quun
immeuble ne fait jamais partie dun fonds de commerce. On a le local, et on a le fonds,
34
qui est un meuble incorporel. Certains biens du fonds de commerce ne sont pourtant pas
incorporels mais sont des biens corporels, ce sont des biens qui le composent. La
capacit { attirer la clientle, qui fonde lessentiel de la valeur du fonds de commerce
justifie cependant une qualification de meuble incorporel.
Le fonds de commerce a pour finalit dattirer la clientle, autrement dit la
clientle est la condition premire de lexistence dun fonds de commerce. Sans clientle,
il ny a pas de fonds de commerce, sachant que la clientle doit prsenter trois
caractres.
Dabord elle doit tre commerciale, cest--dire elle doit rsulter dactes de
commerce.
La deuxime caractristique est quil faut que la clientle soit personnelle au
titulaire du fonds de commerce. La clientle ne doit pas driver du travail dautrui.
Il existe en pratique deux difficults, dabord pour les commerces intgrs.
Imaginons un htel et dans le hall de cet htel il y a une personne qui vend des
souvenirs, et cette personne loue un local et voudrait bnficier dun droit au
renouvellement au bail. Il faut donc se prvaloir de lexistence dun fonds de commerce,
il faut donc dmontrer une clientle commerciale, or la clientle dans cet htel est celle
de lhtel. Dans ce cas de figure, il y a de gros doutes { ce que la clientle soit considre
comme celle du fonds de commerce. On ne peut pas se prvaloir dune clientle
personnelle, ne runissant ainsi pas les caractristiques du fonds de commerce. La
difficult se situe essentiellement pour ce quon appelle les commerces intgrs o la
clientle est souvent attache cet htel par exemple.
Ensuite deuxime difficult avec le systme de franchise, il sest pos la question
de savoir si la clientle est vraiment la leur ou de celle de leur enseigne. Cette fois-ci la
Cour de cassation est ferme est dit quil y a un fonds de commerce.
La troisime exigence, la clientle doit tre actuelle, cest--dire quelle doit tre
le rsultat dune exploitation en cours.
Vritablement les enjeux sont colossaux, cest peut-on bnficier des statuts des
baux commerciaux, ou encore sommes-nous soumis au rgime de la cession du fonds de
commerce ?
Le bnfice des baux commerciaux est le fait de bnficier dun droit au
renouvellement du bail, cest ce quon appelle la proprit commerciale.

Section II : Les lments constitutifs du fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitu dlments incorporels et dlments
corporels.

Sagissant des lments incorporels, llment essentiel est la clientle. On peut
lire des fois le terme dachalandage.
Il y a aussi ce quon appelle des signes distinctifs : cest le nom commercial,
lenseigne, la marque, il peut y avoir des droits de proprit industrielle tels les brevets.
On peut galement avoir des licences ou autorisations accordes par ladministration au
propritaire du fonds. Un autre lment souvent prsent cest le droit au bail. Cest
lhypothse dans laquelle le commerant exploite son fonds de commerce dans un local
qui ne lui appartient pas, il a donc le droit de jouir de son local de faon prenne.

Puis il y a les lments corporels, on songe au matriel et { loutillage, le mobilier
affect { lexploitation, les vhicules, et surtout les marchandises appeles les stocks.
35
Les immeubles ne font jamais partie du fonds de commerce.

Section III : Le bail commercial

Ce contrat est un contrat qui est indispensable { lactivit du commerant sauf si
le commerant est propritaire des locaux dans lesquelles il exploite son fonds. Cest un
contrat de location qui porte donc sur limmeuble dans lequel est exploit le fonds.
Un autre contrat est celui de la location-grance, cest un contrat qui porte sur le
fonds, tandis que le bail commercial porte sur limmeuble dans lequel le fonds est
exploit.
Le locataire devait tre protg, do une rglementation rigide qui figure aux
articles L145_1 et suivants du Code de commerce. Pour lessentiel, ces textes offrent au
locataire un droit au renouvellement de son bail et dans lhypothse o le propritaire
ne veut pas renouveler le bail, il doit alors verser une indemnit dviction au locataire.

I / Les conditions dapplication du statut des baux commerciaux

Il existe trois catgories de conditions qui tiennent aux parties aux contrats, qui
tiennent { lobjet du contrat, et qui tiennent ensuite { sa dure.

A Les parties au bail

Dans un contrat de bail, on a dun ct le locataire quon appelle preneur, et de
lautre on a le propritaire des murs que lon appelle bailleur.

1. Le preneur ou locataire

Larticle L145_1 nous dit que le preneur doit tre soit un commerant
immatricul au registre du commerce et des socits (RCS), soit un artisan immatricul
au rpertoire des mtiers.
Il y a dautres personnes qui peuvent bnficier de ce statut des baux
commerciaux, et parmi ces personnes il y a lartisan immatricul au rpertoire des
mtiers.

2. Le bailleur

Le bailleur cest le propritaire des murs. Il ny a pas dexigence particulire si ce
nest des exigences lies { sa situation patrimoniales : ainsi si limmeuble dpend dune
communaut de biens entre poux, larticle 1425 du Code civil prvoit que les poux ne
peuvent lun sans lautre le donner { bail. Si la location tait consentie par lun
uniquement, lautre peut sy opposer dans un dlai de 2 ans.

B Lobjet du bail

Le bail porte sur un immeuble dans lequel est exploit un fonds de commerce.
Sur limmeuble, on entend par l{ un immeuble bti. Le principe est quon ne peut pas
consentir un bail commercial sur des terrains nus.
36
Sur le fonds de commerce, en sus des lments constitutifs du fonds de
commerces, les textes visent aussi les locaux dimmeuble accessoires { lexploitation du
fonds de commerce.

C La dure du bail

Cette dure ne peut tre infrieure { 9 ans. Cest larticle L145_4 du Code de
commerce.
Le respect de cette dure ne simpose pas de la mme manire au bailleur et au
preneur. Le preneur peut rsilier le contrat { lexpiration de chaque priode triennale
moyennant respect dun pravis de 6 mois.
Le bailleur de son ct ne peut rompre { lexpiration de chaque priode triennale
que pour des raisons bien prcises qui figurent dans le Code de commerce, et
notamment lorsquil sagit de reconstruire limmeuble.

Larticle L145_5 du Code de commerce prvoit que les parties peuvent lors de
lentre dans les lieux du preneur droger aux dispositions du bail commercial { la
condition que la dure totale du bail ou des baux successifs ne soit pas suprieure 2
ans. Cette disposition est dangereuse cest pourquoi le texte prvoit que si { lexpiration
de la dure de 2 ans le preneur est laiss en possession, il sopre un nouveau bail qui
sera soumis au statut des baux commerciaux.
Les textes disent que ne bnficient pas du statut des baux commerciaux les
locations saisonnires (ce qui est assez logique car on loue le temps de la saison) et les
conventions doccupation prcaires dfinies par la jurisprudence comme un bail affect
dune prcarit objective tenant { une circonstance particulire, comme par exemple
une menace dexpropriation ou la dmolition prochaine de limmeuble.

II / La protection du locataire

Elle passe par deux rgles. Elle passe parce quon appelle la proprit
commerciale, mais il y a une autre rgle qui illustre la protection du locataire, cest le
plafonnement du montant du loyer. Lorsquun locataire entre dans des locaux, les
parties sont libres de dterminer le montant du loyer.
Lorsque le locataire entre dans les lieux, on lui demande une somme, le pas-de-
porte, qui vient en quelque sorte payer le bailleur de son absence de libert. Cest le
droit dentre dans les locaux, qui peut tre assez consquent. Ensuite, la protection du
locataire passe par un plafonnement de la rvision du loyer.

A Les conditions du droit au renouvellement

On peut faire plusieurs remarques.

La premire remarque, cest que le droit au renouvellement ne peut tre invoqu
que par le propritaire du fonds de commerce exploit dans les lieux lous. En pratique,
cette condition ne pose pas de difficult car lexploitant du fonds est le locataire de
limmeuble. Il y a deux situations dans lesquelles il peut y avoir difficult.
Tout dabord cest lhypothse de la location-grance, cest un contrat dans lequel
on loue le fonds de commerce. Dans les locaux on a le propritaire du fonds, et une autre
37
personne qui exploite le fonds. Le droit au renouvellement appartient au propritaire du
fonds.
La deuxime situation, cest lhypothse de la sous-location. En principe, il est
interdit au locataire de sous-louer les lieux. Par exception il est possible de sous-louer
avec laccord du propritaire. Dans ce cas-l, on considre que le droit au
renouvellement appartient au sous-locataire.

La deuxime remarque, le droit au renouvellement ne peut tre invoqu que si le
fonds de commerce a t effectivement exploit pendant les 3 annes qui ont prcd le
renouvellement.

La dernire remarque, le renouvellement suppose que le bailleur nexerce pas
son droit de reprise. Il y a deux situations dans lesquelles le bailleur peut ne pas
renouveler le bail, il rcupre donc les locaux. Ces deux situations sont prvues par
larticle L145_17 du Code de commerce.
Dabord, il peut ne pas renouveler le bail sil ne justifie dun motif grave et
lgitime { lencontre du locataire. Lhypothse frquente, cest celle dans laquelle le
bailleur invoquerait une violation du contrat. Par exemple cest lhypothse o le
locataire avait sous-lou sans autorisation.
Cest la porte ouverte { certaines drives, cest la raison pour laquelle si le
propritaire du local reproche des manquements au locataire, il va mettre en demeure le
locataire de se mettre en conformit, et ce nest quau bout dun mois aprs quil pourra
invoquer son droit de reprise.
La deuxime hypothse cest celle dans laquelle limmeuble doit tre totalement
ou partiellement dmoli en raison de son insalubrit ou sil est tabli quil ne peut tre
occup sans danger.
Sinon, le propritaire du local est tenu de renouveler le bail.

B Refus de renouvellement

Si le bailleur refuse de renouveler le contrat de bail, il est tenu de payer au
locataire une indemnit dviction qui est gal au prjudice caus par le dfaut de
renouvellement. Cette indemnit comprend la valeur marchande du fonds de commerce,
(cette valeur est classiquement dtermine au regard du chiffre daffaires) augmente
des frais de dmnagement et de rinstallation et augmente des frais et droits de
mutation payer pour un fonds de mme valeur.
Do, une fois le montant de lindemnit fixe, le bailleur dispose dun droit de
repentir.

Section IV : Les oprations portant sur le fonds de commerce

Il y a trois types doprations qui vont nous intresser : la vente du fonds
(cession, mutation), il y a le nantissement du fonds de commerce, et il y a la location-
grance.

I / La cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce est rgie par une loi du 17 mars 1909, on
trouve les dispositions aux articles L141_1 et suivants du Code de commerce.
38
La vente du fonds de commerce est un acte de commerce, cest un acte trs
formaliste, dans le souci de protger les intrts en prsence : ceux de lacqureur, ceux
du vendeur, et ceux des cranciers du vendeur.

A Les conditions de la cession

On fait la distinction entre les conditions de fonds et les conditions de forme.

1. Les conditions de fonds

Sagissant des conditions de fonds, il sagit des mmes conditions que de tout
contrat : consentement, capacit, objet, cause (1108 du Code civil).
Sagissant de la capacit, du ct dun acte de commerce on require la capacit
commerciale.
Ensuite sagissant du consentement, il doit exister et il ne doit pas tre vici. En
matire de vente de fonds de commerce, il existe une obligation spcifique
dinformation.
Sagissant de lobjet du contrat, il sagit du fonds. Le prix doit tre dtermin ou
dterminable, on craint nanmoins les dessous-de-table, cest--dire une dissimulation
du prix rellement pay de faon viter une taxation trop importante. La pratique des
dessous-de-table qui consiste dire un prix infrieur au prix rel, les textes prvoient
alors la nullit des dessous-de-table mais pas la nullit de la vente. On fait peser sur le
vendeur le risque du non-paiement du dessous-de-table.
Enfin la cause doit existe et doit tre licite.

2. Les conditions de forme

Le vendeur doit noncer dans lacte de vente du fonds, lacte ntant pas
ncessairement notari, le nom du prcdent vendeur et le prix dacquisition.
On doit galement indiquer ltat des privilges et nantissements grevant le
fonds, le chiffre daffaires ralis au cours des 3 dernires annes, sachant quil rvle
limportance de la clientle, les bnfices, et le bail.
La sanction du non-respect de ces conditions cest la nullit de la vente laquelle
peut tre demande dans un dlai d1 ans de la vente.
Quand on est dans la situation de chiffre daffaires artificiellement gonfl, la
sanction est laction rdhibitoire (rsiliation de la vente) ou estimatoire (rduction du
prix), dans un dlai de 1 ans compter de la vente. Ces actions-l{ nempchent laction
pour dol.

B La protection des cranciers

Il sagit ici denvisager la protection des cranciers du vendeur. Cette protection
passe par la publicit, il faut savoir que le fonds est bien souvent le seul bien dont
dispose les commerants et cest le gage gnral des cranciers.

1. La publicit de la vente du fonds

Cest larticle L141_12 du Code de commerce qui exige deux types de publicit.
Dabord il doit y avoir une publicit dans la quinzaine de sa date dans un journal habilit
39
recevoir les annonces lgales dans le dpartement dans lequel le fonds est exploit ; et
puis une publicit dans la quinzaine de cette publication au Bulletin officiel des
annonces civiles et commerciales (BODACC).

2. Le droit dopposition des cranciers

A partir de la publicit, le crancier peut se manifester. Et plus prcisment dans
un dlai de 10 jours compter de la publication au BODACC, les cranciers du vendeur
peuvent faire opposition, cest--dire faire interdire { lacqureur de payer le prix entre
les mains du vendeur.
Lacqureur ne doit absolument pas payer le vendeur durant les 10 jours du dlai
dopposition parce que si un crancier fait opposition, lacqureur va payer deux fois. De
plus, on met en place un squestre.

3. Le droit de surenchre des cranciers

Le souci est de protger des cranciers qui voient le bien sortir du patrimoine de
leur dbiteur. On leur accorde un droit de surenchre pour les protger contre la
stipulation dun prix drisoire.
Larticle L141_19 du Code de commerce, nous dit que dans le dlai de 10 jours
compter de la publication au BODACC, si le prix ne suffit pas dsintresser tous les
cranciers, ceux-ci peuvent former une surenchre, cest--dire demander la mise en
vente aux enchres du fonds de commerce. Si la demande est entendue, le fonds est mis
aux enchres un prix au moins gal au prix de vente majore du sixime du prix des
lments incorporels.
Le droit de surenchre est dangereux. Soit on a une personne qui surenchrit, du
coup le fonds fait va se vendre un prix suprieur { un prix initial. Mais sil ny a pas de
surenchre, alors cest le crancier qui a sollicit la surenchre qui sera dclar
adjudicateur, cest--dire acheteur du fonds de commerce.

C Les effets de la cession

On va distinguer entre dune part les obligations du vendeur, et dautre part les
obligations de lacqureur.

1. Les obligations du vendeur

Le vendeur a deux catgories dobligations : dabord une obligation de dlivrance,
il doit faire en sorte que lacqureur entre en possession des lments du fonds de
commerce.
En outre, il y a une obligation de garantie, en fait il doit permettre { lacqureur
de jouir paisiblement du fonds. Classiquement, cette obligation se traduit par une
obligation pour le vendeur de non-concurrence.
Cette obligation de non-concurrence est inhrente au contrat. Cela dit en pratique
pour rassurer, on prvoit dans le contrat de vente une clause de non-concurrence. Le
plus souvent cela rasure les parties que dintroduire dans la vente du fonds le primtre
de la prescription, et sa dure.
Les conditions de cette clause sont quelle doit tre limite dans le temps, dans
lespace, et par rapport { lactivit exerce.
40
La clause de non-concurrence est contrle, on ladmet mais aux conditions
indiques : elle ne doit pas empcher toute capacit dentreprendre, elle doit tre limite
dans le temps et dans lespace, et quant { lactivit exerce.

2. Les obligations de lacqureur

Lobligation principale est de payer le prix sachant que la crance de prix est
garantie par le privilge du vendeur. Ce privilge doit tre inscrit par le crancier au
greffe du Tribunal de commerce dans les 15 jours de la vente.
Se faisant, si le prix nest pas pay, le vendeur peut soit faire vendre le fonds et
bnficier dun droit de prfrence sur le prix, soit il exerce laction rsolutoire qui lui
permet de rcuprer le fonds de commerce. Evidemment, cela suppose quil ait inscrit
son privilge.

II / La location-grance du fonds de commerce

Cest un contrat par lequel le propritaire dun fonds de commerce le concde {
un grant quil exploite { ses risques et prils. Cest un contrat de location, mais lobjet
cest le fonds. Dans le bail commercial, lobjet est le local.
Cela na rien { voir avec la grance salarie, o la une personne salarie exploite
le fonds mais pour le compte dautrui, aux risques et prils dautrui.
Le locataire-grant est un commerant, et celui qui lui loue va perdre sa qualit
de commerant.
Ce contrat est rgi par une loi du 20 mars 1956 qui est dsormais intgre aux
articles L144_1 et suivants du Code de commerce.

A Les conditions

1. Une condition de fond : lexploitation personnelle du fonds de
commerce par le propritaire du fonds

Larticle L140_3 du Code de commerce exige que les personnes physiques ou
morales qui concdent une location grance aient auparavant exploit pendant au moins
2 ans le fonds mis en grance. Pourquoi une telle exigence ? Il y a deux raisons.
La premire, cest quil sagit de protger le locataire-grant. Le locataire-grant,
cest celui qui va exploiter le fonds { ses risques et prils. On veut lui garantir une
clientle exploiter.
La deuxime raison, cest une ide qui vhiculait { lpoque, cest quon refusait
que lon puisse spculer sur un fonds de commerce.

A ce principe, il y a des exceptions { cette exigence dexploitation personnelle du
fonds de commerce pendant 2 ans. Lhypothse type est celle dans laquelle un mineur
hrite dun fonds de commerce. Dans la mesure o il est mineur, il ne peut pas exploiter
ce fonds : on lui permet de mettre son fonds de commerce en location-grance le temps
dobtenir sa majorit pour exploiter sereinement le fonds de commerce.
Il y a aussi des exceptions judiciaires envisages { larticle L144_4 du Code de
commerce. Ce texte nous dit que le dlai de 2 ans peut tre supprim ou rduit par
ordonnance du prsident du TGI rendue sur requte de lintress lorsque celui-ci
41
justifie quil est dans limpossibilit dexploiter son fonds personnellement ou par
lintermdiaire de prposs.

Si on ne respecte pas ce principe, quon met en location-grance sans avoir
exploit le fonds personnellement pendant 2 ans, le contrat est nul de nullit absolue.

2. Les conditions de forme

Aucune condition particulire nest pose, lacte peut revtir la forme dun acte
authentique ou un acte sous seing priv.
La seule exigence que lon a, cest au niveau de la publicit, puisque cette situation
modifie la situation du commerant, dans les 15 jours dans un journal dannonces lgal.
Le bailleur va se radier de la catgorie des commerants car il ne fera plus dactes de
commerce titre de profession habituelle.

B Les effets de la location-grance

1. Les effets entre les parties

Il nexiste aucune rglementation spcifique, cest le droit commun des contrats
qui sapplique ici, et le droit commun du contrat de louage, article 1714 et suivants du
Code civil. Ainsi, celui qui met le fonds en location grance doit permettre au locataire
grant de jouir paisiblement du fonds, ainsi il doit le garantir contre lviction (il ne doit
pas le concurrencer).
Le locataire de son ct doit exploiter le fonds en bon pre de famille et
conformment { sa destination. Il ne doit pas mettre en pril lexistence du fonds de
commerce.
Dans la location-grance, il y a une redevance qui est verse priodiquement au
propritaire du fonds. Cela dcoule du contrat, et non pas dune rglementation
spcifique.

2. Les effets { lgard des cranciers

Il faut distinguer selon que lon parle des cranciers du propritaire et des
cranciers du locataire-grant.

a. Les effets lgard des cranciers du propritaire

Si ces cranciers justifient que le contrat de location-grance risque de
compromettre le recouvrement de leurs crances, ils ont alors la possibilit de
demander au tribunal de commerce de dclarer leurs crances immdiatement
exigibles. Laction doit tre introduite dans un dlai de 3 mois compter de la
publication du contrat de location grance.

b. Les effets lgard des cranciers du locataire-grant

Jusqu{ la publication du contrat de location grance, et pendant un dlai de 6
mois compter de cette publication, le propritaire du fonds de commerce est
42
solidairement responsable avec le locataire-grant des dettes contractes par celui-ci
loccasion de lexploitation du fonds.

3. Les effets { lgard du propritaire de limmeuble

Il nexiste aucun lien contractuel entre le locataire-grant et le propritaire de
limmeuble dans lequel le fonds est exploit. Le bail commercial lie le propritaire du
fonds et le propritaire des murs. De ce fait, le propritaire des murs ne peut pas se
retourner contre le locataire-grant pour obtenir le paiement des loyers puisque ce sont
deux relations distinctes.
Cela dit le locataire-grant peut agir en responsabilit dlictuelle contre le
propritaire des murs si le comportement de ce dernier lui a caus un prjudice. La Cour
de cassation en effet a annonc dans un important arrt dAssemble plnire du 6
octobre 2006 que le tiers un contrat peut invoquer sur le fondement de la
responsabilit dlictuelle un manquement contractuel ds lors que ce manquement lui a
caus un dommage .

C La fin du contrat de location-grance

On applique le droit commun des contrats. Il ny a pas de particularits. Cela veut
dire que si le contrat de location-grance a t conclu dure dtermine, le contrat va
prendre fin { larrive du terme.
Il nexiste ici aucun droit au renouvellement du locataire-grant. Si le contrat de
location-grance a t conclu dure indtermine, comme tout contrat dure
indtermine, il a vocation prendre fin par une ventuelle rsiliation { linitiative dune
des parties, moyennant le respect dun pravis. Cest une retranscription pure et simple
du droit commun des contrats.

Le contrat peut galement prendre fin par suite dune rsiliation judiciaire en cas
dinexcution des obligations. Par exemple, le locataire-grant qui ne paierait pas ses
redevances ou le locataire-grant qui nexploiterait pas le fonds.
Souvent, on a dans les contrats de location-grance des clauses rsolutoires. Cela
vite dans ce cas la saisine du juge.
Que se passe-t-il quand le contrat est ainsi achev ? Le locataire-grant doit
restituer le fonds.
Il est tout { fait possible dans le cadre de lexploitation du fonds quil y ait des
salaris. Cest larticle L224_1 du Code du travail qui dispose que les contrats de travail
sont rattachs { lentreprise, ils ne sont pas attachs { la personne.

La restitution du fonds peut poser difficult en cas damlioration du fonds ou en
cas de dgradation du fonds.
La premire hypothse, sil y a eu amlioration du fonds, cela ne signifiera pas
pour autant que le locataire-grant aura droit une indemnit. En fait, les textes nous
disent quune indemnit nest possible que dans un cas qui est envisag par larticle
L145_46 du Code de commerce qui nous dit que lorsquil est { la fois propritaire de
limmeuble lou et du fonds de commerce qui y est exploit, et que le bail porte en mme
temps sur les deux, le bailleur doit verser au locataire, son dpart, une indemnit
correspondant au profit quil peut retirer de la plus-value apporte soit au fonds, soit
43
la valeur locative de limmeuble par les amliorations matrielles effectues par le
locataire avec laccord exprs du propritaire.
La deuxime hypothse cest celle de la dgradation du fonds. Sil y a eu
dgradation du fonds, { la condition davoir tabli la faute du locataire-grant, on estime
quil devra rparer le prjudice subi. Il doit rparation au propritaire du fonds.

La fin de la location-grance fait lobjet dune publicit dans la quinzaine de sa
date sous la forme dun avis dans un journal dannonces lgal.
La fin de la location-grance rend immdiatement exigibles les dettes contractes
par le locataire-grant au cours de la grance (les dettes, ce sont les dettes lies
lexploitation du fonds, bien videmment ce ne sont pas les dettes personnelles). Cest
larticle L144_9 du Code de commerce.

III / Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement, cest une sret. Cest une garantie quon offre aux cranciers
afin de favoriser le crdit. Il ny a pas que le nantissement du fonds de commerce, on
peut avoir galement le nantissement du matriel et de loutillage. Et il y a des
nantissements qui portent sur dautres biens. Ce nest pas rserv au fonds de
commerce.
Cest une sret qui est intressante parce que souvent le propritaire dun fonds
de commerce na que a comme lment qui a de la valeur.

Cest la loi du 17 mars 1909 qui rgit cette sret. Et on a toute la rglementation
aux articles L142_1 et suivants du Code de commerce.
Cest une sret relle qui opre sans dpossession. La garantie est donne { un
crancier tout en conservant lexploitation du fonds. Cest pour cela quon parle de gage
sans dpossession.
Ce nantissement est inscrit sur un registre qui est tenu au greffe du tribunal de
commerce. Son inscription est valable 10 ans et elle peut tre renouvele. Avant le terme
des 10 ans on peut radier cette inscription, sachant que la dette est de droit si la dette
est paye.

Il faut savoir que le nantissement peut tre conventionnel ou judiciaire.
Conventionnel, cela veut dire que cest simplement par accord entre le
propritaire du fonds et le crancier afin de garantir nimporte quelle dette. Il ny a pas
ncessairement un lien entre la dette garantie et le fonds.
Sinon, le nantissement peut tre judicaire. Cela veut dire que cest le juge qui
laccorde. Il peut laccorder { toute personne dont la crance parat fonde en son
principe si elle justifie de circonstances susceptibles den menacer le recouvrement.

Cette garantie nest pas inutile. Le crancier nanti sur le fonds bnficie dabord
dun droit de prfrence. Autrement dit, il a le droit dtre pay en priorit sur le prix du
fonds de commerce en cas de cession de celui-ci.
Et puis, on bnfice quand on est crancier nanti dun droit de suite. Cela veut
dire que le privilge du crancier nanti suit le fonds en quelques mains quil se trouve.



44
Titre second : La concurrence

La concurrence est un facteur de progrs, dinnovation et de dynamisme. Cette
concurrence est bnfique aussi pour la clientle qui peut comparer la qualit et les prix
des produits et services qui lui sont offerts, et se dcider au mieux de ses intrts.
Au regard de ces lments, les droits franais et communautaire font en sorte que
la concurrence soit la fois loyale et libre.
La concurrence finalement, cest le moteur. Sans concurrence, personne ny
trouve son compte. Nous-mmes consommateurs il y va de notre intrt. Cest aussi trs
important pour les professionnels.

Section I : La loyaut de la concurrence

La concurrence est bnfique que dans la mesure o elle est loyale. Tout
commerant doit supporter la concurrence dans la mesure o il volue dans une
conomie de march libre et concurrentielle.
Il commet en revanche une faute si il sapproprie ou tente de sapproprier
frauduleusement la clientle dautrui.
En labsence de textes prcis, les tribunaux se sont fonds sur larticle 1382 du
Code civil pour rprimer la concurrence dloyale, et donc pour imposer la rparation du
dommage. Si bien quil faut une faute, un prjudice et un lien de causalit.

1 Les comportements constitutifs de concurrence dloyale

A La cration dun risque de confusion avec lentreprise dun concurrent

La concurrence dloyale est caractrise toutes les fois o il apparat quune
entreprise a cherch { profiter de manire illgitime de la rputation dun concurrent.
Autrement dit, il sagit de sanctionner les agissements qui consistent { exploiter
la notorit dune entreprise en se plaant dans son sillage pour bnficier sans bourse
dlie de la rputation quelle a acquise.
On a deux illustrations cela. La premire illustration, cest le fait dutiliser les
signes distinctifs dun concurrent, et notamment lutilisation du nom commercial dun
concurrent pour profiter dune clientle qui nest pas la sienne.
Il y a eu une affaire il y a quelques annes qui concernait le restaurant La Tour
dargent { Paris, et on a un restaurant concurrent qui sest appel de la mme manire.
On a considr quil y avait une confusion qui avait t recherche dans lesprit de la
clientle.
La deuxime illustration, cest le fait dimiter les produits dun concurrent.

B La dsorganisation de lentreprise concurrente

La concurrence dloyale consiste ici en latteinte porte par une entreprise au
fonctionnement dune autre.

La premire illustration rside dans le non-respect dun rseau de distribution
mis en place par un concurrent.
Pour la distribution de produits de marques ou de haute technicit, les fabricants
organisent des rseaux de distributions. On parle de distribution exclusive ou de
45
distribution slective. Lide, cest que la vente des produits est rserve alors aux
membres du rseau. En consquence, commet un acte de concurrence dloyale un
commerant qui revend des produits commercialiss en principe en rseau alors quil ne
fait pas partie du rseau. De ce fait, on considre comme une concurrence dloyale la fait
de revendre les produits hors rseau quand on ne fait pas partie du rseau.
Ainsi, un revendeur hors rseau commet un acte de concurrence dloyale par le
simple fait de la revente { la clientle de produits quil a illicitement acquis ou de
produits quil a gard en stock malgr la rsiliation de son propre contrat de distribution
slective.

La deuxime illustration cest le dtournement de clientle. En principe, le fait
douvrir un commerce est licite, et le dtournement de clientle nest pas considr
comme caractris ds lors que souvre un commerce concurrent. Autrement dit, pour
caractriser le dtournement de clientle abusif, il faut caractriser les procds
dloyaux. En fait, il y a deux cas que lon peut caractriser.
Cest dabord le fait de dtourner des listes ou des fichiers clients. Cela caractrise
un abus, une manuvre illicite.
On peut rencontrer aussi le fait de procder un dbauchage de personnel du
concurrent. Il faut faire une distinction.
Il y a lhypothse o les salaris dbauchs ne sont pas lis par une clause de non-
concurrence. Autrement dit, ce salari est libre, totalement libre de trouver un emploi o
il le souhaite. Du coup, le dbauchage ne sera pas sanctionnable sauf si les faits
traduisent une dsorganisation du fonctionnement de lentreprise. Si lentreprise
dbauche tous les salaris ou une partie, cela parat tre critiquable, parce quest
gnre cela la dsorganisation de lentreprise. Cest une hypothse assez thorique,
parce quen pratique la difficult est de dmontrer cette dsorganisation. Evidemment,
sil apparat que ce dbauchage saccompagne dun dtournement des fichiers clients, il y
a un comportement fautif et on tombe dans lhypothse prcdente.
Les choses sont plus faciles pour la socit victime dans lhypothse o il y a une
clause de non-concurrence. En gnral les entreprises prennent soin dimposer { ses
employs importants des clauses de non-concurrence. Ceci fait que les employs ne sont
pas libres de leur aprs-contrat de travail. Si lentreprise concurrente dbauche ce genre
de personnel, elle se place elle-mme en faute. En prsence dune clause de non-
concurrence, le nouvel employeur se rend coupable de concurrence dloyale sil engage
des salaris alors quil connaissait lexistence de la clause de non-concurrence.
Il faut faire une remarque, le nouvel employeur peut malgr tout se poser le
question de savoir sil ny a pas malgr tout lintrt { long terme du dbauchage, mme
sil devra payer une somme pcuniaire { lancien employeur, surtout si lemploy
dbauch a une comptence particulire. Il ne peut pas dire quil ne savait pas. Il faut
quand mme quil se renseigne. Il a un minimum de diligences. Le salari qui est soumis
une clause de non-concurrence reoit en outre une contrepartie financire lors de la
signature de son contrat.

C Le dnigrement

Cest une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de dtourner sa
clientle ou plus gnralement de lui nuire. Lide, cest de jeter le discrdit sur un
concurrent. On na pas le droit de le faire, mme si ce qui est affirm est vrai (cest l{
toute la diffrence entre le dnigrement et la diffamation).
46
Cela est dloyal ds lors que le concurrent est soit nomm, soit tout le moins
facilement identifiable.

Quid de la publicit comparative ? On nest pas dans la mme situation. La
publicit comparative est admise aujourd'hui mais ds lors quelle ne conduit pas { un
dnigrement. La rglementation de la publicit comparative se trouve aux articles
L121_8 et L121_9 du Code de la consommation.
Pour quelle soit licite cette publicit comparative, il y a trois sries de
conditions :
- elle ne peut pas tre trompeuse ou tre de nature induire en erreur ;
- elle doit porter sur des biens ou services rpondant au mme besoin ou ayant le
mme objectif ;
- on doit comparer objectivement une ou plusieurs caractristiques essentielles,
pertinentes, vrifiables et reprsentatives de ces biens ou services. Sachant quil
peut trs bien sagir de comparer des prix. Cela rentre dans lobjet ventuel de la
comparaison. Mais il sagira de comparer le prix dun bien identique.
La publicit comparative ne doit pas tre dnigrante. Il ne sagit pas de dnigrer
le concurrent. Parfois il faut reconnaitre que la limite est difficile expliciter.

2 Laction en concurrence dloyale

Cette action, dans la mesure o elle est fonde sur les principes gnraux de la
responsabilit civile dlictuelle, article 1382 du Code civil, suppose pour aboutir la
runion de trois conditions : la faute, le prjudice, et le lien de causalit.
Le particularisme non ngligeable de cette action apparat dans lapprciation qui
est faite de ces conditions.

Sagissant de la faute, ce qui est notable, cest que la jurisprudence nexige pas la
preuve de la mauvaise foi du commerant poursuivi. Autrement dit, on peut trs bien
avoir un comportement fautif sans mauvaise foi. Il ny a pas lieu de rechercher llment
intentionnel.
Sagissant du prjudice, il va se traduire par une baisse dactivit parce quon a
capt la clientle.
Sagissant du lien de causalit, le plus souvent, il sera infr de la concomitance
des actes reprochs et de la baisse dactivit.
Quant { la rparation, gnralement elle va se traduire par lallocation de
dommages et intrts, voire par la condamnation de lauteur de la faute { cesser son
trouble concurrentiel, au besoin en arrtant lactivit.

Section II : La libert de la concurrence

Cette libert drive dune libert premire. La libert de la concurrence drive de
la libert du commerce et de lindustrie, laquelle trouve sa source dans la loi des 2 et 17
mars 1791 dit parfois dcret DAllarde prcisant qu il sera libre { toute personne de
faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon .
Cette libert est une libert publique valeur constitutionnelle laquelle le
lgislateur ne peut apporter des restrictions que pour des raisons dintrt gnral ou
lies des exigences constitutionnelles et condition que ces atteintes ne soient pas
disproportionnes au regard de lobjectif poursuivi.
47
Cette libert du commerce et de lindustrie sexprime dabord par la libert
dentreprendre, c'est--dire que tout un chacun peut dcider de se livrer { lactivit de
son choix. Cette libert du commerce et de lindustrie implique aussi la libert
dexploiter sans contrainte. Ainsi, un commerant est libre de faire ses choix de gestion.
Il peut emprunter, il peut embaucher, il peut licencier, il peut acheter les produits quil
veut,
Enfin, la libert du commerce et de lindustrie se manifeste par la libert de la
concurrence, laquelle passe par laffirmation de principes, par la prsence dune autorit
de contrle de la concurrence et par la prohibition des pratiques restrictives de la
concurrence.

1 Laffirmation de principes

Il y a deux principes qui sont fondamentaux : cest la libert des prix, et la
transparence des prix.

A La libert des prix

Ce principe de libert des prix est issu dune ordonnance du 1er dcembre 1986
qui est un texte trs important dans la construction du droit de la concurrence.
Aujourd'hui, on a larticle L410_2 du Code de commerce qui dispose que sauf
dans les cas o la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services sont
librement dtermins par le jeu de la concurrence . Il y a des exceptions cette libert.
Il y a quatre cas :
- les baux commerciaux : les prix des baux commerciaux sont plafonns ;
- les livres sont soumis un rgime drogatoire ;
- les prix des produits agricoles aussi sont soumis un rgime (cela dpend des
instances de lUE) ;
- et enfin, les tarifs des officiers publics ou ministriels (par exemple les notaires et
les huissiers) font lobjet dune rglementation.

Larticle L410_2 nonce deux dispositions qui sont intressantes. Dabord,
larticle prvoit une exception gnrale. Il nous dit : dans les secteurs ou les zones o la
concurrence par les prix est limite en raison soit de situations de monopole ou de
difficults durables dapprovisionnement, un dcret en Conseil d'Etat peut rglementer
les prix .
Puis larticle L410_2 ajoute que le Gouvernement peut arrter par dcret en
Conseil d'Etat, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures
temporaires, motives par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une
calamit publique ou une situation manifestement anormale du march dans un secteur
dtermin.
Il y a donc un principe de libert des prix qui est assorti au fait que lon est dans
un systme de libre concurrence.

B La transparence des prix

Il faut comprendre quon parle de transparence des prix { lgard des
professionnels. Mais le commerant lui-mme est soumis une exigence de
48
transparence vis--vis de ses clients. Ici, on va parler de la transparence entre
professionnels.

Cette transparence conduit certaines exigences formelles. La premire exigence,
cest la communication des conditions gnrales de vente qui se situent { larticle
L441_6 du Code de commerce : tout producteur prestataire de services, grossiste ou
importateur est tenu de communiquer ses conditions gnrales de vente tout acheteur
de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour
une activit professionnelle .
Ces conditions doivent comprendre les conditions de vente, le barme des prix
unitaires, les rductions de prix et les conditions de rglement. Le contrevenant encourt
jusqu{ 15 000 damende.
La seconde illustration, cest lobligation dtablir des factures. Il faut savoir que
son contenu est dtermin { larticle L441_3 du Code de commerce dans lequel on nous
dit que tout achat de produits ou toute prestation de services pour une activit
professionnelle doit faire lobjet dune facturation. Le vendeur doit dlivrer la facture
ds la ralisation de lopration et lacheteur doit la rclamer.
Larticle L441_3 du Code de commerce dtermine prcisment le contenu de la
facture, et la facture doit notamment mentionner le prix hors TVA de lopration, ainsi
que les rductions de prix acquises la date de la vente ou de la prestation de services.
La vente { perte est interdite, et le fait davoir le prix sur la facture permet de
distinguer le seuil au-dessous duquel on ne peut pas aller. La facture indique le seuil de
la revente perte.

2 La prsence dune autorit de contrle de la concurrence

Cette autorit a t institue par la loi de modernisation de lconomie (loi LME)
du 4 aout 2008. LAutorit de la Concurrence a remplac le Conseil de la concurrence et
par la mme occasion, lAutorit sest vue dote de pouvoirs largis et de moyens
daction renforcs.
Cette autorit, qui fait partie des Autorits Administratives Indpendantes, est
investie dune mission gnrale de contrle de la concurrence ce qui lui permet
dintervenir { deux niveaux :
- dabord elle va intervenir au niveau de ltablissement de la politique de
concurrence par un rle dinstance de consultation ;
- le deuxime niveau, elle intervient au niveau de la mise en uvre du droit de la
concurrence o elle est charge dassurer le contrle des pratiques anti-
concurrentielles dans le cadre desquelles elle peut prononcer des injonctions et
des sanctions, et celui des concentrations dentreprises o elle est amene,
lorsque des seuils sont atteints, autrement dit quand la concentration a une
certaine envergure, { autoriser lopration ou pas.

A propos de sa composition, cette autorit de contrle de la concurrence est
compose de 17 membres nomms pour 5 ans par dcret parmi des magistrats et des
professionnels de diffrents secteurs (production, distribution, artisanat, secteur libral,
service).



49
3 La prohibition de pratiques anti-concurrentielles

Il faut distinguer deux catgories : la premire catgorie ce sont les pratiques
restrictives de concurrence per se, cest--dire les pratiques restrictives de concurrence
en elles-mmes ; et la seconde catgorie ce sont les pratiques qui ont un effet anti-
concurrentielles sur un march.
LAutorit de la Concurrence nintervient que pour la deuxime catgorie,
autrement dit les pratiques per se relvent de la comptence judiciaire.

A Les pratiques restrictives de concurrence per se

Il sagit dvoquer ici des pratiques qui sont sanctionnes en elles-mmes sans
quil soit ncessaire dtablir leur influence ngative sur le march. Cest pour cette
raison dailleurs que leurs connaissances chappe { la comptence de lAutorit de la
Concurrence et relvent donc du juge judiciaire.

1. La revente perte

Cest une pratique prohibe par larticle L442_2 du Code de Commerce. Cet article
punit dune amende de 75 000 le fait pour tout commerant de revendre ou
dannoncer la revente dun produit en ltat { un prix infrieur { son prix dachat effectif.
Cette pratique est interdite : elle juge dangereuse car elle risque de conduire
llimination des concurrents pour le plus grand profit de celui qui la pratique et qui une
fois seul sur le march peut alors rattraper ses pertes antrieures par la fixation de prix
excessifs.

Il y a des exceptions cette interdiction : la vente de produits solds, la vente de
produits dmods ou obsoltes

2. Le prix minimum impos

Cest une pratique proscrite car cest un obstacle { la baisse des prix. Cest larticle
L442_5 du Code de Commerce qui punit dune amende de 15 000 le fait pour toute
personne dimposer directement ou indirectement un caractre minimal au prix de
revente dun produit ou dun bien au prix dune prestation de services ou { une marge
commerciale.
Cette pratique est assez tentante, notamment dans le cadre des rseaux de
distribution. Nanmoins, la loi ninterdit pas la pratique du prix maximum et il nest pas
non plus interdit la pratique des prix conseills.
Cette rglementation ne simpose pas dans le domaine de la vente de livres, o
cette infraction nest pas applicable.

3. La vente avec prime

Cest une pratique estime dangereuse pour le consommateur parce quon craint
quil soit ainsi incit { des achats inconsidrs.
Cest une pratique proscrite car on considre quelle est galement dangereuse
pour les concurrents qui nont pas toujours les moyens de recourir { des primes.
50
Linterdiction est vise { larticle L121_35 du Code de la Consommation qui
dispose qu est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute
prestation de services faite au consommateur et donnant droit titre gratuit
immdiatement ou terme une prime consistant en produit, bien ou service .
La sanction est une amende de 1500 par article mis en vente de manire illicite.
En revanche, il y a trois cas o cette rglementation ne sapplique pas :
- lattribution de produits identiques { ceux vendus ;
- lattribution de bons dachats, ce qui permet de fidliser la clientle ;
- lattribution de menus objets, dchantillons.

4. Les pratiques para-commerciales

Cest le Code de Commerce qui sanctionne la para-commercialit, il sagit de
lutter contre les ventes sauvages ou les ventes la sauvette par des vendeurs non-
patents qui troublent le jeu normal du march.
Lide est quon ne veut pas subir la concurrence de vendeurs qui ne paieraient
pas de charges, qui ne paieraient pas leurs impts.

On a dabord larticle L442_7 du Code de Commerce qui prvoit quaucune
association ou cooprative dentreprises ne peut de faon habituelle offrir des produits {
la vente ou fournir des services si ces activits ne sont pas prvues par ses statuts.
Le second texte est larticle L442_8 du mme code qui dispose : est interdit
toute personne doffrir { la vente des produits ou de proposer des services en utilisant
dans des conditions irrgulires le domaine public de lEtat, des collectivits locales, et
de leurs tablissements publics .

5. Le refus de vente

La loi distingue selon le destinataire du refus. Le refus de vente est interdit en
tant que tel lorsquil est fait { un consommateur.
Il convient donc de distinguer selon la personne destinataire du refus de vente :
ainsi, si le refus est oppos un consommateur, il est sanctionn. Cette prohibition est
pose { larticle L122_1 du Code de la Consommation.
Ce texte sanctionne aussi le fait de subordonner la vente dun produit { lachat
dune quantit impose ou { lachat dun autre produit ou dun autre service.
La loi rserve nanmoins des motifs lgitimes, qui peuvent rsider dans la
rupture des stocks par exemple, ou alors linsolvabilit de lacqureur.
Si le refus de vente est oppos { un professionnel, il nest plus sanctionn en tant
que tel. Cest une loi importante en droit de la concurrence, cest la loi du 1
er
juillet 1996
qui a libralis la pratique, cest la loi dite Galland.

Pourquoi avoir dissoci ? Le lgislateur a pris conscience dun dsquilibre entre
les petits producteurs et les grands rseaux de distribution. Lide est de permettre au
producteur de dire non { une grande surface, une centrale dachat. Le motif de
linitiative de la loi Galland cest dviter que les acheteurs de la grande distribution
puissent arguer dun droit { lachat.
Ce nest pas { dire quune telle pratique nest jamais sanctionne, elle le sera ainsi
lorsque elle est la manifestation dune entente ou dun abus de domination perturbant le
fonctionnement du march.
51
6. Les abus de relations commerciales

Ces pratiques sont vises par larticle L442_6 I du Code de Commerce. On peut
citer trois abus particulirement intressants.
Le premier est qu engage la responsabilit de son auteur et loblige { rparer le
prjudice caus le fait par tout producteur, commerant, industriel, ou personne
immatricule au rpertoire des mtiers dobtenir ou de tenter dobtenir dun partenaire
commercial un avantage quelconque ne correspondant aucun service commercial
effectivement rendu ou manifestement disproportionn au regard de la valeur du
service rendu .
Cette disposition a t conue pour lutter contre les pratiques de certains
distributeurs qui exigent de leurs fournisseurs des participations financires destines
des oprations qui nont pas toujours un rel intrt pour eux. Par exemple, il y a la
pratique de la corbeille de la marie, cest un distributeur qui envisage de se
restructurer et sollicite de son fournisseur une participation. Il y a aussi la pratique de
faire payer le fait que le produit sera en tte de gondole.

Engage aussi la responsabilit des personnes prcites deux autres faits, dabord
le fait dobtenir ou de tenter dobtenir, sous la menace dune rupture brutale des
relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les
dlais de paiement, les modalits de vente.
Et le troisime abus, cest le fait de rompre brutalement une relation commerciale
tablie sans pravis.

B Les pratiques dotes dun effet anti-concurrentiel sur le march

Pour parachever sa dfense de la libre concurrence, le lgislateur sattaque dans
le Code de Commerce { certaines pratiques dites dententes, dabus de position
dominante, dabus de dpendance conomique { la condition que soit tabli leur effet
anti-concurrentiel sur le march ou tout le moins leur capacit avoir un tel effet.

1. La prohibition des ententes

Cest larticle L420_1 du Code de Commerce qui dispose que sont prohibes,
lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence sur un march les actions concertes, les conventions,
les ententes expresses ou tacites ou coalition, notamment lorsquelles tendent { :
- premirement limiter laccs aux marchs ou le libre exercice de la concurrence
par dautres entreprises ;
- deuximement faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
- troisimement limiter ou contrler la production, les dbouches, les
investissements ou les progrs techniques ;
- quatrimement rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement.

Il faut faire des prcisions sur les auteurs dune entente : tout le monde est
susceptible dtre auteur dune entente ds lors quil a une activit conomique.
Ensuite sur la nature de lentente, il y a plusieurs formes dentente. Lorsque
lentente concerne les producteurs, on parle dentente horizontale. Lorsque lon est dans
52
une atteinte entre producteur et distributeur, on parle dentente verticale. Quand il est
question dentente entre distributeurs, on parle dentente en toile.
Sur les conditions de sanction, il faut rapporter la preuve dune action mene de
concert par les diffrents partenaires et tablir que lentente est suffisamment sensible
et affecte le march, ou tout le moins est de nature affecter le march.

Concrtement, quelles peuvent tre ces ententes ? Il peut sagir de sentendre
pour orchestrer le boycott dun fournisseur. A linverse, il peut sagir dune entente pour
ne sapprovisionner quauprs dun fournisseur. Il peut sagir dune entente pour fixer
des tarifs communs, il peut sagir dune entente pour se rpartir des zones
gographiques. On peut sentendre aussi pour soumissionner dans des marchs publics.

2. La prohibition de labus de position dominante

Cest larticle L420_2 du Code de Commerce qui nous dit que est prohibe
lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position
dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci .
Le texte ajoute ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en
vente lie (cest--dire le fait de subordonner la vente { lachat dautre chose), ou en
conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
commerciales tablies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des
conditions commerciales injustifies .

Il est important de noter que ce nest pas dtre en position dominante qui est
condamnable. Ce qui lest en revanche cest le fait dabuser de cette position pour fausser
la concurrence.
Pour la jurisprudence, une entreprise est en position dominante si elle a une
position de directeur sur le march. Concrtement, cest le fait pour une entreprise de
pouvoir sabstraire des contraintes du march et dobliger les concurrents { saligner sur
son propre comportement.

3. La prohibition de labus de dpendance conomique

Cest larticle L420_2 du Code de commerce, alina 2 cette fois-ci, qui dispose que
est prohibe ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la
structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe
dentreprises de ltat de dpendance dans lequel se trouve { son gard une entreprise
cliente au fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en un refus de vente, en
vente lie ou pratique discriminatoire .
A titre dexemple, on a labus de puissance dachat.

4. La justification exceptionnelle des ententes et abus de domination

Un abus de domination recoupe un abus de dpendance conomique et un abus
de position de dominante.
On a dit que ces pratiques, si elles ont un effet nfaste, ou sont susceptibles
davoir un effet nfaste sur le march, doivent tre condamnes.
Mais larticle L420_4 du Code de Commerce dispose que les auteurs de
pratiques concurrentielles peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs
53
conomique y compris par la cration ou le maintien demplois et quelles rservent aux
utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte sans donner aux entreprises
intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des
produits en cause .

Lapplication de ce texte conduit lAutorit de la Concurrence a procd { une
analyse conomique de la situation et considrer les avantages et les inconvnients de
la situation.
Il convient de relever sans quil est toutefois possible de parler de justifications
que depuis la loi NRE (Nouvelles Rgulations Economiques) du 15 mai 2001, les auteurs
dententes prohibes peuvent obtenir de lAutorit de la concurrence un avis de
clmence lorsque aprs avoir mis en uvre avec dautres une telle pratique, ils ont
contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs en
apportant des lments dinformations dont lAutorit ne disposait pas antrieurement.
Ils dnoncent en fait lentente pour chapper { une sanction eux-mmes.

5. Les sanctions encourues

Elles sont susceptibles dtre prononces par lAutorit de la Concurrence. Cette
Autorit va enjoindre de mettre fin aux pratiques anti-concurrentielles, puis elle inflige
des sanctions pcuniaires.
En outre, des sanctions pnales peuvent tre infliges, elles sont prvues
larticle L420_6 du Code de Commerce qui dispose quest puni dun emprisonnement de
4 ans et dune amende de 75 000 le fait pour toute personne physique de prendre
frauduleusement une part personnelle dterminante dans la conception, lorganisation,
ou la mise en uvre dune entente ou dun abus de domination.
Les poursuites peuvent tre dclenches par la victime, par lAutorit de la
Concurrence, qui transmet le dossier au Parquet ou par le Parquet de sa propre
initiative.


Titre troisime : Les difficults des entreprises

En 2011, peu prs 55 000 entreprises ont connu en France de graves difficults.
La majorit de ces entreprises va en liquidation judiciaire.
Face aux difficults dun dbiteur, le droit commercial a toujours eu une raction
diffrente du droit civil. En droit civil, on parle de dconfiture, si un dbiteur ne paie
plus ses dettes, chaque crancier agit et cest { celui qui agit le plus vite, cest ce quon
appelle le prix de la course.
Le droit commercial en revanche a toujours tent dorganiser un traitement
collectif des difficults pour assurer une certaine galit des cranciers.
Traditionnellement, on parlait de faillite, lide tant de sortir des circuits
conomiques les commerants dfaillants et dapurer les passifs de la faon la plus
quitable possible pour les cranciers.
Ces procdures collectives existent depuis le Moyen-ge o elles ont vu le jour
dans les villes dItalie du Nord, elles avaient un rle essentiellement sanctionnateur.

54
En 1807, le failli devait dposer son bilan dans les trois jours de sa cessation des
paiements, et une procdure trs rigoureuse tait organise linitiative de ses
cranciers.
Depuis la lgislation na cess de sassouplir au profit des dbiteurs en difficults,
progressivement est mis en place une procdure de rglements judiciaire pour les
dbiteurs de bonne foi ct des procdures de faillite sanctionnatrices pour les
commerants indignes.
Ensuite, on va prendre en considration que lhomme et lentreprise sont deux
choses distinctes. Lide dassurer la distinction entre lhomme et lentreprise apparat
avec la loi du 13 juillet 1967.
Autrement dit, deux procdures existent { lpoque : le rglement judiciaire pour
les entreprises viables et la liquidation judiciaire pour les autres. Cest l{ lorigine de ce
quon connat aujourdhui.
Ensuite, arrivent deux lois importantes : la loi du 1
er
mars 1984 relative la
prvention et au rglement amiable et la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement
et la liquidation judiciaire des entreprises.
Ces lois ont t codifies en 2000 dans un livre 6 du Code de commerce.
Linspiration de ces textes est plus idaliste. Depuis ces textes, les objectifs de la loi en la
matire sont le sauvetage de lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du
passif. Le paiement des cranciers arrive en troisime place, contrairement 1807.
La dernire loi qui constitue notre droit positif, loi fondamentale, cest la loi du 26
juillet 2006 sur la sauvegarde des entreprises en difficult, qui opre une nouvelle
rforme en la matire et qui constitue notre droit positif.
Cette loi a fait lobjet dune modification par un texte tout aussi important, cest
lordonnance du 18 dcembre 2008.

Pour rsumer aujourdhui, lorsque les difficults sont dceles, il est possible
daccompagner le commerant pour tenter de sauver son entreprise. Notre droit nest
alors pas dpourvu, il propose 4 procdures : une procdure amiable que lon appelle la
conciliation, et trois procdures collectives qui sont la sauvegarde, le redressement
judiciaire et la liquidation judiciaire. La notion centrale qui permet de faire un choix
entre ces procdures, cest la notion de cessation des paiements.
Quand lentreprise nest pas en cessation des paiements, elle peut bnficier de la
sauvegarde. Si elle nest pas en cessation des paiements, ou quelle lest depuis moins de
45 jours, elle peut solliciter une conciliation, et si elle est en cessation depuis plus de 45
jours, elle doit passer par la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire.
Do lintrt de dfinir la notion de cessation des paiements, cest larticle
L631_1 du Code de Commerce qui propose une dfinition : cest limpossibilit de faire
face { son passif exigible avec son actif disponible. Lactif disponible, cest tout ce qui est
immdiatement ralisable.

Chapitre 1 : La dtection des difficults

La prvention des difficults des entreprises passe ncessairement par une
information sur sa situation et par la mise en place doutils qui permettent de dtecter
dventuelles difficults.


55
Section I : Les outils de la dtection

1 Linformation interne

A Linformation par la comptabilit

Lide ici est de comprendre comment lentreprise peut avoir conscience quil
faut quelle ragisse, savouer que a ne va pas bien.
Dans les grandes entreprises, le Code de commerce exige que soit tenu des
documents prvisionnels. Larticle L232_2 du Code de commerce prvoit en effet que le
Conseil dadministration, le directoire ou les grants sont tenus dtablir une situation
de lactif ralisable et disponible, et du passif exigible, un compte de rsultats
prvisionnels, un tableau de financement, et un plan de financement prvisionnel.
On peut constater quon a deux documents qui sont rtrospectifs, et deux
documents qui sont tourns vers lavenir. Lide est de permettre de dceler les
difficults qui seraient susceptibles de sannoncer { moyen terme.
Ne sont vises par cette obligation que les socits commerciales qui, la clture
dun exercice social, compte 300 salaris au moins, ou dont le montant net du chiffre
daffaires est gal ou suprieur { 18 millions deuros.
Dans les socits anonymes, ces documents sont analyss dans des rapports
crits sur lvolution de la socit tablis par le Conseil dadministration ou le directoire.
Les documents et rapports sont ensuite communiqus au Conseil de surveillance
(si on est dans une SA de type dualiste), au commissaire aux comptes et au comit
dentreprise.
Dans les autres socits (autre quune SA), ce sont les grants qui tablissent les
rapports, lesquels sont communiqus au commissaire aux comptes (sil y en a un) et au
comit dentreprise (sil y en a un).

B La technique des questions crites

Dans les socits de personnes et dans les SARL, les associs ont la facult, aprs
avoir obtenu communication du rapport de gestion, de poser par crit des questions
auxquelles le grant est tenu de rpondre au cours de lassemble dapprobation des
comptes (qui est une assemble annuelle). Ainsi, si lassociation relve des lments de
nature laisser prsager des difficults, il peut interroger les dirigeants dans le but de
les faire ragir.

Sagissant des socits par actions, lapproche est un peu diffrente. Cest larticle
L225_232 du Code de commerce qui prvoit que un ou plusieurs actionnaires
reprsentant au moins 5% du capital social peuvent deux fois par exercice poser par
crit des questions au prsident du Conseil dadministration ou au directoire sur tout
fait de nature { compromettre la continuit de lexploitation .

C Lexpertise de gestion

Cette expertise de gestion est galement appele expertise de minorit.
Lide, cest que si les associs ou actionnaires ont de vrais doutes sur la validit
ou lopportunit dune opration passe par les dirigeants, ils ont la possibilit de
56
sadresser au juge afin quil dsigne un expert charg de se prononcer sur cette validit
ou sur cette opportunit.

Dans les SARL, cest larticle L223_37 du Code de commerce qui prvoit cette
technique. Etant { remarquer que cest une prrogative qui profite { un ou plusieurs
associes reprsentant au moins le 10% du capital social. Si le juge fait droit la
demande de ces associs, il va devoir dterminer ltendue de la mission de lexpert.
Lexpert tablira un rapport qui sera adress au demandeur, au ministre public,
au comit dentreprise, au commissaire aux comptes et au grant. Ce rapport sera
annex au rapport du commissaire aux comptes, si bien que les associs ont vocation
connaitre le contenu du rapport, ce qui peut amener une prise de conscience.

Dans les socits par actions, la procdure nest pas tout { fait identique. Larticle
L225_231 du Code de commerce impose une phase pralable de questions crites aux
dirigeants. Autrement dit, au terme de ce texte, un ou plusieurs actionnaires
reprsentant au moins 5% du capital social peut (ou peuvent) poser par crit au
prsident de Conseil dadministration ou au directoire des questions sur une ou
plusieurs oprations de gestion.
Et cest seulement { dfaut de rponse dans un dlai de un mois, ou de rponse
insatisfaisante, que les actionnaires qui ont pos la question peuvent demander au juge
des rfrs la dsignation dun expert en gestion.
Si la demande aboutie, le juge va dsigner un expert, lequel va tablir un rapport
qui sera adress au demandeur, au ministre public, au comit dentreprise, au
commissaire aux comptes et au Conseil dadministration (ou au directoire selon les cas).
Lorsque la socit anonyme a des actions qui sont admises aux ngociations sur un
march rglement (cest lorsque la socit est cote en bourse), dans ce cas, le rapport
est communiqu { lAMF (lAutorit de rgulation des Marchs Financiers) qui est une
AAI.

2 Linformation par les registres tenus par le greffe du Tribunal de commerce


Il y a un registre essentiel, cest le registre du commerce et des socits. A cot du
registre du commerce et des socits, il y a dautres registres qui peuvent renseigner sur
la sant de lentreprise. Le greffe du tribunal de commerce tient des registres spciaux
pour assurer la publicit de certains vnements et de certains droits ou privilges.

Dabord on a un registre qui va faire tat des inscriptions de nantissement de
fonds de commerce, et de nantissement sur loutillage et le matriel dquipement. Il
sagit de montrer aux tiers que le fonds de commerce est grev dune sret
particulire : le nantissement du fonds.
Ensuite, il y a un registre qui fait tat des privilges gnraux du Trsor et de la
scurit sociale. Les cranciers ont un droit de gage gnral sur le patrimoine de leurs
cocontractants, mais la situation se complexifie lorsque certains cranciers se voient
dotes de certaines garanties particulires. Il faut donc que les autres cranciers soient
au courant.
Il y a un autre registre qui est trs important qui est le registre de publicit des
oprations de crdit-bail. Ce registre permettant davoir une information sur la
solvabilit relle du dbiteur.
57
Le crdit-bail est une opration par laquelle un tablissement de crdits achte
un matriel afin de le louer { un utilisateur qui dispose { lissue du contrat dune option
dachat pour un prix rsiduel. Ce contrat de crdit-bail ne confre donc aucune proprit
tant que loption dachat na pas t leve.

Il faut faire deux observations. Dabord il peut tre utile de consulter le bureau de
conservation des hypothques auprs duquel on aura des renseignements sur les
garanties qui grvent les biens immobiliers.
Il faut savoir galement que les socits commerciales doivent dposer leurs
comptes annuels, c'est--dire assurer la communication de leurs comptes annuels, de
faon ce que les tiers aient connaissance de leurs comptes annuels.
Si les socits commerciales ne dposent pas leurs comptes annuels, le prsident
du tribunal de commerce peut enjoindre cette communication sous astreinte. Parfois les
socits ne publient pas leurs comptes parce quils ne sont pas trs bons. Lide, cest de
leur dit que sils ne sont pas bons, autant quon le sache.
Le dispositif qui permet au prsident du tribunal denjoindre la communication
des comptes a fait lobjet dune QPC, et la Cour de cassation a considr que cette
question ntait pas srieuse. Il demeure donc, et cest larticle L611_2 alina 4 du Code
de commerce.

Section II : Les procdures dalerte

Il est parfois ncessaire de tirer la sonnette dalarme de faon { solennellement
prendre la mesure de la difficult et demander au dirigeant de prendre des mesures
appropries pour redresser laffaire.
Il existe plusieurs procdures dalerte soumise { des rgles variables en fonction
de lauteur de lalerte et de la forme de lentreprise.
En cas dinaction ou si les mesures envisages paraissent insuffisantes, le juge est
inform pour quil puisse prendre toute initiative en vue de la protection de lintrt
gnral.
Quel que soit lauteur de lalerte, on va voir que le problme de ces procdures
vient de la dtermination du moment de lalerte. Il ne faut pas la dclencher trop tt,
pour ne pas inquiter les partenaires de lentreprise. Mais il ne faut pas non plus la
dclencher trop tard, parce quon perdrait alors toute les chance de maitriser les
difficults.

1 Lalerte dclenche par le commissaire aux comptes

Dabord lalerte provoque par le commissaire aux comptes, cest larticle L234_1
du Code de commerce pour les SA, L234_2 du Code de commerce pour les autres
socits commerciales, et L612_3 du Code de commerce pour les personnes morales de
droit priv qui ont une activit conomique (autres que les prcdentes).
Les commissaires aux comptes sont { mme de dcouvrir { loccasion de leurs
fonctions les indices de la dgradation de la situation de la socit. Cest pourquoi le
lgislateur leur confre la mission de dclencher lalerte lorsquil relve des faits de
nature { compromettre la continuit de lexploitation .
Concrtement, il peut constater le non paiement des cotisations sociales, le non
paiement des impts. Cela peut encore tre la perte dun gros client, dun gros contrat,
58
ou le fait que lentreprise procde { des rductions deffectif de faon massive
(licenciements massifs).

La procdure est la suivante : il faut distinguer selon quon se trouve au sein
dune socit anonyme ou dans une autre socit.
Dans les socits anonymes, lorsque le commissaire aux comptes estime quil a
connaissance de faits qui sont de nature { compromettre la continuit de lexploitation,
il va demander des explications sur ces faits au conseil dadministration ou au directoire.
On doit lui rpondre sous 15 jours.
Si il na pas de rponse, ou si il estime que la rponse nest pas satisfaisante, il va
inviter par un crit, dont il transmet copie au prsident du tribunal de commerce, le
prsident du Conseil dadministration ou le directoire faire dlibrer le conseil
dadministration ou le conseil de surveillance sur les faits relevs. Il va assister { la
runion lui-mme. La dlibration du Conseil dadministration ou du conseil de
surveillance est communique au prsident du Tribunal de commerce et aux
reprsentants du personnel (comit dentreprise ou { dfaut comit du personnel). Si le
commissaire aux comptes nest pas convaincu des dlibrations, il fait en sorte quune
assemble gnrale soit convoque. Et { loccasion de cette assemble, il tablira un
rapport sur ces faits de nature { compromettre la continuit de lexploitation. En
parallle, il tient informer le prsident du tribunal de commerce.
En informant les associs, il sagit ventuellement de les mettre face { leurs
responsabilits et mettre en place par exemple la rvocation du dirigeant.
Lalerte du commissaire aux comptes est une obligation, ce nest pas un droit.
Lorsquil a connaissance de faits de ce genre, il doit le faire.

Dans les autres socits, sil y a un commissaire aux comptes, Cest grosso modo
la mme chose. Il y a une demande dexplication au dirigeant, et une rponse qui doit
intervenir dans les 15 jours.
En cas de non rponse ou en cas de rponse non satisfaisante, le commissaire au
compte tabli un rapport pour une assemble gnrale convoque cette effet. En
parallle, on a toujours le prsident du tribunal de commerce qui suit laffaire.

2 Le droit dalerte du comit dentreprise

Ce droit dalerte, cest un droit qui est envisag par le Code du travail, article
L23_23_78, cet article disposant que le comit dentreprise peut demander {
lemployeur de lui fournir des explications lorsquil a connaissance de faits de nature {
affecter de manire proccupante la situation conomique de lentreprise.
Pour tablir un rapport et analyser la situation, le comit dentreprise peut se
faire assister dun expert-comptable pay par lentreprise.

A propos de la procdure, si le comit dentreprise na pas obtenu de rponse de
lemployeur ou de rponse qui lont rassur, il va faire un rapport, et ce rapport est
transmis { lemployeur, au commissaire aux comptes et ventuellement il peut dcider
de communiquer le rapport au conseil dadministration ou au conseil de surveillance
(sils existent), ou aux associs eux-mmes.



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3 Lalerte par le prsident du Tribunal de commerce

Cette alerte est envisage par larticle L611_2 du Code de commerce qui nous dit
que lorsquil rsulte de tout acte, document ou procdure, quune socit commerciale
ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale, connat des difficults de
nature { compromettre la continuit de lexploitation, ses dirigeants peuvent tre
convoqus par le prsident du Tribunal de commerce pour que soit envisage les
mesures propres redresser la situation.
Comment le prsident du Tribunal de commerce peut prendre conscience des
difficults de lentreprise ? Dabord, il y a le fait quils naient pas dposs leur compte
annuel. Ensuite, il y a les registres. Il peut tre informs par le Parquet, par des
administrations. Il peut tre inform par les salaris eux-mmes. Il peut y avoir aussi la
rumeur publique. Il y a aussi des chambres de prvention : cest une sorte de runion un
peu informelle qui est ralise par les chefs dentreprises qui estiment quil y a un
problme.


Chapitre 2 : La procdure de conciliation

Dans le droit des entreprises en difficult on a 4 procdures : 3 procdures
collectives et une procdure { lamiable, cest--dire la procdure de conciliation.
Lobjectif de cette procdure de conciliation, cest daider le dbiteur { trouver un
accord amiable avec ses cranciers, sachant que les deux, les cranciers dun cot et le
dbiteur de lautre, peuvent avoir intrt { trouver un terrain dentente. Le commerant
{ intrt { sauver son entreprise. Et les cranciers de leurs cot savent que sils ne
concdent pas, ils risquent de perdre la totalit de leurs crances.
Cest la loi du 1
er
mars 1984 qui a cr la premire procdure amiable : elle
sappelait le rglement amiable.
La loi du 26 juillet 2005 qui constitue le droit positif en la matire a remplac
cette procdure de rglement amiable par la procdure de conciliation.

1 Les conditions douverture de la conciliation

Elles sont envisages par larticle L611_4 qui nous dit quest institue une
procdure de conciliation dont peuvent bnficier les personnes physiques ou morales
exerant une activit commerciale qui prouvent une difficult juridique, conomique
ou financire, avre ou prvisible, et ne se trouve pas en cessation des paiements
depuis plus de 45 jours.
Comme exemple de difficults prvisibles, cest lorsque le plus gros client dune
entreprise va chez le concurrent direct de cette entreprise, ou lorsque commence une
procdure de contrle fiscal.

La demande douverture dune procdure de conciliation est adresse au
prsident du Tribunal de commerce par le biais dune requte dans laquelle le dbiteur
expose sa situation financire, conomique et sociale, ses besoins de financement et les
moyens dy faire face.
Face une telle demande, le prsident le choix : soit il ouvre la procdure de
conciliation et il estime que lon est dans les conditions douverture, soit il refuse
douvrir la procdure de conciliation, en particulier il le fait il lorsque lentreprise est en
60
cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Dans ce cas, il renvoie laffaire devant
le tribunal qui pourra ouvrir doffice la procdure de redressement judiciaire ou de
liquidation judicaire.

2 La mise en uvre de la procdure de conciliation

On part du principe que le prsident du tribunal a ouvert la procdure de
conciliation. Il va nommer un conciliateur pour une dure qui ne peut tre suprieure
5 mois, ce qui est trs court. Sa mission va tre de parvenir un accord entre le dbiteur
et ses cranciers.

A La recherche dun accord

Le conciliateur a un rle dintermdiaire, il est charg de rapprocher le dbiteur
(le commerant, lentreprise, la socit) de ses cranciers pour finaliser un accord
comportant des remises de dettes et/ou des dlais de paiement.
Tout repose sur la bonne volont des cranciers. Autrement dit, participe qui
veut. Il ny a rien dimpos.

Si le conciliateur naboutit pas { laccord souhait, dans ce cas, il rend compte au
prsident du tribunal qui mettra fin sa mission. Gnralement, il y aura une procdure
collective aprs.

B Laccord de conciliation

Une fois cet accord conclu, deux solutions sont possibles.
Premirement, laccord peut tre simplement constat. Dans cette hypothse de
constatation, le prsident donne { laccord force excutoire. Dans ce cas-l, la procdure
est et reste confidentielle. Ce qui est important dans la conciliation, cest que lorsque le
conciliateur va chercher un accord avec les cranciers, les personnes extrieures nont
pas { avoir connaissance des difficults de lentreprise. Cette issue de la conciliation
reste confidentielle.
Deuximement il y a la voie de lhomologation. La voie de lhomologation a pour
consquence, autre de donner force excutoire { laccord, daccorder certains avantages
aux cranciers (notamment elle donne un privilge certains), mais elle prsente un
inconvnient majeur, cest quelle est publie. Du coup on na plus lavantage de la
conciliation qui est la confidentialit : on rvle pour la premire fois aux tiers que
lentreprise a eu des difficults.

C Les effets de laccord

Pendant la dure de son excution, laccord constat ou homologu interrompt ou
interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du
dbiteur dans le but dobtenir le paiement des crances qui en font lobjet.
Les garants du dbiteurs, c'est--dire notamment les cautions, peuvent se
prvaloir des dispositions de laccord.
Enfin, si laccord nest pas respect, le tribunal va prononcer sa rsiliation,
laquelle entrainera la dchance de tout dlai de paiement accord.

61
Chapitre 3 : Les procdures collectives : les procdures de
sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation
judiciaire

Section I : Les rgles communes aux procdures collectives

1 Les intervenants la procdure

Le tribunal

Pour notre matire, cest le Tribunal de commerce qui est comptent. Le tribunal
de commerce va prononcer les dcisions les plus importantes tout au long de la
procdure collective.
Le tribunal dlgue un juge qui a pour mission de suivre la procdure. On dit que
cest le chef dorchestre. On lappelle le juge-commissaire. Ce juge a un rle important. Il
dispose dun pouvoir juridictionnel propre et il est charg de veiller au droulement
rapide de la procdure et la protection des intrts en prsence.

Le ministre public

On lappelle la soupape de scurit. Il est important de noter que la matire
touche { lordre public conomique et elle a des rpercussions sur lemploi.
Gnralement quand une entreprise va mal, elle procde { des rductions deffectif. Le
parquet conomique veille aux intrts de lentreprise autant quau respect de la
moralit de la procdure et de la transparence.
Le ministre public est constamment inform de lvolution de la procdure et
dispose de moyens dintervention propres, par exemple il dtient la possibilit dexercer
des voies de recours dans des cas o personne dautre na des moyens dagir.

Les contrleurs

Cest une casquette, cest--dire une mission, quacceptent dendosser certains
cranciers.

Ladministrateur judiciaire

Il sagit dune profession particulire. Ladministrateur judiciaire a pour mission
de grer lentreprise soumise { une procdure collective ou, { tout le moins, dassister le
chef dentreprise dans la gestion de celle-ci.
Ladministrateur judiciaire nest pas systmatiquement dsign. Dans les petites
structures il ny a pas dadministrateur judiciaire parce que cela coute cher.
Ladministrateur judiciaire est nomm dans les procdure collectives dentreprises
ayant au moins 20 salaris ou ralisant un chiffre daffaires hors taxe suprieur {
3 millions deuros. Sinon, en principe il ny a pas dadministrateur judiciaire.
Administrateur judicaire, cest un mtier. Il ny en a pas beaucoup en France, ils
sont de lordre de 140.



62
Le mandataire judiciaire

Il a pour rle de reprsenter les cranciers et ventuellement de procder la
liquidation judiciaire de lentreprise. Ce mandataire est dsign dans le jugement
douverture dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
Il a pour fonction de vrifier le passif et donc il reoit les dclarations de
crances.
En outre, ce mandataire judiciaire a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt
des cranciers.
En cas de liquidation judiciaire, son rle est celui du liquidateur, il a alors pour
rle de poursuivre les oprations de liquidation.
Ils sont environ 300 en France.

Le commissaire lexcution du plan

Ce nest pas une profession, cest une mission, si le tribunal arrte un plan de
sauvegarde ou de redressement judiciaire, le tribunal nomme pour la dure du plan
ladministrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire en qualit de commissaire {
lexcution du plan.
Ce commissaire a une mission de surveillance, il veille la bonne excution du
plan, mais il ne simmisce pas dans la gestion de lentreprise.
Il doit saisir le tribunal de tout fait de nature { empcher lexcution du plan. Il
reoit les deniers quil doit distribuer dans le cadre du plan.

Les salaris

Tout au long de la procdure collective, les institutions reprsentatives du
personnel (le comit dentreprise ou les dlgus du personnel) sont informes et
consultes avant toute opration importante.
Les salaris lisent dans le cadre de la procdure collective un personnage
spcifique qui sappelle le reprsentant des salaris, qui se voit attribuer des fonctions
spcifiques la procdure et notamment ce reprsentant des salaris participent la
vrification des crances salariales.

2 Louverture dune priode dobservation

Cette priode est celle au cours de laquelle les organes de la procdure collective
vont apprcier la situation de lentreprise. Elle souvre avec le jugement douverture
dune sauvegarde ou dun redressement judiciaire.
Ds louverture de la procdure collective, le dbiteur doit tablir linventeur de
ses biens, et en outre il doit dresser un tat complet des crances et des dettes, ainsi que
des contrats en cours.

A Ladministration de lentreprise

On est dans la phase dobservation, la question est de savoir qui gre lentreprise
durant cette priode.
63
Le principe est que lentreprise est gre par le chef dentreprise. Cela tant dit,
un administrateur judiciaire peut tre dsign (cf. la partie sur ladministrateur
judiciaire et les seuils prcdemment cits).
Quand cet administrateur judiciaire est dsign, il a pour mission soit de
surveiller, soit dassister le dbiteur dans une procdure de sauvegarde, soit de lassister
ou de le reprsenter en redressement judiciaire. Selon la procdure, la mission peut
changer.
Lassistance, cest la co-signature, et quand il reprsente, il remplace purement et
simplement le chef dentreprise.

Certains actes sont compltement interdits au dbiteur ou { ladministrateur
judiciaire peine de nullit absolue.
La premire srie dactes, il est absolument interdit de payer toutes crances
nes antrieurement au jugement douverture. Il y a des exceptions { ce principe
dinterdiction des paiements, parmi celles-ci le juge commissaire peut autoriser le
dbiteur payer des crances antrieures au jugement douverture pour retirer un bien
lgitimement retenu.
La deuxime catgorie, le jugement douverture de la procdure collective
entraine interdiction de payer toutes crances nes aprs le jugement, mais qui ne sont
pas nes pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode
dobservation ou en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur, par exemple les
loyers dun crdit-bail qui dure avant et aprs le jugement douverture.

Pendant la priode dobservation, le juge-commissaire doit autoriser certains
actes. Il doit autoriser les actes de dispositions trangers la gestion courante de
lentreprise (par exemple la vente dun bien). Il doit galement consentir { une
hypothque, un nantissement. Enfin, il est amen autoriser le paiement des crances
antrieures pour retirer un bien lgitimement retenu lorsque ce retrait est justifi par la
poursuite de lactivit.

B Le sort des contrats en cours

Pour poursuivre lactivit, il est souvent indispensable de continuer les contrats
en cours au jour du jugement douverture. Le risque est cependant de maintenir
artificiellement une affaire en vie au dtriment des cocontractants qui peuvent tre mis
en pril.
Il faut donc essayer de trouver une solution quilibre, laquelle vaut en
sauvegarde, en redressement judiciaire, voire en liquidation judiciaire.

Sagissant de la continuation des contrats en cours, la continuation simpose {
tous les contrats, mme conclus intuitu personae. Il faut que le contrat soit en cours,
cest--dire quil ne soit pas rsili, ou teint { la date de louverture de la procdure
collective.
La continuation simpose malgr le dfaut dexcution par le dbiteur
dengagements antrieurs au jugement douverture. Celui-ci nouvre droit au profit des
cranciers qu{ dclaration au passif.
Ce dispositif de continuation des contrats en cours sapplique nonobstant toutes
dispositions lgales ou toutes clauses contractuelles. Un contrat ne peut pas tre
automatiquement rsili du fait de louverture dune procdure collective.
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Qui peut demander la continuation du contrat ? Si un administrateur a t
dsign, cest lui quelle que soit sa mission. A dfaut, cest le chef dentreprise qui exerce
cette facult aprs avis conforme du mandataire judiciaire.
Pour que le cocontractant ne reste pas dans lincertitude quant { la continuation
de son contrat, il est prvu quil peut mettre en demeure ladministrateur de se
prononcer. Si ladministrateur ne rpond pas dans le dlai dun mois, le contrat est
considr comme tant rsili de plein droit.

Le contrat poursuivi doit tre pleinement excut pour lavenir. Autrement dit le
dbiteur doit fournir la prestation promise au cocontractant et lorsque la prestation
porte sur le paiement dune somme dargent, ce paiement doit se faire au comptant.

C Le sort des cranciers

On a les cranciers antrieurs (avant le jugement douverture), les cranciers
postrieurs (aprs le jugement douverture), et les salaris.

1. Le sort des cranciers antrieurs

Il faut retenir que ces cranciers sont soumis { une discipline collective, do le
nom de procdure collective, car on les traite collectivement.

a. La dclaration des crances

Tous les cranciers { partir de la publication du jugement douverture au
BODACC, { lexception des salaris, doivent adresser la dclaration de leurs crances au
mandataire judiciaire.
Les cranciers titulaires dune sret publie, par exemple une hypothque, ou
les cranciers titulaires dun contrat publi, par exemple crdit-bail, sont avertis
personnellement davoir { dclarer leurs crances.
La dclaration doit tre faite dans un dlai de deux mois compter de la
publication du jugement au BODACC, ou deux mois compter de la notification de
lavertissement personnel pour les cranciers publis.

A dfaut de dclaration, dans ce dlai, les cranciers ne sont pas admis dans les
rpartitions et dividendes. Autrement dit, la crance devient inopposable la procdure
collective. Cela suppose que lorsquon est crancier, on lise tous les jours le BODACC.
Ce dlai de 2 mois expir, il est toutefois possible de solliciter du juge-
commissaire un relev de forclusion dans un dlai de 6 mois compter de la publication
du jugement douverture au BODACC ou { compter de lavertissement ou de
lavertissement personnel.
Le crancier devra alors dmontrer que sa dfaillance nest pas due { son fait ou
quelle est due { une omission volontaire du dbiteur lors de ltablissement de la liste
des cranciers.




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b. Larrt des poursuites individuelles

Cette rgle rsulte de larticle 622_21 du Code de commerce qui dispose que le
jugement douverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les
cranciers, et tendant soit { la condamnation du dbiteur au paiement dune somme
dargent, soit { la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme
dargent.
Le jugement douverture arrte ou interdit galement toute voie dexcution de la
part de ces mmes cranciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

c. Linterdiction des inscriptions

Les hypothques, les nantissements, les privilges, ne peuvent plus tre inscrits
postrieurement au jugement douverture.

d. Larrt du cours des intrts

Le jugement douverture arrte de pleins droits le cours des intrts lgaux et
conventionnels ainsi que tout intrt de retard et majoration. On ne veut pas aggraver le
passif de lentreprise, les crances ne vont plus gnrer des intrts. Il sagit de ne pas
grever davantage le passif de lentreprise.
Lexception est que les intrts rsultants de contrats de prt conclus pour une
dure gale ou suprieure un an continuent de courir.

e. Labsence de dchance du terme

Cette rgle est formule { larticle L622_29 du Code de commerce qui dispose que
le jugement douverture ne rend pas exigible les crances non chues { la date de son
prononc. Le texte ajoute que toute clause contraire est rpute non crite.

2. Le sort des cranciers postrieurs

Ces cranciers bnficient dun traitement de faveur par rapport aux cranciers
antrieurs puisque ces cranciers postrieurs doivent tre pays chance.
Il existe simplement des conditions ce paiement : leur crance doit tre ne
rgulirement et elle doit tre utile, cest--dire tre ne pour les besoins du
droulement de la procdure ou de la priode dobservation, ou en contrepartie dune
prestation fournie au dbiteur pendant cette priode.

3. La situation des salaris

Les salaris sont des cranciers de lentreprise dun type particulier. Cest
pourquoi le lgislateur a prvu pour eux des rgles spcifiques, il y en a trois.
La premire cest que les salaris nont pas { dclarer leurs crances.
La deuxime rgle, prvue par le Code du Travail, cest que le salari bnficie
dun privilge sur les meubles et immeubles. Ils disposent dun super-privilge pour les
60 derniers jours de travail prcdant louverture de la procdure collective.
La troisime rgle, les crances salariales sont garanties. Il a t cr en effet en
1973 une assurance pour couvrir le risque de non-paiement des salaires par
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lemployeur. Cette assurance sappelle lAGS, Association pour la Gestion du rgime
dassurance des crances des Salaris. Pour faire plus simple, on dit assurance garantie
des salaires. LAGS est gre par lUNEDIC (Union Nationale Interprofessionnelle pour
l'Emploi Dans l'Industrie et le Commerce).
LAGS, si elle est amene { payer { la place de lemployeur par hypothse
insolvable, elle va tre rembourse par le mcanisme de subrogation, lAGS est subroge
dans les droits des salaris. On transfert le risque sur lAGS.

Section II : Les rgles spcifiques chaque procdure collective

1 La procdure de sauvegarde

Cest linnovation majeure de la loi du 26 juillet 2005, elle permet dinstaurer un
mcanisme incitatif et protecteur destin au dbiteur en difficult qui peut se mettre
sous la protection du tribunal le temps de restructurer son entreprise et de ngocier ses
dettes avec ses cranciers sans attendre que la situation se dgrade et sans attendre une
ventuelle cessation des paiements.
Cest une procdure judiciaire de prvention-traitement. Cette procdure est
ouverte aux commerants notamment qui justifient de difficults quils ne sont pas en
mesure de surmonter (par exemple la perte dun gros client, la menace dune rsiliation
dun contrat).

Cette procdure est destine { faciliter la rorganisation de lentreprise afin de
permettre la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi, et lapurement
du passif. Seul le chef dentreprise, le dbiteur, peut demander son ouverture, ce qui en
fait une procdure volontaire.
Elle a donc vocation se terminer par un plan de sauvegarde qui va dterminer
les modalits de rglement du passif, qui va dterminer le niveau et les perspectives
demploi, qui va dterminer les moyens de financement possibles, qui va dterminer une
ventuelle cession partielle dactivits ou encore une cessation partielle dactivits.
Autrement dit, on se rend compte que lentreprise est viable.
En revanche { aucun moment le plan de sauvegarde peut prendre la forme dun
plan de cession totale. On peut donc envisager une cession partielle mais pas de cession
totale, car la sauvegarde est une procdure volontaire, on ne va en sauvegarde que si
lon veut (on na pas dexpropriation possible en sauvegarde).

En cas dinexcution du plan, le tribunal en prononcera la rsolution, et une
procdure de redressement judiciaire, voire de liquidation judiciaire, pourra tre
ouverte.

2 Le redressement judiciaire

Cette procdure a les mmes objectifs que la procdure de sauvegarde : le
maintien de lactivit, le maintien de lemploi, et lapurement du passif.
Elle se diffrencie de la procdure de sauvegarde en ce qui concerne les
conditions douverture. Le redressement judiciaire suppose en effet que le dbiteur soit
en cessation des paiements. Le redressement judiciaire diffre en outre de la sauvegarde
en ce qui concerne les demandeurs : le redressement judiciaire doit tre demande par
le dbiteur dans les 45 jours de cet tat sauf sil a sollicit entre temps une procdure de
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conciliation ; en outre, le redressement judiciaire peut tre sollicit par un crancier ou
par le ministre public.
Le tribunal ne peut pas sautosaisir depuis une dcision du Conseil
constitutionnel de dcembre 2012.

Dans la mesure o il y a cessation des paiements, il appartient au tribunal de fixer
cette date effective de cessation des paiements. Cette fixation fait apparatre
rtrospectivement une priode que lon appelle la priode suspecte. Il peut remonter
jusqu{ 18 mois en arrire, au-del il ne peut pas par souci de scurit juridique.
On fait apparatre la date de cessation des paiements, et de cette date au
jugement douverture, on appelle cette priode priode suspecte , ce qui nest pas un
terme lgal.
Cette priode est dite suspecte car il est craindre que pendant cette priode, se
sachant en tat de cessation des paiements, lentreprise ait accompli des actes
frauduleux au dtriment de lensemble des cranciers (par exemple un dbiteur qui fait
des donations { ses enfants, le dbiteur tant tent damoindrir sa capacit de
remboursement) ou ait accompli des actes gravement ingalitaires entre les cranciers
parce quil aurait voulu avantager lun deux.
Le lgislateur a prvu, articles L632_1 et L632_2 du Code de commerce, que les
actes passs pendant cette priode peuvent tre annuls. Plus prcisment, ces articles
distinguent deux types de nullit :
- il y a des nullits de droit que le tribunal est oblig de prononcer (par exemple :
est nul de droit le fait de payer un crancier alors que lchance nest pas
arrive, ou encore sont nulles de droit les donations) ;
- puis il y a des nullits facultatives, cest--dire que le tribunal peut prononcer (ces
nullits concernent tous les actes titre onreux passs pendant la priode
suspecte, sachant que ces actes peuvent tre annuls sil est tabli que le
crancier avait connaissance de ltat de cessation des paiements du dbiteur au
moment o lacte a t pass).
Sagissant de ces nullits de la priode suspecte, laction en nullit est une action attitre,
ce qui veut dire quelle peut tre exerce par des personnes limitativement numres :
il y a donc ladministrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, et le ministre public.

Comme en matire de sauvegarde, la procdure de redressement a vocation se
terminer par un plan appel plan de redressement. Le plan de redressement peut
prvoir la continuation de lactivit entre les mains du dbiteur, du chef dentreprise
initial.
En revanche, contrairement la sauvegarde, le plan de redressement peut
prvoir la cession de lentreprise (ds louverture de la procdure de redressement
judiciaire, les tiers sont admis proposer des offres de reprises).

Lorsque le plan de redressement est adopt, il peut donner lieu inexcution, et
dans ce cas le plan sera rsolu et le tribunal pourra prononcer la liquidation judiciaire.

3 La liquidation judiciaire

Il faut savoir que la procdure de liquidation judiciaire concerne les dbiteurs en
cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible. Larticle
L640_1 du Code de commerce dispose que la procdure de liquidation judiciaire est
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destine { mettre fin { lactivit de lentreprise ou raliser le patrimoine du dbiteur
par une cession globale ou spare de ces droits et de ces biens.
La procdure de liquidation peut tre ouverte soit sur conversion dune priode
dobservation, soit il na pas lieu dobserver et on prononce la liquidation judiciaire
immdiatement.

Une fois que la liquidation judiciaire est ouverte, les choses se font en deux
tapes. On a donc louverture de la liquidation judiciaire, et ensuite on a toute la priode
de liquidation o on va vendre les biens du dbiteur, et enfin on a la clture de la
liquidation judiciaire.
Le jugement de liquidation judiciaire, celui qui ouvre la liquidation judiciaire
dsigne le liquidateur, cest le mandateur judiciaire qui endosse la casquette de
liquidateur.
La dcision prononant la liquidation judiciaire ouvre une phase liquidative
consacre { la ralisation de tout lactif et { lapurement du passif.

Pendant cette phase de liquidation, le dbiteur, chef dentreprise, est dessaisi.
Cela veut dire que pendant toute la priode de liquidation judiciaire, tous les droits et
actions du dbiteur sont exercs par le liquidateur.
En fait pendant cette priode, on va traiter le dbiteur comme un incapable. Il y a
des nuances toutefois, et bien videmment il conserve le droit de toutes les actions
dEtat.
Sagissant de cette priode galement, lentreprise elle-mme a vocation cesser
son activit, si ce nest dj{ fait.

La loi du 26 juillet 2005 a cr une variante de la liquidation judiciaire qui prend
le nom de liquidation judiciaire simplifie. Cette procdure est rserve aux petites
entreprises disposant de peu de biens. Elle est rglemente par des dispositions plus
souples pour permettre une ralisation plus rapide des actifs. Aujourdhui, on a donc
trois situations possibles :
- la procdure simplifie obligatoire, lorsque le dbiteur na aucun bien
immobilier, quil a au plus un salari et que son chiffre daffaires est infrieur ou
gal { 300 000 ;
- ensuite on a la procdure simplifie facultative, lorsque lentreprise na aucun
bien immobilier, lentreprise { jusqu{ 5 salaris, et elle ralise un chiffre
daffaires infrieur ou gal { 750 000 ;
- au-del{ des seuils, ou quand il y a des biens des immobiliers (un au moins), cest
la liquidation judiciaire normale.

Pendant la phase de liquidation judiciaire, le liquidateur va procder la vente
des actifs du dbiteur, en vue de payer les cranciers.
On distingue deux situations possibles, il est dabord envisageable de procder {
une cession globale de lentreprise, ou alors il est envisageable de procder une
cession spare des actifs du dbiteur.
Dans cette dernire hypothse, il faut distinguer { nouveau selon que lon est en
prsence de biens mobiliers ou de biens immobiliers. Si on a des biens immobiliers, on
ne peut pas avoir alors de procdure de liquidation judiciaire simplifie, cette vente se
fait alors selon les formes prescrites en matire de saisie immobilire ou par cession
amiable.
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Sagissant de la vente des autres biens, le liquidateur a un choix galement entre
la vente aux enchres publiques, ou la vente de gr { gr, cest--dire amiable. La
spcificit ici cest que le liquidateur a trois mois pour procder { la vente des biens.
Lorsquil y a une liquidation judiciaire simplifie, il faut que la clture de la procdure
intervienne dans un dlai dun an.

Sur la clture, on veut faire en sorte que la clture arrive vite, car le dbiteur est
trait comme un incapable. La France a t condamne par la CEDH dans la mesure o
on avait un dbiteur soumis une liquidation judiciaire depuis 21 ans.

Il faut noter quune fois quon a ralis lactif, on va essayer de payer les
cranciers. Deux situations sont possibles, la premire ne se ralisant quasiment jamais,
on paie alors tout le monde, cest la clture pour extinction du passif.
La deuxime situation, plus courante, cest celle dans laquelle on na pas assez
dactifs pour payer les cranciers, cest ce quon appelle la clture pour insuffisance
dactifs, il y a donc un jugement de clture qui ne fait pas recouvrer aux cranciers
lexercice individuel de leurs actions contre le dbiteur. Autrement dit, la rgle qui
sapplique est la rgle de la purge des dettes.
Cela peut paratre amoral, mais il y a deux explications cela. On a deux types de
dbiteurs : la personne physique et la personne morale. Lorsquune personne morale est
liquide, elle disparat donc si cest un dbiteur personne morale qui est liquid, cette
personne disparat. La personne physique aurait quant elle vocation payer, il y aurait
alors un traitement ingalitaire.
La deuxime raison cest que quelque part il y a une ide de pardon. Sil savre
quon est rcidiviste en liquidation judiciaire, on naccordera pas la rgle de la purge des
dettes.

Chapitre 4 : Responsabilit et sanctions

Le lgislateur a fait une distinction entre le sort de lentreprise et lhomme a sa
tte. Cet homme peut avoir fait preuve de comportements frauduleux. Finalement le
lgislateur a envisag de le sanctionner.
Le droit des procdures collectives a prvu des sanctions lorsque les dirigeants
de lentreprise ont eu un comportement fautif. Le droit des procdures collectives
propose trois catgories de sanctions.
Il y a dabord la sanction patrimoniale qui prend le nom daction en
responsabilit pour insuffisance dactifs. La deuxime catgorie, cest la celle des
sanctions professionnelles. La troisime catgorie relve du droit pnal, la principale
tant la banqueroute.

Section I : Laction en responsabilit pour insuffisance dactifs

Elle est envisage par larticle L651_2 du Code de commerce. Ce texte dispose que
lorsque la liquidation judiciaire dune personne morale fait apparatre une insuffisance
dactifs, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribu { cette insuffisance
dactifs dcider que le montant de cette insuffisance dactifs sera support en tout ou
partie par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains dentre eux, ayant
contribu la faute de gestion . Le texte ajoute qu en cas de pluralit de dirigeants, le
tribunal peut les dclarer solidairement responsables .
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Cette action en responsabilit pour insuffisance dactifs ne vise que les dirigeants
de personne morale. Autrement dit, lorsque le dbiteur est une personne physique, le
texte nest pas applicable, ce qui est assez logique puisque son patrimoine est dj
impliqu.
En outre, le dirigeant est celui de droit ou de fait.
Troisime observation, la faute de gestion nest pas dfinie. Cest la jurisprudence
qui donne des exemples, par exemple le fait davoir entretenu des activits dficitaires,
davoir fait des investissements trop onreux pour la socit, davoir fait une
concurrence dloyale { la socit
Quatrime observation, le tribunal doit prsenter un prjudice, linsuffisance
dactifs, et un lien de causalit. Sagissant du lien de causalit, il suffit que la faute ait
contribu { linsuffisance dactifs.
Egalement, le tribunal a un large pouvoir daction puisque le juge nest pas oblig
de condamner le dirigeant { payer toute linsuffisance dactifs.
Enfin, laction se prescrit par trois ans { compter du jugement de liquidation
judiciaire, cest une action attitre. Ne peuvent agir que le liquidateur, le ministre
public et les contrleurs.

Section II : Les sanctions professionnelles

Il sagit de la faillite personnelle, et la seconde est linterdiction de grer.
Par cette faillite personnelle, on interdit au dirigeant qui a commis un certain
nombre de fautes de grer, administrer, toute entreprise commerciale, artisanale,
agricole, pendant maximum 15 ans.
Ces actes sont viss par larticle L653_3 du Code de commerce, par exemple cest
le fait davoir disposer des biens de la personne morale comme de ses biens propres
Linterdiction de grer est un diminutif de la faillite personnelle en ce sens que le
tribunal peut dans les mmes cas que ceux envisags pour la faillite personnelle,
prononcer linterdiction de diriger, grer, administrer, contrler, soit toute entreprise
commerciale, soit toute entreprise artisanale, soit toute entreprise agricole, soit une de
ces entreprises. On rduit en fait le champ dapplication de linterdiction.

Section III : Les sanctions pnales

Cest la banqueroute, les faits viss passibles de banqueroute sont viss { larticle
L653_3 du Code de commerce. Elle expose lauteur { 5 ans demprisonnement et 75
000 damende, cest par exemple le fait davoir tenu une comptabilit fictive.