Penal II

Isaac de Luna Ribeiro
P ROGRAMA

Material auxiliar para acompanhamento das aulas da disciplina de
Direito Penal II

2013
Teoria da Pena
2
Prof. Isaac de Luna Ribeiro

BACHARELADO EM DIREITO

DIREITO PENAL II

TEORIA DA PENA
PROGRAMA ESQUEMATIZADO

Teoria da Pena
3

SUMRIO

PARA UMA DISCUSSO PRELIMINAR ...................................................... 05

1. TEORIA DA PENA: AS CONSEQUNCIAS JURDICAS DO CRIME......

08

1.1 EVOLUO HISTRICA DAS FORMAS DE PUNIO NA
SOCIEDADE .................................................................................................

08

1.2 TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA OU JUSTIFICADORAS DO
DIREITO DE PUNIR ......................................................................................

11

1.3 ALGUMAS DEFINIES MODERNAS DE PENA ...............................

17

1.4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS .................................................

18

1.5 CONDIO PARA A IMPUTAO DA PENA ......................................

19

2. DA AUTORIA NO DIREITO PENAL .........................................................

20

2.1 TEORIAS NEGATIVAS ...........................................................................

20

2.2 TEORIAS POSITIVAS OU RESTRITIVAS .............................................

20

2.3 TEORIA DO DOMNIO DO FATO ..........................................................

21

2.4 TIPOS DE AUTORIA ..............................................................................

21

2.5 DA CO-AUTORIA ....................................................................................

23

2.6 DA PARTICIPAO ...............................................................................

24

3. TIPOS DE PENAS NO CDIGO PENAL BRASILEIRO ..........................

26

3.1 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PPL) .........................................

26

3.2 DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ............................................

31
Teoria da Pena
4

3.3 DA SUBSTITUIO DAS PENAS .......................................................... 33

3.4 DA PENA DE MULTA .............................................................................

35

4. DA APLICAO DA PENA ......................................................................

37

4.1CRITRIO NORMATIVO ..........................................................................

37

4.2 1 FASE DE APLICAO DA PENA .....................................................

38


38


45

5. DO CONCURSO DE CRIMES ..................................................................

49

5.1 CONCURSO MATERIAL ........................................................................

50

5.2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL ........................................................

51

5.3 CRIME CONTINUADO ...........................................................................

53

6. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS ............................

55

6.1 REQUISITOS OBJETIVOS .....................................................................

55

6.2 REQUISITOS SUBJETIVOS .................................................................

56

6.3 ESPCIES DE SURSIS .....................................................................

57

7. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL .........................................................

58

7.1 REQUISITOS OBJETIVOS ......................................................................

58

7.2 REQUISITOS SUBJETIVOS ...................................................................

58

7.3 CONDIES ...........................................................................................

59

7.4 REVOGAO .........................................................................................

59
Teoria da Pena
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7.5 SUSPENSO (Art. 145, LEP) ................................................................. 60
7.6 PRORROGAO (Art. 89, CP) .............................................................. 60
7.7 EXTINO (Art. 90, CP) ......................................................................... 60
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 61
Teoria da Pena
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DISCUSSO PRELIMINAR

a) ESQUEMA BSICO DE COMPREENSO DO DIREITO PENAL

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b) CONCEITOS FUNDAMENTAIS

CRIME (breve reviso)

- Conceitos formal, material e analtico

AGENTE

- Conceito extensivo; conceito restritivo

- Teoria do domnio do fato

PENA (Conseqncia Jurdica do crime)

- Conceito

- Finalidade

- Tipos

- Regras para aplicao

c) CRIME (breve reviso)

CONCEITO FORMAL: Crime o fato humano contrrio lei (No penetra
em sua essncia, em seu contedo, em sua matria).
CONCEITO MATERIAL: Crime a conduta humana que lesa ou expe a
perigo um bem jurdico protegido pela lei penal (Tem em vista o bem
protegido pela lei penal ).
CONCEITO ANALTICO:Ao humana, antijurdica, tpica, culpvel e
punvel (Se a conduta um dos componentes do fato tpico, deve-se definir o
crime como fato tpico e antijurdico).

No sistema tripartido clssico (amplamente majoritrio na doutrina penal atual),
so trs as categorias que compem o delito:
Teoria da Pena
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Tipicidade

Preceitos

Antijuridicidade

Culpabilidade

Nexo de causalidade

Elemento subjetivo do tipo

CRIME, PORTANTO, UM FATO TPICO, ANTIJ URDICO E CULPVEL.
Teoria da Pena
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1. TEORIA DA PENA: AS CONSEQUNCIAS J URDICAS DO
CRIME

1.1 EVOLUO HISTRICA DAS FORMAS DE PUNIO NA SOCIEDADE

SOCIEDADES PRIMITIVAS:

Inicialmente, segundo Nucci, a pena tem origem sacra ou mstica totens
e tabus (carter coletivo);

Individualmente prevalecia a lei do mais forte (Lei de Darwin), onde cabia a
auto-composio, conhecida como vingana privada, utilizada pelo
ofendido em busca de sanar a lide, atravs de fora prpria, do grupo ou
famlia, para exerc-la em desfavor do agressor;

Ausncia, em ambos os casos, do carter tecnico-jurdico da atualidade

ANTIGUIDADE

Fase da Composio: Com a Lei Mosaica (Talio), surge o primeiro indcio
de proporcionalidade entre pena e delito. Ao prescrever a mxima sangue
por sangue, olho por olho, dente por dente, vinculou proporcionalmente a
retribuio gravidade do mal causado

adotada pelo Cdigo de Hamurabi (sculo XXIII a C.), na Babilnia,
pela legislao hebraica (xodo) e pela Lei das XII Tbuas, em Roma.

Civilizao Helnica: expiao dos violadores da norma (morte, mutilao,
tortura e trabalhos forados)

ATENO: INEXISTNCIA DA PRIVAO DE LIBERDADE COMO PENA!
Teoria da Pena
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MEDIEVO

Com a queda do Imprio Romano, (sculo IV), sobreveio o direito
germnico, sob forte influncia da direito cannico, pelo qual a vingana
divina era exercida na proporcionalidade do pecado cometido contra
Deus.

Priso de Estado: custdia ou deteno (Torre de Londres, Bastilha,
Palcio Ducal de Veneza)

Suplcios e mutilaes.

O suplcio penal no corresponde a qualquer punio
corporal: uma produo diferenciada de sofrimentos,
um ritual organizado para a marcao das vtimas e a
manifestao do poder que pune (FOUCAULT).

Priso Eclesistica: Haviam penas para punir clrigos faltosos, em celas ou
com a internao em mosteiros, com a finalidade de fazer com que o
recluso meditasse, refletisse e se arrependesse da infrao cometida.

Por influncia do clero foram criadas, no Sec. XII, as prises subterrneas,
donde surgiu a expresso vade in pace

O crcere era tido como penitncia e meditao, o que originou a
palavra penitenciaria.

A MODERNIDADE

Desenvolvimento do capitalismo, guerras religiosas, generalizao da
pobreza e multiplicao dos desafortunados e delinqentes.
Teoria da Pena
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Por razes de poltica criminal era evidente que, ante
tanta delinqncia, a pena de morte no era uma
soluo adequada, j que no se podia aplicar a tanta
gente (BITTENCOURT).

O Estado assume a funo de resoluo racional de conflitos, com a
construo de prises para a correo dos apenados e de hospcios para a
correo de crianas errantes e jovens rebeldes: Surge a idia de prender
para (re)educar.

Sobre esta poca de transio feudal ao capitalismo, dizem Rusche e
Kirchheimer (Punio Estrutura Social):

A pena serviu tambm para suprir a falta e a crescente
necessidade de mo-de-obra. Portanto, as casas de
correo ou de trabalho, para onde eram mandados os
condenados, foram os antecedentes do que hoje
conhecemos por crcere.

O Direito Penal foi utilizado como segregao social com penas de expulso,
trabalhos forados ou gals.

CESAR BECCARIA: PRECURSOR DA MODERNIDADE PENAL
Teoria da Pena
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No o tamanho da pena que inibe o cometimento de um delito, mas sim
a certeza da sua aplicao

A medida justa da pena dar-se pela maior eficincia da punio com o
menor sofrimento possvel impingido ao apenado

"toda severidade que ultrapasse os limites se torna suprflua e, por
conseguinte, tirnica

"Quereis prevenir delitos? Fazei com que as leis sejam claras e simples."

MICHAEL FOUCAULT: CRTICA A SOCIEDADE DISCIPLINAR

"No se trata de um acaso, nem de uma gratuita e generosa humanizao do
sistema penal, mas da culminao de um longo processo. [...] O Direito Penal
passa a poupar o corpo para agir diretamente na alma.

Pode-se compreender o carter de obviedade que a
priso-castigo muito cedo assumiu. Desde os primeiros
anos do sculo XIX, ter-se- ainda conscincia de sua
novidade; e entretanto ela surgiu to ligada, e em
profundidade, com o prprio funcionamento da
sociedade, que relegou ao esquecimento todas as
outras punies que os reformadores do sculo XVIII
haviam imaginado.
Teoria da Pena
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1.2 TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA OU JUSTIFICADORAS DO DIREITO
DE PUNIR

TEORIAS RETRIBUTIVAS OU ABSOLUTAS DA PENA - Punitur quiar

peccatum est

A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idia de pura
retribuio e tem como fim a reao punitiva, ou seja, responde ao mal
constitutivo do delito (injusto) com outro mal que se impe ao autor do delito
(justo).

KANT

HEGEL

BINDING

KANT rejeita qualquer fim poltico (preveno geral ou especial) para a pena,
entendendo que a mesma um imperativo categrico que responde a uma
necessidade absoluta de justia: As penas so, em um mundo regido por
princpios morais (por Deus), categoricamente necessrias

De acordo com Kant, prefervel que morra um homem a perder todo um
povo, pois se a justia perde a sua credibilidade, j no h sentido para que viva o
homem sobre a terra, concluindo que: Ainda que uma sociedade se
dissolvesse por consenso de todos os seus membros, o ltimo assassino
deveria ser executado

Para HEGEL a pena uma exigncia da razo, uma conseqncia lgica do
prprio movimento do Direito:
Teoria da Pena
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Delito: constitui uma violncia contra o Direito

Pena: Violncia que anula a primeira e restabelece a supremacia do
Direito

A pena a negao da negao (reafirmao da tese), ou seja, uma
necessidade lgica do sistema que independe de outros fins: O Direito negado
pelo crime reafirmado pela pena, e na necessidade dessa reafirmao
que a pena encontrar a razo que a torna legtima (Anbal Bruno).

BINDING tambm colocado na doutrina como um representante das teorias
absolutas, mesmo que por motivos diversos dos dois primeiros representantes
(Luis Flvio Gomes).
Considera que a pena justifica-se pelo fato de mostrar ao
infrator/delinqente, a sua impotncia diante da lei

A pena submete o criminoso a fora vitoriosa do Direito.

A pena pode, eventualmente, exercer outras funes ou finalidades, mas
essas so irrelevantes para a sua justificao - justifica-se desde que seja
justa de si e para si (HEGEL)

A pena justa legtima, ainda que intil, motivo pelo qual uma pena
til no tem legitimidade alguma, se injusta (Paulo Queiroz).

DE MAIS A MAIS...

A exigncia da pena deriva da necessidade de realizao de justia

Fundamentos ticos da responsabilidade individual do homem e
culpa moral do cristianismo
Teoria da Pena
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A pena, independentemente do seu fim, deve ter o delito como
pressuposto indispensvel

O homem no pode ser reduzido a um objeto, de modo que a pena
no pode ser tida como um meio ou ter carter meramente
exemplificador

TEORIAS PREVENTIVAS OU RELATIVAS DA PENA - Punitur ut ne

peccetur

As teorias preventivas so aquelas que atribuem pena a capacidade e a
misso de evitar que no futuro se cometam delitos.

Reconhecem que segundo sua essncia, a pena se traduz num mal para
quem a sofre, mas tem de usar desse mal para alcanar a finalidade
precpua de toda a poltica criminal: a preveno ou a profilaxia criminal.

Divide-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral (positiva e
negativa).

PREVENO ESPECIAL (VON LISZT)

Direcionada ao delinqente concreto, castigado com uma pena;

A pena um instrumento de atuao preventiva sobre a pessoa do
delinqente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes
(preveno da reincidncia); Objetiva a converso do criminoso em um
homem de bem (Basileu Garcia);

Para Von Liszt, a funo da pena prevenir de modo eficaz a prtica de
futuros delitos, conforme a peculiaridade de cada infrator:
Teoria da Pena
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Para o delinqente ocasional advertncia/intimidao

Para os que precisam de correo ressocializao

Para o incorrigvel ou habitual - inocuizao

A PREVENO ESPECIAL POSITIVA: persegue a ressocializao do
delinqente atravs da sua correo: A finalidade da pena-tratamento a
ressocializao.

PREVENO ESPECIAL NEGATIVA: busca tanto a intimidao ou
inocuizao atravs da intimidao, como a inocuizao mediante a privao da
liberdade. Ou seja, a preveno especial negativa tem como fim neutralizar a
possvel nova ao delitiva, daquele que delinqiu em momento anterior, atravs
de sua "inocuizao" ou "intimidao".

Busca evitar a reincidncia atravs de tcnicas, ao mesmo tempo, eficazes e
discutveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.

PREVENO GERAL NEGATIVA (Feuerbach):

Direciona-se generalidade dos cidados, com o escopo de que a ameaa
de uma pena, por um lado, sirva para intimidar aos delinqentes potenciais,
e, por outro , sirva para robustecer a conscincia jurdica dos cidados e
sua confiana e f no Direito.

No destina-se a retribuio ou a correo moral

A finalidade da pena a absteno de criminosos reais ou potenciais da
prtica do delito, independentemente da mudana de valores.
Teoria da Pena
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PREVENO GERAL POSITIVA OU INTEGRADORA (Welzel e Jakobs)

Encontra o seu precedente sociolgico na teoria da conscincia coletiva de
Emile Durkheim, pois v na pena a finalidade de promover a integrao
social por meio da cristalizao dos valores fundamentais da sociedade e
da fidelidade ao direito;

Para Welzel a mera proteo de bens jurdicos tem um fim policial
negativo, de modo que a real misso do Direito Penal de natureza tico-
social de carter positivo da ao dos cidados

O desvalor da ao mais importante do que o desvalor do resultado, j
que importa menos o efeito positivo atual da ao, que a permanente
tendncia positiva da ao dos cidados

Ainda para Welzel, a pena, tem como destinatrio toda a sociedade,
fortalecendo na mente de todos o respeito pelos valores tico-sociais
consolidados, e s secundariamente, bens jurdicos definidos.

Nesse sentido, tambm Hassemer e Conde:

A funo de qualquer tipo de controle social desde a famlia ao
Direito, passando pela escola afirmar as normas fundamentais de
toda sociedade, fazendo assim possvel a convivncia social.

GNTHER JAKOBS

O bem jurdico tutelado pelo Direito Penal a prpria norma, ou melhor, o
prprio sub-sistema jurdico-penal da sociedade:

O delito a ao de uma pessoa exclusivamente formal, porm, em
todo caso, de uma pessoa, e, por isso, deve ser entendido como algo
Teoria da Pena
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com significado, como contraprojeto perante a sociedade. A pena
Marginaliza o significado da ao

A pena no luta contra um inimigo; tampouco serve ao
estabelecimento de uma ordem desejvel, mas somente
manuteno da realidade social

Os destinatrios da pena, antes de tudo, no so algumas pessoas
consideradas autores potenciais, seno todas as pessoas que tm de
saber o que devem esperar nessas situaes

TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS - Punitur, quia peccatum est, ne
peccatur

Tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena. Essa corrente
tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas.

Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuio, a preveno
geral e a preveno especial so distintos aspectos de um mesmo complexo
fenmeno que a pena.

Sustentam que uma viso unidimensional da pena mostra-se formalista e
incapaz de abranger a complexidade dos fenmenos sociais que
interessam ao Direito Penal, com conseqncias graves para a segurana
e os direitos fundamentais do homem.

Pretende unir justia e utilidade, de modo que a pena somente ser
legtima se for, ao mesmo tempo, justa e til

A pena uma retribuio jurdica, mas que somente se justifica se e
quando necessria proteo da sociedade
Teoria da Pena
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1.3 ALGUMAS DEFINIES MODERNAS DE PENA

Plcido e Silva: expiao ou castigo estabelecido pela lei, com o intuito de
prevenir e de reprimir a prtica de qualquer ato ou omisso de fato que atente
contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contraveno

Anbal Bruno: pena a sano, consistente na privao de determinados bens
jurdicos, que o Estado impe contra a prtica de um fato definido na lei como
crime.

Franz Von Liszt: a pena um mal imposto pelo juiz penal ao delinqente, em
virtude do delito, para expressar a reprovao social em relao ao ato e ao
autor.

Edmund Mezger: pena a imposio de um mal proporcional ao fato.

Giuseppe Betiol
:
a pena uma conseqncia jurdica do crime, ou seja, a
sano estabelecida pela violao de um preceito penal.

1.4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PENA NO DIREITO BRASILEIRO

CONSTITUIO FEDERAL, ART. 5

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, [...];

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade;

b) perda de bens;
Teoria da Pena
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c) multa;

d) prestao social alternativa;

e) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de carter perptuo;

c) de trabalhos forados;

d) de banimento;

e) cruis;

XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

1.5 CONDIO PARA A IMPUTAO DA PENA

Para que o Estado submeta algum a aplicao de uma pena necessrio:

Que algum pratique uma conduta tipificada na lei como crime;

Que aja uma pena prevista para o crime praticado;

Que se tenha indubitavelmente definida a autoria do crime.

A pena, portanto, somente pode ser aplicada ao autor de um crime.

NO DIREITO PENAL BRASILEIRO, O QUE SE ENTENDE POR AUTORIA?
Teoria da Pena
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2. DA AUTORIA NO DIREITO PENAL

2.1 TEORIAS NEGATIVAS:

a) TEORIA EXTENSIVA: tem fundamento na teoria da equivalncia dos
antecedentes causais. Todos que concorrem para o delito so autores - no
distingue autor e partcipe, quem condio do resultado autor (Liszt).

b) TEORIA UNITRIA (ou da associao criminal): todos os que concorrem
para o delito so autores, mesmo porque o delito um fenmeno unitrio.

c) TEORIA DO ACORDO PRVIO: o prvio acordo entre todos os participantes
o suficiente para conceb-los como autores, sem se distinguir a contribuio de
cada um.

2.2 TEORIAS POSITIVAS OU RESTRITIVAS

a) TEORIAS SUBJETIVAS: quem atua com animus auctoris autor; quem age
com animus socii partcipe. Importa para a distino o aspecto subjetivo do
agente.

b) TEORIAS MISTAS (subjetivas e objetivas): admitem a distino entre autor e
partcipe conforme cada caso, ora preponderando o critrio objetivo (realizao do
injusto penal), ora o subjetivo (conforme a reprovabilidade).

c) TEORIAS OBJETIVAS FORMAIS: dizem que autor quem realiza o verbo
ncleo do tipo; partcipe quem contribui de outra maneira para o delito.

d) TEORIAS OBJETIVAS MATERIAIS: levam em conta a efetiva contribuio do
agente para o resultado final. O que importa a magnitude da conduta.
Teoria da Pena
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2.3 TEORIA DO DOMNIO DO FATO

Mescla critrios objetivos e subjetivos, alm de apresentar um elemento
novo: a diviso de tarefas, devendo cada agente ter domnio funcional da tarefa
que lhe foi atribuda, devendo esta possuir relevncia para a efetivao do ato
delituoso.

A partir dessa teoria admite-se como autor:

(a) quem tem o domnio da prpria ao tpica;

(b) uem domina a vontade de outra pessoa;

(c) quem tem o domnio funcional do fato (casos de co-autoria).

AUTOR, PARA O DIREITO PENAL, QUEM:

Realiza o verbo ncleo do tipo;

Tem o domnio organizacional da ao tpica (quem organiza, quem
planeja etc.);

Participa funcionalmente da execuo do crime mesmo sem realizar o
verbo ncleo do tipo (por exemplo: quem segura a vtima para que o
executor venha a mat-la;

Tem o domnio da vontade de outras pessoas (isso o que ocorre na
autoria mediata).

2.4 TIPOS DE AUTORIA

a) Autor individual: d-se quando o agente atua isoladamente (sem a
colaborao de outras pessoas).
Teoria da Pena
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b) Autor coletivo: quando h o concurso de duas ou mais pessoas para a
realizao do fato (co-autoria).

c) Autor Direto ou imediato: aquele que pessoalmente pratica o fato tpico o
executor.

d) Autor Intelectual: o indivduo que mesmo sem agir diretamente na execuo
do crime tem pleno domnio da situao, vez que planeja e determina a
conduta dos demais agentes, podendo decidir sobre a execuo, paralisao e
modificao de metas.

e) Autor Mediato: Neste caso a ao realizada valendo-se de uma ou mais
pessoas que exercem uma atividade subordinada vontade do autor. O
executor (autor direto) o instrumento (meio) de que se vale o autor mediato
para a prtica do crime. Nesses casos no h o concurso de pessoas, o fato
punvel exclusivamente para o autor mediato, que tem o domnio do fato.

f) Autor de escritrio: aquela autoria derivada do crime organizado, ocorrendo
quando algum compre ordens de um grupo criminoso estruturalmente
organizado.

g) Autoria Colateral: Ocorre quando duas ou mais pessoas, agindo sem
qualquer vnculo subjetivo, do, simultaneamente, causa a um dano ou perigo
de dano a um mesmo bem jurdico. Alguns a identificam como co-autoria lateral
ou imprpria.
h) Autoria Incerta (ou autoria com resultado incerto): se d quando, na autoria
colateral, no se descobre quem produziu o resultado ofensivo ao bem jurdico.
i) Autoria incerta e autoria ignorada: autoria ignorada conceito de processo
penal e ocorre quando no se descobre quem foi o autor da infrao.
j) Autoria Complementar ou Acessria: ocorre autoria complementar (ou
acessria) quando duas pessoas atuam de forma independente, mas s a
soma das duas condutas que gera o resultado. Uma complementa a outra.
Isoladas no produziriam o resultado.
Teoria da Pena
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k) Autoria Sucessiva: ocorre autoria sucessiva quando algum ofende o mesmo
bem jurdico j afetado antes por outra pessoa. Exemplo: CP, art. 138, 1.:
quem propala ou divulga a calnia precedente, sabendo falsa a imputao.

3.5 DA CO-AUTORIA:

Dar-se a co-autoria quando duas ou mais pessoas, atravs de atuao
conjunta, praticam um fato punvel. Nesse caso, ambas realizam a conduta tpica
(teoria objetiva-formal) ou ambas tm o domnio coletivo da realizao da ao
tpica (teoria do domnio do fato).

No se exige um ajuste prvio, mas sim que haja a convergncia de
vontades, isto , a conscincia de colaborar na ao comum.

A co-autoria autoria, sua particularidade consiste em que mesmo com a
diviso das tarefas, todos sero responsabilizados pelo cometimento do
delito.

CDIGO PENAL BRASILEIRO

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero.

2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada
at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais
grave.

CO-AUTORIA SUCESSIVA:
Teoria da Pena
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Ocorre quando j teve incio a execuo de um delito por algum ou por
um grupo e outrem resolve aderir ao ato que j iniciado.

Neste caso, coloca-se a seguinte controvrsia doutrinria: qual a
responsabilidade penal do co-autor sucessivo pelos atos j praticados
antes do seu ingresso na ao?

1 corrente: Welzel, Maurach e Nilo Batista: responsabilidade completa

2 corrente: Mezger e Zaffaroni: Responsabilidade proporcional

3.6 DA PARTICIPAO

Configura-se quando um agente, denominado partcipe, que no tem o
domnio do fato, contribui para a realizao de um crime por outros executado; ou
seja, aquele que no realiza atos tpicos, distinguindo-se, do co-autor (teoria
formal-objetiva).

Se o agente facilita a consumao de maneira a torn-la mais rpida,
segura ou eficiente,ser partcipe; De outro modo, se o fato no pudesse ter sido
cometido com a sua ausncia, ser co-autor.

O agente ser partcipe se a contribuio que traz para o fato reside
na mera comodidade dos autores, apenas facilitando-lhes a empresa
delitiva, que bem podia realizar-se sem sua cooperao
(ZAFFARONI; PIERANGELI)

A PARTICIPAO PODE SER:
Teoria da Pena
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a) MORAL OU INTELECTUAL: pode se dar na modalidade do induzimento ou
determinao (o agente cria, implanta a idia criminosa na cabea de outro) ou da
instigao (o sujeito refora, estimula, incentiva uma idia pr-existente);

b) MATERIAL: o auxlio material. O partcipe facilita materialmente a prtica da
infrao penal, cedendo, por exemplo, a arma para aquele que deseja se matar.

PARTICIPAO DE PARTICIPAO E PARTICIPAO SUCESSIVA:

Ocorre a participao da participao nos casos de induzimento de
induzimento, instigao de instigao, mandado de mandado, etc. Exemplo: A
induz B a induzir C a matar D.

J a participao sucessiva se d quando presente o induzimento ou
instigao do executor, se sucede outro induzimento ou instigao. Ocorre, por
exemplo, quando A instiga B a matar C, sendo que D, sem saber da previa
participao de A, tambm instiga B a matar C.

CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS

Art. 30 No se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Atentar para a distino entre crimes de concurso necessrio e crimes de
concurso eventual

CASOS DE IMPUNIBILIDADE

Art. 31 O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no
chega, pelo menos, a ser tentado.

Ver: inter criminis e crimes de perigo
Teoria da Pena
27

4. TIPOS DE PENAS NO CDIGO PENAL BRASILEIRO

4.1 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PPL)

CP, Art. 32 - As penas so:
I - privativas de liberdade;

As PPL dividem-se em pena de recluso ou pena de deteno

Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado.

REGIME FECHADO:

Executado em penitencirias de segurana mxima ou mdia e se
caracteriza pelo fato do condenado estar submetido rigorosa vigilncia armada,
passando a maior parte do tempo recolhido sua cela, s podendo afastar-se
mediante autorizao judicial.

O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a
exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo (Art. 34);

ficar sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso
noturno ( 1);

O trabalho interno ser em comum, atendendo as aptides ou ocupaes
anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena; O
trabalho externo ser admitido em servios ou obras pblicas ( 2 e 3).
Teoria da Pena
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REGIME SEMI-ABERTO:

Cumprido em Colnias Penais que podem ser agrcolas ou industriais. O
preso no fica em cela e sim em alojamento, trabalhando fora durante o dia e
voltando somente para dormir no alojamento.

O condenado tambm dever ser submetido ao exame criminolgico no
incio do cumprimento da pena (Art. 35, caput)

Durante o dia ficar sujeito ao trabalho em comum em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar ( 1).

O trabalho externo e a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes,
de instruo de segundo grau ou superior, tambm sero permitidos ( 2)

REGIME ABERTO:

Cumprido em casa de albergado, onde o preso fica recolhido em
dormitrios que so vinculados ao sistema penitencirio, no possuindo vigilncia
armada ostensiva, j que funda-se no senso de responsabilidade do prprio
condenado (Art. 36, caput).

O condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar,
freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante o perodo noturno e nos dias de folga ( 1);

O condenado ser transferido do regime aberto, se praticar fato definido
como crime doloso, se frustrar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar a
multa cumulativamente aplicada ( 2).

REGIME ESPECIAL
Teoria da Pena
29

Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio,
observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio
pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Captulo.

Quais so os direitos especficos conferidos a mulheres que cumprem pena?

PROGRESSO DE REGIME

As PPLs devero ser executadas em forma progressiva, segundo o
mrito do condenado, observados os seguintes critrios (Art. 33, caput e 2):

a) o condenado a pena superior a 8 anos dever comear a cumpri-la em
regime fechado;

b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e no
exceda a 8, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos,
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

ATENO! - O condenado por crime contra a administrao pblica ter a
progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao
do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os
acrscimos legais(Art. 33, 4
).

A determinao do regime inicial ser determinada pelo juiz com base nos
critrios estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal (Art. 33, 3)

A progresso ser sempre escalonada;

O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento
adequado (Art. 41).
Teoria da Pena
30

INTITUTOS INDISPENSVEIS

DETRAO: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de
priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos
referidos no artigo anterior (Art. 42)

REMISSO: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-
aberto poder remir, pelo trabalho, razo de 1 dia de pena por 3 de trabalho
no tempo de execuo da pena. (Art. 126, 1 e 2,LCP). O preso
impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-
se com a remio ( 2).

CUMULTAO: a substituio de uma pena restritiva de liberdade por uma
pena alternativa, restritiva de direitos.

DIREITOS DO PRESO

Art. 38 - O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade
fsica e moral.

O preso com condenao definitiva pode votar?

TRABALHO DO PRESO

Art. 39 - O trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos
os benefcios da Previdncia Social.
Teoria da Pena
31

O trabalho do preso um direito, um dever ou uma obrigao? O preso pode
recusar-se a trabalhar durante o cumprimento da pena?

TEMPO MXIMO DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERDADE

No pode ser superior a 30 anos (art. 75 CP).

Ver o art. 5, XLVII, b, CF;

Esse limite s se refere ao tempo de cumprimento de pena, no
podendo servir de base para clculo de outros benefcios, como o
livramento condicional e a progresso de regime.

Nova condenao sobrevindo nova condenao por fato posterior ao
incio do cumprimento da pena, que fazer nesse caso?

sobrevindo nova condenao por fato posterior ao incio do
cumprimento da pena:

far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de
pena j cumprido (ex.: A condenado a 150 anos de recluso. Procedida
a unificao, cumpre 30. Aps cumprir 12 anos, condenado por fato
posterior ao incio do cumprimento da pena. Nessa nova condenao, -
lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir
os 30 anos com os 20 impostos pela nova condenao. Dessa soma
resultar a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificao para o limite de
30 anos. Agora, alm dos 12 j cumpridos, ter de cumprir mais 30).

Observe-se que a unificao das penas nesse limite traz um inconveniente:
deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30
Teoria da Pena
32

anos de recluso, comete novo crime logo no incio do cumprimento dessa
sano.

3.2 DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana.

a) Prestao pecuniria (arts. 43, I, 45, 1 e 2, CP).

Pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou entidade pblica
ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz da
condenao (no pode ser inferior a 1 salrio mnimo, nem superior a 360
vezes esse salrio).

Em caso de condenao em ao de reparao civil, ou execuo civil da
sentena condenatria penal transitada em julgado, dever ser descontado
o valor referente prestao pecuniria.

Se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria poder ser
substituda por prestao de outra natureza.
Teoria da Pena
33

b) Perda de bens e valores (arts. 43, II, 45, 3, CP)

Confisco em favor do FPN de quantia que pode atingir o valor referente ao
prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
conseqncia da prtica do crime, prevalecendo aquele que for maior.

A lei ressalva a destinao diversa que lhe for dada pela legislao
especial.

Tais bens e valores sero destinados, com preferncia, ao lesado ou a
terceiro de boa f (art. 91, II, CP).

c) Prestao de servios comunidade ou a entidade pblicas (arts. 43, IV,
46, CP)

Atribuio de tarefas gratuitas ao condenado.

Dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais.

As tarefas devem ser atribudos conforme as aptides do condenado e no
deve prejudicar a sua jornada normal de trabalho.

Deve ser cumprida razo de 1 hora de trabalho por dia de condenao
pena privativa de liberdade fixada inicialmente, Permitindo-se a pena
superior a 1 ano seja cumprida em menor tempo (nunca inferior metade
da pena privativa de liberdade fixada).

d) Interdio temporria de direitos (arts. 43, V, 47, CP)

Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica (Art 327, CP),
bem como de mandato eletivo;

Infrao relativa ao dever funcional praticada quando do cometimento do
ilcito penal.
Teoria da Pena
34

No se confunde nem implica perda do cargo exercido pelo condenado
(efeito da condenao quando a pena aplicada for superior a 4 anos).

Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;

Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir - Aplicada aos
crimes culposos de trnsito (art. 57, CP).

e) Proibio de freqentar determinados lugares.

O juiz dever especificar expressamente na sentena quais os lugares que
o sentenciado no pode freqentar.

Deve guardar relao com o delito praticado e com a pessoa do agente,
como forma de prevenir a prtica de novo crime.

Cabe ao juiz da execuo comunicar autoridade competente a aplicao
da pena.

O descumprimento injustificado da restrio acarreta a converso da pena
restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.

f) Limitao de fim de semana (arts. 43, VI, 48 do CP).

Obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas
dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado,
podendo ser ministrado aos condenados durante essa permanncia cursos
e palestras, ou atribudas a eles atividades educativas.

Cabe ao juiz da execuo determinar a intimao do condenado,
cientificando-o do local, dias e horrio em que dever cumprir a pena, que
ter incio a partir da data do primeiro comparecimento (art. 151, LEP);
Teoria da Pena
35

3.3 DA SUBSTITUIO DAS PENAS

Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime
no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o ru no for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.

1
o
(VETADO)

2
o
Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita
por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a
pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

3
o
Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio,
desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica
do mesmo crime.

4
o
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No
clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta
dias de deteno ou recluso.
Teoria da Pena
36

5
o
Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime,
o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de
aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

3.4 DA PENA DE MULTA

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da
quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de
10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a
um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.

2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices
de correo monetria.

A pena de multa pode ser prevista como punio nica, a exemplo do que
ocorre na LCP (DL n. 3688/41), ou pode ser cominada e aplicada
cumulativamente com a PPL, a exemplo do artigo 155, CP, ou ainda de
forma alternativa, com a pena de priso, a exemplo do Art. 130, cominando
pena de deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

Quando a multa punio nica ou nos casos em que ela encontra-se
cumulada com a pena de priso, ao magistrado, ser obrigatria a sua
aplicao, sob pena de ferir o princpio da legalidade ou da
inderrogabilidade da pena; J nos casos em que a pena de multa estiver
cominada de forma alternativa poder o juiz escolher entre uma ou outra,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime.
Teoria da Pena
37

Todas as vezes que o magistrado estiver fazendo a aplicao da pena de
multa, seja ela isolada, cumulada ou alternativamente aplicada, deve seguir
os limites legais, ou seja, a expresso multa deve ser entendida como
sendo de 10 a 360 dias-multas.

o que se depreende do artigo 49, caput, do CP, quando dispe: A pena
de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada
na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no
mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

FIXAO DA PENA DE MULTA

1 fase: o juiz levar em conta para fixar entre 10 a 360 dias-multa, as

circunstncias judiciais - artigo 59 do CP

2 fase: dever o magistrado dar um valor a cada dia-multa, que no poder ser
inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato,
nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio (art. 49, 1, CP), valor este que
dever ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria
(art. 49, 2, CP).

O valor de cada dia-multa ser aplicado pelo juiz que dever atender,
principalmente, situao econmica do ru (art. 60, caput, do CP).
Teoria da Pena
38

4. DA APLICAO DA PENA

A primeira regra fundamental na fixao de uma pena : para cada ru
uma anlise; para cada crime uma anlise.

Assim, se dois delitos (homicdio e ocultao de cadver, por exemplo)
foram praticados por dois rus em concurso de agentes, o procedimento de
fixao da pena ser realizado 4 vezes (1
o
ru -homicdio, 1
o
ru - ocultao de
cadver, 2
o
ru -homicdio, 2 ru - ocultao de cadver).

Ao final da fixao da pena para cada um dos delitos, ela dever ser
unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade
delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do CP.

TAL OPERAO DENOMINA-SE APLICAO DA PENA

4.1 CRITRIO NORMATIVO

Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e
agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma
s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.

O CPB adotou em seu art. 68 o chamado critrio trifsico de fixao das
penas, sendo a primeira a analise das circunstncias do art. 59 do CP, ao
final da qual fixada uma pena denominada pena-base.
Teoria da Pena
39

5.2 1 FASE DE APLICAO DA PENA: observncia do disposto no artigo 59
do Cdigo Penal:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:

I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;

IV - a substituio da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

5.3 2 FASE DE APLICAO DA PENA: Em seguida, havendo quaisquer das
circunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e ss. do CP, a
pena ser aumentada e diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria
ser fixada.

Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime

I - a reincidncia;

II - ter o agente cometido o crime:
Teoria da Pena
40

a) por motivo ftil (1) ou torpe (2);

(1) o motivo frvolo, mesquinho, desproporcional, insignificncia, sem
importncia, do ponto de vista do homem mdio. aquele incapaz de justificar,
por si s, a conduta ilcita.

Ausncia de motivo, segundo a jurisprudncia majoritria, no equivale a
motivo ftil;

Cime no motivo ftil, segundo o entendimento majoritrio.

Embriaguez incompatvel com a futilidade, pela perturbao que provoca
na mente humana.

(2) o motivo abjeto, ignbil, repugnante, ofensivo moralidade mdia e ao
sentimento tico comum (ex.: egosmo, maldade, etc.).

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime;

Nesse caso, existe conexo entre os crimes:

Teleolgica: quando praticado para assegurar a execuo do outro crime.

Conseqencial: quando um crime praticado em conseqncia de outro,
visando garantir-lhe a ocultao, impunidade ou vantagem.

c) traio (1), de emboscada (2), ou mediante dissimulao (3), ou outro
recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido (4);

(1) Traio a deslealdade, a agresso sorrateira, com emprego de
meios fsicos (ex.: atacar pelas costas) ou morais (ex.: simulao de amizade).

(2) Emboscada a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta
Teoria da Pena
41

(3) Dissimulao a ocultao da vontade ilcita, visando apanhar o ofendido
desprevenido. o disfarce que esconde o propsito delituoso.

(4) Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do
ofendido trata-se de formulao genrica, cujo significado se extrai por meio de
interpretao analgica.

d) com emprego de veneno (1), fogo (2), explosivo (3), tortura (4) ou outro
meio insidioso (5) ou cruel (6), ou de que podia resultar perigo comum (7);

(1) a substncia txica que perturba ou destri as funes vitais.

(2) a combusto ou outro meio que provoque queimaduras.

(3) toda substncia inflamvel que possa produzir exploso.

(4) a infligncia de sofrimento fsico ou moral na vtima

(5) se inicia e progride sem que seja possvel perceb-lo prontamente e cujos
sinais s se evidenciam quando em processo bastante adiantado.

(6) todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade
fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade
(ex.: reiterao de golpes de faca).

(7) disparos de arma de fogo contra a vtima, prximo a terceiros.

e) contra ascendente, descendente, irmo(1) ou cnjuge (2);

(1) o parentesco pode ser o legtimo ou ilegtimo, natural (consangneo) ou civil
(por adoo).

(2) quanto ao cnjuge, no se exige casamento, sendo admissvel no caso de
unio estvel. No caso de separao de fato, no subsiste a agravante
Teoria da Pena
42

f) com abuso de autoridade (1) ou prevalecendo-se de relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na
forma da lei especfica (2);

(1) diz respeito autoridade nas relaes privadas, e no pblicas, como o abuso
na qualidade de tutor.

(2) Includo pela Lei n 11.340, de 2006

g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio (1),
ministrio (2) ou profisso (3);

(1) devem ser pblicos.

(2) refere-se a atividades religiosas.

(3) qualquer atividade exercida por algum, como meio de vida.

h) contra criana (1), maior de 60 anos (2), enfermo (3) ou mulher grvida (4);

(1) a pessoa at os 12 anos de idade incompletos (art. 2 ECA);

(2) esta hiptese foi inserida pelo Estatuto do Idoso.

(3) a pessoa doente, com reduzida condio de defesa.

(4) foi acrescentada pela Lei 9318/96.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;

Atinge o respeito autoridade que o tem a vtima sob a sua imediata proteo.

j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade
pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
Teoria da Pena
43

pune-se com mais severidade o sadismo, o oportunismo imoral revelador
de personalidade perversa e a absoluta ausncia de solidariedade
humana.

l) em estado de embriaguez preordenada.

a hiptese em que o agente se embriaga para cometer o crime.

AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;

II - coage ou induz outrem execuo material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade
ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.

ATENUANTES GENRICAS

Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21, na data do fato (1), ou maior de 70 anos, na
data da sentena;

(1) a circunstncia atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as
demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a
teoria da atividade (art. 4 CP). obrigatria a considerao da referida
atenuante pelo juiz, e sua desconsiderao gera nulidade da sentena.
Teoria da Pena
44

(2) data da sentena a data em que esta publicada pelo juiz em cartrio.
Nula a deciso que no considera tal circunstncia na individualizao da pena.

II - o desconhecimento da lei;

embora no isente de pena (art. 21 CP), serve para atenu-la, ao passo
que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade.

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social (1) ou moral (2);

(1) interesse coletivo/ pblico no resultado da ao

(2) refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados
ticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta.

b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias (1), ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano (2);

(1) difere do arrependimento eficaz, uma vez que neste, o agente consegue evitar
a produo do resultado (art. 15 CP).

(2) deve ocorrer at o julgamento de 1a instncia. Se a reparao do dano
anteceder o recebimento da denncia ou queixa e se preenchidos os demais
requisitos do art. 16, CP, h causa de diminuio de pena (arrependimento
posterior) e no atenuante genrica.

c) cometido o crime sob coao a que podia resistir (1), ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior (2), ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima (3);
Teoria da Pena
45

(1) o constrangimento vencvel, que no isenta da responsabilidade penal,
mas, mesmo assim, funciona como atenuante genrica, visto que a presso
externa influi na prtica do delito.

(2) a obedincia a ordem manifestamente ilegal no exclui a culpabilidade, mas
permite a atenuao da pena.

(3) o domnio de violenta emoo pode caracterizar causa de diminuio
especfica, tambm chamada de privilgio, no homicdio doloso (art. 121, 1,
CP) e nas leses corporais dolosas (art. 129, 4, CP).

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A confisso deve ser espontnea e no a meramente voluntria.

Confisso qualificada: em que o acusado admite a autoria, mas alega ter
agido acobertado por causa excludente da ilicitude (ex.: legtima defesa).

Confisso extrajudicial: s funciona se confirmada em juzo.

Confisso em segunda instncia a confisso em segunda instncia, aps
a sentena condenatria, no produz efeitos.

e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o
provocou.

ainda que a reunio da qual se originou o tumulto no tivesse fins lcitos, se o
agente no lhe deu causa, tem direito atenuao

ATENUANTES INOMINADAS

Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.
Teoria da Pena
46

Embora no prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razo
de algum outro dado relevante.

A circunstncia atenuante inominada deve ser relevante e pode ser anterior
ou posterior ao crime;

Ver discusso acerca da co-culpabilidade

5.4 3 FASE: CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIO DE PENA

So aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades
previamente fixadas em lei (ex.: 1/3, metade, 2/3, etc.). So exemplos os
seguintes dispositivos da Parte Geral do CP: arts. 14, nico, 16, 21, 26, nico,
29, 1, 70 e 71.

No interessa se as causas de aumento ou de diminuio de pena esto
previstas na Parte Geral o Especial: essas causas so sempre levadas em
considerao na ltima fase de fixao da pena, nos termos do art. 68 CP.

OBS: Causas especficas ou especiais de aumento ou diminuio de pena
so as causas de aumento ou diminuio que dizem respeito a delitos
especficos previstos na Parte Especial (ex.: art. 157, 2, I e II, CP).

CONFLITO ENTRE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

Se houver circunstncias judiciais favorveis em conflito com outras
desfavorveis ao agente:

Devero prevalecer as que digam respeito personalidade do agente, aos
motivos do crime e aos antecedentes.

Em seguida, as demais circunstncias subjetivas, ou seja, grau de
culpabilidade e conduta social.

E, finalmente, as circunstncias objetivas, isto , as conseqncias do crime e
o comportamento da vtima.
Teoria da Pena
47

CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

possvel que na segunda fase de fixao da pena ocorra para o
julgador o seguinte problema: diante de trs agravantes e apenas duas
atenuantes aplicveis ao caso concreto, seria possvel subtrair das trs
agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstncia
agravante que sobrou?

No, pois, dependendo da natureza da circunstncia em questo, esta
poder valer mais do que duas ou trs outras juntas, ou seja, pode ser que uma
atenuante sozinha valha mais do que duas agravantes.

Tal questo solucionada pelo art. 67 CP, que prev quais as
circunstncias mais relevantes, que possuem preponderncia em um eventual
conflito: So preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente
e a reincidncia.

A jurisprudncia, porm, vem entendendo que a circunstncia mais
importante de todas, mais at do que as do art. 67 CP, isto , os motivos do
crime, a personalidade do agente, a reincidncia; a de ser o agente menor de
21 anos na data do fato.

Dessa forma, conclusivamente, no conflito entre agravantes e atenuantes,
prevalecer a circunstncia atenuante genrica de ser o agente menor de 21 anos
na data do fato.

Em seguida, as agravantes genricas referentes aos motivos do crime,
personalidade do agente e reincidncia.

Abaixo dessas, qualquer circunstncia de natureza subjetiva. Por ltimo,
as circunstncias objetivas.

CONFLITO ENTRE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS E AGRAVANTES E
ATENUANTES
Teoria da Pena
48

No existe conflito, uma vez que as circunstncias judiciais se
encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na segunda; logo,
jamais haver conflito.

Se as judiciais forem desfavorveis, o juiz aumenta a pena na primeira
fase. Em seguida, se s existirem atenuantes, diminui, na segunda.

CONCURSO ENTRE AGRAVANTE GENRICA E QUALIFICADORA

No caso de homicdio qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e
de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, tero incidncia trs
qualificadoras (art. 121, 2, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprir a
funo de elevar os limites da pena mnimo e mximo. Assim, como as demais
qualificadoras no podero alterar mais os limites, qual o seu papel na fixao da
pena?

Posio Majoritria as demais qualificadoras assumem a funo de
circunstncias judiciais (art. 59 CP), influindo na primeira fase da dosagem
da pena. que o art. 61, caput, CP, dispe que as agravantes so
circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime.

Posio Minoritria as demais qualificadoras funcionam como

agravantes, na segunda fase de fixao da pena.

CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE
GERAL E DA PARTE ESPECIAL:

Nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos.

Primeiro incide a causa especfica e depois a da Parte Geral, com a
observao de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total
Teoria da Pena
49

resultante da primeira operao, e no sobre a pena-base (operao idntica de
juros sobre juros).

CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIO DE PENA DA PARTE

GERAL E DA PARTE ESPECIAL: incidem as duas diminuies, da mesma
forma anterior.

CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE

ESPECIAL: nos termos do art. 68, nico, CP, o juiz pode limitar-se
aplicao da causa que mais aumente, desprezando-se as demais (trata-se de
faculdade do juiz).

CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIO PREVISTAS NA PARTE

ESPECIAL: nos termos do art. 68, nico, CP, o juiz pode limitar-se
aplicao da causa que mais diminua, desprezando-se as demais (trata-se de
faculdade do juiz).

OBS: Concurso entre causas de aumento ou de diminuio previstas na
Parte Especial na hiptese de concurso entre causas de aumento ou de
diminuio previstas na Parte Especial, se o juiz optar por fazer incidir
ambos os aumentos ou ambas as diminuies, o segundo aumento ou a
segunda diminuio incidiro sobre a pena-base e no sobre a pena
aumentada.
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5. DO CONCURSO DE CRIMES

Quando duas ou mais pessoas participam conjunta e conscientemente do
mesmo evento criminoso, estamos diante do denominado CONCURSO DE
AGENTES.

Entrementes, na ocasio em que uma pessoa pratica duas ou mais
infraes penais, estamos diante do CONCURSO DE CRIMES, que, nos termos
dos arts. 69 a 71, pode ser de trs espcies: concurso material (art. 69), concurso
formal (art. 70) e crime continuado (art. 71).

CRITRIOS DE SOLUO PARA O CONCURSUS DELICTORUM

a) Critrio do cmulo material As sanes so aritmeticamente somadas,
depois de haver a aplicao individualizada para cada um dos crimes. No Brasil,
este foi o critrio adotado para o concurso material (CP, art. 69), de forma
temperada ou matizada, ante a existncia do artigo 75 do CP (COSTA JR.;
PRADO).

b) Critrio da exasperao Este critrio no soma as penas, porm no
despreza uma pelas outras. Neste caso, toma-se uma das penas (a maior ou, se
iguais, qualquer uma delas) e, em relao a esta pena, incide uma majorao,
uma frao. No Brasil, este critrio foi adotado para o concurso formal prprio
(CP, art. 70, 1
a
parte) e para a Continuidade delitiva (CP, art. 71). Esclarea-se
que o concurso formal imprprio (CP, art. 70, parte final) segue a regra do cmulo
material;
Teoria da Pena
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5.1 CONCURSO MATERIAL

Nos termos do art. 69, d-se o concurso material quando o agente,
mediante duas ou mais aes ou omisses, comete dois ou mais crimes,
idnticos ou no.

Quando isso ocorrer, as penas devero ser somadas.

Em regra os crimes so apurados no mesmo processo, mas, quando isso
no for possvel, a soma das penas ser feita na Vara das Execues
Penais.

ATENO! - A regra do concurso material no se aplica quando estiverem
presentes os requisitos do crime continuado (crimes da mesma espcie,
praticados nas mesmas condies de tempo, local e modo de execuo).

Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poder ser
aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado
duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais
crimes.

ESPCIES:

HOMOGNEO: quando os crimes praticados forem idnticos (dois roubos,

p. ex.),

HETEROGNEO: quando os crimes no forem idnticos (um homicdio
e um estupro, p. ex.).

O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de
aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se
primeiro aquela.
Teoria da Pena
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O 1 do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa
de liberdade, no suspensa (sem aplicao de sursis),por um dos crimes,
em relao aos demais no ser cabvel a substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.

J o 2 dispe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em
substituio s penas privativas de liberdade), o condenado as cumprir
simultaneamente, se forem compatveis, ou sucessivamente, se no for
possvel o cumprimento simultneo.

5.2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Nos termos do art. 70, caput, do Cdigo Penal, ocorre quando o agente,
mediante uma nica ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes.

Nesse caso, se os crimes forem idnticos (concurso formal homogneo),
ser aplicada a pena de qualquer um deles, aumentada de 1/6 a 1/2. Ex.: agindo
com imprudncia, o agente provoca um acidente, no qual morrem duas pessoas.

Assim, o juiz aplica a pena de um homicdio culposo, no patamar de 1 ano
(supondo-se que o magistrado tenha aplicado a pena mnima), e, na seqncia,
aumenta-a de 1/6 (p. ex.), chegando pena de 1 ano e 2 meses de deteno.

Se, entretanto, os crimes cometidos no forem idnticos (concurso formal
heterogneo), o juiz aplicar a pena do crime mais grave, aumentada, tambm,
de 1/6 a 1/2. Ex.: em um s contexto o agente profere ofensas que caracterizam
calnia e injria contra a vtima.

Nesse caso, o juiz aplica a pena de calnia (crime mais grave) e a aumenta
de 1/6 a 1/2, deixando de aplicar a pena referente injria.

GRECO sugere que a variao da tarifao (entre um sexto e a metade)
deve levar em conta a quantidade de leses. Prope ele o seguinte quadro:
Teoria da Pena
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Nmero de leses Frao de aumento
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
6 ou mais

CONCURSO MATERIAL BENFICO

Na hiptese do concurso formal heterogneo pode ocorrer a seguinte
situao: no crime de estupro (art. 213) em concurso formal com o crime de
perigo de contgio de molstia venrea (art. 130, caput). Suponha-se que o juiz
fixe a pena mnima para os dois crimes: no estupro, o mnimo de 6 anos, e no
crime de perigo, a pena mnima de 3 meses.

Se as penas fossem somadas atingiramos o total de 6 anos e 3 meses,
mas de acordo com a regra do art. 70, caput, chegaramos pena de 7 anos (6
anos do estupro, aumentada em 1/6).

NESSE CASO APLICA-SE A REGRA DO PARGRAFO NICO DO ART. 70.

CONCURSO FORMAL IMPRPRIO OU IMPERFEITO

Suponha-se que A, querendo matar B e C, os amarre em linha e, com
utilizao de arma de fogo de grande poder, efetue um nico disparo, que,
atravessando o corpo de B, cause tambm a morte de C.

Para hiptese, a 2 parte do art. 70, caput, no qual as penas sero
somadas (como no concurso material) sempre que o agente, com uma s ao ou
Teoria da Pena
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omisso dolosa, praticar dois ou mais crimes, cujos resultados ele
intencionalmente visava (autonomia de desgnios em relao aos resultados).

5.3 CRIME CONTINUADO

O crime continuado surgiu para evitar penas muito altas, por vezes cruis
e infamantes, para a hiptese de o sujeito tratar de cometer vrios delitos.

Trata-se o crime continuado de um tratamento mais brando a condutas
que, se no existisse o instituto, seriam tratadas como crime em concurso
material.

Com o crime continuado, consideram-se vrias condutas como se nica
fosse, apreciando o conjunto da obra.

ELEMENTOS DA CONTINUIDADE DELITIVA

O crime continuado vem regido pelo art. 71 do cdigo, exigindo os seguintes
elementos:

a) Mais de uma ao ou omisso: pressuposto do crime continuado que
exista mais de uma conduta. Conduta nica com produo de mais de um
resultado seria crime em concurso formal.

b) Crimes da mesma espcie: Parte da doutrina defende que crimes da mesma
espcie so os previstos necessariamente no mesmo tipo penal, podendo, porm,
haver continuidade delitiva entre o tipo simples e os derivados (qualificado e
privilegiado). Outra corrente entende que crimes da mesma espcie no so
necessariamente previstos no mesmo tipo. So aqueles que, em verdade,
lesionam bens semelhantes com condutas similares.
Teoria da Pena
55

No STF, porm, prevalece a tese de que crime continuado s pode haver
se a previso for do mesmo tipo penal.

Circunstncia de tempo: A doutrina aponta que entre um ato e outro no pode
haver prazo superior a trinta dias.(para Hungria, pequenas oscilaes superiores
aos 30 dias so toleradas).

Circunstncia de lugar: Entende-se que os diversos atos devem ser praticados
na mesma cidade. Mais uma vez, recomenda-se cautela e os tribunais j aceitam
a tese mesmo quando se tratar de fatos praticados em cidades distintas,
conurbadas.

Circunstncias de modo: Deve haver semelhana no modus operandi do
infrator.

CRIME CONTINUADO ESPECFICO

Nos crimes violentos, praticados contra vtimas diferentes, observadas as
condies de culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do
indivduo, poder o juiz aplicar a pena de um s dos crimes aumentada at o triplo
(pargrafo nico).

exigem-se os requisitos do 71 e mais que haja violncia ou ameaa contra
vtimas distintas.
Teoria da Pena
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6. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS

Sursis a suspenso da execuo da pena, por um determinado prazo,
mediante certas condies. A expresso origina-se do francs surseoir, que
significa suspender.

NATUREZA JURDICA

1 Posio STF e Capez direito pblico subjetivo do ru, de forma que o
juiz no pode negar sua concesso ao ru quando preenchidos os requisitos
legais.

2 Posio STJ e Damsio medida penal de natureza restritiva da
liberdade e no um benefcio: livra o condenado da sano que afeta o status
libertatis, todavia, impe-se-lhe pena menos severa, eminentemente pedaggica.

6.1 REQUISITOS OBJETIVOS

Pena privativa de liberdade no pode ser concedido sursis nas penas
restritivas de direitos nem nas penas de multa - art. 80 CP.

Pena igual ou inferior a 2 anos O condenado a pena superior a 2 anos de
priso no tem direito ao sursis, pouco importando que o aumento da pena
acima da pena-base tenha resultado do reconhecimento do crime continuado (o
que se deve levar em considerao o quantum final da condenao).

EXCESSO: Crime contra o meio ambiente admite-se o benefcio desde
que a pena privativa de liberdade no exceda a 3 anos (art. 16 da Lei
9605/98).
Teoria da Pena
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IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS:

S se admite a concesso do sursis quando incabvel a substituio da
pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito (art. 77, III, c/c
art. 44 CP).

Tal requisito justifica-se porque no sursis, operada a revogao do
benefcio, o condenado ter de cumprir toda a pena privativa de liberdade
imposta, uma vez que, durante o perodo de prova, esta no foi executada, ao
contrrio, a sua execuo ficou suspensa condicionalmente.

solto.

Isto significa que no se desconta o perodo em que o sentenciado esteve

6.2 REQUISITOS SUBJETIVOS

No ser reincidente em crime doloso, salvo se a condenao anterior for a
pena de multa condenado irrecorrivelmente pela prtica de crime doloso que
cometeu novo crime doloso aps o trnsito em julgado no pode obter o
sursis, a menos que a condenao anterior tenha sido a pena de multa.

Nas demais hipteses possvel (inclusive se o crime anterior for militar
prprio, poltico ou contraveno penal).

OBS: Ru anteriormente beneficiado com a suspenso do processo do art.
89 da Lei 9099/95 cabvel a concesso do sursis.

Circunstncias do art. 59 CP favorveis exige-se mnimo grau de
culpabilidade e boa ndole, sendo incabvel nas hipteses de criminalidade
violenta ou maus antecedentes.

Exige-se a necessria demonstrao de periculosidade do ru para
indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em indcios vlidos a
presuno de futura reincidncia.
Teoria da Pena
58

A intensidade do dolo no elemento convocado para impedir a
concesso do sursis.

6.3 ESPCIES DE SURSIS

Simples aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados nos itens
anteriores, fica o ru sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condies
previstas no art. 78, 1, CP (prestao de servios comunidade ou limitao
de fim de semana).

Especial o condenado fica sujeito a condies mais brandas, previstas
cumulativamente no art. 78, 2, CP (proibio de freqentar determinados
lugares; de ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao do juiz; e
comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades).

Para ficar sujeito a essas condies mais favorveis, o sentenciado deve,
alm de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o
dano e ter as circunstncias judiciais do art. 59 inteiramente favorveis para
si.

Etrio aquele em que o condenado maior de 70 anos data da
sentena concessiva.

Nesse caso, o sursis pode ser concedido desde que a pena no exceda
a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de prova para um mnimo
de 4 e um mximo de 6 anos.

Humanitrio ou profiltico aquele em que o condenado, por razes de
sade, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, nas
mesmas condies do sursis etrio, isto , desde que a pena no exceda a 4
Teoria da Pena
59

anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de prova para um mnimo
de 4 e um mximo de 6 anos.

Deve ser aplicado para casos de doentes terminais.
Teoria da Pena
60

7. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

A concesso, pelo poder jurisdicional, da liberdade
antecipada ao condenado, mediante a existncia de
pressupostos, e condicionada a determinadas exigncias
durante o restante da pena que deveria cumprir preso
(Magalhes Noronha).

7.1 REQUISITOS OBJETIVOS

Pena Privativa de Liberdade, igual ou superior a 2 anos;

Reparao do dano (salvo impossibilidade);
Cumprimento de parte da pena:
- mais de 1/3 (bons antecedentes, no reincidente);

- mais da metade (reincidente em crime doloso);

- entre 1/3 e metade (no reincidente e maus antecedentes);

- mais de 2/3 (crime hediondo).

7.2 REQUISITOS SUBJETIVOS

Comportamento satisfatrio durante a execuo da pena;

Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo;

Aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto;

Cessao da periculosidade nos crimes praticados mediante violncia ou grave
ameaa pessoa;

No ser reincidente especfico em crimes hediondos.
Teoria da Pena
61

7.3 CONDIES

a) Obrigatrias (art. 132, 1, LEP):

Proibio de se ausentar da comarca sem comunicao ao juiz;

Comparecimento peridico para justificar atividade;

Obter ocupao lcita dentro de prazo razovel.

b) Facultativas (art. 132, 2, LEP):

No mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade
incumbida de fiscalizar;

Recolher-se habitao em hora fixada;

c) Judiciais

Fixadas a critrio do juiz (art. 85, CP)

7.4 REVOGAO

Obrigatria (art. 86)

Condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por crime praticado
antes do benefcio;

Condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por crime praticado
durante o benefcio;

Facultativa (art. 87)

Condenao irrecorrvel, por crime ou contraveno, a pena no privativa
de liberdade;

Descumprimento das condies impostas;
Teoria da Pena
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EFEITOS DA REVOGAO:

Crime praticado durante o benefcio, descumprimento das condies
impostas (Arts. 88, CP; 142, LEP): Deve cumprir integralmente a sua pena -
Novo livramento somente em relao nova condenao;

Crime anterior ao benefcio (Arts. 88, CP; 141, LEP): Deve cumprir preso
apenas o tempo que falta para completar a pena - Para novo livramento, a
pena que falta ser somada a nova condenao;

7.5 SUSPENSO (Art. 145, LEP): Crime cometido durante a vigncia do
benefcio - O juiz poder ordenar a priso do liberado, ouvidos o Conselho
Penitencirio e o Ministrio Pblico, suspendendo o curso do livramento
condicional, cuja revogao, entretanto, ficar dependendo da deciso final

7.6 PRORROGAO (Art. 89, CP): At julgamento definitivo de processo a que
responde o liberado por crime praticado na vigncia do benefcio.

7.7 EXTINO (Art. 90, CP): Trmino do livramento sem revogao.
Teoria da Pena
63

9. DAS MEDIDAS DE SEGURANA

Sano de carter preventivo, aplicada ao sujeito que no tem plena ou
parcial capacidade de culpabilidade (imputabilidade), com a finalidade de retir-lo
do convvio social e submet-lo a tratamento para fazer cessar sua
periculosidade.

SISTEMAS DE APLICAO DA MEDIDA DE SEGURANA

Duplo Binrio Aplica-se cumulativamente pena e medida de segurana.

Primeiro condenado cumpria PPL depois MS.

Vicariante Aplica-se pena ou medida de segurana.

FUNO DA MS

Destina-se ao tratamento e cura daquele que praticou o fato ilcito. Nestas
hipteses agente isento de pena (art. 26, CP).

PRESSUPOSTOS PARA A APLICAO DA MS

a) Prtica de tpico punvel indispensvel que o sujeito tenha praticado
um ilcito tpico (Bitencourt)

Em homenagem aos princpios e garantias constitucionais,
em especial o princpio da igualdade, em nenhuma hiptese
ser cabvel a medida se, na mesma situao, no couber,
por qualquer motivo, a aplicao da pena (Paulo Queiroz)
Teoria da Pena
64

B)Periculosidade do agente potencialidade para a prtica de atos novos
atos lesivos, probabilidade que o agente tem de praticar novas infraes
(Damsio)

I)periculosidade presumida - inimputveis- art.26 caput ;

II)periculosidade judicial - reconhecida pelo juiz quando constatar
necessidade de especial tratamento semi-imputveis (art. 26,
Pargrafo nico).

C) No-imputabilidade:

incapacidade plena ou parcial para ser responsabilizado, ou
seja, o sujeito deve ser portador de doena mental ou
desenvolvimento incompleto ou retardado capaz de afastar
ou diminuir a capacidade de compreender o carter ilcito do
que faz ou portar-se de acordo com tal entendimento.
(Damsio)

APLICAO DA MS

CP - Art. 97- Se o agente for inimputvel, o juiz determinar
sua internao (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como
crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a
tratamento ambulatorial.

LEP - Art. 171. Transitada em julgado a sentena que aplicar
medida de segurana, ser ordenada a expedio de guia
para a execuo.
Teoria da Pena
65

Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz poder determinar
a substituio da pena por medida de segurana (Art. 183).

O tratamento ambulatorial poder ser convertido em internao se o
agente revelar incompatibilidade com a medida (Art. 184.).

Qual a natureza da sentena que determina a MS?

ESPCIES

CP - Art.96 - As medidas de segurana so:

I - internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta,
em outro estabelecimento adequado;

Chamada MS detentiva; obrigatria nos crimes apenados com recluso.

II - sujeio a tratamento ambulatorial.

J nos crimes apenados com deteno, cabe ao juiz escolher entre a MS
detentiva ou restritiva de acordo com as condies pessoais do agente

TEMPO DE DURAO DA MS

CP, Art. 97, 1: A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo
indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia
mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um)
a 3 (trs) anos.
Teoria da Pena
66

STF: A interpretao sistemtica e teleolgica dos arts 75, 97 e 183, os dois
primeiros do CP e o ltimo da LEP, deve fazer-se considerada a garantia
constitucional abolidora das prises perptuas. A MS fica jungida ao
perodo mximo de 30 anos. HC n. 84.219-SP Rel: MIN. MARCO AURLIO.
16.8.2005.

DESINTERNAO OU LIBERAO CONDICIONAL

Art. 97, 3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre
condicional devendo ser restabelecida a situao anterior se
o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato
indicativo de persistncia de sua periculosidade.

4 Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o
juiz determinar a internao do agente, se essa providncia
for necessria para fins curativos.

Art.179 da LEP - Transitada em julgado a sentena, o Juiz
expedir ordem para a desinternao ou a liberao.

Em regra o agente liberado do Hospital Psiquitrico para o tratamento
ambulatorial, podendo o juiz estabelecer algumas condies. Permanece em
tratamento, porm, no mais internado.

Se o agente praticar qualquer fato que indique que continua perigoso, a
MS pode ser restaurada

Para Rogrio Greco, se o exame indicar que o paciente encontra-se
totalmente recuperado, poderia ser liberado definitivamente

MS SUBSTITUTIVA APLICADA AO SEMI-IMPUTVEL
Teoria da Pena
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CP, Art.98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste
Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento
curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda
pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo
mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo
anterior e respectivos pargrafos 1 a 4

LEP, Art. 183 - Quando, no curso da execuo da pena
privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou
perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a
requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade
administrativa, poder determinar a substituio da pena por
medida de segurana.

ATENO!

Todas as causas extintivas da punibilidade so aplicveis a MS,
incluindo a prescrio (Art.96 CP); pargrafo nico:

Ao semi-imputvel aplica-se a prescrio da pena em concreto, j
que houve aplicao de pena

Ao inimputvel, o STJ decidiu que aplica-se a prescrio da pena
mxima cominada ao crime praticado.

No possvel a MS provisria, necessrio trnsito em julgado para
sua execuo.
Teoria da Pena
68

PENA X MEDIDA DE SEGURANA

Pena Medida de Segurana
Carter retributivo-preventivo Natureza preventiva
Funda-se na culpabilidade Funda-se na periculosidade
Por tempo determinado Por tempo indeterminado, cessam com
o fim da periculosidade
Atinge imputveis e semi-
inimputveis
Atinge inimputveis e semi-imputveis
Teoria da Pena
69

BIBLIOGRAFIA

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal vol. 1. 3 ed. So
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