Imaginemos que tengo la intencin de abrir una ventana al exterior en el comedor de mi casa. Si tengo vecinos muy cerca, entonces no estar de ms que antes de contratar a los albailes, consulte a algn abogado de confianza por lo que pueda pasar. As que, como tengo la fortuna de contar con muchos amigos juristas, me aventuro a plantearles mi problema e incluso, otros semejantes, para contrastar pareceres e intentar elevar algunas conclusiones generales. Vamos a suponer que recabo dos opiniones diversas: 1) En primer lugar, me dirijo a un amigo abogado, Luciano, al que podramos calificar de POSITIVISTA-FORMALISTA. Era capaz de recitar, totalmente de memoria y sin pestaear, artculos varios del Cdigo Civil, Ley de Propiedad Horizontal, Cdigo Mercantil... Luciano, una vez formulada mi consulta, lo primero que hace es concentrarse unos segundos y, seguidamente, me recita de corrido el artculo 582 del C.C., que dice as: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones, ni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Sin apenas darle tiempo a concluir el recital del artculo, le replico alarmado: Pero si es la nica ventana al exterior a la que puedo aspirar Adems, recuerda que mi casa no es ms que un agujero inmundo de treinta metros cuadrados y ... A lo que amigo replica con cierta frialdad: Mira. Todo esto es muy sencillo. Si la finca del vecino est a menos de dos metros no puedes abrir esa ventana. Si la finca del vecino est a dos metros o ms, s puedes hacerlo. Lmitate, pues, a medir la distancia y olvdate de lo dems. Toma: un metro. Mi amigo formalista me alcanza una cinta mtrica y da por zanjada la conversacin. El ideario formalista tiende a proporcionar respuestas como la indicada: 1.Creencia en el sistema jurdico como algo esencialmente completo y omnicomprensivo 2.Creencia en la separacin de poderes y en la distincin creacin/aplicacin del Derecho como algo inherente a todo Derecho. 3.Creencia en que el legislador debe armonizar el nuevo Derecho con el preexistente. 4.Creencia en el derecho en los libros (frente al Derecho en accin) 5.Creencia en que la abstraccin y geneneralidad son virtudes del Derecho 6.Creencia en una lgica interna del Derecho 7.Creencia en la teora de la subsuncin o del silogismo en la aplicacin del Derecho 8.Creencia en la certeza y predecibilidad como ideales jurdicos A los formalistas les encantan las reglas que puedan aplicar a plena satisfaccin de la sptima de las creencias formalistas indicadas. Las reglas tiene naturaleza binaria: prohibicin de abrir ventanas a menos de dos metros y permisin de hacerlo a ms de dos metros.
Pregunta No. 1 Qu considera que yo podra hacer finalmente? Abrir la ventana o no? R:/ Considero, al igual que el abogado positivista formalista, que si el lugar donde se abrir la ventana esta a dos metros o ms de la residencia del vecino entonces puede proceder a abrirla, pero s el lugar donde se abrir la ventana esta a menos de dos metros entonces no puede abrir la ventana. Sin embargo al principio se nos dice que la casa del vecino est ubicada demasiado cerca del lugar donde se planea abrir la ventana, de esta forma tendra que concluir con que segn el artculo 528 del Cdigo Civil, no se puede abrir la centena por motivos de que la distancia mnima requerida para poder abrirla no es de dos (2) metros. CONTINUANDO CON LA VENTANA Finalmente, desist de abrir una venta en el anterior caso. Pero la fortuna me acab sonriendo, me toc la lotera, pude mudarme a otra vivienda un poco ms grande y, como haba hecho una promesa si mi situacin econmica mejoraba un poco y consegua salir del agujero en el que viva, que me empezaba a perjudicar incluso a mi salud (tanto fsicamente como mentalmente), haba prometido dar algo de lo mo a los ms necesitados. Ahora, la vivienda de treinta metros la destino a dar cobijo a una familia de inmigrantes rumanos, una pareja con sus 6 hijos pequeos. La situacin actual es de una vivienda A, cuyo propietario yo de nuevo- pretendo abrir una ventana, en un diminuto cubculo que se halla a 1,98 metros de la finca vecina, la vivienda B, y que carece de ninguna otra posibilidad de captar la luz natural y ventilacin suficiente para la familia que all se hacina. Adems, la vivienda B, disfruta de amplsimas vistas por todos sus costados salvo por el que da a la vivienda A y ello no slo por impedimentos legales. En realidad la vivienda B acumula all contadores y conducciones de agua a los que el dueo jams prest atencin. 2) Desisto de acudir a Luciano. Me dirijo a otro amigo jurista, Miguel, que se caracteriza por apoyar con entusiasmo la defensa del Estado constitucional naturalista y todo lo que el texto constitucional ha aportado, con los derechos fundamentales, con los principios, con los valores, todo ello en su opinin- para dibujar un resultado ms justo en los diversos conflictos jurdicos que se plantean. Es un defensor de la teora del Naturalismo. Ser capaz Miguel de ver ms all de la ventana que quiero abrir, que necesito abrir? Miguel comienza admitiendo que, segn el art. 582 C.C., parece claro que en la vivienda A no cabe abrir ninguna ventana sobre la finca vecina. Ahora bien, se cuestiona si existe, ante un caso como ste, alguna alternativa o al menos debe haber, con independencia de la solucin que adoptemos, la posibilidad de interrogarse sobre otras alternativas Defiende que la mera posibilidad de poder plantear esta cuestin debera ser un rasgo propio del Derecho en un Estado constitucional, al menos si nos tomamos en serio lo que significa un Estado constitucional. ste suele estar comprometido con valores como la igualdad, la justicia, la
libertad y el pluralismo poltico (art. 1.1. CE) y eso debera significar al menos, al posibilidad de cuestionar ciertas normas y decisiones. a) No comparte los postulados del formalismo, que suele considerar que no debemos prestar atencin a los casos extremos o difciles. La situacin que estoy presentando s que es extrema y demaggica (nios pequeos, infravivienda sombra frente a mansin soleada..) lo que hace que sea un caso de situacin excepcional frente a la teora, frente a lo que sucede normalmente. Miguel me recuerda el interrogante que cuando Primo Levi ingres en el campo de concentracin de Auschwitz, pregunt a su carcelero simplemente Por qu?, a lo que ste respondi igualmente conciso: Aqu no hay por qu (lo cual es una afirmacin rotunda de lex dura sed lex) No se trata de recurrir a la estrategia fcil y suficientemente desacreditada de la conocida reductio ad Hitlerum padecida injustamente por el positivismo jurdico. Pero si hay que subrayar que los Estados actuales reclaman una legitimidad que va mucho ms all de la que pueda invocar un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. A Miguel no le convence la ciega aplicacin del Derecho del formalismo que nos sita ante el dilema de: o todo o nada. Ah aprovecho yo para intentar darle un argumento que Miguel pueda utilizar: Es que no se puede aceptar como justificada una justificacin injustificada, como es la de no poder abrir una ventana porque haya una distancia tan slo de 1,98 metros y no de 2 metros. Es que no es justo,.. las consecuencias son hasta inmorales para esta familia. Sin embargo, Miguel me advierte que no se puede acudir a la moral para buscar la justificacin ltima de toda controversia jurdica porque sino, el Derecho se transformara en una sombra de la moral. Con todo, Miguel advierte que, sin embargo, su posicin ha sido objeto de algunas crticas. Algunos iusfilsofos denuncian lo que consideran los excesos de las posiciones constitucionalistas y neoconstitucionalistas (lo que podra calificarse como la bajamar de al ley), destacando que entre Constitucin y ley, entre principios y reglas, se produce un movimiento anlogo al de las mareas. A ms Constitucin con sus principios, menos ley con forma de reglas y a la inversa. Pregunta No.2 Qu puedo hacer? Si acudiera a los Tribunales, Cree que la sentencia me sera favorable y podr abrir, finalmente, la ventana? Por qu? R:/ Realmente lo que se puede hacer es ubicar la ventana en otra pared de la casa que no de con la vivienda vecina o que dicha pared se encuentre a ms de dos (2) metros de distancia. Si se acudiera a los tribunales dudo que se pudiese concretar la construccin de la ventana, puesto los tribunales (en este caso) deben de seguir estrictamente, a menos que se trate de una situacin que vulnera los derechos humanos,la falta de una ventana no es una vulneracin a los derechos humanos(tienen un techo espacio donde vivir, no estn all obligados y tienen una puerta por donde salir y entrar), por ende no hay motivo por el cual un tribunal deba aprobar la construccin
de una ventana que se encuentra a 1,98 metros de la vivienda vecina cuando esta en clara violacin del artculo 528 del Cdigo Civil y no solamente estara violando el artculo 528 del Cdigo Civil pero el artculo de la Constitucin puesto que la misma dicta que no habr fueros o privilegios (es decir todos somos iguales ante los ojos de la ley) y si se le permite a esta persona construir una ventana que no cumple con la distancia mnima de dos (2) metros con la vivienda vecina. En conclusin si un tribunal fallara a favor de la construccin de la ventana, entonces estara violando no solo el Cdigo Civil pero la Constitucin.
CASO PRCTICO 2 LOS GRANDES FABRICANTES DE ARMAS Y LA RESPONSABILIDAD Durante 2002, John Muhammad y John Lee Malvo dispararon y mataron a 13 personas en Alabama, Georgia, Louisiana, Maryland, Virginia y Washington, D.C. Usaron rifles de asalto fabricados por Bushmaster Firearms, Inc. Los dos homicidas compraron el rifle en Bulls Eye Shooter Suply, una tienda de armas en Tacoma, Washington, aun cuando la ley federal prohiba a la tienda vender armas tanto a Muhammad, que tena aun registro de violencia domstica, como a Malvo, que era menor de edad. Las vctimas sobrevivientes han alegado que si bien ambos fueron directamente responsables de las muertes, tanto Bushmaster Firearms, Inc. Como Bulls Eye Shooter Suply (y sus propietarios) tambin deban considerarse responsables. Las auditorias realizadas por el Bureau of Alcohol, Tobacco and Firearms mostraron que Bulls Eye Shooter Suply tena armas (238 en un periodo de tres aos) o documentos perdidos incluyendo sus registros de la venta a John Muhammad y John Lee Malvo- y an as, Bushmaster Firearms continu vendindole armas. Los sobrevivientes alegaron que Bushmaster Firearms tena la obligacin de no crear un riesgo poco razonable de daos previsto con la distribucin de sus armas. Ellos argumentan que la compaa fall en la investigacin adecuada o en la revisin del registro del manejo de armas de este distribuidor, que fall en supervisar adecuadamente la venta de armas del distribuidor y que fall al no proporcionar capacitacin o incentivos para que el distribuidor cumpliera con las leyes de armas. Si Bulls Eye y Bushmaster Firearms hubieran actauado como tenan la obligacin de hacerlo, hubieran podido prevenir que Muhammad y Lee Malvo obtuvieran el rifle de asalto que necesitaban para matar a sus vctimas, ya que la ley federal haba vedado a ambos la compra de armas. Bulls Eye y Bushmaster Firearms ayudaron a provocar las muertes asegura la esposa de una vctima-, y por ello comparten la responsabilidad de la muerte de mi esposo y de muchos otros. Pregunta No. 3 1. Son jurdicamente responsables Bulls Eye y Bushmaster Firearms por las muertes de las vctimas de Washington, D.C? Y moralmente? Por qu s o por qu no?
R:/ La compaa manufacturera de las armas no es responsable de las muertes de las vctimas. La tienda de armas por otro lado si es responsable puesto que una tienda de armas no puede ir por all vendiendo armas a cualquiera que entre a la tienda a comprarlas, debe de asegurarse que la persona tenga la edad y permisos necesarios para portar un arma, ya que le vendi armas a un menor de edad que en ningn lado del mundo est autorizado a portar armas, y a un seor que estaba fuera de la lista de las personas que podan aspirar a un permiso por cargos de violencia domestica. Por otro lado la compaa manufacturera de armas no tiene absolutamente nada que ver con la muerte de las personas puesto que ellos tenan una relacin comercial con la tienda de armas (ellos les surtan las armas) y no una de empleador trabajador, en la la cual si la tienda fuera parte de su emporio entonces si la compaa manufacturera tuviera responsabilidad, siguiendo lo que nos dicta el Cdigo Civil en su artculo. Moralmente la compaa manufacturera de armas si tiene culpa puestos que que esta fabrica armas para lastimar al ser humano ya sea para defensa propia o para matarlos, el simple hecho que fabrique armas para daar la integridad fsica del ser humano lo hace estar moralmente mal. Por ende si son de cierta forma responsables ya que ellos le facilitan armas a las personas a sabiendas que estas pueden ir y daar la vida de otras personas. Moralmente la tienda que venda armas si es responsable de igual forma puesto que su deber como distribuidora de armas a un nivel local era verificar que la persona tuviera todos sus permisos en orden y no vender por vender o dejarse comprar (en caso que suceda) puesto que, como vimos en este caso, puede estarle vendiendo un arma a una persona inestable o con una serie de problemas o caractersticas que lo hagan ser inminentemente peligroso para las personas a su alrededor. 2.En alguna ocasin son responsables los fabricantes o distribuidores de armas por las muertes ocasionadas por el uso de las mismas? Explique. R:/ Los fabricantes de armas son responsables solo cuando son defectos de fabricas (ya sea que las balas se atascan o las armas no funcionan a su 100%), cuando ellos fabrican las armas con el fin de distribuirlas a personas que saben que van a asesinar a otras y cuando se trata de empleados de las misma compaa manufacturera de armas que agarra una de las armas y mata a alguin (este ultimo es por la solidaridad y responsabilidad que tiene el jefe con el empleado). Los distribuidores de armas son responsables siempre que le vendan armas a menores de edad y a personas sin permiso de portar armas. 3. Los fabricantes, son alguna vez moralmente responsables por las muertes causadas debido al uso de sus productos? Por qu s o por qu no? R:/ los fabricantes de armas son moralmente responsables de las muertes que sus productos ocasionen, puesto que ellos crean armas cuyo fin es violentar la vida de otra persona, ya sea herirlas o matarlas. Si bien el arma no siempre es utilizada como mtodo de violencia pero
mtodo de defensa (polica y guerras) y si bien no todas las armas son utilizadas para asesinar, todas tienen la latente capacidad de herir a una persona y matarla. Puede ser que las compaas fabricantes no presionen el gatillo pero crean armas que se la dan al ser humano que es una criatura que muchas veces es presa de sus emociones, el estrs y distintas otras situaciones que no siempre permiten que el ser humano acte con el mejor de los juicios.
Caso Prctico 3- LA MANO MUERTA Supongamos que el testador inserta en su testamento una clusula que limita los usos a los que podra destinarse el activo de su herencia. El problema de la mano muerta que controla el uso de los recursos por los vivos surge cuando la muerte no se traduce en una transferencia clara a las personas vivas que les permita hacer con el dinero lo que quieran. Dado que una motivacin para acumular una herencia sustancial podra ser la de proyectar influencia ms all de la muerte mediante el establecimiento de condiciones (quiz perpetuas) sobre el uso de los fondos de la herencia, una poltica de descartar las condiciones del testador tendra en algunos casos un efecto muy similar sobre el incentivo para acumular, al de un impuesto oneroso sobre la herencia. Pero si se obedecieran siempre las condiciones, especialmente las condiciones perpetuas de un testamento, un resultado frecuente sera que los recursos controlados por tales condiciones se emplearan ineficientemente. Las contingencias imprevistas que se materializan despus de la muerte del testador podran requerir que los recursos se reacomodaran a fin de maximizar la eficiencia. Si no pudieran alterarse las condiciones del testamento, no habra manera de producir la reasignacin. El carcter de la controversia se ilustra con una controversia acerca de un parque donado a la ciudad de Macon Georgia- por Augustos Bacon, un senador de Estados Unidos, de Georgia, que falleci a principios de 1900. El testamento del senador, elaborado durante la poca de la legislacin segregacionsita que sigui al final de la Reconstruccin, estipulaba que el parque sera usado solamente por mujeres y nios blancos. En el decenio de 1960 se promovi un juicio contra la ciudad, alegando que el cumplimiento de la condicin racial violaba la clusula de proteccin igual de la Decimocuarta Enmienda. La Corte Suprema invalid la condicin, tras de lo cual los legatarios residuales del testamento de Bacon promovieron un juicio para que se declarara: 1)que la donacin del parque era nula porque la ciudad ya no podra cumplir la condicin racial del donativo 2) que la propiedad era de ellos bajo la clusula residual del testamento. Pregunta No. 4 Cul cree que fue la sentencia? a favor de las reclamaciones de los herederos? o // desestimatoria de las reclamaciones de los herederos?
R:/ Creo que la sentencia fue la de negarle la demanda a los herederos residuales, es decir desestimatoria de las reclamaciones de los herederos, puesto que la voluntad de seor Bacon fue el de dejar el parque, en modo de donacin, para uso pblico (siguiendo las posibles polticas de segregacin racial de la poca), sin embargo los tiempos cambian y as mismo van cambiando las personas y las leyes. Es decir que lo ms probable es que el testador al momento de dejar su herencia destino este parque al uso pblico (pero para los blancos dado la situacin de segregacin racial de la poca) sin embargo al cambiar la constitucin, las leyes y el pensamiento de las personas esta donacin violaba la enmienda 14 y muchas otras leyes y entraba en conflicto con espesamiento ideolgico de la poca, por ende se sigue respetando el fin del seor Bacon de que el parque fuera destinado a uso pblico pero ya de forma universal, siguiendo los principios,leyes y pensamientos de la poca.
EL MERCADER DE VENECIA (William Shakespeare)
El judo Shylock ha prestado dinero a Antonio, mercader de Venecia. El Judo est celoso de los xitso comerciales de Antonio y desea vengarse. Una vez finalizado el plazo para la devolucin del pagar, Antonio no puede pagar porque ha perdido todas sus naves con las mercancas a causa de una tormenta en el mar. La escena representa la reclamacin del judo al mercader de su pagar, ante el juez, solicitando que se cumplan literalemnte los trminos del acuerdo. Asistiendo al juicio se encuentra Bassanio, amigo de Antonio. Porcia, la enamorada de Antonio, ha suplantado al juez, e intenta salvarlo. (Acto IV- Escena 1).
SHYLOCK: Caigan mis actos sobre mi cabeza Anso la ley, el castigo y el desquite del pagar. PORCIA No puede Antonio reitengrar el dinero?
BASSANIO Eso, en su nombre lo entrego al tribunal, y el doble de la suma. Si eso no basta, me obligar a pagar diez veces ms, dando en prenda cabeza, alma y manos. Si tampoco eso basta, estar claro que la malicia derrota a la verdad. Os ruego someter por una vez la ley a vuestro arbitrio.Por hacer un gran bien, haced un mal pequeo, frenando los deseos de este diablo cruel.
PORCIA No debe ser as. No hay poder en Venecia que pueda alterar un decreto en vigor. Sera registrado como un precedente y con su ejemplo, las arbitrariedades haran irrupcin en el Estado. No puede ser as. SHYLOCK Joven y sabio juez, yo te respeto PORCIA Te pido que me dejes ver el pagar. Shylock, el triple de la suma te ofrecen. SHYLOCK He jurado, he jurado al cielo, respetar lo escrito en el pagar He de echar un perjurio sobre mi alma? No, no por Venecia. PORCIA El pagar ha vencido y por ley puede reclamar el judo una libra de carne, que l mismo cortar cerca del corazn del mercader. Muestra clemencia. Acepta el triple del dinero que ofrece su amigo Bassanio. Y pdeme que rompa el pagar. SHYLOCK Cuando sea pagado segn sus trminos. Todo indica que eres un digno juez. Conoces bien la ley. Tu exposicin ha sido muy acertada. Te exhorto, en nombre de la ley de la que eres pilar muy meritorio, a dar sentencia. Por mi alma juro que no hay poder en la lengua del hombre para hacerme cambiar. Yo me apoyo en mi pagar.
ANTONIO Sinceramente ruego al tribunal que emita su sentencia PORCIA Bien, pues sta es: preparad vuestro pecho a su cuchillo SHYLOCK Qu noble juez, qu joven excelente
PORCIA Ya que el sentido e intencin de la ley en total consonancia estn con la pena claramente descrita en este pagar. SHYLOCK Cierto es. Qu juez ntegro y sabio
PORCIA Por tanto, desnudad vuestro pecho
SHYLOCK S, su pecho. Como lo dice aqu, no es as, noble juez? Cerca del corazn, sas son las palabras. PORCIA As es. Hay aqu una balanza para pesar la carne? SHYLOCK La tengo preparada
PORCIA Y ten a tus expensas un cirujano que cierre sus heridas si sangra mortalmente SHYLOCK Est mencionado as en el pagar?
PORCIA No est expresado as, y qu ms da? Sera bueno que eso lo hicieras por caridad SHYLOCK Yo no lo encuentro. No est en el pagar.. Te ruego que procedas con la sentencia [......] PORCIA Tuya es una libra de carne del mercader. El tribunal la otorga y la ley la concede.
SHYLOCK Un rectsimo juez
PORCIA Y has de cortar la carne de su pecho. La ley lo permite, y el tribunal lo otorga. PORCIA Espera un momento. Hay algo ms. En este pagar no se te da ni una pizca de sangre. Las palabras son, expresamente, una libra de carne. Reclama lo debido. Y reclama tu libra de carne. Pero si al cortarla derramas una gota de sangre cristiana, tus bienes y tus tierras quedarn, por la ley de Venecia, confiscados para el estado de Venecia. SHYLOCK Es esa la ley? PORCIA Ve t mismo el decreto; y puesto que reclamas justicia, ten la seguridad de que obtendrs justicia, ms de la que queras. SHYLOCK Acepto pues la oferta. Pagadme el triple de la suma y quede el Cristiano en libertad. PORCIA Preprate por tanto a cortar la carne. Y no derrames sangre, ni cortes ms ni menos de una exacta libra de carne. Si tomas ms o menos de una libra exacta, aunque sea una fraccin de su veinteava parte; es ms, si la balanza vacila por un pelo, t mueres y sern confiscados todos tus bienes.
SHYLOCK Dadme mi suma y dejarme marchar BASSANIO La tengo preparada. Aqu est. PORCIA
Ante este tribunal la ha rehusado. Tendrs slo justicia y el pagar. SHYLOCK El diablo se lo lleve... [...] Tras varios acuerdos, el Judo acaba teniendo que entregar la mistad de su bienes al Estado de Venecia y la otra mitad para su hija, a la que acaba de desheredar. Pregunta No. 5 1. Qu opinin le merece la sentencia del juez? Es correcta esa aplicacin literal y expresa de lo pactado en un acuerdo? R./ Si es correcta puesto que el contrato fue muy claro y explcito en cuanto que solo sera una libra de carne en ningn lado hablan de sangre o pellejo. Las clusulas de los contratos deben ser aplicadas segn lo que dicen de forma literal. Pienso que la interpretacin del juez fue la ms certera y adecuada al caso, teniendo en cuenta que las clusulas del contrato deben de interpretarse exactamente segn lo pactado y conforme la ley intervenga o indique. Lo ms importante de la interpretacin de un contrato es que si no es contrario a ley debe cumplirse al tenor literario de lo pactado entre las partes, es decir sus clusulas 2. Sera partidario de ser ms flexible en la interpretacin literal de lo acordado? Puede acabar desembocando la flexibilidad en arbitrariedad judicial? R/: No sera partidaria en ningn momento de ser ms flexible en la interpretacin, puesto que esto genera anarqua a la hora de interpretar cualquier clusula o contrato. Puesto que si soy flexible el problema radica en que Que tan flexible puedo ser? y como esto no afectara a otros jueces y juicios. No me parece que se deba alejar de la interpretacin literal de las clusulas del contrato puesto que un contrato tiene fuerza de ley y si lo analizamos de esta forma el contrato es una ley y las clusulas de el son los artculos de dicha ley, la nica diferencia es que siempre debe interpretarse de la manera literal, puesto que es algo que pactaron las partes, deba realizarce