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INDICE
Antecedentes Generales
Planteamiento Temtico
Ley fsico natural
La ley cientfico-natural
Norma de conducta
Reglas Tcnicas.
El acto humano

I Teora de las normas de conducta
II Clases de normas
1. Norma religiosa
2. Norma moral
a. Caractersticas norma moral
3. Norma de trato social
a. Caractersticas norma social
4. Norma Poltica
a. Caractersticas Norma Poltica
5. Norma Jurdica
a. Caractersticas de la norma Jurdica
b. Coercibilidad
Cuadro Resumen

Capitulo segundo
I. Las fuentes del ordenamiento jurdico
1. Cuadro resumen fuentes potestades y fuentes formales
II. Las Fuentes formales del derecho.
2. La Constitucin Poltica (Concepto)
a. Notas respecto a su modificacin
b. Funciones de la Constitucin




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LECCIONES DE INTRODUCCION AL DERECHO

JAIME WILLIAMS BENAVENTE (2008)


ANTECEDENTES GENERALES

I PLANTEAMIENTO TEMTICO

Forma parte de un muy prolongado debate de filosofa jurdica el determinar el preciso significado
de la palabra derecho. An hoy no existe acuerdo, pese a los serios esfuerzos desplegados en tal
sentido. La pluralidad de escuelas jurdicas lo revela. Kant en su momento lo advirti y hoy con
9marcado sabor prctico, existe toda una corriente de opinin que pide no seguir con su bsqueda
e invita a contentarse con determinar el sentido del trmino segn la situacin y circunstancias en
que se emplea: esto es, ir a la funcin del vocablo circunscrita en su contexto fctico, en lugar de
buscarle un sentido esencial. (Muestra de sta heterognea variedad son las concepciones
ordenancistas del derecho (norma, ordenamiento); Judicialistas (Sentencia o resolucin del juez);
Subjetivistas (Facultad de un sujeto de exigir una conducta a otro); Deber de un sujeto ( de
observar una determinada conducta frente a otro); La corriente a la que hacemos referencia en el
texto es la escuela analtica, tambin llamada positivismo lgico.
Pero en un nivel ms modesto y con fines prcticos pueden sostenerse que el derecho denota un
fenmeno que ocurre en la vida de relacin entre los hombres, en la sociedad humana. En ella, sin
embargo, las cosas no son nada de simples, toda vez que tambin se dan fenmenos religiosos,
estticos, proyectos culturales, polticos, morales, al margen de otros de ndole fsica, biolgica,
etc.
El comn de las gentes entiende por derecho un conjunto de normas que regula la conducta
social del hombre. Es lo que entiende el hombre de la calle, quien tambin advierte que existen
otras normas que no son jurdicas y que regulan la conducta humana (Moral, religin, poltica,
usos sociales, etc.), la que adems se ve afectada por ciertos fenmenos que se reiteran constante
y uniformemente y con un carcter inexorable (leyes fsico-naturales), amn de cierta informacin
sobre cmo ha de procederse en el uso de las cosas (reglas tcnicas)
Tal vez antes de continuar sea preciso destacar que en las explicaciones precedentes subyacen dos
conceptos fundamentales, a saber: naturaleza y cultura. Naturaleza puede ser entendida, a lo
menos, en un sentido metafsico (Filosfico) y en un sentido fsico (emprico).
En el primer caso naturaleza significa esencia, vale decir, aquello insustituible de una cosa que, de
variar o de ser suprimido, trae como consecuencia la variacin o supresin de la cosa misma.
En la filosofa aristotlica, por ejemplo, se sostiene que ms all de las mltiples variaciones de
existencia de los hombres concretos, se da una esencia comn a todos ellos que hace que
precisamente esos seres sean hombres y no otros seres distintos. La naturaleza en esta acepcin
es propia de los estudios de nivel filosfico.
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En segunda significacin, naturaleza denota la materialidad de los seres corporales perceptible por
los sentidos y cuya presencia es empricamente verificable; tiene un origen y una estructura
independiente de la obra del hombre.
A propsito de lo recin dicho, y en contraste con lo anterior esta nocin de cultura, la cual denota
toda obra manufcturarada o mentefacturarada por el hombre.
Estas nociones son tan importantes que sus modos de ser dan lugar a legalidades distintas y sus
modos de conocer se abren a mtodos diferentes. Es as que mientras el modo de ser de la
naturaleza se expresa en las leyes fsicas o leyes naturales fsicas (reiteracin constante y uniforme
de ciertos fenmenos) y su modo de conocer obedece al principio de causalidad emprica y, por
tanto, inductivo, el modo de ser de la cultura, en cambio, da lugar a los principios culturales
(impropiamente denominadas leyes de la historia) y su principio cognoscitivo es el de la finalidad o
motivacin; mientras que su mtodo ya no es emprico-inductivo, sino mas bien emprico-
comprensivo. En efecto, en este caso no se intenta explicar el fenmeno, sin comprender o buscar
un sentido a una obra o acto del hombre. Y para ello es fundamental tener presente criterios de
valor. Los valores estn inmersos en el mundo de la cultura, y de tal forma, que sta no se
entiende al margen de ellos.
Ahora bien, en su afn cognoscitivo el hombre trata de conocer y explicar los fenmenos de la
naturaleza fsica, formulando as las leyes cientfico- naturales, las que no son otra cosa que juicios
enunciativos de la relacin de los fenmenos de la naturaleza, sealando lo que ocurre en ella de
darse determinadas causas antecedentes. El conjunto sistemtico de estas formulaciones
cognoscitivas da lugar a las diversas ramas de las ciencias naturales (Biologa, zoologa, botnica,
fsica, etc.)
Del mismo modo, el hombre trata de conocer el mundo de la cultura formulando ciertos principios
que de una u otra manera se le aparecen como constantes en el obrar humano social. La relacin
sistemtica de ellos da lugar a lo que se ha denominado Ciencias de la cultura.

LEYES FSICO NATURALES Y LAS LEYES CIENTFICAS

Se entiende por ley fsico-natural el comportamiento constante y uniforme de determinados
fenmenos de la naturaleza fsica. Es una legalidad inmanente a los seres fsicos: V.g., ley de la
gravedad, ley del calor, ley de la circulacin sangunea.

Suele hacerse sinnimo de la ley fsico-natural la ley cientfico-natural. A nuestro entender, sin
embargo, no lo son, puesto que aquella es la legalidad inmanente del ser fsico que se da
independientemente de nuestro conocimiento sobre l. Todos los seres tienen una legalidad o
modo de ser constante y uniforme de acuerdo a su naturaleza. La ley cientfico-natural, en
cambio, es el juicio cognoscitivo, emitido por un estudioso de los fenmenos naturales, que
pretende describir o explicar la relacin observada entre ciertos hechos de la naturaleza y que l
vincula a travs de lo que se ha denominado el principio de la causalidad. Por lo mismo, las
leyes cientfico-naturales, para ser vlidas, han de ser verdaderas, esto es, ha de coincidir su
enunciado o frmula con el fenmeno descrito por ellas. Para explicar lo anteriormente dicho
podemos citar la ley de la energa, segn la cual todo ente es portador de una energa inmensa
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contenida en su masa, ley que Albert Einstein formul de la siguiente manera: E=mc2. Aquella es
la ley fsico natural, mientras que la ltima es su frmula cientfica. Ambas versan sobre el ser
fsico, pero mientras la primera coincide necesariamente con el ser, la segunda intenta describir el
fenmeno y lo reduce a frmulas sintticas.
En cuanto a la ley cientfica, podramos destacar algunos caracteres:
1) Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado; cualquiera excepcin la invalida.
2) Su frmula es comprobable empricamente mediante el mtodo inductivo.
3) La vinculacin entre el fenmeno antecedente y el fenmeno consecuente es necesaria o
inexorable empricamente.
4) La vinculacin entre el antecedente y el consecuente, desde el punto de vista cognoscitivo,
se produce en conformidad al principio de causalidad, que a su vez propone el
determinismo o inexorabilidad de los fenmenos naturales.
5) La estructura lgica de la ley cientfico-natural es reductible a la frmula hipottica: Si A
es, B es (Si un metal se calienta a cierta temperatura, se dilata).
6) La ley cientfica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en ltimo
trmino, explicar el fenmeno.
7) Las leyes cientficas componen el saber cientfico natural del hombre y en este sentido
integran la cultura humana. Las leyes fsicas, en cambio, son la naturaleza misma desde un
punto de vista dinmico.
8) Las leyes cientficas son a-valorativas o neutras axiolgicamente, puesto que los
fenmenos naturales por ellas estudiados son susceptibles de ser comprendidos con
independencia de criterios de valor.

NORMAS DE CONDUCTA

Norma de conducta es una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de
valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin.
1) La norma de la conducta no recae sobre el ser fsico sino sobre la conducta del hombre o
acto humano. Seala la conducta que debe ser, he aqu el carcter obligatorio de la norma
que la distancia del carcter necesario de la ley fsica
2) Desde el puto de vista lgico su estructura puede reducirse a la siguiente hiptesis: Si A
es, debe ser B (Ej. Si compras, debes pagar el precio).
3) La vinculacin entre la hiptesis y el consecuente no es necesaria o inexorable, sino
contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el
hombre de acatarla o no, esto es en su libertad. As, mientras la ley cientfico causal
supone la necesariedad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.
4) La vinculacn entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a travs del principio
de imputacin.
5) La validez d la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de
fundamento. Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez, sino su
eficacia.
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6) La excepcin generalizada que, como ya dijimos, afecta a la eficacia de la norma, toca,
adems, su vigencia en el caso de las normas que hemos calificado de socinomas (usos
costumbres o normas de trato social).
7) Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sancin, entendiendo por tal
aquel detrimento en la persona, bienes o situacin del incumplidor, segn la naturaleza y
fines de la norma de que se trate.

REGLAS TCNICAS

En su oportunidad dijimos que la regla tcnica seala la conducta que tiene que observarse en la
utilizacin de una determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Por
lo mismo la regla se nos aparece como un punto medio entre la ley natural y la norma de la
conducta. Intentando caracterizarla, podramos sealar que:
1) Su campo de accin es tan amplio y vasto como el del saber humano As, todo
conocimiento cientfico es susceptible de conversin en una regla tcnica- Es ms, todo
conocimiento cientfico se aplica a travs de reglas tcnicas.
2) La regla tcnica seala los procedimientos o medios ms idneos para poder alcanzar un
determinado fin.
3) Su vallidez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (norma) ni en la verdad (Ley
cientfico-causal).
4) La regla tcnica en si misma no constituye un juicio de valor, es ms, el trmino bueno
es sinnimo, en el campo tnico, de apto para, idneo, etc. No expresa bondad moral
ni axiolgica.
5) La regla tcnica, por lo mismo, no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que
informa sobre los medios ms idneos para lograr un determinado fin en el uso de las
cosas.

TEORA DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

En el apartado anterior sostuvimos que la ley cientfico-causal constituye una formulacin de una
relacin constante entre fenmenos de la naturaleza fsica, sealndonos al curso de los
fenmenos; mientras que la regla tcnica, dijimos, indica los medios ms idneos o eficaces para
utilizar una cosa y alcanzar as un determinado fin. La norma, en cambio, no se refiere ni al ser ni a
las cosas, sino a la conducta que debe ser. Por lo mismo, y de manera breve, podramos recordar
que se entiende por norma de conducta aquella ordenacin del actuar humano de acuerdo a un
criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin.
A nuestro juicio, los elementos de toda norma son: La materia (el acto humano, la forma
(Imperatividad), el fin (valor) y la sancin (pena).

LA MATERIA O CONTENIDO: EL ACTO HUMANO

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El hombre realiza ciertos actos que, no obstante, la doctrina no califica de actos humanos. He ah
los que se denominan actos meramente naturales, que son aquellos que procede de las funciones
vegetativas y sensitivas del hombre (respirar, or, dormir, etc.). Tambin estn los que se
denominan actos del hombre: son aquellos ejecutados encontrndose ste privado de su
capacidad racional (demente, alcohlico, drogado), y tambin existen los denominados actos
violentos, que proceden de una fuerza externa que sobrepasa y anula su voluntad. El acto
humano, propiamente tal, es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas; esto
es, conociendo y queriendo un determinado fin. De un acto realizado con perfecto conocimiento y
voluntad puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por lo mismo libre, y si es as, su
autor responde de l.
La libertad, pues, es una nocin indispensable de la calidad humana del acto. Hay diversas formas
de entender la libertad. Una de ellas la hace sinnimo de espontaneidad. Pero esta nocin ha sido
criticada porque lo espontaneo se relaciona ms bien con una reaccin sbita e instintiva ajena a
regla alguna. Tambin se la ha concebido como carencia de dependencia o subordinacin ajena,
que es el modo predominante en que es entendida por las corrientes existencialistas. Es una
libertad que podramos calificar de negativa en el sentido de que es entendida como no
dependencia, no compromiso.
Una tercera forma de entender la libertad es como facultad de autodeterminarse, esto es, como
libre arbitrio. Esta tercera concepcin, es tal vez, la que mejor capta la condicin humana, la cual,
a pesar de sus taras y limitaciones, y contando con ellas, puede ejercer la libertad. Es una libertad
mnima, como mnimo es el puesto del hombre en el universo.
Todo lo anterior indica que la libertad es una potencia del querer (Voluntad) y que su ejercicio
supone el conocer (Entendimiento). De un acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha
ejecutado y, por tanto, los mritos o demritos, los premios o castigos, a l y a ningn otro se le
imputan.
Las grandes concepciones negadoras de la libertad son las deterministas. Pudiendo distinguirse
entre ellas algunas de cortes espiritualista, tales como las teolgicas, que sostienen que al ser Dios
omnipotente todo lo conoce y determina, de manera que la conducta del hombre estara
prefijada; otras, fatalistas, como aquella concepcin de los estoicos que sostena que el actuar
humano estaba fijado con antelacin por una fuerza ciega: el destino; o bien las variantes
psicologistas propias de un Leibinitz, que sostiene que la voluntad humana est fijada por el
motivo ms fuerte. Pero junto a tales concepciones, hay otras, ms bien materialistas, como por
ejemplo la fisiolgica de Spengler, que sostena que la voluntad es un acto meramente reflejo; o la
mecanicista de Hobbes, para el cual el hombre es solo materia y actuar slo sigue el orden
predeterminado de las rbitas atmicas que por fenmenos no del todo claros pueden sufrir
desviaciones y paralizaciones, casos en los cuales el hombre piensa ilusoriamente que est
haciendo uso de la libertad.
Ahora bien, la experiencia persona nos revela que hay actos que realizamos y que se nos
presentan necesarios, pero hay otros, sobre los cuales nuestra conciencia nos advierte que, pese a
todos los condicionamientos, son libres. Leibinitz podra objetar esta afirmacin sealando que lo
que sucede es que ignoramos la causa que nos llevo a actuar. Pero este argumento es curioso,
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porque si ignoramos la causa que nos condujo a actuar debemos sentirnos ms libres. Por lo tanto,
tenemos conciencia de la libertad.
Por otra parte, la mera existencia de las normas de conducta supone la libertad, ya que ellas
prescriben una conducta que deber observarse (pudindose, en los hechos no hacerlo). Ociosa
sera la norma de conducta si prescribiese lo que necesariamente ser, como igualmente otra cuya
realizacin fuera imposible. Y esto puede predicarse de cualquier norma de conducta.

a) Elementos del acto humano. Los dos grandes elementos del acto humano son: La inteligencia y la
voluntad, el denominando elemento cognoscitivo y elemento volitivo. Cualquiera de los dos que
falte manifiesta una carencia de libertad y, por ende, deja de haber un acto humano
Pero puede darse el caso de ciertos factores que afecten algunos de estos elementos impidiendo
as el carcter libre del acto total. En doctrina suelen distinguirse ciertos factores que impiden, ya
de manera inmediata o mediata (directa o indirecta), la concurrencia plena de algunos de estos
elementos. As, respecto de elemento cognoscitivo se sostiene que el error, la ignorancia, el olvido
y la distraccin lo perturban o distorsionan de manera inmediata; en cambio la cultura, el nivel
socioeconmico, las enfermedades, la edad, etc.,. Lo afectan o distorsionan indirectamente. Por
otra parte, hay otros factores que afectan inmediatamente el elemento volitivo, como el miedo, la
pasin (ira, vicio, etc.), el hbito o la costumbre.
El acto humano puede ser, desde el punto de vista de su manifestacin, solamente interno
(Desear matar a alguien, estar decidido a mentir si se presenta la ocacin), o bien exteriorizado
(matar a alguien, mentir). En este ltimo caso, se puede distinguir una fase interna del acto y otra
fase de ejecucin o externa. Respecto de la manifestacin externa del acto se suele identificar
otro tipo de factor que impide la deliberada manifestacin del sujeto: Nos referimos al concepto
de fuerza (moral o fsica.)
b) Algunas distinciones del acto humano. Desde el punto de vista del acto mismo, se pueden
distinguir actos humanos internos y actos humanos exteriorizados. Esta distincin tiene enorme
importancia de acuerdo a la responsabilidad normativa del sujeto, y as, como veremos ms
adelante, los actos internos en cuanto tales son cogidos por la moral; los actos externos o
exteriorizados interesan al derecho, a las normas de trato social, a las normas polticas y tambin a
la moral.
Segn la forma como se expresa la voluntad, podemos distinguir actos expresos, tcitos y
presuntos. En aquellos la voluntad se explicita en trminos inequvocos; en los tcitos se colige del
acto mismo, y en los presuntos, la voluntad se presume a partir de algn dato del acto.
Desde el punto de vista del efecto del acto, se pueden distinguir actos directos o de un solo efecto
y actos indirectos o de doble efecto. Estos son aquellos en que al obtenerse el efecto querido po
su autor se produce necesariamente otro efecto no querido por l y generalmente daino
(problema de legtima defensa, problemas morales que suscitan las intervenciones quirrgicas).
Esta distincin tiene enorme importancia desde el punto de vista moral y tambin jurdico.

LA FORMA: IMPERATIVIDAD

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Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: La conducta por ella
vinculada deja de ser indiferente y es exigible tenindola a ella por ttulo. Imperatividad proviene
de imperium, lo que a su vez est estrechamente vinculado con la potestad, por lo que, en
sentido estricto, al utilizar el trmino Imperatividad estamos dando por sentada la existencia de
una persona dotada de la potestad de imperio y, por tanto, supraordenada a las dems.
Por lo anteriormente dicho, y dada la imposibilidad prctica de individualizar, segn los distintos
tipos de norma, al sujeto concreto que tiene la potestad de imperio, se prefiere hoy da mas bien
utilizar el trmino obligatoriedad para referirse al establecimiento de un deber. En otras
palabras, Imperatividad se refiere al deber desde el punto de vista de su origen, vale decir, del
sujeto que lo establece; obligatoriedad se refiere al deber en s mismo con independencia de cual
sea su origen.
El trmino obligatoriedad proviene del latn ob, que quiere decir lo que esta adelante, y
ligare, que significa unir. Por lo que obligatoriedad denota propiamente vincular una
determinada conducta a un fin previsto expresa o tcitamente en una norma. Se prefiere hablar
de obligatoriedad en lugar de causalidad porque la norma se dirige a la conducta libre de un sujeto
que como tal puede realizarla o abstenerse, en cambio causalidad implica una conexin necesaria
o inexorable.
La Imperatividad u obligatoriedad, segn se prefiera, implica dos elementos: primero, un ttulo
para dictar una norma de parte de quien a crea; en segundo lugar, facultad de libre arbitrio del
destinatario de la norma.
Por lo mismo, esta nota es negada tanto por los anarquistas, que desconocen un poder superior al
sujeto humano, como tambin por los deterministas, que niegan la posibilidad de que el hombre
realice actos libres.
Cabe agregar que para ciertos autores no toda norma es imperativa. Algunos, por ejemplo,
desconocen el carcter imperativo de las normas de trato social, otros niegan tal carcter a las
normas morales; otros, en fin, llegan a negar el carcter imperativo de las propias normas
jurdicas.

LA FINALIDAD: PROTECCIN DE CIERTOS VALORES

Al prescribir una determinada conducta, la norma la ha elegido porque ha juzgado preferible esa
conducta a otras posibles. Se le presenta como valiosa y digna de proteccin o bien como
disvaliosa o digna de prohibicin. As, la conducta del comprador que debe pagar el precio de la
cosa adquirida es estimada como digna de proteccin. En cambio, la del ladrn que pretende
sustraer la cosa ajena sin la autorizacin de su dueo, se le aparece como digna de prohibicin.
Como se ve, al establecer las normas el normador pretende lograr ciertos fines que se le presentan
como estimables, preferibles o valiosos frente a otros. Toda norma entraa, pues, un juicio de
valor; esto es, ha sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del
deber.
Ahora bien, en principio nadie discute la existencia de valoraciones. En efecto, por doquier
constatamos que el hombre valora como bello o feo, como justo o injusto, como bueno o malo,
como leal o desleal, cosas acciones o persona. El problema consiste ms bien en determinar si tras
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esas valoraciones existe algo real que podamos llamar el valor que provocan en nosotros
aquellas valoraciones. Ms problemtico an es determinar la naturaleza de ese valor, la forma
de conocerlo y la validez de las proposiciones que sobre l versan. A estos problemas,
principalmente, se ha dedicado, sobre todo a lo largo de este siglo, la disciplina que
especficamente trata de los valores, a saber: la axiologa.
All la discusin se ha planteado fundamentalmente entre las tendencias subjetivistas, que estiman
que solo existe la valoracin, es decir, el hecho squico o sociolgico de uno o muchos sujetos que
valoran, y las tendencias objetivistas que creen que existen entes o propiedades reales de las
cosas que suscitan en nosotros los juicios de valor; en otros trminos, las cosas no seran valiosas
porque estimamos, sino, al revs, las estimamos porque son valiosas.

LA SANCIN: MEDIDA GRAVOSA POR SU INCUMPLIMIENTO.

Etimolgicamente, sancin viene del latn sancire, que significa hacer inviolable un determinado
precepto por ser querido ste por la divinidad.
Pero ms all de su origen etimolgico, la sancin implica aquel elemento en virtud del cual se
pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento, haciendo ms gravosa la
situacin del que la incumple que la de aquel que la acata. Su fin apunta a restablecer, de alguna
manera, el orden quebrantado.
Las sanciones y sus modalidades varan segn distintos tipos de normas, las que adems pueden
establecer una pluralidad de medidas sancionatorias. As, como se ver su oportunidad, las
sanciones religiosas son distintas, por su misma naturaleza, de las sanciones jurdicas, como
tambin lo son de las normas morales con respecto de las normas de trato social. Tales medidas
pueden afectar a la persona del infractor, como a sus bienes, pretensiones, situaciones, etc.

II CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA

En su oportunidad indicamos criterios para distinguir grandes grupos o clases de normas. En la
sociedad humana, el criterio ms relevante es el de la finalidad, y de acuerdo a l se pueden
estudiar al menos las normas siguientes:
1. NORMAS RELIGIOSAS
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en relacin a ella.
Esta forma de relacin ha dado lugar a lo que se denomina religin y que puede conceptualizarse
como un sistema de creencias y prcticas en relacin con Dios.
Desde un punto de vista meramente descriptivo del fenmeno religioso advertimos que en l
puede distinguirse, por una parte, un sistema de verdades en las que se cree (fe) y, por otra, todo
un conjunto de prcticas en relacin con Dios (normas religiosas). Ambos aspectos estn
estrechamente unidos y tan ligados van los segundos al primero, que de variar ste variaran las
normas religiosas, ya que estas no son sino una expresin prctica de aquello en que se cree.
Si nos atenemos al origen mismo de la religin, podramos distinguir las religiones naturales y las
religiones reveladas. En aquellas, es el hombre quien elabora el sistema religioso, ayudado tan
solo por la razn natural, y en las ltimas al contrario, es Dios mismo quien lo hace a travs de un
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intermediario (profeta), quien no proclama verdades de su propia autoridad sino por la autoridad
de Dios. Tal vez una de las expresiones ms rudimentarias y sensoriales de las primeras sea el
politesmo, y la ms racional el desmo. Por su parte, las religiones reveladas son monotestas,
destacndose entre ellas el cristianismo, el judasmo y el islamismo.
Ahora bien, la norma religiosa es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima
es posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras, ella plantea las exigencias que el hombre
ha de cumplir para agradar a Dios (hacer su voluntad) y as alcanzar la eterna bienaventuranza.
En las religiones reveladas el sentido de exigencia normativa es ms intenso y mas inequvoco: Las
normas provienen de Dios y son la va para alcanzarlo. En ellas se ve claramente la trascendencia
de Dios y la subordinacin de la creatura.
Las normas religiosas guardan importantes semejanzas con las dems normas de conducta. En
efecto, al igual que stas versan sobre la conducta humana, esto es, su materia es el acto humano,
tan solo que cogido desde una perspectiva distinta: la sobrenatural. Tambin la forma de las
normas religiosas es la obligatoriedad, que en su caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo
modo, las normas religiosas persiguen un fin que es un valor: la santidad. Finalmente, las normas
religiosas tambin prevn sanciones en caso de incumplimiento: son de tipo espiritual (interior),
siendo la ms extrema la condenacin eterna.
Sin perjuicio, como acabamos de ver, de que las normas religiosas compartan los elementos
comunes de todas las normas, se dan en ellas ciertos caracteres que las distinguen con ntidez, los
que podran sintetizarse as:
- Finalidad de la norma es, la santidad, o sea, persigue que el sujeto se aproxime a Dios,
logrando asa la bienaventuranza de la vida eterna. Este es, a nuestro entender el criterio de
distincin fundamental del que se derivan todos los dems.
- Origen de las normas religiosas es la razn de Dios, que las impone al hombre Tiene, por lo
mismo un carcter heternomo en lo que a su origen y existencia se refiere, aunque exigen,
al igual que las normas morales, ser conocidas, reconocidas e internalizadas en consecuencia
al momento de su aplicacin de una situacin particular. En otras palabras, se da una
autonoma en su cumplimiento.
- Las normas religiosas tienen un mbito de vigencia absoluto, pues pretenden tener un
carcter atemporal y universal, es decir, regir siempre y en todo lugar.
- Las normas religiosas tienen un carcter unilateral, puesto que imponen deberes, pero no
facultan para exigir el cumplimiento de esos deberes. El cumplimiento de la religin no puede
ser exigido por nadie.
- Las normas religiosas presentan un carcter marcadamente interno, puesto que a la regin lo
que le interesa es la intencin con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta, pues, para que se
alcance la santidad, que se cumpla exteriormente con ciertas ritualidades o prcticas, sino
que es indispensable que el individuo las acepten en conciencia.
- Las normas religiosas son incoercibles, esto es, no admiten legtimamente la aplicacin de la
fuerza fsica en caso de incumplimiento, En efecto para que el acto tenga valor religioso debe
ser realizado libremente por el sujeto ya que nace de su ms ntima conciencia. No obstante
lo anterior, estas normas toleran una especie de coaccin psicolgica: el denominado
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temor a Dios, que es aquel temor que siente un hijo cuando ha ofendido a su padre, en este
caso, a Dios padre.
- El tipo de sancin es ms bien interno y sobrenatural: El dolor o afliccin por haber ofendido
a Dios y, en ltimo trmino, como se dijo, la prdida de alcanzar la santidad, esto es, la
condenacin eterna. La sancin es aplicada tambin, en definitiva, por Dios.

En general, las normas religiosas presentan rasgos muy similares a las normas morales, solo que su
formulacin y su sancin, es ms precisa y su interioridad ms intensa.
Finalmente, es importante hacer una referencia al derecho cannico. Este consiste en el derecho
corporativo que regula la estructura temporal de la iglesia catlica. Sus preceptos se preocupan de
fijar la jerarqua de la iglesia, su organizacin interna, la relacin de esta con los fieles y de ellos
entre si. Por lo mismo las normas que integran el derecho cannico tienen ms bien un carcter
jurdico-eclesistico que religioso. En efecto, la mayor parte de las normas religiosas de la iglesia
catlica estn contenidas en el Antiguo y Nuevo testamento, en la Tradicin y en la Doctrina de la
Iglesia. Estas normas influyen y determinan el contenido del derecho cannico de manera decisiva,
pero la naturaleza de ste es ms jurdica que religiosa.

2. NORMAS MORALES

La moral y los problemas que suscita.
La moral es una nocin analgica. En efecto, es posible referirla a distintas realidades: la ley, las
costumbres, las personas, los actos humanos. En sentido estricto, solo la conducta puede ser
calificada de moralmente buena o mala. Las dems realidades se califican en relacin a los actos
humanos. As, se concibe un hombre como honesto si habitualmente realiza actos honestos.
Desde un punto de vista normativo, se puede definir la moral como un sistema de normas cuya
finalidad es lograr la bondad del sujeto que acta.
Origen o fundamento del orden moral
Para algunas corrientes que podramos calificar de inmanentes, la calidad moral de un acto
depende del sujeto que acta, y as el acto sera buen si a l le produce placer, o le agrada, o
satisface algn instinto, o le es til, o le interesa; o, ms all de la esfera individual, es la sociedad
en la cual el sujeto est inserto la que valora u determina la calidad moral de un acto,
dependiendo stos de los usos y costumbres sociales, de la idiosincrasia del pueblo, de la raza, de
la cultura social, de la infraestructura econmica. Para otras concepciones, que podramos calificar
de trascedentes, la calidad moral de un acto no depende en ltimo trmino ni del sujeto n de la
sociedad, sino de una instancia que est al margen de los vaivenes individuales o sociales y que se
radica en la estructura ontolgica o naturaleza misma de las cosas, o en el ser de Dios. Sostienen
que la historia muestra que existen ciertas acciones que se han tenido siempre como buenas, y
otras como malas, independientemente de pocas y lugares, de lo que se colige que si se obra de
manera semejante es porque se piensa de manera semejante y se piensa as porque existe un
comn denominador humano: la calidad de tal, la naturaleza misma del hombre. Agregan, por
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otra parte, que si el individuo usa los calificativos morales y si estos no tuvieran un carcter
absoluto no pasaran de meras opciones personales, siendo cada uno su propio legislador, lo que
llevara a concluir que siempre se actuara bien (acorde con las normas que cada uno se impone),
lo que no se compadece con algunos estados de conciencia (perplejidad, intranquilidad), ni con la
pretensin de validez absoluta de los juicios y calificativos ticos. Es que, en definitiva, la moral no
tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social, sino metafsico. Fue Aristteles quin precis
que lo que especifica un acto es su fin propio (beber= ingerir lquido) El acto es moralmente bueno
si su fin lo es, y este puede ser calificado de tal si se conforma a la naturaleza misma de las cosas.
Para esta concepcin, la naturaleza del hombre consiste en ser un animal racional. Es un ser
sensible y racional a la vez, y como tal tiene ciertas tendencias naturales a conservar la vida (Se
colige de esta tendencia que respetar la vida es una norma); a perpetuar la vida (se colige de esta
tendencia que la unin conyugal estable es una norma); a vivir en sociedad (se colige de esta
tendencia que la libertad de asociarse sea una norma); al conocimiento de la verdad (se colige que
la prohibicin de la mentira sea una norma).
En definitiva, el ser humano tiene ciertas tendencias intrnsecas; eso implica que existen el bien y
el mal objetivos.
Pero la naturaleza humana Es ella autosuficiente o derivada? En la primera hiptesis basta con la
argumentacin anterior; pero si ella es derivada, tal argumentacin no es suficiente.
La naturaleza es sin duda fundamento de la moral, puesto que de ella se derivan los principios
normativos de las acciones humanas. Las concepciones filosficas del racionalismo (Con todas sus
matizaciones y diferencias) admiten la primera respuesta (abstraccin hecha del kantismo). En
cambio para la filosofa cristiana el fundamento ltimo esta, no en la naturaleza, sino en el autor
de la naturaleza: Dios. En otras palabras, el fundamento prximo de una norma moral y de su
carcter obligatorio (deber acatarla) proviene de la naturaleza misma de las cosas y ms
estrechamente de la naturaleza humana (y de lo razonable de sus exigencias), pero en ltima
instancia su carcter obligatorio proviene de Dios mismo.
Se han desarrollado otras tendencias que intentan poner entredicho todo lo expuesto. Por su rigor
e influencia nos detendremos en Kant y en una concepcin muy actual, la del empirismo lgico.
El filosofo de Knigberg opina que es rechazable toda concepcin moral externa al sujeto (V.gr:
placer, agrado, utilidad, felicidad, etc.) y afirma, muy al contrario, que la norma moral se deriva del
querer individual siempre que esta sea susceptible de elevarse a una mxima universal: obra de
tal manera que tu querer pueda constituirse en una regla universal del actuar
Kant afirma que no podemos conocer la esencia o naturaleza misma de las cosas ni obviamente
sus finalidades o tendencias intrnsecas. Amn de que tomar los fines como norma del actuar es
salirse de la cosa misma. La moral ha de basarse en el querer, siempre que ste sea trascendente
y sea susceptible de convertirse en una mxima universal.
El empirismo lgico, uno de cuyos autores ms destacados es Alfred Ayer, afirma el no
cognoscitivismo tico, o sea, que tanto los juicios ticos cuanto sus fundamentos son irracionales,
ya que no existe posibilidad alguna de confirmar su verdad. Debemos contentarnos con sealar
que los juicios ticos solo expresan emociones o sentimientos, aunque no necesariamente las del
sujeto que las emite.

13

Conocimiento de la moral
En estrecha relacin con el concepto de moral y de su fundamento se halla el problema de su
conocimiento. As, para las teoras morales que hemos calificado de inmanentes (gozo, placer,
utilidad, etc.), la norma moral se confunde con tales connotaciones y se conoce en la medida en
que el sujeto conoce tales situaciones, actuales o posibles, que lo atraen por ser causas o
manifestacin, al menos, de gozo, placer, inters, etc.
El conocimiento de las normas morales, segn Santo Toms de Aquino, sigue el orden del
conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre: v.gr., de la tendencia social,
innata en el hombre se colige el engao, fraude o mentira es inmoral, porque impide la vida social.
Para Kant, tal conocimiento se confunde con el de la buena intencin de la voluntad.
Para el empirismo lgico, finalmente, el problema carece de relevancia, siendo la tica irracional.

Los actos humanos y su calificacin moral
Este punto guarda tambin estricta relacin con los anteriores. A qu se debe atender para
calificar un acto de moral o inmoral o, lo que es lo mismo, de bueno o malo?
Para el inmanentismo solo hay que constatar si el acto produce placer o agrado, etc.
Para el empirismo lgico cualquier criterio es algo gratuito o infundado, irracional.
Para Kant, basta con averiguar si el sujeto actu con buena o mala voluntad (intencin). En el
primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo, malo.
Para la doctrina Tomista, el asunto es muchsimo ms complejo. En efecto, para Santo Toms se
deben considerar tres factores: El fin del acto, la finalidad o intencin del sujeto que acta, y las
circunstancias en que lleva a cabo su acto.
De por si un acto tiene unos fines intrnsecos que permiten especificarlo y distinguirlo de otros
actos. As, el acto de matar es especificado por la privacin de la vida de un ser; tal es su aspecto
objetivo o fin intrnseco. Un sujeto que mata lo hace a su vez por ciertos motivos o intenciones, tal
es el aspecto subjetivo o intencional del acto. Y, finalmente ejecuta el acto en un cierto lugar, en
un cierto tiempo, con determinados medios, etc., tales son las circunstancias.

Sntesis del pensamiento Tomista:
1. Un acto indiferente en abstracto (caminar) ser moralmente bueno o malo segn con que
finalidad (para qu) lo realice el sujeto. La que podr verse modificada (agravada, atenuada,
etc.) segn las circunstancias.
2. Un acto bueno por su objeto se perjudica por la mala intencin del sujeto.
3. Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la buena intencin con
que el sujeto lo realiza.
4. Las circunstancias no determinan la moralidad de un acto concreto, solo permiten
modificarla.
5. Para que una accin sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el fin del
sujeto (las circunstancias lo harn ms o menos buena).
6. Una accin buena por su objeto en abstracto, pero llevada a cabo por el sujeto con mala
intencin, ser mala.
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7. Si la finalidad del sujeto es buena, pero el objeto del acto es malo, la accin es mala (el grado
de desvalor moral depende de las circunstancias concretas).
8. Si su objeto y fin son malos, la accin tambin lo ser tambin, aunque haya circunstancias qe
la muestren como buena.
Como puede apreciarse, para Santo Toms, de los tres factores (objeto, fin y circunstancias) el
determinante es el objeto. Lo que no es de extraar en quien sostiene que la moral posee un
fundamento que tambin es objetivo.

Moral y virtud moral
Todo acto humano es relevante desde el punto de vista moral. El sujeto acta, al adquirir el hbito
de realizar actos moralmente buenos, se convierte en un hombre virtuoso, en un hombre bueno.
A la inversa, al adquirir el hbito o costumbre de actuar mal, se convierte en hombre vicioso o
malo.
Aristteles distingue y ordena un gran nmero de virtudes (y de sus correlativos vicios), de
acuerdo a diversos criterios. Uno de ellos, que atiende al actuar humano en cuanto humano, da
lugar a las denominadas virtudes morales. De entre ellas, a las cuatro principales (que encierran y
resumen todas las dems) las denomina cardinales, y son: prudencia, justicia, fortaleza y
templanza. La primera de ellas, a nuestro juicio, es la mas cardinal de todas, puesto que sin ella no
hay acto virtuoso alguno. En breve la prudencia consiste en actuar razonablemente segn las
circunstancias concretas. La justicia consiste en el acto de dar cada cual o suyo. La fortaleza, en la
voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas (pasando por sobre
obstculos y desnimos). La templanza, en fin, es el acto de usar las cosas razonablemente sin
dejarse dominar por ellas.
Como puede apreciarse, la prudencia est presente en todas las virtudes porque ella implica el uso
de la razn y de la voluntad, segn la razn. Todas las dems virtudes presuponen prudencia. As,
es imposible hacer acto de justicia sin que previa y simultneamente implique actos de prudencia:
saber que una cosa es de otro; quin es otro; que ttulos tiene; en qu circunstancias es
aconsejable o exigible drsela; que menoscabo implica su retardo, etc. Por su parte, si la fortaleza
no va acompaada de prudencia no llega a ser tal, sino simple porfa, testarudez o simpleza.
Tampoco la templanza, finalmente, logra asentarse como tal sin prudencia, ya que no es
temperante el que no usa los bienes sino el que sabe usarlos de manera razonable.
La virtud, en fin, para Aristteles, es un justo medio entre dos extremos; el exceso y el defecto.

Caractersticas de la norma moral
La norma moral participa de los caracteres y elementos de toda norma, pero tiene como muy
propios los siguientes:
Unilateral

- Unilateral Prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de
su deber.
- Interior-exterior Su campo de accin se inicia en la consciencia, que es donde, por lo dems,
se inicia el acto humano. Esto no significa que la norma moral no prescriba una conducta
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exterior; por el contrario, ocupndose de la intencin del sujeto, exige que sta se manifieste
en un acto concreto. En definitiva, alcanza a todo el acto humano y a todos los actos
humanos.
- Heternoma en su origen. La norma no es creada por la voluntad del sujeto; si as fuera, no
solo su obligatoriedad dependera caprichosamente de cada cual, sino tambin de su
vigencia: Si yo creo la norma, tambin podra modificarla, alterarla, adaptarla a la voluntad y,
por cierto, derogarla. Nos remitimos a lo sealado a propsito del problema del fundamento
del orden moral.
- Autnoma como norma concreta. A nuestro juicio, la autonoma viene dada en su
cumplimiento. En efecto, ella es general y es el sujeto quien, de acuerdo a ella y habida
consideracin de las circunstancias concretas, formula un juicio tico particular o norma
particular. Por ej., la norma moral prescribe categrica e incondicionalmente debe decirse
siempre la verdad. Corresponde al sujeto en su circunstancia concreta aplicar tal norma y as
concluir, Pej., que si un ladrn le pregunta donde est el dinero, sin faltar a la verdad, puede
darle una respuesta evasiva y dilatoria.
- Incoercible. Significa que no es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza
fsica. Es ms, de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza,
la moral sigue incumplida, puesto que ella, ya que persigue en ltima instancia la bondad del
sujeto, reclama su ntima y libre voluntad.

NORMAS DE TRATO SOCIAL

Son prescripciones de conducta de carcter general aprobadas por el grupo social mediante usos
y costumbres. De su mismo concepto se desprende que ellas evidencian un respeto por la
tradicin. Son algo ms que meros usos o hbitos, pues la gente los acata porque piensa que as
debe comportarse. Los ingleses, para resaltar esta conviccin, la denominan moral positiva. Se los
llama indistintamente usos sociales, convencionalismos sociales, normas del trato social.

Naturaleza de estas normas
La incertidumbre de su origen, la heterogeneidad de sus fines, la diversa fuerza imperativa de sus
preceptos, son algunos de los problemas que han motivado muy distintas doctrinas acerca de la
real naturaleza de stas normas.
- Doctrinas negadoras de una naturaleza propia de estas normas, Giorgio Del Vecchio, uno de
los ms sutiles y prolficos filsofos del derecho italiano de la primera mitad del presente
siglo, afirma que las normas o son unilaterales o son bilaterales, tertium non datur, las
primeras son normas morales y las segundas normas jurdicas. Los usos sociales no tienen,
pues, naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la moral y cuando logran
bilateralidad constituyen derechos.
Gustav Radbruch, autor alemn, contemporneo del anterior, sostiene que tanto el derecho
como la moral tienen valores propios, aquel la justicia y la seguridad, esta bondad del
individuo. Los usos sociales, en cambio carecen de fines propios y, por lo mismo, no existe
posibilidad lgica de distinguirlos salvo criterios histricos.
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- Doctrinas que sostienen quee los usos sociales tienen una naturaleza propia.
Rudolf von Ihering, intent distinguir los usos sociales particularmente de las normas
jurdicas, aduciendo que aquellos versan sobre materias que por su fin le son propias, y las
otras sobre materias que por su fin son jurdicas. Para l, este es el criterio esencial de
distincin del cual derivan otros, v.gr., diversa fuerza obligatoria de unos y otros, diversas
sanciones de unos y otros, etc.
Felix Soml opina que el origen de los convencionalismo es la sociedad (grupo social de que
se trate); en cambio el derecho se orgina exclusivamente en el Estado.
Rodolfo Stammler apela como criterio de distincin a la pretensin de validez, ya que para l
mientras la moral y el derecho estn constitudos por autnticas normas cuya observancia y
validez se impone al obligado, los usos sociales no pasan de ser invitaciones que dirige la
sociedad a sus miembros a actuar de unas determinadas formas.
Luis Recasens Siches estas normas se asemejan tanto a la moral como al derecho; luego, es
menester hacer un paralelo separado, cuya sntesis es la siguiente.

Moral y usos sociales: Semejanzas y diferencias
Caracterstica Moral Uso social
Organizaciones coactivas Carecen de organizaciones coactivas
destinadas a vencer la resistencia del
obligado
Carecen de organizaciones coactivas
destinadas a vencer la resistencia del
obligado
Tipo de sancin

No tiende al cumplimiento forzado de la
obligacin, sino al castigo del infractor
No tiende al cumplimiento forzado de la
obligacin, sino al castigo del infractor
Considera al obligado en su individualidad Como sujeto intercambiable del grupo
Tipo conducta exigida Principalmente interior Conducta exterior
Tipo de Validez Ideal Social (Dentro del grupo)
En su cumplimiento Autnoma Heternoma
Aspectos abarcados Homognea Heterognea

Derecho y usos sociales: Semejanzas y diferencias

Caracterstica Derecho Uso social
Carcter Social, externo y heternomo Social, externo y heternomo
Naturaleza de la sancin Castigo como algo secundario. Castigo o censura
Finalidad Sancin Se persigue cumplimiento de la obligacin
y se fuerza a ello.
No al cumplimiento de la norma.

Eduardo Garca Maynez, afirma que la distincin ha de partir del carcter unlitareral del uso y
bilateral del derecho. Tan es as, que si el uso facultara para exigir el cumplimiento del deber,
se convertira o sera ya derecho.

Caractersticas generales de las normas de trato social

- Sin propias de la vida en sociedad.
- Sn normas externas; lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior, careciendo de
relevancia el mvil del sujeto.
- Son socinomas; Es decir puestas normalmente por la sociedad.
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- Unilaterales: regulan una conducta frente a otro, pero ste no tiene facultad para exigir el
cumplimiento de esa conducta. O sea, establecen solo deberes.
- La sancin por el incumplimiento es la reprobacin social, la cual es ejercida por el grupo (en
algunos casos, fuerte sancin psicolgica)
- La sancin por el incumplimiento del uso se dirige al infractor, no persigue la ejucin de la
obligacin impuesta por la norma. La sancin es psicolgica. (si fuera fsica, sera jurdica, o
estara muy prxima a serlo).
- Son relativas y cambiantes. No tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.
- Son heterogneas por sus valores o sub-valores (v.gr., modas, cortesa, protocolo, decoro,
etc.)
- Son jerarquizables de acuerdo al rango social del valor perseguido.

NORMAS POLTICAS

El problema de plantearse si existen normas de carcter poltico est estrechamente relacionada
con la poltica misma. En el mundo griego (Platn), en el latino (Cicern) y el en medieval (Santo
Tomas), la actividad poltica era entendida como una proyeccin social de la moral. Es Maquiavelo
el primero en tratar la poltica y lo poltico como actividad, desligada de toda otra normatividad y
presidida por valores que tanto para la moral como para el derecho son subalternos (oportunidad,
conveniencia, etc.)
La poltica es una norma de la vida social, mejor dicho, de vida asociada. Los hombres se agrupan y
constituyen cuerpos sociales a fin de alcanza determinadas metas que individualmente no se
lograra. Para ello se les parece como indispensable la eleccin de autoridades y el establecimiento
de principios y normas de competencia (atribuciones) y de procedimiento (actividad) de aquellas.
Tales seran las normas polticas cuya finalidad sera lograr, en ltimo trmino, el bien del cuerpo
asociado, bien de ste y de sus miembros, tradicionalmente denominado bien comn.
La actividad poltica busca salvaguardar el ncleo social. Su perspectiva es la polis (integrada por
individuos) ms que los individuos de la polis. Es as que lo primero y urgente es lograr la unidad y
cohesin del cuerpo poltico, para lo cual se emplea toda clase de recursos, desde los puramente
simblicos, que influyen en la psicologa colectiva (como el establecimiento y empleo de una
bandera nacional, de un himno patrio, de efemrides de la nacin, etc.) hasta los ms materiales
(como adopcin de medidas arancelarias, monetarias, de comunicaciones viales, etc.)
En definitiva, segn lo sostienen autores como Carl Schmitt y Sergio Cotta, desde una perspectiva,
este ltimo, muy sugerente, la norma poltica es similar a la norma jurdica, pero mientras esta
ltima es estrictamente bilateral aquella es institucional, amn de que la norma de derecho es
tendencialmente abierta y centrfuga (cualesquiera, extraos y hasta enemigos, pueden entablar
relaciones jurdicas), mientras la norma poltica es tendencialmente clausurante y centrpeta.
Para una gruesa corriente de opinin las normas polticas no son tales sino normas jurdicas. Se ha
llegado a afirmar con Kelsen que no hay otro derecho que el creado por el Estado y que ste es
otra cara de aqul, concluyendo que ambos son una nica y misma realidad.
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Para los sostenedores de la existencia de normas polticas, el de derecho es un fenmeno ms
vasto que el fenmeno poltico, el cual es parciamente cogido pr las normas jurdicas; muestra de
ello son el ordenamiento jurdico estatal, corporativo, etc.
En fin, que el fenmeno jurdico y el fenmeno poltico son distintos (aunque estrechamente
relacionados) pareciera innegable, y que el derecho ha de regular la vida asociada es una
aspiracin muy difundida en occidente. Al ocurrir, pasa denominarse estado de derecho,
caracterizado porque todos los miembros del cuerpo social son jurdicamente responsables.
Indagar este campo de estudio nos parece del mayor inters. De momento cabe acotar que las
normas polticas, por su origen, seran socinomas (puestas o creadas por la sociedad misma);
por su estructura, sera institucionales (sus deberes estn referidos al grupo en cuanto a tal y a
sus miembros en cuanto integrantes del cuerpo social); por su modo de cumplimiento, seran
externas; por su fin ltimo, estaran orientadas al bien comn; por su capacidad de imponerse a
los miembros del grupo, seran coactivas, utilizando sanciones o penas tales como la expulsin,
relegacin, exilio, confinamiento, etc; en definitiva, sanciones que impliquen apartamiento o
segregacin del grupo.

LAS NORMAS JURDICAS

Origen de la palabra derecho
La palabra derecho no tiene vinculacin etimolgicamente con su equivalente latina. En efecto, en
latn la palabra derecho se deca ius. En las lenguas romances se produjo la sustitucin del trmino
ius por el trmino derecho.
En latn vulgar, en cambio, en vez de ius decan directum, palabra que priviene del verbo latino
dirigere, que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristina, que consideraba la ley
como el camino recto, explica esta transformacin en el idioma. Pero, cosa curios, se conservaron
en castellano las palabras ms ntimamente ligadas a ius. He aqu algunas iustitia (justicia); iudex
(juez); iudicare (juzgar); iudicium (juicio); iustum (justo); iurare (jurar); iurista (jurista);
iurisprundentia (jurisprudencia), etc.
Ahora bien, hay quienes piensan que ius proviene de ioues, que querra decir quod iobe iubet (lo
dispuesto o decidido por el dios Jpiter, que en latn se deca iobe) Tal vez por diccin ese ioues
termin pronuncindose ious y finalmente ius, trmino que aparece en la denominada ley de las
XII tablas (siglo V a. de C.), significando lo justo.
La palabra ius, sin perder tal significado, se comenz a usar simultneamente en sentido de
norma, de facultad, de ciencia.
En Roma, en la poca imperial, el derecho es considerado principalmente como un conjunto de
reglas o normas.

Distintas acepciones de la palabra derecho

La palabra derecho es un trmino que tiene distinto sentidos, entre los que se destacan:
- Derecho como ciencia o conocimiento. Pej. el derecho es una de las disciplinas cognoscitivas
ms antiguas, o bien el derecho es una ciencia cultural.
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- Derecho como ordenamiento o sistema normativo. Pej.: El derecho chileno contempla
fuertes sanciones para el aborto.
- Derecho como facultad o poder Pej.: Tengo derecho a entrar y salir del territorio nacional
cada vez que quiera.
- Derecho como expresin de lo justo. Pej.: no hay derecho a que una persona sea tratada
indignamente.
- Derecho como sinnimo de deber jurdico. Pej.: cumple el derecho y paga la deuda.
Ahora bien, frente a la multiplicidad de acepciones de la palabra derecho, hay quienes sostienen
que es un trmino equvoco (a la unidad de la voz o palabra corresponden sentidos o significados
diversos), mientras otros sostienen, en cambio, que sera un trmino anlogo (a la unidad del
trmino o vocablo corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan entre s).
En filosofa jurdica, quienes se inclinan por la primera alternativa se denominan analistas lgicos.
Afirman que, puesto que la palabra es equvoca, la nica manera de aclarar en qu sentido se la
usa es determinarlo segn el contexto o circunstancia en que se la emplea en concreto. As, si
digo: tengo derecho a pensar libremente, el contexto de la frase me indica que en este caso
significa que estoy facultado, o me es lcito pensar. En cambio, si digo el derecho chileno
consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, la frase me indica que uso el trmino en
cuanto ordenamiento o norma.
En sede filosfica, el realismo aristotlico-tomista afirma que se trata de un trmino anlogo.
Ahora bien, de acuerdo a la doctrina clsica es posible distinguir dos tipos fundamentales de
analoga: analoga de proporcionalidad y analoga de atribucin.
En la primera, existen a lo menos cuatro trminos que se relacionan entre s; la similitud se da en
la relacin proporcional que guardan recprocamente los trminos. Ej. 1 es a 2 como 4 es a 8. Esta
analoga es fundamento de las parbolas, metforas y recursos poticos.
En la segunda, en cambio, el vocablo o palabra se aplica a un objeto en particular que se llama
analogado principal, al cual le corresponde ms propiamente la realidad significada, la que
adems, se atribuye a otros objetos llamados, por lo mismo, analogados secundarios, por la
relacin que guardan con aquel, ya sea porque lo causan, lo manifiestas o expresan, o constituyen
un efecto o consecuencia suya.
En doctrina se afirma que la analoga propia del derecho es la analoga de la atribucin. Sin
embargo, ello supone resolver un problema fundamental, a saber: Cul de las distintas
acepciones del trmino ius es el analogado principal?
Esta interrogante ha provocado innumerables respuestas que podran sintetizarse en base a
grandes modelos de pensamiento, de la siguiente manera:

Modelo normativo u Ordenancista:
El derecho en sentido propio (analogado principal) es la norma jurdica o el sistema de normas
denominado ordenamiento jurdico.
Dado que adems de las jurdicas, hay otros tipos de normas, se dice que lo que le dara carcter
jurdico es su origen: el Estado (Kelsen); El espritu popular de la respectiva sociedad (Savigny); en
conformar una estructura social considerada en s misma, esto es, una institucin (Hauriou, Santi
Romano)
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Modelo Judicialistas
El derecho, stricto sensu, es lo que aprueban o seria aprobable por los jueces (Alvaro DOrs)

Modelo Subjetivista:
Lo tpico del derecho residira en la facultad o potestad de actuar (Occam); o en el deber hacia otro
(Wolf)

Modelo realista (Sentido Clsico):
El derecho, para esta tesis, no sera ni la norma, ni lo aprobado por el juez, ni la facultad subjetiva
ejercitable frente a los dems, sino la cosa misma debida a otro. No es el deber sino la cosa
objeto del deber frente a otro (Aristteles y Santo Toms, entre otros). Esta tesis ha recibido el
nombre de realista porque radica el derecho en la res (Cosa)
Segn este esquema, la norma, cualquiera sea su origen (estatal, social, consuetudinario,
contractual, natural), es jurdica si crea, modifica, transfiere, transmite o extingue un derecho, o
sea, una cosa como suya de alguien
La concepcin en comento no rechaza ni excluye las otras acepciones o dimensiones del derecho.
En efecto, la misma cosa debida necesita de un origen, esto es, de un ttulo o fuente: he ah la
llamada norma jurdica (las llamadas fuentes formales del derecho dan origen a las normas
jurdicas las que a su vez son tales porque establecen cosas o acciones que son debidas entre los
hombres.) Por su parte, la facultad no es sino la potestad que la norma jurdica otorga o reconoce
a un sujeto para actuar o exigir el respeto a su derecho. La figura del juez, en fin, est tambin
ntimamente vinculada con el derecho entendido como la cosa debida a otro; en caso de
discusin controversia, es l quien autoritativamente lo determina y declara (que es lo debido en
concreto; a quin le es debido; a que ttulo se le debe, etc.)
Es indudable que el aspecto o dimensin ms caracterstica del derecho es el normativo. Tanto al
hombre comn como al cientfico, lo jurdico se les aparece principalmente como un conjunto d
normas, de reglas de conductas.

Concepto y caracteres de las normas jurdicas

Trataremos, ahora, el derecho en cuanto norma. Nos apresuraremos a advertir que, tal como
puede desprenderse de los antecedes expuestos, tampoco la norma jurdica ha sido conceptuada
de manera uniforme. Tomando pie, sin embargo, en la historia etimolgica del trmino derecho se
advierte su vinculacin con lo justo y con la conducta social o de alteridad. En una primera
aproximacin podra definirse como la ordenacin justa de la conducta social. Es, pues, una
prescripcin de la conducta humana determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de
cualquier conducta, sino de la conducta de alteridad, esto es, referida a otro (social). El carcter de
justa de tal ordenacin significa que ella tiene por objeto establecer lo suyo de cada cual, lo que
es debido (y si le es debido es obligatorio drselo, pagrselo, entregrselo).
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Es claro que si se ha afirmado que el analogado principal es la cosa misma que es debida a otro, la
norma (uno de los analogados secundarios) ser jurdica no por su origen sino porque dispone lo
que es debido, o sea por su contenido o sustancia.
De la naturaleza misma de la cosa debida se colige que ella ha de ser susceptible de darse a otro
efectivamente (externa) y ste otro quedar satisfecho con el acto, y si as no fuere, poder exigir
su cumplimiento incluso por la fuerza. Ahora bien, la naturaleza del derecho en cuanto misma
cosa debida influye directamente en la norma que lo consagra, establece o reconoce. Es as que la
norma jurdica tiene los elementos caractersticos de toda norma (materia, forma, fines,
sanciones) pero modificados adecuados a ella. En efecto, el acto humano regulado por ella tiene
una preponderante dimensin externa; la Imperatividad (que consiste en establecer una cosa
como debida, darle carcter de deber) es al propio tiempo atributiva, esto es, atribuye u otorga
poder o facultad para reclamar el cumplimiento del deber. La norma jurdica es, pues, externa e
imperativo-atributiva o bilateral. Y dado que la conducta debida (prestacin) es externa, la
facultad de reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza, lo que da
origen a la coactividad de la norma jurdica. Las sanciones tienen por objeto tener directa o
indirectamente (por equivalencia) el pago o cumplimiento de la prestacin y secundariamente el
castigo del culpable. Como se ve la norma de derecho entra la nocin de igualdad o equivalencia.
Por esto, se afirma que ella constituye un criterio o perspectiva de justicia.
En fin desde una perspectiva sustancial (esencial) la norma jurdica puede ser concebida como
una ordenacin racional y coercible del comportamiento social valorado segn un criterio de
justicia.
Desde una perspectiva formal ( descripitiva) la norma jurdica ha sido definida como regulacin
del comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y
coercible.

Caractersticas de la norma jurdica
- Imperatividad: La imperatividad es la forma de todas las normas, lo caracterstico de lo normativo
es, precisamente, la Imperatividad u obligatoriedad, que permite distinguir la norma de una
splica, consejo, invitacin o sugerencia. Las normas son obligatorias, establecen deberes. Se hace
necesario reiterar y ratificar este rasgo, puesto que algunos autores niegan la Imperatividad del
derecho.
Para analizar este punto es necesario distinguir, a lo menos, dos modos de entender la
Imperatividad. Uno, sustantivo (mandato), y otro, adjetivo (modadlidades de ciertos actos).
Como sustantivo quiere decir mandato u orden que una voluntad da a otra para que sta acte
o se abstenga de actuar de un modo determinado.
Ahora bien, el anterir no es el sentido con que se debe entender la Imperatividad del derecho, y
ello por dos razones: a) tal sentido supone siempre la existencia de una voluntad personal que da
la orden y la sostiene, en cambio, en el derecho existen preceptos despersonalizados que
subsisten como vinculantes aunque no exista directa o inmediatamente una voluntad personal
que los sostenga; y b) los mandatos jurdicos no envuelven, necesariamente, exigencias valorativas
o axiolgicas aunque las hay, pero en todo caso mediatizadas por un sentido lgico y, sobre todo,
tcnico jurdico.
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Como adjetivo, la Imperatividad es una cualidad que poseen ciertos preceptos consistente en
instar al sujeto a conducirse de un modo determinado. Es decir, un precepto es imperativo cuando
envuelve la exigencia o pretensin de que debe ser cumplido. Es este el sentido, a mi entender,
en que debe tomarse la Imperatividad del derecho, precisamente porque es una cualidad que se
desvincula del sujeto que la crea.
En conclusin, la Imperatividad de las normas jurdicas no significa que sean siempre mandatos
(primer sentido), sino que establecen deberes o imponen deberes (segundo sentido). Imperar es,
como dice Del Vecchio, imponer deberes.
Las normas, de acuerdo a este rasgo, pueden ser clasificadas en normas positivas, prohibitivas,
permisivas;
Normas positivas: son aquellas que mandan ejecutar una accin, v.gr.: se deben pagar los
impuestos.
Normas prohibitivas: son aquellas que mandan abstenerse de realizar una accin en toda
circunstancia (sin excepcin alguna) v.gr.: prohibido pasar.
Normas permisivas: son aquellas que autorizan o facultan a realizar una accin, v.gr.: permitido
virar con luz roja y precaucin. En este caso la Imperatividad se refleja en que nadie puede
obligarme a virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo; los dems tienen el deber de
respetar mi libertad.
En todo caso, la Imperatividad no se expresa necesariamente en juicios categricos y
proposiciones imperativas. Tambin puede expresarse a travs de otro tipo de juicios.
(Hipotticos, disyuntivos, incluso asertivos o no asertivos.)
- Exterioridad. Consiste en que la norma jurdica, en general, solo exige la adecuacin externa u
objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intencin o motivacin con que el sujeto realice la
accin. Esto es lo que Kant llamaba la legalidad del derecho, para confrontarla a la moralidad,
propia de las normas morales.
Pero, a pesar de ser cierta esta amoralidad subjetiva del derecho, este prescindir de la
intencionalidad del agente y preocuparse de la perfeccin objetiva del acto, no es menos cierto
que en muchas ocasiones el derecho de la exterioridad penetra en la interioridad del agente. La
direccin es siempre desde aquella a esta. Si no existe acto exteriorizado no hay derecho. Esto
ocurre siempre que exista infraccin a la norma. En cambio si se le ha dado cumplimiento, no
interesa averiguar los motivos o intenciones que tuvo el sujeto para cumplir. Otro caso en que es
relevante la intencin es en el de la creacin normativa de los particulares, en que prevalece la
intencin de las partes antes que lo literal de las palabras.
Como puede apreciarse, el elemento interno en el campo del derecho solo se mira en funcin de
lo externo. Radicalmente distinto es el proceder de la moral, puesto que sta persigue el
perfeccionamiento (bondad) del sujeto que acta, mientras que el derecho solo busca salvar el
acto debido a otro.
Podemos dar varios ejemplos de materias en que el derecho analiza el aspecto subjetivo o
intencional. En materia penal, por ejemplo, no hay delito sin culpabilidad. La culpabilidad es el
reproche al sujeto, el cual depende del dolo o de la culpa, dos elementos subjetivos e interiores.
En materia civil, por ejemplo, la buena fe en la celebracin del cumplimiento de contratos, en la
23

posesin, etc., as como el dolo y la culpa como fuentes de la responsabilidad extracontractual,
etc.
- Bilateralidad. Consiste en que frente al sujeto obligado la norma jurdica autoriza o faculta a
otra persona para exigir de aqul el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes y
simultneamente otorga facultades; hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor. En este sentido
el derecho tiene una estructura dual, relaciona directamente un sujeto con otro sujeto. Este rasgo
puede ser derivado directamente del hecho de que la norma jurdica prescriba lo debido a otro,
puesto que es por ello que ese otro tiene la facultad de exigir lo debido.
- Coercibilidad. La coercibilidad del derecho consiste en la posibilidad legtima de aplicar la fuerza
fsica en caso de incumplimiento; coercibilidad es sinnima de coactividad. No debe confundirse
con la sancin, pues toda norma trae aparejada una sancin para el caso de su incumplimiento.
Pero tratndose de las normas jurdicas, esta sancin puede ser aplicada por la fuerza.
Lo caracterstico del derecho es la coactividad o coercibilidad, esto es, la posibilidad jurdica de
aplicar la fuerza en caso de incumplimiento. La coercin o coaccin solo se va a producir cuando
no exista un cumplimiento espontaneo de la norma, es decir, en caso de infraccin. El derecho se
cumple en su gran mayora espontneamente. Parafraseando a Luis Recasns Siches, podemos
decir que el derecho es necesariamente coercible (coactible) pero eventualmente coercitivo
(coactivo)
Christian Thomasio vio en la coercibilidad la distincin entre el derecho y la moral, y afirm que
por coercibilidad los deberes jurdicos son perfectos y los morales no lo son. Como veremos, dicha
afirmacin es errnea, porque tanto el deber moral como el jurdico son perfectos en su propio
mbito.
Es posible distinguir tres clases de coaccin o coercin, desde una puramente legal o normativa,
pasando por una psicolgica hasta otra fsica.
La coaccin jurdica pura o legal, es aquella en que la norma jurdica se basta a si misma y obtiene
su efecto sin concurso de ninguna voluntad, an en contra de las voluntades concurrentes. He ah
los casos de ficciones legales, de presunciones de derecho, de nulidades absolutas (insanables),
etc.
La coaccin psicolgica, consiste en hacer ms gravosa la situacin de incumplimiento que la de
cumplimiento, a travs de medidas punitivas o sancionadoras. En breve, es actuar conforme al
derecho por temor a la sancin.
La coaccin fsica, finalmente, consiste en un mecanismo de sustitucin. En efecto, se sustituye el
primer obligado, pero rebelde por un segundo obligado, pero cumplidor. Por ehemplo, si el
deudor no paga la deuda lo sustituye el juez, la polica, el funcionario judicial, que a travs de
acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al acreedor. Tal sustitucin es indirecta o
mediata cuando el sujeto obligado no puede ser sustitudo, como es el caso de las obligaciones de
hacer (ejecutar algo). En ese caso, previamente se sustituyen las prestaciones; se cambia un hacer
por un dar y luego se aplica la coaccin fsica recin descrita.

Objeciones a la coactividad como caracterstica del derecho
a) El cumplimiento espontaneo del derecho. Quienes as piensan, sostienen que el derecho se
cumple en una altsima proporcin de modo espontaneo y no por medio de la fuerza. La
24

aplicacin de la coaccin es pues algo anormal, excepcional y, por lo mismo, no puede
concebirse el derecho integrado por una nota que no le acompaa siempre.
Es cierto que el derecho se cumple mayoritariamente en forma espontnea y no por
imposicin del poder coactivo. Sin embargo, que el derecho sea coercible quiere decir
nicamente que en cualquier momento que sea violado puede hacerse valer por la fuerza. En
sntesis, frente a la viobilidad del derecho, la coercibilidad es la posibilidad de hacer frente a
ella mediante la fuerza.
b) La coaccin se aplica luego de la violacin del derecho. Muy relacionado con la
argumentacin anterior, se dice que no puede compelerse a nadie a realizar un acto
determinado si no lo quiere. Si el sujeto quiere lo hace, si no lo quiere no lo hace. No existen
actos voluntarios coaccionados. Por ejemplo: al sujeto obligado a pintar un retrato no se le
puede constreir si no quiere pintarlo; la fuerza se va a aplicar a posteriori, una vez ya
producida la violacin del derecho.
Este argumento, en nuestra opinin, nada prueba en contra de la posibilidad jurdica de
coaccin. La coactividad del derecho no pretende que el sujeto realice un acto coaccionado,
no lo obliga a querer (porque eso es imposible), sino a indemnizar el dao o bien
cumplimiento de una pena.
c) No puede caber coaccin hasta el infinito. Si el Estado tiene el monopolio de la fuerza, Quin
coacciona al Estado) He ah por lo menos una excepcin a la coercibilidad, pues sta no llega
al Estado misma.
A nuestro juicio no basta demostrar que existe un punto donde no llega la coercibilidad, es
preciso demostrar que existen derechos que escapan tambin a esa coercibilidad. Por lo
dems, es necesario reconocer que a las personas que formar el gobierno de un Estado se les
puede aplicar la coactividad, como sera el caso de la responsabilidad poltica y
administrativa.
d) El individuo no puede ejercer la coaccin, puesto que sta solo compete al Estado; luego, el
individuo tendra derechos sin coaccin, y si esta fuera tan esencial al derecho querra decir
que tampoco tendra derechos.
Argumentando en contra cabe sealar que el monopolio de la coaccin por parte del Estado
es un perfeccionamiento de la tutela jurdica. El Estado posee la fuerza en representacin del
individuo, pero ste es su depositario natural; prueba de ello es la legtima defensa.
e) Existe una serie de normas jurdicas, en las que falta o es muy defectuosa la coercin: gran
parte del derecho de familia; obligaciones naturales, derecho internacional, pblico, etc.
En esos casos, en nuestra opinin, estamos ante obligaciones jurdicas imperfectas o
simplemente obligaciones morales, precisamente porque les falta la coercibilidad.
En conclusin siempre que hay derecho, hay coercibilidad; el derecho coordina la pretensin
de un sujeto con el deber correlativo de otro, estableciendo el lmite entre ambos. Cada vez
que ese lmite es transgredido cabe la coercibilidad, esto es, la posibilidad legtima de hacer
prevalecer lo dispuesto por la norma por sobre la voluntad del sujeto renuente a acatarla.
Incluso cuando el derecho impone penas o castigos (sanciones en general) lo hace previendo
la voluntad contraria del transgresor y, por lo mismo, dispone de medios coactivos para la
ejecucin de la pena.
25

Recordemos una vez ms: si el derecho, hablando en lenguaje aristotlico-tomista, es la cosa
misma debida a otro, quiere decir que:
- Analizado desde la perspectiva de la cosa que se debe, destaca una ostentible dimensin
externa.
- Analizado desde el punto de vista del sujeto que debe (deudor), su obligacin se satisface con
la prestacin externa.
- Analizado desde el ngulo del sujeto a quin se le debe (acreedor o pretensor), le interesa
que la cumplan lo debido y tiene la facultad correlativa (al deber del deudor) de exigir su
cumplimiento externo incluso impetrando medidas coercibles.
La coercibilidad ni destruye el derecho ni lo hace fundarse en la fuerza bruta, lo garantiza. Es
la posibilidad legtima de usar la fuerza en los casos previstos, por los medios y
procedimientos tambin previstos y por las autoridades competentes (salvo caso de legtima
defensa). Como se ve, la coaccin es la fuerza regulada o sometida por la norma de derecho.
Es ste el que legitima la fuerza y no la fuerza la que legitima el derecho.

Heteronoma, socionoma y autonoma
Cuando analizamos la moral vimos que, segn Kant, para que un acto tenga valor moral debe
efectuarse en conformidad a una regla o mxima que el propio sujeto ha creado. Autonoma
quiere decir, por ende, autolegislacin. Cuando la persona, dice Kant, obra de acuerdo a un
precepto o regla emanado de a voluntad de un tercero, proceder sera heternomo y
carecera de valor moral. En el mbito de la Heteronoma, el legislador y los sbditos, sujetos
destinatarios de las normas, son diferentes; en cambio en el mbito de la autonoma,
coinciden.
Nosotros, en su oportunidad criticamos la doctrina de la autonoma de la moral tal como la
concibi Kant. El derecho, por su parte, parece ser claramente heternomo porque implica
normas que emanan de un querer ajeno: de la voluntad del legislador que se impone
absolutamente a los sbditos y no requiere de concurso, y an cuando los sujetos imperados
por el derecho no reconozca obligatoriedad de las normas jurdicas que los rigen, tal
obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales.
A pesar de una gruesa y respetable opinin en el sentido de Kant, nosotros pensamos que en
el campo del derecho el asunto es ms complejo. En efecto, es necesario analizar en cada
caso el origen de la norma jurdica, y quin o quienes le estn subordinados. En efecto, toda
norma emanada de las autoridades pblicas (incluyendo las jurisdiccionales) tiene carcter de
heternomo. En cambio, si la norma es consuetudinaria y creada, por tanto, por el grupo
annimo de individuos que componen la sociedad y del cual el mismo subordinado forma
parte, ella es, al decir del profesor italiano Sergio Cotta, socinoma, mxime si se trata de la
costumbre praeter legem
Si la norma, en fin, proviene directamente de la libertad y potestad normativa (contractual)
de los particulares, ella es autnoma. Qu es sino el resultado del ejercicio del principio de
autonoma de la voluntad)
Por lo dems, para quienes afirman que los actos jurdicos constituyen fuente formal del
derecho, las normas que ellos generan han de tener carcter autnomo, salvo en aquellos
26

aspectos en que no juega el principio de autonoma de la voluntad (donde prima lo dispuesto
por la ley).



















27

Cuadro Resumen

Caracterstica Norma de trato social Norma Religiosa Norma Moral Norma Jurdica
Breve definicin Prescripciones de la conducta H
que buscan la armona social.
Prescripcin de la conducta H que
busca alcanzar la santidad
(bienaventuranza)
Prescripcin de la conducta H que
busca la bondad del sujeto que
acta
Regulacin del comportamiento
humano de carcter imperativo,
externo, bilateral, heternomo y
coercible. Busca seguridad jurdca.
Origen Socinoma (La sociedad las crea) Heternoma (Creada por Dios) Heternoma Heternoma (La crea el E)
Forma (Como importa su
cumplimiento)
Externa Interna Externa. (Importa
principalmente la intencin)
Interno Externo Externa Interna.
Obligatoriedad de la norma Unilateral (nadie facultado para
exigir el cumplimiento)
Unilateral (nadie facultado para
exigir el cumplimiento)
Unilateral Bilateral
Coercibilidad Incoercibles Incoercibles Incoercible Coercible
Tipo de ordenamiento Jerarquizables Jerarquizables Jerarquizables Jerarquizables.
Aspectos abarcados (distintos tipos
de normas)
Heterogneas Heterogneas Homognea Heterogneas
Tipo sancin Sancin social (repudio o rechazo) Sancin espiritual Carga de consciencia. Civiles; nulidad, inoponibilidad,
inexistencia. Penales; Multa,
presidio.
Ejemplo Saludar Ir a misa Detenerse ante el signo pare


Leyes naturales: fenmenos constantes que ocurren en la naturaleza, inexorables. Existe determinismo (Causalidad)
Ley cientfica: Juicio de conocimiento que se tiene sobre las leyes de la naturaleza. Pierde su validez si no refleja las leyes de la naturaleza.
Reglas tcnicas: Son la aplicacin de las leyes de la naturaleza, a la utilizacin de algn objeto. Existe libertad de seguir estas reglas.

Normas de conducta: Reglas, normas, prescripcin de la conducta humana, que sea libre (inteligencia y voluntad). Todo sistema normativo parte
de la base en que se quiere regular la conducta humana.





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CONSTITUCIN
LEY
Decreto
Contrato
Sentencia
Ejemplo de normas jurdicas:


1. Constitucin
2. Ley (LOC. LQC y Ley ordinaria) D.L, D.F.L y TTII. Jerarqua
3. Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.
4. Resoluciones Judiciales



Kelson, propone una pirmide invertida


La constitucin abarca a toda la poblacin,





La sentencia tiene nombre y apellido




LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO



FUENTES DEL ORDENAMIENTO JRIDICO
Nociones del derecho o fuente del ordenamiento jurdico es cualquier hecho creador de normas
jurdicas. Esta nocin, sin embargo, es equvoca, y se pueden distinguir las siguientes acepciones:

FUENTE DEL CONOCIMIENTO JURIDDICO. Por ella se entiende todo antecedente que permita
conocer un derecho, ya sea preterido o actual. He ah documentos, actas, cdigos, textos,
recopilaciones ( de gran importancia para el derecho).

FUENTE COMO FUERZA CREADORA DEL DERECHO. Entendido ste como un hecho social. En este
caso puede ser relevante en un momento histrico dado la religin, la moral, la poltica, la
economa, las costumbres sociales, etc.

FUENTE COMO AUTORIDAD CREADORA DE DERECHO. En este sentido se la usa para determinar en
concretro la autoridad que lo origin (Presidente de la repblica, tribunal de justicia, etc.)
29


FUENTE COMO FUNDAMENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA. Se busca en este caso los
tilos de obligatoriedad del derecho mismo. Estos estudios son pertinentes en una perspectiva
folsifica jurdica.

FUENTE COMO FORMA DE MANIFESTARSE LAS NORMAS JURDICAS. Se estudia en esta perspectiva
los medios tcnicos-jurdicos a travs de los cuales se van creando nuevas normas de drecho. He
ah las leyes, decretos, contratos, etc.

FUENTES FORMALES (Causa forma) formas a travs de las cuales se manifiesta o se crea el
derecho.

FUENTES MATERIALES los factores que mediata o inmediatamente influyen en la creacin y
contenido de las normas jurdicas. Estos factores pueden ser de orden social, religioso, cultural,
econmico, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurdicas.
Ej art. 102 del Cdigo Civil que define el matrimonio => Fuente formal: Ley . Fuente Material: La
religin catlica, para la cual el matrimonio es mongamo e indisoluble.

Las fuentes materiales se clasifican como MEDIATAS O INMEDIATAS, segn su incidencia mayor o
menor en los contenidos de las normas.

Cada ordenamiento jurdico establece su propio sistema de fuentes formales, las cuales se
encuentran ordenadas jerrquicamente. En nuestro derecho y en todos los restantes
ordenamientos jurdicos pertenecientes al sistema romano-continental, la fuente que tiene
predominancia es la ley. Son sistemas legalistas.

Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) desde el punto de vista del rgano facultado por el ordenamiento jurdico para crear normas
jurdicas
b)Desde el punto de vista de la expresin de las normas jurdicas que resultan del ejercicio de las
facultades aludidas al rgano facultado para crear normas jurdicas.

Desde el punto de vista del rgano al cual el ordenamiento jurdico le reconoce facultad o poder
para crear normas jurdicas, podemos distinguir en Chile siete potestades normativas:

POTESTAD CONSTITUYENTE: es aquella que el ordenamiento jurdico reconoce para crear,
modificar e interpretar autnticamente la Constitucin de la Poltica del Estado.
El rgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nacin (Potestad originaria), y
adems aquellos rganos que la propia Constitucin establece (Potestad derivada). Aquella se
expresa a travs de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La otra, en cambio a a travs de
30

rganos y procedimientos que la propia Constitucin establece, para reformar o modificar la
Constitucin
Fuentes formales que da origen a la potestad constituyente: Constitucin poltica y leyes de rango
constitucional. Tienen este rango tanto la ley modificatoria de la Constitucin, como la ley
interpretativa de la Constitucin.

POTESTAD LEGISLATIVA: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurdico le otorga a ciertos
rganos para crear, modificar, derogar e interpretar autnticamente las leyes.
La potestad legislativa radica en dos rganos: El presidente de la Repblica y el Congreso
Nacional
El art. 32 N1 de la Carta de 1980 seala que son atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica: concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y
promulgarlas.(Cabe destacar que es el Presidente de la Repblica el rgano colegislador y no el
poder ejecutivo). Por su parte, el art. 46 seala que el Congreso Nacional, compuesto de dos
ramas (Cmara de Diputados y Senado), concurre a la formacin de las leyes en conformidad a
esta Constitucin.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: Ley propiamente tal (Ley Orgnica Constitucional,
Ley de Qurum calificado y ley ordinaria); decretos con jerarqua de Ley (DFL y D.L.), y tratados
internacionales.

POTESTAD REGLAMENTARIA: Es aquella que el ordenamiento jurdico reconoce al Presidente de
la Repblica y a otras autoridades para crear normas jurdicas. (Particulares o generales) en
cumplimiento de las funciones que la Constitucin y las leyes les otorgan.
La potestad reglamentaria puede ser autnoma o de ejecucin. Por la primera se entiende aquella
que se ejerce sobre materias que no sean propias del dominio legal. (Art. 63 de la propia
Constitucin), y, por la segunda, se denomina aquella que ejerce el Presidente de la Repblica.
Para poner en ejecucin las leyes y para lograr su mejor cumplimiento.
La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la Repblica. El art. 32 N6
de la Constitucin seala: son atribuciones especiales del presidente de la Repblica: ejercer la
potestad reglamentaria
Fuentes Formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones,
instrucciones y ordenanzas.

POTESTAD JURISDICCIONAL: Es la potestad pblica que el ordenamiento jurdico otorga a los
tribunales de justicia para resolver los conflictos de relevancia jurdica a travs de un proceso.
En doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre comn de jurisprudencia.
La potestad jurisdiccional recae sobre los tribunales de justicia que la ley establece (Constitucin
poltica de 1980, arts. 76 a 82).
Los tribunales de justica se agrupan por regla general, en el poder judicial; no obstante, hay
tribunales de justicia que no pertenecen a l. Por ejemplo, el Director Nacional del SII, el Director
de Aduanas, etc.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: Resoluciones Judiciales.
31


Las cuatro potestades recin vistas forman en su conjunto lo que se denomina la potestad
normativa del Estado, es decir, aquellas potestades que se radican en autoridades pblicas.
Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo la jurisdiccional,
reciben el nombre genrico de legislacin, ley en sentido amplio, o fuentes legisladas.

POTESTAD SOCIAL: Es la potestad creadora de normas jurdicas que se radica indistintamente en
todo el grupo social o en parte de l. La fuente formal a la cual da origen se llama costumbre
jurdica, que en nuestro ordenamiento jurdico est subordinada a las fuentes legisladas.

POTESTAD NORMATIVA DE LOS PARTICULARES: Es la potestad que el ordenamiento jurdico
reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas dentro de los lmites que l
mismo establece. Las fuentes formales a que da origen son dos: Los actos jurdicos y los actos
corporativos. A nuestro juicio esta potestad normativa no es otra cosa que el principio de la
autonoma de la voluntad. Considerado desde el punto de vista dinmico.

POTESTAD IMPLCITA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO: A juicio nuestro cabe denominar as la
potestad creadora de normas que no radica explcitamente en rganos especficos del
ordenamiento jurdico. Este, por el solo hecho de existir, posee principios y criterios normativos
que forman parte de l aunque no estn explcitamente formulados, sino de manera tcita o
implcita. Las fuentes formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del
derecho y la equidad natural.


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CUADRO RESUMEN POTESTAD Y FUENTES FORMALES

POTESTAD ORGANO FUENTE FORMAL
P
o
t
e
s
t
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n
o
r
m
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b
l
i
c
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s
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1) CONSTITUYENTE
Es aquella que el ordenamiento jurdico
reconoce para crear, modificar e
interpretar autnticamente la
Constitucin de la Poltica del Estado.
Nacin o Pueblo, potestad
originaria. (a travs de
plebiscitos, elecciones y otros
mecanismos)
Potestad Derivada, Cmaras
reunidas en congreso pleno (P.
Legislativo) al presidente de la
repblica. (Poder Ejecutivo)
Constitucin poltica y
leyes de rango
constitucional. (Tienen
este rago tanto la ley
modificatoria de la
Constitucin como la ley
interpretativa de la
Constitucin.)
L
E
G
I
S
L
A
C
I

N

2) LEGISLATIVA
Consiste en la potestad que el
ordenamiento jurdico le otorga a
ciertos rganos para crear, modificar,
derogar e interpretar autnticamente
las leyes.
Congreso (cmara de diputados y
senado.)
Presidente (Colegislador)
Ley propiamente tal
(LOC. LQC y Ley
ordinaria).
DFL y D.L.
3) REGLAMENTARIA
Es aquella que el ordenamiento jurdico
reconoce al Presidente de la Repblica y
a otras autoridades para crear normas
jurdicas. (Particulares o generales) en
cumplimiento de las funciones que la
Constitucin y las leyes les otorgan.
Presidente Decretos, reglamentos,
resoluciones,
instrucciones y
ordenanzas.
4) JURISDICCIONAL
Es la potestad pblica que el
ordenamiento jurdico otorga a los
tribunales de justicia para resolver los
conflictos de relevancia jurdica a travs
de un proceso.
Tribunales de Justicia que la ley
establece.
Resoluciones Judiciales
5) SOCIAL: Es la potestad creadora de
normas jurdicas que se radica
indistintamente en todo el grupo social
o en parte de l.
La sociedad Costumbre jurdica
6) NORMATIVA DE LOS PARTICULARES:
Es la potestad que el ordenamiento
jurdico reconoce a los particulares para
crear libremente normas jurdicas
dentro de los lmites que l mismo
establece.
Sujetos de Derecho Particulares Actos jurdicos
Actos Corporativos

7) IMPLICITA DEL ORDENAMIENTO
JURDICO potestad creadora de normas
que no radica explcitamente en rganos
especficos del ordenamiento jurdico.
Este, por el solo hecho de existir, posee
principios y criterios normativos que
forman parte de l aunque no estn
explcitamente formulados, sino de
manera tcita o implcita
Principios Generales del
Derecho.
Equidad Natural (La
justicia aplicada a caso
particular.)


33

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
1. LA CONSTITUCIN POLTICA

Tiene su origen en la potestad constituyente, y puede ser definida como la norma fundamental
del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar al Estado y la forma de gobierno y de fijar
las atribuciones y lmites al ejercicio de los poderes pblicos.

La Constitucin poltica es la fuente formal de mayor jerarqua. Por lo mismo, las restantes
fuentes formales no pueden contradecirla.

Clases de Constitucin Poltica.

a) De acuerdo a la forma en que se expresan: Consuetudinarias y escritas.
Consuetudinarias: Son aquellas en que la totalidad o parte de su contenido no se incluye en un
texto escrito formalmente promulgado, y es la costumbre jurdica la que le ha reconocido rango
constitucional. Son por lo tanto, una manifestacin de la costumbre jurdica a nivel constitucional.
(Ej. Constitucin poltica inglesa.)
Escritas: Aquellas cuyos preceptos estn contenidos en uno o varios documentos escritos
formalmente promulgados (ej. Chile)
b) De acuerdo a su eficacia: Nominales y reales
Nominales: Son aquellas en que algunos preceptos bsicos o la totalidad de ellos tienen carcter
puramente nominal, sin que exista un efectivo respeto y cumplimiento.
Reales: Son aquellas efectivas regulaciones de la vida social an en desconocimiento de un texto
constitucional escrito o en su ausencia.
c) De acuerdo a la facilidad o dificultad para su modificacin: Rgidas, semirrgidas y flexibles.
Rgidas: son las que establecen trmites y formalidades numerosas, complejas y especiales para
su propia modificacin. Excepcionalmente, una constitucin puede prohibir la modificacin de
algunas de sus disposiciones; Dicha disposicin se denomina clusula ptrea.
Semirrgidas: Aquellas que establecen procedimientos especiales para su modificacin, pero de
un cumplimiento relativamente sencillo
Constituciones flexibles: Aquellas que se modifican con facilidad, puesto que establecen el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
d) De acuerdo a su extensin: breves o sumarias y extensas o desarrolladas.
Breves: Se limita a regular los aspectos ms fundamentales de la organizacin poltica.
Extensas: Contienen una regulacin minuciosa y detallada.
e) De acuerdo a si contienen una idea del derecho, de la sociedad y de la persona
Puramente institucionales u orgnicas y relacionales o dogmticas.
Orgnicas: se limitan a regular la generacin, composicin y atribuciones de los poderes
pblicos.
Dogmticas: Adems, fijan un modelo de derecho y sociedad, estableciendo las prerrogativas de
los individuos y grupos intermedios frente a los poderes pblicos.
34


















CONSTITUCIN: Norma fundamental del ordenamiento jurdico, que se ocupa de organizar el Estado, sus formas de gobierno y de fijar
las atribuciones y lmites al ejercicio de los poderes pblicos
BREVES O SUMARIA: Se limitan a regular los aspectos ms relevantes o
fundamentales
Clasificaciones:
ESCRITAS: Aquellas cuyos preceptos se contienen en un documento formalmente
promulgado
CONSUETUDINARIAS: La totalidad o parte de su contenido, no est en el texto
escrito formalmente promulgado, siendo la costumbre jurdica la que le reconoce
rango constitucional
EXPRESIN
EXTENSIN
EFICACIA
EXTENSAS O DESARROLLADAS: Regulan de forma detallada las materias que
contienen
NOMINALES: Algunos o todos sus preceptos no se cumplen o respetan
efectivamente.
REALES: Aquellas cuyos preceptos se cumplen y respetan efectivamente.
MODIFIACIN
RGIDAS: Algunos o todos sus preceptos no se cumplen o respetan efectivamente.
SEMIRGIDAS: Requieren un qurum ms alto que una ley ordinaria.
FLEXIBLES: Se pueden modificar mediante procedimientos similares a una ley
ordinaria
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NOTA RESPECTO DE LA MODIFICACIN EN CHILE
Respecto de la modificacin:
La ley de Reforma Constitucional recae en captulos: I (Bases de la Institucionalidad); III (Derechos
y Deberes Constitucionales); VII (Tribunal Constitucional); X (Fuerzas Armadas, de Orden y de
Seguridad Pblica); o XIV (Reforma de la Constitucin), se requerir el voto conforme, en ambas
Cmaras, de las dos terceras partes (66%) de sus miembros en ejercicio, o sea requiere la
aprobacin de 80 diputados y 26 senadores.
Las dems reformas constitucionales sern aprobadas con un qurum de tres quintas partes
(60%) de los miembros en ejercicio de cada Cmara, o sea, la aprobacin de 72 diputados y 23
senadores
La Ley interpretativa de la Constitucin, requiere un qurum de tres quintas partes (60%) de los
miembros en ejercicio de ambas cmaras (72 diputados y 23 senadores); y un control preventivo
de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional







Tipo ley: Quorum Cantidad
Ley Reforma Constitucional Cap. 2/3 80 D y 26 S
Ley Reforma Constitucional 3/5 72 D y 23 S
Ley Interpretativa Constitucional 3/5 72 D y 23 S
LOC 4/7 69 D y 22 S
LQC Mayora absoluta -
LS Simple Mayora -
36

FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN POLTICA

a) Funcin orgnica o institucional: A toda constitucin le corresponde determinar la forma del
Estado (unitario o federal) y la organizacin y atribuciones del Estado. Esta funcin es
esencial.
b) Funcin sustantiva, dogmtica o relacional: Es aquella a travs de la cual se establecen los
derecho so deberes constitucionales y sus respectivas garantas.
c) Funcin de sealar el rgano y procedimientos para su reforma: en virtud de ella la
Constitucin establece la composicin y funcionamiento del poder constituyente derivado. La
disposicin que lo fija se denomina en doctrina norma bsica.
La Constitucin poltica de la Repblica de Chile de 1980 contempla en su captulo XV los
procedimientos para su reforma.
Adems de la constitucin poltica existen otras fuentes formales que emanan del poder
constituyente:
Ley interpretativa de la constitucin: Es aquella que slo tiene por objeto aclarar el sentido de
una disposicin de rango constitucional, no modificarla (art. 66. Inc. 1 de la Constitucin Poltica)
Ley modificatoria de la Constitucin: Es aquella que se dicta en conformidad a as disposiciones
que ella establece para su modificacin.
Ambas reciben el nombre de leyes de rango constitucional puesto que son superiores a la ley
propiamente tal. Adems, si bien son fuentes formales autnomas, se entienden incorporadas en
al texto de la constitucin.

Principio de supremaca constitucional

La constitucin es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de mayor jerarqua, a ella
se subordinan todas las restantes fuentes formales. Esta subordinacin es doble:
Subordinacin formal: Consiste en que las otras fuentes formales deben ser creadas por los
rganos y los procedimientos que la propia constitucin establece.
Subordinacin material: Las restantes fuentes formales no pueden contradecir el contenido o
materia de la Constitucin.
En virtud de tal subordinacin existen rganos y mecanismos de resguardo del principio de la
supremaca constitucional. Los rganos son cuatro:

Tribunal Constitucional
Contralora General de la Repblica
Tribunales Ordinarios de Justicia

El Tribunal Constitucional
Es un rgano que ejerce la denominada jurisdiccin o justicia constitucional, est regulado en el
captulo VIII de la Constitucin Poltica de la Repblica y posee la composicin y atribuciones que
en ese captulo sealan.
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Est integrado por diez miembros: tres elegidos por la Corte Suprema, dos elegidos por el Senado,
dos elegidos por la Cmara de Diputados y tres designados por el Presidente de la Repblica.
Todos han de tener a lo menos 15 aos de ttulo de abogado y haberse destacado en la actividad
profesional, universitaria o pblica y no tener impedimento que los inhabilite para ser juez.
a) Atribuciones: Se encuentran enumeradas en el art. 93. La principal de ellas es velar por el
efectivo cumplimiento de la Constitucin. Para esos efectos ejerce un control de
constitucionalidad sobre la siguientes fuentes formales:
- Proyectos de leyes orgnicas constitucionales (art. 93 N1).
- Proyectos de leyes interpretativas de la Constitucin (art. 93 N1)
- Proyectos de ley ordinaria (Art. 93 N3)
- Proyectos de reforma Constitucional (Art. 93 N3).
- Decretos con fuerza de ley (Art. 93 N4)
- Decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por
inconstitucionalidad (Art. 93 N 9)
- Decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por
inconstitucionalidad. (Art. 93 N 9)
- Decretos supremos en los casos de Arts. 93 N 16
- Autos Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador
de Elecciones. (Art. 93 N2)
El Tribunal Constitucional compara estas fuentes formales con el texto de la Constitucin: en lo
que se adecen a ella las declara constitucionales y en lo que no se adecen a ella las declara
inconstitucionales.
La reforma a la Constitucin introducida por la ley N 20.050, de agosto de 2005, agrega a las
facultades del Tribunal Constitucional la de resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio,
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin se ventile en cualquier gestin que se siga
ante un Tribunal Ordinario o Especial y que resulte contrario a la Constitucin. Dicha declaracin
de inaplicabilidad tiene efectos particulares, es decir, solo afecta a las partes entre las cuales se
suscita el conflicto ante los tribunales de Justicia. Esta facultad, antes de la reforma en comento,
era de competencia de la Corte Suprema, segn lo estableca el antiguo art. 80 de la Carta
Fundamental, hoy derogado (Art. 93 N6)
Adems, la reforma contempla la existencia de una accin pblica para requerir al Tribunal la
declaracin de inconstitucionalidad, previa concurrencia de ciertos requisitos y sin prejuicio de la
facultad de ste para decararla de oficio. La eventual declaracin de inconstitucionalidad del
precepto, producir su derogacin con efectos absolutos pero no retroactivos conforme a lo
dispuesto en el art. 94 inc. 4

b) Formas de actuacin del Tribunal Constitucional:
El Tribunal interviene a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las
cmaras o de una cuarta parte de sus miembros o de no ms de diez parlamentarios en ejercicio,
segn sea la fuente a controlar de constitucionalidad. Debe complementarse lo anterior, con la
actuacin obligatoria del Tribunal cuando el control versa sobre las leyes orgnicas
constitucionales e interpretativas de la Constitucin.
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c) Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional:
- En contra de las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno
Las disposiciones de las resoluciones del Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse
en ley, decreto, decreto con fuerza de ley o tratado, segn sea el caso. Los efectos de la
declaracin del Tribunal Constitucional son generales e impiden que la respectiva fuente formal
entre en vigencia, en aquella parte objetada. Sus sentencias se publicarn en el Diario Oficial,
dentro del tercer da. (Art 94 inc. 4)
- Las sentencias que declaren la inaplicabilidad, en cambio, solo afectarn a las partes del juicio
respectivo.
d) Caractersticas del control del Tribunal:
- El control de constitucionalidad es muy amplio en cuanto al nmero de fuentes formales
comprendidas, ya que no slo afecta a aquellas emanadas del poder legislativo, sino que tambin
a las emanadas del poder ejecutivo, e incluso emanadas del poder constituyente, como la ley
interpretativa de la constitucin.
- Es, por regla general, un control preventivo. Se ejerce antes que la respectiva fuente formal entre
en vigencia. Sin embargo, el control tambin puede ejercitarse, en casos excepcionales, respecto
de una fuente que se encuentre vigente.
- Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen efectos generales, es decir, impiden que
preceptos concretos del respectivo cuerpo normativo entren en vigencia; en cambio, las partes no
afectadas de inconstitucionalidad podrn entrar en vigencia.

La Contralora General de la Repblica

Es un organismo constitucional regulado en el cap. X de la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980; este organismo tiene las atribuciones que le confiere el art. 98 del texto constitucional.
Entre otras, por lo pertinente, cabe destacar:
1. Ejercer el Control de constitucionalidad y de legalidad de los aspectos de la administracin,
2. Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos pblicos.
3. Llevar la contabilidad general de la nacin.
Para el efecto del principio de supremaca constitucional nos interesa particularmente la primera
funcin.
Los actos de la administracin son: decretos, reglamentos, resoluciones. Estos actos antes de
entrar en vigencia, tienen que pasar por el trmite toma de razn ante la Contralora General de
la Repblica, en virtud del cual dicho organismo examina si el respectivo acto est o no de acuerdo
con la Constitucin y la ley; si lo est, toma razn y el decreto puede entrar en vigencia; si no lo
est representa (lo rechaza); en este caso no entra en vigencia, salvo casos de excepcin.
Por otra parte, la Contralora General de la Repblica velar porque los decretos con fuerza de ley
no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la Constitucin.
Los efectos de la representacin difieren segn manifieste una inconstitucionalidad o una
ilegalidad, y segn se trate de un decreto supremo, de un decreto con fuerza de ley o de una
resolucin de otra autoridad administrativa.
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El presidente de la Repblica tiene las siguientes alternativas ante una representacin de la
Contralora:
- Retirar el decreto supremo
- Modificarlo
- Insistir para que el Contralor le d curso. En este caso, la facultad de insistir se traduce en la
dictacin de un derecho supremo de insistencia, que es aquel dictado por el Presidente de la
Repblica, firmado por l y por todos los ministros, ordenando al Contralor General de la
Repblica tomar razn del respectivo decreto.
Sin embargo el presidente de la Repblica carece de esta facultad de insistir cuando se trate de:
1. Decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin.
2. Decretos con fuerza de Ley.
3. Cuando la representacin de un decreto o resolucin se haga en razn de ser contrario a la
Constitucin.
4. Si la representacin se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto promulgatorio de
una reforma constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.
En estos tres ltimos casos, si el Presidente de la Repblica no se conforma con la representacin
de la Contralora, debera remitir, dentro del plazo de 10 das, los antecedentes del Tribunal
Constitucional, a fin de que ste resuelva la controversia.
Cualquier otra autoridad administrativa tiene nicamente dos alternativas ante una
representacin:
- Retirar el decreto o resolucin de que se trate.
- Modicarlo conforme a la sugerencia de la Contralora General.
En resumen la Contralora General de la Repblica vela por la supremaca de la Constitucin
tratndose de dos fuentes formales:
Actos administrativos (Decretos, resoluciones y reglamentos)
Decretos con fuerza de Ley.

TRIBUNALES ORDINARIOS DE JUSTICIA.

Ante el tribunal ordinario que resulte competente, la parte interesada podr pedir que el acto
jurdico que contravenga la Constitucin sea declarado nulo, mxime cuando l sea contradictorio
con una norma de carcter prohibitivo de la Constitucin Poltica o de leyes de rango
constitucional.
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