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O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O DIREITO PENAL DO HOMO SACER


DA BAIXADA: EXCLUSO E VITIMAO NO CAMPO PENAL BRASILEIRO

Thiago Fabres de Carvalho



I Consideraes iniciais
As teses formuladas por Gnther Jakobs agrupadas em torno do que
denomina de Direito Penal do Inimigo, vislumbrado como novo paradigma
capaz de responder s manifestaes de um tipo indito de criminalidade,
especialmente quela que permite albergar-se sob o signo terrorismo, tm
suscitado inmeros debates e controvrsias jusfilosficas. A preocupao central
do jurista alemo consiste em atacar com veemncia o espectro das prticas
terroristas que rondam a Europa e os EUA, mormente a partir dos marcantes e
decisivos atentados de Nova Iorque de 11 de setembro de 2001, erigindo um
conjunto de formulaes tericas que pretendem justificar a perseguio e a
punio implacveis de seus protagonistas.
Como adverte Ral Zaffaroni, no percurso histrico do controle penal, a
identificao de determinados sujeitos ou grupos sociais como merecedores de
uma punio diferenciada, nomeadamente mais rigorosa, no constitui relevante
novidade. As idias que legitimam uma represso penal plural, dedicadas a
traarem as linhas divisrias da punio segundo o estatuto dos seus
destinatrios, fossem eles iguais ou estranhos (inimigos), sempre
acompanharam, desde a antigidade clssica, os universos das representaes
simblicas punitivas. Suas sementes podem ser encontradas em Plato e
Protgoras, quando o primeiro, por exemplo, identifica o infrator como pessoa
inferior e, portanto, incapaz de ascender ao mundo das idias puras, postulando
a sua eliminao caso a incapacidade se apresentasse irreversvel.
Posteriormente, tanto a Idade Mdia quando a modernidade foram prdigas na
afirmao de estratgias de controle social destinadas perseguio e punio

Doutorando em Direito (Unisinos/Coimbra). Mestre em Direito (Unisinos). Pesquisador Bolsista da


CAPES. Advogado.
2
implacveis de indivduos ou grupos considerados perigosos para a definio
hegemnica da realidade social.
1

Na Idade Mdia, por exemplo, Nilo Batista demonstra, com seu peculiar
rigor histrico, que a promiscuidade conceitual entre delito e pecado, da qual
resulta a sacralizao do primeiro e a politizao do segundo, abrigar ao direito
penal cannico uma perspectiva de interveno moral comparvel a poucas
experincias judiciais da antiguidade, e cabalmente indita quanto ao
totalitarismo do discurso e expresso quantitativa de suas vtimas. Essa
interveno moral do sistema penal estar doravante legitimada para ocupar-se
do pensamento, porque o pecado (e logo, o delito) pode perfeitamente residir no
pensamento, seja ele uma inquietao hertica ou um desejo sexual nefando.
2

Assim, longe de representar um ideal novio, os pressupostos do Direito
Penal do Inimigo, tal qual formulado pelo professor de Bonn, representam algo
j historicamente bastante conhecido e suscitam inquietaes menos pelo teor
cientfico das proposies que pelo alcance poltico de legitimao de uma
ditadura de global, possibilitada pelo exerccio planetrio do poder, pelo potencial
tecnolgico de controle informativo capaz de acabar com a intimidade e o uso
desse potencial de forma indiscriminada, tal como sugere a experincia histrica,
e pela indisfarvel fabricao de inimigos em srie. No entanto, Ral Zaffafori
deixa claro que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues
cuando propone distinguir un derecho penal del ciudadano y otro para el
enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un estado de derecho,
ainda que no perceba a contradio inarredvel que tal distino implica para a
sobrevivncia deste modelo de Estado.
3


1
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos. Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2006, mimeo, p. 01-3. A histria do medievo
demonstra, exemplarmente, que hereges, bruxas, judeus, prostitutas, leprosos e homossexuais
foram perseguidos, confinados e executados por no assimilarem passivamente os valores da
tradio crist ou manterem com eles uma relao ambgua. A partir do denominador comum do
controle rigoroso da sexualidade dos fiis, lastreado pela relao heresia-lepra-sexo, a Instituio
Eclesistica fomenta a intolerncia persecutria com base na construo de esteretipos que
personalizam os temores ordem autoritria clerical. A partir de um denominador comum entre os
grupos perseguidos as prticas sexuais realizadas fora do matrimnio religioso a Igreja
engendra esteretipos que pretendiam corporificar a ameaa ordem dominante. Assim, tanto a
dissenso religiosa quanto a atividade sexual seriam influncias malignas que deveriam ser
varridas ao custo da perseguio implacvel, da segregao sufocante, da tortura e da eliminao
fsica. RICHARDS, Jeffrey. Sexo, Desvio e Danao: as minorias na Idade Mdia. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1993, p. 24-32.
2
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2000, p. 163-4. (grifos do autor).
3
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. Cit., p. 02.
3
Teoricamente sofisticado, Jakobs parte de pressupostos sociolgicos
sistmicos para identificar que um esquema normativo que no mais logre dirigir
a conduta das pessoas carece de realidade social e que idntica situao ocorre
com as prprias instituies criadas pelo Direito e, especialmente, com o prprio
conceito de pessoa. Com efeito, si ya no existe la expectativa seria, que tiene
efectos permanentes de direccin de la conducta, de un comportamiento
personal determinado por derechos e deberes , la persona degenera hasta
convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo
interpretado cognitivamente. Ello significa, para el caso de la conducta cognitiva,
la aparicin del individuo peligroso, el enemigo.
4

A conseqncia desta constatao a tentativa de engendrar um modelo
ideal de exceo que, contrastando com o tipo ideal de garantias, o que
denomina de Direito Penal do Cidado, estabelea um nova pauta normativa
para o tratamento punitivo do indivduo perigoso, do inimigo. Assim, busca
estabelecer um divisor de guas entre o paradigma regular e inflexvel (de
garantias) e o paradigma da exceo, reconhecendo, corretamente, que
enquanto tipos ideais, no so nem puros, pois algumas caractersticas de um
muitas vezes invadem a do outro, nem realizveis na sua plenitude.
A despeito do conservadorismo da proposta de Jakobs, nitidamente
apartada do horizonte emancipatrio dos direitos humanos, da crena na
democracia como valor absoluto e alheia aos processos de excluso e vitimao
que culminam com reaes violentas difusas ou coordenadas de indivduos ou
grupos sociais
5
, pretende-se neste ensaio avaliar em que medida a proposta do
Direito Penal do Inimigo encontra ressonncia nas instituies e prticas
jurdico-penais brasileiras e no discurso de justificao do poder oficial do campo
penal (dogmtica jurdica). Parece evidente que no contexto dos relatos de uma
guerra particular vivido no Brasil contemporneo, em que a ecloso de um ciclo
de violncia interminvel dilacera perversamente os horizontes simblicos da

4
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Navarra: Editorial
Aranzadi, 2006, p. 16.
5
Sobre as razes das sociedades contemporneas como fbricas da violncia, percebe Octvio
Ianni que a distribuio desigual da riqueza social, desde a mais estritamente econmica
cultural, constitui uma das bases das inquietaes e reivindicaes, dos movimentos sociais e
protestos, do desespero e da violncia. E, assim, de repente, alguns membros das elites
governantes e classes dominantes comeam e reconhecer, com muita dificuldade, alguma relao
entre violncia e carncia, riqueza e pobreza, prosperidade e terrorismo. Efetivamente, Jakobs
um dos portadores desta imensa dificuldade. Cf. IANNI, Octvio. Capitalismo, Violncia e
Terrorismo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p. 201-4.
4
sociedade democrtica (Franois Ost), o Direito Penal do Inimigo tenha um solo
frtil e inesgotvel de cultivao e florescimento.
Embora amplamente plausvel e compreensvel o esforo de interpretar-se
o campo penal brasileiro a partir da noo de inimigo pintada por Jakobs, ante
a visvel emergncia de um direito penal de exceo abertamente violador dos
direitos e garantias fundamentais, pretende-se aqui propor uma interpretao
distinta, uma vez que a dicotomia (ideal-tpica) construda pelo autor alemo no
se aproxima da realidade brasileira, posto que sequer logramos obter um
paradigma liberal (de garantias), ou nas palavras de Jakobs, um Direito Penal
do Cidado, efetivamente consolidado. Ao contrrio, no Brasil, o campo penal
atravessou diversas etapas sempre marcado pelo signo da desigualdade aberta,
da seletividade arbitrria, da exceo permanente, do genocdio compulsivo do
terror de Estado, configurando-se em torno de um paradigma, se que de
paradigma pode-se chamar, que pretende-se aqui sugerir, apropriando-se da
expresso de Guilherme Preger
6
, de Direito Penal do Homo Sacer da Baixada.
As caractersticas desse modelo, na sua indiscreta originalidade de
tratamento (penal) dos conflitos sociais, que em nada se confunde com a
proposta do Direito Penal do Inimigo ofertada por Jakobs, o que se quer
trazer luz. Os circuitos da violncia e do campo penal no Brasil reproduzem
sistematicamente os fenmenos polticos da excluso (invisibilidade) e da
vitimao (humilhao social) de amplos segmentos populacionais, na medida
em que o sistema penal expe diversos grupos sociais desonra e ao
desrespeito cultural, todos eles ligados pela experincia invencvel da exposio
ao sofrimento da dominao. Nesse sentido, trata-se de perceber que algo
bastante distinto se passa no campo penal brasileiro, em que o fantasma do
Direito Penal do Inimigo, no obstante o interesse acadmico que suscita, est
bem longe de representar o genocdio em ato (Zaffaroni) que constitui a
operacionalidade do sistema punitivo vigente no Brasil.


6
PREGER, Guilherme. Homo Sacer da Baixada. Disponvel em:
http://www.novae.inf.br/pensadores/ homo_sacer_baixada.htm. Acesso em 08 de maro de 2006.
Este magnfico texto ser amplamente abordado nas pginas posteriores.
5
II Direito penal do inimigo x dirieto penal do cidado: contrato
social, segurana cognitiva e o tratamento do indivduo perigoso
(inimigo)
A distino operada por Jakobs entre direito penal do cidado e direito
penal do inimigo quer significar, conforme ressaltado, a configurao de dois
tipos ideais que no plano da realidade nunca se manifestam de modo puro.
Tratam-se, em realidade, de dois plos de um s mundo ou de duas tendncias
opostas presentes no mesmo contexto jurdico-penal. O ponto comum a ambos
os modelos consiste na visualizao da pena como contradiccin o como
aseguramiento. A pena, diz Jakobs, coao de diversas classes mescladas em
ntima combinao. Inicialmente, coao portadora de um significado, da
resposta desautorizao imposta pela norma, ao ataque sua vigncia,
visando manter a configurao da sociedade. No dizer do autor, en esta medida,
tanto el hecho como la coaccin penal son medios de interaccin simblica, y el
autor es tomado en serio en cuanto persona.
7

Esta primeira formulao no representa nenhuma grande novidade no
mbito da teoria penal, nem muito menos o ponto mais obscuro de sua proposta
terica. Sintetiza apenas uma noo tambm largamente aceita por perspectivas
mais progressistas, mais liberais e at mesmo inspiradoras de posturas crticas,
de que a pena cumpre na sociedade a importante misso de reforar a confiana
nas instituies, na rede simblica instituda, fazer recordar a lei.
8
De fato, esta
viso pode assumir um acento negativo, autoritrio, mas pode, todavia, atuar na
direo exatamente oposta, no sentido de fortalecer a crena nos horizontes

7
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 25.
8
Para Frdrich Gros, por exemplo, um dos mais destacados discpulos de Michel Foucault, uma
pena monstruosa uma pena unvoca, limitada a um nico horizonte de sentido. No h um
sentido verdadeiro da pena. Por isso mesmo, a pena que pretende resguardar a confiana em
instituies democrticas e igualitrias, impedir a ruptura genealgica da sociedade, pode assumir
um sentido tambm democrtico. Cf. GROS, Frdrich. Os quatros centros de sentido da pena. In:
GARAPON, Antoine; GROS, Frdrich: PECH, Thierry. Punir em Democracia e a justia ser.
Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 13. No Brasil, o antroplogo Luis Eduardo Soares, que, no plano
terico, vem dando inmeras contribuies para o diagnstico da violncia e da crise do sistema de
justia penal brasileiro, afirma que a pena visa punir uma transgresso legal, isto , a perpetrao
de um crime. Seu sentido no a vingana, no o castigo pedaggico, nem uma injeo de
superego num sujeito sem limites. (...) A pena responde necessidade que a sociedade tem de
inibir comportamentos refratrios ao pacto de convivncia, cristalizado nas leis (segundo o modelo
ideal). Ou seja, ele no tem nenhum valor para o sujeito sobre o qual se aplica, mas para os
demais, comunicando o seguinte: s possveis vtimas, que no temam, pois a violncia ser
freada pelo Estado (pela prpria existncia da punio); reforando-se, pois, a confiana na
interao social e aos possveis agressores, que no ousem violar as leis, porque pagaro caro
por isso. SOARES, Luiz Eduardo; BILL, Mv; ATHAYDE, Celso. Cabea de Porco. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2005, p. 220.
6
simblicos democrticos, reparar a violao genealgica da sociedade, aquela
que a afeta na sua gnese instituinte.
No entanto, Jakobs tem em mente outros horizontes simblicos, muito
menos nobres, consistentes nos efeitos fsicos da pena, o que denomina de
efecto de aseguramiento. Ressalta o autor que, cabe pensar que es
improbable que la pena privativa de libertad se hubiera convertido en la reaccin
habitual frente a hechos de cierta gravedad si no concurriera en ella este efecto
de aseguramiento. En esta medida, la coaccin no pretende significar nada, sino
pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en
Derecho, sino contra el individuo peligroso.
9
Neste aspecto, o penalista alemo
parece olvidar completamente a repisada constatao de que a pena privativa de
liberdade cumpriu historicamente (e ainda cumpre) fundamentais misses de
normalizao, de disciplinamento da mo-de-obra e de gesto das disfunes do
mercado de trabalho, e no simplesmente de devotar-se a barrar do convvio
social os indivduos perigosos.
10

Em rigor, a faceta mais sombria desta edificao terica reside,
precisamente, na ambiguidade e no vis autoritrio dos critrios da definio
hegemnica daquilo que seria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a
antagonismos religiosos, a clivagens culturais, a diferenas tnicas, a
disparidades econmicas e sociais, e no limite, a opes polticas e ideolgicas
que culminam na criminalizao do embate poltico. Portanto, a noo inimigo
tende a identificar-se simplesmente com os elementos indesejados e nocivos
para uma certa viso dominante da realidade social.
Na perquirio das razes filosficas legitimadoras da noo de inimigo,
Jakobs visualiza que de modo algum indita a idia de que sendo o Direito um
vnculo entre pessoas que so, por sua vez, titulares de direitos e deveres, a
relao com pessoas que se destituram por si mesmas dos elos jurdicos, isto ,
os inimigos, s pode dar-se pela coao pura e simples. Tal proposio se
encontra presente, de forma inusitada, em Rousseau, um dos filsofos polticos
mais apreciados pelo pensamento de esquerda. Jakobs recorda que Rousseau, ao

9
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 25.
10
Recorde-se, neste sentido, as irrefutveis anlises de FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir.
Nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1997. PAVARINI, Massimo & MELOSI, Dario. Crcel y
Fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX). Mexico: Siglo Veintiuno, 1980.
PAVARANI, Massimo. Los confines de la crcel. Montevideo: Carlos Alvarez, 1995, pp. 11 e segs
7
perceber o ato criminoso como uma violao do contrato social, vislumbra o seu
protagonista como algum que j no participa dos seus benefcios, posto que a
partir deste momento j no vive com os demais dentro de uma relao jurdica,
assegurada pela vontade geral. Nesse sentido, todo malfeitor que ataca o direito
social deixa de ser membro do Estado, vez que lana-se em guerra com este.
Lembra ainda Jakobs a dura consequncia preconizada por Rousseau,
demonstrada na pena pronunciada ao violador: al culpable se le hace morir ms
como enemigo que como ciudadano. Essa agonizante decretao de guerra
celebrada por Rousseau em desfavor do violador do contrato social, presente
tambm em Fichte, demonstra que o status de cidado no necessariamente
algo intangvel, que no se possa perder.
11

O golpe de misericrdia de Jakobs no pensamento de esquerda consiste
em creditar Rousseau esta radical separao entre o cidado e seu Direito, por
um lado, e o injusto do inimigo, por outro. Contrariamente, afirma ele que, em
princpio, um ordenamento jurdico tambm deve manter em seu interior o
criminoso, por duas razes elementares: em primeiro lugar, o delinquente tem
direito a reconciliar-se com a sociedade e, para tanto, necessita manter inclume
o seu status como pessoa, como cidado, enfim, sua situao dentro do direito.
A segunda razo pelo fato de que o delinquente tem o dever de proceder
reparao, e tambm os deveres tm como pressuposto a existncia de
personalidade, em outras palavras, o criminoso no pode despedir-se
arbitrariamente da sociedade atravs de seu ato.
12

Enquanto para Rousseau e Fichte todo delinquente um inimigo em si
mesmo, para Hobbes e Kant, adverte Jakobs, apenas os protagonistas de alta
traio ou aqueles que renunciam por princpio ao regime de direitos. Nas
precisas palavras do autor,
en la posicin de Kant no se trata como persona quien me
amenaza...constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un
estado ciudadano. De manera similar, Hobbes despersonaliza al reo de
alta traicin; pues tambin ste niega por principio la constitucin
existente. Por consiguiente, Hobbes e Kant conocen un Derecho penal del
ciudadano contra personas que no delinquen de modo persistente, por

11
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 28.
12
Idem, p. 31.
8
principio y un Derecho penal del enemigo contra quien se desva por
principio; ste excluye, aqul deja inclume el status de persona.
13


O leitmotiv da distino consiste na necessidade de afirmao da
segurana, percebida sobretudo como finalidade do Estado, sua prpria ratio
legitimadora. Se o contrato social representa o abandono de um estado de caos
ou incerteza e o ingresso num estado de segurana cognitiva das expectativas de
comportamento, a manuteno da segurana, a interrupo da morte violenta, a
interdio dos impulsos sexuais e agressivos, representam o ponto de apoio da
coao contra os indivduos agressores e, mais efusivamente contra queles que,
por princpio, renunciam a ele. De modo que el derecho penal del ciudadano
mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (...) combate
peligros.
14

O tratamento mais severo do indivduo perigoso legitima-se pelo fato de
que ao renunciar o ingresso no contrato social, ao no admitir-se obrigado a
entrar no estado de cidadania, o sujeito no pode participar dos benefcios do
conceito de pessoa. Se o estado de natureza representa um estado de absoluta
ausncia de normas, de liberdade excessiva tanto quanto de luta excessiva, ao
ganhador desta guerra incumbe determinar o que a norma, e ao perdedor
resta submeter-se a essa determinao. A opo pelo contrato social quer
significar o estabelecimento de uma rede de segurana cognitiva para o
comportamento alheio, onde a renncia violncia recproca apresenta como
contrapartida o gozo dos benefcios do conceito de pessoa.
De modo que aquele que renuncia, por princpio, participao no pacto
associativo, no pode de modo algum beneficiar-se do regime de direitos, uma
vez que no oferece qualquer garantia de sua conduta. No dizer de Jakobs quien
no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no
slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe
tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la
seguridad de las dems personas.
15

Em linhas gerais, a despeito do seu conservadorismo, a argumentao do
autor no apresenta nenhuma grande complicao terica, com antecedentes

13
Idem, p. 33.
14
Idem, p. 34. (itlico do autor)
15
Idem, p. 43. (destaque do autor).
9
bastantes notveis na filosofia poltica do Ocidente. Ademais, Zaffaroni adverte
que a proposta do autor alemo apresenta la ms absoluta buena fe, pois
pretende que sua distino entre direito penal do cidado e direito penal do
inimigo prevalea no interior do Estado de Direito. Ambos os modelos devem
funcionar a partir do regime de direitos. O que se pretende justamente impedir
que o direito penal absorva constantemente medidas excepcionais que
desvirtuem a proteo das garantias para os cidados. No entanto, Zaffaroni
tambm discute com profundidade a impossibilidade de tal distino no diluir
definitivamente as fronteiras entre ambos. Para o autor argentino, la admisin
de la categoria jurdica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o
administrativo) introduce el germe de la destruccin del estado de derecho,
porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstculo para
la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.
16

No obstante postular a preservao do Estado de Directo mediante a
rgida distino entre cidados, que merecem ser tratados enquanto tais, e
inimigos, que suscitam toda a reao enrgica de seu atos, Jakobs acaba por
abrir espao para a supresso das fronteiras que separam o regime das garantias
do modelo da exceo permanente. Sob o pretexto de garantir os direitos
fundamentais aos cidados e criar uma pauta persecutria distinta queles que,
por princpio, renunciam ao pacto, Jakobs liberta das amarras as energias
punitivas do Estado de polcia atadas ao Estado de Direito, posto que se existem
inimigos e guerra permanente, o nico modelo de Estado possvel o Estado
absoluto.
17

No cenrio brasileiro, embora facilmente visvel a disseminao deste
paradigma, ante a criao de inimigos internos, nomeadamente no figura do
traficante e na categoria bem mais porosa do crime organizado, sugere-se aqui a
hiptese de que o paradigma brasileiro no caminha no sentido de
gradativamente afirmar um modelo de exceo no interior do Estado de Direito,
operando-se a distino, ainda que falaciosa, fornecida por Jakobs entre direito
penal do cidado e direito penal do inimigo, mas de apenas e to-somente
aprofundar um modelo catico e autoritrio de exceo permanente sem nem
mesmo ter percorrido a etapa de construo de um modelo de garantias.

16
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos, p.18 (grifo do
autor)
17
Idem, p. 18.
10
Trata-se, na verdade, do abandono definitivo da busca pelo respeito e pela
efetivao dos direitos e garantias fundamentais, e sobretudo da tentativa de
eliminao ou minimizao do terrorismo de Estado que sempre pautou a
atuao das agncias de controle penal no Brasil, especialmente sobre os
segmentos marginalizados, e afinal da eleio da tanato poltica e da cultura do
extermnio como estratgia de manuteno da ordem social e de brutalizao
dos excludos. Em realidade, vislumbra-se a degradao permanente dos direitos
fundamentais e a emergncia do espectro do homo sacer, no qual a vida humana
aparece nua, submetida aos desgnios do poder soberano, com seu proeminente
poder de decidir em que momento a vida deixa de ser politicamente relevante.
Esse o pano de fundo do paradigma do Direito Penal do Homo Sacer da
Baixada que se quer desnudar.

III Tanato poltica e a cultura do extermnio: o homo sacer e a
violncia soberana na contemporaneidade
No mundo contemporneo, a cultura do extermnio vem se afirmando
como o contraponto dos valores fundamentais dos direitos humanos construdos
ao longo da histria moderna e cristalizados como limites simblicos aos horrores
da Segunda Guerra Mundial. Como demonstra Herrera Flores, os direitos
humanos surgiram, a partir de um determinado contexto histrico especfico,
como resultado de resistncias, lutas, agonias e traumas sociais que
impossibilitavam a realizao de uma vida digna. Portanto, eles expressam um
produto cultural que o Ocidente prope para encaminhar as aes necessrias, a
fim de alcanar-se uma vida com dignidade, no palco de formaes sociais que
encenam relaes baseadas na expanso do modelo econmico capitalista.
18
Os
processos de luta pela dignidade, sintetizados pela construo gradual dos
direitos humanos, exprimem os nexos ntimos de convivncia entre direito e
violncia ante a afirmao dos poderes violadores dessa mesma dignidade
(poder soberano). Se a vida humana sempre consistiu no objeto primordial do
poder, cabe refletir em que medida o poder soberano ilimitado no que tange
administrao da vida corporal dos homens.

18
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales. Madrid: Catarata,
2005.
11
Nessa linha, o filsofo italiano Giorgio Agamben prope que a implicao
da vida nua na esfera poltica constitui o ncleo originrio ainda que encoberto
do poder soberano, de modo que possvel perceber que colocando a vida
biolgica no centro de seus clculos, o Estado moderno no faz mais, portanto,
do que reconduzir luz o vnculo secreto que une o poder vida nua (...).
19

O autor assevera que a frmula singular de Aristteles, gerada em vista
do viver, existente em vista do viver bem, sobre o telos da comunidade poltica,
pode ser lida no somente como uma implicao da gerao (ginomne)
no ser (osa), mas tambm como uma excluso inclusiva (uma exceptio)
da zo na polis, quase como se a poltica fosse o lugar em que o viver
deve se transformar em viver bem, e aquilo que deve ser politizado fosse
desde sempre a vida nua. A vida nua tem, na poltica ocidental, este
singular privilgio de ser aquilo sobre cuja excluso se funda a cidade dos
homens.
20


Abamben formula a impactante tese de que a dupla categoria fundamental
da poltica ocidental no consiste na frmula amigo-inimigo, mas sim vida
nua-existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso. Desse modo, a vida poltica,
a arena pblica, a palavra e a ao, enquanto espaos da aparncia existem
porque o homem o vivente que, na linguagem, separa e ope a si a prpria
vida nua e, ao mesmo tempo, se mantm em relao com ela numa excluso
inclusiva. A vida humana , assim, para o autor italiano, a vida matvel e
insacrificvel do homo sacer, figura do direito romano arcaico na qual a vida
humana includa no ordenamento unicamente sob a forma de sua excluso (ou
seja, de sua absoluta matabilidade).
21

O homo sacer (homem sacro), no direito romano arcaico, representava o
indivduo que se situa no limiar entre a sacralidade e a bestialidade, entre o
sagrado e o profano, entre a pureza e a impureza. Tratava-se, em realidade, de
um homem que o povo julgou por um delito e, todavia, embora no sendo lcito
sacrific-lo, quem o mata no ser jamais condenado por homicdio. Assim, o

19
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. de Henrique Burigo. Belo
Horizonte: UFMG, 2002, p. 14.
20
Idem, p. 15.
21
Idem, p. 16. Ver, tambm, GALINDO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem.
Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, p. 40-55. Para Agamben, explica Galindo Hervs, tanto la
posibilidad de la aplicacin de las normas (a los casos normales) como la de su suspensin (que,
sin embargo, no anula el orden jurdico) es posible porque toda norma se refiere en ltima
instancia a la vida, surge de ella. Idem, p. 44.
12
homo sacer vive continuamente sob o signo da ambivalncia: a impunidade de
sua morte e o veto do sacrifcio.
22

A vida do homo sacer, a vida insacrificvel e, todavia, matvel, a vida
sacra. Ao lado da ambivalncia originria da sacralidade que lhe inerente, o
trao distintivo da sua condio , sobretudo, o carter particular da dupla
excluso em que se encontra preso e da violncia qual se encontra exposto.
23

Ele est fora da jurisdio humana (direito penal), mas nem por isso, todavia,
encontra amparo na lei divina. A incluso da vida nua na ordem jurdica se d
apenas e to-somente por meio de sua excluso, pela possibilidade absoluta de
que qualquer um, especialmente o soberano, possa impunemente elimin-la.
24

A dimenso poltica do homo sacer, o vnculo (oculto) que o liga ao poder
soberano, consiste justamente no fato de que, ao ingressar na vida politicamente
qualificada, o indivduo o faz concedendo ao soberano um direito de vida e morte
sobre ele. Se o soberano aquele que decide sobre o estado de exceo,
conforme proposio de Carl Schmitt, pode ele a qualquer momento,
suspendendo a lei, inserir a vida nua como o referente da deciso soberana. Com
efeito, soberana a esfera na qual se pode matar sem cometer homicdio e sem
celebrar um sacrifcio, e sacra, isto , matvel e insacrificvel, a vida que foi
capturada nesta esfera. Nesse contexto, a sacralidade da vida, que se desejaria
hoje fazer valer como um direito humano em todos os sentidos fundamental,
exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a sujeio da vida a um poder
de morte, a sua irreparvel exposio na relao de abandono.
25
O poder
soberano possui a deciso tanto sobre a incluso quanto a excluso de um
indivduo da comunidade.
Como ressalta Bauman, privada da significao humana e divina que s a
lei pode conferir, a vida do homo sacer intil. Mat-lo no crime nem
sacrilgio, mas, pela mesma razo, no pode ser uma oferenda. Em termos

22
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 80 e segs.
23
Idem, p. 90.
24
GALINGO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem, p. 51.
25
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Belo Horizonte: UFMG, 2001; Idem, Homo Sacer: o
poder soberano e a vida nua, p. 91. No Estado de Exceo no h uma distino entre violncia e
direito. Na sua obra Estado de Exceo, o autor demonstra que a exceo, no paradigma jurdico-
poltico da modernidade, ndice e fator da soberania, num duplo sentido: 1) Porquanto na
exceo se estabelece uma deciso que prescinde da norma, isto , que no se necessita ter direito
para criar direito; e 2) Porque a prpria regra vive da exceo, j que esta questiona a
possibilidade da validade da norma e assim cria a situao que o direito necessita para sua
vigncia, definindo o prprio conceito-limite de ordenamento jurdico.
13
contemporneos, o homo sacer o indivduo que no nem definido por um
conjunto de leis positivas nem portador dos direitos humanos que precedem s
normas jurdicas.
26

O homo sacer, portanto, no encontra amparo nem no direito posto nem
tampouco no direito pressuposto, na exata proporo de seu abandono. Pela
mais ampla capacidade que o soberano tem de denegar as suas prprias
prescries, ele mantm um dramtico poder de violao sistemtica da vida
(nua) dos indivduos. Podendo a qualquer instante suspender a lei e instalar a
exceo, o soberano goza da desmesurada possibilidade de matar sem cometer
homicdio, embora formalmente proba o sacrifcio.
No dizer de Bauman,
pela capacidade que o soberano tem de se recusar a outorga de leis
positivas e de negar a posse de quaisquer direitos de origem alternativa
(incluindo direitos humanos) e, portanto, por sua capacidade de colocar
de lado os homini sacri definidos pela retirada das definies legais , a
esfera soberana proclamada, conquistada, circunscrita e protegida.
27


De fato, consoante sugere a tese de Agamben, o homo sacer sem dvida
o arqutipo (ideal-tpico) do homem contemporneo. Cada vez mais privado da
referncia da autoridade, privado tanto da lei positiva quanto da eficcia dos
direitos humanos, o homem v-se diante da terrvel dispora de sua vida
matvel e insacrificvel. Embora proclamada por extensos catlogos de direitos
fundamentais dos Estados Constitucionais contemporneos, a vida digna (sacra)
esbarra na dinmica da exceo e da urgncia, tornando-se facilmente
descartvel, e necessariamente desperdiada.
No entanto, os valores da igualdade e da dignidade humana so as nicas
fontes simblicas capazes de afianar a dimenso insacrificvel do homo sacer,
que, todavia, encontra-se merc da possibilidade de que o soberano ou os
demais indivduos, ao suspender a lei, afronte-as radicalmente. De modo que
assiste razo ao filsofo italiano quando assinala que por trs do longo processo
antagonstico que leva ao reconhecimento dos direitos e das liberdades formais

26
BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Trad. de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2005, p. 44.
27
Idem, p. 44
14
est, ainda uma vez, o corpo do homem sacro com o seu duplo soberano, sua
vida insacrificvel e, porm, matvel.
28

Por isso mesmo, igualdade e dignidade humana asseguram um limite aos
desgnios do poder soberano, um ponto de referncia que denota claramente o
momento da suspenso da lei, vale dizer, da radicalizao do estado de exceo
e, portanto, permitem que o espao da aparncia possa resguardar a sacralidade
da vida nua, o simples fato de viver. So, portanto, as significaes imaginrias
que permitem a denncia cabal da violao protagonizada pelo soberano, na sua
nsia insacivel de agir pela exceo.
No mundo contemporneo, porm, a biopoltica se caracteriza
essencialmente como cultura do genocdio e do extermnio. Enquanto objeto do
poder soberano, os valores da igualdade e da dignidade humana parecem
refugar diante do altar da cultura do individualismo possessivo, em virtude do
acionamento global de estratgias perversas de poder, impulsionadas pela lgica
da expanso dos mercados e por padres de superioridade racistas, tnicos,
culturais e ideolgicos. Para os ditames do capitalismo globalizado, como se a
reproduo de um modo de vida, tal qual imposto pela cultura hegemnica do
individualismo, da competio e da guerra, exigisse, como contrapartida
necessria, o extermnio daquelas outras vidas que pervertem, sincretizam e
hibridizam esse modelo puro e axiologicamente inclume de existncia.
29

Tal biopoltica projetada e desenvolvida no interior de uma nova ordem
jurdica planetria. O modelo global de Imprio representa, nos dias de hoje, a
substncia poltica que, de fato, regula as permutas econmicas, polticas,
jurdicas e geo-estratgicas globais, o poder supremo que governa o mundo. Nas
palavras de Negri e Hardt,
o conceito de Imprio caracteriza-se fundamentalmente pela ausncia de
fronteiras: o poder exercido pelo Imprio no tem limites. Antes e acima
de tudo, portanto, o conceito de Imprio postula um regime que
efetivamente abrange a totalidade do espao, ou que de fato governa todo
o mundo civilizado. Nenhuma fronteira territorial confina o seu reinado.
Em segundo lugar, o conceito de Imprio apresenta-se no como um
regime histrico nascido da conquista, e sim como uma ordem que na
realidade suspende a histria e dessa forma determina, pela eternidade, o

28
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 17.
29
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin. Bilbao: Alberdina, S.L., 2004, p. 116.
15
estado de coisas existente. Do ponto de vista do Imprio, assim que as
coisas sero hoje e sempre e assim sempre deveriam ter sido. Dito de
outra forma, o Imprio se apresenta, em seu modo de governo, no como
um momento transitrio do desenrolar da Histria, mas como um regime
sem fronteiras temporais, e, nesse sentido, fora da Histria ou no fim da
Histria. Em terceiro lugar, o poder de mando do Imprio funciona em
todos os registros da ordem social, descendo s profundezas do mundo
social. O Imprio no s administra um territrio com sua populao mas
tambm cria o prprio mundo que ele habita. No apenas regula as
interaes humanas como procura reger diretamente a natureza humana.
O objeto do seu governo a vida social como um todo, e assim o Imprio
se apresenta como forma paradigmtica de biopoder. Finalmente, apesar
de a prtica do Imprio banhar-se continuamente em sangue, o conceito
de Imprio sempre dedicado paz uma paz perptua e universal fora
da histria.
30


A manifestao atual do biopoder global pretende no s mostrar-se como
o resultado frentico e inelutvel do Fim da Histria, mas acima de tudo reger
a natureza humana de acordo com suas prescries e sua definio
hegemnica da realidade social e da prpria vida digna, determinado um fluxo
alucinado de expanso de seus mecanismos e de suas estratgias de legitimao
que desembocam num amplo e assombroso processo de vitimao de
abundantes contingentes populacionais e de degradao da dignidade humana.
Na contemporaneidade,
la vida en las actuales ciudades de los Estados nacionales y
constitucionales occidentales es esencialmente idntica a la vida en un
campo de concentracin nazi. Las decisiones del Estado, de sus
funcionarios, sobre el estatuto jurdico de, por ejemplo, un embrin
humano, o de un colectivo de inmigrantes sin papeles, o de un grupo de
presos preventivos o, incluso, sobre cualquier ciudadano, son
esencialmente idnticas a las decisiones del Estado nazi sobre el estatuto
(jurdico, poltico, antropolgico) de un judo. Los sistemas jurdicos
occidentales descansan en una ficcin que permite la mayor exclusin
conocida de la vida. Todos los ciudadanos somos, pues, habitantes de un
gigantesco campo de concentracin, cuya terrorfica actualidad se oculta
tras la mscara de la democracia.
31



180
NEGRI, Antonio & HARDT Michael. Imprio. Trad. de Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record,
2003, p. 14-5.
31
GALINGO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem, p. 51.
16
As imagens do Imprio ou do campo de concentrao, ou talvez o que
pior, a convergncia dessas duas atmosferas expressadas pelas faces
embrutecidas do Imprio do terror globalitrio, sob a forma do extermnio em
massa, parece nos remeter a um mundo catico, fechado num ciclo de violncia
interminvel, refletido no espelho de uma sociedade paralisada em si mesma,
eclipsada pela castrao do tempo, pela interrupo da mudana, pela interdio
das alternativas democraticamente negociadas.
O semblante dessa nova ordem tende a expressar a compleio
excludente e desumana de sua biopoltica. Sobretudo em face da prevalncia do
mercado nas relaes sociais, os indivduos encontram-se radicalmente expostos
s suas foras descontroladas, como se a decomposio das protees
institucionais traduzisse a regresso ao estado de natureza econmico e social.
Com isso, a represso tende a erigir-se como nica alternativa plausvel
recomposio de um tecido social cada vez mais estilhaado. E, como se sabe,
so os fracassos da poltica e da democracia como alternativa violncia que
determinam o uso da fora e da represso como mecanismo de gesto dos
conflitos.
As exigncias de regulao e segurana, de controle e domesticao,
especialmente dos segmentos alijados do acesso aos bens e ao consumo,
conduzem afirmao do Estado de Exceo como paradigma poltico por
excelncia dos Estados Constitucionais contemporneos. A teia jurdica imperial,
objetivando a criao e a manuteno da ordem, e buscando apresent-la como
permanente, eterna e necessria
32
, funda-se na lgica da excepcionalidade, da
urgncia e do vigor da ao policial enquanto mecanismos bsicos de atuao.
Com efeito,
a formao de um novo direito est inscrita no emprego da preveno, da
represso e da fora retrica destinadas reconstruo do equilbrio
social: tudo isso prprio da atividade de polcia. Podemos portanto
reconhecer a fonte inicial e implcita do direito imperial em termos de ao
policial e da capacidade da polcia de criar e manter a ordem. A

32
Como ressaltam Negri e Hardt, o Imprio pe em movimento uma dinmica tico-poltica, que
jaz no corao do seu conceito jurdico. Esse conceito jurdico envolve duas tendncias
fundamentais: a primeira delas a noo de um direito afirmado na construo de uma nova
ordem que envolve o espao daquilo que ela considera civilizao, um espao ilimitado e universal;
a segunda a noo de direito que abrange todo o tempo dentro do seu fundamento moral. O
Imprio exaure o tempo histrico, suspende a Histria, e convoca o passado e o futuro para dentro
de sua prpria ordem tica. Em outras palavras, o Imprio apresenta sua ordem como algo
permanente, eterno e necessrio. NEGRI, Antonio & HARDT Michael. Imprio, p. 24-5.
17
legitimidade do arranjo imperial sustenta o exerccio do poder de polcia,
ao mesmo tempo que a atividade de uma fora global de polcia
demonstra a verdadeira eficcia do arranjo imperial. O poder jurdico de
reinar sobre a exceo e a capacidade de usar a fora policial so,
portanto, duas coordenadas iniciais que definem o modelo imperial de
autoridade.
33


Se, como notou precisamente Octvio Ianni, todas as principais formas de
poder global prevalecentes no mundo contemporneo esto articuladas segundo
os princpios da economia de mercado, da apropriao privada, da reproduo
ampliada do capital, da acumulao capitalista em escala global
34
, a rede
jurdica imperial forjada sob a gide desses princpios tende a dilacerar a
regulao jurdica protagonizada pelo Estado-nao, na medida em que a poltica
e o mercado terminam por substituir a poltica e o Estado enquanto instncias
privilegiadas da regulao social.
35

Esse novo processo promove movimentos de desinstituio (Franois Ost),
geradores do rompimento dos elos sociais durveis, que desembocam na
anomia, na perda das referncias valorativas, no caos, na violncia. Por um lado,
em virtude da ampliao da marginalizao econmica e social de amplos
segmentos da sociedade, resultante da obsolescncia das polticas assistenciais
do Welfare State e da eliminao gradativa de incontveis postos de trabalho
pelas incessantes revolues tecnolgicas. De outro, pela dilacerao das
prprias instituies e prticas tecidas pelo paradigma jurdico-poltico da
modernidade, ante o assombroso movimento de superao das fronteiras
nacionais pelo capital e pelas redes de comunicao articuladas em nveis
mundiais.
Quanto ao primeiro fenmeno, temos a crise das relaes humanas de
produo e sociabilidade impingida pelas novas tecnologias e pelo ingresso do
capitalismo numa fase de desenvolvimento em que a reproduo do capital
prescinde das mediaes com o trabalho e as mercadorias.
36
Consequentemente,

33
Idem, pp. 34-5.
34
IANNI, Octvio. A sociedade global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1997, p. 138.
35
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 15 e
segs. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p.
100 e segs. ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre a modernidade e a globalizao: lies de
Filosofia do Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
36
GUERRIERI, Maurcio Abdalla. O princpio da cooperao: em busca de uma nova racionalidade.
So Paulo: Paulinas, 2000.
18
imensas parcelas da populao so empurradas cotidianamente para o sub-
emprego ou para a excluso, diante de uma sociedade que j os considera
suprfluos. Assinala Forrester que
uma quantidade importante de seres humanos j no mais necessria
ao pequeno nmero que molda a economia e detm o poder. Segundo a
lgica reinante, uma multido de seres humanos encontra-se assim sem
razo razovel para viver neste mundo, onde, entretanto, encontraram a
vida.
37


No que tange ao segundo aspecto, presenciamos a radicalizao das trocas
econmicas e informacionais em redes globais que desconsideram as estruturas
jurdicas internas, num movimento de crescente desregulao,
desconstitucionalizao, deslegalizao e disperso das fontes de produo do
direito e de soluo dos conflitos, o que permite um giro no sentido da regresso
dos direitos humanos e da perda da efetividade democrtica. Mais do que isso,
tal fenmeno implica na ampliao de novos modelos de delinqncia que criam
uma forte sensao de insegurana no apenas para os indivduos, mas tambm
ao que resta dos Estados nacionais.
38

O mal-estar ps-moderno reside justamente na ausncia completa das
referncias certas e precisas da modernidade. Trata-se de uma nova (des)ordem
imperial, calcada numa remessa contnua s tentaes do caos original. No
entanto, a necessidade de estabelecer as tipificaes da realidade cotidiana exige
que em contraposio a essa ausncia de pontos de referncia precisos
solidifique-se uma nova ordem, que sempre carrega consigo um certo ideal de
pureza, ou seja, uma certa imagem da ordem onde cada coisa possui o seu
lugar justo e conveniente.
39

Zigmunt Bauman assinala que ordem significa um meio regular e estvel
para os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos
no estejam distribudas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrita de
modo que certos acontecimentos sejam altamente provveis, outros menos
provveis, alguns virtualmente impossveis. A era moderna representou

37
FORRESTER, Viviane, O Horror Econmico, So Paulo, Unesp/Boitempo, 1997, p. 27.
38
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El derecho penal ante la Globalizacin y la Integracin
Supranacional, In: Revista Brasileira de Cincias Criminais (24), So Paulo: RT, 1998, p. 65 e
segs.
39
BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Trad. de Mauro Gama e Cludia Martinelli
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 14.
19
justamente o desmantelamento da velha ordem tradicional e a emergncia e
consolidao de uma nova ordem, com o seu intrnseco modelo de pureza. A
tradio (metafsica) clssica no mais justificava as coisas irremediavelmente
foras do lugar. Se verdade que cada ordem tem suas prprias desordens e
que cada modelo de pureza tem sua prpria sujeira que precisa ser varrida, a
sociedade contempornea tambm possui a sua imagem da ordem, ou seja, a
sua sujeira que necessita rispidamente ser varrida. O sonho da modernidade de
forjar um mundo perfeito, sem estranhos, sem sujeira, onde nada estivesse fora
do lugar, parece estar sendo levado s ltimas conseqncias.
40

Na ordem da sociedade moderna, entretanto, o ideal de pureza estava
justamente associado consolidao de um projeto de Estado-nao, destinado
a escorar e reforar a uniformidade da cidadania liberal com a universalidade e
abrangncia da filiao nacional. No seu extremo mais radical, o nazismo e o
comunismo caricaturaram essa ideal primando o primeiro pela pureza de raa e o
segundo pela pureza de classe. A sociedade contempornea, por seu turno,
apesar de formalmente ancorada na recusa a toda articulao totalitria e
embora pressagie um mundo marcado pelo amor diferena, produz igualmente
os seus elementos indesejados.
Conforme acentua Bauman,
no mundo ps-moderno de estilos e padres de vida livremente
concorrentes, h ainda um severo teste de pureza que se requer seja
transposto por todo aquele que solicite ser ali admitido: tem de mostrar-
se capaz de ser seduzido pela infinita possibilidade e constante renovao
promovida pelo mercado consumidor, de se regozijar com a sorte de
vestir e despir identidades, de passar a vida na caa interminvel de cada
vez mais intensas sensaes e cada vez mais inebriante experincia. Nem
todos podem passar nessa prova. Aqueles que no podem so a sujeira
da pureza ps-moderna.
41


Como visto, numa sociedade regida pelo princpio do mercado, o critrio
da pureza s poderia ser a aptido para participar do seu jogo fratricida, sendo
os remanescentes, os deixados do lado de fora, a sujeira como prefere Bauman,
justamente os consumidores inaptos, incapazes que esto de jogar o jogo com

40
Idem, p. 15-20.
41
Idem, p. 23.
20
base nas regras postas. Encarados a partir da nova perspectiva do mercado
consumidor, eles so redundantes, verdadeiramente objetos fora do lugar.
42

Diante da decomposio do espao pblico e das amplas estratgias de
desregulamentao, deslegalizao, desconstitucionalizao e de afirmao de
um direito marcado pela exceo, as respostas tendem a ser privatizadas e
aleatrias. Alm disso, elas parecem concentrar-se e resumir-se em duas
exigncias polticas. De um lado, a exigncia de flexibilizao e o aumento de
liberdade para o exerccio da competio no mercado, impondo-se a reduo da
interveno coletiva nos negcios privados e na promoo do bem-estar da
populao. De outro, a fatalidade de gerir mais energicamente as conseqncias
da primeira exigncia. Trata-se da imposio do discurso da lei e ordem,
destinado a manter sob controle os suprfluos. Tais atores despojados da
capacidade de participar do jogo competitivo precisam ser detidos e mantidos em
xeque. Na descrio de Bauman, a preocupao dos nossos dias com a pureza
do deleite ps-moderno expressa-se na tendncia cada vez mais acentuada a
incriminar seus problemas socialmente produzidos.
43
Assim, passam a ser
tratados como problemas penais todas as disfunes geradas pelos prprios
princpios constitutivos da nova (de)ordem global ps-moderna.
Nesse contexto, a biopoltica se inverte e transmuda em tanato poltica,
posto que a relao originria da lei com a vida deixa de ser a regulao e o
cuidado, convertendo-se no desejo do absoluto, na nsia insacivel do controle e
da domesticao, articulados sob a forma de um Estado de Exceo dotado do
poder de decidir sobre o instante em que a vida deixa de ser politicamente
relevante. O passo seguinte consiste na produo sistemtica e insidiosa de
processos de vitimao, em que a suspenso de direitos obedece a uma
classificao biopoltica degradante e discriminatria. De um lado, aqueles
sujeitos plenamente morais de dignidade incorruptvel ns ; de outro, os
suspensos e degradados em sua qualidade moral por seu carter perigoso para a
viso hegemnica da ordem social. Estes ltimos terminam por converterem-se
em monstros. Com isso, abre-se a possibilidade do extermnio total, justificado
tica, poltica e juridicamente.
44


42
Idem, p. 24.
43
Idem, p. 25.
44
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin, p. 117. Segundo o autor, tais processos de vitimao, ou em outros termos, de
21
Escancaram-se as portas para a confeco da barbrie civilizada, pois a
indigncia improdutiva conduz indiferena moral e invisibilidade corporal. No
horizonte de um mundo sem contornos ticos precisos, o sujeito se dilui e se
coisifica e a dignidade humana reduz-se a um ideal metafsico distante e rfo de
sentido e contedo. No momento em que se afirma e se justifica o carter
residual de amplos segmentos da populao, ou mesmo de geografias humanas
inteiras, torna-se possvel proceder-se a seu sacrifcio indiscriminado em face da
perda de seu valor de uso (bom para o mercado, bom para o senso comum, bom
para a ordem poltica hegemnica e quem a comanda). Precisamente, cuando
se ha fundamentado la falta de valor real de ciertas vidas humanas, su
eliminacin no levanta el escndalo que realmente supone y se impone un
silencio autorizante que narcotiza tambin la memoria histrica y la
responsabilidad de pueblos enteros.
45

A justificao moral da barbrie civilizada torna-se a pedra de toque para
a pacificao das conscincias. O argumento tanto simples quanto perverso:
quem no sujeito moral no humano; quem no humano carece de
direitos; suprimir a quem no humano e carece de direitos est moralmente
justificado e se faz necessrio se com isso se restitui a ordem social e o prprio
regime de direitos.
46


degradao da igualdade e da dignidade, de invisibilidade e de rebaixamento poltico, ou seja, de
uma nova forma de barbrie, a barbrie civilizada, estariam associados ao carter formal e
abstrato da racionalidade jurdica moderna, na medida em que vislumbra a vida humana apenas
como mais uma varivel poltica, e abstrada do seu contexto de relaes, forjando um campo
aberto e frtil de produo da barbrie civilizada, ou seja, da produo sistemtica de dor,
sofrimento e morte por meio de decises racionalmente concebidas e justificadas. Alm disso, a
vitimao perpetra-se sob a lgica de diversos procedimentos, entre os quais destacam-se: 1) a
ruptura do nexo existente entre a ao violenta e os seus efeitos, com a quebra da distncia fsica
entre perpetradores e receptores da ao violenta; 2) as exigncias de higienizao social; 3) o
desaparecimento da responsabilidade moral; 4) a invisibilidade das vtimas. O termo barbrie
civilizada quer expressar uma nova manifestao da barbrie, tipicamente moderna, articulada sob
a gide da dominao legal-racional weberiana. Segundo a brilhante anlise de Michel Lwy,
pode-se definir como propriamente moderna a barbrie que apresenta as seguintes
caractersticas: A) Utilizao de meios tcnicos modernos. Industrializao do homicdio.
Exterminao em massa graas s tecnologias cientficas de ponta. B) Impessoalidade do
massacre. Populaes inteiras homens e mulheres, crianas e idosos so "eliminados", com o
menor contato pessoal possvel entre quem toma a deciso e as vtimas. C) Gesto burocrtica,
administrativa, eficaz, planificada, "racional" (em termos instrumentais) dos atos brbaros. D)
Ideologia legitimadora do tipo moderno: "biolgica", "higinica", "cientfica" (e no religiosa ou
tradicionalista). LWY, Michel. Modernidade e Barbrie no Sculo XX. Porto Alegre: FSM, 2000, p.
03 e segs. E, para ns, a atuao do sistema de justia penal brasileiro insere-se perfeitamente
nesta categorizao.
45
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin, p. 132.
46
Idem, p. 117.
22
Paga-se com o sacrifcio de inmeras vidas humanas a to decantada
restituio da ordem social, o to louvvel quanto ilusrio regime de direitos.
Nas cidades dos Estados constitucionais contemporneos, as vidas desperdiadas
alimentam o simulacro da comunidade democrtica, por cujo o homo sacer
padece sob o plio da violncia institucionalizada. Pela dinmica da exceo e
pelo vigor compulsivo da ao policial, o poder soberano no encontra qualquer
limite plausvel quando seu objetivo consiste na eliminao dos suprfluos, da
sujeira da nova ordem que j no mais cabe debaixo do tapete do sistema
carcerrio. Aqui, portanto, reside mais precisamente as justificaes filosficas e
sociolficas do paradigma do direito penal do inimigo. Trata-se, em realidade,
de uma nova maquinaria punitiva estratgica com o intuito bastante preciso de
legitimar a segregao e a eliminao dos dejetos da nova ordem global, da
sujeira que narcozita a pureza da definio hegemnica da realidade social
forjada sob os valores do individualismo possessivo, do racismo, da intolerncia
religiosa, do totalitarismo poltico.

IV O direito penal do homo sacer da baixada: excluso, vitimao e
(ainda) o terrorismo de estado no Brasil
A trejetria das ideologias e das estratgias de controle penal no Brasil
reflete, nitidamente, os processos de dominao impostos pelas classes
hegemnicas e sua definio da realidade social, em que o direito penal
historicamente utilizado como instrumento de gesto da misria e da excluso
social e de reproduo das relaes de poder dominantes forjadas a partir da
naturalizao da desigualdade. Os processos de excluso e vitimao dos
segmentos sociais subalternos representam a misso no declarada do sistema
penal brasileiro, mediante a punio implacvel ou a escancarada e desinibida
eliminao da populao negra e/ou pobre dos grandes centros urbanos,
escandalosamente assumidas como forma e estratgia de manuteno da
ordem social.
Em rigor, bem delimitado por suas matrizes ibricas constitutivas, o
sistema penal brasileiro seria j desde o incio marcado pela produo dos
fenmenos polticos da invisibilidade pblica e da humilhao social, refletida
pela construo sistemtica de inimigos pblicos e medos coletivos. Desde a
figura jurdica do estranho, herdada das prticas penais germnicas antigas,
23
assim como do tratamento punitivo do servo e do judeu no reino visigtico, e
tambm da perseguio e eliminao de hereges, judeus, bruxas, prostitutas,
leprosos e homossexuais presentes no direito penal e penitencial cannico
medieval, o sistema penal brasileiro trabalharia afinal prodigiosamente a partir
do legado dos emblemas do rebaixamento poltico e da desqualificao jurdica
de indivduos, grupos, classes e segmentos sociais.
47

Basicamente, no decorrer do processo de colonizao, o controle penal se
resumia ao exerccio da violncia fsica do donatrio sobre os nativos e as
populaes escravizadas. A existncia de um contexto social marcado por
relaes personalistas fomentou a consolidao de um direito penal privado-
domstico, que refletia o poder dos donatrios, associado a um direito penal
pblico extremamente violento e cruel, erguido a partir do eurocentrismo e, por
essa razo, dissimulador do racismo e da excluso sintetizadores do sincretismo
assombroso e da brutalidade explicitados num discurso de ocultamente do
outro. Assim, a subjetividade coletiva de nossas elites seria desde o incio
talhada por esses padres de dominao e de violncia historicamente
naturalizados. A violncia endmica presente no processo colonizador
estabeleceu-se como moldura do imaginrio de nossas classes dominantes na
afirmao de um modelo de sociedade onde a segregao social seria o seu
grande cimento ideolgico.
48

Os mecanismos de submisso forada, utilizados para o domnio dos povos
nativos e, mais tarde, das populaes negras submetidas escravido,
incorporaram-se aos mtodos de controle social formal, impregnando as
legislaes criminais com a violncia arraigada ao nervo do projeto colonizador.

47
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos/ICC, 2000, p. 22 e segs. Sobre as minorias perseguidas na Idade Mdia, conferir a j citada
obra de RICHARDS, Jeffrey. Sexo, Desvio e Danao: as minorias na Idade Mdia. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1993, p. 33 e segs. Richards ressalta que a Igreja Catlica na Idade Mdia era uma
organizao totalitria. Tinha um corpo doutrinal definido e abrangente, uma hierarquia
organizada, rituais estabelecidos e uma viso clara de sua autoridade e responsabilidade. Qualquer
divergncia em relao a estes fundamentos constitua um desafio ordem temporal divinamente
ordenada e no podia, portanto, ser tolerada (p. 53).
48
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Da invaso da Amrica aos sistemas penais de hoje: o
discurso da inferioridade latino-americana In: WOLKMER, Antnio Carlos (org.). Fundamentos de
Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 279-327; BOFF, Leonardo. A violncia contra
os oprimidos: seis tipos de anlise. In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1,
n.

1, Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1996, p. 95; SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A
Filosofia Jurdica da Alteridade. Curitiba: Juru, 1999; WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do
Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998; THOMPSON, Augusto. Escoro Histrico do Direito
Criminal Luso-Brasileiro. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1982.
297
BATISTA, Nilo, Fragmentos de um discurso sedicioso, in: Discursos Sediciosos crime, direito
e sociedade, ano 1, n.

1, Rio de Jeneiro, Relume Dumar, 1996, p. 70.


24
Seja pelo assassnio direto, em guerras ou no, seja pela imposio de privaes
e maus tratos, ou ainda pela transmisso de doenas contagiosas, nota-se,
claramente, nos termos de Nilo Batista, que o extermnio o grande signo de
abertura desse processo histrico.
49

A chave que permitiu a abertura para a entrada do sistema penal moderno
na Amrica Latina, em particular no Brasil, escancarou as portas ao ingresso de
um aparato jurdico e repressivo reprodutor da violncia estrutural endmica e
do racismo presentes desde o desembarque do colonizador lusitano. O choque
tnico se transformaria, no prosseguimento da empreitada colonialista, numa
constante e irremedivel luta de classes que acompanharia as nossas sociedades
at os dias atuais, onde o entrechoque de ndios, negros e brancos, assumiria
constantemente, na precisa descrio de Darcy Ribeiro, um estado de guerra
latente, que, por vezes, e com freqncia, se torna cruento, sangrento,
marcando gravemente os padres de imposio de uma dada definio da
realidade social e das formas de legitimao e punio destinadas a assegur-
la.
50

De modo geral, Ral Zaffaroni destaca que as formaes sociais latino-
americanas, em sua gnese, foram constitudas sob o modelo prisional, na
medida em que todo o continente recebia do Velho Mundo os excedentes
populacionais miserveis que, sobreviventes da decomposio da ordem
medieval, lotavam as casas correcionais e os nascentes estabelecimentos
prisionais europeus. Eram lanados s novas terras descobertas, por meio do
banimento formal como penalidade, com a tarefa de povoar as novas colnias e
de estimular a produo exigida pelo desenvolvimento do capitalismo mercantil.
Portanto, as colnias latino-americanas se estabeleceram como gigantescas
instituies de seqestro, expresso com a qual Foucault denomina as
igualmente chamadas instituies totais. Afirma o autor que
no possvel considerar alheio a esta categoria foucaultiana, apesar de
sua imensa dimenso geogrfica e humana, um exerccio de poder que
priva da autodeterminao, que assume o governo poltico, que submete
os institucionalizados a um sistema produtivo em benefcio do colonizador,
que lhe impe seu idioma, sua religio, seus valores, que destri todas as
relaes comunitrias que lhe paream disfuncionais, que considera seus

298
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das
Letras, 1995, p. 168.

25
habitantes como sub-humanos necessitados de tutela e que justifica como
empresa piedosa qualquer violncia genocida, com o argumento de que,
ao final, redundar em benefcio das prprias vtimas, conduzidas
verdade (teocrtica ou cientfica).
51


Assim sendo, o colonialismo imps s sociedades incorporadas este
modelo social comparvel a uma instituio total, que se destinava ao
confinamento dos corpos humanos, visando, alm da submisso implacvel da
populao, a sua transformao na fora produtiva indispensvel aos anseios do
capitalismo em marcha. A atuao desse poder, focada nos usos punitivos do
mercantilismo, caracterizados pela concentrao no corpo do condenado na
reinveno mercantil do degredo, nas gals, nos aoites e nos suplcios era
desempenhada essencialmente no mbito privado. Como ressalta Nilo Batista,
alm de expressar uma tradio ibrica, a continuidade pblico-privado era
beneficiada, em primeiro lugar, pela incipiente e lerda implantao das
burocracias estatais no Brasil colonial; em segundo lugar, pelo escravismo,
acompanhado inexoravelmente de um direito penal domstico; e, em terceiro
lugar, pelo emprego de resqucios organizativos feudais no incio do esforo de
ocupao (capitanias hereditrias): na reminiscncia feudal sobrevive a
superposio entre o eixo jurdico privado (dominium) e o pblico (imperium).
Efetivamente, a predominncia de um poder punitivo domstico, exercido
desregulamentadamente por senhores contra seus escravos, facilmente
demonstrvel, e constituir remarcvel vinheta nas prticas penais brasileiras,
que sobreviver prpria abolio da escravatura.
52

O contorno formal do poder punitivo era traado, entretanto, pelas
Ordenaes Filipinas (1603), estatuto fortemente impregnado por um esprito
medieval, repudiando os princpios humanistas da Renascena. Este
ordenamento jurdico, alicerado no paradigma jusnaturalista teolgico,
consolidava a rejeio de Portugal assimilao das rupturas empreendidas pela
modernidade (burguesa) nascente. Consoante assinala Gizlene Neder, o
inquisitorialismo e o irracionalismo presentes no paradigma jurdico-penal das
Ordenaes Filipinas, marcado por posturas cruis e desumanas, apenas refletia

51
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Em busca das penas perdidas, pp. 74-5. Sobre a tese foucaultiana,
seu desenvolvimento mais elaborado se encontra em: FOUCAULT, Michel, A verdade e as formas
jurdicas. Rio de Janeiro: PUC/NAU, 1999, especialmente s pp. 103-126.
52
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, p. 411-14.
26
a limitao do desenvolvimento do humanismo renascentista em Portugal. O
conservadorismo religioso, o isolamento cultural e a aproximao e imbricao
entre Estado e Igreja, retardando o processo de secularizao, impediam a
recepo dos postulados humanistas no pensamento jurdico da metrpole.
53

Nesse sentido, o notvel carter isolacionista das elites portuguesas,
tornando sua cultura rigidamente ensimesmada, contribuiu para o adiamento do
processo de secularizao e a recepo do racionalismo moderno. Na ilao de
Neder,
a cultura portuguesa, a partir da segunda metade do sculo XVI,
embrenhou-se cada vez mais na direo de uma mentalidade eclesistica,
de pretenso universalista. Pela aproximao do Estado com a Igreja, a
vida cultural portuguesa viu-se confinada aos limites de uma segunda
escolstica influenciada por So Toms de Aquino e pela forma religiosa
catlica, a Contra-Reforma.
54


Assim sendo, o sistema penal que se erigiu na Colnia, sob os auspcios de
um pensamento jurdico arraigado ao escolasticismo medieval, no verberou a
crueldade de seus mtodos de controle social punitivo, basicamente estruturado
na aplicao de castigos corporais. A manipulao das penas obedecia
tecnologia punitiva dos suplcios, na medida em que a punio representava a
extenso do brao da Coroa, cujo poder era legitimado por Deus.
Mais tarde, a transplantao das instituies e prticas modernas de fora
para dentro resultou na recepo incipiente do liberalismo apenas como graxa
simblica, incapaz de generalizar-se posto que vinculado a necessidades
estritamente pragmticas de confinamento da participao poltica ao seleto e
restrito nvel dos grupos sociais proprietrios e dominantes, assegurando, com
isso, a institucionalizao da desigualdade na esfera pblica.
55
Da porque o
liberalismo pde conviver pacificamente com a escravido e com uma forte
represso dos segmentos sociais subalternos, consolidando um sistema de
Justia penal que reproduzia abertamente a desigualdade de tratamento.

53
NEDER, Gizlene, Iluminismo Jurdico-Penal Luso-Brasileiro: obedincia e submisso. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos/ICC, 2000, especialmente o cap. III. A autora afirma que a atualizao
histrica empreendida por Portugal (e pelo Brasil), no sentido da adoo de aspectos
modernizadores (novas tecnologias, mudanas comportamentais, moda, etc.) ocorreu na medida
exata da garantia de outras tantas permanncias, e visava apenas a manuteno de uma mnima
articulao da formao social nos quadros do mercado mundial. Idem, p. 37.
54
Idem, p. 59.
55
ADORNO, Srgio. Os Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 63
27
Emergiu, portanto, no cenrio poltico nacional, uma espcie hbrida de
liberalismo, que sempre tenderia excluso de amplos segmentos da sociedade
do exerccio dos direitos e liberdades civis. A dificuldade de sua recepo
completa se manifestava pela manuteno da escravido como elemento
primordial da estrutura econmica, o que, obviamente, contrariava a liberdade
contratual princpio estabelecido como fundamento da nova ideologia poltica.
Nesta conjuntura, a distoro dos ideais liberais promovia, de um lado, a
afirmao dos direitos de liberdade para os setores dominantes e, de outro,
contraditoriamente, a conservao estrutural das formas escravistas de
submisso da mo-de-obra.
No seio do quadro poltico contraditrio e autoritrio do perodo imperial,
que impulsionava o aprofundamento das discordncias e a radicalizao das
diferenas polticas, econmicas e sociais, emerge tanto a Constituio de 1824
quanto o festejado Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, exaltado e notabilizado
como verdadeira ode ao liberalismo clssico. No entanto, tal estatuto
estabeleceu, no mbito formal, um rgido controle social, punindo de forma
ampla e severa os segmentos escravizados e despojados do acesso ao poder
poltico e ao regime constitucional dos direitos e liberdade civis. Nem mesmo a
sua recatada adequao aos princpios da Escola Clssica, to decantada pelos
seus artfices e comentadores, de inegvel matiz liberal (presenas das idias de
Kant, Bentham, Beccaria, etc.), impediria o barbarismo da imposio da pena
capital para uma ampla gama de condutas. A crueldade das sanes e a
desigualdade na sua aplicao demonstram cabalmente o direcionamento do seu
rigor, sobretudo aos escravos.
56

Muito embora avano inegvel em relao s Ordenaes, o diploma
imperial conservou a pena de aoites para os escravizados e afirmou

56
A desigualdade entre homens livres e escravos, fartamente retrata no Cdigo Criminal de 1830,
e a brutalidade dos apenamentos podem ser percebidas pela leitura do art. 60 deste diploma, que
determinava ao magistrado a aplicao da pena de aoites ao escravo no condenado a pena de
morte ou gals. Estabelecia, ainda, a curiosa advertncia humanista, que o nmero de aoites
fixado na sentena no poderia ultrapassar o nmero de cinqenta por dia. Para uma anlise
destas especificidades do estatuto imperial, consultar: WEHLING, Arno, O escravo ante a lei civil e
a lei penal no Imprio (1822-1871), In: WOLKMER, Antnio Carlos (org.). Fundamentos de
Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 388-392. Conferir, ainda, neste sentido:
NEDER, Gizlene. Op. Cit., p. 184-200. Da mesma autora ver, tambm, Absolutismo e Punio,
In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n.

1, Rio de Janeiro: Relume Dumar,


1996, p. 193. Conferir, tambm, LUISI, Luiz. O Iluminismo e o Direito brasileiro e Iluminismo e
Positivismo na legislao penal brasileira, In: Filosofia do Direito, Porto Alegre: Fabris, 1993, pp.
97-102 e 135-142.
28
insofismavelmente a desigualdade jurdica de sua incidncia. Refletia, portanto,
claramente, um perodo em que a intensificao dos conflitos, especialmente das
revoltas dos negros mantidos no cativeiro da terra, exigia um rgido controle
social destinado a obstruir as possveis fissuras da ordem social conservadora e
das relaes de poder institudas, afinal da luta por reconhecimento de amplas
parcelas da populao mantidas na condio de objetos de seus senhores.
Posteriormente, em face dos desdobramentos da intensificao do
processo de Revoluo Industrial na Europa, o sistema penal passa a assumir,
como afirma Nilo Batista, a funo de garantir a mo-de-obra e impedir a
cessao do trabalho, estimulado pelo modelo de sociedade disciplinar. As casas
correcionais, nos sculos XVII e XVIII, visavam essencialmente garantir a mo-
de-obra e adequ-la s necessidades do capitalismo mercantil. Com a Revoluo
Industrial, a misso de adestramento da fora de trabalho atribuda ao sistema
prisional (disciplinar-panptico), e as incriminaes da mendicncia, da vadiagem
e da greve tornavam impossveis a cessao do trabalho.

No Brasil, abolida a
escravido (1888) e proclamada a Repblica (1889), o Cdigo Penal de 1890
instrumentaliza formalmente o poder de controle social punitivo e de seu
discurso (competente) legitimador sobre os mesmos fundamentos. O art. 399
deste diploma consagrava o delito de vadiagem e o art. 206 criminalizava a
greve. Com efeito, a substituio da mo-de-obra escrava pelo trabalho
juridicamente livre, correspondendo ao estabelecimento da economia de
mercado, impunha um novo modelo de punio que, abandonando a inflio de
castigos corporais, disciplinasse os corpos ao trabalho fabril.
57

Para Gizlene Neder, a normatizao da represso e do controle social era
endereada primordialmente regulamentao do incipiente mercado de
trabalho capitalista. Esta nova estrutura de poder, que instilava a gradativa
construo de uma ordem burguesa no Brasil, forjou a criao de novos
mecanismos punitivos destinados a controlar, conservar e reproduzir as
emergentes formas de organizao da produo e da sociedade.
58

No plano poltico, a moldura da democracia juridicista, presente de
maneira exemplar no projeto de Rui Barbosa, estampava a fotografia jurdica e
ideolgica conservadora do perodo republicano, refletidas na Constituio de

57
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no
Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 35.
58
NEDER, Gizlene. Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 15.
29
1891 e no estatuto repressivo de 1890. A importncia da visualizao desta
postura poltica reside no fato de que ela sustentava a racionalizao do exerccio
do poder pelo Direito. Ou seja, apenas o Direito poderia garantir a racionalidade
do Estado.
59
Isto possibilitou a tentativa de se inscrever, no mbito repressivo, o
monoplio do uso da violncia fsica legtima nos aparelhos estatais. Era
necessrio, portanto, deslocar completamente a ao repressiva, ainda dispersa
nas mos do domnio privado do senhor de engenho, para as mos de um ente
abstrato, neutro, que a partir de ento estaria encarregado de subjugar a massa
de escravos liberta.


precisamente a substituio do trabalho escravo pelo trabalho
juridicamente livre, com reflexos no processo de constituio de um mercado de
trabalho, que determinam a formatao de uma nova ideologia e de novas
estratgias de controle penal. No dizer de Neder e Cerqueira Filho, foi
precisamente neste contexto que se organizou uma dada estrutura de classes,
onde uma frao da classe dominante, mais especificamente a burguesia
cafeeira, procurou deter o monoplio da represso atravs do controle do
Estado. A transio gradativa ao capitalismo implicou na forte presena de
aspectos de uma modernizao conservadora, que envolveu a construo de
uma nova idia de indivduo, de disciplina e de mercado, fomentando, no campo
penal, um amplo processo de criminalizao dos setores subalternos. Para os
autores, estes aspectos conviveram (convivem ainda) com a permanncia de
uma cultura jurdico-poltica baseada na obedincia hierrquica e na fantasia
absolutista de um controle absoluto sobre os corpos dos trabalhadores (ex-
escravos).
60

Novamente inserido de forma tmida nos marcos tericos da Escola
Clssica, o diploma penal republicano no alterou em muito o vis racista e a
consagrao da desigualdade jurdica. Evidencia-se, pois, que desde a Abolio
da Escravido (1888), a questo do controle e disciplinamento da massa de ex-
escravos delimitou a extenso e a forma da reforma republicana no Brasil.
61


59
Sobre este aspecto particular consultar: ROCHA, Leonel Severo. A Democracia em Rui Barbosa.
O projeto poltico liberal-racional. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p. 137.
60
NEDER, Gizlene & CERQUEIRA FILHO, Gislio. Criminologia e Poder Poltico: sobre direitos,
histria e ideologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 23.
61
NEDER, Gizlene, Absolutismo e Punio, op. cit., p. 200. A criminalizao da capoieragem
exemplifica esta atitude de consagrao sistemtica da desigualdade jurdica presente no estatuto
e o seu direcionamento ao controle da massa de ex-escravos. O art. 402 do Cdigo de 1890
30
Como no Cdigo do Imprio, as formulaes tericas dos clssicos sofreram uma
mitigao em virtude da prpria defasagem da recepo do liberalismo no pas.
Assim, a igualdade perante a lei do paradigma liberal e do humanismo abstrato
no teve no Brasil sequer o seu reconhecimento e afirmao universais, sendo
aberta e sistematicamente negada pela legislao.
Contrapondo-se ao movimento reformador clssico liberal-iluminista, que
assumia como premissa ideolgica a universalizao da punio e a igualdade de
tratamento perante a lei, a recepo do moderno sistema de Justia penal no
Brasil se deu a partir dos limites impostos pela ausncia completa de um
consenso valorativo que acompanha o mesmo processo na Europa e nos EUA.
No h, de modo algum, o consenso acerca da necessidade de homogeneizao
social e generalizao do tipo de personalidade e de economia emocional
burguesa a todos os estratos sociais. Ou seja, no mbito da modernidade
central, a burguesia logrou estabelecer a homogeneizao de um tipo humano, a
partir da generalizao de sua prpria economia emocional domnio da razo
sobre as emoes, clculo prospectivo, auto-responsabilidade etc. s classes
dominadas. No Brasil, ao contrrio, prevalece como idia bsica a no-
humanidade do escravo, que impede, definitivamente, os efeitos sociais da
hierarquia valorativa baseada na noo de dignidade intersubjetivamente
partilhada. De modo que a a no-humanidade bsica do escravo impossibilita
qualquer forma compartilhada e institucionalizada tanto de formao de
personalidade autnoma como de instituies que a protejam.
62

Na modernidade perifrica, o consenso em torno do valor da igualdade,
fontes da dignidade e do reconhecimento, nunca existiu. Desse modo, o
liberalismo aqui adotado a partir do Imprio nunca refletiu uma ideologia
revolucionria de ruptura com a estrutura feudal hierrquica e estamental, mas
apenas serviu, pragmaticamente, para estabelecer uma distino precria entre
o pblico e o privado, e garantir, com isso, as instituies bsicas necessrias ao
desenvolvimento do capitalismo incipiente. Assim sendo, o campo jurdico-penal
jamais seria pulverizado completamente pelos ideais humanistas e racionalistas
do movimento reformador clssico, mantendo-se extremamente brutal para os

estabelecia: Fazer nas ruas e praas pblicas exerccios de agilidade e destreza corporal
conhecidos pela denominao de capoeiragem (...): pena de priso celular por 2 a 6 meses.
42
SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: UnB,
2000, p. 257.
31
segmentos sociais subalternos. A igualdade formal perante a lei seria, de fato,
nitidamente velada pela aceitao da desigualdade como algo legtimo, natural e
justo. J na era republicana, por sua vez, a extenso das reformas na ideologia e
nas estratgias de controle penal seria afetada por uma ambivalncia
fundamental entre liberalismo e autoritarismo, resultante da forma como se
organizava a dominao destinada regulamentao e ao disciplinamento do
mercado de trabalho, vez que o controle sobre o trabalhador no mais deveria
ser exercido de forma direta e imediata, no prprio espao da produo (nos
engenhos de acar e nas fazendas de caf), como acontecia sob a escravido,
mas sim ser deslocado para o espao neutro dos aparelhos do Estado.
63

Tecidas a partir desse complexo novelo, a ideologia e as estratgias de
controle penal na realidade brasileira contempornea assumem caractersticas
excessivamente drsticas, reproduzindo inmeros circuitos e dispositivos de seu
passado racista, excludente e dizimador. De fato, o quadro social deficitrio de
sua vivncia democrtica recente e as respostas aos impasses do enxugamento
do Estado Social e da perda de efetividade do direito estatal frente
complexidade das relaes sociais, cada vez mais articuladas em nvel
transnacional, tendem a agravar a exploso de conflitos que caracterizam a
situao precria de indivduos e grupos submetidos s experincias invencveis
da invisibilidade pblica e da humilhao social, decorrentes de sculos de
desigualdade naturalizada.
Com efeito, as amplas demandas de justia material, historicamente
reprimidas e escamoteadas pelos sucessivos regimes ditatoriais, exacerbaram os
conflitos e choques em virtude do aumento da complexidade da luta de classes
na sociedade brasileira atual. Inegavelmente, o processo de reabertura poltica
conduziu a uma exploso de litigiosidade decorrente do fenmeno da
radicalizao ideolgica, que, permitindo os espaos para a (re)legitimao da
ordem poltica, acabou por desaguar no dficit de legitimidade das instituies,
em face da incapacidade dos governos gerirem democraticamente a estabilizao
econmica e a necessria e sempre adiada reforma social. Em decorrncia,
vislumbra-se a ineficcia dos direitos fundamentais restaurados pela abertura
poltica, uma vez que a misria, as decepes e a falta de perspectivas minam a

63
NEDER, Gizlene & CERQUEIRA FILHO, Gislio. Criminologia e Poder Poltico: sobre direitos,
histria e ideologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 25.
32
estabilidade institucional, esgaram os laos de solidariedade e abrem caminho
para o hobbesianismo social.
64

Neste quadro, a hostilizao das conquistas democrticas, especialmente a
possibilidade de materializao da (re)distribuio dos direitos sociais, no sentido
de incluir amplos segmentos marginalizados da populao, ganha ampla
aderncia no contexto da globalizao neoliberal na realidade perifrica. Assim, a
degradao social, a precarizao das condies laborais e a crescente
miserabilidade de amplos setores da sociedade fulminam as bases do Estado
Democrtico. A possibilidade de afirmao das trs dimenses de direitos
humanos reconhecidos pelo texto constitucional se paralisa radicalmente diante
dos imperativos categricos da economia globalizada, forjados sobre os critrios
da eficincia, da otimizao da racionalidade da troca competitiva e da
mercantilizao da vida e da existncia humanas. Atuando, portanto, livre dos
controles polticos e por meio de mecanismos auto-regulatrios, as prticas
econmicas minguam a capacidade (re)distributiva do Estado, perpetuando e
agravando as desigualdades sociais.
Assim, o aprofundamento da desigualdade e da excluso, na medida em
que a absolutizao do mercado obtida ao custo da degradao salarial, da
informatizao da produo e do aniquilamento de inmeros postos de trabalho,
consolida a produo crescente da marginalidade econmica e da inevitvel
subseqente marginalidade social, obrigando os aparelhos estatais a concentrar
a sua atuao na preservao da ordem, da segurana e da disciplina. Nesta
perspectiva, os excludos do mercado de trabalho ficam completamente alijados
da possibilidade de exerccio de quaisquer das dimenses de direitos
fundamentais formalmente reconhecidas pela Constituio. A condenao
marginalidade scio-econmica e condies hobbesianas de vida no permite
que estes segmentos excludos apaream como portadores de direitos pblicos
subjetivos. Nesse contexto, os setores sociais subalternos, vivendo numa espcie
de estado de guerra perptua, ficam merc de inmeras formas de violncia
fsica, simblica ou moral, que os sistemas de controle social geralmente
exercem sobre eles, mantendo-os vinculados ao sistema jurdico nacional apenas

64
FARIA, Jos Eduardo. Democracia e Governabilidade: os direitos humanos luz da globalizao
econmica. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e
perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 129-130.
33
atravs das sanes normalizadoras e afastando-os das garantias estabelecias
pela ordem constitucional.
65

Como assinala Faria, diante da ampliao das desigualdades sociais,
setoriais e regionais dos bolses de misria e guetos quarto-mundializados nos
centros urbanos, da criminalidade e da propenso desobedincia civil coletiva,
as instituies judiciais do Estado, antes voltadas ao desafio de proteger os
direitos civis e polticos e de conferir eficcia aos direitos sociais e econmicos,
acabam agora tendo que assumir funes eminentemente punitivo-repressivas.
Para tanto, a concepo de interveno mnima e ltima do direito penal
alterada radicalmente. (Adorno, 1996). Essa mudana tem por objetivo torn-lo
mais abrangente, rigoroso e severo, para disseminar o medo e o conformismo
em seu pblico-alvo os excludos.
66

Esta incisiva abrangncia e severidade das normas penais, em face deste
movimento de criminalizao de vrias atividades em inmeros setores da vida
social, objetivam claramente, sob o pretexto de ampliar a eficincia no combate
ao crime organizado, ao narcotrfico, s fraudes financeiras, ao terrorismo e s
operaes de lavagem de dinheiro obtido de forma ilcita, acentuar a violncia do
controle social sobre os segmentos marginalizados da populao. Assim, as
conquistas do direito penal liberal so gradativamente suprimidas em nome da
necessidade de respostas ao estabelecimento de um verdadeiro estado de
natureza hobbesiano. Vislumbra-se, portanto, um crescimento desordenado de
normas penais que impe ao arrepio das pautas deontolgicas firmadas em
nveis constitucionais a relativizao dos princpios da legalidade e da tipicidade,
em face da utilizao de regras com conceitos indeterminados, porosos e
ambguos. Tal hipertrofia legislativa promove, ainda, a ampliao da
discricionariedade das atividades policiais e judiciais, implicando na reduo de
garantias processuais, mediante, por exemplo, a inverso do nus da prova,
passando a considerar culpado quem no provar a sua inocncia.
67


65
FARIA, Jos Eduardo, Direitos humanos e globalizao: notas para uma discusso. In: O Mundo
da Sade (22). So Paulo, maro/abril de 1998, p. 78.
66
Idem, p. 79.
67
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais
(22). So Paulo: RT, 1998, p. 239. Esta tendncia afeta inclusive importantes setores da esquerda,
que fundamentando o maior repressivismo estatal contra os crimes do poder no percebem que,
historicamente, o sistema penal sempre esteve voltado para a gesto desigual das prprias
ilegalidades. Assim, desconsiderando a simples manifestao de poder que a pena representa e
no Estado capitalista, o poder das classes dominantes , desconsideram o direcionamento
34
V-se, pois, que a eroso das garantias bsicas se faz presente numa
avalanche legislativa penal brasileira que, obedecendo a lgica da hipertrofia
punitiva do Estado neoliberal, substitui a omisso no implemento de polticas
sociais. De modo que um excessivo nmero de leis, dentre elas, a dos Crimes
Hediondos (lei n. 9.072/90), a do Crime Organizado (lei n. 9.034/95), a das
Interceptaes Telefnicas (lei n. 9.296/96), a que estabelece o malfadado
Regime Disciplinar Diferenciado (lei n. 10.792/03), dentre outras, todas
capitaneadas pela poltica criminal de (guerra s) drogas, so diplomas
normativos paradigmticos da configurao de uma criminologia de guerra no
campo penal brasileiro, com supresso de garantias e agigantamento e
endurecimento do tratamento penal dos conflitos sociais.
Esse crescimento vertiginoso de leis penais promove, no delineamento dos
sistemas penais latino-americanos, e no brasileiro em particular, conforme
ressalta Zaffaroni, o desenvolvimento de algumas caractersticas peculiares,
entre as quais destaca-se: a) a espetacularizao da atuao das agncias
polticas e judiciais no que tange ao exerccio de poder dos sistemas penais; b) a
incapacidade de controlar, mesmo com a exacerbao punitiva, o assombroso
crescimento da delinqncia de colarinho branco, na medida em que os nveis
tecnolgicos e os graus de imunidade de seus agentes estancam a criminalizao
e, acrescentamos, estes delitos geralmente obedecem ou mesmo alimentam a
dinmica do desenvolvimento do mercado globalizado, com seu arsenal de
transaes financeiras visando a competitividade e o lucro; c) a hipertrofia
legislativa como nica via de resposta aos conflitos sociais, sendo o meio
preferido pelo Estado espetculo e por seus operadores showman, pois leis
penais so baratas, de propaganda fcil e a opinio pblica se engana com
suficiente freqncia sobre sua eficcia; d) e, enfim, a explorao miditica da
justia penal e da violncia como instrumento de (re)legitimao de sua perversa
atuao.
68

Assim, as teses sugeridas pelo paradigma do Direito Penal do Inimigo
parecem possuir alguma aderncia em setores da magistratura e do Ministrio

privilegiado do controle social punitivo aos excludos ou destitudos do exerccio deste poder. Neste
sentido, a fria punitiva inevitavelmente se volta contra os setores oprimidos que, no mbito da
justia criminal, constituem os atores que cotidianamente encenam o teatro do controle social
formal de nossa sociedade. Cf. KARAN, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos
crime, direito e sociedade, ano 1, n.

1, Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996, p. 79-92.


68
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Globalizacin y Sistema Penal en America Latina: de la seguridad
nacional a la urbana, op. cit., pp. 19-20.
35
Pblico, que postulam com nfase o incremento da guerra ao crime. No
entanto, parece um contra-senso requisitar um regime de exceo ao lado de um
regime de garantias num cenrio historicamente marcado pela exceo
permanente. possvel introduzir-se um direito penal do inimigo no interior de
um direito penal do inimigo, ou melhor, do paradigma, por ns denominado, de
direito penal do homo sacer da baixada?
Isto porque, a exceo permanente experimentada no Brasil parece no
inquietar as instituies que deveriam, ao contrrio, zelar pela defesa das
instituies democrticas e do regime de direitos fundamentais duramente
conquistados. Como demonstra com rara felicidade o filme Quase Dois Irmos,
a preocupao com a violncia institucional das agncias punitivas estatais, com
as condies desumanas do sistema prisional, com a tortura e os maus-tratos,
apenas afetou a classe mdia quando esta integrava a fileira dos presos polticos.
Com a abertura poltica, o tema transformou-se em tabu e muitos dos presos
viraram algozes e reprodutores dos discursos de lei e ordem. J que agora o
sistema prisional direciona-se aos mesmos segmentos marginalizados de
outrora, antes escravos e ex-escravos, hoje a juventude negra e/ou pobre dos
grandes centros urbanos, o endurecimento da represso, a supresso de
garantias e a eliminao brutal de amplas parcelas da populao parecem no
incomodar a conscincia moral dos setores direita e esquerda do espectro
poltico.
Nesse sentido, o perfil da populao carcerria termina de corroborar os
altos graus de seletividade e as caractersticas precisas dos segmentos
vulnerveis. Segundo autorizado e detalhado relatrio, as prises brasileiras
esto compostas essencialmente por jovens, negros, pobres, do sexo masculino,
de baixa escolaridade. A esmagadora maioria (95,5%) so homens pobres do
sexo masculino, 65% so negros ou mulatos, 54% tm menos de 30 anos, e
30% possui entre 18 e 24 anos, todos de pouca escolaridade, sendo 10,4 %
analfabetos e 69,5 % possuem apenas o 1 grau completo.
69

Ademais, o Brasil ainda continua prdigo em exemplos de violao
sistemtica de direitos fundamentais de grande magnitude, representados pela

69
HUMAN RIGHTS WATCH. O Brasil atrs das grades. Relatrio da Anistia Internacional, So Paulo,
1998; NASSIF, Nycia Nadine Negro. A sociedade de consumo, excluso social e aprisionamento.
Disponvel em: http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/artigos2005/CAUVD1IU.doc. Acesso em
04 de abril de 2006.
36
insidiosa, escancarada e desinibida eliminao dos setores sociais subalternos
como estratgia de manuteno da ordem social, nos quais a vida do homo sacer
aparece como o objeto primordial da violncia soberana. Os episdios
emblemticos e assombrosos da Candelria, Vigrio Geral, Carandiru, Eldorado
dos Carajs, e mais recentemente, Queimados e Nova Iguau, denunciam a
vitimao sistemtica e impune dos excludos. Historicamente, como percebe
Guilherme Preger,
em todos esses casos ecoa a tragdia fundadora de Canudos. Em todos
os casos a vida nua da populao pobre brasileira exposta com crueza
pornogrfica. O que mais nos estarrece o eterno retorno da barbrie. O
trauma provocado pelo genocdio no gera os anticorpos, no permite ao
corpo social criar as defesas que impediriam uma nova tragdia. Vigrio
Geral ocorreu apenas meses aps a Candelria. Nenhuma transformao
na ao da polcia, nenhuma reforma judiciria, nenhuma conscincia
social organizada. Nenhuma cidadania parece interromper o ciclo louco do
terrorismo de Estado. Terrorismo de Estado. exatamente isto de que se
trata mais uma vez. E segue uma lgica implacvel.
70


Todos esses massacres associados ao terrvel cotidiano da violncia policial
nas favelas e nas periferias das grandes cidades brasileiras, bem como
deteriorao escandalosa do sistema carcerrio e ao genocdio aberto promovido

70
PREGER, Guilherme. Homo Sacer da Baixada. Disponvel em:
http://www.novae.inf.br/pensadores/ homo_sacer_baixada.htm. Acesso em 08 de maro de 2006.
Lembra o autor, com acuidade histrica, que Canudos foi o evento emblemtico. No incio do novo
regime a campanha exterminadora do exrcito brasileiro contra a miservel e utpica vila do
serto baiano definiria os rumos da nascente Repblica. Euclides da Cunha, em seu gnio
visionrio, percebeu que ali se gerava, pelo negativo, a idia de Estado da nova Nao Brasileira. O
massacre tinha que ser total porque deveria ser exemplar. O terror de Estado tornava-se ali a
poltica oficial no trato com a populao miservel. A Repblica o Estado contra o Povo, ou
melhor, o "povinho", contra todas as formas de organizao popular que possam representar uma
ameaa de verdadeira democracia social. Antes de Canudos, no entanto, havia ocorrido de forma
mais silenciosa, o processo de "varredura" das maltas de capoeira do solo urbano da Capital
Federal pela milcia urbana do jacobino chefe de polcia Sampaio Ferraz. Centenas de "capoeiras",
ou qualquer transeunte desempregado (pela lgica republicana,
desempregado=vagabundo=capoeira), foram embarcados para a colnia penal em Fernando de
Noronha. A limpeza dos capoeiras e o extermnio de Canudos foram estratgias polticas de higiene
social. Mas a questo no era apenas varrer a misria e a pobreza das ruas, o que de fato nunca
foi alcanado. O importante era esmagar toda capacidade da misria e da pobreza se organizarem
coletivamente. Assim, o Estado brasileiro nascente exigia para si a misso de ser a nica
organizao verdadeiramente poltica da Nao. Outras organizaes precisam estar controladas
sobre o brao patrimonial do Estado ou ento serem anuladas. Como mostram vrios historiadores
da formao da segurana urbana, nossa polcia nasceu com o foco em combater e desfazer,
quando no eliminar, os embries de coletividades ameaadoras para a "ordem pblica". No incio
do sculo XX, foram os revoltosos contra a campanha da vacina. Logo depois, os trabalhadores
anarquistas tambm foram reprimidos. Atualmente, todo o mal-estar com relao ao MST se deve
ao movimento ser quase a nica verdadeira organizao no governamental capaz de fazer
poltica, de protestar e invadir terras, ou seja, de pressionar com mais veemncia o governo,
empurrando-o para fora de sua letargia e de suas relaes orgnicas com as elites reacionrias do
pas.
37
sob os auspcios da racionalidade normativa do sistema de justia penal,
denotam a degradao da igualdade e da dignidade humana por meio de
estratgias de excluso e de vitimao dos amplos segmentos marginalizados. O
relatrio da Anistia Internacional com o sugestivo ttulo de entram atirando, d
mostras da brutalizao dos excludos pelas estratgias de segurana pblica e
controle penal no Brasil, caracterizadas pelo genocdio, pelo racismo, pela
estigmatizao, pelo preconceito, pelo desrespeito e pela corrupo generalizada
dos aparelhos policiais.
71

No momento em que o terrorismo de Estado torna-se a poltica oficial no
trato com a populao miservel, o espectro do homo sacer parece mais
evidente do que nunca, e to visvel quanto assustador. A vida nua aparece com
a sua face mais desatinada, posto que destituda de qualquer semblante
intrpido, de qualquer referncia estvel, uma vida simplesmente abandonada
prpria sorte, na sua cambiante e permanente condio de insacrificvel e
desembaraadamente matvel.
Os discursos de legitimao desse poder soberano vitimador e excludente
tm sido, no mbito poltico-criminal, sobretudo o do combate ao crime
organizado e o da guerra s drogas. Nesse sentido, assinala com perspiccia
Preger que quando se fala no fetiche espectral e sem sentido do "crime
organizado" parece que se teme mais o fato dele ser "organizado" do que de ser
crime. O combate ao crime organizado foi sempre uma senha para dar garantia
ao desrespeito dos direitos humanos. "Combate ao crime organizado" o nosso
"Guerra contra o terror" que sempre justificou a violao dos direitos humanos
bsicos da camada pobre da populao. Em nome do "Combate ao crime
organizado" diariamente favelas e subrbios das grandes cidades brasileiras so
invadidos por foras policiais para intimidao da populao trabalhadora dessas
localidades. Para que elas jamais ousem se organizar para defender seus
direitos. Neste aspecto, o "Estado de direito" das foras da lei e o "Estado
paralelo" das quadrilhas de traficantes convergem na estratgia de aterrorizar as
populaes perifricas de trabalhadores e de suas frgeis organizaes
espontneas.
72


71
ANISTIA INTERNACIONAL. They come in shooting: policing socially excluded communities.
Relatrio publicado em 02 de dezembro de 2005. Disponvel em: http://web.amnesty.org/library.
72
Idem, p. 02.
38
Por essa razo, conclui Preger, esse terrorismo de Estado de modo algum
se apresenta como algo casual, e sim apenas demonstra o nvel de desprezo das
foras da ordem pela populao desorganizada e pobre. Em todas essas
faanhas do terror possvel facilmente perceber que seus artfices jamais
atiraram ao acaso. Pelo contrrio, eles escolheram a dedo suas vtimas. No
mataram inocentes. Nas periferias brasileiras no h inocentes. Todos j so
culpados pelo simples fato de nascer e sobreviver.
73

Por essa razo, aparece como destitudo de sentido querer projetar-se
sobre o direito penal brasileiro o paradigma do direito penal do inimigo, vez
que este pressupe a existncia paralela de um direito penal de garantias
amplamente consolidado, e em alguma medida universalizado. No Brasil, o
direito penal de garantias, se realmente existente, alcana apenas uma parcela
nfima da populao, a da grande criminalidade econmico-financeira e das
fraudes polticas. O que prevalece, como regra, o direito penal do homo sacer
da baixada, que no convive com nenhum tipo de garantias fundamentais, mas
apenas com o fantasma sempre presente do terrorismo de Estado.

V CONSIDERAES FINAIS
O espectro do Direito Penal do Inimigo, que ronda o campo penal
brasileiro contemporneo, de modo algum representa uma ameaa significativa
indiscreta originalidade das formas brutais de interveno penal dos conflitos
sociais em nossa sociedade. Um razovel esforo interpretativo, com as lentes
voltadas genealogia do controle penal no capitalismo perifrico, permite
perceber a prevalncia da exceo permanente como estratgia de atuao do
sistema repressivo. Aqui, em realidade, a exceo sempre foi o Direito Penal do
Cidado.
Numa sociedade marcada por Constituies outorgadas, por regimes
ditatoriais, por sucessivos golpes de Estado, a consolidao de um regime de
direitos fundamentais, amplamente universalizados e respeitados, jamais logrou
pulverizar as ideologias, instituies e prticas de controle penal. De modo que
as marcas da naturalizao da desigualdade, da recepo inarticulada do
liberalismo e do iluminismo jurdico-penais, esto radicalmente espelhadas na

73
Ibidem.
39
brutalizao e na eliminao dos sujeitos e grupos sociais estigmatizados e
humilhados protagonizadas pelos aparelhos penais do Estado.
Ao contrrio do modelo de Jakobs, que postula a criao de uma pauta
normativa excepcional, convivendo, segundo ele, conjuntamente com o modelo
de garantias, ambos no interior do Estado de Direito, o paradigma do Direito
Penal do Homo Sacer da Baixada presente no Brasil, vislumbra, na verdade, o
Estado de Direito como um entrave inoportuno traduzido no jargo o pessoal
dos direitos humanos ao eterno retorno da barbrie, ao ciclo louco do
terrorismo de Estado, ao compulsivo e assombroso genocdio das populaes
marginalizadas.
Trata-se de perceber, portanto, que o direito penal do inimigo busca, ainda
que de forma contraditria e conservadora, mas com a absoluta boa-f de seu
principal expoente, definir um modelo ideal de exceo, como se a exceo
admitisse alguma regra, permitisse alguma forma de contorno seguro. No Brasil,
ao revs, mesmo as leis penais mais excepcionais, produzidas no af de
combater a violncia urbana que assola as grandes cidades, parecem no conter
a eliminao permanente dos sujeitos e grupos vulnerveis. Afinal, para que lei
dos crimes hediondos ou regime disciplinar diferenciado se, aqui, eles entram
atirando?