Los penalistas y el nullum crimen *

Dos textos para compartir y unas pocas reflexiones

Ernesto E. Domenech. **




Resumen. En este trabajo se reflexiona sobre el lenguaje de los penalistas a
partir de dos textos breves y clsicos, uno de Cesare Beccaria, el otro de un
cuento folklrico argentino. Se pesquisan ciertas prcticas naturalizadas por los
penalistas dogmticos. Tambin se indagan las dificultades que suscita este
lenguaje en relacin a la garanta del nullum crimen, el dilogo entre los
tericos, la comunicacin con los ciudadanos, y su uso en las sentencias
judiciales. Se correlaciona tambin este lenguaje con ciertas caractersticas y
funciones de la Dogmtica Penal

Palabras claves. Lenguaje. Sentencias. Dogmtica Penal. Acceso a la justicia.
Nullum Crimen.

Abstract. This paper reflects upon the language of criminal lawyers in
connection with two short classic texts: one by Cesare Beccaria and an
Argentine folk tale. Certain naturalized practices by dogmatic criminal lawyers
are looked into here, as well as the difficulties that this kind of language brings
in connection with the nullum crimen guarantee, the dialog between theorists,
communication with citizens, and its use in judicial rulings. This language is also
connected with certain characteristics and functions of the Criminal Dogmatic.


*Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigacin acreditado por la UNLP La
construccin discursiva de los "hechos": un estudio interdisciplinario de la narracin en las
sentencias penales de primera instancia. Del Anlisis del Discurso Jurdico al Derecho Penal,
H470 que en forma conjunta desarrollan docentes de derecho, lingistas y traductores sobre el
lenguaje de las sentencias penales de primera instancia en la Provincia de Buenos Aires.
**Instituto de Derecho Penal. Universidad Nacional de La Plata. Septiembre de 2009

Key words. Language. Rulings. Criminal Dogmatic. Access to justice. Nullum
Crimen.

Introduccin

Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigacin acreditado
por la UNLP La construccin discursiva de los "hechos": un estudio
interdisciplinario de la narracin en las sentencias penales de primera instancia.
Del Anlisis del Discurso Jurdico al Derecho Penal, H470 que en forma
conjunta desarrollan docentes de derecho, lingistas y traductores sobre el
lenguaje de las sentencias penales de primera instancia en la Provincia de
Buenos Aires.
Se trata de una investigacin exploratoria a partir de un cuerpo de sentencias
de primera instancia que se analiza con herramientas semiticas y jurdicas.



Quiero compartir dos textos claros y de lectura amable. Uno tiene ms de
doscientos aos y su autor est determinado. Ha soportado las inclemencias
del tiempo y hoy se lee todava con fruicin y respeto.

El restante es annimo, proviene de la sabidura popular transmitida de boca
en boca.
El primero formula algunas advertencias y el segundo las ejemplifica.

Debe perdonarse entonces que tan largas transcripciones precedan a unas
pocas reflexiones.






1. Dos textos para compartir

Vemos entonces un fragmento del Libro De los Delitos y de las Penas escrito
por el Marqus Cesare Beccaria en 1764, en el que aborda la oscuridad de las
leyes.

1.1. V. Oscuridad de las leyes.
1


Si la interpretacin de las leyes es un mal, es evidentemente otro mal la oscuridad que
arrastra consigo necesariamente la interpretacin, y lo ser muy grande si las leyes
estn escritas en una lengua extraa al pueblo, que lo site bajo la dependencia de
unos pocos, no pudiendo juzgar por si mismo cual puede ser la suerte de su libertad o
de sus miembros; en una lengua que haga de un libro solemne y publico otro casi
privado y domstico. Cuanto mayor sea el nmero de los que entiendan y tengan entre
las manos el sagrado cdigo de las leyes, tanto menos frecuentes sern los delitos,
porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de las penas favorecen la
elocuencia de las pasiones7. Qu deberemos pensar de los hombres si reflexionamos
que esta es la costumbre inveterada de buena parte de la culta e ilustrada Europa?

Una consecuencia de esta ltima reflexin es que sin la escritura una sociedad no
alcanzar nunca una forma estable de gobierno, en que la fuerza sea un efecto del todo
y no de las partes, y en que las leyes, solo alterables por la voluntad general, no se
corrompan al pasar por la multitud de los intereses privados. La experiencia y la razn
nos han hecho comprender que la probabilidad y la certeza de las tradiciones humanas
disminuyen a medida que se alejan de su fuente. Si no existiera un momento estable del

1
El mismo tema form parte de la Utopa de Toms Moro (2003: 12)), cuyo libro II public en
1515 (es decir 250 aos antes que Beccaria) Tienen escasas leyes, su sistema social las hace
casi innecesarias. Una de las crticas ms importantes que creen deben hacer a otros pases
(se refiere a los utopianos) es el que, aunque tienen libros y ms libros sobre leyes e
interpretacin de las leyes, nunca parecen estar del todo conformes. Estiman como algo
decididamente injusto el que alguien sea juzgado por un cdigo excesivamente extenso
como para ser ledo en su totalidad por un hombre comn o demasiado difcil para que
no lo comprenda. En Utopa (no est mal recordarlo) el nico objetivo de una ley es
recordarle al pueblo lo que debe hacer. Y la interpretacin ms llana es considerada como la
ms correcta. He remarcado en negrita la importancia de la comprensin por el hombre comn
de las leyes. El texto de Beccaria ha tenido diversas traducciones una edicin facsimilar de la
edicin prncipe en italiano de 174, seguida de la traduccin de Juan Antonio de las Casas de
1774, con un estudio Introductorio de Sergio Garca Ramrez, ha sido publicada por FCE,
Mxico en el ao 2000
pacto social cmo resistiran las leyes a la fuerza inevitable del tiempo y de las
pasiones?

De ah vemos cun til es la imprenta, que hace al pblico, y no slo a unos pocos,
depositarios de las santas leyes, y cuanto ha disipado ella el espritu tenebroso de
cbala y de intrigas que va desapareciendo ante las luces y las ciencias, aparentemente
desprecias, pero realmente temidas por los seguidores de tal espritu. Esta es la causa
por la que vemos disminuir en Europa la atrocidad de los delitos, que hacan gemir a
nuestros antepasados, los cuales se convertan segn las circunstancias en tiranos o
esclavos. Quien conozca la historia de hace dos o tres siglos y la nuestra podr ver
como el seno del lujo y de la blandura nacieron las mas dulces virtudes, la humanidad,
la beneficencia, la tolerancia de los errores humanos. Ver cuales fueron los efectos de
la que equivocadamente se llama antigua sencillez y buena fe: La Humanidad gimiente
bajo la implacable supersticin; la avaricia; la ambicin de unos pocos teniendo de
sangre humana las arcas de oro y los tronos de los reyes; los ministros de la verdad
evanglica manchando de sangre las manos que cada da tocaban al Dios de la
mansedumbre; todo esto no es obra de este siglo ilustrado, que algunos llaman
corrompido.

Como puede leerse la interpretacin de una ley es vista como un mal, las leyes
claras y escritas como condiciones indispensables de la seguridad de las
personas (cualquiera fuere el alcance que se quiera dar a esta expresin)
2
, la
escritura como una garanta de la estabilidad de los gobiernos
3
y la imprenta
4

como un gran artefacto capaz de multiplicar escrituras idnticas. Un temor

2
Como seguridad jurdica o como seguridad individual frente al auge delictivo. Esta claridad de
las leyes es la que permite la previsibilidad de las consecuencias de las acciones de los
ciudadanos que se asocia al nullum crimen, nulla poena sine lege. Explica, adems, el temor
que suscitan las expresiones vagas en las leyes como el sano espritu del pueblo alemn, que
permiten variadas formas de interpretacin
3
Como puede verse la escritura posee connotaciones mucho ms grandes y extensas que las
que surgen de mirarla slo en los procesos inquisitoriales y en el peso de los poderes de la
monarqua como la suelen presentar los especialistas en el proceso penal. Una de las primeras
formulaciones del nullum crimen, precisamente, prescriba nullum crimen, nulla poena sine
lege scripta y stricta
4
Beccaria forma parte entonces de lo que Marshall Mac. Luhan (1985) dio en llamar La galaxia
Gutemberg en una obra cuyo ttulo completo agrega a la expresin empleada Gnesis del
Homo typograpphicus.. Mc. Luhan enuncia en ttulos seductores que La imprenta, al convertir
las lenguas vuklgares en medios de comunicacin o sistemas cerrados, cre las fuerzas
uniformes y centralizadoras del nacionalismo moderno y que La uniformidad y repetibilidad de
los impreso crearon la aritmtica poltica del siglo XVII y el clculo hedonstico del siglo XVIII
anida en estas lneas: a los pocos que puedan convertirse en depositarios de
las leyes.


El otro texto que invito a leer es un ejemplo sabio y risueo del poder que anida
en las palabras.

1.2. 31. J UAN EL TONTO
5



Haba una vez un tonto llamado Juan, el que aparentaba creer todo lo que le decan,
aunque fueran las mentiras ms grandes del mundo. Tena este tonto por patrn un
hombre muy bromista; en cierta ocasin, y deseando rerse de su pen, lo invit para
que fuera a su casa, donde comeran juntos, pues le dijo que haba carneado un
chancho.
Juan fue, y en lo que estaban asando unos chorizos, el patrn le dice al tonto:
-Juan, cmo se llama esto? (sealando los pantalones) .
-Pantalones.
-No, tonto, esto se llama garabalata responde el patrn.
-Garabalata dice Juan, y se call.
Al rato, le pregunta, sealando las alpargatas:
-Juan, cmo se llama esto?
-Alpargatas dice el tonto.
-No, hombre, eso se llama chirimique dice el patrn.
-Chirimique repite Juan.
Luego, sealando un gato, el patrn pregunta:
-Y aquello, cmo se llama?
-Gato.
-No, se llama ave que caza ratas corrige el patrn.
-Oh! Ave que caza ratas!
-As es, y esto (sealando el fuego), cmo se llama?
-Fuego replica Juan.

5
Tomado de Chertrudi (1962).
-No, se llama alumbrancia.
No contento con todo esto, el patrn contina haciendo preguntas a su pen y
corrigiendo todo lo que ste dice. Le pregunta de nuevo, indicando un balde con agua
que haba all:
-Y esto como se llama?
-Agua.
-No, hombre, eso se llama clarancia.
-Ah! clarancia.
Permanecieron callados un rato, y el patrn, que se haba propuesto hacer enojar
al tonto, sin conseguirlo, continu con sus bromas, dicindole:
-Oye, Juan, cmo se llama eso? (sealando un inmenso trigal).
-Trigo.
-No, eso se llama bitoque informa el patrn.
-Bitoque repite Juan.
-Y eso?
-Burro contesta Juan.
-No, hombre, eso se llama filitroque.
-Ah, filitroque!
Por ltimo, sealando unos chorizos, el patrn pregunta:
-Cmo llams vos a esto?
-Chorizos.
No, tonto, eso se llama filitraca corrige el patrn.
-Ah, filitraca!
Al cabo de un momento de permanecer callado, el patrn le da las buenas noches a
Juan y se retira a dormir, rindose de las tonteras que haba dicho a su pen; ste
pens en vengarse del bromisto . Qued Juan sentado junto al fuego, pensando, cuando
al cabo de un rato cay una enorme brasa en el lomo de un gato que dorma al lado del
fuego; el gato, al sentir que se le quemaba el lomo, sali corriendo en direccin al
trigal. Juan, todo asustado al ver que comenzaba a incendiarse el trigo, grit a su
patrn:
-Patrn, pngase los chirimiques y tambin las garabalatas, que el ave que casa
ratas se ha vestido con alumbrancia, y si no viene con clarancia se le quemar el
bitoque. Yo me voy en filitroque y me llevo la filitraca.
El tonto aprovech la ocasin para llevarse todos los chorizos, huyendo montado en
el burro. Cuando el patrn sali ya el trigal estaba invadido por las llamas.


2. Unas pocas reflexiones

Al cabo de esta bella lectura no deberamos dudar demasiado ni sobre el riesgo
de hablar con palabras raras, ni en torno al poder que implica tanto construirlas
como utilizarlas, al menos en las situaciones de convivencia colectiva y comn.

Sin embargo los penalistas, fervientes defensores del nullum crimen, nulla
poena sine lege
6
y de las consecuencias que de l derivamos (necesidad de la
escritura de las leyes, redaccin en trminos claros y estrictos, interdiccin de
la analoga como modo de leerlas o interpretarlas), hemos naturalizado
prcticas que lo traicionan de modo tan certero como imperceptible para
nuestra comunidad.
Ahora bien Cules son estas prcticas compartidas?
Primero har un inventario mnimo y luego me referir a ellas.
He aqu el inventario:
Los penalistas hablamos con palabras raras.
Empleamos teoras desconocidas para los ciudadanos para interpretar
las leyes que les habremos de aplicar.
Nos desentendemos o damos poca trascendencias a las leyes
No enunciamos con claridad los problemas que habremos de resolver


2.1. El empleo de palabras extraas

Tal vez hayamos redo al escuchar a Juan el Tonto emplear palabras como
filitroque, aclarancia o garabalataSin embargo ninguna gracia nos provocan

6
El nullum crimen, caracterizado de este modo, se asocia el llamado principio de legalidad que
se recepta en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina y de
varios Tratados internacionales con jerarqua constitucional. En virtud de este principio nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Su origen se
atribuye a Fuerbach en el Cdigo Penal de Baviera (1813), aunque las ideas de Beccaria son
anteriores.
otros trminos familiares como antijuridicidad conglobante, tipo objetivo y tipo
subjetivo, injusto, elemento subjetivo del tipo, dolo eventual, dolo necesario,
prohibicin de regreso ,imputacin objetiva.

Todas estas expresiones son claramente incomprensibles para un ciudadano o
un habitante que pueda sufrir la ley penal, o simplemente interesarse en ella.

Este empleo de palabras raras ha hecho que el profesor Hendler se haya
interrogado sobre el lenguaje de los penalistas a quienes ha considerado no
slo intolerables (por ser intolerantes) sino insoportables por el lenguaje que
hablamos
7

Los penalistas pueden tener una excusa o al menos una atenuante de
importancia, porque hablan raro los militantes de las diversas escuelas que
los enfrentan. Participan todos de una suerte de lenguaje esotrico (Serrano,
1999: 91). Para colmo emplean trminos distintos que comparten poco o no
comparten entre s. Por otra parte han sido alfabetizados en estas lenguas y se
han socializado en ellas en su vida acadmica. Las han mamado con la leche
templada y cada examen que han sufrido.

Es claro que en estas condiciones tanto la comunicacin (tan prestigiada en la
aldea global en que vivimos, y en la opinin de los epistemlogos
8
) queda
severamente afectada. Y con ella el dilogo y la posibilidad de hacerlo. Pero el
dilogo entre quienes se afecta de este modo? Conjeturo que el dilogo de la
comunidad acadmica con los ciudadanos o habitantes
9
, de los estudiosos

7
Lo hizo a propsito de una polmica que sostuvieron los profesores Malamud y Maier en la
Revista Nueva Doctrina Penal, 2205/B. Editores del Puerto. Buenos Aires, en un trabajo que
llam El lenguaje de los penalistas. Atribuye ese lenguaje al impacto de las doctrinas
alemanas, y a una traduccin de trminos de alguna manera traidora. Destaca como obras de
Derecho Penal anteriores al impacto de la doctrina alemana en la Argentina, son mucho ms
claras, como las de Rodolfo Rivarola y Eusebio Gmez.
8
As Bunge (1987) consideraba que la comunicabilidad era condicin indispensable de toda
actividad que quisiese considerarse cientfica y Khun (1971) aunque concluyese que los
militantes de diversos paradigmas no podan dialogar porque empleaban palabras con
significados distintos, conclua que cuando imperaban paradigmas diversos entonces la
actividad deba ser considerada en un estadio pre cientfico. Slo habra ciencia, a su criterio,
cuando un paradigma triunfaba y dentro de ese paradigma triunfante si era posible la
comunicacin entre sus militantes. La nocin de paradigma ha sido articulada la Escuelas
penales por Alfonso Serrano Maillo. En la obra mencionada en la nota 8.
9
El divorcio, por lo tanto, entre el habla comn de la gente y el lenguaje de los penalistas
(seala Hendler) acarrea inconvenientes que no se pueden desatender. Los ciudadanos son
entre s
10
, y entre los que pueden usar semejantes saberes: los profesionales
del derecho, magistrados o no.

Sin embargo no es slo la utilizacin de palabras extraas, muchas veces
construidas adrede, las que hemos considerado naturales en nuestras
prcticas. Tambin el modo como estudiamos e interpretamos las leyes
merecen ser analizados con cuidado.

2.2. Los modos de interpretar la ley

Volvamos a Juan el Tonto y su desconcierto inicial. Por qu queda
desconcertado Juan? Porque el significado habitual de sus trminos ha sido
trastocado. Porque las cosas que sus palabras familiares designaban ya no se
llaman del mismo modo. Pero No ocurre algo similar cuando a una ley,
producto de una comunidad poltica y publicada en boletines oficiales para que
pueda ser obligatoria, la interpretamos con diversos gneros de teoras,
fabricadas al margen de la comunidad que cre las leyes y difundidas slo
entre especialistas a travs de libros costosos y poco accesibles?

Slo en las contiendas blicas las palabras no significan lo que en forma
habitual. En esos conflictos toda suerte de estrategias y maquinarias se erigen
para encriptar los mensajes de modo que el enemigo los desconozca. No se
desea que el enemigo descubra los planes y las acciones imaginadas para
derrotarlo. En las democracias republicanas, por el contrario, la publicidad de
las leyes es condicin necesaria de su obligatoriedad, del mismo modo que
slo muy pocos actos de gobierno pueden permanecer secretos. Es ms se

quienes, en principio, sufren las consecuencias, puesto que estn obligados a respetar la
conminacin de los castigos ms severos sin poder entender bien sus razones En realidad
este fenmeno slo puede ocurrir si los jueces aceptan este lenguaje y deciden que es correcto
motivar sus decisiones con l, porque no son los penalistas los que castigan, sino los jueces.
Este lenguaje, por otra parte, se enseorea en lo que podramos llamar el derecho de fondo, de
modo que poco remedio sera un jurado (como lo propone el Profesor Hendler) formado con
ciudadanos para despojarnos de estos defectos, sobre todo si se emplean por los ms altos
tribunales, en los que los jurados no tienen incidencia alguna. Finalmente es claro que afecta
no slo a los ciudadanos que puedan sufrir castigos penales, sino a aquellos que hayan sido
afectados por los crmenes, y en realidad de cualquiera que pudiese sufrir las leyes as
valoradas.
10
Esta es precisamente la apreciacin crtica del Profesor Hendler.
pretende que el ciudadano pueda acceder a ellos, pueda controlarlos y an
conocer, con detalle, la informacin que de l tiene el Estado. Tal es el objeto
que persiguen los habeas data.

Pero De qu serviran todas estas transparencias si las leyes fuesen
interpretadas
11
con un aparato conceptual desconocido o conocido por unos
pocos?

Sin embargo las teoras dogmticas, el arsenal conceptual distinto de cada una
de las escuelas enfrentadas, la multiplicidad de teoras sobre el delito o sobre
sus elementos la accin, la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad se
emplean sin reparo al interpretar las leyes de cada pas. Toda una batera de
conceptos inventada adrede se utiliza en esta faena. Y acudimos con
frecuencia a la autoridad de los maestros intrpretes para dilucidar las
dificultades que nuestras leyes presentan.

Se confunden de ese modo dos empresas diversas: el estudio de las leyes con
su interpretacin para la aplicacin prctica
12
. Frecuentemente cuando se
estudia un problema se construye un lenguaje especial para hacerlo, un
lenguaje tcnico o cientfico. Pero un salto singular ocurre cuando ese
lenguaje se pone en accin para afectar intereses de terceros que no sean los
estudiosos. En el campo biotico se puede ejemplificar con elocuencia. Uno de
los criterios ms relevantes en las cuestiones (vastas y dismiles) que aborda
es el consentimiento informado. Segn este criterio el mdico debe proveer
informacin suficiente al paciente para que ste est en condiciones de
consentir una prctica mdica. Todo un arsenal de conocimientos cientficos

11
Las cosas que los juristas penalistas hacen no se agotan en proponer criterios de
interpretacin o resolucin de casos difciles, muchas veces se aproximan a descripciones de
los conjuntos de reglas que estudian, ordenadas de segn distintos criterios muchas veces
propuestos por estas teoras. En este sentido me interesa destacar aquellos supuestos en que
las afirmaciones dogmticas, sus puntos de partida o los principios que los justifican se
emplean para asignar significado a las palabras de la ley con fines prcticos. Sobre las
caractersticas de la Ciencia Jurdica en la Tradicin Romano Cannica ver a Merryman (1971)
y sobre las funciones de la Dogmtica Penal, cfr. Nino (1984).
12
Vernengo (1995: 95) alerta sobre esta confusin cuando se sostiene que el derecho es un
discurso.
debe ser vertido a un lenguaje accesible al paciente que debe consentir la
prctica que sufrir de manera que pueda discernir antes de aceptarla.

Pero lejos de estos puntos de partida, si una lengua concebida para estudiar
una ley se emplea sin mayores reparos para aplicarla en las decisiones
judiciales, sin ningn gnero de traducciones
13
comprensibles para quien habr
de padecerla, entonces una grave distorsin se ha producido, mayor que la que
debe tolerarse. Pero deben tolerarse distorsiones? Inevitablemente segn
creo.

La formulacin de leyes en lenguajes naturales y la complejidad enorme de los
conjuntos de leyes (de los ordenamientos jurdicos) hacen indispensable la
interpretacin pese a la claridad con que las reglas puedan estar escritas. Para
colmo la extrema singularidad de los casos que se juzgan tambin desafan los
significados de las leyes y los modos de aplicarlas. De modo que, en
situaciones problemticas, no hay por completo, soluciones de antemano. Y las
soluciones habrn de darse al cabo de los procesos judiciales y no antes de
ellos. De esta manera se produce una suerte de distorsin inevitable de la
garanta que exija claridad en las leyes anterior al hecho que permita la
aplicacin de una pena.

Pero otras distorsiones son claramente evitables. Y el encriptamiento de las
palabras de la ley con aparatos conceptuales inaccesibles para el ciudadano, o
el empleo, en los textos legales, de trminos que proceden de ellos lo son.

Este encriptamiento se produce, por otra parte, en un contexto singular que lo
agrava.

13
Las traducciones y los traductores, en estos casos, cobran una importancia singular. Y el
fenmeno de la traduccin y sus expertos un papel protagnico. No slo por las traducciones
que se hacen de las teoras que se importan desde otras lenguas (ya Hendler, lo advirti), ni
por los riesgos que enuncia el refrn traduttore, traditore, sino por el empleo de estas lenguas
en los procesos judiciales. Galeano (1998: 49) lo destaca en cuando en un recuadro consigna
Para la ctedra de Derecho Penal. En 1986, un diputado mexicano visit la crcel de Cerros
Hueco en Chiapas. All encontr a un indio tzotzil, que haba degollado a su padre y haba sido
condenado a treinta aos de prisin. Pero el diputado descubri que el difunto padre llevaba
tortillas y frijoles, cada medioda, a su hijo encarcelado. Aquel preso tzotzil haba sido
interrogado y juzgado en lengua castellana, que el entend poco o nada, y con ayuda de una
buena paliza haba confesado ser el autor de una cosa llamada parricidio.

En efecto por un lado los profesores de Derecho Penal no se dedican a la
educacin legal de los ciudadanos. Forman, en cambio, profesionales del
derecho.

Por otro lado el ciudadano participa de una cultura fuertemente atravesada por
los medios de comunicacin masiva que muchas veces propician demandas
que no se corresponden con las leyes de la comunidad
14
. De esta manera un
cierta anomia se incrementa e integra una cultura meditica. Con ciudadanos
alimentados por medios cuyas demandas no reconocen a las leyes vigentes, y
leyes vigentes ledas, interpretadas y aplicadas con lenguajes y cuerpos de
teoras desconocidos para los ciudadanos. Para colmo en una curiosa situacin
en la que la conflictividad penal crece, las sensaciones de inseguridad tambin,
el crimen se ha visibilizado como nunca antes a travs de todo tipo de
cmaras
15
, y en la que desde el crimen hasta los castigos se convierten en
noticias que se venden y consumen a una velocidad inusitada.
Asimismo el lenguaje empleado por los jueces en las sentencias ha provocado
no pocas crticas no slo por sus eventuales errores gramaticales
16
, sino
tambin por su falta de claridad que se incrementa cuando emplean palabras
prestadas por las doctrinas (Fucito, 2006: 12)
17
. De modo que tampoco en

14
Para un panorama de los discursos y problemas en torno a los vnculos entre los medios
masivos de comunicacin y la Justicia ver Rodrguez (2000).
15
Desde las cmaras ocultas que en noticieros muestran rastros de procesos que involucran
casos de corrupcin antes completamente invisibilizados, hasta cmaras de seguridad
urbanas, policiales o penitenciarias que se multiplican en peridicos o programas de televisin,
pasando por las imgenes obtenidas de telfonos celulares que difundieron por ejemplo las
torturas cometidas por soldados norteamericanos en Irak, casos de violencia escolar o ritos de
iniciacin en prisiones de la Provincia de Buenos Aires
16
Bidart Campos (2003) se detiene en criticar estos errores gramaticales. Por otra parte este
tipo de dificultades ha hecho que otros jueces hayan construido reglas para una escritura
correcta del espaol, como Belluscio (2006).
17
La cuestin fue relevada por una noticia del Diario La Nacin del domingo de noviembre de
2006, con el siguiente ttulo.- Iniciativa de 500 funcionarios judiciales Piden a los jueces
que redacten los fallos en un lenguaje ms claro Se busca acercar las sentencias a la
gente. El artculo releva la opinin de la profesora Mara Elena Qus, licenciada en Letras y
profesora de Lenguaje Poltico de la UBA, que explic "el uso de todo lenguaje crptico tiene
que ver con trazar una identidad: slo se entienden los que pert1enecen al grupo, los dems,
no", y advirti que se convierte tambin en un modo de ejercer el poder.404 Cuando alguien
tiene el dominio del lenguaje y te excluye -dijo- es una forma de subordinacin. Ms en el caso
de los jueces, que estn respaldados por instituciones como los tribunales, las universidades,
la tradicin."
sentencias poco claras o mal comunicadas
18
pueden encontrase maneras de
conocer las reglas y sus modos de aplicacin.

No obstante podra conjeturarse que este fenmeno, esta aplicacin de teoras
ignotas para juzgar la vida de los ciudadanos, es, en realidad, responsabilidad
exclusiva de quienes las emplean en sus sentencias. Por qu inculpar a quien
enuncia una idea (en este caso los penalistas), de su aplicacin por los
rganos polticos de una repblica (en nuestro ejemplo los jueces)? Al llegar a
esta pregunta se impone repasar cuidadosamente una afirmacin que tambin
se sustenta sin demasiados reparos. A saber: el papel que los propios tericos
del derecho penal asignan a la teora en relacin a los jueces.

Podramos decir que, con variantes, este es un papel paternalista. Se piensa
en jueces apurados, saturados de casos y legajos, tapados por papeles, que
habrn de encontrar en la oferta conceptual que le realicen los tericos, recetas
rpidas para vrselas con las urgencias de los tiempos contemporneos.
Tambin, dicen los tericos, encontrarn la tranquilidad de las respuestas
seguras y sistemticas.

El inters del conocimiento dogmtico se vincula a la tarea de la aplicacin del derecho
penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los
instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal debe poder
contestar de una manera tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y
2) cmo debe ser punible (Bacigalupo, 1999: 55).

18
Los vnculos entre la comunicacin, las leyes, los fallos y las teoras jurdicas que se
relacionen con ellas exceden el marco de estas reflexiones. Sin embargo ciertas dificultades
deben considerarse en el proceso de comunicacin de leyes y sentencias, pues el inters en la
comunicacin de las teoras jurdicas al ciudadano es nulo, pese a la funcin que, en la realidad
cumplen. Las leyes se presumen conocidas por los ciudadanos y requieren, para ser
obligatorias, su publicacin en boletines oficiales que los ciudadanos no consultan. La enorme
complejidad de las leyes dificulta en forma significativa su comunicacin, aunque se las difunda
en medios masivos de comunicacin. Por otra parte las sentencias son comunicadas a las
partes y se las suele resear en peridicos de distribucin masiva, o en revistas jurdicas
especializadas. La comunicacin oficial a las partes suele ser parcial pues lo relevante es
anoticiar la parte dispositiva de los fallos y no los argumentos que la sustenten. La difusin por
medios masivos de comunicacin tambin tiene sus lmites y riesgos, porque las decisiones
judiciales suelen ser recortadas por la informacin meditica, y poco explicadas, lo que ha
obligado muchas veces a los Tribunales a realizar gacetillas de prensa para la difusin de sus
pronunciamientos. En cuanto a la difusin en revistas especializadas no siempre se transcribe
el pronunciamiento completo (con la peticin de las partes, las circunstancias de hecho
probadas y el procedimiento que marca las posibilidades de decidir de los jueces), sino
simplemente una doctrina.


Esta es una visin que comparte Zaffaroni, cuando afirma, citando textualmente
a Gimbernat Ordeig:

La dogmtica jurdico penal establece lmites y construye conceptos, posibilita una
aplicacin del derecho segura y previsible y lo sustrae de la racionalidad, de la
arbitrariedad y de la improvisacin La dogmtica penal aade Zaffaroni- ha
proporcionado un sistema de proposiciones conforme al cual pueden resolverse de
manera lgica y no arbitraria las situaciones que se plantean, como tambin ha precisado
lmites de prohibicin y de punicin en general. Sin una construccin dogmtica, sera
prcticamente imprevisible la aplicacin del derecho penal. La interpretacin aislada de
preceptos posibilita cualquier solucin, hasta la ms absurda (Zaffaroni, 1980:289).



Sin embargo este punto de vista merece algunos reparos. Algunos pueden
realizarse pensando en las virtudes que deben reunir los jueces en una
repblica democrtica. Otros en la posibilidad del ofrecimiento que los tericos
hacen a los jueces.

Debe la obediencia a un cierto cuerpo de teoras ser una virtud
19
que deban
reunir los jueces en nuestra repblicas o acaso se la puede considerar como un
verdadero riesgo para la independencia de los magistrados? No afecta la
militancia en un cierta teora las posibilidades de escuchar adecuadamente las
peticiones que le formulen partes que o bien no militen en teora alguna, o lo
hagan en la antagonista a la que defienda un juez?
20
Son estos interrogantes
que, tarde o temprano, deberemos responder para definir y valorar mejor la
actividad de los jueces y por cierto para reclutarlos.

Mas all de lo que implica esta propuesta como virtud de los magistrados es
posible formular la siguiente pregunta Realmente puede asegurar la

19
Para un anlisis de las Virtudes Judiciales, ver Atienza (1998).
20
Poder escuchar las peticiones de las partes, hacerse cargo de ellas responderlas, no implica
solamente registrar profundamente al Otro, sino tambin reconocer las fronteras del propio
poder de juzgar. Es decir reconocer los lmites en el poder de dirimir enmarcado por las
peticiones, una de las virtudes que destaca Atienza en el trabajo citado en la nota anterior.
dogmtica penal la funcin que se auto adjudica en relacin a la actividad de
los magistrados? Ciertas caractersticas con que suele describrsela parecen
alejar a las dogmticas de las prcticas judiciales. En especial el elevado nivel
de abstraccin que posee. Construir criterios generales (o principios) a los que
apelar para adoptar decisiones es operar con palabras de una vaguedad
mucho mayor que la que presentan las palabras de la ley
21
, de modo que la
incertidumbre lejos de resolverse se incrementa. Adems la extrema
singularidad de los casos prcticos en general y de los ms difciles en especial
aleja la posibilidad de dar respuestas previsibles y contundentes
22
. Por ltimo la
variedad de interpretaciones que proponen los diversos autores tampoco
coopera en el aseguramiento de la seguridad sistemtica que nos ofrecen los
dogmticos.

Sin duda la previsibilidad de las decisiones judiciales es deseable, y tambin
que se puedan enfrentar las singulares dificultades que presentan lo conjuntos
de normas. Pero son empresas de algn modo poco alcanzables, y tal vez sea
mejor familiarizarse con los problemas y su complejidad, conocerlos con
claridad y desarrollar modos argumentales para enfrentarlos sin pretender
respuestas ciertas y unvocas.


2.3. Las leyes postergadas

Otra prctica frecuente suele ser postergar el estudio de la ley
23
como tal, como
acontecimiento poltico, para hacerlo slo desde un determinado cuerpo de

21
Cada vez que se emplean palabras para hablar de otras palabras se corre el riesgo de
enfrentarse con nuevas dificultades que obliguen a utilizar nuevas palabras para enfrentarlas.
Este proceso se denomina de semiosis ilimitada. Lo caracterstico de la dogmtica, a mi
criterio, es que las palabras que emplea presentan ms dificultades que las que integran el
lenguaje objeto sobre el que especula.
22
Esta complejidad enorme (la he abordado en Casos Penales, construccin y aprendizaje. La
Ley Buenos Aires) contrasta con la sencillez de los casos que integran los Manuales de Casos
fabricados para poner en juego las teoras jurdicas. Los casos de manual son casos ya
construidos (cuando en los casos prcticos lo relevante suele ser el proceso constructivo) y a
veces deliberadamente extraos (frente a la familiaridad de los casos cotidianos)
23
Este apartamiento es poco explicable por parte de aquellos dogmticos que definieron su
dogma como el estudio de la ley vigente, pero se puede comprender con el nuevo propsito
dado a la teora: un sistema de conceptual que pospone la legislacin y se antepone a ella.
Tampoco es coherente, este desinters por la ley cuando se advierte el mtodo con que se
teora. Esta perspectiva se percibe mucho ms cuando los autores
confeccionan Tratados o Manuales que cuando llevan adelante otras tareas
(como comentar un fallo o analizar un proyecto de ley). Confrntese a
Bacigalupo, cuando afirma:

El verdadero objeto de la dogmtica penal -como de las dogmticas jurdicas en general-
son las cuestiones jurdicas del derecho penal y no en primer trmino las normas; stas
son ya una de las cuestiones que debe enfrentar el jurista. (64) o cuando ms adelante
indica De acuerdo con ello sostiene Naucke que el sistema de la teora del delito no es
una teora del contenido de un derecho vigente sino un derecho que debe ser...La
funcin de este sistema, por lo tanto, no ser sino dar al proceso prctico de aplicacin
de una ley un orden racional (1999: 64; 70;71).


Conjeturo que existe una suerte de divorcio contemporneo entre los tericos
del derecho penal y la legislacin penal vigente. Hay causales graves (podra
decir) que han hecho casi imposible la vida en comn.

Si bien los tericos con frecuencia asesoran a los rganos polticos
encargados de dictar leyes (pese a que las cuestiones de tcnica legislativa
son asignaturas pendientes en las Escuelas de Derecho), manifiestan una
singular incomodidad con los productos de la actividad legislativa. Una
incomodidad, sin duda explicable. La innovacin legislativa es veloz
24
y
tcnicamente descuidada, de modo que se vuelve poco asible a la vez que se
multiplican todo tipo de inconsistencias (lgicas y valorativas) vacos legales, y
redundancias. Para colmo las modificaciones pareciesen no obedecer a una
poltica criminal consensuada, de modo que, a ciertas leyes inspiradas en
ciertos valores le suceden otras motivadas por valores opuestos. Y algunos de

sola caracterizar la accin dogmtica como una tarea que se sumerga en la ley, infera a partir
de ella criterios generales, para deducir luego consecuencias para situaciones que se
caracterizaban como previstas por la ley. Ver una descripcin de este mtodo en Creus
(2004:22). Por ltimo este desinters es curioso porque se pone de manifiesto cuando ms se
necesita de un estudio que establezca su complejidad, relaciones y dificultades
24
La velocidad en los cambios legales est asociada a una cierta anomia que esta innovacin
produce, tambin a una fe poco explicable en los efectos de los cambios legales como
condiciones necesarios de los cambios sociales, a la urgencia con que se producen los
cambios, frecuentemente usada con pretextos de estados de emergencia social y la ausencia
de debate cuidado en los procesos legislativos. Finalmente tambin a una crisis en la
representacin poltica de la ciudadana.
estos valores suelen motivar severas disputas dentro del campo acadmico
como las que han tenido lugar en torno al llamado derecho penal del
enemigo.

A esta innovacin legislativa poco consistente y fugaz, se le han aadido otros
factores que derivan de los procesos de interpretacin de las leyes. Se han
multiplicado, por ejemplo, las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes
por razones muy diversas: en ocasiones por sus severas dificultades tcnicas,
en otras por cambios en las valoraciones sociales y finalmente en otras por
inspiracin de la incorporacin a la Constitucin de la Repblica Argentina de
un bloque de Tratados de Derechos Humanos
25
.

Al modo de aproximacin terico
26
a la ley que reseamos se le suman e
entonces otras factores que posponen su estudio minucioso (la innovacin
veloz y tcnicamente pobre), o que, sencillamente, la descalifican.

Ciertas circunstancias, casi paradojales, acompaan estos procesos. La
primera radica en que este malestar frente a la ley se produce en una poca de
estabilidad democrtica, es decir cuando los procesos democrticos poseen
una vigencia importante y sin precedentes en la Repblica Argentina. Y si bien
muchas leyes aun vigentes se han impugnado etiquetndolas como leyes de
la dictadura simultneamente las leyes de la democracia han sufrido
importantes crticas, descalificaciones y modos casi anmicos de
interpretarlas.

Lo curioso, sin embargo, es que Proyecto de modificaciones del Cdigo Penal
inspirados por Profesores de Derecho, no han tenido a su turno xito poltico,
cuyas races sera conveniente explorar. No obstante mas all de las

25
Todas estas dificultades se evidencian en las cuestiones vinculadas con la situacin del nio
en conflicto con la ley penal, a raz de la adopcin en la Repblica Argentina de la Convencin
Internacional de Derechos del Nio. Tanto en la legislacin nacional de fondo, como en la
legislacin procesal, muy especialmente en la Provincia de Buenos Aires.
26
Este modo de aproximacin consiste en adoptar una teora determinada (del delito por
ejemplo), usualmente no nacional, y luego analizar la legislacin local desde esa perspectiva.
Esta metodologa contrasta con la caracterizacin que muchos tericos realizan sobre su
propia labor. En esta versin toman como dogma de su tarea la legislacin vigente en la que
sumergiran para inferir luego principios de los que deduciran nuevas soluciones.
motivaciones que pudiesen subyacer en la ausencia de xito legislativo de
estos proyectos, es importante destacar el lenguaje con el que se encuentran
construidos. Un lenguaje muy poco accesible, en algunos casos, al lenguaje
habitual, con fuertes marcas de las especulaciones tericas.

2.4. Unas funciones ocultas

Ahora bien Qu es lo que seduce en el empleo de estas palabras extraas?
Por qu razn se han empleado de un modo tan natural?

Estas son las ltimas cuestiones que quisiera puntualizar. Adelanto que son
preguntas para las que no tengo ms que conjeturas precarias que parten de
algunas ideas esbozadas por el profesor Carlos S. Nino.

Comenzar por stas. Bsicamente Nino sostiene que la Dogmtica posee dos
funciones. La primera es que se comporta como una verdadera reconstructora
del ordenamiento jurdico al que le provee de criterios para resolver los
problemas que suscita. La segunda es una funcin encubridora. Pues, dir
Nino, los dogmticos de alguna manera niegan este proceso reconstructivo, lo
encubren con los aparatos y categoras conceptuales que utilizan. Es decir
proponen respuestas a problemas que no enuncian, sino que niegan al
haberles dado una respuesta.
Este tipo de funcin provee de un singular beneficio secundario. Impide
controlar adecuadamente la respuesta que se ha dado. Sin preguntas
claramente formuladas es imposible controvertir y analizar las respuestas que
se esbocen. Son voces que enuncian aseveraciones tan incontrovertibles como
Soy el que soy,
27
la respuesta que el Dios del Gnesis le dio a un Moiss
atribulado ante una zarza ardiente.

La seguridad que proveen semejantes afirmaciones posee, conjeturo, un
enorme valor seductor. Liberan de mayores justificaciones. Las limitan y
circunscriben a puntos de partida que no admiten controversia por definicin. A

27
Esta es la estructura que Hans Magnus Enzenberger adjudica a la definicin de delito como
hecho punible
naturalezas jurdicas inmodificables. A principios que se comportan como
verdaderos orculos.

Si esta conjetura fuese cierta entonces la oscuridad de los lenguajes
empleados por tericos y magistrados no slo afectara la comunicacin social,
el acceso profundo y amplio a la toma de decisiones y su transparencia, sino
tambin a la posibilidad de controlarlas.

El dilogo que imaginara Carroll (1984: 201,202) entre Alicia y Humpty Dumpty
cobrara entonces una dimensin proftica:

-Cuando yo empleo una palabra insisti Humpty Dumpty en tono
desdeoso- significa lo que yo quiero que signifique, ni ms ni menos.
- La cuestin est en saber objet Alicia- si usted puede conseguir que
las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.
-La cuestin est en saber declar Humpty Dumpty- quien manda
aqusi ellas o yo.
28




Bibliografa


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(86). 32-42.

Bacigalupo, Enrique. (1999). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires:
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28
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pgs. 201-202. Empleo el nombre del personaje en ingls porque la traduccin al espaol no
es agradable a la lectura: huevn.
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