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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
PRIMERA PARTE
TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS..................................................
1
TTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR..............................................................
27
TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.............................34
TTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL..............................................
48
TTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.......................................................
54
TTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD...................................................
76

DANIEL BISCIGLIA
TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS1
INTRODUCCIN

La doctrina, prcticamente en forma unnime, sostiene que el bien jurdico que


se protege con ms fuerza en nuestro ordenamiento jurdico es la vida,
fundamentando su posicin en la misma estructura del Cdigo, puesto que ste
tutela los delitos contra la vida en el 1er captulo del 1er ttulo del libro 2do. Sin
embargo, Sages sostiene que el bien jurdico que se protege con ms fuerza en
nuestro ordenamiento jurdico es la patria, fundamentando su posicin en el Art.
1

Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Portal de Beln y Tanus, ambos referidos al delito de aborto

21 de la CN, que establece que todo ciudadano argentino est obligado a


armarse en defensa de la patria y de la Constitucin, conforme a las leyes que al
efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional, aunque los
ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el
trmino de 10 aos contados desde el da en que obtengan su carta de
ciudadana
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Los bienes jurdicos protegidos en el ttulo 1ero del libro 2do del CP son la vida, la integridad fsica,
el equilibrio fsico y psquico y el desarrollo de las facultades mentales del individuo. A su vez, el
ttulo 1ero del libro 2do del CP, que regula los delitos contra las personas, se subdivide en 6
captulos:
-

El captulo 1 prev los delitos contra la vida

El captulo 2 prev las lesiones

El captulo 3 prev el homicidio o las lesiones en ria

El captulo 4 prev el duelo

El captulo 5 prev el abuso de armas

El captulo 6 prev el abandono de personas

1-HOMICIDIO SIMPLE
Art. 79: Se aplicar pena de reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a
otro, siempre que en este Cdigo no se establezca otra pena
El homicidio simple puede ser definido como la causacin de la muerte de un hombre por otro, sin
que medie ninguna causa de calificacin agravada o atenuada

1-Bien jurdico protegido


Si bien no caben dudas de que el bien jurdico protegido es la vida, se suscitan 3
problemas:
a) En 1er lugar, hay que determinar desde cundo se protege la vida
humana
b) En 2do lugar, hay que determinar cundo opera el nacimiento de una
persona
c) En 3er lugar, hay que determinar cundo opera la muerte de una
persona
a) La determinacin del comienzo de la vida humana se refiere a las teoras
de la fecundacin y de la anidacin (y este tema se desarrolla dentro del delito de

aborto)
b) La determinacin del nacimiento de la persona es determinante, puesto
que antes de que opere el nacimiento nos encontraremos ante el delito de aborto
y luego de que opere el mismo nos encontraremos ante el delito de homicidio, lo
cual no slo se limita al campo terico, sino que tambin tiene consecuencias
prcticas muy importantes y es as que:
-

la pena establecida para el delito de homicidio es mayor que la pena

establecida para el delito de aborto (lo cual evidencia que el ordenamiento


jurdico tutela con mayor fuerza la vida de la persona nacida que la vida de la
persona por nacer y esto se evidencia an ms si tenemos en cuenta el aborto
teraputico, contemplado en el Art. 86)
-

el delito de aborto no admite la modalidad culposa y el delito de homicidio

s, de manera tal que si se da la muerte de una persona, el determinar si


estamos en presencia de una persona nacida o de una persona por nacer
determinar la aplicacin o no de una pena al autor
Existen diversas teoras tendientes a determinar desde cundo una persona ha comenzado
a nacer:
-

Soler sostena, cuando estaba vigente la figura del infanticidio, que el nacimiento operaba

con los dolores de parto, en el caso de un parto natural, o con el comienzo de la intervencin
quirrgica, en el caso de un parto por cesrea, relacionando el momento del nacimiento con el tipo
penal del infanticidio, de manera tal que quien mate a otro durante el nacimiento y sin el motivo de
honor, comete un homicidio. Esta posicin haba puesto fin a la discusin, pero con la expresa
derogacin del infanticidio por la ley 24.410 esta solucin se vio sacudida y, surgi nuevamente la
discusin en orden a las teoras del nacimiento, aclarando que la discusin sigue abierta
- Aguirre Obarrio sostiene que hay aborto mientras el ser naciente no ha respirado y hay
homicidio desde que respir, lo cual se condice con la postura de Quintano Repolls, quien sostiene
que hay homicidio desde que el ser naciente ha respirado autnomamente
- Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana despus de la dilatacin, cuando el feto corona
y est preparado para iniciar la expulsin
- Muoz Conde y Rodrguez Devesa sostienen que es suficiente la percepcin visual del feto
completamente separado de la madre
- Gonzlez Rus, cuya postura es la que se encuentra ms en boga actualmente, sostiene lo
que l llama una interpretacin funcional independiente: as, si para atacar al feto tengo que
afectar tambin a la madre hay aborto, pero si puedo atacar al feto sin afectar a la madre hay
homicidio
- El CC determina que habr persona cuando sta est completamente separada del seno
materno, lo cual se debe, segn Llambas, a que hasta ese momento el concebido depende
prcticamente en forma total de la madre, pero Etcheverrry sostiene al respecto que si se sugiera
este criterio en el mbito penal, se llegara al extremo de no castigar el delito de aborto, puesto que
la criatura a la que se da muerte en el vientre de la madre no ha existido jams
- Donna sostiene que, as como el momento de la muerte es normativo, el momento del
nacimiento tambin lo es, y es as que el comienzo de la vida humana, en relacin al Art. 79,

coincide, con el momento del comienzo del nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones
expulsivas o con el comienzo de la 1era incisin en el caso de la operacin llamada cesrea
- Finalmente, decimos que en el mbito de la jurisprudencia nacional, la postura ms seguida
es la de Soler

c) La determinacin del fin de la vida humana tambin es determinante y


al respecto el Art. 103 del CC sostiene que termina la existencia de las personas
por la muerte natural de ellas. Ahora bien, determinar cuando opera la muerte
natural de las personas es un tema que reviste una gran importancia, puesto
que, despus de muerta la persona, ya no se podr dar el delito de homicidio
porque el objeto de ataque en este delito es el hombre funcionando como un
cuerpo sistemtico que se rige a s mismo
Si bien tradicionalmente se ha considerado que la muerte opera cuando se
paraliza en forma irreversible el sistema circulatorio, el sistema respiratorio y el
sistema nervioso central, la ley 24.193 de transplantes de rganos y materiales
anatmicos, considera que la muerte opera con la muerte cerebral, es decir,
cuando las clulas cerebrales se han destruido
El Art. 23 de la ley 24.193 enumera los signos que deben presentarse conjuntamente para
que el mdico pueda extender un certificado de defuncin y, en consecuencia, pueda practicarse la
extraccin de los rganos:

1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de


conciencia
2) Ausencia de respiracin espontnea
3) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas
4) Inactividad enceflica
Luego de 6 horas se vuelve a constatar la presencia conjunta de los 4 signos y si
se dan nuevamente se pueden extraer los rganos del difunto
2-Tipo objetivo
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El delito de homicidio es un delito comn y por
eso cualquier persona puede ser sujeto activo del mismo, aunque, lgicamente,
en el caso de que se trate de un homicidio por omisin, el sujeto activo slo
podr ser el garante, de manera tal que si un nio se ahoga en una pileta, es
muy distinta la situacin:
-

del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habr incurrido en la

figura del inc. 1ero del Art. 80


-

y la del 3ero que observa el mismo hecho, quien habr incurrido en la

figura del Art. 108


A su vez, al ser un delito comn, el sujeto pasivo del delito de homicidio, puede

ser cualquier persona nacida y viva


b) Accin de matar: La accin tpica en el delito de homicidio es matar y esta
accin debe estar unida por una relacin de imputacin objetiva o de causalidad
al resultado muerte de otro ser humano. Matar es causar la muerte de otra
persona fsica y por eso:
- el suicidio no es punible, puesto que se trata de la muerte del propio autor y
no de otra persona
- pero s es punible la eutanasia, aunque se tienda a su desincriminacin, tanto
en su modalidad activa como en su modalidad pasiva:
La eutanasia activa consiste en dar muerte a un moribundo
La eutanasia pasiva consiste en no proporcionar o en retirar los
medios para mantener con vida a un moribundo
As, mientras que en otras legislaciones del mundo, como la alemana, se prev el homicidio a
ruego y se disminuye fuertemente la pena, en nuestra legislacin, el dar muerte a un moribundo o
la ayuda a morir es un delito, que ser un homicidio o una ayuda al suicidio, segn el caso

c) Los medios morales: La ley no distingue cules son los medios por los cuales
se puede causar el resultado (excepto lo dispuesto en los incisos 2 y 5 del Art.
80). Por lo tanto, cualquiera puede ser el medio utilizado siempre que sea idneo
para causar la muerte de otra persona, ya sea que se trate de un medio fsico
(como es el caso de disparar un arma) o de un medio moral (como es el caso de
asustar a una persona sabiendo que est muy enferma del corazn y previendo
que dicho susto iba a provocar su muerte)
3-Tipo Subjetivo
El homicidio simple es un delito doloso, no admitindose la culpa, pero s el dolo
eventual, a diferencia de lo que sucede en los supuestos del Art. 80, en donde se
exige que el dolo sea directo
2-HOMICIDIOS CALIFICADOS
Art. 80: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el Art. 52, al que matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son
2) Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso
3) Por precio o promesa remuneratoria
4) Por placer, codicia, odio racial o religioso

5) Por un medio idneo para crear un peligro comn


6) Con el concurso premeditado de 2 o ms personas
7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para s o para otro, o por no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito
8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o
penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin
9) Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario
Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25
aos
Entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la
pena no se multiplicar si una misma conducta encuadra en varias formas
agravadas, ms all de que podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena,
de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41
1) La agravacin por el vnculo: el parricidio
a) Tipo objetivo: El parricidio es una agravante del homicidio simple que se
encuentra prevista en el inc. 1ero del Art. 80 y que reprime al que matare:
a) Al padre, a la madre o al hijo legtimo o ilegtimo
b) A un ascendiente o descendiente legtimo
c) Al cnyuge
1) En orden a los ascendientes y los descendientes, el fundamento de la
agravante radica en el vnculo de consanguinidad que media entre el autor y la
vctima, aunque Donna sostiene que la adopcin plena tambin da pie a la
agravante, mientras que Creus sostiene que no, puesto que, para l, el vnculo de
familia creado por la ley excede el campo de la figura del parricidio
2) En orden a los esposos, el fundamento de la agravante radica en que se trata de un delito
pluriofensivo, puesto que no solamente atenta contra la vida de una persona sino que tambin
atenta contra la familia y a la institucin del matrimonio. Para que se d esta agravante es
necesario que medie un matrimonio vlido entre el autor y la vctima, de manera tal que la
separacin personal de los esposos no excluye la agravante pero s la excluye el divorcio. Ahora
bien, qu sucede cuando existen causas de nulidad del matrimonio?

a) Si el matrimonio ya haba sido declarado nulo antes del homicidio no se da


la agravante, puesto que el vnculo ya estaba extinguido

b) La nulidad relativa del matrimonio, en los casos de buena fe del autor, con
respecto a la existencia del matrimonio, no excluye la agravante, puesto que el
vnculo persiste como tal
c) La nulidad absoluta del matrimonio extingue el vnculo y, por lo tanto,
excluye la agravante
Segn la ley civil, el matrimonio slo puede probarse con la partida de
matrimonio, pero la filiacin, si bien en principio slo puede probarse con la
partida de nacimiento, puede ser probada por otros medios, imponindose la
libertad probatoria en este tema, en especial teniendo en cuenta las modernas
tcnicas de determinacin de la filiacin, como es el caso de los exmenes de
ADN
b) Tipo subjetivo: El inc. 1ero del Art. 80 reprime al que matare a su ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son, y este sabiendo que lo son es
un elemento subjetivo distinto del dolo y, por lo tanto, el dolo debe ser directo, y
es as que el autor debe matar sabiendo con certeza que la vctima guarda con l
alguno de los vnculos establecidos por la figura, de manera tal que la duda del
autor conlleva a la tipificacin del homicidio simple del Art. 79
c) Participacin y parricidio: Con respecto a la participacin en el parricidio se
deben distinguir 2 hiptesis:
1) Cuando el autor material es un intraneus y concurre un extraneus como
partcipe, a los partcipes se les imputa el delito agravado slo si saben con
certeza la circunstancia agravante (conforme a lo establecido por el Art. 48)
2) Cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partcipe, no
hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, puesto que el delito
principal es homicidio simple y, en consecuencia, el hijo o el esposo sern
partcipes de un homicidio simple
d) Parricidio extraordinario o excepcional: El Art. 80 concluye diciendo que
...Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25
aos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin configuran una situacin
intermedia, en la cual no se dan los requisitos de la emocin violenta, pero es
justo atenuar la pena, debido a una menor culpabilidad del autor producida por
las circunstancias en que ha actuado y por las propias circunstancias del autor en
el momento del hecho. Los requisitos que se exigen deben ser:

por un lado, negativos, en el sentido que no deben darse los requisitos de

la emocin violenta
-

y por el otro, positivos, en el sentido que la circunstancia debe ser

extraordinaria, es decir, fuera del orden comn, y debe ser la causa determinante
de la muerte
Como ejemplos de circunstancias extraordinarias de atenuacin podemos citar:
-

el caso en el que la vctima pide morir

el caso en que el autor haya sido abusado sexualmente por la vctima

el caso en que la mujer mata a su marido porque ste la golpeaba en

forma ordinaria
Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez podr aplicar la
pena prevista para el homicidio simple y no deber, de manera tal que es una
facultad del juez aplicar una u otra pena
2) Ensaamiento
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con ensaamiento, configurando as una agravante
del homicidio simple. Matar con ensaamiento es matar con el deliberado propsito de hacer
padecer sufrimientos fsicos o psquicos innecesarios a la vctima y el fundamento de la agravante
radica, justamente, en la innecesariedad del incremento del dao

a) Desde el punto de vista objetivo, el ensaamiento requiere que la


vctima padezca un sufrimiento innecesario, de manera tal que la vctima debe
estar viva y consciente. Por otro lado, la mayora de la doctrina sostiene que no
es posible el ensaamiento mediante omisin, aunque Bacigalupo lo admite,
poniendo como Ej. el caso de la persona que mata dejando morir a otro de
hambre o de sed
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente
a aumentar el sufrimiento de la vctima de manera innecesaria, de manera tal
que no se da la agravante en los casos de error, es decir, cuando el autor crea
que no est ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son
indispensables para poder matar a la vctima
Alevosa
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con alevosa, configurando as una
agravante del homicidio simple. Matar con alevosa es matar empleando medios,
modos o formas que tiendan directamente a asegurar el homicidio y a evitar que
la vctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo al autor del
delito y el fundamento de la agravante radica en el estado de indefensin de la

vctima y en el quebrantamiento de la confianza depositada por la vctima en el


autor
a) Desde el punto de vista objetivo, la alevosa requiere:
-

Que la vctima se halle en un estado de indefensin

Que el autor haya abusado de la confianza de la vctima

Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la vctima
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente

a aprovecharse, mediante los medios, modos o formas empleados, de la


indefensin de la vctima, sin que sea necesario que sta haya sido provocada por
el autor
Adems:
1) Puede existir alevosa:
-

sin premeditacin (como es el caso del autor que aprovecha que la vctima le

da la espalda para matarla) aclarando que la premeditacin, a diferencia de lo


que ocurre en otras legislaciones, no es una agravante en la nuestra
-

sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por s mismo para aplicar la

agravante, puesto que, por Ej., no basta con el slo hecho de esperar a la
vctima, lo cual configurara un acecho, sino que adems el autor debe procurar
evitar que la vctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo
para s mismo
2) Los medios deben ser objetivamente idneos para reducir notablemente
la defensa de la persona, aunque no deben eliminarla
3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensin por parte de
la vctima sino que adems el autor debe tener en cuenta dicho estado a la hora
de actuar y por eso, si bien la agravante es aplicable cuando la vctima est
dormida, no es aplicable cuando la vctima es un recin nacido o un paraltico,
puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha aprovechado
de l, sino que cometi el delito de ese modo porque no poda cometerlo de otro
modo diferente. As, mientras que Cuello Caln sostiene que siempre es alevosa
la muerte de un recin nacido, Donna, citando a Fontn Balestra, sostiene que tal
postura implica transformar una condicin de la vctima en un elemento
subjetivo. Ahora bien, si bien estas circunstancias no dan lugar a la aplicacin de
la agravante, si podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a
las pautas establecidas en los artculos 40 y 41
Veneno u otro procedimiento insidioso
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con veneno u otro procedimiento

insidioso, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac el


fundamento de la agravante el estado de indefensin de la vctima
a) El procedimiento insidioso es aquel medio usado para matar, por el cual
el autor del hecho esconde la intencin homicida, de manera tal que el
procedimiento insidioso se equipara a la alevosa
b) En consecuencia, la particularidad es el uso del veneno, que debe ser
siempre dado de manera oculta, por Ej., inyectndolo o introducindolo de forma
semejante en el cuerpo de la vctima. Por veneno debe entenderse a toda
sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, introducida en
el cuerpo, mata o causa dao cambiando su naturaleza por accin qumica
(aclarando que dentro del concepto de todo otro procedimiento insidioso entra
el vidrio molido, que configura la agravante siempre que sea dado de la manera
antes dicha)
3) La agravacin por la causa: precio o promesa remuneratoria
El inc. 3ero del Art. 80 reprime al que matare por precio o promesa
remuneratoria, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac
el fundamento de la agravante el mayor reproche que merece quien mata por un
puro inters. La agravante exige:
-

que exista un pacto o convenio previo, que puede ser escrito u oral pero de

contenido econmico
-

que el precio pagado o la recompensa futura sea la causa por la cual el autor

mata a la vctima
-

que efectivamente el autor mate a la vctima porque el pacto o convenio

previo como tal es un acto preparatorio y, por lo tanto, no punible


La agravante alcanza tanto al autor como a quien lo manda, puesto que quien
paga es inductor y, de acuerdo a las reglas de la participacin, responde por el
hecho del autor principal
-

El precio es aquello que se paga antes y debe tener un contenido pecuniario

de orden econmico
-

La promesa remuneratoria consiste en un ofrecimiento de pago posterior al

hecho
4) Placer, codicia, odio racial o religioso
El inc. 4to del Art. 80 reprime al que matare por placer, codicia, odio racial o
religioso, configurando as una agravante del homicidio simple

10

a) Muerte por placer: El fundamento de la agravante en la muerte producida para


experimentar un placer radica en que se toma la vida del otro como un medio
para conseguir una mayor sensacin placentera
a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor no mate
determinado por ninguna motivacin distinta a la de sentir placer, aclarando que
el placer es la sensacin de satisfaccin que produce un hecho o circunstancia, y
como Ej. de muerte por placer, podemos citar el caso de quien mata para ver qu
se siente
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a satisfacer el
deseo de sentir placer, de manera tal que el autor no es alcanzado por la agravante si mata por
otro motivo y en el momento de cometer el delito siente placer

b) Muerte por codicia: El fundamento de la agravante en la muerte producida por


codicia radica, justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es
la codicia, aclarando que la misma es la inclinacin exagerada al lucro. Entra en
esta agravante quien mata con el fin de tener una ganancia apreciable de dinero,
siempre y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que sta forma parte
de la agravante del inciso anterior. As, est dentro de este inciso quien mata para
tener una herencia u otro beneficio econmico, pero no quien, movido solamente
por la pasin, mata para poder casarse con la viuda
c) Muerte por odio racial o religioso: El fundamento de la agravante en la muerte
producida por odio racial o religioso radica, justamente, en que el autor mata por
un fin despreciable como es el odio, es decir, la aversin a una raza o religin. La
norma se basa en la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio, que adquiri rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de
lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y es confirmada por otros pactos
sobre DH, que tambin adquirieron dicho rango en virtud del mismo Art.
-

Adems, la ley 23.549 sobre discriminacin agrava las penas en los casos en

que el delito se cometa por odio a una raza, religin o nacionalidad, aunque en
realidad, la nica parte que se puede aplicar, en el caso del homicidio, es el de
odio a la nacionalidad, puesto que el Art. 80 prev el mximo de pena posible,
que es la perpetua, para el caso de homicidio por odio a una raza o religin
-

Finalmente, debe diferenciarse esta agravante del genocidio, que consiste en

el exterminio de comunidades de personas por causas raciales, tnicas o


religiosas, tal como ha sucedido en el rgimen nacionalsocialista con la raza juda,
porque para que se d la agravante del inc. 4to del Art. 80 basta con la muerte
de una sola persona con ese fin, sin que se requiera la eliminacin de un grupo o
una muerte colectiva

11

5) Agravacin por el medio: medio idneo para crear peligro comn


El inc. 5to del Art. 80 reprime al que matare por un medio idneo para crear un
peligro comn, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac
el fundamento de la agravante:
-

Segn Gmez, la mayor peligrosidad del autor, que para matar utiliza medios

que adems crean un peligro comn


-

Segn Nez, el estado de indefensin de la vctima generado por el medio

utilizado por el autor


-

Segn Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que facilita el dao

a 3eros en forma indiscriminada


-

Segn Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar utiliza medios

que adems daan a 3eros


La redaccin anterior hablaba de incendio, inundacin, descarrilamiento,
explosin o cualquier otro medio capaz de causar otros estragos
El matar por un medio idneo para crear un peligro comn es una figura
compleja que se construye absorbiendo otra figura, que es la prevista en el Art.
186, de manera tal que el autor mata utilizando como medio una conducta
tipificada en otro Art. del Cdigo. As, debe existir una unin entre el delito medio
y el delito final, de manera tal que no se da la agravante cuando:
-

el autor se aprovecha de alguna de las circunstancias citadas por la redaccin

anterior (sin que importe si dicha circunstancia fue provocada por l o por otros)
para matar a otra persona, en cuyo caso estaremos en presencia de un homicidio
con ocasin de un peligro comn y no del uso de ste como medio para matar
-

el autor provoque el peligro comn y luego por omisin deje morir a la vctima
a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor utilice un

medio idneo para crear un peligro comn:


-

aunque en el caso concreto no haya sido idneo por razones extraas al plan

del autor
-

y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro motivo, como es el

caso, citado por Creus, del que quiere matar a su vctima, que est en medio de
una manifestacin pblica, mediante la explosin de una bomba que le arroja,
pero termina matndola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la
vctima y la desnuca
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente
a matar con el medio que crea un peligro comn

12

6) Concurso premeditado de 2 o ms personas


El inc. 6to del Art. 80 reprime al que matare con el concurso premeditado de 2 o
ms personas, configurando as una agravante del homicidio simple, siendo ac
el fundamento de la agravante el aumento del estado de indefensin de la
vctima
a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que varios sujetos
intervengan en el delito, sin que importe si intervienen en carcter de autores o
de partcipes, siempre que contribuyan al aumento del estado de indefensin de
la vctima. A su vez, con respecto a la cantidad de intervinientes, Laje Anaya
sostiene que para que funcione la agravante deben intervenir como mnimo 3
personas, una que mata y 2 que colaboran, pero la mayora de la doctrina
sostiene que basta con que intervengan 2 personas
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere dolo directo en los
intervinientes que se renen a los efectos de matar y que acuerdan los roles que
van a desempear cada uno, porque el mismo Art. exige que exista una
premeditacin con el fin de realizar el homicidio y con ello aprovechar el aumento
del estado de indefensin de la vctima
7) Homicidio criminis causa
El homicidio crminis causa, previsto en el inc. 7mo del Art. 80, es una figura que
contempla 2 formas de homicidio, que son:
a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro
b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito
a) Homicidio finalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio
finalmente conexo consiste en que quien mata, mata motivado por un delito
futuro o pasado, y, por lo tanto, es ms peligroso, lo cual trae aparejado, segn
Soler, un doble desprecio
- En 1er lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de
cometer otro delito, que puede ser cometido por el autor o por 3eros, y en este
caso estamos en presencia de quien mata para preparar, facilitar o consumar otro
delito:

13

a) Prepara quien arbitra los medios u organiza la comisin de una conducta


delictiva en el futuro
b) Facilita quien elimina obstculos que impidan la comisin de una
conducta delictiva en el futuro
c) Consuma quien perfecciona el delito
- En 2do lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de
ocultar otro delito, como es el caso de quien mata al polica que est investigando
el hecho, aclarando que oculta quien impide que el delito cometido sea conocido
por 3eros o por la fuerza pblica
- En 3er lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de asegurar
los resultados de otro delito
- En 4to y ltimo lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de
asegurar la impunidad para s o para otra persona, lo cual implica que el delito
cometido no ser perseguido, como es el caso de matar al nico testigo del hecho
para que no declare en su contra
Ahora bien, el otro delito debe ser doloso o tambin puede ser culposo o
preterintencional?
-

debe ser doloso cuando estamos en presencia de un delito que va a

cometerse en el futuro, puesto que siempre va a estar planificado, es decir,


cuando el Art. habla de preparar, facilitar o consumar
-

pero puede ser culposo o preterintencional cuando estamos en presencia de

un delito ya consumado, es decir, cuando el Art. habla de procurar la impunidad


para s o para otro, de ocultar otro delito y de asegurar sus resultados
Con respecto a si el otro delito al que se refiere la ley debe haber sido consumado
o no, existen, bsicamente, 2 posturas:
-

Soler sostiene que el otro delito, al menos, debe estar tentado

La mayora de la doctrina sostiene que el otro delito puede estar en cualquier

etapa del ter crminis, puesto que el Art. alude a preparar otro delito, pero s es
necesario que el autor haya tenido en cuenta ese delito, el cual:
a) Puede ser cometido por el autor o por 3eros
b) No puede ser una contravencin, puesto que como bien dice Fontn
Balestra la ley slo habla de delitos
b) Homicidio causalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio
causalmente conexo consiste en que quien mata, mata por resentimiento,
despreciando la vida de la vctima, es decir, por haber fracasado al intentar otro
delito, lo cual trae aparejado, segn Soler, un doble desprecio. As, el homicidio

14

causalmente conexo requiere como paso previo un delito culposo o doloso dado
en la realidad, sin que importe si la vctima del homicidio es la misma que la
vctima del otro delito o es otra totalmente ajena a l. Sin embargo, hay que
diferenciar el homicidio causalmente conexo y el robo seguido de muerte del Art.
165, lo cual se hace mirando el aspecto subjetivo del delito
8) Los miembros de fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias,
como sujetos pasivos
1-Bien jurdico protegido
Si bien de la discusin parlamentaria se desprende que el bien jurdico que los
legisladores quisieron proteger es el Estado mismo en accin, monopolizando la
fuerza pblica, se prefiere entender, teniendo en cuenta la ubicacin de la figura
dentro de los delitos contra la vida, que el bien jurdico protegido es la vida de un
miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, que es
puesta en riesgo a raz de lo que su funcin, cargo o condicin representa en la
sociedad
2-Tipo objetivo
a) La accin tpica: El delito puede cometerse tanto por accin como por omisin,
sin que exista restriccin alguna respecto de los medios, salvo la superposicin
prevista con los otros agravantes
b) Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las
fuerzas de seguridad pblicas, policiales o penitenciarias, y sujeto pasivo solo
puede ser un miembro integrante de:
a) Las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica
Aeronutica
b) Las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias
c) El servicio penitenciario
-

Asimismo cabe puntualizar que respecto de los integrantes de las fuerzas

mencionadas corresponde efectuar una aclaracin, puesto que para el caso de los
agentes de servicio se deben incluir a los convocados y los comisionados. A raz
de ello algunos autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados
por la norma. Otros en cambio, indican que la condicin policial no cesa con el
retiro, dado que justamente por revestir esa condicin pueden volver al servicio
activo; entonces interpretan que la agravante se mantiene en los casos aludidos,

15

es decir, estn o no convocados. La nica excepcin la encuentran dichos autores,


en los casos de funcionarios exonerados o dados de baja de la respectiva fuerza,
quienes justamente han perdido su estado policial
-

Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los casos de

personas que ostenten grado y condicin en la institucin, ms all de la tarea


asignada (sea rentada u honorfica). Sin embargo no se encuentra incluido el
personal civil que cumple tareas administrativas en las respectivas fuerzas.
Tampoco se encuentran incluidos aquellos que se encuentren colaborando con las
fuerzas de seguridad o realizando un acto propio de las mismas, pero que no
resultan ser integrantes de ellas
-

Finalmente, se puede decir que para algunos autores, la norma alcanza a los

cadetes de las Escuelas de Oficiales o Suboficiales, en atencin a que tambin


revisten estado policial
3-Tipo subjetivo
a) Dolo y error: Como el sujeto activo debe conocer ciertamente la condicin,
funcin o cargo del sujeto pasivo, y, a su vez, debe ser esa la causa del
homicidio, es necesario el dolo directo en el sujeto activo. Ahora bien, si el autor
duda respecto a la exigencia normativa que funda la agravante y no obstante
ello, acta y da muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado
policial, se entiende que conforme una interpretacin restrictiva del tipo penal
corresponde la aplicacin de la figura bsica, es decir, homicidio simple
En el marco de error, esto es, la falsa suposicin de la agravante, se dan 2
posibles soluciones:
1) Una 1era posibilidad es sostener que estamos en presencia de una
tentativa inidnea de un homicidio calificado por ausencia de un presupuesto
objetivo (como es la condicin de miembro de las fuerzas de seguridad)
2) La 2da posibilidad es la aplicacin de la figura bsica
b) Antijuridicidad: Se admite la posibilidad de la aplicacin de causales de
justificacin, dado que se consideran aplicables en el caso los presupuestos
generales. As, es posible el homicidio en ejercicio de la legtima defensa contra la
agresin ilegtima del funcionario de las fuerzas de seguridad
c) Tentativa y consumacin: Esta forma agravada, por tratarse de un delito de
resultado, admite su forma tentada. En lo que hace a la consumacin puede
operar un concurso aparente con otras agravantes, el que se resuelve por el
principio de especialidad, en el cual puede operar la muerte de un agente del

16

orden con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosa,


etc.)
9) Los miembros de fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias,
como sujetos activos
El inc. 9no del Art. 80 reprime al miembro integrante de las fuerzas de seguridad
pblica, policiales o penitenciarias, que mate a otro, abusando de su funcin o
cargo
3-FIGURAS

ATENUADAS: EL INFANTICIDIO Y EL HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIN

VIOLENTA

Art. 81: 1. Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos:


a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y
que las circunstancias hicieren excusable...
2. Se impondr reclusin hasta 3 aos o prisin de 6 meses a 2 aos a la
madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o
mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres,
hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana,
esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la
letra a del inc. 1 de este Art. (este 2do inciso fue derogado en virtud de la ley
24.410)
1) Infanticidio
La figura del infanticidio dio lugar a 2 grandes crticas:
-

La 1er crtica apuntaba a que la figura daba primaca al bien jurdico honor en

desmedro del bien jurdico vida


-

La 2da crtica apuntaba a qu se entenda por estado puerperal, puesto que

mientras que algunos autores sostenan que se trataba de un criterio temporal,


otros autores sostenan que se trataba de un criterio clnico
Como consecuencia de estas crticas, el inc. 2do del Art. 81, que contemplaba el
delito de infanticidio, fue derogado en virtud de la ley 24.410
2) Homicidio en estado de emocin violenta
1) La letra a) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que matare a otro,
encontrndose en un estado de emocin violenta, siempre que las circunstancias

17

hicieren excusable, configurando as un atenuante (y no un eximente) del


homicidio simple, que encuentra su fundamento en la menor reprochabilidad
imputada al autor debido a la disminucin de sus frenos inhibitorios que le
impiden discernir libremente, de manera tal que es una consecuencia del
principio de proporcionalidad de la pena, que establece que cuanto menor sea la
reprochabilidad, menor ser la pena, y cuanto mayor sea la reprochabilidad,
mayor ser la pena
2) Este atenuante se da cuando alguien mata determinado por un estmulo
externo que le genera al sujeto activo un estado psquico de conmocin que se
exterioriza en una reaccin

violenta, no meditada, desproporcionada y

desenfrenada sobre la vctima, mientras se encuentra en ese estado


-

En 1er lugar, en la emocin violenta quien mata lo hace determinado por


un estmulo externo, de manera tal que la causa eficiente de la emocin no
debe estar en el propio emocionado, y, adems:

a) debe haber una vinculacin entre el estado emocional y el homicidio


b) y el estmulo externo debe ser grave, de manera tal que la conducta
ejecutada por el autor haya sido la esperada
-

En 2do lugar, la emocin violenta requiere en el sujeto activo un estado


psquico de conmocin que se exterioriza en una reaccin violenta, no
meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la vctima, lo cual segn
Fontn Balestra, implica que quien mata muestra un cambio de su
personalidad, y segn Creus, implica que quien mata muestra su
verdadera personalidad

3) Por otro lado, si bien la escuela clsica sostena que emocin y pasin son
excluyentes, hay que decir que tanto una como la otra pueden encuadrar en la
disposicin penal, puesto que, si bien es cierto que la pasin es un sentimiento
prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y que la emocin es un
sentimiento sbito, breve e intenso, que irrumpe repentinamente en el sujeto,
tambin es cierto que ambos son estados psquicos del individuo, y que, por lo
tanto, influyen en su actuacin, de manera tal que la pasin puede ser el medio
para llegar a la emocin, puesto que, como dice Creus, se puede matar por
pasin, pero la pasin pudo haber provocado el estado de emocin dentro del
cual se mata
4) Adems, hay que decir que las pasiones o las emociones no son excusables o
inexcusables en s mismas, porque la excusa no est en la pasin o en la
emocin, sino en las circunstancias que rodean al hecho

18

5) El tipo penal requiere 2 elementos:


uno subjetivo, que es la emocin
otro normativo, que consiste en que esa emocin, por las circunstancias
dadas, sea excusable, con lo cual lo que se debe justificar es la emocin, pero no
el homicidio, puesto que si lo que se justificase fuese el homicidio, estaramos en
presencia de una causa de justificacin, que excluira la pena en lugar de
atenuarla. Que las circunstancias lo hayan hecho excusable apunta a que el
sujeto haya actuado de la nica manera que poda obrar, y si bien la excusacin
debe hacerse en cada caso concreto, Soler establece algunas reglas genricas:
1) Generalmente, la reaccin es inmediata, es decir, que no media un
intervalo de tiempo
2) Generalmente, la reaccin se lleva a cabo sin elegir el medio empleado, es
decir, que mata con lo que se tiene a mano, como es el caso de un martillo que
casualmente estaba sobre la mesa
3) Generalmente, no se conoce previamente la situacin que dio lugar a la
emocin violenta, como es el caso de la mujer que descubre a su marido
manteniendo relaciones sexuales con otra mujer sin conocer la relacin lo una a
ella
4) Generalmente, no se privilegia al irascible, es decir, al violento por
naturaleza, porque por lo general, en dichas ocasiones, la emocin violenta no
proviene de un estmulo externo, sino del interior mismo del homicida
6) Finalmente hay que decir 2 cosas:
en 1er lugar, que tambin puede haber emocin violenta en la pasividad,
es decir, en los supuestos de homicidios por omisin, como es el caso del padre
que deja que su hijo se ahogue
en 2do lugar, que la valoracin de la emocin violenta es jurdica y no
mdica, de manera tal que, si bien las pericias mdicas juegan un papel muy
importante, las mismas no son vinculantes, puesto que el juez puede apartarse
de las mismas en forma justificada
4-CONCURRENCIA DE AGRAVANTES Y ATENUANTES
Art. 82: Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena ser de reclusin o prisin de 10
a 25 aos

19

Conforme a lo establecido por el Art. 82:


-

si concurre la emocin violenta con el parricidio, se aplica al autor una pena


de reclusin o prisin de 10 a 25 aos

si concurre la emocin violenta con cualquiera de los dems agravantes


establecidos por el Art. 80, se aplica al autor la pena establecida por el Art.
80 para los homicidios agravados, y esto se debe a que en estos supuestos
hay premeditacin, siendo en consecuencia incompatibles con el estado de
emocin violenta

5-HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Art. 81: 1. Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos:
b) ...Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
deba razonablemente ocasionar la muerte...
La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propsito de causar un
dao en el cuerpo o en la salud, produzca la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, aclarando que
no configura una atenuante del homicidio, sino que es una figura autnoma, que
es el homicidio preterintencional
El homicidio preterintencional tiene una estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin
en la base y culpa en el resultado mortal. Este delito exige:

1) Que el autor tenga el propsito de causar lesiones en el cuerpo o en la


salud de otra persona, es decir, que el homicidio preterintencional requiere dolo
de lesin, y al respecto:
-

mientras que Soler sostiene que el dolo slo puede ser directo porque el delito

contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en el propsito de


causar un dao en el cuerpo o en la salud
-

Nez y Creus sostienen que el dolo tambin puede ser eventual


b) Que esa otra persona muera como consecuencia del accionar del autor, es

decir, que el homicidio preterintencional requiere culpa en el resultado mortal, lo


cual implica la violacin del deber objetivo de cuidado por parte del autor del
delito
c) Y que el medio empleado por el autor no deba razonablemente causar la
muerte, es decir, que no era idneo para causar el resultado mortal, lo cual debe
ser considerado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso
concreto, puesto que, como bien dice Soler, el mismo objeto, por Ej. un bastn,

20

puede ser o no ser considerado idneo para matar, segn la manera de


emplearlo, porque en el concepto de medio empleado se comprende no slo la
cosa usada sino el uso mismo que de ella se hace y lo mismo ocurre, por Ej., con
un golpe de puos, puesto que depende de quin lo da y quin lo recibe
El homicidio preterintencional se diferencia:
En 1er lugar, del homicidio culposo en que en ste falta la intencionalidad de
causar lesiones que se da en el homicidio preterintencional
En 2do lugar, de las lesiones dolosas, puesto que:
-

En las lesiones dolosas, el autor tiene la intencin de lesionar y


efectivamente lesiona

En el homicidio preterintencional, el autor tiene la intencin de lesionar y


termina matando a la vctima

6-PARRICIDIO PRETERINTENCIONAL

Art. 82: Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena ser de reclusin o prisin de 10
a 25 aos
Conforme a lo establecido por el Art. 82, en el caso de que se d un parricidio
preterintencional, se aplica al autor una pena de reclusin o prisin de 10 a 25
aos
7-SUICIDIO

Art. 83: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado
1) Bien jurdico
El bien jurdico protegido por el Art. 83 es la vida humana, aclarando que en
nuestro derecho:
-

no es delito el suicidio consumado ni tentado, puesto que el legislador ha


entendido que, de acuerdo con el principio de autonoma tica del Art. 19
de la CN, el mismo configura una accin privada exenta de la autoridad de
los magistrados

sin embargo, esto no implica que el derecho a la vida sea un derecho


absoluto, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que:

21

a) el consentimiento no es causa de atipicidad en el homicidio


b) es delito la induccin al suicidio y la ayuda al suicidio, siempre que el
suicidio se haya tentado o consumado
2) Induccin al Suicidio
1-Tipo objetivo
En el delito de induccin al suicido tanto el sujeto activo como el sujeto
pasivo pueden ser cualquier persona
La accin tpica consiste en instigar a otro al suicidio, aclarando que la
instigacin:
Debe cometerse mediante un medio psquico y directo, no constituyendo
instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones
Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho, de manera
tal que cuando el autor ya est decidido a realizarlo no puede haber instigacin
Como vemos el concepto de instigacin tiene una particularidad con
respecto al plasmado en la parte general del Cdigo:

El instigador de la parte general del Cdigo es el que determina dolosamente

a otro a la comisin de un injusto doloso y, consecuentemente, el hecho del


instigado debe ser una conducta tpica y antijurdica

En cambio, en la instigacin al suicidio estamos en presencia de una

participacin en un hecho atpico


Esta particularidad hace que un sector de la doctrina sostenga que en la
instigacin al suicidio se da una autora mediata y que la menor pena se debe a
que quien tiene el dominio del hecho es el propio suicida2
Sin embargo, Donna sostiene que si se diera realmente el caso de una autora mediata,
estaramos en presencia de un homicidio y no de una instigacin al suicidio, como es el caso de la
mujer que, queriendo desembarazarse de su marido, lo convence para suicidarse juntos ingiriendo
un veneno, que luego ella no toma y sigue viva, mientras que el marido muere al tomarlo

Finalmente, Donna distingue el caso citado, que es un supuesto de autora


mediata, del caso de una pareja en la que ambos deciden matarse por amor, que
es un supuesto de instigacin recproca al suicidio
2-Tipo subjetivo
La induccin al suicidio es un delito doloso, que no admite las formas culposas
2

El autor mediato es aqul que, dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de
otra persona, utilizndola como instrumento por violencia, coaccin, error o incapacidad, para la ejecucin de la accin tpica

22

3) Ayuda al suicido
1-Tipo objetivo
En el delito de ayuda al suicido el sujeto activo puede ser cualquier persona
pero el sujeto pasivo slo puede ser aquel que haya decidido matarse y tenga
capacidad para hacerlo, no siendo suficiente slo la oportunidad, sino que es
necesario que el suicida tenga el dominio del hecho, es decir, que comprenda la
trascendencia de lo que va a hacer
La accin tpica consiste en ayudar a otro al suicidio, es decir, en colaborar
en un hecho que no es tpico. Ahora bien a qu tipo de ayuda se refiere el Art.?
Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que el Art. slo abarca las
conductas que se equiparan a la complicidad primaria, quedan fuera de este tipo
aquellas conductas que slo favorecen, fortalecen sobre el suicidio, como ser las
asociaciones de este tipo
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que el Art. tambin abarca las
conductas que se equiparan a la complicidad secundaria
a) La complicidad primaria tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte
necesario para la ejecucin del plan concreto por parte del autor o de los
autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley
exige al autor en los delitos propios, no realiza personalmente la accin tpica
en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte
necesario durante la etapa preparatoria. En estos 3 casos, el sujeto no es
considerado autor, a pesar de que se le impone la pena del autor
b) La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la
ejecucin de un hecho, que puede darse tanto en la etapa de preparacin
como en la etapa de ejecucin. En cambio, no hay una complicidad posterior a
la consumacin, ni siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha
antes de la consumacin del delito, puesto que lo que determina la
complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el
hecho no habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad, an cuando
luego no se cumpla
Finalmente, si bien la mayora de la doctrina sostiene que el delito de
suicido acepta la omisin impropia en aquellos casos en los que el sujeto est
obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene que si aceptamos eso estamos
pasando de la complicidad a la autora, es decir, que el que omite pasa a ser
autor del suicidio, lo cual no parece ilgico

23

8-HOMICIDIO CULPOSO

Art. 84: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 5 aos e inhabilitacin


especial, en su caso, por 5 a 10 aos el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, causare a otro la muerte
El mnimo de la pena se elevar a 2 aos si fueren ms de una las vctimas
fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor
El Art. 84 contempla la figura del homicidio culposo al reprimir al que cause a otro
la muerte por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, que no son ms
que formas de exteriorizacin de la violacin del deber de cuidado:
-

La imprudencia consiste en no abstenerse de una accin que es en s


misma peligrosa y capaz de ocasionar daos, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan
no hacer

La negligencia consiste en una forma de desatencin, de manera tal que el


negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan
hacer

La impericia y la inobservancia de los reglamentos no son ms que casos


de negligencia e imprudencia

Adems, el 2do prrafo del Art. 84 configura una agravante del tipo bsico que
eleva el mnimo de la pena a 2 aos cuando sean ms de una las vctimas
fatales, o cuando el hecho haya sido ocasionado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor
9-ABORTO

Concepto de aborto
Si bien el cdigo no define al aborto, limitndose a castigar al que lo cause,
podemos definirlo jurdica y mdicamente:
-

Jurdicamente, el aborto, como delito contra la vida, es la muerte


provocada del feto, con o sin expulsin del seno materno

Mdicamente, el aborto es la expulsin del producto de la concepcin


provocada prematuramente

24

Bien jurdico protegido


El delito de aborto est tipificado dentro del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que
contempla los delitos contra las personas, y especficamente, dentro del 1er
captulo, que contempla los delitos contra la vida. En cuanto a cul es el bien
jurdico protegido en este delito, la doctrina se encuentra dividida:
-

para un sector de la doctrina, el bien jurdico protegido es uno slo: la vida


del feto, dicen algunos, el valor sociocultural esperanza de vida, dicen otros

para otro sector de la doctrina, el bien jurdico protegido es mltiple, y as


agregan a la vida del feto y la esperanza de vida, otros bienes jurdicos,
entre los que se destacan el inters demogrfico del Estado, la vida e
integridad fsica de la madre y su derecho de autodeterminacin a procrear

Finalmente, decimos que si bien el fruto obtenido mediante la fecundacin in vitro


es idntico al embrin que surge de la fecundacin natural, el Cdigo slo protege
a este ltimo
La defensa del feto en la CN
La proteccin de la vida del feto no est dada nicamente por imperio del CP, sino
que, despus de la reforma constitucional de 1994, se dio rango constitucional,
en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 a los tratados internacionales
que versan sobre DH y, entre ellos, podemos citar:
-

Al Art. 4 de la Convencin Americana sobre DH (ms conocida como


PSJCR) que protege al derecho a la vida en general, a partir del momento
de la concepcin

Al Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que


establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, que
este derecho debe estar protegido por la ley y que nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente

Al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece que
nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad,
aclarando que la Repblica Argentina hizo una reserva al tratado, en donde
se aclara que se es nio desde el momento de la concepcin

Sin embargo, ya desde antes de la reforma constitucional, algunos autores, como


es el caso de Bidart Campos, sostenan que el derecho a la vida ya estaba
incluido entre los derechos no enumerados del Art. 33 de la CN y que, por lo
tanto, cualquier tipo de aborto era inconstitucional
A esto, debemos agregar que, el CC establece que desde la concepcin en el

25

seno materno comienza la existencia de las personas y, por lo tanto, son


personas por nacer las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno
materno
Sin embargo, si bien tanto el CC como el CP protegen la vida desde el momento
de la concepcin, ambos protegen con mayor intensidad la vida de la persona
nacida que la vida de la persona por nacer:
El CC condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona al
establecer que si muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, sern considerados como si no hubiesen existido, lo cual, segn
Llambas, se debe a que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta
sino imperfecta por estar subordinada a la condicin resolutoria del nacimiento
sin vida
El CP tambin protege con mayor intensidad la vida de la persona nacida
que la vida de la persona por nacer y esto se evidencia si tenemos en cuenta
que:
-

la pena prevista para el delito de homicidio es mayor que la vida prevista


para el delito de aborto

se permite el aborto teraputico del Art. 86 que privilegia la vida de la


madre por sobre la vida de la persona por nacer

a) La mayora de la doctrina sostiene que el fundamento de la mayor


proteccin radica en que la vida aniquilada por el aborto no puede
considerarse definitivamente adquirida, por ser ms una esperanza que
una certeza de vida
b) Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que la mayor
proteccin es inconstitucional y arbitraria
Finalmente, decimos que Donna fundamenta la mayor proteccin en que el recin
nacido puede vivir sin su madre mientras que el feto no puede hacerlo (lo cual,
en cierto punto es ilgico, puesto que tal fundamento apoya la postura
minoritaria, ya que aceptar que la persona por nacer es ms dbil implica aceptar
que debera ser susceptible de una mayor proteccin)
Tipo objetivo
Desde el punto de vista objetivo, el delito de aborto exige:
a) Que exista una mujer en estado de embarazo

b) Que exista un feto con vida


c) Que exista una causacin de la muerte del feto generada por las
maniobras abortivas

26

a) Que exista una mujer en estado de embarazo: En 1er lugar, es necesario que
exista una mujer en estado de embarazo, ya sea que dicho embarazo haya sido
alcanzado por va natural, es decir, por va del acceso carnal, o por va de la
inseminacin artificial, y esto trae como consecuencia que no configura aborto el
rompimiento del fruto de una fecundacin in vitro
b) Que exista un feto con vida: En 2do lugar, es necesario que exista un feto con
vida, y, en consecuencia, se hace necesario determinar desde cundo se protege
la vida humana y, al respecto, existen 2 teoras:
+ La teora de la fecundacin, que sostiene que hay aborto a partir de que se
d la fecundacin del vulo, es decir, la unin del vulo con el espermatozoide
(esta teora es la seguida por la CSJ en el caso Portal de Beln)
+ La teora de la anidacin, que sostiene que hay aborto a partir de que el
vulo fecundado se fija en las paredes del tero de la mujer
Al respecto, Donna sostiene que si bien desde el momento de la fecundacin
existe la vida, hasta el momento de la anidacin resulta imposible demostrar la
existencia del embrin, por lo que adoptar la teora de la fecundacin ocasionara
una serie de dificultades que tornaran inaplicable la disposicin
c) Que exista una causacin de la muerte del feto generada por las maniobras
abortivas: En 3er lugar, es necesario que exista una causacin de la muerte del
feto generada por las maniobras efectuadas por la madre o por un 3ero,
pudiendo ser empleado cualquier medio abortivo. Ahora bien, el problema se
suscita cuando surge la pregunta de si es posible el aborto mediante omisin:
+ Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley habla de
causar un aborto y porque en la nica forma pasiva prevista expresamente, el
legislador exige el consentimiento de la mujer, sin que baste el solo hecho de
tolerar o no evitar el aborto
+ Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las distintas
modalidades delictivas aparecen concebidas como tipos prohibidos de causar
Adems, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte del feto,
tanto sea dentro del tero materno o fuera de l, de manera tal que si luego de
las maniobras abortivas el feto vive estaremos en presencia de una tentativa de
aborto
Tipo subjetivo
El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien, qu dolo se
exige?:

27

Soler sostiene que se admite el dolo eventual

Nez y Donna sostienen que slo es admisible el dolo directo

El aborto causado por 3eros del Art. 85


Art. 85: El que causare un aborto ser reprimido:
1) Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin consentimiento de
la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15 aos, si el hecho fuere seguido de
muerte de la mujer
2) Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la
mujer. El mximun de la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere seguido de
muerte de la mujer
El Art. 85 contempla el aborto causado por un 3ero:
-

en el 1er inciso no media el conocimiento de la mujer

en el 2do inciso media el conocimiento de la mujer

1) Aborto practicado por un 3ero sin el consentimiento de la mujer


En el inc. 1ero del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que
no medie el conocimiento expreso o tcito de la mujer, sin que importe cul fue la
conducta desplegada por el sujeto activo para eludir dicho consentimiento. As,
por Ej., puede haber desplegado violencia fsica o moral sobre la vctima o puede
haber aprovechado un estado de inconciencia de la mujer, como es el caso de
quien duerme a la mujer que se haba sometido a la operacin de un quiste y
sta termina siendo vctima de una maniobra abortiva sobre ella
El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, excepto la madre,
que es quien sufre la maniobra abortiva
La pena es ms grave que en el aborto practicado con el consentimiento de la
mujer porque en este 1er inciso, adems de atentar contra la vida del feto, se
atenta contra la vida e integridad fsica de la madre y su derecho de
autodeterminacin a procrear
Finalmente, decimos que si el autor cree que medi el consentimiento de la
vctima, ser perseguido por el 2do inciso del mismo Art., puesto que el
consentimiento es un elemento del tipo
2) Aborto practicado por un 3ero con consentimiento de la mujer

28

En el inc. 2do del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que
medie el conocimiento de la mujer, de manera tal que, como bien dice Gonzlez
Rus, intervienen por lo menos 2 personas: el autor del hecho, que es el sujeto
activo de esta figura, y la mujer que consiente, que es el sujeto activo de la figura
prevista por el Art. 88
El consentimiento es un elemento del tipo y ste consentimiento debe ser
previo y, adems, si bien puede ser expreso o tcito, no puede ser presunto,
puesto que el consentimiento nunca se presume en DP:
el consentimiento es expreso cuando su manifestacin, que puede ser verbal,
por escrito o por signos inequvocos, inequvocamente autoriza al 3ero a que
mate al feto
el consentimiento es tcito cuando deja que el 3ero acte y no se opone a ello,
conociendo que el 3ero va a producir la muerte del feto
El consentimiento requiere slo la capacidad para delinquir, debido a que no es un
acto cuyo fin sea tener efectos civiles, con lo cual la capacidad que se requiere es
la general para poder ser imputable, y no la del CC, de manera tal que deber
tener 16 aos y comprender la criminalidad del acto, conforme a lo establecido
por el Art. 34
3) Agravamiento por el resultado: En los 2 supuestos del Art. 85 se agrava la
pena

si

muere

la

persona,

configurando

as

un

claro

Ej.

de

delito

preterintencional, en el sentido que requiere dolo de aborto en la base y culpa en


el resultado mortal
La participacin profesional del 1er prrafo del Art. 86
Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirn,
adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo...
El 1er prrafo del Art. 86 establece que incurrirn en las penas establecidas en el
Art. anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por el doble tiempo que el
de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusen de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo y con respecto a esta
figura hay que hacer una serie de aclaraciones:
En 1er lugar, hay que decir que el fundamento de este Art. radica en que
cualquiera de los facultativos enunciados, adems de atentar contra la vida del
feto, viola los deberes propios de la profesin, y por lo tanto, en estos casos hay

29

mayor reprochabilidad
En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la participacin
contempladas en la parte general, puesto que, cualquiera sea el grado de
intervencin de los profesionales enumerados, stos quedan sometidos misma
pena, aclarando que no quedan comprendidos dentro de estos grados de
intervencin el encubrimiento pero s la cooperacin subsecuens, que es aquella
en la cual hubo una promesa anterior
En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial en el que el
sujeto activo slo puede ser alguna de las personas mencionadas en la ley
(mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos) puesto que dicha enumeracin es
taxativa
En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el mdico acte abusando de
su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto, es decir, que el sujeto
activo debe aprovechar sus conocimientos para causar el aborto o cooperar en l,
aclarando que no hay abuso si la conducta abortiva tendi a preservar la salud o
la vida de la madre porque en tal caso el mdico est cumpliendo un deber que
emana del juramento hipocrtico realizado
Los abortos no punibles del 2do prrafo del Art. 86
Art. 86: ...El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios

2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor


cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de
su representante legal deber ser requerido para el aborto
El 2do prrafo del Art. 86 declara no punibles los abortos practicados por un
mdico diplomado con el consentimiento de la mujer cuando:
1) El aborto se hizo con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios
2) El embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente
-

El 1er inciso contempla la figura del aborto teraputico

El 2do inciso contempla, segn la mayora de la doctrina, la figura del


aborto eugensico nicamente, y segn Soler, la figura del aborto
eugensico y la figura del aborto sentimental

30

Existen 2 requisitos comunes para las figuras previstas en estos incisos:


a) En 1er lugar, las figuras requieren que quien practique el aborto sea un
mdico diplomado, que es aqul que ha obtenido un ttulo que lo habilita para
actuar como mdico dentro del pas, sin importar si el mdico al practicar el
aborto ha violado una inhabilitacin o si al tiempo de practicar el aborto no se
encontraba ejerciendo la profesin. Adems, si bien el aborto debe ser practicado
por el mdico diplomado, no es indispensable su actividad material, bastando con
que dirija la maniobra abortiva realizada por un 3ero en su presencia. Sin
embargo, la jurisprudencia permite que los abortos no punibles tambin pueden
ser practicados por otras personas que, sin ser mdicos diplomados, revistan una
idoneidad cientfica similar, como es el caso de un enfermero o de una partera,
haciendo aplicacin de la analoga in bonam partem, es decir, de la analoga en
beneficio del encausado
Ahora bien, el mdico puede negarse a realizar el aborto planteando una
objecin de conciencia?. Donna sostiene que s, pero si el mdico trabaja en un
hospital pblico y no hay posibilidad de que el aborto sea realizado por otro
mdico, el deber de mdico y de funcionario pblico prevalece sobre la objecin
de conciencia, puesto que el valor de la vida de una persona es mayor que el
problema de conciencia
b) En 2do lugar, las figuras requieren un consentimiento expreso, previo e
informado, y, si falta dicho consentimiento, el mdico diplomado incurre en el tipo
penal de aborto sin consentimiento:
-

En el 1er inciso se requiere que la mujer embarazada sea la que consienta


el acto, sin que dicho consentimiento pueda ser suplido por la autorizacin
de los representantes legales

En el 2do inciso se permite el consentimiento supletorio de los


representantes legales de la mujer que no pueda prestarlo vlidamente por
estar psquicamente incapacitada para hacerlo y, con respecto a esto,
mientras que algunos autores sostienen que debe darlo necesariamente el
representante que corresponda segn las reglas del CC, otros autores
sostienen que es suficiente con que lo d el encargado de su guarda

1) Aborto teraputico: El aborto teraputico, en cuanto a su naturaleza jurdica,


es un tipo permisivo previsto en la parte especial del Cdigo, y, desde el punto de
vista objetivo, exige para su configuracin, adems de que sea practicado por un
mdico diplomado y de que la mujer preste un consentimiento previo e
informado, una especial finalidad, que consiste en que el aborto debe haber sido
practicado con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la
madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos

31

del aborto
La doctrina distingue entre el aborto teraputico y el aborto necesario
El aborto teraputico es un El aborto necesario es un tipo permisivo previsto
tipo permisivo previsto en la en la parte general del Cdigo, puesto que es un
parte especial del Cdigo

supuesto de estado de necesidad justificante,

previsto por el inc. 3 del Art. 34


El sujeto activo en el aborto El sujeto activo en el aborto necesario puede ser
teraputico

debe

ser

un cualquiera persona

mdico diplomado
En el aborto teraputico, el En el aborto necesario, el peligro debe ser actual
peligro, si bien debe ser e inminente, hacindose un mal menor para
grave, puede no ser actual e evitar otro mayor
inminente
El
aborto

teraputico El

aborto

necesario

no

requiere

un

requiere un consentimiento consentimiento expreso, previo e informado


expreso, previo e informado
2) Aborto eugensico: La mayora de la doctrina sostiene que el aborto
eugensico es el practicado sobre una persona idiota o demente que se
encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de una violacin o de
un atentado al pudor
La idiotez o demencia no requiere la declaracin judicial del Art. 140 del CC
porque la misma no debe ser considerada desde un punto de vista mdico o
jurdico, sino que consiste en un concepto amplio en el que se encuadran todas
las enfermedades que hacen presumir al mdico el traspaso de la tara al hijo,
aclarando que la mujer debe haberse encontrado en ese estado de idiotez o
demencia al tiempo del acceso carnal
El fundamento de esta figura radica en el intento de preservar la pureza de la
sangre, lo cual reviste un claro tinte racista, y, despus de los desastres
ocasionados por el nacionalsocialismo, en doctrina se marca una tendencia hacia
la desaparicin de esta justificante
Finalmente, surge otro conflicto, puesto que nuestra ley, luego de la ley
25.087, no habla de violacin sino de abuso sexual con acceso carnal, de manera
tal que algunos autores sostienen que el atentado al pudor se da cuando se
obliga a una mujer idiota o demente a concebir sin acceso carnal, como es el
caso de inyectarle un vulo fecundado en las paredes de su tero

32

3) Postura de Soler: Soler sostiene que nuestro CP transcribi el texto traducido


errneamente al francs del proyecto suizo redactado en alemn, y es as que,
entre violacin y o de un atentado al pudor debera haber una coma que
distinga:
a) El aborto sentimental, que es el practicado sobre cualquier persona que se
encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de una violacin
b) El aborto eugensico, que es el practicado sobre una persona idiota o
demente que se encuentra en estado de embarazo por haber sido vctima de un
atentado al pudor, el cual no es sinnimo de abuso sexual simple, como lo
establecen otros autores, puesto que tal acto no podra dar lugar a un embarazo
por no implicar acceso carnal
As, siguiendo a Soler, la ley 21.338 contempl el aborto sentimental, pero la ley
23.077 reafirma la anterior y resuelve la duda doctrinaria. Por ltimo, Donna
sostiene que la mujer violada que aborta se encuentra en el instituto de no
exigibilidad de otra conducta
El aborto preterintencional del Art. 87
Art. 87: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de
embarazo de la paciente fuere notorio o le constare
El Art. 87 contempla el aborto preterintencional al reprimir al que con violencia
cause un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, cuando el estado de
embarazo de la paciente sea notorio o le conste. Para que se d este delito se
deben dar los siguientes elementos:
1) En 1er lugar, el sujeto activo debe desplegar dolosamente actos de
violencia sobre el cuerpo de la madre, quedando comprendidos dentro del
concepto de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o
narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78
2) En 2do lugar, la violencia desplegada dolosamente sobre el cuerpo de la
madre debe ser la causa fsica del aborto
3) En 3er lugar, debe haber un estado de embarazo en el sujeto pasivo,
que debe ser conocido con certeza por parte del autor, ya sea porque sea notorio,
es decir, porque la generalidad puede advertirlo sin esfuerzo, o porque le conste
al autor, sin que se acepte que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer,
en cuyo caso la conducta ser atpica
El Art. 87 absorbe las lesiones inherentes al resultado como tal, pero las
lesiones graves y gravsimas, que se separan del aborto, y la muerte de la mujer,

33

concurren realmente
Desde el punto de vista subjetivo, al ser un delito preterintencional, tiene una
estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin en la base y culpa en
el resultado mortal, que debe ser previsible, aunque no querido. Ahora bien, qu
sucede si hay dolo eventual de aborto?. Al respecto, un sector de la doctrina
sostiene que ser aplicable la figura del aborto sin el consentimiento de la mujer
del Art. 85, y otro sector, en el que se enmarca Donna, sostiene que ser
aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87
El aborto causado por la propia mujer del Art. 88
Art. 88: Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su
propio aborto o consintiere que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es
punible
El Art. 88 reprime a la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se
lo cause y agrega que la tentativa de la mujer no es punible
Desde el punto de vista objetivo, decimos que:
a) El sujeto activo de este delito slo puede ser la mujer que cause su propio
aborto o consienta que otro se lo cause y el sujeto pasivo slo puede ser el
feto que se encuentra dentro del cuerpo de la madre
b) La conducta tpica consiste en causar su propio aborto, es decir, ejecutar
conductas abortivas sobre su propio cuerpo, o consentir que otro le cause
un aborto, en cuyo caso la figura se integra con el Art. 85, puesto que,
mientras que la mujer que consiente es perseguida por el Art. 88, el que
practica el aborto con el consentimiento de la mujer es perseguido por el
inc. 2 del Art. 85
c) La tentativa (idnea o inidnea) de la mujer no es punible. A su vez, como
la causal de la impunidad consiste en evitar el escndalo para la familia,
dado que la pena en estos casos no tendra ningn beneficio y, causara
grave dao especialmente al hijo que nacera vivo, es obvio que la
impunidad es tambin para los cmplices
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo de la mujer, que
debe tener la intencin de causar su propio aborto, de manera tal que no es tpica
la conducta de la mujer que causa su propio aborto pero sin esa finalidad, como
es el caso de que pretenda suicidarse y a raz de ello muera el feto
10-LESIONES

34

1-Bien jurdico protegido


El bien jurdico protegido en el delito de lesiones es la salud de una persona
humana. La salud es definida por la Organizacin Mundial de la Salud como un
estado de completo bienestar fsico, mental y social, lo cual se condice con lo
establecido por el Art. 5 del PSCJR, incorporado en la CN a partir de 1994 en
virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral
2-Tipo objetivo
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en causar a otro un dao en el cuerpo o
en la salud
1-Dao en el cuerpo: Por dao en el cuerpo debe entenderse toda alteracin en
la estructura anatmica del organismo en su aspecto externo (como es el caso de
una cortadura visible, de una quemadura, de una mancha en la piel o de una
cicatriz) o en su aspecto interno (como es el caso de la ruptura de un rgano o de
un tejido interno)
-

El delito consiste en alterar la integridad fsica de la propia vctima, siendo


irrelevante:

a) Si el sujeto pasivo padeci o no dolor, de manera tal que es tpica la conducta


tendiente a cortar el pelo o las uas de un individuo
b) Si hubo o no emanacin de sangre
c) Si es o no perceptible exteriormente, de manera tal que es tpica la conducta
tendiente a fracturar huesos o romper ligamentos
d) Si se empeora o mejora el aspecto fsico, de manera tal que es tpica la
conducta tendiente a someter por la fuerza a un individuo a una ciruga plstica
con el fin de corregir sus defectos fsicos
-

Sin embargo, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duracin


en el organismo de la vctima, de manera tal que el simple hecho de torcer
momentneamente un brazo o de pegar una cachetada no constituye el
delito de lesin

2-Dao en la salud: Por dao en la salud debe entenderse toda alteracin en el


funcionamiento general o particular del organismo de la persona, como es el caso
de contagiar una enfermedad a la vctima o de provocarle diarreas, vmitos o
desmayos
-

Ac tambin es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duracin en

35

el funcionamiento del organismo de la vctima, de manera tal que la mera


sensacin desagradable no alcanza para ser considerada lesin
-

Ahora bien, La mera causacin de dolor constituye lesin?

a) Un sector de la doctrina sostiene que s por alterar el estado de equilibrio que


implica la salud
b) Otro sector de la doctrina sostiene que no por considerar que el delito de
lesiones es un delito de resultado
b) Los medios: La ley no prev ningn medio comisivo para el delito de lesiones,
excepto en las figuras calificadas del Art. 92, de manera tal que es un delito de
comisin que puede ser perpetrado por accin u omisin, sin importar si:
-

el autor lesiona con medios fsicos o morales, como puede ser el caso de
una emocin intensa

el autor lesiona con su propio cuerpo o utilizando otras armas o


instrumento idneos

c) Sujetos
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona diferente a la que

sufra la lesin, puesto que la misma ley alude al dao causado a otro, con lo
cual se excluye la punibilidad de la autolesin
-

Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el mismo debe ser

una persona con vida, con lo cual se excluye las lesiones provocadas a los
cadveres, pero difiere en orden a si dentro del delito de lesiones slo quedan
comprendidas las provocadas a personas nacidas o tambin las causadas a
personas por nacer:
a) Soler, Fontn Balestra, Nez, Donna y la mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia consideran que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito
de homicidio, es decir, ser cualquier persona nacida y viva, de manera tal que las
lesiones al feto seran atpicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta
postura encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesin al
feto implicara:
en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se encuentra
expresamente excluida por el Art. 88
en 2do lugar, hacer aplicacin de la analoga in malam partem, puesto
que la ley no lo prev en forma expresa
b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito de lesiones
puede ser cualquier persona viva, nacida o no, puesto que tanto una como otra
se enmarcan dentro de la nocin de el otro a la que alude la ley

36

c) El consentimiento del lesionado: El consentimiento del lesionado es


considerado como:
a) Una causa de justificacin, segn algunos autores, como Fontn Ballestra,
Nez y Soler
b) Una causa de atipicidad, segn otros autores ms modernos, como
Zaffaroni, Welzel y Roxn, siempre y cuando ese consentimiento sea
prestado por el titular del bien jurdico, no haya sido revocado y sea:
prestado por una persona capaz
conocido por el autor de la lesin
libre, informado, previo y expreso, puesto que si el consentimiento es
presunto configura una causa de justificacin
Ahora bien, qu bienes jurdicos admiten consentimiento?
segn una concepcin individualista, todos, incluso la vida, fundamentando su
posicin en la no punibilidad del suicidio
segn una concepcin solidarista y cristiana, algunos s y otros no, y la vida se
encuentra entre estos ltimos, puesto que cada cual puede disponer de lo que
tiene pero no de lo que es, de manera tal que el nico que puede disponer de la
vida es Dios. A su vez, esta concepcin encuentra fundamento jurdico en el Art.
14 de la CN, que establece que ningn derecho es absoluto, sino todo derecho es
relativo en la medida en que sea reglamentado para su ejercicio, y, en tal sentido,
Donna sostiene que el derecho a la integridad fsica es relativo, de manera tal
que no se puede afectar la dignidad del hombre
1) Las lesiones teraputicas: Existen muchas prcticas teraputicas que implican
la causacin de una lesin en la vctima, como es el caso de la extraccin de una
muela o de un quiste. Sin embargo, la conducta se vuelve:
+ Atpica, si media consentimiento expreso de la vctima con las
caractersticas citadas anteriormente
+ Justificada, si media consentimiento presunto de la vctima, el cual se da,
conforme a lo establecido por la ley 17.132, cuando:
a) Se trate de un estado de inconciencia o alienacin
b) Se trate de una lesin provocada por un accidente automovilstico, por un
delito tentado o consumado o por una tentativa de suicidio
2) Las cirugas de cambio de sexo: La ley 17.132 prohbe las cirugas de cambio
de sexo, excepto cuando:
+ Medie una indicacin teraputica perfectamente determinada, dada

37

despus de haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos


reproductores, aclarando que la indicacin teraputica consiste en una
recomendacin que hace el mdico de un determinado tratamiento para el
mantenimiento, conservacin o mejoramiento de la salud del paciente, o para su
supervivencia
+ Medie, adems, autorizacin judicial previa, lo cual encuentra su
fundamento en que el Estado quiere controlar las intervenciones autorizadas,
puesto que el cambio de sexo de la persona produce importantes consecuencias
jurdicas
Adems, la indicacin teraputica y la autorizacin judicial slo pueden ser
otorgadas en 2 casos:
+ En el caso del hermafrodita, que es aqul que tiene en su estructura
anatmica elementos masculinos y femeninos, con el fin de que adquiera una
identidad sexual, es decir, un sexo definido
+ En el caso del seudo-hermafrodita, que es aqul que tiene aparatos
genitales atrofiados o con escaso desarrollo, con el fin de que logre el completo
desarrollo de los mismos3
3) Las esterilizaciones: La esterilizacin consiste en toda prctica quirrgica
tendiente a destruir la capacidad de:
+ Concebir, en la mujer, siendo el medio ms utilizado la ligadura de las
trompas de Falopio
+ Engendrar, en el hombre, siendo el medio ms utilizado la vasectoma
bilateral
La ley 17.132 prohbe la esterilizacin, excepto cuando medie una indicacin
teraputica perfectamente determinada, dada despus de haber agotado todos
los recursos conservadores de los rganos reproductores
4) Las lesiones deportivas: Es muy comn que en prcticas deportivas se
produzcan lesiones sobre los participantes y esto se hace evidente si pensamos,
por Ej., en el boxeo. Sin embargo, sera absurdo suponer que cada golpe que un
boxeador le confiere a otro implique una conducta tpica del delito de lesiones,
puesto que si bien se trata de una actividad altamente riesgosas, es fomentada y
querida socialmente
-

Donna y la mayora de la doctrina moderna sostiene que las lesiones

deportivas configuran supuestos de conductas socialmente adecuadas que


excluyen la tipicidad
3

Sages sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo slo porque as lo
desea, porque si as fuese se afectara al bien jurdico estado civil

38

Soler y la mayora de la doctrina ms vieja sostiene que las lesiones

deportivas configuran supuestos de causas de justificacin


-

Otros autores sostienen que las lesiones deportivas son atpicas debido a la

autoasuncin del riesgo por parte de la vctima


As, decimos que debe considerarse atpico todo aquello que resulte tolerable
teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina, de manera tal que, si el autor de
la lesin se excede groseramente del reglamento, su conducta ser tpica del
delito de homicidio o de lesiones, segn el resultado sea mortal o lesivo,
respectivamente
3-El tipo subjetivo
-

La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras previstas por los

artculos 89 a 93 son dolosas, pudiendo ser cometidas con dolo directo o


eventual, lo cual suceder cuando el autor se represente como posible la lesin
en la vctima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su accin,
aclarando que el dolo eventual se diferencia de la culpa consciente, que es
aquella en la cual el autor se representa la posibilidad de la produccin del
resultado, pero confa en que llegado el momento lo evitar o no acontecer
-

Subjetivamente en este delito se pueden presentar 2 situaciones peculiares:

1) Si el autor intenta cometer lesiones gravsimas y por razones ajenas a su


voluntad slo comete lesiones graves, debe responder por lesiones gravsimas en
grado de tentativa y lo mismo cabe decir cuando queriendo cometer lesiones
graves slo comete lesiones leves
2) Si el autor intenta cometer una lesin leve y, sin quererlo, comete lesiones
graves o gravsimas, hay que distinguir 2 posibilidades:
a) Que el resultado lesivo sea previsible, en cuyo caso el autor responder
por lesiones leves dolosas en concurso ideal con lesiones culposas: se trata de
una forma preterintencional que, al no estar regulada por la ley, debe resolverse
aplicando las normas sobre relativas al concurso de delitos
b) Que el resultado haya sido imprevisible, en cuyo caso el autor slo
responder por lesiones leves dolosas
4-Consumacin y tentativa
El delito se consuma con la causacin del dao en el cuerpo o en la salud,
admitindose la tentativa
5-Concurso de delitos

39

En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves, hay que hacer
una distincin:
-

cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er prrafo del Art. 104

absorbe al tipo penal del Art. 89, puesto que contiene una pena mucho mayor
-

cuando se trata de una agresin con otra arma, debe aplicarse el tipo penal

del Art. 89, puesto que el 3er prrafo del Art. 104 contiene una pena menor
3-Lesiones leves
Art. 89: Se impondr prisin de 1 mes a 1 ao, al que causare a otro, en el
cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este
Cdigo
El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a otro un dao en el cuerpo o en la
salud que no est previsto en otra disposicin del CP

1-Carcter subsidiario
El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carcter subsidiario, puesto que el
tipo penal se aplica slo cuando el hecho no est previsto en otra disposicin del
Cdigo, de manera tal que las lesiones leves son absorbidas por:
-

los delitos de lesiones en ria, duelo, lesiones graves o gravsimas o tentativa

de homicidio
-

los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la vctima, como el robo,

la violacin o la resistencia y atentado contra la autoridad


2-Importancia del dao
Ahora bien, es punible cualquier dao en el cuerpo o en la salud o no son
punibles las lesiones levsimas, como es el caso de un pequeo rasguo o el
simple hecho de arrancar un cabello?
-

Un sector de la doctrina esgrime la teora de la insignificancia, segn la cual,

para que la conducta sea punible, debe mediar cierta gravedad o entidad en la
afectacin del bien jurdico
-

Sin embargo, esta teora no tiene validez, puesto que el Cdigo hace

referencia a cualquier dao, y, por lo tanto, hay que recurrir al principio de


razonabilidad, que declara inconstitucional la pena que no guarda relacin con la
gravedad del hecho, como sera el caso de imponer 1 mes de prisin al individuo

40

que le arranca un cabello a la vctima


4-Lesiones graves
Art. 90: Se impondr reclusin o prisin de 1 a 6 aos, si la lesin produjere una
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro
o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida
del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de 1 mes o le hubiere
causado una deformacin permanente del rostro
El Art. 90 contempla las lesiones graves y reprime al autor de la lesin que:
1) Produzca a la vctima una debilitacin permanente:
a) de la salud
b) de un sentido
c) de un rgano
d) de un miembro
e) o una dificultad permanente de la palabra
2) Ponga en peligro la vida del ofendido
3) Inutilice a la vctima para el trabajo por ms de 1 mes
4) Produzca a la vctima una deformacin permanente del rostro
1-Debilitaciones permanentes
-

Por debilitacin debe entenderse una disminucin o menoscabo en alguna

funcin vital para el ser humano -la salud, un sentido, un rgano, un miembro o
la palabra- sin que dicha funcin llegue a desaparecer o perderse
-

Por permanente debe entenderse:


a) Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler, Nez y
Fontn Balestra, la debilitacin que se prolonga durante un tiempo
considerable, aunque no sea irreversible
b) Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y Donna -y
la mayora de la doctrina y la jurisprudencia-, la debilitacin que se
presenta como irreversible segn los procedimientos ordinarios de
curacin, sin que sea suficiente que la debilitacin se prolongue durante un
tiempo considerable

a) Debilitacin permanente de la salud: La salud es definida por la Organizacin


Mundial de la Salud como un estado de completo bienestar fsico, mental y social,
lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del PSCJR, incorporado en la CN

41

a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que
establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral
La debilitacin permanente de la salud debe ser diferenciada de la causacin de
una enfermedad cierta o probablemente incurable, que da lugar a lesiones
gravsimas
-

La debilitacin es el estado en que queda el organismo disminuido en sus

capacidades funcionales y no necesariamente se identifica con la enfermedad


-

Adems, puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable,

pero que ocasione un debilitamiento permanente de la salud, como es el caso de


la meningitis, que tiene cura pero deja secuelas permanentes en la salud del
enfermo
-

Finalmente, el debilitamiento de la salud, tambin puede darse si un sujeto

agrava con su accin una enfermedad preexistente, en cuyo caso se produce un


debilitamiento sin haber causado la enfermedad
b) Debilitamiento permanente de un sentido: El sentido es una facultad por
medio de la cual captamos los estmulos externos y podemos distinguir 5
sentidos: vista, tacto, gusto, odo y olfato. Sin embargo, jurdicamente, no debe
atenderse a la anatoma del sentido sino a la funcin que desempea y es sta la
que debe verse debilitada, de manera tal que:
-

Puede darse que la funcin se vea debilitada en forma permanente sin que se

afecte al rgano que la ejerce, como es el caso de quien ve disminuida su


capacidad auditiva, luego de haber recibido un golpe fuerte en la nuca
-

Por otro lado:

a) Si el sentido se ejerce mediante rganos bilaterales, la prdida de uno de ellos,


constituye una debilitacin permanente, como es el caso de quien pierde un ojo y
sigue viendo aunque de modo deficiente
b) Si el sentido se ejerce mediante rganos unilaterales, la prdida de uno de ellos implica una
lesin gravsima, puesto que el sentido se pierde, de manera tal que en estos casos slo estaremos
en presencia de una lesin grave si el rgano unilateral resulta afectado pero no destruido

c) Debilitacin permanente de un rgano: El rgano tcnicamente es una pieza


anatmica pero, jurdicamente, no debe atenderse a la anatoma del rgano sino
a la funcin que desempea y ac tambin podemos distinguir:
-

Los rganos bilaterales, cuya destruccin implica un debilitamiento y, en

consecuencia, una lesin grave, como es el caso de los 2 pulmones, que cumplen
conjuntamente la funcin respiratoria, o de los 2 testculos que cumplen
conjuntamente la funcin reproductiva

42

Los rganos unilaterales, cuya destruccin implica una prdida y, en

consecuencia, una lesin gravsima, como es el caso del bazo o del hgado
Con respecto a las piezas dentales, decimos que las mismas cumplen
conjuntamente la funcin de masticacin, de manera tal que, si bien no
constituir una debilitacin permanente la prdida de una de ellas, si podr serlo
cuando se pierdan varias teniendo en cuenta el caso concreto
d) Debilitacin permanente de un miembro: Con respecto a qu se entiende por
miembro hay 2 posturas doctrinarias:
-

Un sector minoritario de la doctrina sostiene que miembro es aquello que

puede ser captado como elemento independiente del tronco y en este concepto
se incluiran, adems de las extremidades, al pene y a la nariz
-

Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que miembro es cualquier

extremidad del ser humano, articulada con el tronco, es decir, las extremidades
superiores (es decir, los brazos) y las inferiores (es decir, las piernas)
+ La figura exige la disminucin de la capacidad o eficacia del miembro, sin que
sea necesaria su amputacin o destruccin, como puede ser el caso de la
disminucin de movimientos, de la fuerza o de la habilidad del miembro, en
virtud de la fractura de las mismas
+ Las manos y los pies no constituyen miembros sino rganos que cumplen,
respectivamente, las funciones de aprehensin y pedestacin, de manera tal que
la prdida de una sola mano o de un solo pie constituye una lesin grave y la
prdida de ambos constituye una lesin gravsima
e) Dificultad permanente de la palabra: La dificultad permanente en la palabra:
+ comprende tanto a los inconvenientes de pronunciacin como a los
inconvenientes de coordinacin entre el pensamiento y su expresin oral
+ y puede provenir tanto de una lesin en el organismo mecnico de la palabra
(como es el caso de la lesin provocada en la laringe, en las cuerdas vocales, en
la lengua, en los labios o en el paladar) como de una lesin en los centros
cerebrales vinculados con el habla que impidan al sujeto pasivo idear
correctamente las palabras
Lo importante es que el sujeto pasivo vea disminuida su facultad comunicacional,
es decir, que las palabras que emite sean difcilmente entendibles, no siendo
suficiente la causacin de simples defectos de pronunciacin fcilmente
reparables, como es el caso del mero seseo
2-Peligro para la vida del ofendido

43

+ Para que se d el agravante debe haber un peligro real, y no meramente


potencial, para la vida del sujeto pasivo, atribuido causalmente a la conducta del
sujeto activo
-

Desde el punto de vista mdico, se sostiene que hay peligro real para la vida

del sujeto pasivo, cuando se hace necesario apelar a la asistencia respiratoria o


cardiaca
-

La jurisprudencia sostiene que, adems del diagnstico mdico, que cumple

un rol fundamental, deben tenerse en cuenta, otros factores que se desprenden


de las circunstancias del caso concreto, como es el caso del medio empleado por
el autor para efectivizar el ataque
+ Adems, como ste es un delito doloso, tambin es necesario que el peligro
real para la vida del sujeto pasivo haya sido conocido por el autor, lo cual
configura un elemento del tipo objetivo, trayendo aparejado 2 consecuencias
importantes:
a) En 1er lugar, si el peligro que gener la accin era imprevisible, el autor
responder slo por lesiones leves, como es el caso de A que lesiona a B, ste es
trasladado al hospital, y su vida corre peligro por una negligencia grave de los
mdico
b) En 2do lugar, si el peligro que gener la accin era previsible, pero en el
caso concreto no fue querido por el autor, responder por lesiones leves en
concurso ideal con lesiones culposas, como es el caso de A que, queriendo
desmayar a B por unos segundos, sin quererlo la pone en estado de coma por 5
das con riesgo para su vida
3-Inutilidad para el trabajo por ms de 1 mes
La inutilidad para el trabajo por ms de 1 mes se refiere a la inutilidad para el
trabajo en general, es decir, a la inutilidad que sera procedente en cualquier
sujeto que desempee la misma actividad que el sujeto pasivo, y por eso el
agravante tambin se da cuando la vctima no tena trabajo o no se encontraba
en una etapa laborativa de su vida por ser un nio o un anciano. Ahora bien, que
el Cdigo se refiera al trabajo en general no significa que no se tomen en cuenta
las ocupaciones propias de la vctima, de manera tal que si la lesin inutiliza para
las tareas habituales, sigue siendo grave, aunque el individuo pueda cumplir otras
tareas diferentes, como es el caso de la lesin que impide al locutor leer los
libretos por ms de un mes aunque ste puede desempear tareas de ndole
manual
+ Para la ley no interesan las prdidas econmicas que ocasion la lesin, sino
simplemente es un parmetro que se utiliza para calificarla como grave, de

44

manera tal que igual hay delito si la vctima sigue cobrando su sueldo durante el
tiempo en que se recupera de la lesin
+ La ley exige que la inutilidad sea por ms de 1 mes debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a
las disposiciones del CC conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del CP

4-Deformacin permanente en el rostro


Con respecto a la deformacin permanente en el rostro hay que determinar qu
se entiende por deformacin y qu se entiende por rostro:
a) Con respecto a la deformacin:
-

mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que basta cualquier

modificacin de las caractersticas morfolgicas del rostro del sujeto pasivo


-

Donna, y la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, sostienen que la ley no

habla de una mera modificacin sino de una deformacin, de manera tal que
debe existir una alteracin de la armona o la belleza del rostro del sujeto pasivo:
+ que llame la atencin a 3eros
+ sin que sea necesario que la alteracin sea monstruosa
b) Con respecto al rostro:
-

la mayora de la doctrina y la jurisprudencia identifican el rostro y la cara, de

manera tal que rostro es la parte del cuerpo delimitada:


+ en su parte superior por la lnea de implantacin del cuero
cabelludo en la frente
+ en su parte inferior por el borde del maxilar inferior
+ y lateralmente por los pabellones auditivos incluidos
-

la menor parte de la doctrina y la jurisprudencia agregan a esta nocin,

fundndose en el motivo social del agravante, las partes del cuerpo que se llevan
al descubierto segn las costumbres ordinarias del vestir, de manera tal que ser
lesin grave una lesin que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho
en las mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la vctima con cido,
aunque las heridas no hayan sido producidas dentro de lo que anatmicamente
se llama rostro
5-Lesiones gravsimas
Art. 91: Se impondr reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un
miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir

45

El Art. 91 contempla las lesiones gravsimas y reprime al autor de la lesin que:


1) Produzca una enfermedad mental o corporal cierta o probablemente
incurable
2) Inutilice a la vctima para el trabajo en forma permanente
3) Produzca la prdida:
a) de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o
miembro
b) de la palabra
c) de la capacidad para engendrar o concebir
1-Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable
+ La enfermedad puede ser corporal, que es aquella que afecta las
facultades fsicas del sujeto, como es el caso de la hemiplejia o de la hemorragia
cerebral con secuelas irreversibles, o mental, que es aquella que afecta las
facultades psquicas del sujeto, como es el caso de la alienacin mental orgnica
o la demencia postraumtica
+ La enfermedad es cierta o probablemente incurable cuando la vctima no
podr volver a gozar de salud, exigindose un pronstico de incurabilidad de una
absoluta certeza o de una probabilidad muy grande
+ En la figura deben incluirse los casos en que la lesin produce
enfermedad que lleva a la muerte, como el SIDA, en cuyo caso, aunque la
vctima muera al cabo de cierto tiempo, existen lesiones gravsimas y no
homicidio, salvo que el sujeto activo haya tenido la intencin de matar mediante
el contagio de la enfermedad
2-Inutilidad permanente para el trabajo
La inutilidad para el trabajo es la misma que la del Art. 90, slo que ac la
inutilidad no es por un tiempo mayor a 1 mes, sino para toda la vida
3-Prdidas
a) De un sentido, de un rgano, de un miembro o del uso de un rgano o
miembro: Las nociones de sentido, rgano y miembro son las mismas que la del
Art. 90, slo que ac no se debilitan en forma permanente, sino que se pierden,
lo cual no necesariamente implica una prdida anatmica sino que puede ser de
carcter funcional, como es el caso de una parlisis

46

b) De la palabra: La nocin de palabra es la misma que la del Art. 90, slo que
ac no se debilita en forma permanente la facultad comunicacional, sino que se
pierde, siendo irrelevante que la prdida de la palabra pueda suplirse por medio
de procedimientos especiales que permitan comunicar las ideas a 3eros, como es
el caso de la utilizacin de signos, de palabras escritas o de la vocalizacin no
lingual
c) De la capacidad de engendrar o concebir: La capacidad de engendrar, en el
hombre, o de concebir, en la mujer, debe perderse, de manera tal que no
configura el delito la lesin que slo ocasiona impotencia para realizar el acto
sexual
-

Generalmente, este tipo de lesin se da, en el hombre, como consecuencia de

un accidente o de una agresin con fines de venganza, y, en la mujer, como


consecuencia de una intervencin quirrgica
-

La capacidad para engendrar o concebir puede ser presente o futura, de

manera tal que sujeto pasivo de este delito pueden ser nios que todava no
tengan su capacidad sexual desarrollada, pero no ancianos u otras personas que
ya hayan perdido dicha capacidad
6-Lesiones calificadas
Art. 92: Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 80, la
pena ser: en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2 aos; en el caso del Art. 90, de
3 a 10 aos; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 aos
El Art. 92 contempla las agravantes de los artculos 89, 90 y 91 y stas son las
mismas que las previstas para el homicidio:
-

Entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la

pena no se multiplicar si una misma conducta encuadra en varias formas


agravadas, ms all de que podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena,
de acuerdo a las pautas establecidas en los artculos 40 y 41
-

Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que rigen las mismas

especies de pena establecidas en los artculos 89, 90 y 91, de manera tal que en
el caso de lesiones leves la pena es de prisin y en el caso de lesiones graves o
gravsimas la pena es de reclusin o prisin
Adems, hay que tener en cuenta las agravantes de la ley 24.192, que es la ley
de violencia en espectculos deportivos, que no solamente valen para el delito de

47

lesiones:
1) El Art. 1 de dicha ley circunscribe la aplicacin de su captulo 1ero, que
es el que alude al rgimen penal, a los hechos previstos en l que sean cometidos
con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo:
-

sea en el mbito de concurrencia pblica en el que se realice o en sus

inmediaciones
-

sea que se produzca antes, durante o despus del espectculo


2) El Art. 2 de dicha ley aumenta en un tercio las penas mnimas y

mximas de ciertas figuras previstas por el CP cuando sean cometidas en las


circunstancias del Art. 1, siempre que no resulten delitos ms severamente
penados, aunque el mximo no ser mayor al mximo previsto en el CP para la
especie de pena de que se trate. Las figuras a las que se refiere el Art. 2 son las
siguientes:
+ Dentro del ttulo 1ero del libro 2do del CP enuncia:

Las figuras del Art. 79, del inc. 1ero del 81 inciso 1 y del Art.
84

Las figuras de los captulos 2 (lesiones) 3 (homicidio o lesiones


en ria) y 5 (abuso de armas)

+ Dentro del ttulo 6to del libro 2do del CP enuncia las figuras de los
artculos 162 y 164
3) El Art. 10 establece que los jueces pueden aplicar accesoriamente
alguna de las siguientes inhabilitaciones:
+ La inhabilitacin de 6 meses a 5 aos para concurrir al tipo de
espectculos deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento se
asegurar presentndose el condenado en la sede policial de su domicilio, en
ocasin de espectculos deportivos como el que motiv la condena, fijando el
tribunal da y horario de presentacin
+ La inhabilitacin de 1 a 15 aos para desempearse como deportista,
jugador profesional, tcnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de
comisiones o subcomisiones de entidades deportivas o contratado por cualquier
ttulo por estas ltimas
+ La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se
produjo el hecho, segn lo previsto en el Art. 1
7-Lesiones atenuadas
Art. 93: Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra a) del Art.
81, la pena ser: en el caso del Art. 89, de 15 das a 6 meses; en el caso del Art.
90, de 6 meses a 3 aos; y en el caso del Art. 91, de 1 a 4 aos

48

El Art. 93 contempla la atenuante de los artculos 89, 90 y 91 y sta es la


emocin violenta, de manera tal que, al no estar reguladas las lesiones
preterintencionales, la cuestin debe resolverse de acuerdo a las reglas sobre
concurso de delitos
8-Concurrencia de atenuantes y agravantes
Ahora bien, en caso de que concurran simultneamente circunstancias
agravantes y la emocin violenta, estaramos en presencia de un vaco legal,
puesto que en materia de lesiones no existe ninguna norma similar a la del Art.
82 que resuelva el problema. As, existen 2 posturas para llenar el vaco legal:
-

La postura mayoritaria, que fue la adoptada mayoritariamente en el


plenario Britos de 1944, sostiene que debe prevalecer la atenuante,
puesto que:

a) En 1er lugar, el Art. 93 es una norma especfica, que slo se refiere a un


apartado del Art. 81, y el Art. 92 es una norma genrica, que se refiere a
todo el Art. 80, y, en consecuencia, siempre debe prevalecer la norma
especfica
b) En 2do lugar, como en materia de lesiones no existe una norma similar a la
del Art. 82 que resuelva el problema, debe estarse a la interpretacin ms
favorable al imputado y, en consecuencia, debe prevalecer la atenuante por
aplicacin del in dubio pro reo
-

La postura minoritaria, que fue la adoptada minoritariamente en el plenario


Britos de 1944, sostiene que debe prevalecer la agravante, puesto que el
CP no prev la emocin violenta en el caso de lesiones por el vnculo, y, en
consecuencia, ese vaco legal debe ser llenado aplicando analgicamente el
Art. 82, sin perjuicio de que la emocin violenta morigere la pena, en
funcin de lo establecido en los artculos 40 y 41

Por su parte, Soler, se enrola en la postura mayoritaria al sostener que se


trata de un problema de sucesin o de coaplicacin de leyes en el tiempo y,
en consecuencia, debe aplicarse la ley ms benigna, en virtud de lo
establecido en el Art. 2

Finalmente, Nez sostiene que no se trata de un problema de sucesin o


de coaplicacin de leyes en el tiempo, sino de un problema de concurso
ideal de 2 tipos penales (uno agravado y otro atenuado) que debe ser
resuelto por el Art. 54

9-Lesiones culposas

49

Art. 94: Se impondr prisin de un 1 a 3 aos o multa de 1000 a 15000 pesos e


inhabilitacin especial por 1 a 4 aos, el que por imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud
Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 o 91 y concurriera
alguna de las circunstancias previstas en el 2do prrafo del Art. 84, el mnimo de
la pena prevista en el 1er prrafo, ser de 6 meses o multa de 3000 pesos e
inhabilitacin especial por 18 meses
Como vemos, la estructura del Art. 94 es la misma que la del Art. 84, con lo cual
debemos remitirnos a l
11-HOMICIDIO O LESIONES EN RIA

1-Antecedentes
El Art. 98 del CP de 1887 contemplaba el homicidio en ria y diferenciaba
distintas situaciones:
+ Si constaba quin o quines causaron la muerte, stos eran homicidas y los
que estaban de su parte, cmplices
+ Si la muerte se produca por el nmero de heridas no mortales en s:

si constaba quines causaron dichas heridas, todos ellos eran homicidas,

punibles con la pena mnima del delito

si no constaba quines causaron dichas heridas, se estableca una pena

comn para todos


El Art. 121 del CP de 1887 contemplaba las lesiones en ria y al respecto sostena
que si no constaba quin haba sido el autor se puna con la pena mnima del
delito a todos los que estuvieron en contra del herido
En 1891 se reformaron estos artculos y la redaccin adoptada es la que
permanece hasta la actualidad. En la exposicin de motivos del proyecto de 1891
se sostuvo que:

Lo que caracteriza al homicidio o a las lesiones en ria era la imposibilidad de

establecer quin o quines fueron los autores de la muerte o de las heridas

Es injusta la aplicacin de una pena segn una presuncin iuris tantum de que

los que participaron en la ria o agresin fueron todos autores de la muerte o de


las heridas y, por lo tanto, slo se debe penar a los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido, aunque, en realidad, con la reforma la aplicacin de la

50

pena sigue fundndose en una presuncin iuris tantum, slo que es ms


restringida
Para evitar la aplicacin de una pena fundada en una mera presuncin se ha
propuesto establecer como un delito autnomo, que pone en peligro la integridad
fsica de las personas, la simple participacin en ria o agresin, como lo hace el
Cdigo espaol, de manera tal que, si como consecuencia de esa ria o agresin
se producen muertes o lesiones:
-

si no se puede establecer quin o quines fueron los autores de la muerte


o de las heridas, se penar con una pena menor al que participe en dicha
ria o agresin por el slo hecho de hacerlo

si se puede establecer quin o quines fueron los autores de la muerte o


de las heridas se proponen 2 posibilidades:

+ Que exista un concurso ideal entre este delito y el delito de lesiones u


homicidio
+ Que se establezca un sistema subsidiario en el que este delito sea absorbido
por el delito de lesiones u homicidio
2-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la vida o la salud, segn estemos en presencia de un
homicidio o de una lesin en ria o agresin, respectivamente
3-Tipo objetivo
Art. 95: Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de 2 personas,
resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que
constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron
violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de 2 a 6
aos en caso de muerte, y de 1 a 4 en caso de lesin
Art. 96: Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena aplicable ser
de 4 a 120 das de prisin
a) Concepto de ria y de agresin
+ La ria es un acometimiento espontneo, recproco y tumultuario, de ms de 2
personas, de manera tal que no puede llamarse ria al acometimiento de varios
contra uno:

51

El acometimiento es espontneo, es decir, que debe responder al impulso


particular de cada uno de los agresores, y no a una premeditacin hecha
por los intervinientes, puesto que de ser as, se aplicaran las reglas
generales de la participacin

El acometimiento es recproco, justamente, porque supone una lucha


recproca y confusa entre ms de 2 personas

El acometimiento es tumultuario, es decir, que debe causar tumulto, o lo


que es lo mismo, confusin, agitacin o turbacin. Ahora bien, si bien la
mayora de la doctrina sostiene que el acontecimiento debe ser
tumultuario, Creus sostiene que tal exigencia no es indispensable en
nuestro derecho

+ La agresin es un acometimiento espontneo de varios contra uno u otros que


se limitan a defenderse pasivamente, es decir, evitando golpes sin golpear, puesto
que si adoptan una defensa activa se tratara de una ria. Ac, nuestra legislacin
se aparta de la mayora de las legislaciones modernas, que han abandonado la
nocin de agresin, quedando todo subsumido dentro de la nocin de ria
b) Sujetos: El Art. 95 contina diciendo que en la ria o agresin deben tomar
parte ms de 2 personas:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, requirindose slo

que haya participado en la ria y que haya ejercido violencia sobre la persona del
ofendido, siendo irrelevante si esta intervencin se produce desde el inicio o
sobreviene una vez comenzada la contienda
-

Sujeto pasivo de este delito tambin puede ser cualquier persona y es aqul

que ha resultado lesionado o muerto como consecuencia de la contienda, siendo


irrelevante si ha intervenido en la misma desde el inicio o de una manera
sobreviniente, como es el caso de quien interviene para calmar o separar a los
contendientes
c) Resultado mortal o lesivo: El Art. 95 contina diciendo que para que la
participacin en una ria o agresin sea punible es necesario que se produzca un
resultado mortal o lesivo, estableciendo el mismo Art. la pena correspondiente
para el caso del resultado mortal y para los casos de lesiones graves o
gravsimas, mientras que la pena correspondiente para el caso de lesiones leves
se encuentra establecida por el Art. 96. Adems, lgicamente, el resultado debe
derivar de las violencias ejercidas durante la ria o agresin, no siendo aplicable
la figura cuando la muerte o la lesin proviene de causas totalmente ajenas a la
ria, pero siendo aplicable la figura cuando la vctima del resultado mortal o lesivo
es una persona ajena a la contienda pero que es afectada como consecuencia de

52

dicha contienda
d) Falta de determinacin del autor de las lesiones del homicidio: El Art. 95
contina diciendo que no debe constar quines causaron el resultado mortal o
lesivo, puesto que si consta quines fueron se aplicarn las reglas generales de
participacin y autora. Sin embargo, solamente se tienen por autores a todos los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, quedando abarcada toda
violencia fsica desplegada efectivamente sobre el cuerpo de la vctima, aunque
no sea a mano armada. Finalmente, decimos que la jurisprudencia ha
considerado que el Art. 95 no alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el
cuerpo de la vctima, sino solamente a aqul tipo de violencia que sea idnea
para causar el resultado que se sanciona
4-Tipo subjetivo
La doctrina coincide, casi con unanimidad, en que la ria o la agresin debe ser
espontnea, es decir, que debe responder al impulso particular de cada uno de
los agresores, y no a una premeditacin hecha por los intervinientes, puesto que
de ser as, se aplicaran las reglas generales de la participacin. Sin embargo, la
doctrina es

sumamente

dispar en orden al aspecto subjetivo de los

intervienientes en la ria o agresin:


-

Un sector de la doctrina sostiene que los intervinientes en la ria o agresin

consuman el resultado mortal o lesivo en forma culposa, lo cual es rechazado por


Donna, quien sostiene que afirmar esto conllevara a afirmar el absurdo de que el
heridor no slo no previ el resultado sino que tampoco pudo prever que su
actuar poda ocasionar dicho resultado
-

Otro sector de la doctrina sostiene que las lesiones provocadas en ria o

agresin seran dolosas y la muerte preterintencional, lo cual tambin es


rechazado por Donna, quien sostiene que la redaccin del tipo pone en un plano
de igualdad al resultado mortal y al resultado lesivo
Donna sostiene que los intervinientes en la ria o agresin deben actuar con dolo,
en el sentido que deben ser conocer que estn participando en una ria o
agresin y deben tener voluntad de hacerlo y prever que se est poniendo en
peligro la vida o la integridad fsica de las dems personas que intervienen
12-DUELO

Bien jurdico protegido

53

El captulo 4to del ttulo 1ero del libro 2do del CP prev el duelo y en l, el bien
jurdico protegido es la vida o la integridad fsica de las personas, que en algunos
casos se ve efectivamente daada y en otros casos se ve puesta en peligro
Controversia sobre su incriminacin
Con respecto a la incriminacin del duelo existen, bsicamente, 3 posturas
diferentes:
a) Segn una 1er postura, en la que se enmarca Pacheco, el duelo no
debera ser incriminado, puesto que:
-

por un lado, el mismo se encuentra arraigado en el mismo corazn del

hombre y va ms all de las penas que puedan establecer las leyes


-

y, por el otro, el consentimiento de los duelistas vuelve lcito al duelo


b) Segn una 2da postura, en la que se enmarca Molinario, el homicidio o

las lesiones que resulten de un duelo deberan ser incriminados de la misma


manera en que se incriminan los hechos comunes de homicidio y lesiones, siendo
inaceptable la 1er postura, debido a que la misma conllevara a la admisin de la
autotutela, propia de las civilizaciones ms antiguas
c) Segn una 3er postura, en la que se enmarca Donna, el duelo debe ser
incriminado en forma ms benigna que el homicidio o las lesiones, lo cual
encuentra su fundamento en el mvil que inspira el hecho y en el consentimiento
de los duelistas, aclarando que sta es la postura seguida por nuestro CP
El duelo regular del Art. 97
1-Tipo objetivo
Art. 97: Los que se batieren en duelo, con intervencin de 2 o ms padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del
desafo, sern reprimidos:
l. Con prisin de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le
causare una lesin de las determinadas en el Art. 89
2. Con prisin de 2 a 4 aos, al que causare la muerte de su adversario o le
infiriere lesin de las determinadas en los artculos 90 y 91
El Art. 97 contempla el duelo regular al reprimir a los que se batan en duelo, con
intervencin de 2 o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y
arreglen las dems condiciones del desafo, estableciendo una pena menor para
el que no lesione a su adversario o lo lesione levemente, que la establecida para

54

el que mate a su adversario o lo lesione grave o gravsimamente, aclarando que:


-

si uno de los duelistas no lesiona o mata al otro duelista sino a un 3ero, como

puede ser un testigo o un espectador, regirn las disposiciones comunes de


lesiones y homicidio
-

al duelo regular no le son aplicables las circunstancias agravantes ni las

circunstancias atenuantes del homicidio y de las lesiones:


+ Las circunstancias agravantes no le son aplicables porque conllevara a
hacer aplicacin de analoga in malam partem, la cual, como sabemos, se
encuentra absolutamente vedada
+ Las circunstancias atenuantes no le son aplicables porque no se
compatibilizan con el duelo regular, en el sentido que el duelo regular
presupone una preparacin que no se condice en absoluto con la emocin
violenta
a) Los sujetos: El duelo regular configura un delito de codelincuencia necesaria
en el que los autores son los sujetos que se baten a duelo y que, ms all de que
la ley no lo establezca, la doctrina entiende que deben ser 2, siguiendo en esto al
concepto tradicional de duelo
b) El combate: El duelo implica necesariamente un combate entre 2 sujetos que
se atacan y se defienden recprocamente, de manera tal que no es duelo la
denominada ruleta rusa, sino que, segn algunos autores como Fontn Balestra,
Soler y Nez, es instigacin al suicidio
c) Los padrinos: La caracterstica fundamental que se tiene en cuenta para
considerar al duelo regular como un tipo atenuado es la intervencin de 2 o ms
padrinos, y esta atenuacin, que se manifiesta en el hecho de que los padrinos
no son castigados, ni siquiera como partcipes, encuentra su fundamento en que
los mismos se encargan de reglar y controlar el combate para que sea lo ms
justo e igualitario posible, debiendo:
1) Ser mayores de edad y, aunque la ley no lo diga, contar con la
capacidad mental necesaria para cumplir la funcin que les compete
2) Elegir las armas, las cuales pueden consistir en cualquier arma propia,
de manera tal que no configuran duelo las peleas a puo, aunque estn
concertadas previamente, lo cual:
+ segn parte de la doctrina, encuentra su fundamento en que, en tal
caso, no sera posible establecer un combate justo e igualitario
+ segn Donna, es una disposicin sumamente criticable, puesto que, por
un lado, un combate sin armas tambin puede ser justo e igualitario, como es el

55

caso de hacer pelear a 2 sujetos de similar fuerza, y, por el otro lado, lleva a la
incoherencia de establecer una pena mayor para quien mate o lesione a otro
sujeto en un combate, sin haber utilizado armas, que la establecida para quien
mate o lesione a otro sujeto en un combate, habiendo utilizado armas, cuando,
en realidad, este ltimo ha utilizado un medio ms ofensivo
3) Arreglar las dems condiciones del combate para que el mismo sea
justo e igualitario, para cuya determinacin habr que apelar a la equivalencia de
las armas y a la paridad de los luchadores, sin perder de vista las circunstancias
del caso en concreto, puesto que, si bien en principio no ser igualitario el
combate entre un sujeto que sufre mal de Parkinson y otro que no lo sufre, o el
combate entre un sujeto que utiliza un arco y un sujeto que utiliza una pistola,
puede que s lo sea si el 1ero es un campen de tiro y el 2do un inexperto
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que:
-

slo admite el dolo directo en cuanto a la accin de batirse a duelo

admite tanto el dolo directo como el eventual en cuanto al resultado lesivo o

mortal
Pero, adems, para que haya duelo, regular o irregular, es necesario que el
duelista combata para salvaguardar su honor, es decir, motivado por una ofensa
grave a su amor propio, sin que sea necesario que esa ofensa consista en un
delito contra el honor
3-Consumacin y tentativa
El duelo regular es un delito permanente que se consuma desde el momento en
que comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo, sin que sea
necesario que se produzca un resultado, lesivo o mortal, ms all de que su
produccin constituya una agravante
-

Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la tentativa

no es admisible, puesto que el delito se consuma en el mismo momento en que


comienza el combate y que todos los actos anteriores al mismo son meros actos
preparatorios impunes, de manera tal que ser un mero acto preparatorio la
conducta de los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro
con las armas en la mano y listos para comenzar el combate
-

Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Nez, sostiene que la

tentativa es admisible en aquellos casos en los que existan actos que tiendan a
realizar el combate pero ste no comienza por causas ajenas a la voluntad de

56

ambos o de uno de ellos, de manera tal que ser un delito tentado la conducta de
los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro con las armas
en la mano y listos para comenzar el combate
4-Participacin
El duelo regular configura una excepcin a los principios generales de la
participacin, puesto que:
-

los padrinos no resultan punibles porque se encargan de controlar el

desarrollo del combate y el cumplimiento de las reglas y, en muchos casos, se


encargan de evitar el enfrentamiento procurando un entendimiento pacfico entre
los duelistas
-

y tampoco resultan punibles otros cmplices necesarios, como el director del

lance, o secundarios, como los testigos, los mdicos y los armeros


Solamente en los artculos 99, 100, 102 y 103 ciertos partcipes son castigados
autnomamente
El duelo irregular del Art. 98
1-Tipo objetivo
Art. 98: Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad,
que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern
reprimidos:
1. El que matare a su adversario, con la pena sealada para el homicida
2. El que causare lesiones, con la pena sealada para el autor de lesiones
3. El que no causare lesiones, con prisin de 1 mes a 1 ao
El Art. 98 contempla el duelo irregular al reprimir a los que se batan en duelo, sin
la intervencin de padrinos, o con la intervencin de padrinos menores de edad,
que no elijan las armas o que no arreglen las dems condiciones del desafo, es
decir, que en el duelo irregular deben darse todos los requisitos propios del duelo
regular con excepcin de la intervencin de los padrinos, aclarando que si en un
duelo irregular:
-

un duelista mata a su adversario es punido con la pena establecida para el

autor de homicidio
-

un duelista lesiona a su adversario es punido con la pena establecida para el

autor de lesiones
-

un duelista no causa lesiones es punido con prisin de 1 mes a 1 ao

57

Ahora bien, el duelo irregular es o no un delito autnomo?


-

Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que el duelo

irregular no es un delito autnomo sino que constituye un simple hecho de


homicidio o de lesiones, en la que cada combatiente responde por los resultados
que cause y cada partcipe queda sometido a las reglas comunes
-

Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el duelo

irregular es un delito autnomo, puesto que:


en 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 98 reprime el mero hecho de batirse en
duelo irregular aunque no se cause ningn tipo de lesin
en 2do lugar, el Cdigo no remite a los delitos de homicidio y lesiones
sino que slo remite a las penas previstas para esos delitos
Esta distincin es importante porque slo si consideramos al duelo irregular como
un delito autnomo resultarn inaplicables las circunstancias agravantes y
atenuantes del homicidio y de las lesiones al duelo irregular
2-Participacin
-

La mayora de la doctrina sostiene que el duelo irregular no configura una

excepcin a los principios generales de la participacin, de manera tal que los


3eros que intervengan en el delito respondern segn el grado de participacin
que hayan tenido
-

La minora de la doctrina, donde se enmarcan Donna, sostiene que el duelo

irregular tambin configura una excepcin a los principios generales de la


participacin, de manera tal que los 3eros que intervengan en el delito tampoco
deberan resultar punibles
3-Relacin con el abuso de armas
Si bien el 2do prrafo del Art. 104 establece que la accin slo es punible, como
disparo de arma de fuego, si el hecho no configura, adems, un delito ms
severamente penado, cuando el duelo se realice con armas de fuego, igualmente
debe aplicarse la pena prevista en el Art. 98, puesto que existe una relacin de
especialidad con la figura de disparo de arma de fuego, ms all de que esta
ltima tenga pena ms grave
La instigacin al duelo y el menosprecio por causa caballeresca del Art. 99
1-Tipo objetivo

58

Art. 99: El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que


desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, sern
reprimidos:
1. Con multa de 1.000 a 15.000 pesos, si el duelo no se realizare o si
realizndose, no se produjere muerte ni lesiones o slo lesiones de las
comprendidas en el Art. 89
2. Con prisin de 1 a 4 aos, si se causare muerte o lesiones de las
mencionadas en los artculos 90 y 91
El Art. 99 contempla 2 tipos penales diferentes, que son la instigacin al duelo y
el menosprecio por causa caballeresca, estableciendo en ambos casos:
-

una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin

producir ni muerte ni lesin grave o gravsima


-

que la establecida para el caso en que el duelo se realice produciendo muerte

o lesin grave o gravsima


a) La instigacin al duelo: La 1era parte del Art. 99 reprime al que instigue a otro
a provocar o a aceptar un duelo, que puede ser regular o irregular, aclarando que
el instigador especial de este tipo penal se asemeja y se diferencia con el
instigador comn de la parte general:
-

se asemeja en que:
+ el instigador de este tipo penal tambin es quien determina dolosamente

a otro a la comisin de un injusto doloso, que, en el caso en cuestin, consiste en


la provocacin o aceptacin de un duelo
+ la instigacin de este tipo penal tambin debe cometerse mediante un
medio psquico y directo, no constituyendo instigacin los medios sutiles o las
meras insinuaciones, aclarando que por medio psquico y directo no debe
entenderse slo la palabra clara y determinante sino que puede ser cualquier otro
medio simblico, tales como gestos, actitudes o palabras escritas
-

se diferencia en que:
+ la instigacin de este tipo penal no exige que el duelo se lleve
efectivamente a cabo
+ en caso de que se instigue un duelo irregular, el autor de la instigacin
recibe una pena mucho menor que los autores del hecho

b) Menosprecio por causa caballeresca: La 2da parte del Art. 99 reprime al que
desacredite pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, siendo
necesario que el descrdito sea pblico, de manera tal que debe emplearse un

59

medio idneo para que pueda llegar al conocimiento de un nmero


indeterminado de personas
-

el delito se consuma con el descrdito pblico, sin que sea necesario que

efectivamente el desacreditado desafe o acepte el desafo, ms all de que si se


acepta el desafo y se produce muerte o lesin grave o gravsima, la pena ser
ms grave
-

la jurisprudencia ha sostenido que sujeto activo del delito slo puede ser un

sujeto extrao a los posibles duelistas y no un sujeto que reviste el carcter de


protagonista de la cuestin
c) Tipo subjetivo: Son delitos dolosos que slo admiten el dolo directo
El duelo sin causa de honor del Art. 100
1-Tipo objetivo
Art. 100: El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters
pecuniario u otro objeto inmoral, ser reprimido:
1. Con prisin de 1 a 4 aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no
resultare muerte ni lesiones
2. Con reclusin o prisin de 3 a 20 aos, si el duelo se realizare y resultaren
lesiones
3. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si se produjere la muerte
El Art. 100 reprime al que provoque o d causa a un desafo, proponindose un
inters pecuniario o inmoral, estableciendo:
-

una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin

producir ni muerte ni lesin leve, grave o gravsima


-

que la establecida para el caso en que el duelo se realice produciendo lesin

leve, grave o gravsima, la cual, a su vez, es menor


-

que la establecida para el caso en el duelo se realice produciendo muerte

Sin embargo, el combatiente ajeno al inters pecuniario o inmoral es reprimido


con las penas previstas en los artculos 97 98
Las acciones tpicas consisten en:
-

provocar un desafo, es decir, en realizarlo

dar causa a un desafo, es decir, en inducir a otro para que lo desafe o para

que desafe a un 3ero


El autor debe proponerse un inters pecuniario o inmoral, desapareciendo, de

60

esta manera, el motivo de honor, que es el elemento esencial que se tiene en


cuenta para atenuar la pena del duelo con relacin al delito de homicidio y al
delito de lesiones
-

inters pecuniario es la ventaja patrimonial que el autor se propone obtener

inters inmoral es la ventaja infame que el autor se propone obtener, como es

el caso del sujeto que desafa al jefe con el fin de ocupar su lugar de trabajo o el
caso del sujeto que desafa al adversario poltico para ganar las prximas
elecciones
El delito se consuma con la formulacin del desafo, sin que sea necesario que
el combate se lleve a cabo
El combatiente desleal del Art. 101
1-Tipo objetivo
Art. 101: El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, ser reprimido:
1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare lesiones a su adversario
2. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare la muerte
El Art. 101 reprime al combatiente que falte a las condiciones ajustadas por los
padrinos, causndole a su adversario lesiones, en cuyo caso la pena ser menor,
o la muerte, en cuyo caso la pena ser mayor. Sin embargo, el otro duelista y los
dems participantes del duelo son reprimidos con las penas previstas en el Art.
97
Las acciones tpicas consisten en lesionar o matar al adversario incumpliendo
las condiciones ajustadas por los padrinos, excluyndose las condiciones no
pactadas, aunque sean habituales en duelo o estn previstas como obligaciones
en los cdigos de honor
Lgicamente, el tipo en cuestin slo se aplica en caso de duelo regular,
puesto que es el nico en el que existen dichas condiciones
Como ejemplos de incumplimiento de las condiciones ajustadas por los
padrinos, podemos citar el caso el sujeto que da menos pasos de los acordados y
dispara antes de tiempo lesionando o matando al adversario o el caso del sujeto
que haba acordado disparar con un arma que no manejaba y lleva un arma que
domina a la perfeccin lesionando o matando al adversario
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa

61

Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor debe tener la
intencin de incumplir las condiciones ajustadas por los padrinos para sacar
ventajas injustas y as daar al adversario
b) De resultado que se consuma con la causacin del resultado lesivo o
mortal, de manera tal que el incumplimiento de las condiciones tendiente a tales
fines mantendr al delito en grado de tentativa
La alevosa en los padrinos del Art. 102
1-Tipo objetivo
Art. 102: Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en
la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el Art.
anterior, segn fueren las consecuencias que resultaren
El Art. 102 reprime a los padrinos de un duelo que usen cualquier gnero de
alevosa en la ejecucin del mismo, siempre que resulte lesionado o muerte uno o
ambos duelistas, puesto que, de no ser as, el delito no se consuma, ms all de
que pueda permanecer en grado de tentativa
La accin tpica consiste en usar cualquier gnero de alevosa en la ejecucin
de un duelo, es decir, que los padrinos, en lugar de llevar a cabo las funciones
que les competen y que vuelven impune su conducta:
-

o bien, reglan y controlan el combate para que uno de los duelistas vea

disminuido o excluido el riesgo para con su vida o para con su salud en desmedro
de la vida y la salud del adversario
-

o bien, someten a los duelistas a mayores riesgos recprocos que los

esperables segn las armas y condiciones elegidas


Lgicamente, el tipo en cuestin slo se aplica en caso de duelo regular,
puesto que es el nico en el que intervienen los padrinos
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
3-Participacin
-

La alevosa puede ser obra de todos los padrinos o de alguno de ellos, y, en

62

este ltimo caso, slo ser penado el que la us


-

Para los duelistas que conocen la utilizacin de alevosa por parte de los

padrinos el duelo se vuelve irregular


El duelo a muerte del Art. 103
1-Tipo objetivo
Art. 103: Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones
tales que de ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con reclusin o
prisin de 1 a 4 aos, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si
no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena ser de multa de 1.000 a
15.000 pesos
El Art. 103 reprime a los padrinos que:
-

concierten un duelo a muerte, es decir, un duelo en el que se establece

expresamente que el combate slo concluir una vez que haya muerto alguno de
los duelistas o una vez que hayan muerto ambos
-

concierten un duelo en condiciones que produzcan necesariamente la muerte

de alguno de los combatientes, es decir, un duelo en el que, si bien no se


establece expresamente que el combate slo concluir una vez que haya muerto
alguno de los duelistas o una vez que hayan muerto ambos, de las condiciones
pactadas resulta evidente que el duelo va a traer aparejado un resultado mortal,
y, entre dichas condiciones, podemos citar, por Ej., la calidad de las armas
utilizadas, la forma en que las mismas son empleadas o el tiempo durante el cual
se prolonga el combate
Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:
-

en 1er lugar, que el duelo concertado a muerte sigue siendo un duelo regular,

de manera tal que los padrinos son perseguidos por el Art. 103 y los duelistas son
perseguidos por el Art. 97
-

en 2do lugar, que los duelistas deben conocer que estn llevando a cabo un

duelo a muerte o un duelo en condiciones que produzcan necesariamente la


muerte de alguno de ellos, puesto que, de no ser as, la conducta del padrino
podra considerarse alevosa y encuadrarse dentro del Art. 102
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:

63

a) Doloso que slo admite el dolo directo


b) Permanente que se consuma desde el momento en que comienza el
combate y que se prolonga mientras dure el mismo, sin que sea necesario que se
produzca un resultado mortal, ms all de que su produccin constituya una
agravante, a punto tal que:
-

en el caso en que se produzca ese resultado el padrino ser pasible de una

pena de reclusin o prisin de 1 a 4 aos


-

en el caso en que no se produzca ese resultado el padrino ser pasible de una

pena de multa de 1.000 a 15.000 pesos


13-ABUSO DE ARMAS

El captulo 5to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso de armas,
est compuesto por 2 artculos:
-

El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en los 2 1eros
prrafos, y la agresin con arma, en el 3er prrafo

El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las figuras del
Art. anterior

Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina sostiene que existen 2 figuras, Soler
sostiene que el captulo contempla una sola figura, que es la agresin con arma,
puesto que el disparo con arma de fuego es una forma de agresin
Disposiciones comunes a ambos tipos penales
1) Ambos son delitos de mera actividad, los cuales son aquellos en los
cuales el tipo no exige para su consumacin la produccin de un resultado como
elemento independiente de la conducta, aunque Tern Lomas sostiene que estos
pueden convertirse en delitos de resultado si provocan lesiones leves
2) Ambos son delitos de peligro concreto y, en consecuencia, el disparo o la
agresin por s mismas no son relevantes para el tipo penal, sino que deben
haber generado un peligro real, concreto y efectivo, sin que se produzca el
resultado por circunstancias ajenas al agente
en el delito de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo penal y por
eso el juez debe comprobar que efectivamente se haya producido una situacin
de peligro
en el delito de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo penal y
por eso el delito se consuma aunque en el caso concreto no se haya producido un
peligro del bien jurdico protegido

64

3) Ambos delitos son comunes y, en consecuencia, sujeto activo y sujeto


pasivo pueden ser cualquier persona
1-Disparo con arma de fuego
Art. 104: Ser reprimido con 1 a 3 aos de prisin, el que disparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor,
siempre que el hecho no importe un delito ms grave...
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la integridad fsica de la persona. As, se protege su
cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura
anatmica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el tronco, las
extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uas
2-Tipo objetivo
a) La accin tpica: La accin tpica consiste en disparar un arma de fuego contra
una persona, aclarando que dispara quien acciona los mecanismos de un arma de
fuego de manera tal que se expulse la bala, y estos mecanismos consisten en:
-

el golpe del percutor en el fulminante

su ignicin

el encendido de la plvora

la expulsin del proyectil

As, para que haya disparo, y en consecuencia accin tpica, es necesario que se
produzca el disparo propiamente dicho, sin que sea suficiente la exhibicin del
arma, disparar un arma cargada sin proyectil o disparar un arma descargada. En
sntesis, para que tenga lugar la accin tpica de disparo de arma de fuego deben
darse los siguientes requisitos:
-

que se haya utilizado un arma de fuego

que la misma haya sido disparada

que el disparo haya sido dirigido materialmente hacia una persona


determinada o no

que esa direccin haya sido querida por el autor

que el autor no haya tenido intencin de matar o lesionar gravemente

que no resulte la muerte o lesiones graves a la vctima

65

b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energa derivada del
encendido de la plvora
+ Existen 2 tipos de armas de fuego:
-

Las que expulsan el proyectil y ste sigue su trayecto propulsado por la


misma expulsin, como es el caso de un revlver

Las que expulsan el proyectil y ste sigue su trayecto autopropulsado por


la liberacin de energa, como es el caso de un misil

+ Toda arma de fuego es un arma de lanzamiento pero no toda arma de


lanzamiento es un arma de fuego:
-

Arma de lanzamiento es toda aquella que puede lanzar proyectiles, llamas


o gases

Arma de fuego es aquella que utiliza energa derivada del encendido de la


plvora, de manera tal que, por Ej., las ballestas, los lanza gases, los
lanzallamas y los rifles de aire comprimido son armas de lanzamiento y no
armas de fuego

+ Tampoco son armas de fuego las que funcionan con el procedimiento de


ignicin de gases, pero cuyos proyectiles son arrojados por el hombre y no por el
impulso de los mismos, como es el caso de una granada de mano
+ Finalmente, decimos que el arma debe ser empleada como tal, es decir,
haciendo funcionar sus mecanismos propios, de manera tal que si se emplea la
culata de una pistola para golpear a la vctima no se est en presencia de este
tipo, sino de la agresin con arma en general
c) Direccin del disparo: El disparo debe ser realizado contra una persona
determinada o no, de manera tal que, por Ej., el disparo puede estar dirigido a un
grupo de personas, sin que se requiera puntera de quien dispara. Sin embargo,
no estamos en presencia de este delito cuando:
-

el disparo es efectuado contra la tierra, hacia el cielo, el descampado o el


agua

el disparo es efectuado en un lugar cerrado en el que hay personas pero se


apunta en otra direccin y no a las mismas

Adems, Tern Lomas sostiene que cuando la distancia es muy larga y el


proyectil no tiene alcance, tampoco se da el delito puesto que en tal caso el arma
de fuego no es idnea para causar el peligro, ms all de que podra haber
tentativa

66

3-Tipo subjetivo
El delito de disparo de arma de fuego es doloso, no admitindose la culpa,
pero s el dolo eventual
El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer dirigir el
proyectil contra una persona y el querer producir un peligro real y efectivo para
su integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en
presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente
El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como es el caso del
cazador que, de noche, cree que est disparando contra un oso y en realidad est
disparando contra su compaero, pero no desaparece en casos de error en la
persona y en casos de aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los
efectos del tipo, de manera tal que si tengo enfrente mo a 2 personas y
queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el delito se consuma igualmente,
porque ambos objetos son iguales
Por ltimo, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art. 104 es aplicable
una forma especial de dolo, que es el dolo de mpetu, el cual se da cuando un
sujeto reacciona inmediatamente ante una situacin determinada que le provoca
ira, como puede ser una ria o un estado de embriaguez, con la intencin de
lastimar a otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de manera tal que
quiere un resultado lesivo de muchos que pueden llegar a producirse. As,
Zaffaroni sostiene que si con el dolo de mpetu:
-

se mata a la vctima, se consumar el delito de homicidio

se lesiona a la vctima, se consumar el delito de lesiones

no se produce ningn resultado lesivo, se consumar el delito de abuso de


armas

Sin embargo, el dolo de mpetu no tiene respaldo dogmtico ni normativo y, en


consecuencia, ha sido abandonado por la doctrina moderna desde hace unos
aos
4-Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando se efecta el disparo y la bala sale del arma en
direccin a la persona. Ahora bien, este delito admite la tentativa?
a) Fontn Balestra y Soler sostienen que el delito no admite la tentativa por
tratarse de un delito de peligro y es as que:
-

si la bala no sale del arma, la accin es atpica por no poner en peligro la

67

integridad fsica del sujeto pasivo


-

si la bala sale del arma y es desviada en su trayectoria por circunstancias


ajenas al agente, como puede ser la interposicin de un 3ero o el desvo de
la bala, el delito se consuma por poner en peligro la integridad fsica del
sujeto pasivo

b) Nez y Creus sostienen que el delito admite la tentativa en aquellos casos


en los cuales la bala no sale del arma, pero, mientras que Nez sostiene que
tambin hay tentativa cuando la bala sale del arma y es desviada en su
trayectoria por circunstancias ajenas al agente, Creus sostiene que en tal caso
hay delito consumado
5-Absorcin y subsidiariedad
Conforme a lo establecido por el 2do prrafo del Art. 104, la accin slo es
punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no configura, adems, un
delito ms severamente penado, de manera tal que la figura del disparo con
arma de fuego:
-

absorbe las lesiones leves y las tentativas de lesiones leves (pero


concurrirn realmente cuando las lesiones provengan e un hecho diferente
del agente, como es el caso del sujeto que luego de disparar golpea al
sujeto pasivo)

es absorbida por el homicidio, las lesiones graves y las lesiones gravsimas,


sean delitos tentados o consumados

2-Agresin con armas


Art. 104: ...Ser reprimida con prisin de 15 das a 6 meses, la agresin con
toda arma, aunque no se causare herida
A diferencia de lo que sucede con el disparo de arma, la agresin queda
desplazada por la produccin de una lesin leve
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la integridad fsica de la persona. As, se protege su
cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura
anatmica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el tronco, las
extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uas

68

2-Tipo objetivo
a) La accin tpica: La accin tpica consiste en agredir con un arma. La agresin
consiste en el ataque efectuado con el arma con el fin de alcanzar el cuerpo de la
vctima, siendo necesario que se produzca la agresin propiamente dicha, sin que
sea suficiente la exhibicin del arma
b) Arma: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una
persona y, a su vez, puede ser propia o impropia:
-

Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al
ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una
navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza

Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn
destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor
para lesionar la integridad fsica de la vctima. A su vez, las armas
impropias pueden subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que
tienen una cierta punta o filo, como es el caso de un cuchillo
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder
ofensivo en razn de:
su contundencia, como es el caso de una piedra o de una
mquina de escribir
su filo o punta, como es el caso de una guadaa o de un
rastrillo
la daosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de
un cido o de aceite hirviendo

Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino


que basta con que cumpla la funcin de aumentar el poder ofensivo del
sujeto activo, y es as que, por Ej., la jurisprudencia ha considerado arma
impropia a:
una lapicera que fue utilizada como un cortaplumas
una rama de rbol que fue utilizada como garrote
una jeringa que contena el virus del HIV

3-Tipo subjetivo
El delito de agresin con armas es doloso, no admitindose la culpa, pero s el
dolo eventual

69

El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer agredir a la
persona con ese arma y el querer producir un peligro real y efectivo para su
integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en
presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente
3-Subsidiariedad de la figura
Si la agresin provoca efectivamente un dao este delito queda desplazado y si el
autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en presencia de una tentativa
de lesiones o de homicidio, respectivamente
3-Agravantes y atenuantes
Art. 105: Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80
y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio
respectivamente
-

Si opera alguna de las circunstancias agravantes tipificadas en el Art. 80,


las penas previstas para los delitos de disparo de arma de fuego y de
agresin con arma sern aumentadas en un tercio, es decir, sern de 1 ao
y 4 meses a 4 aos de prisin, en caso de disparo de arma de fuego, y de
20 das a 8 meses de prisin, en caso de agresin con arma

Si opera la circunstancia atenuante tipificada en el inc. 1 letra a) del Art.


81, es decir, la emocin violenta, las penas previstas para los delitos de
disparo de arma de fuego y de agresin con arma sern reducidas en un
tercio, es decir, sern de 8 meses a 2 aos de prisin, en el caso de disparo
de arma de fuego, y de 10 das a 4 meses de prisin, en caso de agresin
con arma

Ahora bien puede plantearse el mismo problema que se plantea con el delito de
lesiones, es decir, el caso de que concurran simultneamente circunstancias
agravantes y la emocin violenta, en cuyo caso el problema debe ser resuelto de
la misma manera
14-ABANDONO DE PERSONAS

El captulo 6to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abandono de
personas, est compuesto por 3 artculos: el 106, el 107 y el 108

70

1-Art. 106
Art. 106: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en
situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos...
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la vida y la integridad fsica de la persona ofendida, lo
cual se evidencia si tenemos en cuenta la ubicacin del tipo penal y la mencin
que el mismo Art. hace respecto de la vida y la salud
2-Tipo objetivo
El Art. 106 ha dado lugar a diversos criterios interpretativos:
a) Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el
Art. contempla un solo delito, que admite 2 modos comisivos distintos, puesto
que el poner en peligro la vida o la salud de otro, puede realizarse colocando en
situacin de desamparo o abandonando
b) Otro sector de la doctrina sostiene que el Art. contempla ms de un
delito y dentro de este sector distinguimos 2 subgrupos:
-

un 1er grupo, en el que se enmarcan Nez y Fontn Balestra, sostiene


que el Art. contempla 3 delitos:

1-Colocar a otro en situacin de desamparo


2-Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor
debe mantener o cuidar
3-Abandonar a su suerte a la vctima a quien el mismo autor ha incapacitado
-

un 2do grupo, en el que se enmarca Donna y la mayora de la doctrina,


sostiene que el Art. contempla 2 delitos:

1-La exposicin a situacin de desamparo


2-El abandono de personas propiamente dicho
A su vez, ambos delitos, son delitos de peligro concreto, de manera tal que
no requieren para su consumacin un resultado material de afectacin del bien
jurdico protegido, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el Art. 106
comienza diciendo El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...
1-La exposicin a situacin de desamparo: El Art. habla de colocar a otra persona
en una situacin de desamparo que ponga en peligro su vida o su salud:

71

Colocar, implica poner, es decir, trasladar a la persona desde el lugar


donde se encuentra bajo proteccin, cuidado y seguridad, a un lugar donde
pierde esa proteccin, cuidado y seguridad, de manera tal que no es tpica la
conducta en el caso en que esa persona ya estuviera anteriormente en situacin
de desamparo como as tampoco es tpica la conducta del autor que abandona a
su vctima en un lugar donde es seguro que prontamente, y sin peligro alguno
para su vida o su salud, ser atendida
Desamparo, implica aquella situacin en la cual una persona no puede
ayudarse a s misma por cualquier motivo ni tampoco puede solicitar ayuda de un
3ero, como puede ser, por Ej., tener una la edad avanzada o padecer de una
enfermedad o ser invlida
A su vez, cualquier medio es adecuado para colocar a la persona en estado de
desamparo, siempre y cuando ese traslado sea contrario a la voluntad de la
vctima o que directamente no exista voluntad por parte de la vctima. As, el
autor puede llevar a la vctima hacia esa situacin de desamparo con engaos,
forzadamente, cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aqulla
no se dio cuenta de la suerte que le esperaba
Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier
persona, admitindose la autora directa, la coautora y la autora mediata, la cual
se da cuando el autor engaa a la vctima, y sujeto pasivo de este delito puede
ser cualquier persona que no haya estado anteriormente en situacin de
desamparo, puesto que en tal supuesto habra abandono
2-El abandono de personas propiamente dicho: El Art. habla de abandonar, lo
cual implica que el autor, que tiene una posicin jurdica especial con respecto a
la vctima, se aleje de ella poniendo en peligro efectivo, real y concreto la vida o
la salud de aqulla, de manera tal que el autor deja de brindarle a la vctima la
proteccin, el cuidado y la seguridad que ella necesitaba
Sujeto pasivo: Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona incapaz
de valerse por s misma para cuidar su vida o su salud, como puede ser el caso
de un nio o de un enfermo o invlido en general y de manera amplia
Sujeto activo: Sujeto activo de este delito no puede ser cualquier persona sino
nicamente aqul que tiene una posicin de garante. En orden a esta posicin, el
Art. distingue entre abandonar a:
a) una persona incapaz de valerse que el autor tena bajo su guarda o cuidado

72

b) una persona a la que el autor ha incapacitado previamente


a) En el 1er caso, la posicin de garante puede surgir en virtud de:
-

una obligacin nacida directamente de la ley como puede ser, por Ej.:

+ los deberes de cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres para con sus
hijos naturales o adoptivos y de los hijos para con sus padres y dems
ascendientes, lo cual se desprende del CC
+ la debida asistencia de los presos a cargo de los agentes de las penitenciaras,
lo cual se desprende de la ley 24.660 de Penitenciara Nacional
-

una obligacin nacida de un acuerdo o contrato celebrado entre la vctima


y el garante, como puede ser el caso de un guardavidas, de una niera o
del gua de montaa

una obligacin nacida de una comunidad de vida, como es el caso de los


novios, de los concubinos, hetero u homosexuales, y de los hijos del
concubino

una obligacin nacida de una comunidad de peligro, como es el caso del


grupo de alpinistas que van a escalar

b) En el 2do caso, la posicin de garante surge del hecho de que el mismo se ve


obligado a atenuar el peligro que amenaza el bien jurdico que ha sido causado
por una conducta suya anterior, como es el caso de un accidente automovilstico
ocurrido en el medio del campo en virtud del cual el peatn atropellado queda en
una situacin de desamparo, puesto que de no ser as, la conducta de alejarse
sera atpica, como es el caso del sujeto que atropella a un peatn y lo deja tirado
en el suelo en el medio de una avenida sumamente transitada. Ahora bien, la
posicin de garante se puede derivar tanto de una conducta previa lcita como de
una conducta previa ilcita, la cual no puede ser dolosa, puesto que en tal caso
jugara el principio de consuncin, en virtud del cual un tipo penal ms grave
absorbe materialmente al otro de menor gravedad. Finalmente, decimos que en
caso de que la conducta configure un delito culposo, para que haya concurso
debe haber un peligro efectivo, real y concreto a la vida o a la salud provocado
por el abandono o por la exposicin al desamparo
3-Tipo subjetivo
Los 2 delitos previstos por el Art. 106 son dolosos y admiten tanto el dolo directo
como el eventual, de manera tal que el autor debe conocer todos los elementos
del tipo objetivo y debe tener la voluntad de desplegar al conducta tpica

73

2-Agravantes contemplados en el Art. 106 y en el Art. 107


Art. 106: ...La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia
del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima
Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin
Art. 107: El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el Art.
precedente, sern aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por
los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge
+ El 2do y el 3er prrafo del Art. 106 agravan la figura bsica en orden al
resultado, puesto que el agravante se da cuando como consecuencia directa del
abandono resulte un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su
muerte, respectivamente
+ El Art. 107 agrava la figura bsica en orden a las caractersticas propias del
sujeto pasivo, puesto que el agravante se da cuando el sujeto pasivo sea el hijo,
el padre o el cnyuge del autor (y no la concubina, el descendiente o el
ascendiente del autor)
3-La omisin de auxilio del Art. 108
Art. 108: Ser reprimido con multa de 750 a 12500 pesos el que encontrando
perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida
o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad
1-Bien jurdico protegido
Con respecto a cul es el bien jurdico protegido en la omisin de auxilio hubo
una gran discusin:
Hay quienes dicen que se tutela el derecho subjetivo de asistencia que
tiene toda persona por el slo hecho de serlo cuando se encuentra en una
situacin de peligro y que es correlativo al deber de asistencia que tiene toda
persona por el slo hecho de ser persona
Hay quienes dicen que se tutela la seguridad pblica con miras a la vida y
la integridad fsica de una persona determinada
Hay quienes dicen que se tutela la solidaridad humana con miras a la vida
y la integridad fsica de una persona determinada

74

2-Tipo objetivo
El Art. 108 reprime, con pena de multa, al que, encontrando perdido o
desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o
amenazada de un peligro cualquiera, omita prestarle el auxilio necesario, cuando
pueda hacerlo sin riesgo personal o no d aviso inmediatamente a la autoridad
-

El Art. requiere que el sujeto activo se encuentre con el sujeto pasivo,

entendiendo por encontrarse, toparse con la situacin


-

As, el sujeto activo, si bien, en principio, puede ser cualquier persona, slo

puede serlo aquella que se encuentre en una la situacin prevista, es decir, que
se encuentre con el sujeto pasivo, que debe ser:
a) un menor de 10 aos perdido o desamparado, entendiendo por perdido a
aqul que no puede llegar al hogar, y entendiendo por desamparado a
aqul que no puede ayudarse a s mismo por cualquier motivo ni tampoco
puede solicitar ayuda de un 3ero
b) o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,
aunque, en realidad, lo determinante es que la vctima est amenazada de
un peligro cualquiera, puesto que no basta con encontrarse con un invlido
o con un herido en el sentido mdico, sino con un invlido o herido que se
halle en una situacin de peligro
-

La vctima puede ser encontrada porque expresamente se la ha buscado o

por pura casualidad, pero, segn Donna, no es tpica la conducta de quien es


llamado a colaborar en el auxilio de la vctima ni la de quien iba con la persona
que luego entra en peligro, aunque, segn Soler, ambas conductas son tpicas, y
como ejemplos cita, respectivamente, el del mdico que es llamado por el
paciente que se encuentra en una situacin de peligro y no le presta el auxilio
necesario y el que va de excursin a una montaa y no le presta el auxilio
necesario a un compaero de viaje que ha cado en una grieta
-

Una vez que el sujeto activo se encuentra con la situacin prevista el Art.

contempla 2 modalidades de conducta omisiva:


a) no prestar el auxilio necesario, lo cual consiste en brindar la asistencia y el
cuidado necesarios para intentar excluir al sujeto pasivo de esa situacin
de peligro, intentar reducir dicho peligro, o, al menos, evitar que el mismo
siga creciendo
b) no dar aviso inmediatamente a la autoridad, lo cual consiste en hacer
conocer inmediatamente la situacin en que se encuentra la vctima a
cualquier persona que, por su funcin, est obligada a suministrar el auxilio

75

o lograr que otros lo suministren


Sin embargo, hay que aclarar que estas conductas no son optativas, sino
subsidiarias, de manera tal que slo hay que dar aviso inmediatamente a la
autoridad cuando el prestar el auxilio necesario conlleve un riesgo personal, lo
cual implica un peligro para los bienes o la persona del que avisa, aclarando que
algunos consideran a este riesgo personal como una causa de justificacin, otros
como un elemento negativo del tipo y otros como un caso de no exigibilidad de
otra conducta
3-Tipo subjetivo
El delito es doloso, admitiendo tanto el dolo directo como el eventual
15-INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
Ley 13.944: Penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

1) Bien jurdico protegido: En la ley 13.944, que es la ley de penalidades por


incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el bien jurdico protegido es:

segn la mayora de la doctrina, la familia

y, segn otros autores, entre los que se enmarca Donna, el derecho que

tiene el sujeto pasivo a la satisfaccin de las necesidades bsicas, por parte de


quien tiene el deber de satisfacer dichas necesidades mediante una prestacin
econmica, fundamentando su postura en que el trmino familiar incluye a
personas:

que carecen de una relacin de parentesco, como es el caso de los tutores,

de los guardadores y de los curadores, mencionados por el Art. 2 de la ley 13.944

que, sin carecer de parentesco, no se encuentran unidos en el seno de una

familia, como es el caso de la relacin que media entre un menor y su padre,


que, luego de divorciarse, no convive ms con l
2) Sistemas legislativos: En el derecho comparado encontramos, bsicamente, 3
sistemas que regulan de manera diferente el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar:
1) El sistema indirecto, propio del derecho francs, que exige, para que se
tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al autor a prestar
alimentos al sujeto pasivo
2) El sistema directo, propio del derecho italiano, que no exige, para que se
tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al autor a prestar

76

alimentos al sujeto pasivo


3) El sistema mixto, propio del derecho polaco, que, si bien no exige, para
que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que obligue al padre a
prestar alimentos a su hijo, s la exige para los dems casos de incumplimiento
de deberes alimentarios
3) Tipo objetivo: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
se encuentra tipificado en los artculos 1 y 2 de la ley 13.944, que es la ley de
penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar:
1) El Art. 1 reprime a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se
substraigan a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo
menor de 18 aos o a su hijo mayor de esa edad impedido, aclarando que:
-

los hijos pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que, en

este ltimo caso, el hijo haya sido reconocido


-

ni la separacin personal ni el divorcio vincular libera a los padres de

cumplir con las obligaciones alimentarias respecto de sus hijos


2) El Art. 2 consta de 4 incisos en los que se reprime la misma conducta
pero no los mismos sujetos activo y pasivo:
a) En el inc. 1ero sujeto activo es el hijo y sujeto pasivo es el padre impedido
b) En el inc. 2do sujetos activos son el adoptante o el adoptado y sujetos pasivos
son, respectivamente, el adoptado menor de 18 aos o mayor de esa edad
impedido y el adoptante impedido
c) En el inc. 3ero sujetos activos son el tutor, el guardador y el curador, y sujetos
pasivos son:
-

el menor de 18 aos o mayor de esa edad impedido

el incapaz, que se halle bajo su tutela, guarda o curatela

d) En el inc. 4to sujeto activo y sujeto pasivo son los cnyuges, aclarando que la
obligacin de prestar los medios indispensables subsiste en caso de separacin de
hecho y en caso de que se est tramitando un juicio de nulidad de matrimonio o
de divorcio vincular, pero cesa en caso de que se declare, en virtud del dictado de
una sentencia, la nulidad del matrimonio o el divorcio vincular, salvo que el
divorcio se declare por culpa de uno de los cnyuges, en cuyo caso el otro tiene
derecho a esa prestacin alimentaria, siempre y cuando carezca de capacidad
econmica para proporcionrsela
La accin tpica consiste en

SUBSTRAERSE

a prestar los

MEDIOS INDISPENSABLES

para

la subsistencia del beneficiado:


-

Se substrae quien se aparta o se separa del deber de proporcionar el

sustento, manifestando ese apartamiento o esa separacin por medio de una

77

omisin, que, segn Donna, es impropia, puesto que el sujeto activo se


encuentra en una posicin de garanta con respecto al sujeto pasivo, en virtud de
la cual surge el deber de satisfacer sus necesidades bsicas, y, sin embargo,
incumple ese deber dolosamente, es decir, que el autor tiene capacidad
econmica para poder solventar los gastos exigidos, pero hace otra cosa con sus
bienes
-

Son medios indispensables para la subsistencia del beneficiado:

segn una postura amplia, todos los que enuncia el Art. 267 del CC, es decir,
la alimentacin, el vestido, la habitacin, la educacin, el esparcimiento y la
asistencia y gastos por enfermedad
segn una postura restringida, solamente la alimentacin, el vestido, la
habitacin y la asistencia mdica
segn una postura relativista, los que surjan del caso concreto, es decir, que,
a priori, no se puede precisar cules son los medios indispensables demandados,
sino que habr que apelar a las necesidades padecidas por el sujeto pasivo y a la
cantidad de recursos de los cuales dispone para satisfacer dichas necesidades
4) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe saber que tiene la
obligacin de prestar lo medios indispensables para la subsistencia del
beneficiado y, no obstante, se substrae intencionalmente, de manera tal que ser
tpica la conducta de quien renuncia de modo malicioso a su empleo para
substraerse de cumplir dicha obligacin, pero ser atpica la conducta del sujeto
que no cumple con la obligacin porque ha sido despedido del empleo y no
cuenta con los recursos suficientes como para afrontarla
5) Consumacin : Es un delito permanente que se consuma con el
incumplimiento total de las obligaciones alimentarias, o con su cumplimiento
parcial cuando el mismo no sea suficiente como para poder satisfacer las
necesidades bsicas de la vctima, aclarando que la ley 13.944 no establece un
plazo mnimo para cometer este delito de omisin, como s lo hacen, por Ej., los
cdigos francs y espaol
6) Otras disposiciones
-

El Art. 3 establece que la responsabilidad de cada una de las personas

mencionadas en los 2 artculos anteriores no queda excluida por la circunstancia


de existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia
-

El Art. 4 incorpora al Art. 73 del CP, que contempla los delitos de accin

78

privada, al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando


la vctima sea el cnyuge
7) Peligro concreto o abstracto?: Tanto la doctrina como la jurisprudencia se
encuentran divididas en torno a si el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar es un delito de peligro concreto o es un delito de peligro
abstracto:
Si sostenemos que es un delito de peligro concreto, estamos sosteniendo que
el peligro es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, el juez debe
comprobar que efectivamente se haya producido una situacin de peligro
consistente en el riesgo cierto que corre el sujeto pasivo de no poder satisfacer
sus necesidades bsicas
Si sostenemos que es un delito de peligro abstracto, estamos sosteniendo que
el peligro no es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, el delito se
consuma aunque en el caso concreto no se haya puesto en peligro el bien jurdico
protegido
Art. 1 Ley 13.944: Se impondr prisin de 1 mes a 2 aos o multa de 750 a
25.000 pesos a los padres que aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a
prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de 18
aos, o ms si estuviere impedido
Art. 2 Ley 13.944: En las mismas penas del Art. anterior incurrirn en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin
mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de 18 aos, o de ms si
estuviera impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de 18 aos o de ms si
estuviera impedido, o al incapaz, que se hallare bajo su tutela, guarda o curatela
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa
Art. 2 bis Ley 13.944: Ser reprimido con la pena de 1 a 6 aos de prisin, el
que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias,
maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta
manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones
Art. 3 Ley 13.944: La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas

79

en los 2 artculos anteriores no quedar excluida por la circunstancia de existir


otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia
Art. 4 Ley 13.944: Agrguese al Art. 73 del CP el siguiente inciso: 5to
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge
Art. 5 Ley 13.944: La presente ley se tendr por incorporada al CP
Art. 6: De forma
16-INSOLVENCIA ALIMENTARIA FRAUDULENTA
Ley 24.029: Incorporacin del Art. 2 bis a la ley 13.944

1-Tipo objetivo
La ley 24.029 incorpor a la ley 13.944 el Art. 2 bis, que regula el delito de
insolvencia alimentaria fraudulenta, al reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias
b) maliciosamente destruya, inutilice, dae, oculte o haga desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuya su valor
c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de
dichas obligaciones
El delito previsto por el Art. 2 bis presenta una relacin de gnero a especie con
el delito previsto por el Art. 179, aunque:
-

en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta el bien jurdico protegido es

el derecho que tiene el sujeto pasivo a la satisfaccin de las necesidades bsicas,


por parte de quien tiene el deber de satisfacer dichas necesidades mediante una
prestacin econmica
-

en el delito de insolvencia fraudulenta el bien jurdico protegido es mltiple, en

el sentido que:
+ no solamente se protege el patrimonio de los acreedores
+ sino que tambin se protege la administracin de justicia, y, especficamente, y
siguiendo a Bacigalupo:
la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas durante
el curso de un proceso

80

la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones tpicas fueron


desplegadas despus de una sentencia
condenatoria
a) Acciones tpicas: La accin tpica consiste, segn Creus, en frustrar, total o
parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, y, segn
Bacigalupo, en insolventarse, y, a tales fines, los medios comisivos consisten en
destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor,
aclarando que esta enumeracin es taxativa:
-

Destruir, inutilizar y daar se refieren a maniobras de insolvencia real que

importan una prdida definitiva del bien


-

Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de insolvencia

simulada que no importan una prdida definitiva del bien


A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia fraudulenta, en donde la
accin debe realizarse durante el curso de un proceso o despus de una
sentencia condenatoria, en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta la
accin puede realizarse antes, durante o despus de iniciado un juicio por
alimentos, divorcio o filiacin
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un
delito especial en el que:
-

Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las

obligaciones alimentarias
-

Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las

obligaciones alimentarias
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones tpicas deben ser
llevadas a cabo maliciosamente y que el autor debe provocar su propia
insolvencia con la finalidad de frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias
17-OBSTACULIZACIN AL RGIMEN DE VISITAS
Ley 24.270: Contacto de menores con sus padres no convivientes

81

1) Bien jurdico protegido: En 1993 se dict la ley 24.270, que es la ley de


contacto de menores con sus padres no convivientes, y la misma contempla 2
delitos en los que el bien jurdico protegido es el derecho que tienen los padres y
los hijos no convivientes a mantener un contacto fluido entre s
2) Impedimento u obstruccin de contacto: El 1er prrafo del Art. 1 de la ley
24.270 reprime al padre o 3ero que, ilegalmente, impida u obstruya el contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes
a) Tipo objetivo
-

Las acciones tpicas consisten en impedir u obstruir el contacto de menores de

edad con sus padres no convivientes


a) Impide quien anula la posibilidad de contacto entre el menor y sus
padres
b) Obstruye quien dificulta la posibilidad de contacto entre el menor y sus
padres
-

Adems el tipo exige que el impedimento o la obstruccin:


a) sea ilegal, de manera tal que no ser tpica la conducta de quien impide

u obstruye cumpliendo el mandato de una sentencia judicial o realizando otras


acciones permitidas, como puede ser, por Ej., la de hacer atender al hijo por un
mdico
b) tenga que ver con el contacto
-

Ahora bien, como estamos en presencia de un tipo abierto que roza los lmites

de la inconstitucionalidad debido a la vaguedad de la palabra contacto, Molinario


y Aguirre Obarrio sostienen que:
a) debe existir un rgimen de visitas y se impide u obstruye que el padre
visite a su hijo
b) o, existiendo o no, se impida, de hecho, que pueda existir, o que se
cumpla, porque a eso se refiere la palabra obstruir
-

En cuanto a los sujetos, decimos que:

a) Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona


b) Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un menor que tenga un
padre vivo cuando no viviesen juntos
b) Tipo subjetivo: Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito
doloso que admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe
saber que acta con la intencin de impedir y que su accin no est amparada
por la ley

82

c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando efectivamente se


impida u obstruya el contacto, y, por lo tanto, se admite la tentativa
3) Agravantes
-

El 2do prrafo del Art. 1 de la ley 24.270 eleva la pena cuando el sujeto pasivo

del delito sea un menor de 10 aos o un discapacitado, aclarando que el


fundamento del agravante radica en la mayor dependencia psicofsica de estas
personas
-

El 1er prrafo del Art. 2 de la ley 24.270 reprime al padre o 3ero que, para

impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mude de domicilio


sin autorizacin judicial, de manera tal que, si bien la finalidad es la misma, es
decir, impedir el contacto, la accin no es la de impedir u obstaculizar sino la de
mudar del domicilio al nio, aclarando que:
a) El delito se consuma cuando el sujeto activo del delito, con el fin de
impedir el contacto con el padre no conviviente, muda de domicilio al menor, de
manera ilegtima, es decir, sin autorizacin judicial, sin que sea necesario que
efectivamente se impida el contacto
b) Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito doloso que
admite slo el dolo directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la
intencin de impedir el contacto y no de obstaculizarlo, puesto que, segn Creus,
si el autor tiene la intencin de obstaculizar el contacto, el hecho puede operar
como tentativa del delito previsto en el Art. 1
-

El 2do prrafo del Art. 2 de la ley 24.470 reprime al padre o 3ero que, para

impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mude al extranjero,


sin autorizacin judicial o excediendo los lmites de esta autorizacin
4) Otras disposiciones de la ley 24.270
-

El Art. 3 de la ley 24.270 establece que el tribunal que intervenga en el caso

debe disponer, dentro de los 10 das, los medios necesarios para restablecer el
contacto del menor con sus padres, haciendo cumplir el rgimen de visitas
existente, y, en caso de que no exista ninguno, puede determinar uno provisorio,
por un trmino no mayor a 3 meses, aclarando que, en todos los casos, se
debern remitir los antecedentes a la justicia civil
-

El Art. 4 incorpora como inc. 3ero del Art. 72 del CP, que contempla los delitos

dependientes de instancia privada, a las figuras analizadas en la ley 24.270


enmarcndolas bajo la denominacin impedimento de contacto de los hijos

83

menores con sus padres no convivientes


Art. 1 Ley 24.270: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao el padre o 3ero
que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus
padres no convivientes
Si se tratare de un menor de 10 aos o de un discapacitado, la pena ser de 6
meses a 3 aos de prisin
Art. 2 Ley 24.270: En las mismas penas incurrir el padre o 3ero que para
impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de
domicilio sin autorizacin judicial
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o
excediendo los lmites de esta autorizacin, las penas de prisin se elevarn al
doble del mnimo y a la mitad del mximo
Art. 3 Ley 24.270: El tribunal deber:
1. Disponer en un plazo no mayor de 10 das, los medios necesarios para
restablecer el contacto del menor con sus padres
2. Determinar, de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un
trmino no superior a 3 meses o, de existir, har cumplir el establecido
En todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil
Art. 4 Ley 24.270: Incorprase como inciso 3 del Art. 72 del CP el siguiente:
Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes
Art. 5 Ley 24.270: Esta ley se tendr como complementaria del CP
Art. 6 Ley 24.270: De forma
TTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR
1-INTRODUCCIN
1-Bien jurdico protegido
+ El ttulo 2do del libro 2do del CP regula los delitos contra el honor y, en l,
lgicamente, el bien jurdico protegido es el honor. Ahora bien, qu entendemos
por honor?

84

Creus define al honor como aqul conjunto de cualidades valiosas que detenta

una persona

Y Donna agrega que esas cualidades pueden ser atribuidas por los individuos

a s mismos o pueden ser atribuidas por 3eros, con lo cual distinguimos al honor
subjetivo del honor objetivo:
el honor objetivo es la fama o el crdito que una persona tiene como
consecuencia de la valoracin social que realizan los 3eros
el honor subjetivo, en cambio, es una autovaloracin, en el sentido que es el
conjunto de cualidades que una persona se atribuye a s misma
Tanto el honor objetivo como el subjetivo se encuentran tutelados dentro del
ttulo 2do del libro 2do del CP, puesto que la deshonra afecta al honor subjetivo y
la desacreditacin afecta al honor objetivo
+ El derecho al honor se encuentra tutelado por el PSJCR, que adquiri rango
constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22
del Art. 75 de la CN, y se trata de un derecho personalsimo vinculado con la
dignidad de la persona, de manera tal que no existe persona sin honor por ms
reprochable que sea su vida desde el punto de vista tico o moral
+ Finalmente, decimos que:

En nuestro derecho, no se establece la distincin efectuada por otras

legislaciones del mundo, como la italiana, entre:


la difamacin, que es la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo indiferente la
ausencia o presencia de la vctima, y que, por lo tanto, afecta su honor objetivo
el ultraje o contumelia, que es la ofensa efectuada estando presente la vctima
y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo

El honor se diferencia del decoro, que consiste en el respeto y consideracin

que toda persona fsica merece por ser tal, puesto que, si bien puede formar
parte del honor, tambin puede ser afectado sin que resulte afectado el honor,
como es el caso del sujeto que comienza a gritar en el medio de una sala de
lectura
2-El honor y la libertad de expresin
a) Las libertades constitucionales: La libertad de expresin es un derecho de naturaleza estructural
a partir del cual se construye un sistema democrtico, y con l se vinculan, directa o
indirectamente, las libertades de pensamiento, de informacin y de prensa

1) La libertad de expresin es la exteriorizacin de la libertad de

85

pensamiento, la cual se refiere al fuero interno y consiste en la libertad de cada


individuo a tener sus propias ideas y justamente por ser una cuestin interna no
est sujeta a regulacin
2) La libertad de expresin es la manifestacin expresa de un pensamiento
referente a opiniones, mientras que la libertad de informacin tambin es la
manifestacin expresa de un pensamiento pero referente a hechos o datos,
comprendiendo tanto la libertad de informacin activa como la libertad de
informacin pasiva
a) La libertad de informacin activa consiste en el derecho a informar
libremente
b) La libertad de informacin pasiva consiste en el derecho a ser informados
libremente, fundamentalmente de los actos de gobierno, a la par que existe un
deber a informar por parte del Estado, aclarando que el Estado informa
exclusivamente a travs de los medios de comunicacin, los cuales son los que
hacen posible la repblica, y es por eso que la libertad de prensa est
particularmente custodiada en la CN
3) La libertad de prensa es una especie dentro del gnero libertad de expresin y consiste
en publicar la informacin en algn medio de comunicacin

El Art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del

derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, entendiendo por
censura previa a la limitacin u obstruccin de la publicacin de una idea o
informacin en la prensa antes de su publicacin en forma directa (como es el
caso de una orden del gobierno) o indirecta (como es el caso de la negacin de
papel prensa a un diario o del ejercicio de amenazas contra un periodista)
-

El PSJCR, que adquiri rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud

de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN, reconoce a) la libertad de


pensamiento y la libertad de expresin en el Art. 13 b) el derecho de rectificacin
o respuesta en el Art. 14
a) El Art. 13 establece que toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin sin que estos derechos puedan ser restringidos por
vas indirectas
-

autorizando la censura previa de los espectculos pblicos con el objeto de

proteger moralmente a la infancia y a la adolescencia


-

y prohibiendo la propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio

nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia contra


cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, incluso los de raza,
color, religin, idioma u origen nacional
b) El Art. 14 establece que:

86

toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas por

medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en


general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin
o respuesta, en las condiciones que establezca la ley
-

en ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras

responsabilidades legales en que se haya incurrido


-

para la proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa

periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona


responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial
El 1er caso en que la Corte hizo lugar al derecho a Rplica, fue el de
Ekmekdjian c/ Sofovich de 1992 en el que dio aplicacin directa y operativa al
PSJCR para amparar el agravio al sistema de creencias religiosas del actor
b) La honra y la libertad de expresin: Cuando la prensa es utilizada como medio
para calumniar o injuriar, se suscita un conflicto entre el derecho a la libertad de
prensa, por un lado, y el derecho al honor, por el otro. Ahora bien, cmo se
resuelve este conflicto?. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias,
sostienen que el hecho de que todos los habitantes de la Nacin gocen del
derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa no implica la
posterior impunidad de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos,
es decir, que cada cual puede publicar con total libertad sus ideas pero debe
responsabilizarse penalmente si las mismas resultan ofensivas, puesto que
permitir que el periodista pueda lesionar el honor por el slo hecho de ejercer esa
profesin, implica conceder un fuero personal, lo cual se encuentra expresamente
prohibido por el Art. 16 de la CN
c) Jurisprudencia
+ Caso Servini de Cubra: La jueza argentina Servini de Cubra se enter que
Tato Bores emitira un video con referencia a ella, por lo cual interpuso un
amparo y la Cmara federal hizo lugar a prohibir emitirlo. La Corte revoc la
decisin de la Cmara por arbitraria argumentando que la jueza ni siquiera haba
visto la filmacin y estableci que:
+ La libertad de expresin sin censura previa incluye manifestaciones
humorsticas de tinte poltico
+ La libertad de expresin tiene mayor entidad que otras libertades,
puesto que si no habra democracia slo de nombre
+ La censura previa conduce a desviaciones tirnicas

87

+ Caso Campillay: Campillay haba sido sometido a un juicio penal por ser
sospechoso de integrar una asociacin ilcita y el diario La Razn lo haba
acusado como responsable del hecho, tomando la informacin de un comunicado
policial, pero sin citar la fuente. Campillay sale sobresedo e inicia una accin
judicial contra el medio de comunicacin y la Corte estableci que el periodista se
hubiera eximido de responsabilidad si:
a) no hubiera dado los nombres para no daar el honor
b) si hubiera utilizado los nombres debera haber usado el verbo potencial
(as, por Ej., decir sera el responsable del hecho y no fue el responsable
del hecho)
c) si hubiera utilizado los nombres y no hubiera utilizado el verbo potencial,
debera haber citado la fuente de informacin, aclarando que el Art. 43 de
la CN establece que el periodista tiene derecho a no revelar su fuente pero
si no lo hace se hace responsable
d) La doctrina de la real malicia: La doctrina de la real malicia fue sostenida por
1era vez por la Corte de EE.UU. en 1964 en el caso New York Times c/ Sullivan
con el fin de preservar la subsistencia de un sistema democrtico constitucional
a) El New York Times public una solicitada donde se deca que la polica de la ciudad de
Alabama haba actuado brutalmente en una protesta llevada a cabo por manifestantes negros, sin
que ellos hayan incitado a la violencia, y algunos hechos publicados no eran ciertos. En
consecuencia, Sullivan, que era el comisionado a cargo del Departamento de Polica, accion contra
el diario New York Times
b) El juzgado de Alabama hizo lugar a la accin de difamacin y conden a 4 de los autores
de la solicitada y al diario citado al pago de una indemnizacin de 500.00 dlares y, como este fallo
fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama, los directivos del diario recurrieron
ante la Corte de EE.UU. y sta formul la doctrina de la real malicia, la cual implica una garanta a
favor de los medios de comunicacin que se aplica cuando se da informacin relacionada a un
funcionario pblico y consiste en una inversin de la carga de la prueba: as, mientras que en una
informacin comn el medio de comunicacin debe probar su actitud diligente, en una informacin
relacionada a un funcionario pblico es l quien debe probar:

Que el querellado emiti una manifestacin difamatoria e inexacta

Que el querellado emiti esa manifestacin:


a) sabiendo que la misma era falsa, es decir, actuando con dolo directo
b) con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad, es

decir, actuando con dolo eventual


3-Sujetos pasivos
Si bien como principio general se puede afirmar que todas las personas, tanto fsicas como
jurdicas, son susceptibles de ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor, es conveniente
hacer algunas aclaraciones respecto de los menores, de los incapaces de hecho, de los muertos y

88

de las personas jurdicas


a) Menores y dems incapaces de hecho: El menor, conforme a lo establecido por el Art. 1ero de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, y tanto ste
como los dems incapaces, al ser personas, tienen derecho al honor, de manera tal que:
-

si bien, segn la capacidad que tengan para comprender el agravio, puede que
vean afectado o no su honor subjetivo

sin lugar a dudas vern afectado su honor objetivo

Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina entiende que los menores y los dems incapaces
pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria, la cuestin no es tan clara en orden a la calumnia,
puesto que la misma consiste, segn lo establecido por el Art. 109, en la falsa imputacin de un
delito que d lugar a la accin pblica, y, segn lo establecido por el Art. 75, la accin por calumnia
o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido, de manera tal que, en principio, quien no puede
ejercer la accin no podra ser sujeto pasivo del delito. Sin embargo:

Algunos autores, como Fontn Balestra, sostienen que cuando el Art. 109

alude a que d lugar a la accin pblica, no alude a la posibilidad efectiva del


ejercicio de la accin, sino que alude a ciertos delitos con exclusin de otros, con
lo cual tanto el menor como el incapaz pueden ser sujetos pasivos del delito de
calumnia

Adems, el menor puede interponer su accin si adquiere la mayora de edad

penal antes de la prescripcin del delito

Finalmente, la jurisprudencia ha sostenido que cuando el Art. 75 alude a que

la accin por calumnia o injuria podr ser ejercitada slo por el ofendido, no alude
a que los representantes del incapaz no pueden accionar por el mismo, sino que
alude a la consagracin del principio extraordinario que concede la facultad de
accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o padres del ofendido, despus de la
muerte de ste
b) Muertos: El honor es un derecho personalsimo que se extingue con la muerte
de la persona y, en consecuencia, la persona muerta no puede ser sujeto pasivo
de los delitos contra el honor, lo cual se debe a que nuestro Cdigo no castiga las
ofensas cometidas contra la memoria del difunto, a diferencia de los Cdigos
alemn e italiano que s lo hacen, aunque el titular del bien jurdico no es el
difunto sino su familia que es la que intenta la accin contra quien le profiri una
ofensa a su honor. Adems, pueden darse 2 situaciones:

En 1er lugar, puede ser que las ofensas dirigidas a un muerto lesionen el

honor de personas vivas, como es el caso citado por Creus de quien sostiene que
el muerto era un ser tan venenoso que dio vida a una raza de vboras

En 2do lugar, puede ser que una persona sea ofendida en vida y muera antes

de iniciar la accin o luego de haber iniciado la misma, en cuyo caso, y conforme

89

a lo establecido por el Art. 75, el cnyuge, los hijos, los nietos o los padres
sobrevivientes, pueden iniciar la accin o continuarla, adoptando as un principio
que importa una excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento
para los casos de accin privada, que es el de la intransferibilidad, con respecto a
las personas que pueden ejercitar la accin
c) Personas jurdicas: La cuestin que se plantea en torno a las personas jurdicas
es si las mismas son titulares o no del bien jurdico honor y, en consecuencia, si
las mismas pueden o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor:
-

Algunos sostienen que el bien jurdico honor es exclusivo del hombre

Otros sostienen que las personas jurdicas detentan un honor en


sentido objetivo pero no en sentido subjetivo

La duda doctrinaria se resolvi en 1960 cuando se dict una ley que consagraba
expresamente que las personas jurdicas podan ser sujetos pasivos de los delitos
contra el honor, pero esta ley fue derogada en 1973, puesta en vigencia
nuevamente en 1976, y, finalmente, derogada en 1984, en virtud de lo dispuesto
por la ley 23.077, que restableci el CP original de 1921, con lo cual la duda
doctrinaria ha recobrado su vigencia, puesto que el Cdigo actual slo alude a las
asociaciones en el Art. 117, el cual alude al ...culpable de injuria o calumnia
contra un particular o asociacin..., lo cual, segn Donna, es una error de tcnica
legislativa, puesto que si bien la persona jurdica puede verse afectada en su
honor objetivo a travs de la injuria, no puede ser sujeto pasivo de calumnia,
puesto que no puede ser responsable penalmente, aunque, lgicamente, si a
travs del agravio proferido a la persona jurdica se profiere una calumnia a un
integrante de la misma, ste podr entablar una accin contra el ofensor, como
es el caso de quien dice que el presidente de la empresa equis es un ladrn
2-CALUMNIA
1-Tipo objetivo
Art. 109: La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con prisin de 1 a 3 aos
El Art. 109 reprime al que impute falsamente un delito que d lugar a la accin
pblica, de manera tal que la calumnia es una injuria agravada, en el sentido que
el sujeto activo no solamente deshonra o desacredita al sujeto pasivo, sino que,
adems, lo hace susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del
delito que le atribuye falsamente, y, justamente, en esto radica el fundamento de

90

la agravante
As, entre la injuria y la calumnia existe una relacin de gnero a especie en la
que:

la injuria es el gnero, al consistir en deshonrar o desacreditar


a otro

la calumnia es la especie, al consistir en deshonrar o


desacreditar a otro mediante la falsa imputacin de un delito
que d lugar a la accin pblica

a) Condiciones en el delito de calumnia: Para que tipifique el delito de calumnia es necesario que se
den una serie de condiciones:

1) En 1er lugar, el sujeto activo debe imputar al sujeto pasivo un delito, en


calidad de autor, cmplice o instigador, y a ttulo doloso, culposo o
preterintencional, que:
-

segn la mayora de la doctrina debe estar previsto en el CP, en las


leyes penales especiales o en el Cdigo de Justicia Militar

segn Nez, puede estar previsto en el Cdigo de Justicia Militar,


siempre y cuando tenga su equivalente en el CP, como es el caso del
delito de rebelin o del delito de sedicin

2) En 2do lugar, el sujeto activo debe imputar el delito a una persona


determinada o determinable y en forma circunstanciada:
+ La imputacin del delito recae sobre una persona determinada cuando se
enuncia el nombre y el apellido del sujeto pasivo
+ La imputacin del delito recae sobre una persona determinable cuando, sin
enunciar el nombre y el apellido del sujeto pasivo, se enuncian una serie de datos
que permiten individualizarlo
+ La imputacin del delito se efecta en forma circunstanciada cuando el sujeto
activo imputa la comisin de un delito concreto, enunciando lugar, tiempo y
espacio en donde fue cometido, de manera tal que ser tpica de injuria, y no de
calumnia, la conducta del sujeto que imputa a otro ser un ladrn, puesto que, en
tal caso, est imputando una cualidad o caracterstica de su persona, pero ser
tpica de calumnia, y no de injuria, la conducta del sujeto que imputa a haber
robado un televisor el 3 de febrero del ao 2003 a las 4 de la maana en tal
sucursal de Garbarino, puesto que, en tal caso, est imputando la comisin de un
delito concreto
3) En 3er lugar, decimos que la ley se refiere a delito, como sinnimo de
adecuacin de la conducta a un tipo penal, y no como sinnimo de conducta
tpica, antijurdica y culpable, de manera tal que ser tpica la conducta de quien

91

imputa a otro la comisin de:


-

una conducta tpica justificada, como es el caso de quien dice que


Juan Prez mat en legtima defensa

una conducta tpica antijurdica inculpable, como es el caso de quien


dice que Juan Prez mat siendo inimputable

una conducta tpica antijurdica culpable abarcada por una excusa


absolutoria, como es el caso de quien dice que Juan Prez hurt la
cartera a su esposa, a su hijo o a su padre, aclarando que, en tal
caso, la conducta de Juan Prez estara abarcada por la excusa
absolutoria prevista por el Art. 185

4) En 4to lugar, decimos que resulta indiferente:


-

si el encuadre tpico realizado por el sujeto activo es o no adecuado,


puesto que lo determinante es que el sujeto pasivo se haga
susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del delito
que se le atribuye falsamente

si el hecho imputado es total o parcialmente falso, es decir, que


resulta indiferente si el hecho imputado no existi nunca o si existi
y el sujeto activo agrega o suprime datos esenciales que lo
transforman en otro hecho diferente, lo cual puede darse, por Ej.,
cuando el delito existi pero fue cometido por otra persona o cuando
esa persona dio muerte a otro pero quien alega ser testigo de esa
situacin omite intencionalmente decir que lo hizo en legtima
defensa

b) Delitos prescriptos: La imputacin de un delito prescripto es:


+ Segn algunos autores, un delito de injuria, y no de calumnia, puesto que, por
un lado, el sujeto pasivo no es susceptible de ser sometido a un proceso penal en
virtud del delito que se le atribuye falsamente, y, por el otro, el ejercicio efectivo
de la accin es parte del tipo objetivo, y sta se ve extinguida en virtud de la
prescripcin acaecida
+ Segn otros autores, un delito de calumnia, y no de injuria, puesto que, como
el tipo solamente exige que se impute un delito, y no aclara si el mismo puede o
no estar prescripto, el ejercicio efectivo de la accin no es parte del tipo objetivo
c) Delitos dependientes de instancia privada: El sujeto activo debe imputar al
sujeto pasivo un delito de accin pblica, quedando excluidos del campo de la
calumnia, aunque no del campo de la injuria, la conducta del sujeto que imputa a
otro un delito de accin privada. Sin embargo, se discute en doctrina qu sucede
cuando se imputa un delito dependiente de instancia privada:

92

+ Nez sostiene que siempre es injuria


+ Donna sostiene que:
es injuria cuando al tiempo de realizarse la prueba en la causa por calumnias
quien tiene la disponibilidad de la accin del otro delito no la haya instado, puesto
que, en tal caso, si el acusado en el delito de calumnias ejercera la exeptio
veritatis, quebrantara la voluntad de aqul de que el hecho delictivo no se torne
pblico
es calumnia cuando al tiempo de realizarse la prueba en la causa por
calumnias quien tiene la disponibilidad de la accin del otro delito la haya instado,
puesto que, en tal caso, si el acusado en el delito de calumnias ejerce la exeptio
veritatis no quebranta voluntad alguna, puesto que aqul, al autorizar la
iniciacin del proceso, autoriza tambin la publicidad del hecho delictivo
d) La exeptio veritatis: La exceptio veritatis consiste en el derecho que tiene el
acusado en el delito de calumnias de ejercer su derecho de defensa, en forma
amplia, por estar en juego el orden pblico, demostrando la veracidad del hecho
imputado o, al menos, la creencia en la veracidad del hecho imputado, aclarando
que si efectivamente lo demuestra su conducta ser atpica
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, de manera tal que el sujeto
activo debe saber que el delito que imputa es falso e igualmente desplegar la
conducta delictiva:
Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es verdadero cuando en
realidad es falso estamos en presencia de un error de tipo
Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es falso cuando en realidad es
verdadero estamos en presencia de un delito putativo
3-Consumacin y tentativa
Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la falsa
imputacin llega a conocimiento de la vctima o de un 3ero, admitindose la
tentativa, como es el caso de la falsa atribucin a travs de una carta cuyo curso
se interrumpe o de la falsa atribucin efectuada por va telefnica y no escuchada
por la vctima debido a una interferencia en la comunicacin
3-INJURIA

93

1-Tipo objetivo
Art. 110: El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de
1500 a 90000 pesos o prisin de 1 mes a 1 ao
El Art. 110 reprime al que deshonre o desacredite a otro
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en deshonrar o
desacreditar a otro:
La injuria por deshonra consiste en la ofensa efectuada estando presente la
vctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo, es decir, que la injuria por
deshonra es lo que en otras legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce
como el delito de ultraje o de contumelia
La injuria por descrdito consiste en la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo
indiferente la ausencia o presencia de la vctima, y que, por lo tanto, afecta su
honor objetivo, es decir, que la injuria por descrdito es lo que en otras
legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce como el delito de difamacin
b) Modos de accin: En la injuria se imputa a la vctima una cualidad o
caracterstica de su persona, y no un hecho como sucede en la calumnia, que es
objetiva y subjetivamente ofensiva:
-

es objetivamente ofensiva en el sentido que la conducta desplegada


por el sujeto activo debe tener un significado ofensivo para el honor
de la vctima segn las pautas sociales vigentes para el momento
dado

es subjetivamente ofensiva en el sentido que la conducta desplegada


por el sujeto activo debe tender a agraviar a la vctima

+ Ahora bien, es posible injuriar a otro a travs de una omisin?


un sector de la doctrina sostiene que las injurias solamente pueden consistir
en una accin manifestada a travs del lenguaje:
-

oral, por Ej. a travs de una conversacin telefnica

escrito, por Ej. a travs de una carta

mmico, por Ej. empujando a la vctima o besando a su esposa con


contenido ofensivo

otro sector de la doctrina sostiene que las injurias tambin pueden consistir en
una omisin manifestada a travs del menosprecio a la vctima, como sera el
caso, por Ej., de negarle el saludo en una situacin en la que el mismo era el
esperado, siempre que tal omisin tienda a agraviar a la vctima

94

2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, de
manera tal que el sujeto activo debe saber que con su conducta va a lesionar el
honor ajeno y decidir desplegarla, o, al menos, decidir desplegar su conducta
admitiendo la posibilidad de que la misma pueda llegar a lesionar el honor ajeno
Adems, la doctrina de los nimos, que ha sido abandonada por la doctrina y por
la jurisprudencia, agregaba un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente
en el animus de injuriar, de manera tal que no se daba el delito de injuria
cuando el sujeto activo acta:
con animus corrigendi, es decir, cuando el sujeto activo cuenta con un
derecho a la correccin del sujeto pasivo, como es el caso de la injuria que vierte
el padre para con el hijo
con animus defendi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo para
defenderse de l
con animus iocandi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo
gastndole una broma
3-Consumacin y tentativa
Es un delito formal o de mera actividad que se consuma:
- cuando es recibida por la persona ofendida, en el caso de injuria por
deshonra
- cuando es recibida por 3eros, en el caso de injuria por descrdito
+ Nez sostiene que en ninguno de los 2 casos es necesario que el ofendido se
haya sentido efectivamente deshonrado y Soler sostiene que en el caso de injuria
por deshonra es necesario que el ofendido haya padecido un sentimiento penoso
+ En ambos casos se admite la tentativa, como es el caso de la injuria a travs
de una carta cuyo curso se interrumpe o del insulto efectuado por va telefnica y
no escuchado por la vctima debido a una interferencia en la comunicacin
4-PRUEBA DE LA VERDAD DE LA INJURIA
Art. 111: El acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en
los casos siguientes:
1. Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un
inters pblico actual

95

2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un


proceso penal
3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar
exento de pena
El acusado del delito de injuria, como regla general, no tiene la posibilidad de
ejercer la exceptio veritatis, lo cual encuentra su fundamento en que el ejercicio
de tal derecho implicara una violacin de la intimidad del querellante del delito de
injuria, puesto que, en la injuria, se imputa a la vctima una cualidad o
caracterstica de su persona, y no un hecho como sucede en la calumnia
Sin embargo, excepcionalmente, el Art. 111 enumera taxativamente 3 casos en
los que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin:
1. Cuando la imputacin haya tenido por objeto defender o garantizar un
inters pblico actual
2. Cuando la imputacin haya dado lugar a un proceso penal
3. Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de las
imputaciones sufridas
Adems, establece que el acusado que en estos casos pruebe la verdad de las
imputaciones queda exento de pena
a) Cuando la imputacin haya tenido por objeto defender o garantizar un inters
pblico actual: La 1er excepcin en la que el acusado de injuria puede probar la
verdad de la imputacin se da cuando la misma haya tenido por objeto defender
o garantizar un inters pblico actual, es decir, que para que se d esta
excepcin, que en cuanto a su naturaleza jurdica es una causa de justificacin
prevista en la parte especial, deben darse simultneamente 2 elementos: uno
objetivo y otro subjetivo
1) El elemento objetivo apunta a la existencia de un inters pblico actual,
entendiendo por tal a aqul inters relacionado con la administracin pblica, es
decir, no al inters de un grupo determinado sino al inters de la sociedad en su
conjunto, incluyendo en este punto todo lo que tiene que ver, por Ej., con los
funcionarios pblicos, con el gobierno, con la seguridad pblica o con el orden
pblico, a lo que cabe agregar que ese inters pblico debe ser actual, es decir,
que debe estar presente o vigente, sin que pueda ser pasado o futuro
2) El elemento subjetivo apunta a que el sujeto que injuria debe tener por
objeto defender o garantizar un inters pblico actual

96

b) Cuando la imputacin haya dado lugar a un proceso penal: La 2da excepcin


en la que el acusado de injuria puede probar la verdad de la imputacin se da
cuando la misma haya dado lugar a un proceso penal, es decir, cuando el hecho
injurioso que se imputa es objeto de un proceso judicial, en curso o pasado, pero
no futuro, y, esta excepcin, que no es una causal de justificacin, encuentra su
fundamento en que, al haber un proceso judicial iniciado, el ejercicio de la exeptio
veritatis no viola la intimidad del querellante de la accin de injurias
c) Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de las imputaciones
sufridas: La 3er excepcin en la que el acusado de injuria puede probar la verdad
de la imputacin se da cuando el querellante, es decir, la vctima o quien tiene la
capacidad para accionar conforme a lo establecido por el Art. 75, solicita que se
pruebe la verdad de las imputaciones sufridas, lo cual puede hacerse:
en forma expresa, es decir, expresando en la misma querella la intencin de
que el querellado pruebe la verdad de sus imputaciones
en forma tcita, es decir, adhirindose a la prueba presentada por el
querellado, sin que baste el mero silencio del querellante
5-INJURIAS ESPECIALES
1-Las injurias vertidas en juicio del Art. 115
Art. 115: Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en
los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes
El Art. 115 establece que:
a) los litigantes, apoderados o defensores
b) que profieran injurias
c) en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales
d) y no dados a publicidad
e)

quedarn

sujetos

nicamente

las

correcciones

disciplinarias

correspondientes
El Art. 115 configura una excusa absolutoria, que encuentra su fundamento en el
resguardo del ejercicio pleno del derecho a la jurisdiccin, al eximir de
responsabilidad penal, aunque no de las sanciones disciplinarias que pueda llegar
a aplicar el juez:

97

a) a los litigantes, que son las partes en el juicio, como, por Ej., el
querellante y el fiscal en sede penal, y el actor y el demandado en sede civil; y a
los apoderados o defensores, es decir, a todos aquellos que defienden una
postura parcial en el proceso
b) que profieran injurias, y no calumnias, por va oral o escrita, pero que,
segn Creus, deben estar vinculadas con el objeto del proceso
c) volcadas en escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales,
que pueden ser unipersonales o colegiados, e, incluso, debido a la amplitud de la
norma, pueden ser tribunales administrativos
d) siempre que esas injurias no sean dadas a publicidad, es decir, que no
lleguen al conocimiento de 3eros ajenos al juicio
2-Las injurias recprocas del Art. 116
Art. 116: Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las
circunstancias, declarar exentas de pena a las 2 partes o a alguna de ellas
El Art. 116 configura una excusa absolutoria optativa, que se aplicar cuando el
juez considere que no es necesario imponer una pena a una persona cuando las
partes ya se han ofendido y reprimido mutuamente, al establecer que el juez
podr, y no que el juez deber, eximir de responsabilidad penal, en caso de
injurias recprocas, a las 2 partes o a alguna de ellas
Para que se tipifique el delito:
-

La parte querellada debe realizar una contraquerella, es decir, que


las injurias deben ser mutuas, o, lo que es lo mismo, de persona a
persona y de ofensa a ofensa

La injuria de una de las partes debe ser la causa de la injuria de la


otra, es decir, que se exige, para que se tipifique el delito, la
reciprocidad

de

las

injurias,

aunque

no

necesariamente

su

inmediatez ni su proporcionalidad
Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un delito, es decir,
un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones
de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores del mismo, y,
en consecuencia, quedan inclumes los efectos civiles del delito
6-REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA

98

1-La retractacin del Art. 117


Art. 117: El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin,
quedar exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo
+ El Art. 117 es una norma procesal de carcter nacional que contempla la
retractacin, la cual no es una pena, como sostiene Gonzlez Roura, puesto que,
por un lado, no se encuentra entres las sanciones que enumera el Art. 5, y, por el
otro, es una forma de evitar la pena, de manera tal que configura una excusa
absolutoria, que se aplica cuando el culpable de injuria o calumnia contra un
particular o asociacin se retracta pblicamente, antes de contestar la querella o
en el acto de hacerlo, encontrando su fundamento en el arrepentimiento del
autor que busca reparar por este medio el honor del querellante
+ La retractacin:
es el acto mediante el cual el sujeto activo se desdice de lo que antes haba
dicho, escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo mencionado en la calumnia
o retirando lo dicho en la injuria, pero no se considera retractacin si el sujeto
activo niega haber calumniado o injuriado, puesto que debe expresar haberlas
dicho para poder retractarse posteriormente
debe ser pblica, es decir, que sea conocida en el juicio ante el juez, en la
audiencia o por escrito, sin que sea necesaria su publicacin, salvo en el supuesto
del Art. 114
debe efectuarse antes de contestar la querella, como por Ej. en la audiencia
de conciliacin, o en el acto de hacerlo, y, de efectuarse luego de contestar la
querella, ya no valdr como excusa absolutorio sino como confesin, que:
-

si es aceptada por el querellante, se entiende que el mismo ha


renunciado a la accin entablada, de manera tal que la misma queda
extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en presencia de
un delito de accin privada

si no es aceptada por el querellante, el juez puede usar la confesin


para aplicar la pena, puesto que la misma implica reconocimiento de
responsabilidad

+ Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un delito, es


decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por
razones de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores del
mismo, y, en consecuencia, quedan inclumes los efectos civiles del delito
2-La calumnia o injuria encubierta del Art. 112

99

Art. 112: El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la
pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta
El Art. 112 establece que:
a) el reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta
b) que rehse dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella
c) ser reprimido con una pena que oscilar entre el mnimo y la mitad de
la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta
a) El 1er elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que
el sujeto activo haya proferido una calumnia o una injuria equvoca o encubierta,
y, al respecto, decimos que las calumnias y las injurias pueden ser:
manifiestas, que son aquellas que, sin lugar a dudas son injurias, y cuyo
contenido y direccin, son determinados en forma inequvoca
no manifiestas, las cuales, a su vez, pueden ser encubiertas o equvocas:
- Las encubiertas se dan cuando la expresin en s no reviste carcter
injuriante, pero, en el contexto tmporo-espacial en el que se
manifiestan, adquieren esa caracterstica
- Las equvocas se dan cuando su contenido ofensivo o su direccin
dependen de la interpretacin a las que se las someta
La equivocidad por el contenido se da cuando no queda claro si la
expresin es ofensiva o inocente
La equivocidad por la direccin se da cuando no queda claro si la
ofensa se dirige al sujeto pasivo o a otra
persona diferente
b) El 2do elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que
el sujeto activo se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre la
calumnia o injuria equvoca o encubierta proferida, lo cual presupone la existencia
de una querella por aquel delito y una intimacin para que brinde explicaciones,
y, no obstante la intimacin, el sujeto activo no comparece a dar explicaciones,
comparece y no da explicaciones, o comparece y no da explicaciones que
satisfagan, en 1er trmino al juez, y, en 2do trmino, en caso de que el juez no
se vea satisfecho, al ofendido, puesto que si ste las acepta, se entiende que el
mismo ha renunciado a la accin entablada, de manera tal que la misma queda
extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en presencia de un delito de
accin privada, y, lgicamente, si, por el contrario, la explicacin satisface al juez

100

y no al ofendido, a ste le quedar la interposicin del recurso de apelacin


Sin embargo, dar explicaciones satisfactorias no es lo mismo que
retractarse, puesto que:
-

Quien da explicaciones satisfactorias deja en claro el verdadero


alcance de lo que ha dicho, escrito o hecho, es decir, que deja en
claro que no hubo ofensa alguna

Quien se retracta se desdice de lo que antes haba dicho, escrito o


hecho, manifestando la falsedad de lo mencionado en la calumnia o
retirando lo dicho en la injuria, es decir, que deja en claro que hubo
ofensa previa

c) Finalmente, el Art. 112 establece que el autor de este delito ser reprimido con una pena
que oscilar entre el mnimo y la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta, lo cual, segn Molinario y Aguirre Obarrio, es ilgico, puesto que quien es llamado a
juicio y se niega a dar explicaciones revela una mayor peligrosidad

3-La publicacin o reproduccin de la calumnia o injuria ajena del Art. 113


Art. 113: El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate
a) Delito autnomo: El Art. 113 establece que el que publique o reproduzca, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como
autor de las injurias o calumnias de que se trate, y, de esta manera, configura un
delito autnomo que se aparta de las disposiciones previstas en el ttulo 7mo del
libro 1ero del CP, es decir, que no es una forma de participacin en el delito de
injuria o en el delito de calumnia, y, en consecuencia, el Art. 113 no es aplicable
cuando el que reproduce o publica la injuria o la calumnia es un partcipe de la
misma, puesto que, en tal caso, regirn las reglas generales de la participacin
b) Presupuestos del delito: El delito de publicacin o reproduccin de la calumnia
o injuria ajena requiere:
En 1er lugar, la existencia de una calumnia o injuria inferida por otro
En 2do lugar, que la misma sea reproducida o publicada, por cualquier medio,
es decir:
+ en forma oral, como es el caso de quien repite la calumnia o la injuria inferida
por otro a travs de un alto parlante
+ en forma escrita, como es el caso de quien reparte volantes en la va pblica

101

en los que consta la calumnia o la injuria inferida por otro


+ incluyndose, en ambos casos, los procedimientos de difusin pblica, como es
el caso de quien repite la calumnia o la injuria inferida por otro a travs de un
programa de radio o de televisin o a travs de un diario o de una revista
c) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en:
Reproducir, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por otro llevndola
al conocimiento de personas que no la haban conocido originariamente
Publicar, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por otro llevndola al
conocimiento de un nmero indeterminado de personas
Finalmente, decimos que lo que se debe reproducir o publicar es la calumnia o la
injuria inferida por otro en forma idntica, de manera tal que si el que reproduce
o repite modifica la calumnia o la injuria originaria se convierte en autor de una
injuria o calumnia diferente
c) Consumacin y tentativa: Es un delito de peligro que se consuma con la mera
reproduccin o publicacin de la calumnia o injuria originaria sin que sea
necesario que la misma haya llegado al conocimiento de otras personas
d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe conocer el carcter calumniante o
injuriante de la expresin e igualmente reproducirla o expresarla, ms all de que no sepa quin es
el autor originario, y, en consecuencia, el propietario o director del diario o de la publicacin no se
encuentra inmerso en un supuesto de responsabilidad objetiva en el que respondera por el slo
hecho de desempear sus funciones, sino que, por el contrario, debe comprobarse que actu
dolosamente, es decir, conociendo y queriendo la reproduccin o publicacin de una expresin de
carcter calumniante o injuriante

4-Las injurias o calumnias vertidas por medio de la prensa del Art. 114
Art. 114: Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la
prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a
las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfaccin
El Art. 114 establece que los autores de injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa,
en la Capital y en los territorios nacionales, quedan sometidos a las sanciones del CP y que el juez
o tribunal debe ordenar, si lo pide el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin

+ Antes de analizar la letra del Art. 114 corresponde determinar a quin le

102

corresponde legislar en materia de delitos contra el honor cometidos por medio


de la prensa:
-

Nez sostiene que si el delito es cometido en los territorios


provinciales es reprimido por las provincias, por ser una facultad no
delegada por las provincias al Estado Nacional, y si el delito es
cometido en los territorios nacionales es reprimido por la Nacin, por
ser una facultad delegada por las provincias al Estado Nacional

Sags sostiene que la doctrina de la Corte atraves 3 perodos


diferentes:

a) En un 1er perodo, la Corte sostuvo que las provincias eran las que deban
legislar en materia de delitos cometidos por medio de la prensa, y es as que, en
los casos Laferest y Acevedo, la Corte afirm que el delito cometido por medio
de la prensa se legisla y juzga localmente, cualquiera sea el delito y su vctima
b) En un 2do perodo, que se extiende hasta 1970, la Corte sostuvo que la
Nacin era la que deba legislar en materia de delitos cometidos por medio de la
prensa, puesto que stos configuraban una cuestin federal
c) Actualmente, la Corte sostiene que el Art. 32 de la CN, no tiene por
finalidad negar el principio de la uniformidad penal en todo el pas en lo que atae
a los delitos cometidos por medio de la prensa ni tampoco tiene por finalidad
derogar el CP, sino que, por el contrario, dicho Art. se circunscribe a los delitos de
imprenta propiamente dichos y no a los delitos cometidos a travs de la
imprenta:
Los delitos cometidos a travs de la imprenta, son delitos comunes, que
podran ser cometidos tanto a travs de la prensa como con prescindencia de
ella, y quedan atrapados en la rbita del CP, como es el caso de las calumnias
e injurias realizadas por la prensa
Los delitos de imprenta propiamente dichos, son aquellos que slo pueden
ser llevados a cabo por va de la prensa, y quedan reservados a cada
provincia, y es as que, por Ej., en Santa Fe la falta o contravencin es aquella
que penaliza aquella publicacin que no tenga pie de imprenta
Este ltimo perodo por el que atraves la doctrina de la Corte comienza con la
resolucin del Caso Batalla de 1970, en el que la Corte sostuvo que si el delito
es comn por su materia, su represin est atribuida al Congreso, sin perjuicio de
que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn
corresponda
+ Ahora s corresponde analizar la letra del Art. 114 y, al respecto, hay que
hacer algunas aclaraciones:
En 1er lugar, hay que aclarar que la palabra prensa se circunscribe

103

exclusivamente a la prensa escrita


En 2do lugar, hay que aclarar que el juez debe ordenar, a pedido del ofendido
y a costa del ofensor, la publicacin de la sentencia condenatoria firme o la
publicacin de la satisfaccin dada por el querellado, en el caso en el que hubiese
mediado retractacin, sin que sea necesario que se publique todo el fallo,
bastando con la publicacin de la parte dispositiva
En 3er lugar, hay que aclarar que el mecanismo a travs a travs del cual el
ofendido puede solicitar al juez la publicacin de la sentencia o de la satisfaccin
se encuentra regulado por los Cdigos de Procedimientos de las respectivas
provincias
En 4to lugar, hay que aclarar que la publicacin debe ser efectuada en el
mismo impreso o peridico en el que se propag la ofensa
7-INSERCIN Y REVELACIN DE DATOS FALSOS EN ARCHIVOS DE DATOS PERSONALES
Art. 117 bis: 1. Ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos el que
insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos
personales
2. La pena ser de 6 meses a 3 aos, al que proporcionara a un 3ero a
sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales
3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona
4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en
ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el
desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena
El Art. 117 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.326
sobre Proteccin de los Datos Personales del ao 2000
El 1er inciso del Art. 117 bis: El 1er inciso del Art. 117 bis reprime al que a
sabiendas inserte o haga insertar datos falsos en un archivo de datos personales
El 2do inciso del Art. 117 bis: El 2do inciso del Art. 117 bis reprime al que a
sabiendas proporcione a un 3ero informacin falsa contenida en un archivo de
datos personales
El 3er inciso del Art. 117 bis: El 3er inciso del Art. 117 bis establece que la escala
penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo cuando del hecho se
derive perjuicio a alguna persona

104

La ltima parte del Art. 117 bis: La ltima parte del Art. 117 bis establece que si
el autor del delito es un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones, sufrir,
adems, pena de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el
doble del tiempo que el de la condena
8-LA ACCIN PENAL
El Art. 73 establece que la accin penal que nace de los delitos de injuria y
calumnia es privada
El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida
nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos
o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las
normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el
de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin
(sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)
TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL4-5
INTRODUCCIN

El ttulo 3ero del libro 2do del CP prev los delitos contra la integridad sexual,
dentro de los cuales podemos diferenciar distintos grupos:
1) El 1er grupo tipifica el abuso sexual y sus figuras derivadas
-

el Art. 119 tipifica el abuso sexual simple, el sometimiento sexual gravemente

ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal, o violacin


-

el Art. 120 tipifica el estupro


2) El 2do grupo tipifica la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
y sus agravantes en el Art. 125
3) El 3er grupo tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin, dentro de
la cual se comprenden los tipos de trata de personas:

el Art. 125 bis tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin de menores

y sus agravantes
-

el Art. 126 tipifica la promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores

el Art. 127 tipifica la explotacin econmica de quien ejerce la prostitucin

el Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 aos

el Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 aos

Todos los delitos contemplados en el ttulo 3ero del libro 2do del CP son delitos dolosos que slo admiten el dolo
directo
5
La ley 25.087 elimin la divisin del ttulo 3ero del libro 2do del CP en captulos

105

4) El 4to grupo tipifica los delitos referentes a la pornografa, a las


exhibiciones obscenas y al rapto, en los artculos 128, 129 y 130,
respectivamente
5) Finalmente se regula la accin procesal penal, el avenimiento y la
participacin de sujetos calificados, en los artculos 132 y 133
BIEN JURDICO PROTEGIDO
En su versin original, el ttulo 3ero del libro 2do del CP se denominaba delitos
contra la honestidad, pero a partir de la sancin de la ley 25.087, de 1999, pas
a denominarse delitos contra la integridad sexual, argumentndose que el bien
jurdicamente protegido era la integridad sexual de la persona y no un concepto
pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima. Sin
embargo, la mayora de la doctrina sostiene que no se debera hablar de
integridad sexual, puesto que alude bsicamente a lo fsico, sino que se debera
hablar de libertad sexual, lo cual tiene 3 acepciones:
1-La libertad de toda persona de decidir cundo y con quin tener relaciones
sexuales (y aqu enmarcamos por Ej. al abuso sexual)
2-La libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual (y aqu
enmarcamos por Ej. a la corrupcin de menores)
3-La libertad de toda persona de no tener que soportar manifestaciones
torpes de lo sexual (y aqu enmarcamos por Ej. a las exhibiciones obscenas)
En realidad, el nico punto que une a todos los delitos que trata el ttulo 3ero del
libro 2do del CP, es lo sexual, y esto es as porque no hay un bien jurdico nico
que comprenda a todas las figuras, por ms que se lo intente buscar:
a) Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la
sexualidad, cuyo asiento es bsicamente la libertad del individuo y cuya vigencia
se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad, la cual
depende de circunstancias individuales y sociales
b) Donna define la integridad sexual como la libertad sexual de la persona
mayor de 18 aos, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad,
teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la
voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos an, en quien
no lo puede hacer
1-ADULTERIO
El CP regulaba el delito de adulterio en el Art. 118, haciendo una distincin entre
el adulterio del hombre y el adulterio de la mujer, pero las crticas de la doctrina y

106

los pocos fallos que se dictaron en la jurisprudencia argentina llevaron a que la


ley 24.453 derogue dicho Art.
2-ABUSO SEXUAL SIMPLE
El abuso sexual simple es un tipo penal bsico previsto en el 1er prrafo del Art.
119, que fue introducido por la ley 25.087 y que reemplaz al abuso
deshonesto, previsto en el derogado Art. 127 del CP. El 1er prrafo del Art. 119
establece que Ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de
13 aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de
una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que
la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin
1-Bien jurdico protegido
a) Villada sostiene que el bien jurdico que se protege es la reserva sexual de la vctima,
entendida como el respeto a su indemnidad fsica y a su dignidad, especialmente desde la ptica de
su pudor personal y sexual

b) Nez sostiene que el bien jurdico que se protege es la reserva sexual


de la vctima, entendida como el respeto a la indemnidad del trato sexual
consciente y voluntario
c) Creus sostiene que el bien jurdico que se protege es la libertad de la
persona de consentir actos sexuales o del abuso de la situacin en los casos de
menores de 13 aos
2-Tipo objetivo
La accin tpica en el abuso sexual simple consiste en abusar sexualmente, lo
cual implica que debe haber un contacto fsico con contenido sexual, contra una
persona de uno u otro sexo, menor de 13 aos, o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa,
no haya podido consentir libremente la accin
Respecto de la fellatio in ore:
a) Donna sostiene que la misma:
-

queda incluida dentro del tipo penal abuso sexual gravemente ultrajante, que

fue incorporado al CP a partir de la reforma introducida por la ley 25.087, en el

107

2do prrafo del Art. 119


-

y queda excluida del tipo penal abuso sexual con acceso carnal porque para

que quede incluido dentro del mismo se necesitara que el tipo contemple
especficamente la va oral, y como no lo hace, englobar esta conducta en este
tipo penal implica violar el principio de legalidad, pudiendo traer como
consecuencia la ampliacin del tipo de manera descomunal (as, se podra llegar a
agregar como va de acceso a una oreja o una herida)
b) Creus, por su parte, sostiene que la fellatio in ore queda comprendida en
la violacin, debido a que el 3er prrafo del Art. 119 alude al acceso carnal por
cualquier va, incluyendo tambin la va oral
LAS TESIS EXISTENTES EN LA DOCTRINA SOBRE LOS ACTOS QUE CONSTITUYEN EL ABUSO SEXUAL

a) Doctrina subjetivista: La teora subjetivista sostiene que para que la accin sea
tpica deben darse 2 elementos:
-

un elemento objetivo, que consiste en la comisin de actos libidinosos no

tendientes al acceso carnal


-

un elemento subjetivo, que consiste en que el autor debe tener por finalidad

satisfacer un deseo sexual y es por eso que si el acto material ha sido dirigido con
el solo fin de ofender a la vctima, tal hecho no sera el de abuso, sino el de
injuria real: as, a modo de Ej., podemos citar el caso del autor que toca las
partes pudendas de la vctima con el fin de hacerle pasar vergenza en pblico
b) Doctrina objetivista: La doctrina objetivista sostiene que para que la accin sea
tpica debe darse el elemento objetivo y, adems, el autor debe conocer la lesin
a la libertad sexual de la persona ofendida, aunque no tenga por finalidad
satisfacer un deseo sexual, y en esta postura se enmarcan Nez y Donna
Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre
como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado
a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una
prostituta
Modalidades del abuso sexual: El 1er prrafo del Art. 119 comienza estableciendo
que ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de 13
aos, y luego enuncia los medios comisivos

108

1) Vctima menor de 13 aos: La edad de la vctima en el abuso sexual simple, el


cual sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto, ha sido elevada por la
ley 25.087, de 12 a 13 aos, aunque en realidad, si tenemos en cuenta que
desde la versin del CP argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 aos, en la
actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son ms habituales,
dado que es ms frecuente que la vida sexual se inicie en edades ms tempranas
no existen motivos para fundamentar esta modificacin. Cuando la vctima es
menor de 13 aos hay abuso sexual, medie el consentimiento del menor o no,
debido a que la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez
mental para entender el acto sexual, situacin que es aprovechada por el sujeto
activo para abusar sexualmente del menor
2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual simple son:
a) El uso de violencia
b) El uso de amenazas
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad
o poder
d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin
a) El uso de violencia: El 1er medio comisivo del abuso sexual simple que prev
el 1er prrafo del Art. 119 es el uso de violencia. La violencia a la que nos
referimos es la violencia material aplicada por el autor o por un partcipe sobre la
vctima con el fin de vencer su resistencia y con ello abusar sexualmente,
quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que
se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78.
A su vez, como ya dijimos, la violencia debe vencer la resistencia de la vctima, la
cual debe ser indudable y constante, es decir, prolongada en el tiempo y no
adoptada al principio y luego abandonada, aclarando que la constancia de la
resistencia surge de la voluntad y no de la fuerza fsica de la vctima que,
lgicamente, ir disminuyendo por el cansancio a medida que se ejerce. En
cambio, no es resistencia la vergenza o el pudor que constituye la coquetera, ya
que si bien para vencerla hay que usar cierto grado de fuerza, la intencin del
sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso, lo cual descarta cualquier tipo de
abuso sexual y a esto nos referimos cuando decimos que la resistencia debe ser
indudable. Finalmente, la sorpresa ha sido asimilada a la violencia por la doctrina
y por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los cuales la vctima no
consiente el hecho, pero no puede ofrecer resistencia a la agresin sexual
efectuada por el autor, debido al carcter sorpresivo de la misma

109

b) El uso de amenazas: El 2do medio comisivo del abuso sexual simple que prev
el 1er prrafo del Art. 119 es el uso de amenazas. El uso de amenazas equivale a
la intimidacin del antiguo texto, la cual consiste en:
-

todo acto de violencia moral o vis compulsiva

idneo para producir un temor fundado y razonable en el nimo del sujeto

pasivo
-

en forma tal que ste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la accin

que el agente se propone


La intimidacin representa la amenaza de un mal que el autor infiere a la vctima
y ese mal:
-

debe ser grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la

voluntad del autor


-

y puede recaer sobre la persona del sujeto pasivo, sobre un bien suyo o sobre

un 3ero
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o
poder: El 3er medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo
del Art. 119 es el abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia,
autoridad o poder, el cual fue introducido por la ley 25.087, pero Donna sostiene
que, en realidad, ya era tpico, puesto que siempre debe existir, a raz de la
dependencia, de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por
la cual la vctima accede a la pretensin del autor, de manera tal que este 3er
medio comisivo se encontraba incluido en alguno de los 2 anteriores
-

La relacin de dependencia puede darse en materia laboral, educacional,

institucional, religiosa, o cualquier otra materia anloga, y comprende tambin


aquellos casos de dependencia econmica, social, sanitaria o de otra ndole
similar
-

La relacin de autoridad comprende aquellos casos en que el abuso es

ejecutado por un superior jerrquico, en organismos o instituciones que operan


en base a pautas de autoridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o
sometimiento a reglas de carcter rgido, como es el caso de las Fuerzas
Armadas o de la polica
-

La relacin de poder comprende aquellos casos en que el abuso es ejecutado

por una persona unida a la vctima por un vnculo de poder particular, del que se
aprovecha para llevar a cabo el abuso, como es el caso del gua de montaa o del
guardavidas, que detentan una posicin de garantes, y condicionan su auxilio a la
concesin de favores sexuales
Dentro de este 3er medio comisivo podemos citar el denominado acoso sexual,

110

que no fue incluido como figura autnoma por la ley 25.087, y es un supuesto
que se da en determinados mbitos, tales como el trabajo o la universidad,
donde el sujeto activo, abusando de la autoridad que le confiere su funcin,
coacciona a la vctima a que se someta sexualmente, la cual se ve obligada
hacerlo para permanecer o progresar en dichos mbitos
d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin: El 4to medio comisivo del abuso sexual simple
que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el aprovechamiento de que la vctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin, y entre dichas
causas son relevantes las siguientes:
1) Cuando la vctima est privada de razn, de manera tal que no posee la
capacidad de entender el acto sexual, situacin que se diferencia del supuesto del
menor de 13 aos, en orden a que:
-

cuando la vctima es menor de 13 aos la ley presume iure et de iure que el

menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual


-

cuando se trata de un sujeto privado de razn se debe averiguar si el mismo

tena o no la madurez mental para entender el acto sexual, para lo cual hay que
remitirse al concepto del inc. 1ero del Art. 34 del CP, especialmente a la idea de la
comprensin de la criminalidad del acto
Por ltimo, hay que aclarar que la justificacin de la punicin reside en el
abuso de la situacin de la persona privada de razn y, por lo tanto, no alcanza
que el sujeto pasivo est privado de razn, sino que adems, el autor debe
abusar de la situacin. En consecuencia, el autor debe saber el estado de la
vctima y querer realizar el acto sexual aprovechndose de tal situacin
2) Cuando la vctima est privada de sentido por padecer formas de
prdida o trastorno de la conciencia que le impiden comprender la significacin de
su acto, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar
sexualmente de ella, y como ejemplos podemos citar el sueo, la ebriedad total,
el desmayo o el sonambulismo. El tipo penal no requiere que el autor haya
puesto a la vctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnticos o
narcticos, ya que de ser as estaramos frente a la hiptesis de violencia
3) Cuando la vctima puede comprender el sentido del acto, pero no puede
resistirlo debido a una imposibilidad fsica total, exigindose el dolo del autor, el
cual se debe aprovechar de la situacin para abusar sexualmente de la vctima,
que puede ser, por Ej., quien padece una hemiplejia, una parlisis o un agudo
estado febril
Consentimiento y exclusin de tipicidad: La existencia del consentimiento puede

111

traer

aparejada

diferentes

consecuencias

segn

las

diferentes

hiptesis

contempladas en el tipo penal:


1) Cuando la vctima es menor de 13 aos hay abuso sexual, medie el
consentimiento del menor o no, debido a que la ley presume iure et de iure que
el menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual, situacin que es
aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente del menor
2) Cuando la vctima est privada de razn, en principio, el consentimiento
es irrelevante, puesto que el sujeto pasivo careca de facultades mentales, pero si
no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta es atpica. Sin
embargo, es distinto el caso en que la vctima presta su consentimiento para que
se efectivice el acto de significacin impdica durante un intervalo lcido de ella,
y luego pierde la razn, puesto que aqu se considera que el incapaz consinti y,
por lo tanto, la conducta no es tpica
3) Cuando la vctima est privada de sentido no puede prestar
consentimiento vlido y, en consecuencia, la conducta es tpica. Sin embargo, si
el autor comienza a realizar los actos impdicos a la mujer que se encuentra
profundamente dormida y sta despierta inmediatamente y consiente el acto, no
habr abuso sexual
4) En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure la
conducta tpica, la vctima deber oponer resistencia a la accin del autor, lo que
demostrar su falta de consentimiento, pero si no opone dicha resistencia la
conducta ser atpica. Sin embargo, si luego de ofrecer resistencia la vctima
desiste por agotamiento o por miedo no debe entenderse como consentimiento
3-Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual es doloso y el elemento subjetivo consiste en el
conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carcter sexual sin
el consentimiento de la vctima y sin penetracin. Adems, Donna sostiene que el
dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho no slo debe tener la
intencin del tocamiento impdico, sino que adems el hecho debe ejecutarse
contra de la voluntad de la vctima, con lo cual se descarta cualquier forma
culposa o imprudente en el hecho. Por ltimo, decimos que no hay dolo en el
autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente
distinto al sexual, como es el caso del hombre que se aferra de la pierna de una
mujer para no caerse, pero s hay dolo en el autor cuando su acto tiene un claro
contenido sexual, ms all de que su fin ltimo sea el dao al honor, como es el
caso del sujeto que toca las partes pudendas de la vctima con el fin de hacerle
pasar vergenza en pblico

112

4-Consumacin y tentativa
a) El delito se consuma cuando el autor:
-

toca el cuerpo de la vctima

logra que toquen su cuerpo o el de un 3ero

logra que el propio sujeto pasivo toque su cuerpo


b) Con respecto a la tentativa podemos distinguir 2 criterios doctrinarios:

Soler sostiene que no puede darse la tentativa en los casos de violencia

presunta, puesto que el hecho, no mediando resistencia, consiste en el contacto:


antes de l no hay nada y despus de l el delito est consumado
-

Nez sostiene que puede darse la tentativa en los casos de violencia

presunta, puesto que es posible que el autor intente cometer un abuso sin
lograrlo, lo cual demuestra que el criterio sostenido por Soler es errneo
5-Concurso de delitos
a) Cuando el autor acta con la intencin de acceder carnalmente a la
vctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violacin
consumado o tentado, conforme a lo dispuesto por el 3er prrafo del Art. 119,
que prev tal situacin
b) La corrupcin y la prostitucin, frecuentemente se consuman mediante
actos que implican un abuso de la vctima y en tal caso el tipo de corrupcin
absorbe al de abuso sexual, aunque en algunos casos ambos tipos concurren
idealmente
c) Las lesiones leves producidas al realizar actos que configuren abuso
sexual, quedan absorbidas por la figura, pero en caso de lesiones graves,
concurren material o realmente
6-Pena
La pena prevista para el tipo bsico es de 6 meses a 4 aos de reclusin o prisin
3-ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
El abuso sexual gravemente ultrajante es una modalidad agravada de abuso
sexual que fue introducida por la ley 25.087, en el 2do prrafo del Art. 119, que
establece que La pena ser de 4 a 10 aos de reclusin o prisin cuando el
abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un

113

sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima


1-Tipo objetivo
La accin tpica en el abuso sexual gravemente ultrajante es la misma que la
accin tpica en el abuso sexual simple, solo que adems:
a) el abuso debe prolongarse en el tiempo
b) o realizarse bajo circunstancias especiales
c) que tengan como fin un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la vctima
a) En 1er lugar, el abuso debe prolongarse en el tiempo, lo cual da lugar a 2
interpretaciones:

debe tratarse de un acto que dure ms tiempo del normal requerido para la

realizacin de la conducta abusiva


-

debe tratarse de una serie de actos que se repiten en el tiempo, como es el

caso del padrastro que todas las semanas abusa de su hijastra


La 1era interpretacin, segn Donna, da lugar a un tipo penal abierto que
est en el lmite de la inconstitucionalidad, debido a que el tiempo normal
requerido para la realizacin de la conducta abusiva queda librado a la
apreciacin subjetiva del juez, y es por eso que parte de la doctrina se inclina
ms por la 2da interpretacin que por la 1era
b) En 2do lugar, el abuso debe realizarse bajo circunstancias especiales, lo
cual alude a la realizacin de un acto nico que resulte altamente daoso para el
sujeto pasivo, ya sea por el carcter degradante de la conducta o por el peligro
que ella trae aparejada para la vctima
c) En 3er lugar se debe tener por finalidad un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vctima:
-

El sometimiento implica reducir al sujeto pasivo a una cosa, sobre la cual se

ejerce dominio o disponibilidad, anulndole su libertad o autodeterminacin


sexual
-

Y lo de gravemente ultrajante, segn Donna, alude a aquellos actos sexuales

que objetivamente tienen una desproporcin con el propio tipo bsico, y que
producen en la vctima una humillacin que va ms all de lo que normalmente
se verifica con el abuso en s. As, por Ej., entran dentro de esta figura la fellatio
in ore o la introduccin de objetos por va anal o vaginal

114

Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre
como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado
a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una
prostituta
2-Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso:
a) El sujeto activo debe conocer que realiza un acto de carcter sexual, sin el
consentimiento de la vctima y sin llegar al coito
b) Adems, existe un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que
el sujeto activo debe tener el nimo de someter a la vctima y, por lo tanto,
slo se admite el dolo directo, de manera tal que si el autor no tiene este
nimo se vuelve al tipo penal bsico
3-Consumacin y tentativa
En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada en el tiempo, el
delito se consuma en el momento en que excede el tiempo normal, y cuando se
produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se
realiza mediante un acto nico, el delito se consuma en la realizacin misma. Se
admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su intencin de
consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad
4-ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
El 3er prrafo del Art. 119 reprime el abuso sexual efectuado en las
circunstancias previstas en el 1er prrafo pero mediando acceso carnal y sus 2
formas agravadas se encuentran plasmadas en el 4to prrafo del Art. 119 y en el
Art. 124, aclarando que antes de la reforma introducida por la ley 25.087 no se
hablaba de abuso sexual con acceso carnal sino de violacin y sta puede ser
definida como el acceso carnal logrado:
a) con la utilizacin de fuerza o intimidacin tendiente a vencer la resistencia
u oposicin del sujeto activo
b) o con una persona que se encuentra fsicamente imposibilitada para
expresar su disenso o resistencia
c) o con una persona menor de 13 aos, puesto que sta carece de
discernimiento para consentir la relacin sexual

115

El 3er prrafo del Art. 119 establece que La pena ser de 6 a 15 aos de
reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del 1er prrafo hubiere
acceso carnal por cualquier va
1-Bien jurdico protegido
Donna sostiene que debemos distinguir 2 situaciones:
a) Cuando se trata de las personas mayores de 13 aos que no se hayan
privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, la cual
implica:
-

por un lado, la libertad de la persona de mantener relaciones sexuales con

quien quiera con arreglo a su querer libre y consciente


-

por otro lado, la libertad de la persona de no ejecutar aquellos actos sexuales

que no desee
b) Cuando se trata de personas menores de 13 aos o de personas que se
hayan privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la indemnidad
sexual y no la libertad sexual, puesto que en estos casos dicha libertad no
existe
2-Tipo objetivo
En el tipo bsico de la violacin, previsto en el 3er prrafo del Art. 119, la accin
tpica consiste en acceder carnalmente, entendiendo por acceso carnal la
introduccin del rgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, con el
propsito de practicar coito, sin que sea necesario que la penetracin sea total,
que se produzca una desfloracin ni que se produzca la eyaculacin. Adems,
Donna agrega que la accin tpica se limita a la introduccin del rgano masculino
por va normal, que es la vaginal, o por va anormal, que es la anal, excluyendo la
va oral
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito slo puede ser el
hombre, puesto que es el nico que posee el miembro viril para poder llevar a
cabo la penetracin y el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una
mujer, bastando con que se trate de una persona con vida, descartndose as el
acceso carnal sobre un cadver o sobre un animal. Sin embargo, se discute en
doctrina si pueden ser sujetos pasivos de violacin la esposa, la concubina o una
prostituta, debido a que:
-

el matrimonio crea ciertos derechos y obligaciones entre los cnyuges entre

los que se encuentra el derecho del marido y el deber de la mujer al acceso

116

carnal
-

el concubinato implica la realizacin del acto sexual

el aceptar dinero o encontrarse en un prostbulo implica el ofrecimiento de su

cuerpo por determinado precio y ms an si la prostituta recibi la suma


estipulada
Un sector de la doctrina sostiene que si en estos supuestos el sujeto activo
logra el acceso carnal mediando violencia o abuso, su conducta sera atpica,
puesto que tiene derecho a exigir el acto sexual, debido a que el sujeto pasivo
estara obligado o habra prestado su consentimiento para ser accedido
carnalmente
Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el si en
estos supuestos el sujeto activo logra el acceso carnal mediando violencia o
abuso, su conducta sera tpica, puesto que el bien jurdico protegido es la
libertad sexual
b) Modalidades de la violacin. Las acciones tpicas: El 3er prrafo del Art. 119
configura un agravante del abuso sexual al que se le agrega el acceso carnal por
cualquier va
1) Vctima menor de 13 aos: Cuando la vctima es menor de 13 aos hay abuso
sexual con acceso carnal, medie el consentimiento del menor o no, debido a que
la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para
entender el acto sexual, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para
abusar sexualmente del menor
2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual con acceso carnal
son los mismos que los medios comisivos del abuso sexual simple, es decir:
a) El uso de violencia
b) El uso de amenazas
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad
o poder
d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin
3-Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual con acceso carnal es doloso, de manera tal que el autor
debe conocer el tipo objetivo y disponerse a realizar la accin descripta en el

117

mismo, lo cual exige una concordancia entre lo que se conoce y lo que se


pretende llevar a cabo, concordancia que desaparece en los casos de error,
puesto que el componente intelectual del dolo queda excluido. Adems, Donna
sostiene que el dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho no slo debe
tener la intencin de acceder carnalmente a la vctima, sino que adems el hecho
debe ejecutarse contra su voluntad, con lo cual se descarta cualquier forma
culposa o imprudente en el hecho
Problemas relativos al error: Cuando un sujeto accede carnalmente a una menor
de 13 aos creyendo que es mayor de esa edad y menor de 16 e inmadura
sexualmente:
a) respecto del tipo penal violacin falta el dolo, puesto que el autor cree que
la mujer es mayor de 13
b) respecto del tipo penal estupro falta un elemento objetivo, puesto que la
vctima es menor de 13
En estos casos, la jurisprudencia opt por 3 caminos diferentes:
a) Considerar a la conducta atpica
b) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de violacin
c) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de estupro
Al respecto, Donna, sostiene que la conducta configura una tentativa inidnea de
estupro, puesto que el sujeto activo lleva a cabo una accin con el fin de cometer
un delito determinado, que es el delito de estupro, cuya consumacin es
imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la
accin
4-Consumacin y tentativa
a) El delito se consuma cuando el autor accede carnalmente a la vctima
sin que sea necesario que la penetracin sea total, que se produzca una
desfloracin ni que se produzca la eyaculacin
b) El delito de violacin admite la tentativa, puesto que es un delito de
resultado, y en consecuencia, antes de la penetracin existirn actos de ejecucin
que, guiados por el dolo de violacin, conduzcan al fin propuesto, el cual no se
consuma por razones ajenas a la voluntad del autor. Sin embargo hay que aclarar
2 cosas:
-

en 1er lugar, para que haya tentativa de violacin es necesario que esos actos

preparatorios tengan por finalidad el acceso carnal a la vctima, puesto que de no


ser as estaremos en presencia de un abuso sexual simple o gravemente
ultrajante, segn el caso

118

en 2do lugar, el desistimiento voluntario del delito de violacin hace

desaparecer la tentativa de ese delito, pero eso no excluye la responsabilidad del


autor por otros delitos que haya cometido durante el proceso encaminado al
acceso carnal, como es el caso del abuso sexual simple o gravemente ultrajante o
de las lesiones graves
5-Concurso de delitos
a) Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para lograr el
acceso carnal y las originadas por el mismo acceso (como es el caso de la rotura
del himen) quedan absorbidas por la figura de violacin, en virtud del principio de
consuncin; pero constituyen un delito independiente que concurre con el de
violacin las lesiones inferidas a la vctima:
-

antes o durante el acceso carnal, por puro sadismo

despus del acceso carnal, por cualquier motivo


b) Las amenazas, la coaccin y la privacin de libertad:

quedan absorbidas por la figura de violacin cuando sean empleadas con el

nico fin de reducir a la vctima para consumar el delito


-

concurren real o materialmente con el delito de violacin cuando sean

empleadas con otro fin diferente


c) En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento impdico o
concomitante al acceso carnal es, en principio, absorbido por la figura de violacin
6-Pena
La pena prevista para abuso sexual con acceso carnal es de reclusin o prisin de
6 a 15 aos y puede elevarse a:
-

8 a 20 aos de reclusin o prisin si se da alguno de los supuestos

contemplados en el 4to prrafo del Art. 119


-

reclusin o prisin perpetua si se da la muerte de la persona ofendida,

conforme a lo establecido por el Art. 124


5-AGRAVANTES DE LOS CASOS DE LOS 3 1EROS PRRAFOS DEL ART. 119
Los prrafos 4to y 5to del Art. 119 establecen agravantes a las figuras
establecidas en los 3 1eros prrafos del mismo Art.
1) El 4to prrafo contiene agravantes especficas de los prrafos 2do y
3ero, estableciendo que En los supuestos de los 2 prrafos anteriores, la pena
ser de 8 a 20 aos de reclusin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima

119

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta,


hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no,
encargado de la educacin o de la guarda
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio
d) El hecho fuere cometido por 2 o ms personas, o con armas
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales
o de seguridad, en ocasin de sus funciones
f) El hecho fuere cometido contra un menor de 18 aos, aprovechando la
situacin de convivencia preexistente con el mismo
2) El 5to prrafo contiene agravantes especficas del prrafo 1ero,
estableciendo que En el supuesto del 1er prrafo, la pena ser de 3 a 10 aos de
reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a, b, d, e o f
1) Para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y para el delito de
abuso sexual con acceso carnal el 4to prrafo del Art. 119 establece que la pena
ser de reclusin o prisin de 8 a 20 aos si se da alguno de los siguientes
agravantes, que pueden ser:
1-Por el resultado
2-Por el parentesco entre el autor y la vctima
3-Por la calidad del autor
4-Por la relacin de educacin o guarda que media entre autor y vctima
5-Por la calidad de funcionario del sujeto activo
6-Por el nmero de autores
7-Por el uso de armas
8-Por el aprovechamiento de la situacin de convivencia preexistente con
un menor de 18 aos
2) Para el delito de abuso sexual simple el 5to prrafo del Art. 119 establece
que la pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, contemplando los mismos
agravantes que los previstos en el prrafo anterior, excepto el del inc. c), que se
da cuando el hecho sea cometido por un portador de una enfermedad sexual
grave, lo cual no es razonable puesto que en el abuso sexual simple puede
eventualmente existir peligro de contagio de la enfermedad, en el caso que el
contacto sea por va sangunea
1-Agravacin por el resultado
La agravacin por el resultado puede consistir:

120

a) En un grave dao a la salud fsica o mental de la vctima, lo cual se


desprende del Art. 119, aclarando que el grave dao a la salud mental de la
vctima debe ser entendido como un plus mayor al dao que normalmente se
ocasiona al sujeto pasivo, de manera tal que debe generar en ste un trauma
inmediato, que se traduzca en problemas graves de conducta
b) En la muerte de la vctima, lo cual se desprende del Art. 124, y al respecto,
Donna sostiene que:
-

slo integran la agravante aquellos resultados de muerte que han sido

abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con
el homicidio culposo en los casos en que as suceda
-

en cambio, cuando el autor seleccion el abuso sexual como medio para

matar a la vctima no habr agravante, sino ambos delitos (abuso sexual en


cualquiera de sus formas y homicidio) los que concurrirn realmente
Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumacin del hecho tpico del
modo que lo quiere el autor, aqul concurrir con el homicidio calificado del inc.
7mo del Art. 80, siempre que la violacin se produjera mientras, por Ej., la
vctima estuviera agonizando
Adems, hay que tomar en cuenta que si se mata a la vctima para preparar,
facilitar o consumar el abuso, en realidad ste no se consumar (sera un caso de
necrofilia). Consecuentemente, el hecho entra directamente en las previsiones
del inc. 7mo del Art. 80
2-Agravacin por el parentesco
La agravacin por el parentesco se da cuando el hecho es cometido por
ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano de la vctima,
abarcando la nocin de parentesco a hijos adoptados, a hijos extramatrimoniales
y a hermanos unilaterales, que son aquellos procedentes de un mismo padre y de
distintas madres y viceversa. Soler y Creus sostienen que el fundamento del
agravante radica en el carcter incestuoso de la relacin. Finalmente, decimos
que si el autor no conoce el vnculo que lo une a la vctima cae en un error de tipo
que elimina el dolo de la figura agravada, ms all de que subsista el dolo de las
figuras previstas en los 3 1eros prrafos del Art. 119
3-Agravacin por la calidad del autor
La agravacin por la calidad del autor se da cuando el hecho es cometido por:
a) Un ministro de algn culto reconocido o no, en cuyo caso el fundamento
del agravante radica no slo en la inobservancia de atender a la asistencia

121

espiritual o al cuidado de la vctima, sino tambin a la particular situacin en que


sta pueda encontrarse respecto del autor, lo cual puede favorecer su actividad
tornndola por ello ms peligrosa para el bien jurdico protegido. As, para que se
d la agravante no basta con que el autor revista la calidad de ministro de algn
culto reconocido o no, sino que, adems:
-

debe haber un conocimiento de dicha calidad por parte de la vctima

debe mediar entre una relacin de confianza y respeto que permita al autor

ejercer una influencia moral sobre la vctima


-

debe haber un aprovechamiento por parte del autor de la influencia moral

ejercida sobre la vctima


b) Un portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, como es el
caso del sida o la hepatitis B, siempre y cuando el autor conozca que es portador
de una enfermedad de transmisin sexual grave y que por el modo en que lleva a
cabo el acceso carnal puede contagiar a la vctima sin necesidad de que este
resultado se produzca. El fundamento del agravante radica en que el autor,
adems de atentar contra la integridad sexual de la vctima, atenta contra la
salud de la vctima
4-Agravacin por la relacin de educacin o guarda que media entre autor
y vctima
El fundamento de la agravacin por la relacin de educacin o guarda que media
entre autor y vctima radica, justamente, en que el agente guarda con la vctima
una particular relacin y si bien la ley 25.087 incluy expresamente como
agravante el hecho cometido por el tutor o curador, la doctrina y la jurisprudencia
siempre consideraron que estas personas eran encargadas de la educacin o
guarda del sujeto pasivo:
-

El tutor es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho para gobernar la

persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil
-

El curador es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho de administrar

los bienes del mayor de edad declarado incapaz


Se ha discutido si es necesario que exista un abuso por parte del autor de la
situacin que tiene frente a la vctima:
a) Para Nez, no es indispensable que el autor cometa el delito abusando
de la funcin, pero s que exista una concreta vinculacin con el sujeto pasivo en
virtud de la funcin ejercida: as, el maestro caer en la agravante si viola a la
alumna del colegio en que ensea, pero no lo har cuando viola una alumna de
otro colegio con el que no posee relacin alguna

122

b) Para Soler, el autor debe influir moralmente sobre la vctima, lo cual se


acerca ms al sentido de la agravante
A su vez, la ley diferencia al encargado de la educacin del encargado de la
guarda:
-

El encargado de la educacin es todo aquel que imparte conocimientos a la

vctima y forma su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga


como tarea especfica ensear una materia, y es as que no slo son encargados
de la educacin los maestros de escuela primaria, secundaria y universitaria, sino
tambin, por Ej., los preceptores. Finalmente, decimos que quedan excluidas las
relaciones de enseanzas ocasionales, como las conferencias o cursos breves, y
que el juez debe apreciar debidamente si quien proporciona las enseanzas est
en una situacin tal que le permita abusar de la confianza otorgada para
comenzar la ejecucin del acto
-

El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular, debe cuidar a una

persona por convencin u oficio o por una situacin de hecho, atendiendo sus
necesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se
desempee con continuidad
5-Agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo
La agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo se da cuando ste
pertenece al personal de las fuerzas policiales o de seguridad, siempre y cuando
cometa el hecho en ocasin de sus funciones, es decir, mientras est cumpliendo
algn acto o procedimiento que se encuentre dentro de su competencia funcional
y territorial. Adems, hay que aclarar 2 cosas:
-

En 1er lugar, decimos que son fuerzas policiales la Polica Federal y las de las

provincias, y fuerzas de seguridad la Gendarmera, Prefectura y Polica


Aeronutica
-

En 2do lugar, decimos que el fundamento del agravante radica en la situacin

de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad respecto del civil y


en que el agente de seguridad est violando el deber especfico de proteccin a
las personas
6-Agravacin por el nmero de autores
La agravacin por el nmero de autores se cuando el hecho es cometido por 2 o
ms personas y el fundamento de este agravante radica en el estado de
indefensin de la vctima, puesto que no es lo mismo defenderse de un agresor
que de varios. Adems, hay que aclarar 2 cosas:

123

En 1er lugar, no es necesario que todos los partcipes tengan acceso carnal,

sino que basta que otros concurran a la ejecucin material del evento, y tampoco
es necesario que todos sean penalmente responsables, puesto que la incapacidad
de alguno no hace variar el hecho
-

En 2do lugar, una ayuda remota o distante, como es el caso del prstamo de

una habitacin, no implica acto de ejecucin y por lo tanto no puede ser causal
de agravamiento, por la ausencia de 2 o ms personas en esa ejecucin
7-Agravacin por el uso de armas
El fundamento del agravante consistente en el uso de armas para la ejecucin del
hecho radica en el mayor peligro para la vida de la vctima, aclarando que por
arma debe entenderse todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del
autor y, por lo tanto, no ser arma, el arma de fuego descargada o el arma de
fuego de juguete. Adems debe exigirse un uso efectivo del arma como amenaza
directa a la vctima por lo que no basta para configurar el agravante el llevar un
arma en la cintura, el bolsillo o dentro de una bolsa
8-Agravacin por el aprovechamiento de la situacin de convivencia
preexistente con un menor de 18 aos
El ltimo agravante requiere 2 condiciones:
a) Que el hecho sea cometido contra un menor de 18 aos, aclarando que la
edad de la vctima debe ser conocida por el sujeto activo
b) Que el autor se aproveche de la situacin de convivencia preexistente
El fundamento del agravante radica en el aprovechamiento de la situacin de
cercana y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta
proximidad y relacin de confianza con el menor de 18 aos
6-ESTUPRO
El Art. 120 fue modificado sustancialmente por la ley 25.087 y contempla el
abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual, reemplazando al que
la doctrina denominaba estupro en los textos anteriores
El Art. 120 establece que Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 6 aos el
que realizare algunas de las acciones previstas en el 2do o 3er prrafo del Art.
119 con una persona menor de 16 aos, aprovechndose de su inmadurez
sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia

124

respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare


un delito ms severamente penado
La pena ser de prisin o reclusin de 6 a 10 aos si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a, b, c, e, o f del 4to prrafo del Art. 119
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la libertad sexual en su acepcin referida a la libertad
de toda persona de tener un sano desarrollo sexual, puesto que el
consentimiento de la vctima est viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio
que radica en su inexperiencia sexual
2-Tipo objetivo
La base del tipo penal son las conductas previstas en los prrafos 2do y 3ero del
Art. 119, pero no estamos en presencia de un abuso sexual gravemente
ultrajante ni de un abuso sexual con acceso carnal porque no se llevan a cabo
ninguna de las modalidades comisivas enumeradas en el 1er prrafo de dicho Art.
Sujeto activo: El sujeto activo del delito de estupro puede ser tanto el hombre
como la mujer, siempre que sea mayor de 21 aos, aunque en el caso de acceso
carnal, el sujeto activo del delito slo puede ser un varn
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito de estupro puede ser tanto el hombre
como la mujer, pero:
a) Debe ser mayor de 13 y menor de 16 aos
b) Debe ser sexualmente inmaduro, lo cual no alude al desconocimiento
terico del tema, sino al desconocimiento prctico del mismo, es decir, que
la inmadurez sexual consiste en la falta de experiencia en lo sexual. Como
es un elemento del tipo la inmadurez no se presume, de manera tal que
debe ser probada por la acusacin, y de acuerdo a la sana crtica
c) Debe haber seduccin, basada en la inmadurez sexual del sujeto pasivo,
entendiendo por tal al engao que realiza el autor para lograr el acto
sexual con la vctima. A su vez, la doctrina clasifica la seduccin en
presunta y real:
-

En la seduccin real el autor debe lograr el acto sexual engaando o

persuadiendo a la vctima, debiendo probarse el engao o la persuasin, lo cual


puede hacerse investigando los medios de los que se vali el autor al realizar la
conducta tpica (como puede ser el caso de una promesa de matrimonio, de un

125

regalo o de otro tipo de engaos)


-

En la seduccin presunta la ley presume iure et iure la seduccin como

consecuencia de la inexperiencia sexual


En el texto anterior se exiga la seduccin presunta, pero a partir de la
sancin de la ley 25.087 se exige la seduccin real
Aprovechamiento y relacin de preeminencia o circunstancia equivalente:
Adems, el autor debe aprovecharse de la inmadurez sexual de la vctima, lo cual
debe manifestarse a travs de conductas tendientes a lograr el consentimiento de
ella. Esto debe sumarse a la mayora de edad del autor, a su relacin de
preeminencia respecto de la vctima o a otra circunstancia equivalente, aclarando
que esta relacin de preeminencia alude a una situacin de mera ventaja o
circunstancia facilitadora de la seduccin que despliega el sujeto activo sobre el
sujeto pasivo, descartndose la hiptesis de coaccin, puesto de ser as el autor
incurrira en los supuestos del Art. 119
3-Tipo subjetivo
El autor debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, la edad de la
vctima, la inmadurez sexual y la voluntad de realizar la conducta tipificada en el
delito de estupro. Adems, Donna sostiene el dolo del autor es el abuso sexual
gravemente ultrajante o el abuso sexual con acceso carnal, a lo que se suma un
elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en hacerlo mediante la
seduccin, lo cual implica que no es posible otro dolo que no sea el directo
4-Consumacin y tentativa
El estupro se consuma con alguna de las formas de comisin previstas en el tipo
penal, siendo vlido lo dicho al desarrollar el delito de abuso sexual gravemente
ultrajante o el delito de abuso sexual con acceso carnal. As, habr tentativa
cuando el autor comienza a realizar actos inequvocos de ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
5-Pena
-

El 1er prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 3 a 6 aos

para la figura bsica del estupro


-

El 2do prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 6 a 10

aos cuando se den cualquiera de las agravantes establecidas por el 4to prrafo

126

del Art. 119, excepto las relativas al nmero de autores y al uso de armas. El
fundamento de esta agravante consiste en que las personas enumeradas en el
4to prrafo del Art. 119 se valen de la posicin o la condicin que tienen frente a
la vctima para aprovecharse de su inmadurez sexual y, en consecuencia, el
injusto del hecho es ms grave
-

El Art. 124 establece que Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando

en los casos de los artculos 119 y 120 resultare la muerte de la persona


ofendida. Lgicamente, en esta agravante se exige el dolo, puesto que la
seduccin no se puede lograr por medio de la violencia y, por lo tanto, la muerte
ser siempre un homicidio que concurrir realmente con el tipo de estupro
6-Concurso con otros delitos
-

La figura del Art. 120 absorbe las lesiones leves originadas del acto mismo del

acceso carnal debido a que el delito de estupro no requiere el uso de la violencia


o amenazas que exigen los prrafos 2do y 3ero del Art. 119. Sin embargo, las
lesiones extraas al acto mismo del acceso carnal concursarn en forma material
o real
-

Si el estupro es precedido por el rapto del menor, ambos delitos, que

representan 2 hechos distintos e independientes, concurrirn realmente


7-PROMOCIN O FACILITACIN DE LA PROSTITUCIN O CORRUPCIN
1-Bien jurdico protegido
-

Creus sostiene que el bien jurdico protegido es la libertad sexual en su

acepcin referida a la libertad de toda persona de tener un sano desarrollo


sexual, que se ve lesionada:
+ en sus motivos, en los casos de promocin o facilitacin de la
prostitucin
+ en sus modos en los casos de promocin o facilitacin de la
corrupcin
-

Donna sostiene que el bien jurdico protegido es el derecho de toda persona a

elegir su propia conducta sexual, sin que el Estado pueda indicar cul es la
normal, conforme al principio de autonoma tica plasmado en el Art. 19 de la
CN, y es as que la corrupcin de mayores nunca puede estar tipificada como
delito (aclarando que la misma fue derogada por la ley 25.087). As, Donna
sostiene que lo que se castiga son conductas que:
+ contraran esa decisin autnoma, especialmente en el caso de los

127

menores
+ obligan a mayores a ejercer la prostitucin
+ o se aprovechan de personas que ejercen individualmente la
prostitucin
Corrupcin y prostitucin como estados: La corrupcin y la prostitucin son
estados y no hechos aislados, de manera tal que un solo acto sexual, por ms
que rena las caractersticas de uno u otro delito, no ser una conducta tpica de
los mismos
2-Promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
El Art. 125 establece que El que promoviere o facilitare la corrupcin de menores
de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con
reclusin o prisin de 3 a 10 aos
La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor
de 13 aos
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de
10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera
ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educacin o guarda
1-Tipo objetivo
a) Accin de corromper: El CP no da un concepto de corrupcin y como ste es
de difcil precisin queda librado al criterio del intrprete:
-

Semnticamente, corromper significa hacer que algo se eche a perder

Sexualmente, corromper significa una deformacin de la prctica sexual

La doctrina sostiene que los actos corruptores deben ser realizados sobre el
cuerpo del menor, o el menor debe realizarlos sobre otra persona, o el menor
debe asistir a actos de 3eros entre s, y adems deben reunir 3 caractersticas:
-

Ser perversos en s mismos o en su ejecucin

Ser prematuros, es decir, que no deben condecirse con la edad de la vctima,

puesto que lo que es prematuro a los 8 puede no serlo a los 14


-

Ser excesivos, es decir, que deben ser realizados con una lujuria que excede

de lo normal
b) Promover y facilitar: Las acciones tpicas en el delito de promocin o

128

facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos son promover y facilitar,


aclarando que en la promocin quien toma la iniciativa de corromper es el sujeto
activo y en la facilitacin quien toma la iniciativa de corromper es el sujeto
pasivo. As:
1-Promover la corrupcin significa tanto corromper a una persona cuya
conducta sexual no est depravada en sus modalidades como excitar o aumentar
la depravacin ya existente, lo cual se desprende de que este delito es un delito
de mera actividad, por lo que no es necesario que se logre la corrupcin de la
vctima. Como actos de promocin de la corrupcin podemos citar la enseanza,
el consejo, la orden y el ejemplo, aptos para determinar la conducta sexual del
menor de 18 aos
2-Facilitar la corrupcin significa remover los obstculos o proporcionar los
medios necesarios para la autocorrupcin del menor
c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el sujeto pasivo debe ser
menor de 18 aos, puesto que la reforma introducida por la ley 25.087 derog el
delito de corrupcin de mayores de esa edad
2-Tipo subjetivo
a) El dolo: El delito de corrupcin es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro
tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la accin que el sujeto
activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la corrupcin del menor,
aclarando que el dolo no abarca aquellas acciones en las cuales eventualmente se
pueda llegar a favorecer la corrupcin del menor, como ser la persona que manda
a estudiar a una hija a un pas extranjero, y entre los riesgos existentes est el
de la posible corrupcin de la menor. Adems, hay que decir que la reforma
introducida por la ley 25.087 elimin 2 elementos subjetivos distintos del dolo,
consistentes en el nimo de lucro y la satisfaccin de deseos propios o ajenos
b) El error: En cuanto al error rigen los principios generales del error de tipo y del
error de prohibicin y es as que puede darse que el sujeto crea que la persona
sea mayor de edad o que directamente est convencido de que sus actos no son
corruptores y caen dentro de la normalidad sexual
3-Agravantes de la corrupcin
En su redaccin actual, el Art. 125:

129

En su 1er prrafo protege la corrupcin de menores de 18 aos estableciendo

una pena de reclusin o prisin de 3 a 10 aos


-

En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin

cuando la vctima sea menor de 13 aos


-

En su 3er prrafo contempla las agravantes de la corrupcin de menores, por

los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento de esta agravante radica en que el autor, adems de torcer el
normal desarrollo sexual, utiliza medios especiales que contraran la libertad de la
vctima. La agravante puede darse:
a) por los medios comisivos
b) por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
a) Los medios comisivos que agravan el tipo bsico slo funcionan respecto de
la promocin de la corrupcin, puesto que si la facilitacin se obtiene por estos
medios, deja de ser facilitacin para convertirse en promocin, y son:
1) Engao
2) Violencia
3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin
1) Engao: El engao se da cuando el autor hace intervenir a la vctima en sus
objetivos hacindole creer que en realidad son otros, como es el caso de decirle a
la vctima que su accionar es un tratamiento mdico, cuando en realidad es una
prctica perversa. Para que se d la agravante la vctima debe ser engaada y
debe haber consentido el acto debido a un error, puesto que de no ser as
volveramos al tipo bsico
2) Violencia: La violencia a la que nos referimos es la violencia material aplicada
por el autor sobre la vctima con el fin de vencer su resistencia, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen
medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. Adems,
la agravante se da si la violencia tiende a quebrar la resistencia de la vctima y no
si la violencia aparece en el mismo acto corruptor o depravador, como puede ser
un acto sdico, puesto que en tal caso la violencia forma parte del acto corruptor
en s

130

3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o


coercin: El ltimo medio comisivo que agrava el tipo bsico se da cuando el
autor somete a la vctima haciendo que sta acate la accin depravadora a pesar
de su repugnancia por el temor de sufrir un dao o que lo sufran personas de su
afecto, comprendiendo a cualquier medio de intimidacin o coercin de la
voluntad de la vctima, incluyndose el abuso de autoridad y las amenazas
b) El tipo bsico tambin se agrava cuando el autor es:
1) Ascendiente de la vctima por consanguinidad o afinidad, legtimo o no,
y sin limitacin de grado
2) Cnyuge de la vctima, requirindose que medie un vnculo matrimonial
vlido
3) Persona conviviente con la vctima, tenga o no con la vctima una
relacin de pareja
4) Hermano, tutor o persona encargada de la educacin o guarda de la
vctima, aclarando que el hermano puede ser legtimo o ilegtimo, bilateral
o unilateral, y que el tutor puede ser el nombrado por los padres, el
legtimo o el dativo
4-Concurso con otros delitos
El tipo de corrupcin no se confunde con otros tipos penales contra la integridad
sexual y es as que ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza
exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor, puesto que de ser as la
violacin de un menor de 13 aos sera siempre corrupcin, cuando en realidad,
para determinar si hubo corrupcin o violacin, debemos tener en cuenta la
intencin del sujeto activo: si ste busca satisfacer sus deseos dentro de ciertos
lmites habr cometido un delito de abuso sexual, pero si excede esos lmites,
buscando la depravacin del sujeto pasivo, habr cometido un delito de
corrupcin
Adems, la corrupcin es un estado y no un hecho aislado, de manera tal que un
solo acto sexual (por ms que sea perverso en s mismo, prematuro y excesivo, y
est abarcado por el dolo) no ser una conducta tpica de este delito
5-Consumacin y tentativa
El delito de promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos es
un delito de mera actividad y no un delito de resultado, por lo que el delito se
consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto dirigido a corromper a la

131

vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como
elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa
inacabada, aclarando que:
a) La tentativa acabada es aquella en la cual el sujeto realiza la totalidad de la
conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico
b) La tentativa inacabada es aquella que tiene lugar cuando el sujeto
interrumpe la realizacin de la conducta tpica
3-Promocin o facilitacin de la prostitucin de menores
El Art. 125 bis establece que El que promoviere o facilitare la prostitucin de
menores de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser
reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos
La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor
de 13 aos
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de
10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin, si el autor fuera
ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educacin o guarda
1-Tipo objetivo
a) Accin de prostituir: El CP no da un concepto de prostitucin, pero la doctrina
sostiene que la misma consiste en aquella actividad sexual que rene 3
caractersticas:
-

Es realizada por un precio

Es realizada en forma habitual, lo cual se desprende de que la prostitucin es

un estado y no un hecho aislado


-

Es realizada promiscuamente, es decir, que esa actividad habitual es realizada

con un nmero indeterminado de personas


Adems, la prostitucin y la corrupcin son 2 conceptos legales distintos,
independientes y excluyentes, de manera tal que quien promueve o facilita el
trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la
prostitucin, pero no la corrupcin
b) Promover y facilitar: Las acciones tpicas en el delito de promocin o
facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos son promover y facilitar,

132

aclarando que en la promocin quien toma la iniciativa de prostituir es el sujeto


activo y en la facilitacin quien toma la iniciativa de prostituir es el sujeto pasivo.
As:
1-Promover la prostitucin significa tanto iniciar a una persona en el
ejercicio de la prostitucin como mantenerla en l
2-Facilitar la prostitucin significa remover los obstculos o proporcionar los
medios necesarios para la autoprostitucin del menor
Sin embargo, la norma no alcanza al cliente que tiene relaciones con la menor,
puesto que l no facilita la prostitucin, sino que realiza propiamente el acto, que
fue facilitado por otros, como puede ser el caso de quien presta una habitacin
c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el sujeto pasivo debe ser
menor de 18 aos
2-Tipo subjetivo
El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores es doloso, no
admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste
en que la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la
prostitucin del menor. Adems, hay que decir que la reforma introducida por la
ley 25.087 elimin 2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en el
nimo de lucro y la satisfaccin de deseos propios
3-Agravantes de la prostitucin
En su redaccin actual, el Art. 125 bis:
-

En su 1er prrafo protege la prostitucin de menores de 18 aos

estableciendo una pena de reclusin o prisin de 4 a 10 aos


-

En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin

cuando la vctima sea menor de 13 aos


-

En su 3er prrafo contempla las agravantes de la corrupcin de menores, por

los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la
promocin o facilitacin de la corrupcin de menores

133

4-Consumacin y tentativa
El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos es
un delito de mera actividad y no un delito de resultado, por lo que el delito se
consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto dirigido a prostituir a la
vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como
elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa
inacabada
4-Promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores
El Art. 126 establece que Ser reprimido con reclusin prisin de 4 a 10 aos, el
que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la
prostitucin de mayores de 18 aos de edad mediando engao, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin
1-Tipo objetivo
Las acciones tpicas consisten en promover o facilitar la prostitucin de mujeres u
hombres mayores de 18 aos por va de cualquiera de los medios comisivos
enunciados para el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de
menores, es decir, por va de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin
Sin embargo, la gran diferencia entre la promocin y facilitacin de la prostitucin
de mayores y la de menores radica en el consentimiento:
-

si el sujeto pasivo es mayor de 18 aos y presta consentimiento para

prostituirse, la conducta de quien promovi o facilit la prostitucin es atpica,


puesto que la ley no puede decir nada sobre esa conducta, por ms que sea
contraria a las buenas costumbres o a la moral media, conforme al principio de
autonoma tica del Art. 19 de la CN
-

si el sujeto pasivo es menor de 18 aos y presta consentimiento para

prostituirse, la conducta de quien promovi o facilit la prostitucin es tpica


2-Tipo subjetivo
El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores es doloso, no
admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste
en que la accin que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la

134

prostitucin del mayor. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito de
promocin o facilitacin de la prostitucin de menores, el Art. 126 exige 2
elementos subjetivos distintos del dolo, que consisten en el nimo de lucro y la
satisfaccin de deseos ajenos:
a) El sujeto activo promueve o facilita la prostitucin con nimo de lucro
cuando lo hace con el fin de obtener un beneficio de tipo econmico, ms all de
que despus lo obtenga o no en forma efectiva. Sin embargo, no debe
confundirse el nimo del lucro con el precio pagado por el cliente como
contraprestacin, puesto que este ltimo es un presupuesto necesario para que
exista prostitucin
b) Con respecto a la satisfaccin de deseos ajenos existen 3 posturas
doctrinarias:
-

Un sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos deben ser de personas

indeterminadas extraas al delito


-

Otro sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos pueden ser de

personas indeterminadas extraas al delito o de una o varias personas


determinadas, distintas del autor, que pudieron o no haber intervenido en el
delito como cmplices o instigadores
-

Por su parte, Creus sostiene que una cosa es que el autor tenga presente, al

actuar, que la prostitucin de la vctima terminar en la satisfaccin de deseos


ajenos, y otra cosa es que se quiera satisfacer deseos ajenos, que es lo que
reclama el tipo, de manera tal que el tipo penal no acepta la satisfaccin de
personas indeterminadas
8-EXPLOTACIN ECONMICA DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIN DE LA VCTIMA
El Art. 127 establece que Ser reprimido con prisin de 3 a 6 aos, el que
explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona,
mediando

engao,

abuso

coactivo o intimidatorio de

una

relacin de

dependencia, de autoridad o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio


de intimidacin o coercin
La conducta tpica consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la
prostitucin de cualquier persona (sin que se especifique la edad) por va de
engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin. El fin inmediato del sujeto activo debe ser explotar a la
persona prostituida, entendiendo por explotar el hecho de servirse de alguien con
el slo fin de obtener un provecho propio, es decir, que lo fundamental es que el
autor tenga por fin inmediato percibir todo o parte de lo que la persona

135

prostituida cobra por su entrega


La explotacin econmica supone un resultado concreto, que es el lucro, de
manera tal que este delito admite perfectamente la tentativa, y se trata de un
delito permanente, es decir que su ejecucin se extiende en el tiempo y se
consuma en el momento en que el autor comienza a recibir el dinero de la
persona prostituida
9-TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIN
El Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 aos y establece que El que
promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de menores de 18 aos para
que ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos.
La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor
de 13 aos. Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de prisin o
reclusin de 10 a 15 aos cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de
autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el
autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargado de su educacin o guarda
El Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 aos y establece que El que
promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una persona mayor de 18
aos para que ejerza la prostitucin mediando engao, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, ser
reprimido con reclusin o prisin de 3 a 6 aos
1-Trata de menores de 18 aos
1-Tipo objetivo
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en promover o facilitar la entrada o
salida del pas del menor de 18 aos con el fin de que el menor ejerza la
prostitucin. Adems, la trata de menores de 18 aos es un delito de mera
actividad, de manera tal que se consuma con la mera promocin o facilitacin de
la entrada o salida del pas, sin que sea necesario que el menor efectivamente
entre o salga del pas, y mucho menos que efectivamente llegue a ejercer la
prostitucin
b) Sujeto activo y pasivo: Los sujetos de este delito pueden ser tanto hombres

136

como mujeres, pero el sujeto pasivo debe ser menor de 18 aos


2-Tipo subjetivo
El delito de trata de menores es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo
de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la accin que el sujeto
activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar la entrada o salida de menores
del pas con el fin de que ejerzan la prostitucin, de manera tal que si se persigue
otro fin distinto al ejercicio de la prostitucin, la conducta sera atpica. As, se
trata de un delito de peligro concreto, en donde el autor debe haber realizado
actos de facilitacin o de promocin, con un fin determinado
3-Agravantes de la trata de menores
En su redaccin actual, el Art. 127 bis:
-

En su 1er prrafo protege la trata de menores de 18 aos estableciendo una

pena de reclusin o prisin de 4 a 10 aos


-

En su 2do prrafo establece una pena de 6 a 15 aos de reclusin o prisin

cuando la vctima sea menor de 13 aos


-

En su 3er prrafo contempla las agravantes de la trata de menores, por los

medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo menor
de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la
promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
4-Consumacin y tentativa
Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el hecho se
consuma con la promocin o facilitacin de la salida aunque sta no suceda. En
cambio, en el caso inverso, se consuma en el momento en que se entra al
territorio de la Nacin, y aunque la vctima no ejerza la prostitucin
2-Trata de mayores de 18 aos
Los elementos tpicos del delito son iguales a los de la trata de menores, pero la
diferencia esencial consiste en que, para que exista trata de mayores, la
promocin o facilitacin siempre debe lograrse con alguno de los medios

137

establecidos en la ley, de manera tal que si se hace entrar o salir del pas, para el
ejercicio de la prostitucin, a una persona mayor de 18 aos, mediando
consentimiento de ella, la conducta ser atpica
10-DELITOS ATINENTES A LA PORNOGRAFA
El Art. 128 establece que Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos el que
produjere o publicare imgenes pornogrficas en que se exhibieran menores de
18 aos, al igual que el que organizare espectculos en vivo con escenas
pornogrficas en que participaren dichos menores
En la misma pena incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas
caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o
fotografiado la exhibicin de menores de 18 aos de edad al momento de la
creacin de la imagen
Ser reprimido con prisin de 1 mes a 3 aos quien facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de 14
aos
1-Bien jurdico protegido
En su anterior redaccin, los artculos 128 y 129 legislaban los delitos
relacionados con lo obsceno, bajo el ttulo ultrajes al pudor pblico, pero el
actual Art. 128 especifica como destinatario de la norma a los menores de 18
aos en los 2 1eros prrafos y a los menores de 14 aos en el ltimo prrafo. En
consecuencia, el Art. 128, ya no alude a la imagen que recibe el adulto, sino a los
menores que estn involucrados en las imgenes netamente pornogrficas o a
las imgenes que stos reciban. As, el nuevo tipo penal ha dejado de ser un
atentado al pudor pblico para pasar a ser un atentado al sano desarrollo sexual
del menor
2-Tipo objetivo
a) Las acciones tpicas: El Art. 128 contempla 3 tipos delictivos:
a) El 1er tipo delictivo consiste en producir o publicar imgenes pornogrficas
en que se exhiban menores de 18 aos y en organizar espectculos en vivo con
escenas pornogrficas en que stos participen:
produce imgenes el que elabora o fabrica el producto y eso es lo que
hace, por Ej., el que filma o fotografa
publica imgenes el que le da al producto la forma necesaria para que

138

pueda hacerse pblico y eso es lo que hace, por Ej., quien imprime un
libro o una revista
organiza quien hace actuar al menor en un espectculo con un
contenido pornogrfico que pueda ser visto por 3eros, sin importar si el
espectculo es pblico o no
b) El 2do tipo delictivo consiste en distribuir dichas imgenes, es decir, en
entregarlas a los adquirentes o destinatarios, conociendo el contenido de lo que
se distribuye, y es por eso que si las caractersticas externas del material
distribuido no evidencian la participacin del menor, el distribuidor no ser
penado, puesto que de lo contrario, tendra que ver todos los materiales para ver
si participan o no menores
c) El 3er tipo delictivo consiste en facilitar el acceso a espectculos
pornogrficos a menores de 14 aos, o suministrarles material pornogrfico
en cuanto a la accin de facilitar el acceso a espectculos
pornogrficos a menores de 14 aos, debe tenerse en cuenta 2 cosas: en
1er lugar, que no se requiere que el menor vea el espectculo, sino que
basta con que ingrese, con la ayuda del autor, a un lugar donde ste se
lleva a cabo, y en 2do lugar, debe tratarse de lugares en que se exhiba
pblicamente pornografa
la accin de suministrar material pornogrfico a menores de 14 aos
puede hacerse a ttulo oneroso o a ttulo gratuito
La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo objeto, no
multiplica la delictuosidad, puesto que se trata de un delito continuado
b) La pornografa: En su redaccin anterior, el Art. 128 se refera a lo obsceno, y
en doctrina se discuta qu se entenda por tal vocablo. En su redaccin actual, el
Art. 128 se refiere a la pornografa, pero la discusin sigue siendo la misma,
porque sta es definida como la representacin o descripcin de cosas obscenas
con el fin de excitar morbosamente la sexualidad. Sin embargo, podemos decir
que lo obsceno consiste en la muestra de genitales o en la muestra del acto
sexual mismo con el fin de excitar el instinto sexual, descartando as la muestra
que tenga una mera finalidad artstica
c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin
que, extraamente, existan agravantes del delito por la relacin entre el sujeto
activo y la vctima, y sujeto pasivo son menores, de uno u otro sexo, de 18 aos
en los 2 1eros prrafos, y de 14 aos en el 3ero
3-Tipo subjetivo

139

El delito es doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el


directo, puesto que lo que se castiga no es slo publicar, distribuir u organizar
espectculos en que intervengan menores de 18 aos, sino que adems debe
haber una intencin de hacerlo, sabiendo que esos objetos lo son, y con ese fin
11-EXHIBICIONES OBSCENAS
El Art. 129 establece que Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el
que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas
expuestas a ser vistas involuntariamente por 3eros
Si los afectados fueren menores de 18 aos la pena ser de prisin de 6 meses a
4 aos. Lo mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando
se tratare de un menor de 13 aos
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la libertad sexual en su acepcin referida a la libertad
de toda persona de no tener que soportar manifestaciones torpes de lo sexual.
As, las exhibiciones obscenas son punibles porque involucran al sujeto pasivo en
un contexto sexual sin su consentimiento y, en consecuencia, el consentimiento
de la persona, salvo el caso de los menores de 13 aos, lleva a que no exista bien
jurdico para proteger, ya que voluntariamente el sujeto ha renunciado a esa
proteccin
2-Tipo objetivo
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otro
una exhibicin obscena, expuesta a ser vista involuntariamente por 3eros,
consumndose el delito con la mera exposicin, sin que sea necesario que
efectivamente sea vista por 3eros, de manera tal que se trata de un delito de
mera actividad
Las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas involuntariamente
por 3eros y por eso deben desarrollarse:
-

en un lugar pblico, en el que potencialmente puedan ser vistas por

cualquiera, ms all de que eso ocurra o no


-

en un lugar privado, pero de modo que puedan ser advertidas desde el

exterior
Ahora bien, si es el 3ero el que busca verla, la conducta ser atpica

140

b) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a
su vez, en principio, sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Sin embargo, la
pena se eleva cuando los afectados son menores de 18 aos y, con prescindencia
de la voluntad del afectado, cuando son menores de 13 aos
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el
directo, puesto que tiene un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en
que quien se descubre debe hacerlo con una clara connotacin sexual
b) De mera actividad, puesto que se consuma con la mera exposicin, sin
que sea necesario que efectivamente sea vista por 3eros. Por este motivo, Nez
sostiene que puede haber tentativa, en el caso del sujeto que corre desnudo
hacia la calle, pero es detenido previamente
12-RAPTO
El Art. 130 establece que Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual
La pena ser de 6 meses a 2 aos, si se tratare de una persona menor de 16
aos, con su consentimiento
La pena ser de 2 a 6 aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidacin o fraude a una persona menor de 13 aos, con el mismo fin
En su redaccin actual, el Art. 130 distingue:
-

en la 1era parte, el rapto propio, en el cual la vctima es mayor de 16 aos y

no consiente el acto
-

en la 2da parte, el rapto impropio, en el cual la vctima es mayor de 13 y

menor de 16 aos y consiente el acto (el rapto se denomina impropio porque


media consentimiento de la vctima que tiene capacidad jurdica para darlo)
-

en la 3era parte, el rapto del menor impber, en el cual la vctima es menor de

13 aos, siendo indiferente si consiente o no el acto


1-Bien jurdico protegido
Donna sostiene que el bien jurdico protegido es la reserva sexual, pero aclara

141

que, si bien existe tal ofensa en el rapto propio y en el rapto del menor de 13
aos, no existe tal ofensa en el rapto impropio, puesto que all media el
consentimiento de la vctima
2-El rapto propio
A-Tipo objetivo
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas son sustraer o retener a una persona
por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su
integridad sexual:
-

El raptor sustrae cuando saca a la vctima del mbito en que se encuentra y la

somete a su potestad, es decir, que el rapto es por sustraccin si la persona es


conducida al lugar de los hechos
-

El raptor retiene cuando mantiene a la vctima en el lugar en el que se

encuentra, es decir, que el rapto es por retencin cuando la vctima va por s


misma al lugar de los hechos o cuando el rapto se consuma sin el desplazamiento
de la persona del lugar donde se encuentra
Ahora bien, el delito requiere que se d un estado de privacin de libertad
diferenciado y autnomo, de manera tal que, si bien no importa el tiempo de la
privacin de la libertad, s importa que tenga un entidad propia, de manera tal
que no es rapto la privacin de libertad mientras se viola a una persona. Por otra
parte, el hecho de que el delito requiera que se d un estado de privacin de
libertad diferenciado y autnomo, hace necesario que despus de la sustraccin
se d la retencin, lo cual no multiplica el delito, sino que debe considerarse como
parte de la misma accin final de rapto
b) Medios comisivos: Adems de la falta de consentimiento de la vctima, el autor
debe sustraer o retener a la vctima por medio de la fuerza, intimidacin o fraude,
que son medios comisivos tendientes a vencer o viciar la voluntad de la vctima:
-

La fuerza puede ser ejercitada:


sobre la propia vctima
sobre 3eros que se opongan a la accin del autor, como es el caso del
autor que golpea al chofer del vehculo en el cual viaja el sujeto
pasivo, para anular su resistencia y llevarse a su vctima
sobre cosas, como es el caso del autor que cierra y clava puertas o
ventanas, para impedir que la persona raptada escape

142

La intimidacin, coaccin o violencia moral, se da cuando el autor amenaza a

la vctima y sta se ve obligada a hacer o no hacer lo que l quiere, ante el temor


de sufrir un mal grave e inminente
-

El fraude se da cuando el autor disimula su conducta, empleando maniobras

que hacen que la vctima caiga en un error acerca de la naturaleza del acto y
acerca de las intenciones del autor, puesto que acepta lo propuesto por el raptor
y termina sometindose a su potestad. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:
en 1er lugar, el fraude debe tener por finalidad que la vctima preste el
consentimiento para el rapto y, por lo tanto, si la vctima presta el
consentimiento para otros fines que no sean los sexuales no
estaremos en presencia de este delito
en 2do lugar, la seduccin no constituye fraude, puesto que en tal caso
el error no recae sobre la naturaleza del acto ni sobre las intenciones
del autor
c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a
su vez, sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona pero mayor de 16
aos
B-Tipo subjetivo
-

El rapto es un delito doloso, no admitindose la culpa. El dolo del autor

consiste en el conocimiento y la intencin de sustraer o retener a la persona, por


medio de fuerza, intimidacin o fraude, a lo cual se suma un elemento subjetivo
distinto del dolo, que consiste en la intencin de menoscabar la integridad sexual
del sujeto pasivo, lo cual alude a la intencin de saciar la sexualidad propia o
ajena. La intencin del autor debe ser lesionar la integridad sexual de la vctima,
ya sea abusando sexualmente de l, corrompindolo o prostituyndolo
-

En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y la privacin

ilegtima de libertad
-

El error de tipo excluye el dolo, de manera tal que si el autor cree que la

vctima dio su consentimiento, no habr rapto


C-Consumacin y tentativa
El rapto es un delito permanente que se consuma con la sustraccin o con la
retencin de la vctima y, siendo un delito de resultado, no hay motivo para no
admitir la tentativa

143

D-Concurso con otros delitos


-

Si la fuerza empleada para raptar causa lesiones leves, graves o gravsimas a

la vctima, stas concurren realmente con el rapto


-

Si el autor del rapto consuma algn delito contra la integridad sexual comete

un nuevo delito y por lo tanto concurrirn realmente, como es el caso del sujeto
que rapta a la persona y luego la viola, puesto que claramente son 2 acciones
finales distintas (esto se debe a que el rapto se consuma con la mera sustraccin
o retencin de la vctima)
3-El rapto impropio
En el rapto impropio el autor sustrae o retiene a una persona mayor de 13 y
menor de 16 aos, la cual presta consiente el acto conociendo su naturaleza y las
intenciones del autor. Adems, ese consentimiento debe prestarse en base a la
seduccin del autor y en base a la inmadurez sexual de la vctima, puesto que si
el consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del rapto propio
4-El rapto del menor impber
En el rapto del menor impber el autor sustrae o retiene a una persona menor de
13 aos con o sin su consentimiento. Al respecto, Soler sostiene que hay que
tener en cuenta que el Art. 146 agrava la privacin de la libertad cuando se
sustrajere, retuviere u ocultare a un menor de 10 aos del poder de sus padres,
tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se sustrajere un menor
de 10 aos, con el fin de menoscabar su integridad sexual, debera aplicarse el
Art. 146, puesto que prev una pena ms grave, y no tiene sentido que la pena
sea menor cuando el autor, adems de sustraer, retener u ocultar al menor del
poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por finalidad menoscabar su
integridad sexual (el 130 prev una pena de 2 a 6 aos de prisin y el 146 prev
una pena de reclusin o prisin de 5 a 15 aos)
13-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN GENERAL
El Art. 71 establece que deben iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las acciones privadas y las acciones dependientes de instancia
privada, de manera tal que existen 3 clases de acciones:
-

la accin pblica, que es la regla

la accin privada y la dependiente de instancia privada, que son las

144

excepciones
1-Accin pblica
1) El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los
rganos del Estado, y prosigue con intervencin fiscal, careciendo de todo
significado el desistimiento de la parte interesada
2) De su carcter de oficialidad, se desprenden 2 principios:
a) el principio de legalidad, que requiere el obligatorio ejercicio oficial de
la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de
accin pblica
b) el principio de indivisibilidad, por el cual la accin debe ejercitarse
contra todos los intervinientes en un mismo hecho
3) Siempre que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica.
Las nicas excepciones que determina el Cdigo argentino son las enumeradas
en los Art. 72 (delitos que dan lugar a la accin dependiente de instancia privada)
y 73 (delitos de accin privada)
4) La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como
acusador particular (querellante) pero no dispone de la accin, en el sentido de
que su desistimiento o renuncia no la extingue
2-Accin privada
La accin privada se caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto
para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la
accin penal
1) En la accin privada el inters que la incriminacin protege tiene un
carcter tan particular, que podra decirse que cuando ste no se manifiesta como
lesionado, de hecho es como si no hubiera existido lesin
2) El Art. 73 establece que son acciones privadas las que nacen de los delitos
de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los Art. 154 y
157, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
cuando la vctima fuese el cnyuge
3) El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida
nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos
o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las
normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el
de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin

145

(sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)


4) El Art. 76 establece que en los dems casos del Art. 73, se proceder
nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales
3-Accin dependiente de instancia privada
Estas acciones poseen caractersticas de la accin pblica y caractersticas de la
accin privada
El mecanismo judicial se pone en movimiento de una manera semejante a la de
las acciones privadas. Formulada la acusacin (en forma de denuncia o de
querella) por la persona damnificada o por sus representantes legales, queda
vinculado al procedimiento el agente fiscal y la accin no se extingue por
desistimiento del ofendido, como ocurre en los delitos de accin privada. La
accin es como si fuera pblica cumplido el requisito inicial. La instancia privada
inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en el Art. 72, tiende a
proteger la intimidad personal y el decoro de la familia
1) No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la accin
penal asuma el papel de parte, como en los delitos de accin privada
2) Segn el Art. 72 son acciones dependientes de instancia privada las que
nacen de los siguientes delitos:
a) los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del CP cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el Art. 91
b) lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblico
c) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes
En los casos de este Art. no se proceder a formar causa sino por acusacin o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y
el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente
para el inters superior de aqul
-

Cuando el Art. establece que no se proceder a formar causa sino por

146

acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes


legales, est evidenciando que este derecho es intransferible, ya que slo puede
ejercerlo la persona ofendida por el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su
representante legal, no pasando a los herederos
-

El Art. 72 establece casos de excepcin, en los cuales el juez puede actuar


de oficio:

Cuando en lo casos de los artculos 119, 120 y 130 resultare la muerte de la


persona ofendida o alguna de las lesiones de las previstas en el Art. 91
Cuando el agraviado como vctima del delito contra la integridad sexual es un
menor de edad, la denuncia debe ser formulada por los padres, el tutor,
guardador o representante legal, siendo stas las nicas personas que pueden
hacerlo, pero el juez proceder de oficio cuando:
-

el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni


guardador

el delito fuero cometido por uno de sus ascendientes, tutor o guardador


Adems, cuando existan intereses gravemente contrapuestos entre

algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare


ms conveniente para el inters superior de aqul. En este caso, se contemplan
situaciones en las que el incapaz y su representante tengan intereses contrarios
que, sin embargo, no provengan de un actuar delictuoso por parte de este ltimo
(como es el caso del representante que no puede denunciar por su relacin de
parentesco con el autor)
Cuando, en virtud de lesiones leves, mediaren razones de seguridad o inters
pblico. Al respecto, hay que aclarar que ni la doctrina ni la jurisprudencia han
llegado a concluir fehacientemente a qu se refiere el Art. cuando alude a razones
de seguridad o inters pblico: as, algunos sostienen que hay razones de
seguridad o inters pblico cuando el delito adquiere una gran repercusin social
o cuando causa un gran dao a la sociedad. Como ejemplos jurisprudenciales
podemos citar:
-

el caso de la lesin provocada a raz del incumplimiento por parte del


chofer de un colectivo de la ordenanza que exige a los conductores de
vehculos de transporte pblico mantener las puertas cerradas

el caso de la lesin provocada por el mdico del Hospital Militar debido a la


conveniencia para la comunidad de contar con un eficiente servicio
sanitario que preserve la salud de las fuerzas militares

14-EJERCICIO
SEXUAL

DE LAS ACCIONES EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

147

1) Accin penal pblica: El Art. 132 establece que En los delitos previstos en los
artculos 119, prrafos 1ero, 2do y 3ero, 120, prrafo 1ero y 130 la vctima podr
instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas...
As, el Art. 132 permite que en el abuso sexual simple, el abuso sexual
gravemente ultrajante, el abuso sexual con acceso carnal, el estupro y el rapto, el
sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, puede denunciar el hecho del que ha sido
vctima asesorado y / o representado por instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si bien la ley no especifica si
esa representacin es viable aun contra la voluntad de quienes se hallan
autorizados a instar la accin penal por el Art. 72, Donna sostiene que en tal
hiptesis deber intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de intereses
gravemente contrapuestos. El mismo autor critica esta disposicin por seguir un
criterio absolutamente paternalista e inmiscuirse en el mbito familiar, lo que el
Estado slo debera hacer en forma excepcional
2) El avenimiento: El Art. 132 establece adems que ...Si ella fuera mayor de 16
aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en
condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y
comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms
equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del inters de la
vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto
tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76
ter y 76 quter del CP
As, el Art. 132 prev que la persona mayor de 16 aos que ha sido vctima de
alguno de los delitos enumerados en el mismo Art. puede proponer el
avenimiento con el imputado, el cual consiste en una institucin de conciliacin
que trae aparejada la extincin de la accin penal o la aplicacin al caso de lo
dispuesto en los artculos 76 ter y 76 quter, relativos a la suspensin del juicio a
prueba. La extincin de la accin alcanza a todos los partcipes del hecho, puesto
que la eximicin se asimila al perdn, pero no alcanza a los encubridores, puesto
que estos realizan un delito independiente
Adems, el Art. prev que el avenimiento es una institucin de excepcin, que
requiere que su aplicacin haya sido solicitada libremente por la vctima y en
condiciones de plena igualdad, lo cual exige que debe haber existido una relacin
afectiva preexistente con el imputado y que con este avenimiento se termine el
conflicto de manera ms equitativa para la vctima. Dentro de esas relaciones

148

afectivas preexistentes no entran ninguno de los supuestos de agravantes y, por


lo tanto, el avenimiento queda reducido a los casos de relaciones afectivas
previas, tales como noviazgos o amistad (as, esta relacin afectiva no puede ser
ni de ascendiente, ni de descendiente, ni de afn en lnea recta, hermano, tutor o
curador, ministro de algn culto, encargado de la educacin o guarda)
15-REGLAS

SOBRE

LA

PARTICIPACIN

EN

MATERIA

DE

DELITOS

CONTRA

LA

INTEGRIDAD SEXUAL

El Art. 133 establece que Los ascendientes, descendientes, cnyuges,


convivientes, afines en lnea recta, hermanos y cualesquiera persona que, con
abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o
encargo, cooperaren en la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo,
sern reprimidos con la pena de los autores
El CP establece que los cmplices primarios reciben la pena establecida para el
delito que se trate y que los cmplices secundarios reciben la pena establecida
para el delito que se trate pero como si hubiese sido tentado y no consumado, en
los artculos 45 y 46 respectivamente. As, el Art. 133 configura una excepcin a
la regla general establecida en el libro 1ero, al aplicar a los cmplices secundarios
de los delitos comprendidos en el ttulo 3ero la misma pena que al autor, cuando:
a) sean ascendientes, descendientes, cnyuges, afines en lnea recta o
hermanos de la vctima, aclarando que el parentesco consanguneo
puede ser matrimonial o extramatrimonial
b) sean personas que abusan de la relacin de dependencia, autoridad,
poder, confianza o encargo, que tienen con la vctima:
-

las relaciones de dependencia, autoridad o poder, fueron analizadas en el


abuso sexual simple

la relacin de encargo se da cuando la persona tiene a la vctima bajo su


cuidado, como es el caso de la relacin que media entre la niera y el nio
que cuida

la relacin de confianza que tiene el cmplice con la vctima, puede ser, por
Ej., la del sacerdote o la del psiclogo

TTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL


INTRODUCCIN
El ttulo 4to del libro 2do del CP, que prev los delitos contra el estado civil, se

149

subdivide en 2 captulos:
1) El 1er captulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137 inclusive, se
rubrica matrimonios ilegales
2) El 2do captulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139 bis inclusive, se
rubrica supresin y suposicin del estado civil y de la identidad, aclarando
que el agregado y de la identidad, que fue producto de la sancin de la ley
24.410, denominada Trfico de menores. Delitos contra la identidad de las
personas, trajo aparejada la ampliacin del bien jurdico protegido al derecho
a la identidad de las personas, que hasta ese momento era la posesin de
estado civil
BIEN JURDICO PROTEGIDO
El ttulo 4to del libro 2do del CP protege la posesin de estado civil y, a partir de
la sancin de la ley 24.410, el derecho a la identidad de las personas, el cual,
adems de ser uno de los derechos no enumerados del Art. 33 de la CN, se
encuentra expresamente reconocido por una serie de tratados internacionales,
que versan sobre DH y que tienen rango constitucional a partir de 1994 en virtud
de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y, fundamentalmente, por la
Convencin sobre los Derechos del Nio
+ El estado civil, segn Creus, consiste en la situacin jurdica:
-

que una persona tiene en virtud de sus relaciones de familia

que la individualiza en la sociedad en que vive

y que tiene su origen en:


a) hechos naturales, como es el caso del nacimiento o el caso de

tener uno u otro sexo


b) o en actos jurdicos, como es el caso de contraer matrimonio o de
adquirir o perder la ciudadana
+ La identidad es el derecho que tiene toda persona a la nacionalidad, al nombre
y a conocer a sus padres y ser cuidadas por ellos
+ Sin embargo, Creus sostiene que los conflictos de identidad son los que
proceden de la alteracin del Estado civil, de manera tal que el bien jurdico
protegido sigue siendo el estado civil de las personas
1-MATRIMONIOS ILEGALES

150

El captulo 1ero del ttulo 4to del libro 2do del CP se rubrica matrimonios ilegales
y en el mismo se protege la legalidad del matrimonio civil procurando que los que
se celebren lo sean vlidamente
El matrimonio ilegal bilateral del Art. 134
1-Tipo objetivo
Art. 134: Sern reprimidos con prisin de 1 a 4 aos, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta
El Art. 134 reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo ambos que existe
un impedimento que cause su nulidad absoluta
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal bilateral exige la
concurrencia de 2 requisitos:
En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las
formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una
mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que
estn unidos en matrimonio
En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio contrado
a) Sujetos: El matrimonio ilegal bilateral es un delito:
instantneo y de resultado, puesto que se consuma en el mismo momento en
que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio
especial, puesto que sujetos activos slo pueden resultar los 2 contrayentes,
y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de codelincuencia
necesaria
b) Impedimentos: Los impedimentos para contraer matrimonio se encuentran
establecidos por el Art. 166 del CC, el cual consta de 9 incisos, de los cuales los
incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, contemplan impedimentos que causan la nulidad
absoluta del matrimonio y que pueden ser reducidos a 3 circunstancias: 1) El
impedimento por parentesco 2) El impedimento por bigamia 3) El impedimento
por homicidio
1) El impedimento por parentesco: El parentesco que da lugar a la nulidad

151

absoluta del matrimonio es el:


-

por consanguinidad o por adopcin plena:


a) entre ascendientes y descendientes sin limitacin
b) entre hermanos o medio hermanos, legtimos o ilegtimos

por afinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin

por adopcin simple, mientras que la misma no sea anulada o revocada:


a) entre adoptante y adoptado
b) entre adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado
c) entre adoptado e hijo o cnyuge del adoptante
d) entre hijos adoptivos de una misma persona entre s

2) El impedimento por bigamia: El impedimento por bigamia se da cuando uno


de los contrayentes estaba ligado a un matrimonio anterior vlido y subsistente:
-

lo de vlido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los anulables hasta que

no sean declarados nulos en virtud del dictado de una sentencia firme


-

lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido disueltos, ya sea

por la muerte de uno de los esposos, por el matrimonio que contraiga el cnyuge
del declarado ausente con presuncin de fallecimiento o por la sentencia de
divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que subsistan ms all de que
medie una mera separacin personal
3) El impedimento por homicidio: El impedimento por homicidio se da cuando
uno de los contrayentes haya dado muerte a la esposa o esposo de la persona
con la cual intenta casarse, siempre que el delito de homicidio haya sido doloso y
se haya consumado, aclarando que el impedimento alcanza tanto al autor como
al instigador y al cmplice, y que no es necesario que el homicidio se haya
cometido con la intencin de casarse con el cnyuge de la vctima
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que ambos autores, no
slo deben conocer y querer contraer matrimonio, sino que, adems, deben
conocer que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y
querer celebrarlo de todas maneras, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que
no sea el directo. Sin embargo, no es necesario que:
-

el impedimento sea comn, es decir, que el impedimento conocido por ambos

contrayentes sea el mismo, de manera tal que uno de los contrayentes puede
conocer un impedimento y el otro uno distinto e igualmente estaremos en
presencia de este delito

152

cada contrayente sepa que el otro conoce la existencia del impedimento

3-Consumacin y tentativa
Es un delito instantneo y de resultado que se consuma en el mismo momento
en que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio, lo
que lleva a Creus a sostener que habr tentativa cuando se interrumpa el acto en
que se est celebrando el matrimonio por causas ajenas a la voluntad de los
contrayentes, pero sern meros actos preparatorios los efectuados con
anterioridad a dicho acto, como puede ser, por Ej., la presentacin de las partidas
El matrimonio ilegal unilateral del inc. 1ero del Art. 135
1-Tipo objetivo
Art. 135: Sern reprimidos con prisin de 2 a 6 aos: 1) El que contrajere
matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente...
El inc. 1ero del Art. 135 reprime al que contraiga matrimonio cuando, sabiendo
que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta, oculte esta
circunstancia al otro contrayente
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal unilateral exige la
concurrencia de los mismos 2 requisitos que exige el matrimonio ilegal bilateral:
En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las
formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una
mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que
estn unidos en matrimonio
En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio contrado
Sin embargo, el matrimonio ilegal unilateral no configura una agravante del
matrimonio ilegal bilateral, puesto que existen importantes diferencias entre uno
y otro delito, puesto que, si bien seguimos estando en presencia de un delito
especial, ya no estamos en presencia de un supuesto de codelincuencia
necesaria, sino que, por el contrario, slo es sujeto activo del delito uno de los
contrayentes y es sujeto pasivo del delito el otro contrayente, siempre, y,
eventualmente en el caso de impedimento por bigamia, el cnyuge del anterior

153

matrimonio:
-

En el matrimonio ilegal bilateral, la accin tpica consista en contraer

matrimonio conociendo ambos contrayentes la existencia de un impedimento que


cause la nulidad absoluta del matrimonio
-

En el matrimonio ilegal unilateral, la accin tpica consiste en contraer

matrimonio conociendo un solo contrayente la existencia de un impedimento que


cause la nulidad absoluta del matrimonio y ocultndosela al otro, siendo
indiferente si, adems, se la oculta al oficial pblico o a otros intervinientes en el
acto, como pueden ser, por Ej. los testigos o los representantes, aclarando que
oculta quien omite hacer saber tal circunstancia al otro contrayente o quien por
va de negaciones o de mentiras consigue que el otro contrayente no tome
conocimiento del impedimento, de manera tal que estamos en presencia de un
delito de comisin, puesto que no se dice algo cuando deba hacerse
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor, no slo
debe conocer y querer contraer matrimonio, sino que, adems, debe conocer que
existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y querer
celebrarlo de todas maneras, ocultando tal circunstancia al otro contrayente, lo
cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, siendo necesario,
adems, que el ocultamiento del autor sea efectivo, puesto que si el otro
contrayente llega a conocer el impedimento por cualquier otro medio e
igualmente se celebra el matrimonio estamos en presencia del matrimonio ilegal
bilateral del Art. 134
3-Consumacin y tentativa
La consumacin y la tentativa se resuelven de la misma forma que en el tipo
anterior
4-Penalidad
La pena establecida para el matrimonio ilegal unilateral es ms grave que la
establecida para el matrimonio ilegal bilateral porque:
-

el autor ya no solamente afecta a toda la comunidad en forma genrica al

atentar contra el estado civil


-

sino que tambin atenta contra el otro contrayente en forma especfica al

vulnerar su buena fe

154

La simulacin de matrimonio del inc. 2do del Art. 135


1-Tipo objetivo
Art. 135: Sern reprimidos con prisin de 2 a 6 aos... 2) El que engaando a
una persona, simulare matrimonio con ella
El inc. 2do del Art. 135 reprime al que, engaando a una persona, simule
matrimonio con ella
-

Donna sostiene que la simulacin de matrimonio es una especie de

defraudacin del estado civil, en la que la accin tpica consiste en simular un


matrimonio con el sujeto pasivo, engandolo, pero no es tpica la conducta de 2
personas que se ponen de acuerdo en simular un matrimonio para engaar a un
3ero, como es el caso de 2 jvenes que simulan casarse para dejar tranquilos a
sus respectivos padres
-

En la simulacin de matrimonio el sujeto activo despliega un ardid o engao

consistente en simular un matrimonio con las formalidades y requisitos sealados


por la ley, es decir, que el sujeto activo simula la existencia de un varn y de una
mujer que dan consentimiento vlido ante un funcionario que los declara unidos
en matrimonio, pero, a diferencia de lo que sucede en los 2 delitos anteriores, no
hay un matrimonio vlido, aclarando que estas formalidades y requisitos legales
deben ser efectivamente simulados, de manera tal que, como dicen Molinario y
Aguirre Obarrio, no ser tpica la conducta de quien le dice a otro que se ha
casado por el solo hecho de ponerse un anillo y comerse una torta
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) Instantneo y de resultado que se consuma en el mismo momento en
que se simula la declaracin de que los supuestos contrayentes estn unidos en
matrimonio, sin que sea necesario que el autor haya logrado los objetivos que tal
vez se haba propuesto para motivar la simulacin, como puede ser un delito
contra la integridad sexual o un delito contra la propiedad de la vctima, ms all
de que, en caso de que efectivamente lo haga, ambas figuras concurrirn
realmente

155

La responsabilidad del oficial pblico del Art. 136


El Art. 136 contempla 3 delitos especiales o propios, en los que sujeto activo slo
puede ser el oficial encargado del Registro Civil que autoriza o celebra un
matrimonio:
a) La autorizacin dolosa del matrimonio ilegal, en su 1er prrafo
b) La autorizacin de matrimonio ilegal ignorando el impedimento que
obstaculiza, en su 2do prrafo
c) La celebracin de matrimonio sin observar las formalidades requeridas
por la ley, en su 3er prrafo
La autorizacin dolosa de matrimonio ilegal del 1er prrafo del Art. 136
1-Tipo objetivo
Art. 136: El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los
comprendidos en los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos
se determina...
El 1er prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que a sabiendas autorice un
matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, aunque, en realidad,
slo se refiere al matrimonio ilegal bilateral del Art. 134 y al matrimonio ilegal
unilateral del 1er inc. del Art. 135, puesto que no puede considerarse que el
matrimonio simulado del inc. 2do del Art. 135 se autorice
-

La accin tpica consiste en autorizar, es decir, celebrar el matrimonio,

declarando marido y mujer a los contrayentes del matrimonio nulo


-

La autorizacin dolosa de matrimonio ilegal, si bien es un delito autnomo, en

realidad, de todas formas estara castigada, conforme a lo establecido por el Art.


45, por configurar una complicidad primaria, puesto que, necesariamente, debe
existir un acuerdo entre el oficial encargado del Registro Civil y el contrayente o
los contrayentes dolosos
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el Art. reprime al que autorice a sabiendas, de manera tal que el
oficial pblico no slo debe conocer que entre ambos contrayentes media un
impedimento absoluto sino que tambin debe conocer que los 2, o uno de ellos,

156

sabe que existe, y, en consecuencia, la duda sobre la existencia de los


impedimentos podra desplazar la conducta del oficial pblico al campo del inc.
2do
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es decir, cuando
el oficial pblico ha declarado marido y mujer a los contrayentes, admitindose
hasta ese momento la tentativa
La autorizacin de matrimonio ilegal ignorando el impedimento que obstaculiza
del 2do prrafo del Art. 136
1-Tipo objetivo
Art. 136: ...Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no
haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del
matrimonio, la pena ser de multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitacin
especial por 6 meses a 2 aos...
El 2do prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que autorice, sin saberlo, un
matrimonio ilegal bilateral o unilateral, siempre que su ignorancia provenga de no
haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del
matrimonio, es decir, que existiendo un deber de cuidado que pesa sobre el oficial
pblico, consistente en el llenado de los requisitos legales, el oficial pblico omite
el cumplimiento de dicho deber, y, en consecuencia, se celebra un matrimonio
ilegal. As:
-

ser tpica la conducta del oficial pblico que no requiri la copia de la

sentencia que declara la nulidad de un matrimonio anterior o el acta de defuncin


del cnyuge de un anterior matrimonio de los contrayentes, puesto que, en tal
caso, su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe para la celebracin del matrimonio
-

pero no ser tpica la conducta del oficial pblico que fue engaado por uno de

los contrayentes que, por Ej., le present copias adulteradas, aunque a la


efectividad de las mismas haya contribuido su propia culpa, como puede ser el
caso de que no haya ledo cuidadosamente la copia acompaada
2-Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es decir, cuando el
oficial pblico ha declarado marido y mujer a los contrayentes, no admitindose
la tentativa por configurar, segn la doctrina mayoritaria, un tipo culposo

157

La celebracin de matrimonio sin observar las formalidades requeridas por la ley


del 3er prrafo del Art. 136
1-Tipo objetivo
Art. 136: ...Sufrir multa de 750 a 12.500 pesos, el oficial pblico que, fuera de
los dems casos de este Art., procediere a la celebracin de un matrimonio sin
haber observado todas las formalidades exigidas por la ley
El 3er prrafo del Art. 136 reprime al oficial pblico que, fuera de los dems casos
de este Art., celebre un matrimonio, que puede ser nulo o anulable, sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, aclarando
que este ltimo puede darse, por Ej., cuando un contrayente mencion la
existencia de un poder y el oficial pblico formaliza el matrimonio aceptando que
no se lo haya otorgado antes de la celebracin
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado sin las
formalidades exigidas, admitindose hasta ese momento la tentativa
4-Concurso con otros delitos
-

Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que debe aplicarse el abuso omisivo del

Art. 248 porque contempla una pena ms grave


-

Creus sostiene que el 3ero prrafo del Art. 136 absorbe al abuso omisivo del

Art. 248 que requiere la voluntariedad de la omisin


La responsabilidad del representante del menor impber del Art. 137
1-Tipo objetivo
Art. 137: En la misma pena incurrir el representante legtimo de un menor
impber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo
El Art. 137 reprime al representante legtimo de un menor impber que d el

158

consentimiento para que el mismo contraiga matrimonio:


-

La accin tpica consiste en prestar consentimiento para que el menor impber

contraiga matrimonio
-

Los

sujetos

activos

pueden

ser

los

padres,

matrimoniales

extramatrimoniales, biolgicos o adoptivos, los tutores o los curadores, pero no


los contrayentes que no son punibles en ningn caso
-

Se entiende por menor impber:


a) segn Creus al menor que no tiene edad para casarse, ms all de que la

ley civil considere que es el menor de 14 aos


b) segn Donna al menor de 14 aos, puesto que estamos en presencia de
un elemento normativo del tipo que remite a la ley civil
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, de
manera tal que el sujeto debe conocer la edad del menor y las que el matrimonio
celebrado en esas condiciones conlleva a la anulabilidad del matrimonio, y, pese a
ello, querer otorgar el consentimiento
b) Que se consuma cuando el consentimiento se ha prestado antes o
durante el acto del matrimonio, admitindose hasta la tentativa si el acto del
otorgamiento ha comenzado y se frustra por razones ajenas a la voluntad del
representante
2-SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD
El captulo 2do del ttulo 4to del libro 2do del CP se rubrica supresin y suposicin
del estado civil y de la identidad y consta de 3 artculos, que son el 138, el 139 y
el 139 bis, aclarando que los 2 primeros fueron modificados por la sancin de la
ley 24.410 y que el 3ero fue incorporado por dicha ley
El bien jurdico protegido y la confluencia con figuras de falsedad documental
El Cdigo, en este captulo, protege la posesin del estado civil de las personas, y,
en el ttulo de los delitos contra la fe pblica, protege las registraciones
documentales que lo acreditan. Ahora bien, como generalmente el autor se vale
de acciones sobre esos documentos para atacar la posesin de estado, hay que
ver qu relacin existe entre las figuras de este captulo y las falsedades
documentales, y, al respecto, decimos que, si bien el problema no surge con el

159

tipo del inc. 1ero del Art. 139, puesto que si a la suposicin de parto le sigue la
falsificacin ideolgica de la partida de nacimiento hay 2 hechos diferentes que
concurren materialmente, el problema surge con los tipos del Art. 138 y del inc.
2do del Art. 139, en cuyo caso:
-

Un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y Aguirre Obarrio,

sostiene que existe un concurso aparente de leyes, que se resuelve por aplicacin
del principio de especialidad, es decir, que las figuras de este captulo absorben a
las falsedades documentales
-

Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontn Balestra y Creus,

sostiene que existe un concurso ideal entre ambas figuras


siempre que la conducta del autor recaiga sobre documentos que estn
destinados a acreditar el estado civil de las personas, como es el caso
de un acta de nacimiento o de un acta de matrimonio
puesto que si la conducta del autor recae sobre documentos destinados
a acreditar la identidad de las personas, como es el caso de una cdula
de identidad o de un pasaporte, la misma ser tpica exclusivamente de
una falsedad documental
Sin embargo, como es lgico, si el autor, para hacer incierto, alterar o suprimir el
estado civil, se vale de otros delitos, como, por Ej., un delito contra la libertad del
ofendido, ambas figuras concurren materialmente, puesto que estamos en
presencia de 2 hechos distintos e independientes
La supresin de estado civil del Art. 138
1-Tipo objetivo
Art. 138: Se aplicar prisin de 1 a 4 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro
El Art. 138 reprime al que, por un acto cualquiera, haga incierto, altere o suprima
el estado civil de otro
a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en hacer incierto, alterar o
suprimir el estado civil de otro, ejecutando cualquier acto, de manera tal que la
falsedad en las actas de Registro Civil slo es una de las maneras de atentar
contra el estado civil:
-

Hace incierto quien dificulta que a la vctima se le asigne el estado que

realmente tiene, lo cual puede realizarse haciendo recaer la accin:


+ sobre los documentos probatorios del estado, como es el caso de quien

160

elimina algn dato de la partida de nacimiento


+ sobre la persona misma, como es el caso de quien introduce alguna
persona en un crculo familiar distinto del que le corresponde
-

Altera quien cambia el estado de la persona, asignndole otro distinto del que

realmente posee, como es el caso de quien cambia una partida de nacimiento por
otra
-

Suprime quien coloca a la persona ante la imposibilidad de determinar o

acreditar su estado civil, sin asignarle otro distinto, como es el caso de quien
destruye una partida de nacimiento
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ms all de que, si

es un funcionario pblico o profesional de la salud, ser pasible de la pena


prevista por la ltima parte del Art. 139 bis
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, siempre que sea

mayor de 10 aos, puesto que de no ser as se debe aplicar el tipo penal del inc.
2do del Art. 139, a lo que cabe agregar que:

segn Creus, esa persona debe estar viva

segn Soler, no es necesario que est viva, bastando con que


lo haya estado

Finalmente, decimos que la accin debe recaer sobre el estado civil de otro, y,
en consecuencia, no son punibles las realizadas sobre el propio estado civil, salvo
cuando constituyan falsificaciones documentales que queden comprendidas en
alguno de los delitos contemplados a partir del Art. 292
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, es decir, que el sujeto debe
tender a la modificacin del estado civil de las personas, ms all de que la ley
24.410 derog el propsito de causar perjuicio, lo cual configuraba un elemento
subjetivo distinto del dolo
b) Instantneo y de resultado que se consuma cuando el autor logra hacer
incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, y, al ser un delito de resultado,
se admite la tentativa, como es el caso de quien comienza a alterar la fecha de
nacimiento de una partida y es sorprendido por algn empleado del Registro
La suposicin de estado civil del inc. 1ero del Art. 139

161

1-Tipo objetivo
Art. 139: Se impondr prisin de 2 a 6 aos: 1) A la mujer que fingiere preez o
parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan...
El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preez o parto para dar a su
supuesto hijo derechos que no le correspondan
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en fingir, es decir, simular preez o
parto, atribuyendo a un nio un estado civil de hijo, que, en realidad, no tiene
-

El delito se tipifica, segn Creus, presentando a un nio como supuesto:

Fingiendo la preez y el parto sin que haya existido ni una ni otro

Fingiendo solamente el parto habiendo existido la preez

Fingiendo que ha nacido un nio vivo habiendo existido la preez y el

parto pero habiendo nacido el nio sin vida

A lo que agrega el supuesto de presentacin de un nio distinto al que

verdaderamente naci con vida, puesto que la ley no se refiere slo al fingimiento
del parto sino tambin al fingimiento de las circunstancias de ese parto con
respecto a la persona que ha nacido en l
Sin embargo, otros autores, como Laje Anaya, consideran que este ltimo
supuesto se enmarca dentro del tipo penal del inc. 2do del Art. 139, puesto que,
por un lado, no implica un fingimiento de preez o parto, y, por el otro, hace
incierta, altera o suprime la identidad de un menor de 10 aos
-

El delito no se tipifica con el mero fingimiento de la preez, con el mero

fingimiento de que se ha parido un nio muerto o con la mera inscripcin en el


Registro Civil de un nio imaginario
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo slo puede ser
una mujer, cualquiera sea su estado civil, que finge preez o parto
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, debido a la existencia de un
elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que la mujer debe haber
querido fingir preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
corresponden, de manera tal que ser tpica la conducta de la mujer que finge
haber quedado embarazada del cnyuge premuerto para otorgar al supuesto hijo

162

derechos en la herencia de los suegros, pero no ser tpica la conducta de la


mujer que finge haber quedado embarazada con la intencin de que el supuesto
hijo lleve un determinado apellido para que el mismo no se extinga
3-Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando la mujer que fingi preez o parto proceda a
presentar al nio como su hijo, de manera tal que no basta para su consumacin
el mero fingimiento de la preez o el mero fingimiento del parto, ms all de que
estos actos puedan llegar a traer aparejado un delito en grado de tentativa.
Ahora bien, es necesario que el nio sea inscripto en el Registro Civil a nombre
de los falsos padres?
-

Carrara sostiene que s

Gonzlez Rus sostiene que no aunque si se produce la inscripcin el delito en

cuestin concurrir con el delito de falsedades


La supresin y alteracin de la identidad de menores del inc. 2do del Art. 139
1-Tipo objetivo
Art. 139: Se impondr prisin de 2 a 6 aos... 2) Al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 aos, y el
que lo retuviere u ocultare
El inc. 2do del Art. 139 reprime al que, por un acto cualquiera haga incierta,
altere o suprima la identidad de un menor de 10 aos, y al que lo retenga u
oculte
a) Accin tpica: Las acciones tpicas consisten en:
-

hacer incierta, alterar o suprimir la identidad de un menor de 10 aos,

ejecutando cualquier acto


-

retener u ocultar a un menor de 10 aos, ejecutando cualquier acto tendiente

a hacer incierta, alterar o suprimir su identidad

Retiene quien, teniendo al menor por otro, en virtud de


circunstancias de hecho o jurdicas, no entrega a quien debe
cuando lo tiene que hacer, con la finalidad de hacer incierta,
alterar o suprimir su identidad

Oculta quien disimula la existencia del menor con la finalidad


de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad, de manera

163

tal que no es imprescindible hacerlo desaparecer, bastando


con que se impida que su existencia sea conocida por quienes
pueden determinar su verdadera identidad
Ahora bien, cuando la retencin u ocultacin no est dirigida a tales fines,
estaramos en presencia, en principio, de la figura del Art. 146. Sin embargo,
Soler sostiene que hay que tener en cuenta que el Art. 146 agrava la privacin de
la libertad cuando se sustrajere, retuviere u ocultare a un menor de 10 aos del
poder de sus padres, tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se
retuviere u ocultare a un menor de 10 aos, con el fin de hacer incierta, alterar o
suprimir su identidad, debera aplicarse el Art. 146, puesto que prev una pena
ms grave, y no tiene sentido que la pena sea menor cuando el autor, adems de
retener u ocultar al menor del poder de sus padres, tutores o encargados, tenga
por finalidad afectar su identidad (el 139 prev una pena de 2 a 6 aos de prisin
y el 146 prev una pena de reclusin o prisin de 5 a 15 aos)
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso los padres del

menor
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona menor de 10 aos

c) Agravamiento o autonoma?: La supresin y alteracin de la identidad de


menores es una agravante del Art. 138 o es un delito autnomo?
-

Creus sostiene que es un delito autnomo porque, al ser la identidad del

sujeto pasivo el bien jurdico afectado, que es mucho ms amplia que el estado
civil, la conducta desplegada por el autor puede afectar la identidad del menor sin
afectar su estado civil, lo cual puede darse, por Ej., cambindole la edad
-

Aguirre Obarrio sostiene que es una agravante del Art. 138, que se da cuando

el sujeto pasivo es un menor de 10 aos, puesto que, en realidad, no existe


ninguna diferencia entre estado civil e identidad, ya que no es posible suprimir la
identidad sin alterar el estado civil porque aqulla deriva de ste
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la conducta del
autor debe estar dirigida a hacer incierta, alterar o suprimir la identidad del
menor de 10 aos, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
La promocin, facilitacin e intermediacin del Art. 139 bis

164

Art. 139 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que
facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetracin de los
delitos comprendidos en este Captulo, haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad
Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario
pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en
este Captulo
a) El 1er prrafo del Art. 139 bis: El 1er prrafo del Art. 139 bis reprime al que
facilite, promueva o de cualquier modo intermedie en la perpetracin de los
delitos comprendidos en los artculos 138 y 139, haya mediado o no precio o
promesa remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad
+ Las acciones tpicas consisten en facilitar, promover o de cualquier modo
intermediar en la perpetracin de los delitos comprendidos en los artculos 138 y
139:
-

Facilita quien remueve los obstculos o prepara los medios para que el autor o

los autores ejecuten las acciones tpicas de esos delitos


-

Intermedia quien pone en contacto a los sujetos activos de esos delitos

Promueve quien pone a disposicin del autor o de los autores medios

preparados para la perpetracin de esos delitos y no el que simplemente difunde


medios posibles para perpetrarlos
+ La aclaracin de que el delito se consuma haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad:
segn Creus, trae aparejada como consecuencia que el uso de amenazas o
el abuso de autoridad no dan lugar a un concurso ideal, sino que el tipo del 1er
prrafo del Art. 139 bis, absorbe, por razones de especialidad, a los tipos de
delitos que prevean esos medios comisivos
a lo que Donna agrega que, sin embargo, tales circunstancias se tendrn
en cuenta a los efectos de la imposicin de la pena, conforme a lo establecido por
los artculos 40 y 41
b) El 2do prrafo del Art. 139 bis: El 2do prrafo del Art. 139 bis reprime al
funcionario pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas
previstas en el captulo 2do del ttulo 4to del libro 2do del CP:
-

Por funcionario pblico se entiende, conforme a lo establecido en el Art. 77, a

todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones

165

pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente


-

Por profesional de la salud se entiende, no slo al mdico y al obstetra, sino

tambin al practicante, al kinesilogo, al terapista, al dietista, al anestesista, al


auxiliar de radiologa, al psiquiatra y al fonoaudilogo
Finalmente, decimos que Donna, conjuntamente con gran parte de la doctrina,
sostiene que el funcionario pblico o el profesional de la salud debe cometer el
delito en ejercicio de sus funciones, y no como un particular ms, es decir, que no
basta con el mero hecho de detentar la calidad de funcionario pblico o de
profesional de la salud, sino que, adems, debe existir una relacin funcional con
el bien jurdico protegido
TTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD6
El ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad, se
subdivide en 6 captulos:
-

El captulo 1 prev los delitos contra la libertad individual

El captulo 2 prev la violacin de domicilio

El captulo 3 prev la violacin de secretos

El captulo 4 prev los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin

El captulo 5 prev los delitos contra la libertad de reunin

El captulo 6 prev los delitos contra la libertad de prensa

BIEN JURDICO PROTEGIDO


El ttulo 5to del libro 2do del CP regula los delitos contra la libertad individual y, si
bien en l hay figuras con caractersticas muy diversas, existe un bien jurdico
comn a todas las figuras, que es la libertad:
1) Creus sostiene que en este ttulo la libertad se protege en un doble
aspecto:
En 1er lugar, se protege la libertad como la libre actividad de cada persona
para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que ha decidido
En 2do lugar, se protege la libertad como la reserva de la zona de intimidad
que cada persona tiene derecho a configurar y a excluir de la misma toda
intromisin de 3eros
2) Donna sostiene que en este ttulo la libertad aparece tutelada y
defendida frente a otros hombres y frente al Estado y lo que se tutela son las
6

Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Zambrana Daza, resuelto por la CSJN, e Insaurralde, resuelto por la
CSJSF, ambos referidos a la violacin de secretos

166

garantas constitucionales bsicas, en cuanto stas son un objeto inmediato de


ataque, puesto que se tutela directamente la libertad, a pesar de que todo el
Cdigo tutela la misma, al menos indirectamente, es decir, como medio para
conseguir otros fines, como es el caso de la extorsin o de las agresiones
sexuales
1-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La reduccin a servidumbre o condicin anloga del Art. 140
Art. 140: Sern reprimidos con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la
recibiere en tal condicin para mantenerla en ella
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en este delito es la libertad de autodeterminacin del
hombre
2-Tipo objetivo
El Art. 140 establece 2 tipos penales:
a) El 1ero reprime al que reduzca a una persona a servidumbre o a una
condicin anloga a la servidumbre, aclarando que reducir es someter o
dominar a alguien que ofrece resistencia, es decir, someter a una situacin
no deseada a una persona
b) El 2do reprime al que reciba a una persona en esa condicin para
mantenerla en ella
a) La reduccin a servidumbre: El Art. 140 reprime al que reduzca a una persona
a servidumbre. Ahora bien, servidumbre y esclavitud son trminos equivalentes
o son trminos distintos?
a) Un sector de la doctrina sostiene que servidumbre y esclavitud son
trminos distintos y ac encontramos:
A Nez y a Creus, quienes sostienen que:

La esclavitud es una situacin jurdica que no existe en nuestro derecho en


virtud de los establecido por el Art. 15 de la CN, que prev que en la
Nacin Argentina no hay esclavos y que todo contrato de compra y venta

167

de personas es un crimen del que sern responsables los que lo


celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice
-

La servidumbre es una situacin de hecho, que:

+ segn Creus, consiste en el sometimiento de una persona a otra a su voluntad


suprimiendo su capacidad de autodeterminacin
+ segn Nez, consiste en una modalidad abusiva de la relacin de servicios, en la que el autor
sujeta a la vctima al trabajo propio de un siervo, usando, gozando y disponiendo de la vctima tal
como usa, goza y dispone de su propiedad

A Soler, quien sostiene que la servidumbre consiste en el total sometimiento


de un individuo a la voluntad de otro, de cuyo arbitrio depende, sin poder ejercer
para nada el propio
b) Otro sector de la doctrina, sostiene que servidumbre y esclavitud son
trminos equivalentes y ac encontramos:
A Aguirre Obarrio, quien sostiene que el siervo es un esclavo, en el sentido que
quien reduce a otro a servidumbre absorbe la personalidad de este otro al
tratarlo como una cosa
A Donna, quien sostiene que la postura correcta es la de Aguirre Obarrio,
puesto que, an Nez y Creus, que pretenden diferenciar esclavitud y
servidumbre, no hacen ms que equipararlas, en el sentido que definen a la
servidumbre igual que a la esclavitud. As, Donna sostiene que reducir a
servidumbre es lo mismo que reducir a esclavitud y tal accin consiste en
someter a otra persona al poder y a la propiedad de otro, es decir, cambiar la
condicin de hombre libre del sujeto pasivo por la de siervo. Adems, Donna
sostiene que la ley al referirse a reduccin a servidumbre tiene en cuenta el dao
que se causa a la libertad individual, reduciendo al individuo a la condicin de
cosa, lo cual no slo est prohibido por el Art. 15 de la CN, sino tambin por los
tratados de DH incorporados a la Constitucin a partir de 1994 en virtud de lo
establecido por el inc. 22 del Art. 75, entre los que podemos citar la Convencin
Americana sobre DH, la Declaracin Universal de DH y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos
La reduccin a servidumbre no implica necesariamente:
-

un ataque a la libertad personal ambulatoria o de movimientos

que el sujeto pasivo sea llevado a un lugar distinto de aqul en que se lo


toma

b) La reduccin a condicin anloga a la servidumbre: El Art. 140 reprime al que


reduzca a una persona a condicin anloga a la servidumbre. Ahora bien, qu se

168

entiende por condicin anloga a la servidumbre?


-

Aguirre Obarrio sostiene que el agregado condicin anloga es


innecesario, puesto que la palabra servidumbre comprende todas las
situaciones que se puedan llegar a incriminar

Creus sostiene que condicin anloga es toda aquella en la que la vctima,


sin servir al agente, se encuentra sometida a l con la misma intensidad
que en la servidumbre, como es el caso del nio al que se hizo vivir
durante un mes en una conejera, alimentado con las mismas sobras que se
les arrojaban a los conejos, sin suministrarle ropa ni abrigo

c) La recepcin de la persona para mantenerla en servidumbre o condicin


anloga: El Art. 140 reprime al que al que reciba a una persona en estado de
servidumbre o condicin anloga para mantenerla en ella
El delito requiere que se haya cometido el delito anterior y que sus efectos
no hayan cesado: el sujeto pasivo tiene que estar reducido a servidumbre o
condicin anloga en el momento de la recepcin
Recibe quien toma a la persona de manos del agente que la ha reducido a
servidumbre o condicin anloga o de un 3ero, entrando en su tenencia:
-

cualquiera sea el motivo de la transferencia (as, puede ser, por Ej., una
compra o una donacin)

cualquiera sea el modo de la realizacin (as, puede realizarse con o en


contra de la voluntad de quien tena al reducido)

en forma directa o indirecta (como puede ser el caso de que se haya


depositado a la vctima en un determinado lugar, quedando la misma a
disposicin de quien la recibe)

La figura contempla un elemento subjetivo distinto del dolo que consiste en


que el sujeto activo debe recibir a la persona para mantenerla en el estado que
se encuentra, de manera tal que si la finalidad del autor es otra, como puede ser
liberar a la vctima, la conducta ser atpica
d) El consentimiento de la vctima
+ Creus sostiene que el consentimiento libre de la vctima vuelve atpica la
conducta del autor del delito, puesto que estamos en presencia de un delito
contra la libertad
+ Donna sostiene que, en general, el consentimiento de la vctima no debe
admitirse, puesto que el mismo contrara la dignidad humana
e) Sujetos: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos comunes en

169

los que tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona
3-Tipo subjetivo
Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos dolosos que exigen
necesariamente el dolo directo en el autor
4-Consumacin y tentativa
+ El 1er tipo contemplado por el Art. 140 es un delito permanente que se
consuma cuando efectivamente se ha logrado reducir a la persona a servidumbre
o condicin anloga, y que, siendo un delito de resultado, admite la tentativa
+ El 2do tipo contemplado por el Art. 140 es un delito instantneo que se
consuma cuando el agente recibe al sujeto pasivo, y que, siendo un delito de
resultado, tambin admite la tentativa
La privacin ilegal de la libertad personal del Art. 141
Art. 141: Ser reprimido con prisin o reclusin de 6 meses a 3 aos, el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal
El Art. 141 configura un tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal y
reprime al que ilegalmente prive a otro de su libertad personal. La libertad
personal se encuentra garantizada por toda la CN y, especialmente, por los
artculos 14, 15, 18 y 19:
-

el Art. 14 establece el derecho que gozan todos los habitantes de la Nacin


a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino

el Art. 15 establece la abolicin de la esclavitud

el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente

el Art. 19 establece el principio de reserva, segn el cual ningn habitante


de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohbe

1-Bien jurdico protegido


El bien jurdico protegido en este delito es la libertad ambulatoria o de
movimientos de las personas

170

2-Tipo objetivo
a) La accin tpica
+ La accin tpica consiste en privar ilegalmente a otro de su libertad personal y
sta puede consistir:
en impedir movimientos, como es el caso de impedir a la vctima que salga de
un determinado lugar
o en imponer movimientos, como es el caso de imponer a la vctima que vaya
a un determinado lugar
siendo suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque
quede a disposicin de la vctima cierto grado de libertad ambulatoria, como es el
caso de impedirle el movimiento de los brazos y no el de las piernas
+ La accin tpica no exige necesariamente:
el encerramiento
la inmovilidad en el espacio, de manera tal que es tpica la conducta del chofer
que no detiene su marcha e impide que el pasajero se baje
la movilidad de la persona a otro lugar diferente del que se encontraba, de
manera tal que es tpica la conducta de dejar a la vctima encerrada en su
domicilio
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo de este delito puede ser cualquier persona que, en el momento del hecho,
pueda expresar libremente su voluntad, de manera tal que:
-

se incluyen a los menores, los incapaces y an a los inimputables

se excluyen a los nios de pocos meses y a los que en el momento del


hecho estn inconscientes, siempre que la privacin ilegtima de la libertad
no se prolongue ms all del lapso de inconsciencia, como es el caso de
atar a una persona mientras duerme, aunque, lgicamente, no se excluye
el caso del que priva de conciencia a una persona consciente para despus
quitarle la libertad, puesto que en tal caso el delito se consuma a partir del
momento en que la vctima puede expresar libremente su voluntad

c) La ilegalidad como elemento normativo: La ilegalidad de la privacin de la


libertad es un elemento normativo del tipo penal que requiere, objetivamente,
que

la

privacin

resulte

verdaderamente

un

ataque

la

libertad,

y,

subjetivamente, que el autor conozca el carcter ilegal de la privacin de la

171

libertad de la vctima y la voluntad de privarla en esa calidad (aclarando que los


elementos normativos son aquellos que exigen una valoracin de jurdica o tica
que permite describir ms fielmente la conducta del sujeto y que se oponen a los
elementos descriptivos que son aquellos que no exigen dicha valoracin)
d) El consentimiento de la vctima: Tanto Creus como Donna sostienen que el
consentimiento libre de la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que, segn Donna, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual en el autor
b) Permanente que admite la tentativa y que se consuma en el momento
en que se produce la privacin de libertad y que se prolonga mientras no cesa
dicha privacin
4-Concurso de delitos
-

La privacin de libertad que es utilizada como medio para cometer otro


delito queda absorbida por ste, como es el caso de quien inmoviliza a la
vctima para violarla

La privacin de libertad que configura un elemento tpico de otro delito


tambin queda absorbida por ste, como es el caso de quien rapta o lleva
a cabo un secuestro extorsivo

Las figuras agravadas de la privacin ilegal de la libertad personal del Art. 142
Art. 142: Se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare a otro de
su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos
o de venganza
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un
hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto
particular
3. Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena mayor
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de

172

autoridad pblica
5. Si la privacin de la libertad durare ms de 1 mes
El Art. 142 establece una serie de circunstancias agravantes del tipo bsico de la
privacin ilegal de la libertad personal que pueden ser clasificadas de la siguiente
manera:
1) Por las motivaciones y finalidades del autor
2) Por el vnculo
3) Por las consecuencias del hecho
4) Por el medio empleado
5) Por su duracin
1) Agravacin por las motivaciones y finalidades
El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea
cometida con fines religiosos o con fines de venganza
a) El fin religioso, segn Soler, consiste en encerrar a una persona en
contra de su voluntad en un monasterio o en un lugar similar o en encerrar a una
persona para que no concurra a un monasterio o a un lugar similar, sin que sea
necesario que se logre el fin propuesto, de manera tal que es tpica la conducta
de quien priva a un sacerdote de su libertad personal para que no oficie una
misa, pero ste, luego de liberarse, igualmente la oficia
b) El fin de venganza, que debe diferenciarse del simple fin de odio que no
es suficiente para configurar la agravante, consiste en que el autor prive al sujeto
pasivo de su libertad personal reaccionando frente a un dao o agravio supuesto
o existente de cualquier ndole o medida
2) Agravacin por el vnculo
El inc. 2do del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando el sujeto pasivo de la
conducta del Art. 141 sea:
-

el ascendiente del autor

el hermano unilateral o bilateral del autor

el cnyuge del autor, excluyendo a las relaciones de concubinato y a los


matrimonios simulados o aparentes, efectuados sin la debida presencia del
oficial pblico que legitima el acto

un individuo al que el autor deba respeto particular, como es el caso de su


tutor o de su maestro

El fundamento de la agravante radica en la situacin de respeto que el autor

173

debe a la vctima y que menosprecia al privarla de su libertad


Desde el punto de vista subjetivo, para que se d la agravante, es necesario
que el autor conozca con certeza que el sujeto pasivo es alguno de las personas
enunciadas por el tipo
3) Agravacin por las consecuencias del hecho
El inc. 3ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141
traiga aparejado un dao grave a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga
pena mayor:
Soler y Fontn Balestra sostienen que sta es una figura preterintencional en
la que el dao a la salud debe ser producido por la privacin de libertad y no con
la intencin de provocar lesiones: como ejemplos citan la enfermedad contrada
por el lugar en que se dej a la persona, el aborto sufrido por shock y, como dao
a la persona, el encerrar a una mujer en prostbulo. Al respecto, Donna sostiene
que la cuestin no es tan sencilla, puesto que las lesiones graves no tienen una
pena mayor a 6 aos, que es la pena de este Art.
Para Creus, en cambio, las lesiones gravsimas terminan en el inc. 3ero
El grave dao a los negocios implica el perjuicio patrimonial que ha resultado
para la vctima como consecuencia de la privacin de la libertad, comprendiendo
tanto el dao emergente como el lucro cesante
4) Agravacin por el medio empleado
El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea
cometida con violencia o con amenazas:
a) La violencia debe ser entendida como despliegue de una energa fsica
sobre otro y puede recaer sobre el cuerpo de la vctima o sobre el cuerpo de un
3ero que trata de impedir el hecho, quedando comprendidos dentro del concepto
de violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos,
conforme a lo establecido por el Art. 78. La violencia absorbe aquellas lesiones
necesariamente presupuestas por la misma, pero no aquellas lesiones mayores,
que, en principio, concurrirn materialmente, y decimos en principio porque hay
que tener en cuenta el inc. 3ero del Art. 142 que contempla el supuesto de la
produccin de un grave dao a la salud
b) La amenaza debe ser entendida como el anuncio de un mal grave para
la vctima o para un 3ero que haga que la vctima haga lo que le pide el autor

174

para no ser sometida al mal anunciado


El inc. 4to del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea
cometida por una persona que simula:

ser autoridad o funcionario pblico que efectivamente tenga competencia para

detener o, al menos, que despierte racionalmente en la vctima la idea de que esa


persona tenga competencia para detener (como es el caso de quien simula ser
un juez de instruccin o de garantas)

poseer una orden de una autoridad o funcionario pblico para privar de

libertad a la vctima, de manera tal que el autor, para consumar este delito, utiliza
como medio la comisin de otro, que es la usurpacin de funciones
El fundamento de la agravante radica en que el modo de ejecucin de la
privacin de libertad se hace ms fcil, lo que demuestra el mayor desvalor del
acto
Para que se d la agravante, la vctima debe haber cado en un error como
consecuencia del engao que conlleva la simulacin, de manera tal que si la
vctima conoce que se trata de una simulacin no nos encontraramos frente a la
agravante descripta en este inciso
5) Agravacin por su duracin
El inc. 5to del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 dure
ms de 1 mes, aclarando que el plazo, conforme a lo dispuesto por el Art. 77 del
CP, debe contarse con arreglo a lo dispuesto por el CC, de manera tal que un mes
no equivale a 30 das
El tipo penal del Art. 142 bis
Art. 142 bis: Se impondr prisin o reclusin de 5 a 15 aos, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un 3ero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propsito,
el mnimo de la pena se elevar a 8 aos
La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 aos de
edad; o un mayor de 10 aos de edad
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un
hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto
particular

175

3. Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas


4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por s misma
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o
haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del
Estado
6. Cuando participaran en el hecho 3 o ms personas
La pena ser de 15 a 25 aos de prisin a reclusin si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo
que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del
logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en este delito es mltiple, en el sentido que no slo se
protege la libertad ambulatoria o de movimientos de las personas, sino tambin
su libertad de autodeterminacin, puesto que, adems de ser privada de la
libertad, es obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad
2-El tipo bsico del Art. 142 bis
El Art. 142 bis no configura una agravante del Art. 141 sino que configura una
figura autnoma, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que tanto las
conductas como los fines del autor son diferentes
+ El Art. no reprime al que prive a otro de su libertad sino al que sustraiga,
retenga u oculte a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un 3ero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad:
-

El autor sustrae cuando saca a la vctima del mbito en que se encuentra sin

que sea necesario que la someta a su potestad, es decir, que la vctima es


conducida al lugar de los hechos
-

El autor retiene cuando mantiene a la vctima en el lugar en el que se

encuentra, es decir, que la vctima va por s misma al lugar de los hechos o no se


desplaza del lugar donde se encuentra
-

El autor oculta cuando esconde a la vctima o la hace desaparecer

temporalmente de la vista de 3eros

176

El autor debe tener por finalidad obligar a la vctima o a un 3ero a hacer, no

hacer, o tolerar algo contra su voluntad, lo cual configura un elemento subjetivo


distinto del dolo y, en consecuencia, el dolo del autor debe ser directo. Sin
embargo, hay que aclarar que este elemento subjetivo distinto del dolo no
convierte a la figura en un delito de resultado, puesto que no es necesario que la
vctima o el 3ero efectivamente hagan, no hagan o toleren lo que se exige, sino
que el delito se consuma cuando se priva de libertad para
+ Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo puede ser la persona
privada de libertad o un 3ero

3-Las agravantes del Art. 142 bis


El mismo Art. 142 bis establece una serie de agravantes al tipo bsico del 1er
prrafo
+ Si el autor logra su propsito, el mnimo de la pena se eleva a 8 aos, es decir,
que la pena ser de prisin o reclusin de 8 a 15 aos
+La pena es de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1) Si el sujeto pasivo del delito es:
-

Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en

que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre
y contra la vida del feto
-

Una persona menor de 18 aos o mayor de 70, en cuyo caso el fundamento

de la agravante radica en que el autor comete un delito valindose de la situacin


de superioridad fsica y mental en la que se encuentra frente a la vctima, lo cual
hace ms fcil y segura la ejecucin del hecho
-

Un ascendiente, un hermano, el cnyuge o conviviente, u otro individuo a

quien se deba respeto particular


-

Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por s misma


Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto pasivo del
delito sea un descendiente del sujeto activo
2) Si el sujeto activo del delito es:

Un funcionario o empleado pblico

O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de

inteligencia del Estado


3) Si se causan a la vctima lesiones graves o gravsimas
4) Si en el hecho participan 3 o ms personas

177

+ La pena es de 15 a 25 aos de prisin o reclusin si se causa a la vctima la


muerte, como consecuencia no querida por el autor, y si sta es querida por el
autor, la pena es de prisin o reclusin perpetua
3-El partcipe del Art. 142 bis
El ltimo prrafo del Art. 142 bis reduce de un tercio a la mitad la pena del
partcipe que, desvinculndose de los dems partcipes del delito, se esfuerce de
modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado sea la
consecuencia del logro del propsito del autor
La privacin ilegal de la libertad llevada a cabo por funcionarios pblicos del Art.
143
Art. 143: Ser reprimido con reclusin o prisin de 1 a 3 aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
l. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya
debido decretar o ejecutar
2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una
persona, sin ponerla a disposicin del juez competente
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido
4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace,
que recibiera algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere
impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean
sealados al efecto
5. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que
recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante
delito
6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba
resolver
1) Retencin ilegal de una persona detenida
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 143 reprime al funcionario que retenga a un
detenido o preso cuando debera haber decretado o ejecutado su soltura,
contemplando as 2 situaciones distintas, en las que la accin tpica consiste en
retener, es decir, mantener la detencin de la persona, ms all de la existencia

178

de la obligacin de decretar o ejecutar su soltura


a) En 1er lugar, contempla la situacin del funcionario que tiene competencia para decretar
la soltura del detenido o preso y no la decreta en los casos en que la ley lo obliga a hacerlo,
aclarando que, si bien la retencin es ilegal, la detencin es legtima. Por lo general, quien tiene
competencia para decretar la soltura del detenido o preso es el juez en el ejercicio de su funcin,
pero tambin puede tratarse del jefe de una dependencia policial u oficial de servicio cuando ha
pasado el plazo por el cual se ha privado de libertad a una persona para identificacin por
antecedentes y medios de vida

b) En 2do lugar, contempla la situacin del funcionario que no ejecuta la


orden de soltura decretada por quien tiene competencia para decretarla. Quien
ejecuta la libertad debe tener bajo su guarda al sujeto pasivo y, por lo general, es
el personal policial, como es el caso del director de la crcel de encausados que
recibe una orden de libertad decretada en un incidente de libertad provisional o el
caso del alcalde de una crcel de penados que recibe del director una orden de
ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su pena
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario pblico, con

competencia para decretar la soltura por s mismo o con competencia para


ejecutar dicho decreto, siempre que tenga bajo su guarda al sujeto pasivo en
cumplimiento de sus funciones que son de su competencia, puesto que si el
sujeto pasivo est bajo la guarda de otro funcionario, el tipo penal es el del inc.
6to del Art. 143
-

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el detenido o el preso:


1) El detenido es aquella persona que se encuentra privada de su libertad
legalmente, por orden de autoridad competente, que no ha sido
condenada y que puede estar procesada o no
2) El preso es aquella persona que se encuentra condenada por sentencia
firme

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas


culposas, aunque debe tenerse en cuenta que tambin est tipificado el Art. 270,
que es un delito contra la administracin pblica, y que, en principio, puede ser
culposo
c) Consumacin y tentativa: El delito no admite la tentativa porque se consuma
al momento que surge la obligacin de decretar o ejecutar la soltura del preso o
detenido que es incumplida por el funcionario
2) Prolongacin indebida de la retencin

179

a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al funcionario que prolongue
indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez
competente, entendiendo por detencin al acto y posterior estado de privacin
temporal de libertad de una persona, por ser sospechada de participar de un
delito o por exigencias de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a
disposicin del juez de la causa, mediando o no orden de ste, segn el caso
-

As, si bien el Art. 18 de la CN ... nadie puede ser ... arrestado sino en virtud

de orden escrita de autoridad competente, las normas procesales establecen


casos en los que la autoridad policial puede arrestar sin que medie dicha orden,
siempre que dentro de un determinado plazo ponga al arrestado a disposicin del
juez competente, y al respecto, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin permite
que la autoridad policial arreste en los casos de intento de delinquir, fuga, indicios
vehementes y flagrancia, siempre que dentro de un plazo mximo de 6 horas
ponga al arrestado a disposicin del juez competente
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que

puede prolongar la detencin de una persona sin llevarla ante el juez competente
y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite el dolo eventual. El
error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible, pero frecuentemente se dan
casos de error de prohibicin que recaen, por Ej., sobre la competencia del juez,
a quien se tiene que comunicar la detencin para poner al detenido a su
disposicin
c) Consumacin y tentativa: Se discute si el delito admite o no la tentativa
porque el mismo se consuma al momento que vence el trmino para poner al
detenido a disposicin del juez competente y el funcionario no ha cumplido con
su obligacin
3) Incomunicacin indebida
a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al funcionario que incomunique
indebidamente a un detenido, es decir, que reprime al funcionario que impide que
el detenido se comunique con 3eros fuera de los casos en que la ley le permite,
ya sea porque el funcionario carece de competencia para disponer la
incomunicacin o porque no exista la orden respectiva
-

La incomunicacin es una medida de coercin personal de carcter

excepcional, puesto que, en la mayora de los casos, la detencin de una persona


no conlleva su incomunicacin, y slo la conlleva en los casos y dentro de los

180

plazos fijados por las normas procesales. Al respecto, el Cdigo Procesal Penal de
la Nacin permite la incomunicacin cuando existan sospechas fundadas de que
el imputado se va a contactar para ponerse de acuerdo con 3eros y cuando se
pretenda evitar el entorpecimiento de la investigacin, pudiendo mantenerse al
detenido incomunicado por un plazo de 48 horas, prorrogable por otras 24,
mediante auto fundado
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que

tiene la guarda del detenido, de manera tal que, segn un sector importante de
la doctrina, el juez o el funcionario pblico que sin tener la guarda del detenido
decreta una incomunicacin indebida, incurrir en abuso de autoridad previsto y
reprimido en el Art. 248. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el dolo eventual
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma:
-

Cuando se hace efectiva la incomunicacin

Cuando se deja a la vctima sin poder comunicarse, a pesar de existir orden

en contrario
-

Cuando vence el trmino para poner al detenido en comunicacin con 3eros

Donna sostiene que en los 2 1eros casos es admisible la tentativa pero no en el


ltimo
4) Recepcin irregular y colocacin indebida de reos
a) Tipo objetivo: El inc. 4to del Art. 143 reprime al jefe de prisin u otro
establecimiento penal, o al que lo reemplace, que reciba algn reo sin testimonio
de la sentencia firme en que se le ha impuesto la pena o lo coloque en lugares del
establecimiento que no sean sealados al efecto, contemplando as 2 situaciones
distintas
a) En 1er lugar, contempla la recepcin indebida de reos, que se da
cuando:
-

se recibe al sujeto pasivo del delito sin contar con un testimonio de la

sentencia firme al momento del ingreso o en un momento anterior


-

o cuando ese testimonio no procede de autoridad competente o carece de los

requisitos legales correspondientes (como es el caso del testimonio que no


expresa el monto o el cmputo de la pena) o en los casos de invalidez o fallas en
la autenticacin
b) En 2do lugar, contempla la colocacin de un reo en lugares del
establecimiento que no sean sealados al efecto, siempre que dicha colocacin

181

lesione la libertad del condenado, puesto que si la favorecen, lgicamente, la


conducta sera atpica por no violar la libertad de la persona. As, sera tpica la
conducta del que coloque:
-

a un menor en un establecimiento para mayores

a un acusado o condenado por delitos sexuales en un establecimiento para

acusados o condenados por otros delitos, puesto que sabemos que, segn las
leyes carcelarias, es muy probable que esto conlleve a la violacin del interno
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe de la prisin u otro

establecimiento penal, o la persona que lo reemplace y que se encuentre


obligada a desempear las funciones de ste, entendiendo por jefe a la autoridad
mxima de la prisin o establecimiento que se trate
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento,
admitindose la tentativa
5) Recepcin ilegal de presos
a) Tipo objetivo: El inc. 5to del Art. 143 reprime al alcaide o empleado de las
crceles de detenidos y seguridad que reciba un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito. Al respecto, los cdigos modernos
distinguen la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia
presunta:
-

La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento de la comisin

del delito, inmediatamente despus del mismo o en los casos de tentativa al


iniciarse sus actos ejecutivos. En este supuesto procede el arresto sin necesidad
de que medie autoridad competente
-

La cuasi flagrancia es la que se da cuando, despus de producido el hecho, los

partcipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por la fuerza
pblica, por el ofendido o por el clamor pblico. En este supuesto procede el
arresto sin necesidad de que medie autoridad competente siempre que sea
inmediatamente despus de acaecido el delito o que, pasado cierto tiempo, la
persecucin se haya producido en forma continua
-

La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene objetos o

presenta rastros que hagan presumir fehacientemente que ha participado en un


delito, como es el caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de joyas a las

182

4 de la maana en una calle poco transitada. En este supuesto procede el arresto


sin necesidad de que medie autoridad competente segn la apreciacin subjetiva
que haga el aprehensor
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe del establecimiento, es decir,

el alcaide, o el empleado que lo reemplace y que tenga competencia para recibir


o alojar personas detenidas
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento,
admitindose la tentativa
6) Omisin en hacer cesar o denunciar una detencin ilegal
a) Tipo objetivo: El inc. 6to del Art. 143 reprime al funcionario competente que,
teniendo noticias de una detencin ilegal, omita, retarde o rehse hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver. As, el autor de este delito, tiene
noticias de la existencia de una detencin ilegal en la que no ha participado, ya
sea que esta detencin sea ilegal en su inicio o en un momento posterior
+ La conducta del funcionario que tiene competencia para poder poner en
libertad al sujeto pasivo es tpica cuando, luego de tener conocimiento
cierto y real de la privacin ilegal de libertad provocada por otro
funcionario:
-

omita hacerla cesar, es decir, omite la liberacin del sujeto pasivo

la retarda, es decir, demora la liberacin del sujeto pasivo

se rehsa, es decir, se niega a liberar al sujeto pasivo ante un pedido expreso


+ La conducta del funcionario que no tiene competencia para poder poner
en libertad al sujeto pasivo es tpica cuando, luego de tener conocimiento
cierto y real de la privacin ilegal de libertad provocada por otro
funcionario, omite, retarda o se rehsa a dar cuenta a la autoridad para
que ordene la libertad

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando se llevan a cabo las
acciones tpicas descriptas, no admitindose la tentativa

183

Las agravantes al Art. 143 del Art. 144


Art. 144: Cuando en los casos del Art. anterior concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, el mximo de la
pena privativa de la libertad se elevar a 5 aos
El Art. 144 eleva a 5 aos el mximo de la pena privativa de la libertad cuando en
los supuestos del Art. 143 concurra cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas por el Art. 142, excepto la prevista por el inc. 4to, que se da cuando la
conducta es cometida por una persona que simula autoridad pblica o simula una
orden de autoridad pblica
Las detenciones ilegales, las vejaciones, los apremios ilegales y las severidades
del Art. 144 bis
Art. 144 bis: Ser reprimido con prisin o reclusin de 1 a 5 aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
l. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal
2. El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier
vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales
3. El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones o apremios ilegales
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5
del Art. 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de 2 a 6
aos
1-La privacin ilegal de la libertad con abuso funcional o sin las formalidades
legales del inc. 1ero del Art. 144 bis
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito son las
garantas constitucionales de las personas, y especialmente la libertad
ambulatoria o de movimientos, frente a los abusos de poder de los funcionarios
pblicos. El inc. 1ero del Art. 144 bis reglamenta:
-

por un lado, el Art. 18 de la CN, que establece que nadie puede ser arrestado

sino en virtud de orden escrita de autoridad competente


-

por otro lado, los tratados internacionales que protegen las garantas

individuales contra actos de funcionarios o de particulares que las vulneren y que


ratifican lo establecido por el Art. 18 de la CN y ac encontramos la Declaracin

184

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de


DH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana sobre DH
b) El tipo objetivo
1) La accin tpica: El inc. 1ero del Art. 144 bis contempla 2 supuestos diferentes
al reprimir al funcionario pblico que:
1) Prive a otro de su libertad personal abusando de sus funciones
2) Prive a otro de su libertad personal, sin ese abuso, pero incumpliendo
las formalidades prescriptas por la ley
La accin tpica, en ambos supuestos, consiste en privar a una persona de su
libertad personal, remitindonos a lo establecido en el Art. 141
1) El funcionario pblico priva a otro de su libertad personal abusando de
sus funciones cuando carece de la facultad para detener a ese otro en el caso
concreto, lo cual puede darse porque:
-

Carece totalmente de esa facultad, como es el caso del inspector de trnsito

que priva al conductor del vehculo de su libertad para labrar un acta de infraccin
-

Tiene esa facultad pero se excede al ejercerla, como es el caso del juez de paz

que detiene a la persona sin haberla notificado antes para que apele
-

Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma arbitraria, como es el

caso del polica que discute con un vecino y, en consecuencia, lo detiene por
averiguacin de antecedentes, cuando, en realidad, sabe que esa persona no es
reclamada por la autoridad
2) El funcionario pblico priva a otro de su libertad personal incumpliendo
las formalidades prescriptas por la ley cuando:
-

No detenta la orden escrita de autoridad competente

La tiene pero la misma no rene los requisitos formales, como es el caso de la

individualizacin de la persona a detener


-

La tiene y la misma rene los requisitos formales pero no se la exhibe a la

persona que va a detener


Sin embargo, la mayora de los cdigos procesales provinciales admiten que los
funcionarios y auxiliares de la polica pueden proceder a la detencin de una
persona sin que medie una orden judicial en los casos de flagrancia
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico y sujeto
pasivo de este delito puede ser cualquier persona
3) El consentimiento de la vctima: Creus sostiene que el consentimiento libre de

185

la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito porque se trata de un
delito contra la libertad y no contra la administracin pblica, de manera tal que
no es privado de su libertad el que concurre voluntariamente a la oficina pblica
acompaando al funcionario que requiere su presencia en ella. Donna, en
cambio, sostiene que en este caso la libertad es un bien indisponible, y, en
consecuencia, el consentimiento no es posible debido a la desigualdad de las
partes
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que admite el dolo eventual y, al no existir
la figura culposa, en caso de un error de tipo, aunque sea vencible, la conducta
sera atpica
d) Consumacin y tentativa: Es un delito permanente que admite la tentativa y
que se consuma en el momento en que se produce la privacin de libertad y que
se prolonga mientras no cesa dicha privacin
2-Las vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio del inc. 2do del Art. 144
bis
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito son las
garantas constitucionales que tienen todas las personas detenidas y que se
desprenden del Art. 18 de la CN que establece que queda abolido para siempre
toda especie de tormento y los azotes y que toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificar al reo ms all de lo que la pena exija har
responsable al juez que la autorice
b) El tipo objetivo
1) La accin tpica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al funcionario que
desempeando un acto de servicio cometa cualquier vejacin contra las personas
o les aplique apremios ilegales
-

Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes tendientes a daar el

aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece
por el slo hecho de ser persona
-

Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes a obtener una

declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que se

186

encuentre desempeando un acto de servicio, es decir, que se encuentre en


ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a la
vctima, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que ya se
encuentre detenida que est siendo detenida al tiempo de la comisin del delito
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento en que se
apliquen los apremios o se realice el trato vejatorio
3-La imposicin de severidades, vejaciones o apremios ilegales a presos del inc.
3ero del Art. 144 bis
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito es el mismo
que en el delito anterior
b) El tipo objetivo
1) La accin tpica: El inc. 3ero del Art. 144 bis reprime al funcionario pblico que
imponga a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales
-

Las severidades consisten en aquellas mortificaciones tendientes a daar el

aspecto fsico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo
hecho de ser persona. Estas severidades son innecesarias y abusivas, en el
sentido que mortifican al detenido ms all de lo que la pena exige, con lo cual se
violenta el principio constitucional establecido por el Art. 18, y como ejemplos de
severidades podemos citar los castigos corporales, la privacin de descanso,
visitas, recreo o alimentacin, el aislamiento indebido, el cepo o el engrillamiento
-

Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes tendientes a daar el

aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece
por el slo hecho de ser persona
-

Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes a obtener una

declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que tenga
bajo su guarda a la vctima detenida legalmente an en forma accidental, ya sea
de manera directa, como es el caso de los celadores o guardianes, o de manera
indirecta, como es el caso de los alcaides o directores de institutos penitenciarios.
Sujeto pasivo de este delito es la persona demorada, detenida, arrestada o

187

condenada, puesto que el Cdigo se refiere al preso en su acepcin amplia


c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
4-Las agravantes del ltimo prrafo del Art. 144 bis
El ltimo prrafo del Art. 144 bis eleva el monto de la pena si se da alguna de las
circunstancias enumeradas por los incisos 1, 2, 3 o 5 del Art. 142
El delito de tortura en general
a) Antecedentes: La ley 23.097 ha incorporado al CP los artculos 144 3ero, 4to y
5to que regulan el delito de tortura y que reglamentan el principio constitucional
segn el cual queda abolido para siempre toda especie de tormento y los azotes
que se condice con otro principio constitucional segn el cual nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, aclarando que el antecedente ms
importante de la disposicin constitucional fue la Asamblea General Constituyente
del Ao XIII que aboli la tortura al prohibir los tormentos adoptados por una
legislacin tirana tendientes a esclarecer la verdad de investigacin de los
crmenes. Adems, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del
Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de tratados
internacionales que versan sobre DH y que tambin proclaman la abolicin de la
tortura, entre los que podemos citar:
a) La Declaracin Universal de DH
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
c) La Convencin Americana sobre DH
d) Y, especficamente, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que, en su Art. 1ero, establece que, a
los efectos de la presente Convencin, se entender por tortura a todo acto por el
cual un funcionario pblico, u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin

suya,

con

su

consentimiento

conformidad,

aplique

intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales,


que tengan por finalidad:
-

Obtener de ella o de un 3ero una informacin o confesin

Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que se sospeche que ha

cometido
-

Intimidar o coaccionar a ella o a un 3ero

O cualquier otra basada en cualquier tipo de discriminacin


A continuacin, el mismo Art., establece que no se entender por tortura

188

los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones


legtimas o que sean inherentes a ellas
b) Bien jurdico protegido: La tortura es la accin que ms violenta la dignidad
que la persona merece por el slo hecho de serlo (lo cual se evidencia si
pensamos en quien arranca una ua a un 3ero, le retuerce un dedo o le saca un
ojo) y, en consecuencia, el bien jurdico protegido en este delito de tortura es la
dignidad fundamental de la persona
c) La tortura en nuestro CP: La ley 23.097 ha incorporado al CP los artculos 144
3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura:
-

El inc. 1ero del Art. 144 3ero prev el tipo penal bsico

El inc. 2do del Art. 144 3ero prev las agravantes

El inc. 3ero del Art. 144 3ero define qu es tortura

El inc. 1ero del Art. 144 4to prev la omisin funcional de evitacin

El inc. 2do del Art. 144 4to prev la omisin de denuncia calificada

El inc. 3ero del Art. 144 4to prev la omisin de denunciar el delito de tortura

calificada por el autor


-

El inc. 4to del Art. 144 4to prev la aplicacin de inhabilitacin perpetua,

adems de las especiales


-

El Art. 144 5to prev la omisin culposa del funcionario

Art. 144 3ero: 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de 8 a 25 aos e


inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a
personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de
tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del
funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena
se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos
2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la
pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare
alguna de las lesiones previstas en el Art. 91, la pena privativa de libertad ser de
reclusin o prisin de 10 a 25 aos
3. Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino
tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad
suficiente
Art. 144 4to: 1. Se impondr prisin de 3 a 10 aos al funcionario que omitiese
evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, cuando tuviese
competencia para ello

189

2. La pena ser de 1 a 5 aos de prisin para el funcionario que en razn


de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del
Art. anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente,
omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario, ministerio
pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se le impondr,
adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble
tiempo de la pena de prisin
3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este Art. el juez que, tomando
conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el
Art. anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente
dentro de las 24 horas
4. En los casos previstos en este Art., se impondr, adems, inhabilitacin
especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La inhabilitacin
comprender la de tener o portar armas de todo tipo
Art. 144 5to: Si se ejecutase el hecho previsto en el Art. 144 3ero se impondr
prisin de 6 meses a 2 aos e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos al funcionario
a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que
el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o
adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario
El tipo penal bsico de imposicin de torturas del inc. 1ero del Art. 144 3ero
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 144 3ero reprime al funcionario pblico que
imponga cualquier clase de tortura a personas, legtima o ilegtimamente
privadas de su libertad, sin que sea necesario que la vctima se encuentre
jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla
poder de hecho, y, a continuacin, reprime con igual pena a los particulares que
ejecuten los hechos descriptos
1) Concepto de tortura: El inc. 3ero del Art. 144 3ero establece que se entiende
por tortura no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de
sufrimientos psquicos suficientemente graves. Ahora bien, Donna nos dice que
esta definicin define con la palabra definida, puesto que tortura y tormento son
sinnimos y el Art. sostiene que se entiende por tortura a los tormentos. En
consecuencia, hay que acudir a la definicin dada por el Art. 1ero de la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes,

para

no

violar

el

principio

de

legalidad

dando

lugar

190

interpretaciones judiciales que puedan ser extensivas del tipo


2) La accin tpica: La accin tpica consiste en imponer al sujeto pasivo cualquier
clase de tortura
3) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser:
-

un funcionario pblico, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a la

vctima, pero s que tenga un poder de hecho sobre ella aunque el mismo no se
prolongue ms all del tiempo necesario para aplicar la tortura
-

un particular que imponga tortura a la persona privada de libertad legtima o

ilegtimamente
Sujeto pasivo de este delito debe ser una persona privada de libertad legtima o
ilegtimamente
b) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que,
el mismo Art. 1ero de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, alude a la intencionalidad de la aplicacin de
dolores o sufrimientos a la vctima
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento de la imposicin
de torturas, admitindose la tentativa, sin que sea necesario que se consiga el
resultado que se persigue
d) Pena: La pena para el delito de tortura es la misma que la establecida para el
homicidio simple, aplicndose adems inhabilitacin absoluta y perpetua, si el
autor es funcionario pblico
Las agravantes del inc. 2do del Art. 144 3ero
El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u ocasin de la tortura la
vctima muere o sufre alguna de las lesiones previstas en el Art. 91. Al respecto,
mientras que Creus sostiene que quedan comprendidos los resultados culposos y
los resultados dolosos, Donna, sostiene que es necesario que el autor del delito
haya obrado con dolo directo o eventual
La omisin funcional de evitacin del inc. 1ero del Art. 144 4to
El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que, teniendo competencia
para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, omita hacerlo.

191

Ahora bien, por qu se reprime esta conducta?. Al respecto, Donna sostiene que
la conducta se reprime por la posicin de garanta que asume el funcionario
pblico frente a la dignidad de la persona humana, que es el bien jurdico
protegido en este delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha posicin de
garanta, hay que admitir, al menos, que el funcionario que debe y puede cuidar a
la persona, y deja que otros torturen, tiene el dominio del hecho y, por lo tanto,
es el autor del delito. Sujetos activos de este delito podran ser, por Ej., los
policas, los mdicos de la crcel, los guardiacrceles o, incluso, los secretarios
judiciales
La omisin de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144 4to
-

El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin tener competencia

para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, tome
conocimiento de la comisin de los mismos en razn de sus funciones y omita
denunciar el hecho dentro de las 24 horas ante el funcionario de mayor jerarqua,
ante el Ministerio Pblico o ante el juez competente, sin que ceda su
responsabilidad si denuncia el hecho fuera del plazo previsto o ante otros
funcionarios diferentes
-

A continuacin establece que si el funcionario fuera mdico se le impondr,

adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble


tiempo de la pena de prisin
-

El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas establecido por la ley

para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn Balestra a sostener que
no es admisible la tentativa
La omisin de denunciar el delito de tortura calificada por el autor del inc. 3ero
del Art. 144 4to
-

El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando conocimiento en

razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el Art. anterior, no


instruya sumario o no denuncie el hecho al juez competente dentro de las 24
horas
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez, aclarando que el tipo

contempla 2 supuestos:
a) En 1er lugar, es tpica la conducta del juez que tiene competencia para
instruir sumario y no lo hace, aclarando que el nico que posee competencia
para instruir sumario es el juez de instruccin
b) En 2do lugar, es tpica la conducta de cualquier juez de la Nacin o de la

192

provincia, sin distincin de fuero o jurisdiccin, que no denuncie la comisin


del delito de tortura al juez que resulte competente para instruir el sumario
correspondiente dentro de las 24 horas, a lo que la mayora de la doctrina
agrega que la denuncia puede efectuarse ante otros funcionarios pblicos
que por la ley estn autorizados a recibir denuncias, como es el caso del
procurador fiscal
-

El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas establecido por la ley

para instruir sumario o para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn
Balestra a sostener que no es admisible la tentativa
La aplicacin de inhabilitacin perpetua, adems de las especiales, del inc. 4to del
Art. 144 4to
El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en este Art., se impondr, adems,
inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos (que en el caso del mdico
se superpone con la inhabilitacin especial para el ejercicio profesional) comprendiendo tambin la
de tener o portar armas de todo tipo, incluyndose, en consecuencia las armas blancas

La omisin culposa del funcionario del Art. 144 5to


a) Tipo objetivo: El Art. 144 5to prev un delito culposo y de omisin impropia en
el que se reprime al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo, cuando all se ejecute el
hecho previsto en el Art. 144 3ero, siempre que las circunstancias del caso
permitan establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la
debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario
-

El delito es culposo en el sentido que existe un deber de cuidado que pesa

sobre el sujeto activo y que consiste en vigilar la reparticin que tena a su cargo
o en adoptar los recaudos necesarios para que el resultado no se produzca,
debiendo haber, como en todo tipo culposo, una relacin de determinacin entre
la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir, que la
violacin del deber de cuidado debe ser

DETERMINANTE

del resultado. Para

constatar la relacin de determinacin se usa el mtodo de la supresin mental


hipottica, que consiste en imaginar una conducta absolutamente respetuosa del
deber de cuidado:

Si el resultado igual se produce, la conducta ser atpica, por no estar

presente la relacin de determinacin

Si el resultado no se produce, la conducta ser tpica, por estar presente la

relacin de determinacin

193

El delito es de omisin impropia en el sentido que el funcionario que est a

cargo de una reparticin o cosa similar se encuentra en una posicin de garante


respecto de las personas que tiene bajo su control y es as que la accin tpica
consiste en omitir la debida vigilancia o la adopcin de los recaudos necesarios
para que las torturas no se produzcan
-

Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario que se encuentre a

cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier


otro organismo donde se encuentre personas privadas de libertad, como es el
caso del alcalde de una unidad penitenciaria o del jefe de una comisara donde se
alojen personas detenidas
b) Tipo subjetivo: El delito es culposo y, para que la conducta del autor sea tpica,
el resultado debe haber sido previsible, aclarando que en el caso que la omisin
est dirigida a que se cometa el delito de tortura, quien omite ser un partcipe
del delito previsto en el Art. 143 3ero
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma recin cuando se producen
efectivamente las torturas
La prueba obtenida mediante tortura
La prueba obtenida mediante tortura o mediante actos que impliquen la violacin
de cualquier otro derecho o libertad fundamental garantizado constitucionalmente
ser nula y, en consecuencia, no puede ser incorporada al proceso, y, si es
incorporada, la sentencia que se funde en ella tambin deber ser nula
La conduccin fuera de las fronteras de la Repblica del Art. 145
Art. 145: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el que condujere a una
persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla
ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es la libertad de
autodeterminacin del hombre
b) Tipo objetivo: El Art. 145 reprime al que conduzca a una persona fuera de las
fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de
otro o de alistarla en un ejrcito extranjero
-

La accin tpica consiste en conducir a una persona fuera de la Repblica, en

194

contra de su voluntad, lo cual implica llevar al sujeto pasivo hacia las fronteras de
la Repblica teniendo la intencin de traspasarla, sin que sea necesario el
traspaso efectivo de las mismas
-

Es indiferente el medio del cual se valga el sujeto activo para ejecutar la

accin tpica, de manera tal que puede engaar a la vctima, intimidarla o privarla
de su libertad, de manera tal que si utiliza como medio la comisin de otro delito,
como es el caso de la privacin de la libertad, habr concurso ideal, previsto por
el Art. 54
-

Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser cualquier persona

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el autor debe saber que
est conduciendo a una persona fuera del pas, en contra de su voluntad, y slo
admite el dolo directo, puesto que existe un elemento subjetivo distinto del dolo,
que consiste en que el autor debe tener por finalidad:
a) Someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de otro
b) Alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero
a) La finalidad de someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de
otro implica la finalidad de sujetarla al dominio material de otro, aunque no a
servidumbre o condicin anloga, puesto que, en tal caso, se estara ante un
supuesto de tentativa del delito del Art. 140
Adems, este sometimiento debe ser ilegal, es decir, que debe contrariar
las formalidades establecidas por la ley, como es el caso de quien se lleva a una
persona a otro pas para juzgarla en l omitiendo las formalidades de la ley
argentina
Finalmente, hay que determinar a qu alude la ley cuando nos habla de
otro:
-

Creus sostiene que alude a cualquier persona fsica u organismo, lo cual se

condice con la postura de Nez, que sostiene que alude a una persona fsica, a
una organizacin legal o ilegal, a un Estado extranjero o a cualquier otra persona
de existencia ideal pblica o privada
-

Soler, en cambio, sostiene que alude a un poder legalmente regulado y pone

como Ej. la marina mercante o el poder del padre sobre el hijo, pero Donna
sostiene que este requisito no surge de la ley
b) La finalidad de alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero
implica otra forma de sometimiento de la vctima del delito, puesto que se busca
que quede sometida a dicho ejrcito, entendiendo por ejrcito extranjero a la
agrupacin de carcter u organizacin militar, regular o irregular, que est

195

ubicada en el extranjero y que no est sujeta al poder del Estado argentino


d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la conduccin del sujeto
pasivo hacia las fronteras de la Repblica teniendo la intencin de traspasarla, sin
que sea necesario el traspaso efectivo de las mismas, admitindose la tentativa
Delitos vinculados con nios y adolescentes
Los artculos 146 a 149 del CP contemplan una serie de delitos cuyo objeto de
proteccin es, en principio, el menor que tiene entre 10 y 15 aos de edad, el
cual es un nio conforme al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
segn el cual nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad
-

Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus y Nez, sostiene que el

bien jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino la
familia del nio
-

Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Carrara, sostiene que el bien

jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino las
relaciones familiares, de manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el
objeto de ataque del delito
La sustraccin de menores del Art. 146
Art. 146: Ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 15 aos, el que
sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el derecho del menor a
tener su estado de familia y a saber quines son sus padres y a estar junto a
ellos
b) Tipo objetivo
a) El Art. 146 reprime al que sustraiga a un menor de 10 aos del poder de
las personas encargadas del cuidado del nio, que son los padres, los tutores o
los encargados, y al que lo retenga o lo oculte, aclarando que las acciones de
retencin u ocultacin suponen siempre la existencia de un menor previamente
sustrado por un 3ero
-

Sustrae quien se apodera para s o para un 3ero del menor o lo aparta de la

196

esfera de custodia a la que se encontraba sometido


-

Retiene quien detiene o guarda al menor sustrado que llega a su poder

Oculta quien esconde al menor sustrado que llega a su poder de aqul que

tiene legtimamente la tenencia


b) La sustraccin del menor puede haber sido cometida:
-

en el hogar familiar, en el establecimiento escolar o en la va pblica

por cualquier medio y con o sin la voluntad del menor puesto que se presume

que el mismo carece de capacidad para consentir


c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito, en principio, puede ser cualquier persona, y

decimos en principio porque, mientras que algunos autores, como Soler,


sostienen que el padre que sustrae al menor de aqul que lo detenta
legtimamente no puede ser sujeto activo de este delito, otros autores, como
Creus y Nez, sostienen que s puede serlo
-

Sujeto pasivo de este delito es:


+ directamente, el que tiene legtimamente la tenencia del menor
que es despojado en virtud de un derecho legalmente reconocido (como es
el caso de la patria potestad) de un acto voluntario por parte de quien tiene
potestad para producirlo (como es el caso de la tutela dativa) de una
sentencia o de la letra de la ley (como es el caso de la adopcin)
+ indirectamente, el menor de 10 aos, sin distincin de sexo, que
ve afectado su derecho a tener su estado de familia y a saber quines son
sus padres y a estar junto a ellos

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido


que el sujeto activo debe tener la intencin de quitar la tenencia del menor, de
manera tal que si el autor tiene otras intenciones, el tipo penal puede desplazarse
segn cul sea la intencin a otros tipos penales, como puede ser, por Ej., la
extorsin
d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma:
-

con el apoderamiento del autor

con el desapoderamiento al legtimo tenedor del menor

con el impedimento de la relacin interrumpida

con la realizacin de actos de retencin u ocultamiento del menor ya sustrado

por otra persona


En todos los casos es admisible la tentativa

197

La no presentacin de menores del Art. 147


Art. 147: En la misma pena incurrir el que, hallndose encargado de la persona
de un menor de 10 aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo
solicitaren o no diere razn satisfactoria de su desaparicin
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el derecho que tiene el
padre o el legtimo tenedor del menor a disponer de su persona
b) Tipo objetivo
a) El Art. 147 reprime al que, ejerciendo la tenencia o custodia de un
menor de 10 aos, en virtud de la entrega voluntaria del mismo por parte de los
padres o guardadores:
-

no lo presente a stos cuando lo soliciten, es decir, no lo exhiban, muestren o

indiquen el lugar donde se encuentra el menor


-

no les d razn satisfactoria de su desaparicin


b) El tipo en cuestin es un delito de omisin impropia, en el sentido de

que quien recibe al menor queda en posicin de garante con respecto al bien
jurdico, y esto es lo que lo obliga a entregarlo a sus padres o guardadores o a
darle a stos razn satisfactoria de su desaparicin
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:

Sujeto activo de este delito slo puede ser quien est ejerciendo la tenencia o

custodia del menor, en virtud de la entrega voluntaria del mismo por parte de los
padres o guardadores, de manera tal que no ser autor de este delito aquel que
haya sido directamente constituido como guardador del menor, con exclusin de
3eros, puesto que a l no se le puede solicitar la presentacin del menor
-

Sujeto pasivo de este delito es el padre, tutor o guardador que, teniendo

legtimamente la guarda del nio, la ha delegado en el sujeto activo


d) Los delitos de omisin reconocen 2 especies, que son los delitos de
omisin propia y los delitos de omisin impropia:
+ Los delitos de omisin propia son muy pocos y estn expresamente previstos por el legislador,
como es el caso del Art. 108, mientras que los delitos de omisin impropia no estn expresamente
previstos por el legislador salvo excepciones y son deducidos a partir de la interpretacin de un tipo

198

activo, los cuales permiten tambin, como modalidad tpica, la omisin. As, para que se d el
homicidio simple, previsto por el Art. 79, basta matar a otro: se puede matar en forma activa u
omisiva, como el caso de la madre que no alimenta a su hijo y ste muere de hambre

+ Los delitos de omisin propia son delitos formales o de mera actividad ya que
se consuman con la mera omisin de la accin exigida por la ley y los delitos de
omisin impropia son delitos materiales o de resultado, ya que el tipo exige para
su consumacin la produccin de un resultado como elemento independiente de
la conducta
+ Los delitos de omisin propia son delitos comunes porque cualquiera que se
encuentra en la situacin tpica puede ser sujeto activo, en orden a que el que
omite incumple un deber genrico de actuar que le impone el ordenamiento
jurdico en virtud de una solidaridad social, mientras que los delitos de omisin
impropia son delitos especiales o propios puesto que slo puede ser sujeto activo
el garante, el cual incumple un deber impuesto puntualmente por el
ordenamiento jurdico a l que le exige que proteja o salve el bien jurdico que ha
sido puesto a su cuidado
+ Adems, para que se configure un delito de omisin impropia debe mediar un
nexo de evitacin, el cual consiste en la muy alta posibilidad de sostener que la
no-evitacin del resultado es equiparable a su produccin. Este nexo de evitacin
se establece utilizando el mtodo de la supresin mental hipottica, que consiste
en imaginar qu hubiera pasado si se hubiera realizado la conducta debida:

Si el resultado igual se hubiera producido, la conducta ser atpica ya que no

habr un nexo de evitacin

Si el resultado no se hubiera producido, la conducta ser penalmente tpica ya

que habr un nexo de evitacin


c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, y, en consecuencia, el sujeto activo debe
conocer todos los elementos del tipo objetivo
-

el desconocimiento de algn elemento del tipo objetivo conlleva a la presencia

de un error tipo que vuelve atpica la conducta del autor, debido a la inexistencia
de la figura culposa
-

el desconocimiento del deber de actuar conlleva a la presencia de un error de

prohibicin que:
+ Si es inevitable, es decir, si el sujeto con la diligencia debida no hubiese
podido comprender la antijuridicidad de su injusto, elimina la culpabilidad y
el injusto no llega a ser delito

199

+ Si es evitable, disminuye la culpabilidad y hay delito, pudindose slo


reducir la pena hasta donde la ley autoriza
d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento de la no
presentacin del menor o de la no dacin de razn satisfactoria sobre su
desaparicin
La induccin a la fuga del Art. 148
Art. 148: Ser reprimido con prisin de un 1 mes a 1 ao, el que indujere a un
mayor de 10 aos y menor de 15, a fugar de casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el conjunto de derechos y
deberes de convivencia que tienen los padres, el tutor o encargado, o el propio
menor, y que son inherentes a la patria potestad, tutela o encargo de la persona
del sujeto pasivo del delito
b) Tipo objetivo
a) El Art. 148 reprime al que induzca a un mayor de 10 aos y menor de
15, a fugarse de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona
b) La accin tpica consiste en inducir al menor para que se fugue, es decir,
en aconsejar seriamente al menor para que huya del lugar que, sus padres,
guardadores o encargados de su persona, han destinado para habitar con el
menor
c) Ahora bien, es necesario que el menor se fugue?
-

un sector de la doctrina, en el que se enmarca Nez y Creus, considera que

el delito se consuma con la accin de inducir al nio a que se fugue de la casa de


sus padres, guardadores o encargados de su persona, de manera tal que, para
este sector, estamos en presencia de un delito formal o de mera actividad, que no
requiere la fuga efectiva del nio
-

otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, Fontn Balestra y

Donna, considera que el delito se consuma con la fuga efectiva del nio, de
manera tal que, para este sector, estamos en presencia de un delito material o de
resultado, puesto que castigar la induccin por la induccin misma atenta contra
un Estado Democrtico de Derecho que slo puede penar conductas externas

200

d) En cuanto a los sujetos, decimos que:

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un nio, de uno u otro sexo, mayor

de 10 y menor de 15 aos de edad


c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido
que el sujeto activo debe tener la intencin de que el menor se fugue de la casa
de los padres, guardadores o encargados, admitindose:
-

el error de tipo, como es el caso de quien cree que el menor inducido no tiene

la edad que en realidad tiene


-

el error de prohibicin, como es el caso de quien cree que el menor inducido

est siendo vctima de un dao en la casa en donde vive y, por lo tanto, tiene
derecho a irse de ella
d) Consumacin y tentativa: Donna sostiene que el delito se consuma con la fuga
efectiva del nio y que, antes de ello, puede haber tentativa
La ocultacin de menores del Art. 149
Art. 149: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que ocultare a las
investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de 15 aos que se
hubiere sustrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido
La pena ser de 6 meses a 2 aos, si el menor no tuviera 10 aos
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es mltiple, puesto que, por
un lado, se protege la libertad del menor, y, por el otro, como el sujeto activo
oculta al menor de la justicia o polica, se protege la administracin de justicia
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 reprime al que oculte a las investigaciones de la justicia o de
la polica a un menor de 15 aos que se haya sustrado a la potestad o guarda a
que estaba legalmente sometido
b) La accin tpica consiste en ocultar a un menor de 15 aos de las
investigaciones de la justicia o de la polica:
-

El autor oculta cuando esconde a la vctima o la hace desaparecer

temporalmente de la vista de 3eros

201

Sin embargo, no basta la mera ocultacin, sino que el ocultamiento debe

tener por finalidad frustrar investigaciones de la justicia o la polica tendientes a


dar con el paradero del nio buscado, de manera tal que el ocultar a un nio no
buscado no encuadra en este tipo penal
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un menor, de uno u otro sexo, que,

por su propia accin, se haya apartado de la esfera material de la potestad o


guarda a la que estaba legalmente sometido, puesto que si el hecho previo fuera
el del Art. 146, habra un delito anterior, que en el caso no se da, de manera tal
que se estara frente a la complicidad o al encubrimiento, y, de ah deriva el
monto menor de la pena
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el sujeto activo debe
conocer la situacin en la que se halla el menor y la existencia de las
investigaciones judiciales o policiales que se estn efectuando para dar con el
paradero del menor
d) Agravante: El 2do prrafo del Art. 149 eleva la pena cuando el menor no tenga
10 aos de edad, aclarando que, teniendo en cuenta el Art. 146, la agravante
slo se aplicar cuando se oculte a un menor de 10 aos que se haya apartado
de la esfera material de la potestad o guarda a la que estaba legalmente
sometido por su propia accin, puesto que si la fuga se produce en virtud de una
induccin de otro, la conducta de quien oculta al nio ser tpica del delito
previsto por el Art. 146
Las amenazas del 1er prrafo del Art. 149 bis
Art. 149 bis: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos el que hiciere uso
de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la
pena ser de 1 a 3 aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas
fueren annimas...
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es, segn Creus, Nez y
Soler, la libertad psquica, entendida como el derecho que tienen las personas a la
tranquilidad de espritu y a su posibilidad de desenvolverse de acuerdo a su libre
voluntad, sin ningn tipo de condicionamiento o temor, a lo que Donna agrega
que el respeto a dicha tranquilidad es impuesto por el Estado de Derecho para

202

que las personas puedan, en 1er lugar, decidir libremente, y, en 2do lugar,
ejecutar libremente la decisin tomada
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o ms personas
b) La accin tpica consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o
amedrentar:
-

La amenaza es una manifestacin de voluntad de una persona dirigida a otra

u otras por la cual se le anuncia que se le ocasionar un mal, entendiendo por


mal a la privacin o restriccin a otro de un bien susceptible de satisfacerle una
necesidad, aclarando que ese mal debe:
1) Ser futuro, pudiendo ser prximo o lejano
2) Ser dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, puesto que
si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza, dejara de ser esto una
amenaza para pasar a ser una prediccin de futuro
3) Ser grave, serio y posible
4) Ser injusto, es decir, que el sujeto pasivo no debe estar obligado a
soportar ese mal, de manera tal que no resulta injusto el anuncio del
ejercicio legtimo de un derecho, como es el caso del padre que amenaza
con un castigo a su hijo o del maestro que anuncia una mala nota al
alumno que no estudia
-

Todos estos requisitos que debe reunir la amenaza:


+ deben ser considerados teniendo en cuenta la persona del amenazado y

las circunstancias que lo rodean


+ se condicen con la finalidad de la misma, consistente en alarmar o
amedrentar a una o ms personas, es decir, en infundir miedo o atemorizar al
sujeto pasivo de la amenaza, puesto que slo la amenaza que rene estos
requisitos tiene la entidad suficiente como para lograr la finalidad exigida por el
tipo penal
-

En cuanto a los medios de comisin se aceptan el oral, el escrito o el gestual,

puesto que lo importante es que el sujeto activo haga llegar de alguna manera la
amenaza a la vctima
-

La amenaza debe estar dirigida a una persona determinada o a algunas

personas determinadas, de manera tal que la amenaza que es indeterminada


dirigida a grupos (sociales, religiosos o raciales) puede constituir otros delitos
pero no el que nos ocupa

203

c) En cuanto a los sujetos, decimos que:

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona e incluso la misma

sobre la cual va a recaer el dao, como es el caso del hijo que amenaza al padre
con suicidarse
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad

de inteleccin para comprender la amenaza


c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido
que el sujeto activo debe conocer que amenaza y querer hacerlo, pero con el fin
de alarmar o amedrentar
d) Consumacin y tentativa: El delito de amenazas es un delito formal o de mera
actividad que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto
pasivo y es comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la amenaza
llegue a intimidar al amenazado, bastando con que objetivamente sea adecuada
para ello. Con respecto a la admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra
dividida
e) Agravante: A continuacin, el 1er prrafo del Art. 149 bis eleva la pena cuando
se empleen armas o cuando las amenazas sean annimas:
-

Con respecto al empleo de armas, la anterior redaccin aluda nicamente a

las armas de fuego, pero, como la actual redaccin no hace una aclaracin al
respecto, quedan comprendidas las armas propias y las armas impropias,
siempre que:
+ sean usadas como tales de manera inequvoca
+ sean exhibidas, blandidas o mostradas
-

Con respecto a la amenaza annima, decimos que la misma es tal cuando el

sujeto pasivo ignora de dnde proviene, no bastando que el autor se presente y


calle su nombre
-

En ambos casos, el fundamento de la agravante radica en el mayor contenido

intimidante que reviste la amenaza al producir en la vctima un temor o alarma


mayor
Las coacciones del 2do prrafo del Art. 149 bis
Art. 149 bis: ...Ser reprimido con prisin o reclusin de 2 a 4 aos el que
hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o
tolerar algo contra su voluntad

204

a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es la libertad psquica,


entendida, conforme a lo dispuesto por el Art. 19 de la CN, como el derecho que
tienen las personas de hacer o no hacer lo que deseen siempre que ese hacer o
no hacer no se encuentre prohibido, es decir, que lo que se impide es la ejecucin
libre de una decisin tomada, de lo cual se deduce la irrelevancia de si hay o no
derecho a anunciar el mal, porque lo importante es que el autor no tenga
derecho a exigir la accin que se reclama
b) Tipo objetivo: El delito de coacciones es un delito independiente, y no una
amenaza agravada, puesto que, mientras que en la amenaza el mal amenazado
es un fin en s mismo, en la coaccin la amenaza es un medio para el logro de un
fin que se traduce en obligar a la vctima de manera ilegal a hacer o no hacer
algo
a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas con el propsito de
obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad
b) Para que el tipo se perfeccione alcanza con que la amenaza coarte la
libre voluntad de determinacin o decisin del sujeto pasivo, de manera tal que
es tpica la conducta de quien amenaza a un juez para que dicte sentencia, ms
all de que ste est obligado a hacerlo
c) El tipo penal abarca la denominada vis compulsiva y no la violencia fsica
y los medios fraudulentos, aunque se logre el fin propuesto
d) En cuanto a los sujetos, decimos que:

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad

de inteleccin para comprender la amenaza y que sea capaz de determinarse


e) Finalmente, el uso de amenazas para hacer o no hacer algo no debe estar legtimamente
autorizado, puesto que, de lo contrario, la conducta entrara en el campo de la justificacin

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite slo el dolo directo, en el sentido


que el sujeto activo debe tener por finalidad obligar a la vctima a hacer, no hacer
o tolerar algo contra su voluntad, lo cual configura un elemento subjetivo distinto
del dolo

205

d) Consumacin y tentativa: El delito de coacciones es un delito formal o de mera


actividad que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto
pasivo y es comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la amenaza
llegue a hacer que la vctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende,
bastando con que objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la
admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra dividida
Las coacciones agravadas del Art. 149 ter
Art. 149 ter: En el caso del ltimo apartado del Art. anterior, la pena ser:
1. De 3 a 6 aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las
amenazas fueren annimas
2. De 5 a 10 aos de prisin o reclusin en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o
concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos
b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a
hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su residencia
habitual o de trabajo
El Art. 149 ter:
-

en 1er lugar, eleva la pena prevista para la coaccin cuando se empleen

armas o cuando las amenazas sean annimas


-

en 2do lugar, eleva an ms la pena prevista para la coaccin cuando:


a) Las amenazas tengan como propsito la obtencin de alguna medida o

concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos, entendiendo


por:
-

medida, a todo tipo de resolucin o disposicin, lcita o ilcita, puesto que la

injusticia de la coaccin se apoya, fundamentalmente, en el medio seleccionado


para obtener la medida o la concesin
-

concesin, al otorgamiento de algo

miembro de los poderes pblicos, a aquellos que forman parte del Estando

nacional, provincial o municipal, siempre que tengan la posibilidad de disposicin,


de resolucin o de otorgar lo que se exige, puesto que, si no tienen dicha
capacidad, Creus sostiene que el delito pasa a ser la coaccin bsica
b) Las amenazas tengan como propsito compeler a una persona a
abandonar:
-

el pas, entendido como Repblica Argentina, de manera tal que no es tpica,

206

como agravante, la exigencia de que se abandone un pas extranjero


-

de una provincia, entendida como una provincia de la Repblica Argentina

o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo, es decir, de los lugares

que normalmente ocupa la persona


Abandonar implica un alejamiento definitivo o, al menos, un alejamiento
por un tiempo prolongado, de manera tal que no es tpica, como agravante, la
conducta de quien compele a una persona a alejarse de los lugares indicados por
un breve lapso de tiempo
2-VIOLACIN DE DOMICILIO
Bien jurdico protegido
El captulo 2do del ttulo 5to del libro 2do del CP, que es el que regula la violacin
de domicilio, reglamenta el Art. 18 de la CN, que establece que el domicilio es
inviolable y que una ley determinar en qu casos y con qu justificativo podr
procederse a su allanamiento y ocupacin, y el Art. 19 de la CN, que plasma el
principio de autonoma tica, segn el cual las acciones privadas de los hombres
que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. En l, el bien jurdico protegido es la libertad de la persona, en
relacin con su mbito de intimidad y de reserva, que se manifiesta en el derecho
de elegir quines pueden entrar en el domicilio propio y quines no:
-

En el Art. 150 se protege el domicilio contra actos de particulares

En el Art. 151 se protege el domicilio contra actos de la autoridad

La violacin de domicilio del Art. 150


1-Tipo objetivo
Art. 150: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, si no resultare otro
delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo
El Art. 150 reprime al que entre en morada o casa de negocio ajena, en sus
dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo, siempre que no resulte otro delito
ms severamente penado

207

1) La accin tpica: La accin tpica consiste en entrar en el domicilio ajeno contra


la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, es decir, que
la accin tpica consiste en ingresar con la totalidad de la persona desde afuera
hacia adentro, de manera tal que no existe violacin de domicilio si simplemente
se molesta a los ocupantes desde afuera, por Ej., tirando piedras o ingresando un
brazo por la ventana, a lo que cabe agregar que la ley no prev ningn medio
comisivo, de manera tal que el sujeto activo puede entrar por cualquier medio,
como puede ser el engao, la clandestinidad o la violencia
Ahora bien, con respecto a la accin tpica en el delito de violacin de domicilio,
se discuten 2 cuestiones importantes:
a) En 1er lugar, se discute si es tpica la conducta del sujeto que, habiendo
ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento del titular, se introduce en
algn lugar o dependencia del mismo contra su voluntad, y, al respecto, la
mayora de la doctrina sostiene que s, puesto que, en tal caso, igualmente se
habr violado el mbito de intimidad y de reserva que protege la norma. Sin
embargo, hay que distinguir 2 situaciones diferentes:

En la morada, en las dependencias y en el recinto habitado, se requiere que el

sujeto se introduzca en algn lugar o dependencia contra la voluntad expresa de


su titular, como es el caso del sodero que recibi la llave para ingresar al garaje
para que deje los sifones junto a la puerta y, a pesar de que quien le entreg la
llave le aclar que no ingrese al patio, l lo hizo igual

En la casa de negocios abierta al pblico, basta con que el sujeto que ingresa

al lugar destinado al pblico se introduzca en otro sector no autorizado, contra la


voluntad presunta de su titular
b) En 2do lugar, se discute si es tpica la conducta del sujeto que, habiendo
ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento del titular, permanece en l
contra su voluntad, y, al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que no,
puesto que la violacin de domicilio consiste en entrar contra la voluntad del
titular del domicilio y no en permanecer all contra esa voluntad, como lo hacan
las redacciones anteriores. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:

En 1er lugar, que la conducta del sujeto puede ser tpica del delito de

coacciones por obligar al titular del domicilio a tolerar su presencia

En 2do lugar, que el titular del domicilio no se encuentra indefenso, puesto

que, aunque la conducta del sujeto sea atpica, constituye una agresin ilegtima
que puede dar lugar a la legtima defensa, de manera tal que el titular del
domicilio puede expulsar por la fuerza al agresor que se niega a salir, ya sea por

208

sus propios medios o recurriendo a la autoridad, segn el caso


2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga derecho

a ingresar en el domicilio, inclusive su mismo dueo, lo cual puede darse, por Ej.,
en el caso del propietario de la casa que viola el domicilio del inquilino o en el
caso del propietario del hotel que viola la habitacin de un husped. Sin
embargo, si se trata de un funcionario pblico en ejercicio de su funcin estamos
en presencia del delito de allanamiento ilegal previsto por el Art. 151
-

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin,

es decir, el que tiene el derecho de elegir quines pueden entrar en el domicilio


3) Concepto de domicilio

En materia civil, el domicilio puede ser real o ficticio, en el sentido que no

necesariamente se trata del lugar donde la persona vive, sino que se trata del
lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona. A su vez, el domicilio civil
puede ser real o legal:
-

El domicilio real es el lugar en el que la persona tiene establecido el asiento

principal de su residencia y de sus negocios, siendo necesaria la residencia, es


decir, el hecho de habitar ese lugar habitual y ordinariamente, no bastando la
mera habitacin, es decir, el hecho de habitar ese lugar accidental y
momentneamente
-

El domicilio legal es el lugar en el que la ley presume, sin admitir prueba en

contrario, que la persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus


derechos y cumplimiento de sus obligaciones aunque de hecho no est all
presente, como es el caso de los funcionarios pblicos, que tienen su domicilio
legal en el lugar en donde ejercen sus funciones, o el caso de los incapaces cuyo
domicilio legal es el de sus representantes

En materia penal, en cambio:

El domicilio siempre es real, es decir, que en el proceso debe ser probada la

habitacin efectiva
-

No se exige la residencia, bastando la mera habitacin, es decir, el hecho de

habitar ese lugar accidental y momentneamente, como es el caso de los


viajeros que duermen una sola noche en un hotel

En sntesis, decimos que el Derecho Penal adopta un criterio amplio de

domicilio que comprende:


a) La morada

209

b) La casa de negocios
c) Las dependencias
d) El recinto habitado por otro
a) Morada: La morada es el mbito donde un sujeto vive con su familia en forma
permanente o transitoria y con respecto a la misma vale aclarar algunas
cuestiones:
si el sujeto duerme en ese lugar es una morada, pero si no duerme all, slo
lo ser si pasa en ese lugar una parte importante del tiempo
un mismo sujeto puede tener varias moradas, aunque las habite con poca
frecuencia, como es el caso de quien vive en la ciudad y tiene adems su casa de
campo
no pueden constituir moradas los lugares pblicos, como es el caso de una
plaza, ni los edificios pblicos, como es el caso de una iglesia
no es necesario que el lugar:
-

est construido con material y es as que, por Ej., puede tratarse de una casa

con paredes de cartn o de chapa


-

sea un inmueble y es as que, por Ej., puede tratarse de una carpa, de una

casa rodante o de un vagn de un tren


-

est lugar destinado a la vivienda y es as que, por Ej., puede tratarse de una

cueva
al tutelarse la intimidad y la reserva y no la propiedad, es necesario que el
lugar est habitado, aunque no que el morador se encuentre presente en el
momento del hecho, y tambin es necesario que el morador manifieste, real o
simblicamente, su voluntad de excluir a los 3eros
b) Casa de negocios: La casa de negocios es el lugar en donde se ejerce la
profesin o se llevan adelante los negocios y en ese lugar, en principio, el ingreso
es libre (como es el caso de un bar) o al menos semilibre (como es el caso de un
teatro), y decimos en principio porque si su titular manifiesta expresamente su
voluntad de exclusin y el 3ero ingresa igual, habr violacin de domicilio
c) Dependencias: Las dependencias son lugares unidos fsicamente a la morada o
a la casa de negocios y sirven para complementar las actividades que all se
desarrollan, como es el caso de un balcn, de un patio, de una cochera, de una
terraza o de un pasillo, siempre que sean lugares cercados que indiquen la
voluntad de excluir a los 3eros, aunque la defensa no sea fuerte, como es caso
de una verja de medio metro, aclarando que no configura dependencia la

210

escalera o el pasillo que est destinado a la circulacin de un nmero


indeterminado de personas
d) Recinto habitado: El recinto habitado es un mbito ocupado por alguien que se
encuentra en un mbito mayor, respecto del cual quien ocupa el recinto no tiene
el derecho de exclusin, como es el caso de un cuarto de hotel o de un camarote
de un barco
4) Consentimiento: Finalmente, el tipo penal exige para que se configure el delito
que quien entra en el domicilio ajeno lo haga en contra de la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo, lo cual:
-

segn Donna, configura un elemento del tipo objetivo, y, en consecuencia, el

sujeto que ingresa en el domicilio con el consentimiento libre de su dueo no ha


desplegado una conducta justificada sino una conducta atpica, ms all de que la
conducta ser justificada cuando el sujeto ingrese contra la voluntad de quien
tiene el derecho de excluirlo pero encontrndose en un estado de necesidad
justificante, como es el caso de quien ingresa en un domicilio ajeno para
escaparse de un grupo de delincuentes que lo persigue
-

segn Soler, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, y, en

consecuencia, el nico dolo que admite esta figura es el directo


Ahora bien, quin tiene el derecho de exclusin en el domicilio?. Al respecto,
decimos que, en principio, el derecho de exclusin en el domicilio lo tiene el jefe
del grupo que habita el domicilio, como es el caso del jefe de familia o el dueo
de la empresa, y decimos en principio porque:
-

en 1er lugar, ese derecho puede ser delegado en ciertas personas, como es el

caso de los hijos del jefe de familia o de los empleados de la empresa, en cuyo
caso estos deben respetar la voluntad del titular, de manera tal que ser tpica la
conducta del sujeto que ingresa en un domicilio con el consentimiento del hijo
sabiendo que el padre le ha prohibido formalmente la entrada
-

en 2do lugar, ese derecho puede ser ejercido indistintamente por varias

personas, lo cual se da cuando en el domicilio convivan personas con jerarqua


equivalente, como es el caso de un matrimonio, de un concubinato o de un grupo
de amigos que comparten un mismo domicilio, en donde cualquiera de los
cnyuges, de los concubinos o de los amigos pueden autorizar o prohibir la
entrada de una persona en la vivienda, o el caso de una empresa con varios
dueos, en donde cualquiera de ellos puede ejercer el derecho de exclusin
Finalmente, decimos que la voluntad de exclusin del titular:

211

Puede ser expresa o presunta:

es expresa cuando inequvocamente se hace saber a los 3eros que no se


admite el ingreso, ya sea por va oral, escrita o gestual
es presunta cuando, si bien no se hace saber a los 3eros en forma inequvoca
que no se admite el ingreso, la voluntad se desprende de las circunstancias
temporo-espaciales
-

Mientras que en la morada, en las dependencias y en el recinto habitado se


presume, en la casa de negocios debe ser expresa

5) Subsidiariedad: El Art. 150 deja en claro que el delito de violacin de domicilio


es una figura absolutamente subsidiaria en el sentido que slo es aplicable
cuando el hecho no constituya otro delito ms severamente penado, puesto que
en tal caso aqulla quedar subsumida en ste
2-Tipo subjetivo
Donna sostiene que se admite tanto el dolo directo como el eventual, pero, si
consideramos, tal como lo hace Soler, que el hecho de que el ingreso deba
hacerse contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo configura un elemento subjetivo distinto del dolo, debemos afirmar que
el nico dolo que admite esta figura es el directo
3-Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando el sujeto activo ingresa al domicilio, de manera tal
que se admite la tentativa
El allanamiento ilegal de domicilio del Art. 151
1-Tipo objetivo
Art. 151: Se impondr la misma pena e inhabilitacin especial de 6 meses a 2
aos, al funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin
las formalidades prescripta por la ley o fuera de los casos que ella determina
El Art. 151 reprime al funcionario pblico o agente de la autoridad que allane un
domicilio sin las formalidades prescripta por la ley o fuera de los casos que ella
determina

212

1) La accin tpica: La accin tpica consiste en allanar un domicilio contra la


voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sin cumplir con
las formalidades previstas por la ley o fuera de los casos que ella determina, y, al
respecto, hay que aclarar 3 cosas:
-

En 1er lugar, decimos que allanar y entrar tienen el mismo significado, de

manera tal que allanar un domicilio consiste en ingresar en l con la totalidad de


la persona desde afuera hacia adentro
-

En 2do lugar, decimos que el concepto de domicilio del Art. 151 es el mismo

que el concepto de domicilio del Art. 150, es decir, un concepto amplio que
comprende la morada, la casa de negocios, las dependencias y el recinto
habitado por otro
-

En 3er lugar, decimos que el consentimiento funciona de la misma manera

que en el Art. 150, de manera tal que si quien tiene el derecho de exclusin en el
domicilio consiente el allanamiento, el funcionario pblico habr desplegado una
conducta atpica, siempre que dicho consentimiento sea libre, informado, anterior
a la entrada del funcionario pblico al domicilio y expreso, siendo inadmisible la
voluntad de exclusin presunta
2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un
delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico, puesto que el agente de

autoridad al que se refiere la ley tambin es un funcionario pblico, entendiendo


por tal, conforme a lo establecido en el Art. 77, a todo el que participa accidental
o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin
popular o por nombramiento de autoridad competente. Adems, como el tipo
tiende a proteger el domicilio contra actos de la autoridad, es necesario que el
funcionario pblico ingrese en ejercicio de su funcin, puesto que si acta como
cualquier particular, se debe aplicar la figura del Art. 150:
a) El particular comisionado por la autoridad competente para obrar en su
nombre tambin puede ser sujeto activo de este delito
b) El juez que allana personalmente el domicilio tambin puede ser activo
de este delito
c) El juez que dicta intencionalmente una orden de allanamiento ilegal:
+ Segn Nez comete el abuso de autoridad previsto en el Art. 248
+ Segn Donna, si bien comete el abuso de autoridad previsto en el
Art. 248, estamos en presencia, por razones de especialidad, del
allanamiento ilegal de domicilio previsto en el Art. 151, que el juez
comete:
En carcter de instigador o de cmplice, si los funcionarios

213

encargados de cumplir con la orden de allanamiento conocan


su ilicitud
En carcter de autor mediato, si los funcionarios encargados
de cumplir con la orden de allanamiento no conocan su
ilicitud, puesto que, en tal caso, el juez se vali del error de los
funcionarios para cometer el delito
-

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin,

es decir, el que tiene el derecho de elegir quines pueden entrar en el domicilio


3) La ilegitimidad del ingreso: Para que se d el delito, el allanamiento debe
realizarse:
a) sin cumplir con las formalidades previstas por la ley
b) o fuera de los casos que ella determina
a) Incumplimiento de formalidades: El allanamiento del domicilio debe cumplirse
respetando estrictamente todas las formalidades previstas en los cdigos
procesales provinciales, de manera tal que ya existe allanamiento ilegal cuando
se incumple una sola formalidad. En general, los cdigos exigen los siguientes
recaudos:
1) El allanamiento debe llevarse a cabo en cumplimiento de una orden de
allanamiento dictada por un juez competente civil o penal, salvo en el caso en el
que sea el mismo juez quien lleve a cabo el allanamiento, en cuyo caso no se
exige la orden por escrito, pero s el dictado de un auto fundado, en donde se
expresen los motivos de la medida
2) Esa orden debe ser:
-

dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que el juez debe

expresar los motivos por los cuales resulta necesario allanar el domicilio, como
puede ser, por Ej., que haya motivos para presumir que en el domicilio existen
cosas pertinentes a un delito o que all se encuentra una persona que debe ser
detenida por encontrarse prfuga o sospechada de la comisin de un delito
-

determinada, es decir, que el juez debe precisar el domicilio a allanar, el da y

la hora en que debe efectuarse el allanamiento y el nombre de la autoridad que lo


va a llevar a cabo, que puede ser un miembro de las fuerzas policiales o de las
fuerzas de seguridad, aclarando que las fuerzas policiales comprenden a la polica
federal y a la polica provincial, y que las fuerzas de seguridad comprenden a la
polica aeronutica, a la prefectura y a la gendarmera
3) El allanamiento de domicilios destinados a la vivienda slo puede
realizarse desde que sale hasta que se pone el sol, es decir, desde las 8 de la
maana hasta las 8 de la noche, salvo en casos graves o urgentes o en casos en

214

los que se encuentre en peligro el orden pblico


4) El funcionario pblico debe presentarse como tal ante quien tiene el
derecho de exclusin
Sin embargo, no se exige el cumplimiento de las formalidades citadas:
1) Cuando en virtud de un incendio, de una explosin, de una inundacin o
de cualquier otro estrago se encuentre en peligro la propiedad o la vida de sus
habitantes
2) Cuando se denuncie que una persona extraa ingres en un domicilio
con indicios manifiestos de ir a cometer un delito
3) Cuando ingrese en el domicilio un sujeto que es perseguido por la
autoridad
4) Cuando se escuchen voces de auxilio desde el interior, que anuncian que
se est cometiendo un delito, o se pida socorro
En estos supuestos, que son enunciados taxativamente por el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, el funcionario pblico no acta amparado por una causa de
justificacin, sino que directamente no incumple ninguna formalidad prevista por
la ley, y, en consecuencia, no comete una accin justificada sino una accin
atpica
b) Allanamiento fuera de los casos autorizados por la ley: El allanamiento del
domicilio slo puede llevarse a cabo en los casos autorizados por la ley y cuando
el allanamiento se lleva a cabo fuera de esos casos, estamos en presencia del
delito en cuestin. Los cdigos procesales, en lneas generales, slo permiten el
allanamiento del domicilio cuando el mismo tienda a buscar elementos de prueba
del delito o a lograr la detencin del presunto delincuente, de manera tal que ser
tpica la conducta del juez o polica que decide allanar el domicilio de la vctima
por el slo hecho de perjudicar a un enemigo o por razones de venganza7
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, de manera tal que el sujeto
activo debe conocer y querer ingresar ilegtimamente en el domicilio
Los casos especiales de justificacin del Art. 152
1-Naturaleza jurdica
7

La teora del rbol venenoso establece que no se puede castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una
prueba

215

En cuanto a su naturaleza jurdica, el Art. 152 configura una causa de justificacin


prevista en la parte especial del CP, que, segn Donna, tiene un mbito de
aplicacin muy reducido, puesto que se deben excluir:
-

por un lado, los casos en los que se presume el consentimiento al ingreso por

parte del titular del derecho de exclusin, puesto que en tal caso la conducta
desplegada es atpica y no justificada
-

por otro lado, los casos en los que las mismas normas procesales autorizan el

ingreso incumpliendo las formalidades prescriptas, puesto que en tal caso la


conducta desplegada tambin es atpica y no justificada
2-Tipo objetivo
Art. 152: Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que
entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un 3ero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad
o prestar auxilio a la justicia
El Art. 152 establece que el ingreso al domicilio se justifica cuando tenga por
finalidad:
a) evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un 3ero
b) cumplir un deber de humanidad
c) prestar auxilio a la justicia
a) El hecho de que el ingreso tenga por finalidad evitar un mal grave a s mismo,
a los moradores o a un 3ero, parecera ser una repeticin del estado de
necesidad, previsto en el inc. 3ero del Art. 34, pero existen 2 diferencias
fundamentales:
-

en el estado de necesidad justificante el mal que se trata de evitar debe ser

inminente y ajeno al sujeto


-

en el ingreso justificado al domicilio el mal que se trata de evitar puede ser

inminente o no y puede ser ajeno al sujeto o no


Mal es aquella privacin de un bien susceptible de satisfacer
una necesidad
Ese mal debe ser grave, es decir, que debe reunir una cierta
importancia, para cuya determinacin el juez tendr que
apelar a las circunstancias tmporo-espaciales del caso
concreto, y puede recaer sobre:
-

el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es perseguido por 2

216

barrabravas
-

los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior del domicilio

un 3ero, que, por Ej., est siendo asaltado, y, en consecuencia, el sujeto

ingresa al domicilio y pide un telfono para llamar a la polica


b) El sujeto ingresa al domicilio para cumplir un deber de humanidad cuando lo
hace para llevar a cabo un acto de solidaridad que:
-

segn la mayora de la doctrina, slo puede estar destinado a ayudar a otra

persona
-

segn Donna, puede estar destinado a ayudar a otra persona o a otros bienes

jurdicos valorados por la cultura humana, de manera tal que, por Ej., cumple un
deber humanitario el que ingresa a un domicilio para salvar la vida de un animal
o para resguardar el medio ambiente
c) El sujeto ingresa al domicilio para prestar auxilio a la justicia cuando lo hace
para cooperar con otra autoridad que se encuentra cumpliendo funciones en el
mismo, como es el caso del sujeto que entra al domicilio para ayudar a los
bomberos a sacar los escombros
3-VIOLACIN DE SECRETOS
Bien jurdico protegido
El captulo 3ero del ttulo 5to del libro 2do del CP, que es el que regula la violacin
de secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que garantiza la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que
plasma el principio de autonoma tica, segn el cual las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un 3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. En l, el bien jurdico protegido es la libertad de la persona, en
relacin con su mbito de intimidad y de reserva, motivo por el cual, en otras
legislaciones, como la espaola, el descubrimiento y la revelacin de secretos son
delitos contra la intimidad
Concepto de secreto
Un secreto es una informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est destinada a ser
conocida por un nmero indeterminado de personas

217

La violacin de correspondencia del Art. 153


Art. 153: Ser reprimido con pena de 15 das a 6 meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico
o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de
una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est
cerrado; o suprimiere o desviare una correspondencia que no le est dirigida
Se le aplicar prisin de 1 mes a 1 ao, si el culpable comunicare a otro o
publicare el contenido de la carta, escrito o despacho
El 1er prrafo del Art. 153 contempla 3 modalidades comisivas:
1) La 1er modalidad comisiva consiste en abrir indebidamente una carta, un
pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no
le est dirigido
2) La 2da modalidad comisiva consiste en apoderarse indebidamente de una
carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, sin que interese en
este caso que los mismos se encuentren cerrados o abiertos
3) La 3er modalidad comisiva consiste en suprimir o desviar de su destino una
correspondencia que no le est dirigida
1) Apertura indebida de la correspondencia: La 1er modalidad comisiva
contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en abrir indebidamente una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza, que no le est dirigido
La accin tpica consiste en abrir indebidamente, aclarando que:
Abrir implica ingresar o penetrar para obtener la informacin que se encuentra
plasmada en la carta, el pliego cerrado o el despacho telegrfico, telefnico o de
otra naturaleza que no est dirigido al autor del delito
Indebidamente implica no tener deber y es as que el derecho a la
inviolabilidad de la correspondencia, al igual que cualquier otro derecho, no es
absoluto, sino que es relativo en la medida en que se reglamente para su
ejercicio. As, por Ej., las normas procesales, autorizan al juez que est llevando a
cabo una investigacin a abrir la correspondencia enviada por (o dirigida al)
supuesto autor del delito
La correspondencia es definida por la doctrina como la comunicacin
escrita entre 2 personas y, lgicamente, debe estar cerrada, para que pueda
llegar a ser abierta por el autor del delito
La diferencia entre las cartas y los pliegos consiste en que aqullas deben

218

estar en sobre cerrado, mientras que stos van doblados y se cierran mediante
algn pegamento o broche que denote el impedimento de la lectura por cualquier
persona
El despacho telegrfico apunta a cualquier telegrama y el despacho telefnico
alude a cualquier llamada telefnica, a pesar de que, como bien dice Aguirre
Obarrio, falta en el Art. la expresin escucharse, careciendo de sentido la
referencia a los despachos telefnicos
El delito es un delito de resultado que se consuma con la apertura de la
correspondencia, aunque posteriormente se la cierre, y, al ser un delito de
resultado, es admisible la tentativa
2) Apoderamiento indebido de la correspondencia: La 2da modalidad comisiva
contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en apoderarse
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, sin que interese en este caso que los mismos se encuentren cerrados o
abiertos
La accin tpica consiste en apoderarse indebidamente, aclarando que:
Apoderarse consiste en privar al titular de la carta, el pliego, el despacho o el
papel privado, de su relacin de disponibilidad con aquel
Indebidamente implica no tener deber
3) Supresin y desvo de la correspondencia: La 3er modalidad comisiva
contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en suprimir o desviar de su
destino una correspondencia que no le est dirigida
Las acciones tpicas consisten en suprimir o desviar la correspondencia
abierta o cerrada, aclarando que:
Suprimir consiste en quitar definitivamente de su curso natural una
correspondencia para que no llegue a destino
Desviar consiste en cambiar el curso natural de una correspondencia para que
no llegue a destino
El delito es un delito de resultado que se consuma cuando se logra que la
correspondencia sea suprimida o desviada, aunque posteriormente con la
intervencin de otras personas retome su curso natural, y, al ser un delito de
resultado, es admisible la tentativa
4) Caracteres comunes a las 3 modalidades comisivas previstas en el 1er prrafo
del Art. 153

219

En ninguna de ellas se exige que la carta, el pliego o el despacho se lea, sino


que basta con que sea abierto, apoderado, suprimido o desviado
En todas ellas se exige el dolo directo y se admite el error de prohibicin,
como es el caso del sujeto que abre una carta porque pensaba que haba una
bomba
En todas ellas el sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea la
destinataria de la correspondencia
5) Comunicacin o publicacin del contenido de la correspondencia: El 2do
prrafo del Art. 153 establece una pena para el caso de que el culpable de la
accin prevista en el 1er prrafo comunique a otro o publique el contenido de la
carta, escrito o despacho, aclarando que no es un agravante del 1er prrafo, sino
que aqul es el paso previo para publicar o comunicar el secreto
Las acciones tpicas consisten en comunicar o publicar el contenido,
aclarando que:
Comunicar el contenido consiste en hacerlo conocer a un 3ero que no participa
del delito, y, adems, no tiene autorizacin para conocerlo
Publicar el contenido consiste en hacerlo conocer al pblico en general
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del
delito
La violacin de correspondencia calificada por la condicin del autor del Art. 154
Art. 154: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el empleado de correos o
telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego,
de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su
contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto
El Art. 154 reprime al empleado de correos o telgrafos que, abusando de su
empleo, se apodere de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza
de correspondencia, se imponga de su contenido, la entregue o comunique a otro
que no sea el destinatario, la suprima, la oculte o cambie su texto
Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo solamente puede
ser el empleado de correos o telgrafos, que puede ser un funcionario pblico o
un particular, sin importar su calidad ni su jerarqua. Adems, este empleado
debe abusar de su empleo, es decir, que debe aprovechar su empelo para realizar

220

las acciones tpicas, sin importar si se aprovecha de sus funciones especficas,


como es el caso del empleado que tiene las cartas en su poder, o de otras
funciones genricas, como es el caso del portero que se aprovecha del cargo para
realizar las acciones tpicas
En cuanto a las acciones tpicas, a las de apoderarse o suprimir una carta,
un pliego, un telegrama u otra pieza de correspondencia, y a la de comunicar a
otro su contenido, que ya estaban previstas en el Art. anterior, agrega las
siguientes:
Imponerse de su contenido, lo cual implica que el empleado de correos o
telgrafos adquiera el conocimiento del contenido o del texto de la
correspondencia
Entregar la correspondencia a otro que no sea el destinatario, es decir,
desviar la correspondencia, sin respetar el destinatario original
Ocultar la correspondencia, lo cual implica impedir que la misma llegue al
conocimiento de 3eros
Cambiar el texto de la correspondencia, es decir, modificar su contenido
total o parcialmente
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del
delito
La publicacin indebida de correspondencia del Art. 155
Art. 155: El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada a
la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l,
ser reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos), si el hecho causare o pudiere
causar perjuicios a 3eros
El Art. 155 prev el delito de publicacin indebida de correspondencia, el cual
requiere 3 elementos:
1) Que la correspondencia epistolar o telegrfica no sea destinada a la
publicidad
2) Que el que la posea la haga pblica indebidamente, aunque haya
sido dirigida a l
3) Que el hecho de la publicacin cause o pueda causar perjuicios a
3eros
El sujeto activo del delito es la persona que est en posesin legtima de la
correspondencia

221

La

accin

tpica

consiste

en

hacer

publicar

indebidamente

una

correspondencia, cerrada o abierta, que el autor tiene en su poder y que no est


destinada a la publicidad, es decir, que no est destinada a llegar a destino de
todos, lo cual puede desprenderse de su contenido o de la voluntad expresa o
tcita del remitente
Para que se configure el delito no es necesario el efectivo conocimiento de
la correspondencia por parte de un grupo indeterminado de personas, sino que
basta con la posibilidad de ese conocimiento, de manera tal que basta con la
mera publicacin por un medio escrito u oral, sin que importe si alguien ve o
escucha dicha publicacin
La publicacin:

puede ser total o parcial y puede consistir en la transcripcin autntica de la

correspondencia o en la transcripcin de los conceptos que la compone

debe tener relacin con la persona del remitente, de manera tal que de alguna

forma, ste sea identificable directa o indirectamente


Adems, existen 2 elementos del tipo:

el 1ero es la ilegitimitad en la publicacin, la cual ser excluida si media un

permiso o una autorizacin dada por el remitente

el 2do es que la publicacin cause o pueda causar perjuicio a 3eros, perjuicio

que puede ser pblico o privado, material o moral, econmico o no, y que puede
recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero
El delito es un delito de resultado que se consuma con la publicacin, y, al
ser un delito de resultado, es admisible la tentativa, como es el caso de que se
rompa la mquina del peridico donde se est imprimiendo la correspondencia
para su publicacin
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del
delito
Finalmente, decimos que, si la publicacin afecta el honor de la persona,
siendo un medio comisivo de la injuria, violacin de secretos e injuria concurren
idealmente
La violacin de secreto profesional o particular del Art. 156
Art. 156: Ser reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos) e inhabilitacin
especial, en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que teniendo noticia, por razn de
su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda
causar dao, lo revelare sin justa causa

222

1-Tipo objetivo
a) La accin tpica: La accin tpica consiste en revelar un secreto ajeno sin justa
causa y es as que el delito se consuma con la revelacin, es decir, con el dar a
conocer el secreto a una sola persona que no tiene el deber de guardar secreto,
sin que sea necesaria la divulgacin, es decir, el dar a conocer el secreto a un
nmero indeterminado de personas. A su vez, ese secreto debe haber sido
conocido lcitamente en razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte:
-

El estado es una situacin social que permite al sujeto activo acceder a la

informacin secreta por el estado mismo y no por la actividad desarrollada o por


el lucro obtenido, como es el caso de la esposa del abogado, del estudiante
practicante de medicina o del sacerdote
-

El oficio abarca cualquier actividad rentada en virtud de la cual un sujeto

accede al mbito de reserva de una persona y obtiene informacin privilegiada,


como es el caso de una empleada domstica, de un masajista, de un cerrajero o
de un plomero. En este aspecto, la legislacin argentina se aparta de su fuente,
que es la legislacin italiana, que alude al uficcio que abarca al curador o al
tutor que, en virtud de su representacin, accede al mbito de reserva del curado
o pupilo y obtiene informacin privilegiada
-

El empleo es similar al oficio pero se diferencia de ste en que en el empleo

media una relacin de dependencia, como es el caso de la secretaria de un


abogado o de la enfermera de un mdico
-

La profesin abarca cualquier actividad rentada que requiere un ttulo

habilitante, como es el caso de un odontlogo, de un abogado o de un mdico,


aclarando que tambin incurre en este delito el profesional que es interconsultado
por otro sin tomar contacto con el titular de la informacin y que revela la
informacin adquirida en virtud de esa actividad
-

El arte, segn Creus, abarca la actividad de quien practica las bellas artes,

como es el caso del pintor que retrata a una persona, pero, segn Nez, abarca
cualquier actividad que supone la posesin de conocimientos y tcnicas
especiales y superiores, como es el caso del que practica las bellas artes, de los
tcnicos y de los peritos no matriculados oficialmente
b) Concepto de secreto: Un secreto es una informacin relativa a una relacin
con un sujeto que no est destinada a ser conocida por un nmero
indeterminado de personas, aclarando que:
1) Lo que se protege no es el secreto vulgarmente considerado sino el secreto
jurdicamente considerado
2) El hecho de que una informacin sea conocida por varias personas, como

223

puede ser el caso de que sea conocida por varios abogados, no impide que la
misma pierda el carcter de secreta
3) Slo es protegido el secreto cuya divulgacin pueda causar un dao, sin
importar:
-

si el dao efectivamente se causa

qu dao pueda causarse, de manera tal que el dao puede ser pblico o

privado, material o moral, econmico o no, y puede recaer sobre el titular del
secreto o sobre un 3ero
c) La relacin entre el secreto y la profesin u oficio: El profesional no slo traba
con su cliente una relacin profesional, sino tambin una relacin personal de
confianza basada en la buena fe, lo cual est plasmado en un contrato de
locacin de servicios, en donde estn regulados los derechos y obligaciones de las
partes y dentro de las obligaciones del profesional encontramos la de guardar
secreto. As, el que recurre a un abogado lo hace por necesidad o utilidad y busca
que l:
-

sea capaz profesionalmente

sea capaz de guardar secreto

acte honrada y ticamente

Adems, el Art. reprime al que teniendo noticia revele el secreto sin justa causa
y ese tener noticia apunta a que el secreto debe ser adquirido en razn del
ejercicio profesional pero no con ocasin o motivo del ejercicio profesional, de
manera tal que:
-

ser tpica la conducta del psiclogo que revela el problema que el cliente

le cuenta o del mdico que revela el secreto que se entera mientras est
atendiendo a su cliente
-

pero no ser tpica la conducta del psiclogo o del mdico que se entera del

secreto:
a) en virtud de la amistad que traba con la otra persona, como puede ser el caso
de acceder al secreto en medio de una charla de caf
b) en virtud de la pura casualidad, como puede ser el caso de escuchar el secreto
mientras est haciendo las compras en el supermercado
d) Justa causa de revelacin: El Art. sostiene que la revelacin del secreto debe
hacerse sin justa causa, lo cual:
+ Segn un sector minoritario de la doctrina nacional, en el que se
enmarca Soler, apunta a la inexistencia de una causa de justificacin, y, en
consecuencia, el error que recae sobre este elemento, es un error de prohibicin,
que, en caso de ser invencible, elimina la culpabilidad y evita que el injusto se

224

convierta en delito, y, en caso de ser vencible, disminuye la culpabilidad y hay


delito, pudindose slo reducirse la pena, conforme a las pautas de los artculos
40 y 41
+ Segn un sector mayoritario de la doctrina nacional, en el que se
enmarca Donna, es un elemento negativo del tipo objetivo, y, en consecuencia, el
error que recae sobre este elemento, es un error de tipo, que, siendo vencible o
invencible, elimina la tipicidad de la conducta al no existir la figura culposa
Adems, decimos que es el mismo mdico quien debe determinar si hay o no
justa causa, basndose en un juicio laico de buena fe y teniendo en cuenta las
circunstancias del caso concreto, como es el caso del mdico que decide revelar a
los padres del adolescente que se encuentra en estado de coma que lo est como
consecuencia de una sobredosis de cocana, a pesar de que el paciente es el
titular de la informacin
Finalmente, decimos que la justa causa puede referirse a:
Que el titular de la informacin preste su consentimiento para que la
misma sea revelada
Que el profesional busque defender un inters propio o ajeno, como
es el caso del mdico que es procesado por lesiones y en su defensa
debe revelar alguna informacin referente al caso
Que el profesional tenga el deber legal de denunciar
e) El secreto profesional y la obligacin de denuncia y de atestiguar: Existen
situaciones en donde el deber de guardar secreto entra en conflicto con el deber
de denunciar y el caso que ms evidencia este conflicto es el del mdico de un
hospital pblico que, al ver que una mujer acude a l por haber sufrido una
infeccin causada a raz de un aborto practicado, no sabe si denunciar el hecho o
guardar el secreto:
-

El deber de guardar secreto se desprende de lo establecido en el Art. 156

del CP
-

El deber de denunciar de todo funcionario pblico se desprende de lo

establecido en el inc. 1ero del Art. 277 del CP y en los artculos 177 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y 180 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia, que
establecen que tienen la obligacin de denunciar los delitos perseguibles de
oficio:
a) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de
sus funciones
b) Las personas que ejerzan el arte de curar, en cuanto a los delitos contra la
vida y la integridad fsica, que conozcan en el ejercicio de sus funciones, salvo

225

que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional
Ahora bien, para resolver este conflicto distinguimos 3 criterios jurisprudenciales,
aclarando que en los 3 casos, una mujer acude a un hospital pblico por haber
sufrido una infeccin causada a raz de un aborto practicado:
a) El 1er criterio es el del caso Natividad Fras, en donde se declar que no
puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que caus su propio
aborto o que consinti que otro se lo cause, en virtud de la denuncia efectuada
por el profesional que ejerce el arte de curar y que ha conocido el hecho en
ejercicio de su profesin o empleo, pero s debe instruirse sumario criminal en
contra de los coautores, instigadores y cmplices
b) El 2do criterio es el del caso Maturana, en donde se declar que el
sumario criminal debe instruirse contra la mujer que caus su propio abort o
consinti que otro se lo cause, contra los coautores, contra los instigadores y
contra los cmplices
c) El 3er criterio es el del caso Aguirre de Ferreira, en donde se declar la
nulidad absoluta de todo lo actuado, haciendo prevalecer el deber de guardar
secreto por sobre el deber de denunciar
Sin embargo, el delito de violacin de secreto profesional, al igual que
cualquier otro delito, no puede ser analizado nicamente desde un punto de vista
normolgico, sino que necesariamente debe ser analizado tambin desde el
punto de vista de la realidad social y desde el punto de vista ideolgico
Desde el punto de vista de la realidad social, vemos que se violenta el derecho
a la igualdad ante la ley del Art. 16 de la CN, puesto que, si sostenemos que el
mdico del hospital pblico est obligado a denunciar el hecho y no el mdico del
hospital privado, es evidente que, quien no puede concurrir por razones
econmicas a un hospital privado ser perseguido y no as quien tiene la
posibilidad de concurrir al mismo
Desde el punto de vista ideolgico, vemos que, segn la postura que se tome,
estaremos defendiendo uno u otro bien jurdico, y es as que, por Ej., en caso
Maturana se hace prevalecer el derecho de persecucin del Estado por sobre la
intimidad de la mujer que acude al hospital y en el caso Aguirre de Ferreira se
toma la postura contraria
f) Sujetos: Sujeto activo de este delito slo puede ser quien detente un
determinado estado, oficio, empleo, profesin o arte, y razn de esta
circunstancia conozca el secreto, y sujeto pasivo de este delito puede ser
cualquier persona

226

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a una persona
que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser un delito de resultado,
admite la tentativa
La violacin de secreto oficial del Art. 157
Art. 157: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin especial
por 1 a 4 aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos
El Art. 157 contempla el delito de violacin de secreto oficial y, en l, el bien
jurdico protegido es la reserva de la informacin del Estado y por eso se critica la
ubicacin que tiene en el Cdigo, puesto que, en lugar de estar entre los delitos
contra la libertad, debera estar entre los delitos contra la administracin pblica,
debido a que el Estado carece de intimidad
1-Tipo objetivo
La accin tpica consiste en revelar hechos, actuaciones o documentos que son
catalogados como secretos:
-

por el Poder Legislativo, en virtud de la redaccin de una ley extrapenal

por el Poder Ejecutivo, en virtud de la redaccin de un decreto o de una


resolucin que complete una ley penal en blanco

Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo slo puede ser un


funcionario pblico que no necesariamente debe encontrarse con la informacin
en razn de la funcin que desempea, aclarando que, conforme a lo establecido
en el Art. 77, los trminos funcionario y empleado pblico abarcan a todo el que
participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas, sea
por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a una persona

227

que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser un delito de resultado,


admite la tentativa
La violacin del secreto del Art. 51
Art. 51: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria.
En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la
formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas
corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido... En todos
los

casos

se

deber

brindar

la

informacin,

cuando

mediare

expreso

consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la


informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en
un proceso judicial... La violacin de la prohibicin de informar ser considerada
como violacin de secreto en los trminos del Art. 157, si el hecho no
constituyere un delito ms severamente penado

El Art. 51 plasma una excepcin a la prohibicin de informar, que funciona:


a) Por expreso consentimiento del interesado
b) Por resolucin fundada en la necesidad concreta del antecedente como

elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial


La prohibicin de informar tiene por finalidad evitar el etiquetamiento que sufre
la persona de la cual se informa

El Art. 51 desplaza la figura del Art. 157 y configura un delito especial en el

que el sujeto activo slo puede ser el funcionario pblico del ente oficial que lleve
registros y que tiene competencia para informar. Ahora bien, con respecto a qu
se entiende por ente oficial que lleve registros penales:
-

un sector de la doctrina sostiene que slo abarca al Registro Nacional de


Reincidencia

otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y Donna, sostiene


que abarca al Registro Nacional de Reincidencia, a las reparticiones
policiales y a los organismos jurisdiccionales, como es el caso de los
juzgados de instruccin

El Art. 157 bis


Art. 157 bis: Ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos el que:

228

1.A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y


seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos
personales
2.Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales
cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de
inhabilitacin especial de 1 a 4 aos
El Art. 157 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.326
sobre Proteccin de los Datos Personales del ao 2000
El 1er inciso del Art. 157 bis: El 1er inciso del Art. 157 bis reprime al que a
sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad
de datos, acceda, de cualquier forma, a un banco de datos personales
La accin tpica consiste en acceder, es decir, ingresar o penetrar, de cualquier
forma, a un banco de datos personales, sin que sea necesario el apoderamiento
efectivo de dichos datos. Adems, el autor debe actuar:
-

a sabiendas e ilegtimamente, lo cual implica que el autor debe actuar con


pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar, sabiendo que no tiene
ningn tipo de permiso

o violando, es decir, infringiendo, los sistemas de confidencialidad y


seguridad de datos

Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor, admitindose,


adems, la tentativa
El 2do inciso del Art. 157 bis: El 2do inciso del Art. 157 bis reprime al que revele
a otro informacin registrada en un banco de datos personales, encontrndose
obligado a preservar el secreto por disposicin de una ley
La accin tpica consiste en revelar a otro, es decir, en poner en conocimiento
de otra persona la informacin contenida en los bancos de datos personales, y
que el sujeto est obligado a preservar en secreto por disposicin de una ley, que
lo convierte en garante de esos datos
Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor, admitindose,
adems, la tentativa
La ltima parte del Art. 157 bis: La ltima parte del Art. 157 bis establece que si
el autor del delito es un funcionario pblico sufrir, adems, pena de
inhabilitacin especial de 1 a 4 aos

229

4-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN


El captulo 4to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad de trabajo y asociacin, tipifica 4 delitos, que son:
a) La compulsin a la huelga o boicot, en la 1era parte del Art. 158
b) La coaccin al lock-out, en la 2da parte del Art. 158
c) La coaccin al abandono o ingreso a una sociedad obrera o patronal, en
la 3era parte del Art. 158
d) La concurrencia desleal, en el Art. 159
La compulsin a la huelga o boicot de la 1era parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot...
La 1era parte del Art. 158 reprime al obrero que ejerza violencia sobre otro para
compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot:
La accin tpica consiste en ejercer violencia, es decir, desplegar una energa
fsica sobre la vctima, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia
todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo
establecido por el Art. 78
La violencia debe ser ejercida para compeler al obrero, es decir, para obligarlo
a tomar parte en una huelga o boicot, entendiendo por:
-

huelga, a la suspensin colectiva del trabajo de un sector de personas que


trabajan en relacin de dependencia

boicot, a la concertacin para no prestar servicios de determinadas


empresas o para no utilizar los servicios de determinadas empresas

En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito


especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo slo pueden ser obreros,
es decir, personas que realizan tareas manuales en relacin de dependencia para
un empleador particular o pblico
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos

230

en cuenta que el tipo exige que la violencia se ejerza para compeler al obrero a
tomar parte en una huelga o boicot, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia sobre otro obrero sin
que sea necesario que logre la finalidad que persigue
La coaccin al lock-out de la 2da parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: ...La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s
o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en
un lock-out...
La 2da parte del Art. 158 reprime al patrn, empresario o empleado que, por
cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coaccin para obligar a otro a tomar
parte en un lock-out:
La accin tpica consiste en ejercer coaccin, la cual comprende a todo tipo de
violencia, sea sta fsica o moral, directa o indirecta
La coaccin debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para compelerlo a
tomar parte en un lock-out o huelga patronal, entendiendo por tal al cierre
concertado de establecimientos industriales o comerciales como medio de lucha
laboral frente a los obreros
En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito
especial o propio en el que el sujeto activo, que puede actuar por cuenta propia o
por cuenta de 3eros, slo puede ser el patrn, el empresario o el empleado,
entendiendo por empresario a aqul que tiene a su cargo la direccin de la
empresa o a aqul que es el propietario del establecimiento
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el tipo exige que la coaccin se ejerza para obligar a otro a tomar
parte en un lock-out o huelga patronal, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el autor ejerce coaccin sobre otro sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue

231

La coaccin al abandono o ingreso a una sociedad obrera o patronal de la 3era


parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: ...La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s
o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a... abandonar o
ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada
La 3era parte del Art. 158 reprime al patrn, empresario o empleado que, por
cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coaccin para obligar a otro a
abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada
La accin tpica consiste en ejercer coaccin, la cual comprende a todo tipo de
violencia, sea sta fsica o moral, directa o indirecta
La coaccin debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para compelerlo a
que abandone una sociedad patronal u obrera a la que ya se encuentra afiliado o
ingrese a una a la cual todava no se afili
En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito
especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo slo pueden ser el
patrn, el empresario o el empleado
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el tipo exige que la coaccin se ejerza para obligar a otro a que
abandone una sociedad patronal u obrera a la que ya se encuentra afiliado o
ingrese a una a la cual todava no se afili, lo cual configura un elemento
subjetivo distinto del dolo
b) cuando el autor ejerce coaccin sobre otro sin que sea necesario que
logre la finalidad que persigue
La concurrencia desleal del Art. 159
1-Tipo objetivo
Art. 159: Ser reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos, el que, por
maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un

232

establecimiento comercial o industrial


El Art. 159 reprime al que trate de desviar, en su provecho, la clientela del
establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo, llevando a cabo
maquinaciones fraudulentas, despertando sospechas malvolas o valindose de
cualquier otro medio de propaganda desleal
a) La accin tpica: En el delito de concurrencia desleal el sujeto activo despliega
una conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial, de manera tal que si su conducta tiene
otra finalidad distinta, no estamos en presencia del delito en cuestin, ms all de
que podramos estar en presencia del delito de calumnias, como es el caso del
sujeto que afirma que otro vende productos envenenados, aclarando que se
entiende por clientela al conjunto de los clientes y que se entiende por clientes a
aquellas personas que demandan bienes o servicios a profesionales o
comerciantes que los ofrecen
b) Los medios comisivos: Ya dijimos que el sujeto activo debe desplegar una
conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial. Ahora bien, de qu medios debe valerse
para tales fines? La ley nos habla de llevar a cabo maquinaciones fraudulentas,
despertar sospechas malvolas o realizar cualquier otro medio de propaganda
desleal:
Lleva a cabo maquinaciones fraudulentas el que despliega una conducta
ardidosa o engaosa que tiende a que el cliente de otro establecimiento comercial
o industrial caiga en un estado de error en virtud del cual demande el servicio o
el bien propio
Despierta sospechas malvolas el que formula afirmaciones, interrogantes o
sugerencias que tienden a crear dudas o sospechas respecto de la calidad de los
bienes o servicios ofrecidos por otro establecimiento comercial o industrial
Realiza cualquier otro medio de propaganda desleal el que efecta una
publicacin tendiente a encarecer los productos de un establecimiento mercantil y
provocar una mayor venta que quebranta las reglas de la buena fe que deben
regir la actividad comercial e industrial
Sin embargo, para que el delito se tipifique, en los 3 casos, los medios comisivos
deben ser idneos, es decir, aptos para inducir a error o confusin al pblico, sin
que sea necesario que se logre el objetivo perseguido

233

c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos decimos que:


-

Sujeto activo de este delito slo puede ser quien ya es industrial o

comerciante o quien tiene pensado serlo, puesto que quien no lo es ni tiene


pensado serlo, no puede desviar la clientela en provecho propio
-

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser quien ya es industrial o

comerciante, puesto que quien no lo es no puede tener clientela


2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo despliega una
conducta tendiente a tratar de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial
o industrial, lo cual no se condice con el dolo eventual, ni mucho menos con la culpa

b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta tpica, sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue
3-Accin privada
Finalmente, decimos que la concurrencia desleal, conforme a lo establecido por el
inc. 3ero del Art. 73, es un delito de accin privada
5-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
Bien jurdico protegido
El captulo 5to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad de reunin, comprende un solo Art., que es el 160, y, en l, el bien
jurdico protegido es el derecho que tienen los habitantes del pas a reunirse o
congregarse con fines lcitos
Si bien el derecho de reunin no se encuentra expresamente previsto en la CN:
algunos autores lo consideran como uno de los derechos no enumerados del
Art. 33
otros autores lo deducen del derecho de asociacin, previsto por el Art. 14 de
la CN, que establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de
asociarse con fines tiles, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
puesto que para asociarse hay que reunirse
y, finalmente, otros autores, lo deducen del Art. 22 de la CN, que establece
que El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y

234

autoridades creadas por esta Constitucin y que Toda fuerza armada o reunin
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
ste, comete delito de sedicin, de manera tal que son lcitas las reuniones de
personas que no incurran en el extremo indicado
Adems, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de
la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de tratados
internacionales que versan sobre DH y que tambin reconocen el derecho de
reunin, entre los que podemos citar la Declaracin Universal de DH, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre DH,
la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre Discriminacin
de la Mujer
Tipo objetivo
Art. 160: Ser reprimido con prisin de 15 das a 3 meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a
la institucin organizadora del acto
El Art. 160 reprime al que impida materialmente o turbe una reunin lcita
utilizando como medio comisivo insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en:
Impedir materialmente una reunin lcita, es decir, en imposibilitar mediante la
ejecucin de actos materiales que la misma se lleve adelante, si es que todava
no ha comenzado, o que la misma contine, si es que ya ha comenzado
Turbar una reunin lcita, es decir, en alterar su curso natural confundindola,
interrumpindola o desordenndola, pero sin llegar a impedirla
b) Los medios comisivos: Ahora bien, el impedimento o la turbacin debe ser
producto de la utilizacin de insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto, de manera tal que, por Ej., no ser tpica de este delito la
conducta del jefe de polica que impide una reunin al negar su autorizacin
c) Los sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, aunque
si se trata de un funcionario pblico que, adems de impedir la reunin, la
prohbe ilegalmente, esta figura concurre realmente con el abuso de autoridad del
Art. 248

235

Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo en el caso de impedimento y que
admite el dolo eventual en el caso de turbacin
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la reunin se ha
impedido o turbado
6-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
Bien jurdico protegido
El captulo 6to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad de prensa, comprende un solo Art., que es el 161, y, en l, el bien
jurdico protegido es la libre circulacin de la prensa, aclarando que, al respecto,
el Art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del
derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio, y que el Art. 32 del mismo ordenamiento
establece que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal
Tipo objetivo
Art. 161: Sufrir prisin de 1 a 6 meses, el que impidiere o estorbare la libre
circulacin de un libro o peridico
El Art. 161 reprime al que

IMPIDA

ESTORBE

la libre

CIRCULACIN

de un

LIBRO

PERIDICO

Las acciones tpicas consisten en

circulacin o la distribucin, y en

IMPEDIR,

ESTORBAR,

es decir, en hacer imposible la

es decir, en dificultar u obstaculizar la

circulacin o la distribucin, aclarando que puede impedirse o estorbarse la libre


circulacin de uno o algunos ejemplares del libro o peridico o directamente toda
la edicin
-

La etapa de

CIRCULACIN

abarca desde que el libro o peridico est

preparado para la distribucin hasta que es receptado por el destinatario, de


manera tal que fuera de esa etapa, no estamos en presencia del delito en
cuestin
-

LIBRO es cualquier impreso que consta de una cierta cantidad de pginas,

236

excluyendo, en consecuencia, a los volantes o a las hojas dispersas, y

PERIDICO

es cualquier impreso que se publica con periodicidad


-

Finalmente, decimos que el proyecto de 1906 estableca que el libro o

peridico no deba contener escritos ilcitos, pero el proyecto de 1917 suprimi


dicho requisito, por considerar que el mismo podra implicar la censura previa
vedada por la CN
Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la libre circulacin
se ha impedido o estorbado
TTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
El ttulo 6 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la propiedad, se
subdivide en 10 captulos:
-

El captulo 1 prev el hurto

El captulo 2 prev el robo

El captulo 2 bis prev el abigeato

El captulo 3 prev la extorsin

El captulo 4 prev las estafas y las dems defraudaciones

El captulo 4 bis prev la usura

El captulo 5 prev los quebrados y los otros deudores punibles

El captulo 6 prev la usurpacin

El captulo 7 prev los daos

El captulo 8 prev las disposiciones generales

INTRODUCCIN
Bien jurdico protegido
El ttulo 6to del libro 2do del CP regula los delitos contra la propiedad y, en
consecuencia, hay que determinar qu se entiende por propiedad:

Nuestro CC, siguiendo al derecho romano, considera a la propiedad como un

sinnimo del dominio, y es as que el Art. 2506 define al dominio como el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin
de una persona

237

Nuestro CP, no adopta el concepto de propiedad dado por el CC, sino el

concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho ms amplio, puesto que,
adems del dominio, abarca a todo tipo de derecho patrimonial y a todas las
dems relaciones existentes entre el sujeto y la cosa, y es as que, por Ej.:
a) en el robo, el hurto y la usurpacin por desalojo se afecta la simple
posesin o tenencia
b) y en la estafa se afecta la competitividad o integridad del patrimonio, es
decir, el patrimonio globalmente considerado, de manera tal que el delito se
consuma con la produccin de un perjuicio patrimonial, cosa que no sucede
en otros delitos en los que, luego de consumados, el patrimonio puede
permanecer inclume o incluso puede verse beneficiado
As, segn la CSJN, el concepto de propiedad dado por la CN comprende todos
los intereses apreciables econmicamente que el hombre puede disponer fuera
de s mismo, de su vida y de su libertad, de manera tal que, no slo abarca el
derecho real sobre las cosas, sino tambin otros derechos, tales como los
intelectuales, los personales o los procesales, aclarando que el Art. 14 de la CN
establece el derecho de todo habitante de la Nacin a usar y disponer de su
propiedad y que el Art. 17 de la CN establece la inviolabilidad de la propiedad
Donna, por su parte, sostiene que el ttulo no debera aludir a los delitos contra la
propiedad sino a los delitos contra el patrimonio, tal como lo hacen otras
legislaciones del mundo, como la alemana, la italiana, la suiza o la espaola,
aclarando que:
-

mientras que la propiedad no es un atributo de la personalidad, puesto que


puede haber personas sin propiedad

el patrimonio s es un atributo de la personalidad, puesto que no puede


haber personas sin propiedad

Ahora bien, hay que determinar qu se entiende por patrimonio:

Segn una concepcin jurdica, el patrimonio comprende el conjunto de

derechos patrimoniales de una persona y no las expectativas ni las cosas que se


detentan sin contar con la proteccin del derecho y es as que el CC define al
patrimonio en el Art. 2312 como el conjunto de los bienes de una persona. As,
lo importante es la relacin jurdica del sujeto con la cosa, de manera tal que el
perjuicio consiste en la desaparicin de un derecho o en la imposicin de una
obligacin, sin importar tienen o no una trascendencia econmica

Segn una concepcin econmica, el patrimonio comprende el conjunto de

bienes, expectativas y cosas econmicamente valorables de una persona, sin


importar si se encuentran o no reconocidos jurdicamente como derechos. Ahora

238

bien, el hecho de aceptar la concepcin econmica de patrimonio, conllevara a la


proteccin directa de posiciones, como es el caso de proteger la propiedad de
drogas ilegales o de armas prohibidas, con lo cual se generara una colisin entre
las propias normas penales

Segn una concepcin mixta o jurdico-econmica, que es la seguida por la

doctrina mayoritaria, el patrimonio comprende el conjunto de bienes o derechos


con valor econmico que gozan de proteccin jurdica, y, Nez, siguiendo esta
concepcin mixta, define al patrimonio como el conjunto de valores econmicos
jurdicamente reconocidos, de manera tal que deben incluirse:

las cosas, bienes y crditos con valor econmico

los derechos reales, personales e intelectuales

la posesin, el lucro cesante y las expectativas o ganancias futuras

Finalmente, decimos que existe una concepcin personal o subjetiva,

adoptada por Gladys Romero, segn la cual la misma persona es la que decide si
el objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio, de manera tal que el
perjuicio patrimonial no reside nicamente en el valor monetario del objeto, sino
tambin en el valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines econmicos
de su propietario, y, en consecuencia, existe delito cuando se frustra la finalidad
perseguida por la vctima. Esta concepcin ha merecido 2 grandes crticas:
-

en 1er lugar, se dice que el hecho de que cada cual decida si un objeto se
encuentra o no dentro de su patrimonio genera una gran inseguridad
jurdica

en 2do lugar, se dice que esta concepcin carece de utilidad prctica,


puesto que todos los problemas que plantea pueden ser resueltos
satisfactoriamente apelando a la concepcin mixta o jurdico-econmica del
patrimonio

Finalmente, hacemos 3 aclaraciones:


-

En 1er lugar, decimos que lo que se protege en el ttulo 6to del libro 2do

del CP no es el bien, sino la relacin de disponibilidad que el sujeto pasivo tiene


sobre ese bien
-

En 2do lugar, decimos que la propiedad que se protege es la propiedad en

su sentido comn, puesto que la propiedad en su sentido especial se encuentra


protegida por las leyes especiales, como es el caso de la ley 22.362, que es la ley
de marcas y designaciones
-

En 3er lugar, decimos que el consentimiento del sujeto pasivo excluye la

afectacin al bien jurdico protegido, puesto que, en 1er lugar, la propiedad es un


bien disponible, y, en 2do lugar, lo que se castiga es la irrupcin arbitraria sobre
esa relacin de disponibilidad

239

Clasificacin de los delitos contra la propiedad


+ La escuela clsica, y fundamentalmente Carrara, distingue, dentro de los
delitos contra la propiedad, 2 grandes grupos, teniendo en cuenta la motivacin
del autor:
- El 1er grupo comprende los delitos cometidos con nimo de venganza,
como es el caso del dao
- El 2do grupo comprende los delitos cometidos con nimo de lucro, como
es el caso del hurto, la usurpacin, la estafa o la extorsin
+ El ttulo 6to del libro 2do de nuestro CP, segn Soler, tiene una columna
vertebral que est conformada por lo que Beling llama los delitos base y estos
son 1-El hurto 2-La extorsin 3-La estafa 4-El desbaratamiento de derechos
acordados 5-La retencin indebida 6-La insolvencia fraudulenta 7-La quiebra 8-La
usurpacin 9-El dao. Luego, los dems artculos son figuras autnomas
calificadas de los delitos base
+ Finalmente, Nez, teniendo en cuenta la conducta nuclear, distingue los
delitos que consisten en apoderase de un bien, en hacrselo dar, en quitrselo al
que se le haba concedido el derecho de tenerlo, en defraudar la confianza en
general y en destruir
1-HURTO
1-Bien jurdico protegido
El captulo 1ero del ttulo 6to del libro 2do del CP prev el hurto y, en l, el bien
jurdico protegido no es la relacin de dominio que tiene la vctima con la cosa,
sino la relacin de tenencia que tiene la vctima con la misma, que consiste en
mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
2-Tipo objetivo
Art. 162: Ser reprimido con prisin de un 1 mes a 2 aos, el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena
El Art. 162 reprime al que se apodere ilegtimamente de una cosa mueble, total o

240

parcialmente ajena
1-Accin tpica: La doctrina ha elaborado distintas teoras tendientes a determinar
cundo se produce la accin material constitutiva del hurto:
a) La teora de la aprehensio rei sostiene que el hurto consiste en poner la
mano sobre la cosa ajena, es decir, que la accin material constitutiva del hurto
se produce con el simple contacto fsico del sujeto activo con la cosa ajena
b) La teora de la amotio rei sostiene que no basta con el hecho de tocar la
cosa ajena, sino que el hurto consiste en el desplazamiento de la cosa ajena del
lugar en donde se encuentra sin que sea necesario que la misma sea sacada del
esfera de custodia del poseedor, de manera tal que, por Ej., ya cometi hurto
quien va apilando las cosas que saca de la gndola de un supermercado con la
intencin de apropirsela
c) La teora de la ablatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena y
desplazarla del lugar en donde se encontraba, sino que el hurto consiste en la
privacin al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocndola fuera de su
esfera de custodia, es decir, fuera de la esfera en la cual ejerce actos de tenencia,
posesin o dominio sobre la cosa, sin necesidad de tener un contacto fsico con la
misma, de manera tal que, por Ej., para que se cometa hurto en un
supermercado es necesario que el autor salga del mismo con la cosa ajena
d) La teora de la illatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena,
desplazarla del lugar en donde se encontraba y sacarla de la esfera de custodia
del poseedor, sino que el hurto consiste en la colocacin de la cosa ajena en un
lugar seguro
-

La teora de la aprehensio rei ha sido desechada porque extiende

excesivamente la idea de hurto consumado al admitir el mismo sin que exista


una violacin completa de la relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa.
En realidad, lo que sucedi fue que esta teora naci en el derecho romano
cuando an se desconoca la tentativa, con lo cual, la nica manera de penalizar
la conducta descripta era a travs de la consideracin de la misma como un delito
consumado
-

La teora de la illatio rei tambin ha sido desechada porque restringe

excesivamente la idea de hurto consumado al dejar impunes innumerables


hechos lesivos del patrimonio
-

En consecuencia, las teoras ms adoptadas por la doctrina son:

a) La teora de la amotio rei, sostenida por Carrara


b) La teora de la de la ablatio rei, sostenida por Pessina y adoptada por
nuestro CP

241

As, en el Art. 162, la accin tpica consiste en apoderarse, lo cual requiere como
paso previo desapoderar al sujeto pasivo de la cosa mueble, es decir, privar al
legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de
custodia, y, una vez realizado el desapoderamiento, se procede al apoderamiento.
Ahora bien, con respecto a qu se entiende por desapoderamiento, existen 2
grandes teoras, que son la del desapoderamiento y la de la disponibilidad
a) La teora del desapoderamiento sostiene que el delito de hurto se consuma
al privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su
esfera de custodia, de manera tal que configurar un hurto consumado la
conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la
intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la
ventana, aunque no haya cmplice alguno que recoja la billetera. Esta teora slo
es seguida por Nez y esto es as porque el mismo Cdigo alude al que se
apoderare, con lo cual es necesario que, luego del desapoderamiento, proceda
el apoderamiento
b) La teora de la disponibilidad es la seguida por la mayora de la doctrina y,
segn ella, luego del desapoderamiento debe proceder el apoderamiento, es
decir, la incorporacin de la cosa ajena a la propia esfera de custodia, teniendo la
posibilidad de realizar sobre ella actos materiales de disposicin, aunque sea por
unos breves instantes, sin que sea necesario un desplazamiento fsico de la cosa
ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a sus animales a la casa
del vecino para que coman el heno que all se encuentra, y sin que sea necesario
que el autor del delito aprehenda manualmente la cosa ajena, siendo tpica, por
Ej., la conducta de quien enva a un inimputable, a un animal o a un 3ero de
buena fe para que aprehenda la cosa ajena (aclarando que en este ultimo caso
estaramos en presencia de un supuesto de autora mediata). As, conforme a
esta postura, la tentativa se da cuando el autor no consigue el apoderamiento, o
cuando, conseguido ste, no consigue tener la disponibilidad mnima requerida
para la consumacin, de manera tal que configurar un hurto tentado la conducta
de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin
de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana,
aunque, lgicamente, si hay un cmplice que recoja la billetera tal conducta
configurar un hurto consumado
2-La ilegitimidad del apoderamiento: Para que sea castigado como delito, el
apoderamiento debe ser ilegtimo, es decir, que el apoderamiento no debe estar
amparado por un derecho, de manera tal que, por Ej., se apodera legtimamente
de la cosa el usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el

242

copropietario, el socio y el que lo hace en ejercicio de un cargo pblico, de la


patria potestad, de la tutela o de la curatela. Mientras que algunos autores, como
Nez, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento es un elemento del tipo
objetivo, de manera tal que el autor del delito debe saber que se est
apoderando de la cosa sin estar amparado por un derecho, otros autores, como
Creus, sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento apunta a la ausencia de
una causa de justificacin basada en el legtimo ejercicio de un derecho
3-El objeto de ataque: El objeto de ataque en el delito de hurto es una cosa (1)
mueble (2) total o parcialmente ajena (3)
1) El Art. 2311 del CC define a las cosas como los objetos materiales
susceptibles de tener un valor y, a partir de la reforma introducida por el
decreto-ley 17.711, agrega que las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, de
manera tal que el concepto de cosa est abarcado por 3 elementos, que son el
corpus, el valor patrimonial y la susceptibilidad de apropiacin, y as podemos
decir que cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor patrimonial y
de ser apropiable
a) El corpus
-

Soler sostiene que la cosa tiene corpus cuando ocupa un lugar fsico en el

espacio en forma autnoma o estando integrada a otros elementos y que el


hecho de que en 1968 el CC haya equiparado a las cosas y a la energa no
implica que la energa sea una cosa
-

Creus y la mayora de la doctrina sostienen que la cosa tiene corpus

cuando tiene materialidad sin que sea necesario que ocupe un lugar fsico en el
espacio y que la energa es una cosa
La discusin planteada tiene importantes consecuencias, fundamentalmente, a la
hora de analizar el apoderamiento de la energa, del gas o del uso de los servicios
de telefona y de televisin por cable abonados por un 3ero:
-

Soler sostiene que quien hurta energa o gas o usa servicios de telefona o

televisin por cable abonados por un 3ero, no debe ser castigado, puesto que
para que sea punible dicha conducta debera haber un tipo autnomo que la
contemple, tal como lo hacen los Cdigos alemn e italiano
-

Creus y la mayora de la doctrina sostienen que quien hurta energa, agua

o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero,
debe ser castigado en virtud del delito de hurto y no por el delito de estafa,

243

puesto que no se puede engaar a un medidor, y si ste se altera tambin hay


hurto, puesto que no se da la relacin entre engao, error y apoderamiento, que
requiere la estafa. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que
en estos casos estamos en presencia del delito de estafa
b) El valor patrimonial: Determinar qu se entiende por valor patrimonial
depender de determinar qu se entiende por patrimonio:
Segn la concepcin jurdica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al
valor que se encuentra protegido por el derecho
Segn la concepcin econmica del patrimonio, el valor patrimonial apunta al
valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado
Segn la concepcin mixta del patrimonio, el valor patrimonial apunta al valor
de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado y que se encuentra protegido
por el derecho
Segn la concepcin personal o subjetiva del patrimonio, el valor patrimonial
no apunta solamente al valor pecuniario, sino que, adems, apunta al valor
afectivo que tiene la cosa hurtada para el sujeto pasivo, de manera tal que, por
Ej., ser tpica la conducta de quien hurta los cabellos de una persona muerta que
eran conservados por la madre de la misma
2) Adems, la cosa hurtada debe ser mueble:
-

El CC define a las cosas muebles como aquellas que pueden ser

transportadas de un lugar a otro, sin importar si se mueven por s mismas o por


una fuerza externa, y define a las cosas inmuebles como aquellas que no pueden
ser transportadas de un lugar a otro, incluyendo tambin en la categora de
inmuebles a:
a) las cosas inmuebles por su naturaleza, como es el caso del suelo y sus
accesorios
b) las cosas inmuebles por accesin fsica, como es el caso de las ventanas,
de una casa o de un ventilador de techo
c) las cosas inmuebles por accesin moral o por destino, como es el caso de
la maquinaria de un campo o de los pupitres de una escuela
d) las cosas inmuebles por representacin, que son aquellos documentos que
prueban derechos reales sobre inmuebles, como es el caso de una
escritura de venta o de donacin
-

El CP considera cosa mueble a toda aquella que se puede transportar,

adoptando as una nocin ms amplia que la adoptada por el CC, puesto que se
incluyen tambin aquellas cosas que pueden ser transportables y que son
inmuebles para el CC (por accesin fsica, por accesin moral o por

244

representacin)
-

Finalmente, hay que decir 2 cosas:

a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por el CC, el
agua slo puede ser hurtada cuando est separada del suelo, en recipientes o en
pequeos depsitos, puesto que si se trata de aguas naturales, o de estanques,
represas, ros, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que estn en enormes
depsitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas
inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar, represar, desviar o detener esas
aguas podran constituir el delito de usurpacin previsto por el Art. 182 del CP
b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades delictivas
relacionadas con las nuevas tecnologas, y fundamentalmente las transferencias
bancarias por computadora, traen serias dificultades debido que lo que se
traslada no es dinero, que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que
se traslada es el reconocimiento de un derecho de crdito a favor del titular de la
cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que no puede haber delito de
estafa, puesto que no se puede engaar a una computadora, pero s hay delito
de hurto
3) Por ltimo, la cosa hurtada debe ser total o parcialmente ajena, es decir, que
en el momento del hecho la cosa debe estar en poder de otra persona distinta de
quien ejerce la accin tpica:
-

La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho

alguno sobre ella, es decir, cuando reconoce en un 3ero su tenencia, posesin o


dominio, aclarando que la cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio,
aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio nico
no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por ms que sean
personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que
figura el de la sociedad
-

La cosa es parcialmente ajena cuando el sujeto activo tiene algn derecho

sobre ella, es decir, cuando es condmino o comunero hereditario sobre algn


bien
-

Finalmente, decimos que:

+ No son objeto de hurto aunque sean cosas ajenas para el autor, puesto que su
apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC:
a) Las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius) como es el caso de los
peces que se encuentran en mares, ros y lagos navegables, de los
enjambres de abejas en estado de libertad natural o de los tesoros
abandonados

que

se

encuentran

escondidos

durante

un

perodo

prolongado de tiempo siendo imposible determinar el propietario del

245

mismo
b) Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae)
+ Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueo y su apropiacin no configura el delito de
hurto sino la defraudacin atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175

4-Sujetos
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga la

posesin o tenencia de la cosa, es decir, que no pueda llegar a disponer


materialmente de ella
-

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga la

posesin o tenencia de la cosa, es decir, que pueda llegar a disponer


materialmente de ella, aunque la tenga bajo su poder en virtud de un accionar
ilcito
3-Tipo subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo directo tendiente a
la desincorporacin de la cosa ajena de la esfera de custodia del legtimo
poseedor y la posterior incorporacin a la propia para poder realizar sobre ella
actos materiales de disposicin, de manera tal que no hay hurto si el autor quiso
gastar una broma a la vctima y tampoco si el autor se apodera de la cosa para
destruirla, aunque en este ltimo caso estaremos en presencia del delito de dao.
Adems, al no existir la figura culposa de hurto, el error de tipo, vencible o
invencible, convierte en atpica la conducta del autor, como es el caso de quien
cree que el objeto de ataque es una cosa propia, una cosa que no pertenece a
nadie o una cosa abandonada por su dueo
4-Consumacin y tentativa
El delito de hurto consta de 2 fases ejecutivas que son el desapoderamiento y el apoderamiento de
la cosa. Mientras el apoderamiento pueda ser realmente impedido, el delito no est consumado, de
manera tal que slo se puede hablar de consumacin cuando el agente puede disponer
materialmente de la cosa hurtada, aunque sea por unos breves instantes

HURTOS AGRAVADOS
1-El hurto campestre y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos del
inc. 1ero del Art. 163

246

Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 1) Cuando el hurto fuere de


productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el
campo, o de alambres u otros elementos de los cercos...
El inc. 1ero del Art. 163 contempla 2 tipos penales agravados diferentes, que
son:
a) el hurto campestre
b) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos
El fundamento de las agravantes previstas por el inc. 1ero del Art. 163 radica en
el estado de indefensin en el que se encuentran las cosas que se hallan dejadas
en el campo en virtud de su afectacin al trabajo, aclarando que:
campo es todo lugar de gran extensin que se encuentra alejando de una
zona urbana y que, en consecuencia, hace que el legtimo tenedor de la cosa no
pueda protegerla, aunque sea de forma mediata, siendo indiferente que el campo
est abierto o cerrado por medio de cercos
se incluyen dentro del concepto de campo los caminos que lo rodean o lo
cruzan
se excluyen dentro del concepto de campo, aunque se encuentren en zonas
rurales, las casas, habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas, como
patios, graneros, establos o tambos
la cosa no debe estar, para que se d la agravante, bajo una custodia
inmediata, como es el caso de la ejercida por un pastor, un arriero, un pen o un
ordeador, puesto que, en tal caso, la cosa no habra sido dejada en el campo
a) El hurto campestre: El hurto campestre comprende 2 modalidades diferentes
1) La 1er modalidad que comprende el hurto campestre consiste en el
hurto de productos separados del suelo dejados en el campo, que son
equivalentes a lo frutos del CC, es decir, a los objetos que nacen de la tierra, por
el trabajo del hombre o en forma silvestre, excluyndose, en consecuencia, a los
animales y a sus respectivos productos, que no se separan del suelo, de manera
tal que su apoderamiento configurara un hurto simple
Ahora bien, quedan incluidos dentro del concepto de productos separados
del suelo los productos minerales?
una postura minoritaria, en la que se enmarcan Nez y Aguirre Obarrio,
sostiene que el concepto de producto separado del suelo se circunscribe al
producto vegetal, puesto que:
-

por un lado, el producto mineral no es separado sino extrado del suelo

247

y, por el otro, mientras que el producto vegetal en muchos casos debe ser

dejado en el campo para luego ser transportado a un depsito o a un galpn,


como es el caso del cereal dejado en gavillas o de las frutas dejadas en cestas, el
producto mineral no reviste tal necesidad sino que el mismo puede ser
transportado de inmediato, de manera tal que si son dejados en el campo lo son
por una negligencia de la vctima
una postura mayoritaria, en la que se enmarcan Creus y Soler, sostiene que el
concepto de producto separado del suelo comprende tanto al producto vegetal
como al producto mineral, puesto que el CC no hace distincin alguna y cuando la
ley no distingue no hay que distinguir
Finalmente, decimos que es indispensable que:
los productos se encuentren separados del suelo, es decir, que hayan dejado
de estar en contacto con la planta o el lugar de la tierra en que estaban, aunque
se los deje en o sobre la tierra
esa separacin sea consecuencia de una obra humana y no de un
acontecimiento natural, de manera tal que ser hurto simple, y no hurto
campestre, el que comete el sujeto que se apodera de una fruta cada despus
de una tormenta
2) La 2da modalidad que comprende el hurto campestre consiste en el
hurto de mquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos,
fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, que son aquellos
artefactos con los cuales se efectan tareas campestres en forma exclusiva
debiendo estar afectados a dichas tareas en el momento del apoderamiento, de
manera tal que, si bien puede ser objeto de esta agravante la guadaa o el
tractor que estn siendo utilizados en tareas campestres, no puede serlo el
tractor que est siendo utilizado por el pen para concurrir al baile en el pueblo
b) El hurto de alambres u otros elementos de los cercos: El hurto de alambres u
otros elementos de los cercos configura una agravante del tipo bsico de hurto
que encuentra su fundamento en la funcin que cumplen los cercos consistente
en proteger los productos agrcolas y el ganado, evitando que ste se disperse,
aclarando que:
-

se consideran elementos del cerco todos los que le dan forma, como es el

caso de los alambres, los postes, las puertas o las tranqueras


-

el hurto debe recaer sobre los elementos de un cerco que cumple la

funcin de proteccin citada, de manera tal que si el mismo se encuentra


destruido con anterioridad, su apoderamiento o el de alguno de sus elementos,
constituir un hurto simple

248

2-El hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163


1-Tipo objetivo
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 2) Cuando el hurto se cometiere
con ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de
ferrocarril, asonada o motn o aprovechando las facilidades provenientes de
cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del
damnificado...
El inc. 2do del Art. 163 contempla el hurto calamitoso que es una agravante del
tipo bsico, que encuentra su fundamento en que el sujeto activo se aprovecha
de las facilidades provenientes de una situacin objetiva para realizar el acto de
apoderamiento, lo cual configura un mayor injusto de la conducta que se traduce
en un mayor monto de la pena, y esa situacin objetiva puede consistir:
a) en un desastre o conmocin pblica
b) en un infortunio particular del damnificado
a) Desastre es cualquier mal de grandes proporciones que afecta a muchas
personas e intereses y que generalmente resulta de una catstrofe, y conmocin
pblica

es

cualquier

alboroto,

desorden

confusin

producido

por

el

acumulamiento de personas, no necesariamente violento, y que produce una


perturbacin en el lugar del acontecimiento, como es el caso de una
manifestacin o de una huelga, pero, para que se d la agravante, el desastre o
la conmocin pblica debe haber disminuido las defensas predispuestas sobre la
cosa y el sujeto activo debe haberse aprovechado de esa situacin, de manera tal
que no se dar la agravante del hurto si la desconoce o no se aprovecha de ella
Al respecto, el inc. 2do del Art. 163 establece una enumeracin enunciativa de
eventuales desastres o conmociones pblicas al expresar que el hurto calamitoso
puede cometerse con ocasin de un incendio, de una explosin, de una
inundacin, de un naufragio, de un accidente de ferrocarril, de una asonada o
motn o aprovechndose de las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmocin pblica, lo cual evidencia que estamos en presencia de un
tipo abierto
El incendio alude al llamado fuego peligroso que se caracteriza por su
expansibilidad
La explosin puede ser definida como la liberacin sbita de energa
La inundacin puede ser definida como el derramamiento de aguas
provenientes de cauces naturales o artificiales, que puede ser sbito o pausado y

249

que no puede ser controlado por el hombre


El naufragio puede ser definido como la sumersin o el hundimiento de la
nave
La asonada y el motn tienen el sentido, respectivamente, de la sedicin y de
la rebelin
b) Infortunio particular del damnificado es cualquier tipo de padecimiento
fsico o moral, que afecta directamente al sujeto pasivo del hurto, y que hace que
se disminuyan las defensas predispuestas sobre la cosa, situacin que es
aprovechada por el sujeto activo, de manera tal que no se dar la agravante del
hurto si la desconoce o no se aprovecha de ella
Como ejemplos de infortunios particulares del damnificado podemos citar a un
ataque de epilepsia, a un desmayo, a la ceguera, a un estado de embriaguez o al
suicidio, pero no al sueo normal, puesto que no es un infortunio. Ahora bien,
son considerados infortunios las enfermedades o los estados crnicos de
padecimientos fsicos, como es el caso del sujeto pasivo que es paraltico?
Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que si un ladrn entra en la habitacin
de un paraltico y hurta a su vista comete hurto simple, puesto que la parlisis no
guarda relacin con el hurto producido
Creus sostiene que en tal caso el ladrn comete hurto calamitoso, puesto que
el fundamento de la agravante no radica tanto en el motivo por el cual el sujeto
pasivo ve diminuidas las defensas predispuestas sobre la cosa, sino en el
aprovechamiento de tal situacin por parte del sujeto activo, de manera tal que,
por Ej., el hurto a un ciego de nacimiento es un hurto calamitoso
2-Tipo subjetivo
Donna sostiene que el hurto calamitoso es un delito de tendencia que exige en el
sujeto activo una motivacin personal especial tendiente a aprovecharse de una
situacin objetiva consistente en la disminucin de las defensas predispuestas
sobre la cosa ocasionada en virtud de un desastre, de una conmocin pblica o
de un infortunio particular del damnificado, de manera tal que no se dar la
agravante del hurto si autor desconoce tal situacin o no se aprovecha de ella
3-El hurto con ganza, llave falsa o instrumento semejante del inc. 3ero del Art.
163
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 3) Cuando se hiciere uso de
ganza, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que

250

hubiese sido sustrada, hallada o retenida...


El inc. 3ero del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que, segn
Nez, encuentra su fundamento en la mayor peligrosidad revelada por el ladrn
que, valindose de su astucia, habilidad o destreza, quebranta la seguridad que
importa guardar la cosa en un lugar cerrado bajo llave, lo cual, a su vez,
simboliza la mayor voluntad del propietario de mantener las cosas bajo su
dominio
La agravante puede darse:
a) cuando el autor hace uso de una ganza, de una llave falsa o de otro
instrumento semejante
b) cuando el autor hace uso de una llave verdadera que ha sido sustrada,
hallada o retenida
a) Ganza es cualquier elemento que, sin ser llave, activa el mecanismo de
la cerradura como si fuera una llave, sin que la misma sea daada, puesto que,
de ser as, estaramos en presencia del delito de robo y no de hurto por haber
mediado fuerza en las cosas
Llave falsa es cualquiera que no sea la verdadera y puede consistir tanto en
una llave original que corresponde a una cerradura similar como en una copia de
la llave original
Instrumento semejante es cualquier utensilio que abra sin romper un
elemento de cierre, como es el caso de un clavo torcido, de un gancho o de una
llave inglesa
b) La llave verdadera es aquella que utiliza el dueo para activar el
mecanismo de la cerradura y slo agrava si ha sido sustrada, hallada o retenida:
La llave es sustrada cuando es sacada de la esfera de custodia de su dueo
mediante apoderamiento ilegtimo por el autor del hurto o por un 3ero
La llave es hallada cuando es encontrada por el autor o por un 3ero, en forma
ocasional o voluntaria, despus de que el tenedor la extravi o la olvid
La llave es retenida cuando el sujeto pasivo se la confa voluntariamente al
sujeto activo, el cual, aprovechndose de esta circunstancia, la retiene en su
poder para cometer el delito, como es el caso del cerrajero que, teniendo la llave
original con el encargo de hacer una copia, la utiliza para cometer el delito, pero
no es el caso del cerrajero que, estando en la misma situacin, hace una copia de
ms y se la queda, y luego utiliza esa copia para cometer el delito, puesto que en
tal caso, esa copia configura una llave falsa y no una llave verdadera retenida

251

4-El hurto cometido mediante escalamiento del inc. 4to del Art. 163
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 4) Cuando se perpetrare con
escalamiento...
El inc. 4to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra
su fundamento en la mayor peligrosidad revelada por el ladrn, que, valindose
de su astucia, habilidad o destreza, quebranta las defensas predispuestas por el
propietario de la cosa hurtada para protegerla, utilizando un esfuerzo superior al
que ste debera utilizar para penetrar al lugar
La agravante se da cuando el sujeto activo perpetra el hurto con escalamiento y,
al respecto, hay que hacer 3 aclaraciones:
En 1er lugar, decimos que, si bien vulgarmente escalar es sinnimo de trepar,
hay escalamiento, a los efectos de la agravante, cuando el autor entra al lugar
por una va no destinada a servir de entrada, siendo indiferente si el escalamiento
-

es utilizado para subir, como es el caso del ladrn que trepa un tapial que

fue colocado como defensa


-

o es utilizado para bajar, como es el caso del ladrn que excava un tnel

por debajo de los cimientos de una pared


En 2do lugar, decimos que el escalamiento debe:
-

efectuarse con la finalidad de perpetrar el hurto, de manera tal que si el

autor escal con otro fin, lcito o ilcito, y luego, de manera sobreviniente, decidi
ejecutar el hurto, habr cometido un hurto simple y no un hurto agravado
-

quebrantar las defensas predispuestas por el propietario de la cosa hurtada

para protegerla, aclarando que las mismas deben ser idneas y efectivas, de
manera tal que habr hurto simple y no agravado, por Ej., cuando el ladrn deba
saltar una verja decorativa de poca altura que hay en un jardn o cuando el
ladrn deba pasar por entremedio de un alambrado de hilos separados
En 3er lugar, decimos que, si bien un sector minoritario de la doctrina, en el
que se enmarcan Soler y Creus, sostiene que el escalamiento puede ser utilizado
tanto para entrar como para salir del lugar en donde se encuentra la cosa objeto
del delito, la gran mayora de los autores sostienen que no hay dudas de que el
escalamiento slo puede ser utilizado para entrar, puesto que:
-

en 1er lugar, el Cdigo alude a que el hurto debe perpetrarse con

escalamiento, es decir, que el escalamiento debe estar destinado a realizar el


apoderamiento
-

en 2do lugar, el escalamiento de salida no est destinado a vencer las

252

defensas predispuestas por el propietario para proteger la cosa, puesto que las
mismas han sido colocadas para evitar la entrada de personas no autorizadas y
no para impedir que stas se retiren
5-El hurto de mercaderas en trnsito del inc. 5to del Art. 163
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 5) Cuando el hurto fuese de
mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se
cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante
las escalas que se realizaren...
El inc. 5to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra
su fundamento, segn se desprende de la discusin parlamentaria, en que el
transportista se ve obligado a realizar diversas escalas, las cuales lo obligan a
dejar el vehculo con su carga sin vigilancia directa, con lo cual se hace necesario
proteger con mayor intensidad la carga transportada de los hurtos de que pudiera
ser objeto
La agravante se da cuando:
a) se hurten mercaderas u otras cosas muebles, aunque, en realidad,
como bien seala Aguirre Obarrio, esta es una disposicin sumamente
redundante, puesto que, en 1er lugar, las mercaderas tambin son cosas
muebles, y, en 2do lugar, si las cosas son transportadas lgicamente sern
muebles
b) esas cosas sean transportadas por cualquier medio, sea terrestre,
acutico o areo
c) el hurto sea cometido desde el momento en que las cosas empiezan a
ser cargadas hasta que las mismas llegan a su destino, o, en el caso de que
deban ser entregadas a un 3ero, hasta que se realiza dicha entrega, pudiendo el
hurto ser cometido tambin:
-

durante el cargado del transporte

durante el viaje

durante las escalas realizadas, entendiendo por tales a los lugares donde el

transportista se detiene por un tiempo, ms o menos breve, no slo para


reabastecer al vehculo, sino tambin para su propia manutencin y descanso, o
por meras razones de horario
6-El hurto agravado por ser de un automotor del inc. 6to del Art. 163

253

Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 6) Cuando el hurto fuere de


vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico
El inc. 6to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra
su fundamento en el estado de indefensin en el que se encuentra el propietario
del vehculo hurtado que se ve obligado a dejarlo en determinadas situaciones
que traen aparejado un riesgo mayor
La agravante se da cuando se hurte un vehculo:
-

motorizado o no, de manera tal que ser agravado tanto el hurto de autos,

camiones, colectivos o motos, como as tambin el hurto de bicicletas, siempre


que se encuentren librados a la confianza pblica
-

dejado en la va pblica o en lugares de acceso pblico, entendiendo por

tales a aquellos utilizados para estacionar, incluidas las playas de estacionamiento


7-El hurto agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo del Art. 163 bis
Art. 163 bis: En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se
aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el
delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario
El Art. 163 bis es una agravante del tipo bsico de hurto que eleva la pena en un
tercio en su mnimo y en su mximo cuando el sujeto activo de cualquiera de los
delitos enunciados en el captulo 1ero del ttulo 6to del libro 2do del CP sea un
miembro integrante:
-

de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica

Aeronutica
-

de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias

del servicio penitenciario

ABIGEATO
1-Antecedentes: Hasta el dictado de la ley 25.890 en mayo del ao 2004 el
abigeato se encontraba regulado en el inc. 1ero del Art. 163 pero la ley citada
incorpor al ttulo 6to del CP el captulo 2 bis que se rubrica abigeato y que se
extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque
2-Fundamento de la agravante: El fundamento del abigeato, que es una

254

agravante del hurto, radica, en todos los casos, en el estado de indefensin en el


que se encuentra el legtimo poseedor de las cabezas de ganado hurtadas, y, en
algunos casos, que se citarn oportunamente, en alguna otra cuestin que se
suma a la ya enunciada
3-El Art. 167 ter: El 1er prrafo del Art. 167 ter establece la figura del abigeato al
reprimir al que se apodere ilegtimamente de una o ms cabezas de ganado
mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encuentre en establecimientos
rurales o, en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de
su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto
a) Concepto de ganado mayor o menor: Dentro del concepto de ganado se
incluyen los animales cuadrpedos domesticables utilizados para carga o
transporte de los cuales el hombre obtiene, por Ej., carne, leche o cuero, y se
excluyen:
-

los animales salvajes, aunque estn domesticados

las aves

los cuadrpedos menores, como, por Ej., los conejos o las chinchillas

Adems, debemos diferenciar el ganado mayor y el ganado menor:


-

el ganado mayor comprende al ganado equino y bovino, es decir, a los

animales de gran alzada


-

el ganado menor comprende al ganado ovino, porcino y caprino, es decir, a

los animales de alzada pequea


b) Hurto del ganado que se encuentra en un establecimiento rural: A
continuacin, el 1er prrafo del Art. 167 ter prev, como 1er supuesto del
abigeato, que las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas se encuentren en
un establecimiento rural, el cual, conforme a lo establecido por el Art. 77,
comprende todo inmueble que se destine:
a) a la cra, mejora o engorde del ganado
b) a actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra
c) a la avicultura
d) o a otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante
c) Hurto del ganado en ocasin de su transporte: Finalmente, el 1er prrafo del
Art. 167 ter prev, como 2do supuesto del abigeato, que las cabezas de ganado
mayor o menor hurtadas se encuentren en ocasin de su transporte, desde el
momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas
que se realicen durante el trayecto, recordando que esta figura fue plasmada

255

como consecuencia del accionar de los denominados piratas del asfalto


d) Agravante: El 2do prrafo del Art. 167 ter eleva la pena prevista para el
abigeato cuando las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas sean 5 o ms y
cuando se utilice un medio motorizado para su transporte, aclarando que:
-

para que se d la agravante deben darse simultneamente las 2

circunstancias citadas
-

el medio de transporte debe ser motorizado, de manera tal que, por Ej., el

delito no ser agravado si la cosa hurtada es transportada en un carro tirado por


bueyes o caballos
Finalmente, decimos que:
a) Creus sostiene no es necesario que el traslado de los animales se efecte
en el momento en que se produce el desapoderamiento, bastando con que
este medio sea utilizado para perfeccionarlo
b) Donna sostiene que es necesario que el medio motorizado sea utilizado en
alguna etapa de ejecucin del hurto y antes de su consumacin, puesto
que, de lo contrario, ya estaramos dentro del delito de encubrimiento, que
nada tiene que ver con la agravante
Art. 167 ter: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos el que se apoderare
ilegtimamente de una o ms cabezas de ganado mayor o menor, total o
parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasin
de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto
La pena ser de 3 a 8 aos de prisin si el abigeato fuere de 5 o ms cabezas de
ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte
4-El Art. 167 quater: El Art. 167 quater eleva la pena prevista para el abigeato
cuando:
1-El apoderamiento se realice en las condiciones previstas en el Art. 164
2-Se alteren, supriman o falsifiquen marcas o seales utilizadas para la
identificacin del animal
3-Se falsifiquen o se utilicen certificados de adquisicin, guas de trnsito,
boletos de marca o seal, o documentacin equivalente, falsos
4-Participe en el hecho:
-

una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin,

comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen


animal, en cuyo caso la agravante se fundamenta, adems de en el estado de

256

indefensin en el que se encuentra el sujeto pasivo, en la calidad de garante que


reviste el sujeto activo
-

un funcionario pblico quien, violando los deberes a su cargo o abusando

de sus funciones, facilite directa o indirectamente su comisin


-

3 o ms personas

El Cdigo, en estos 3 ltimos supuestos, alude a una participacin en sentido


amplio, de manera tal que se requiere que varios sujetos intervengan en el delito,
sin que importe si intervienen en carcter de autores o de partcipes, siempre que
contribuyan al aumento del estado de indefensin de la vctima
Art. 167 quater: Se aplicar reclusin o prisin de 4 a 10 aos cuando en el
abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1-El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el Art. 164
2-Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o seales utilizadas para
la identificacin del animal
3-Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisicin, guas de
trnsito, boletos de marca o seal, o documentacin equivalente, falsos
4-Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado,
faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o
subproductos de origen animal
5-Participare en el hecho un funcionario pblico quien, violando los deberes
a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su
comisin
6-Participaren en el hecho 3 o ms personas
5-El Art. 167 quinque: El Art. 167 quinque establece que:
-

El funcionario pblico o la persona que se dedique a la crianza, cuidado,

faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o


subproductos de origen animal, que cometa alguno de los delitos previstos por el
captulo 2 bis del ttulo 6to del CP sufrir, adems, inhabilitacin especial por el
doble del tiempo de la condena
-

Cualquier persona que cometa alguno de los delitos previstos por el

captulo 2 bis del ttulo 6to del CP sufrir, adems, una multa equivalente de 2 a
10 veces del valor del ganado sustrado
Art. 167 quinque: En caso de condena por un delito previsto en este Captulo, el
culpable, si fuere funcionario pblico o reuniere las condiciones personales
descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, sufrir, adems, inhabilitacin especial
por el doble del tiempo de la condena

257

En todos los casos antes previstos tambin se impondr conjuntamente una


multa equivalente de 2 a 10 veces del valor del ganado sustrado
2-ROBO
1-Bien jurdico protegido
El captulo 2do del ttulo 6to del libro 2do del CP prev el robo y, en l, el bien
jurdico protegido es el mismo que en el delito de hurto, puesto que el robo es
una agravante del hurto, que contiene los mismos elementos, a los que se suma
la fuerza en las cosas y la violencia en las personas. Sin embargo, cuando el
apoderamiento es ejercido con violencia fsica en las personas, suelen afectarse
otros bienes jurdicos, como la salud de la vctima, y, fundamentalmente su
libertad, motivo por el cual en otras legislaciones, como en la alemana o la
italiana, se distingue:
-

el hurto, entendido como sustraccin clandestina, que configura un delito

contra la propiedad
-

la rapia, entendida como arrebato violento de la cosa, que configura un

delito contra la libertad


Ms all de esto, en el derecho argentino, tanto el apoderamiento ejerciendo
fuerza en las cosas como el apoderamiento ejerciendo violencia fsica en las
personas, configuran el delito de robo, que es un delito contra la propiedad
2-Tipo objetivo
Art. 164: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 6 aos, el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las
cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes
del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para
procurar su impunidad
El robo es una agravante del hurto, que contiene los mismos elementos, a los
que se agrega la fuerza en las cosas y la violencia en las personas, de manera tal
que el sujeto activo debe apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, pero ejerciendo fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas, y
esta violencia fsica (y no la fuerza en las cosas) puede tener lugar antes del robo
para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su
impunidad
+ El fundamento de la agravante radica, por un lado, en que el sujeto

258

activo en el robo despliega una mayor energa criminal que la que despliega el
sujeto activo en el hurto, y, por otro lado, en que la conducta desplegada por el
sujeto activo puede violar la intimidad del sujeto pasivo o causarle perjuicios
adicionales en su propiedad o en su propio cuerpo o salud, lo que hace ms
reprochable la conducta del autor
+ Si bien la modalidad ms grave es el robo con violencia en las personas,
siguindole el robo con fuerza en las cosas, y siendo el hurto la modalidad menos
grave, el Cdigo actual establece, por un lado, que es mayor la pena del hurto
calificado que la pena del robo, y, por el otro, que la pena prevista para el robo
con violencia en las personas es la misma que la prevista para el robo con fuerza
en las cosas. Por tal motivo, el proyecto de 1960, estableca una pena mayor
para el robo cometido con violencia en las personas que para el robo cometido
con fuerza en las cosas, aunque, como sabemos, al sobrevenir la democracia, la
ley 23.077 restituy el Art. 164 tal como estaba redactado en el Cdigo de 1921
1) La fuerza en las cosas: En el robo, el sujeto activo debe apoderarse de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza en las cosas o
violencia fsica en las personas. Ahora bien, qu caractersticas debe reunir la
fuerza en las cosas?
-

En 1er lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza destructiva, es

decir, que la conducta desplegada por el autor debe alterar la composicin


material de una cosa, que no necesariamente debe ser la cosa apoderada, de
manera tal que ser tpica la conducta del sujeto que mata al perro que se
encontraba en el jardn de una casa en donde haba una estatua para apoderarse
de sta o la conducta del sujeto que rompe el candado que se encontraba en la
cadena de una bicicleta para apoderarse de sta
-

En 2do lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza anormal, es

decir, que la conducta desplegada por el autor debe contener, como bien dice
Soler, un plus de accin, consistente en ser diferente a la que habra desplegado
el sujeto pasivo para disponer de la cosa que es objeto de ataque, de manera tal
que:
+ Si bien ser tpica de robo la conducta del sujeto que con una sierra corta un
rbol para apoderarse de una manzana, la conducta del sujeto que con una sierra
corta el eje de un auto para apoderarse de una rueda o la conducta del sujeto
que mata a una oveja para apoderarse de la lana
+ Ser tpica de hurto la conducta del sujeto que corta la manzana del rbol para
apoderarse de ella, la conducta del sujeto que utiliza una llave cruz para
apoderarse de la rueda de un auto o la conducta del sujeto que esquila la lana de
una oveja para apoderarse de ella

259

En 3er lugar, la fuerza en las cosas debe estar dirigida a vencer la

resistencia efectiva que ofrece la propia cosa, de manera tal que no ser tpica de
robo, sino de hurto, el romper el sello de lacre de un sobre para apoderarse de su
contenido o romper el moo de un paquete para apoderarse de lo que hay
dentro. Al respecto, Creus sostiene que existen 2 clases de cosas:
+ Las cosas que ofrecen resistencia por s mismas, que son aquellas en las que
sus propias caractersticas son las que requieren una actividad desplegada por el
autor para removerla del lugar donde se encontraba, como puede ser, por Ej., un
ancla, debido a su peso, o un mueble empotrado en la pared
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos, que son aquellas en las que
sus propios reparos son los que requieren una actividad desplegada por el autor
para removerla del lugar donde se encontraba, aclarando que estos reparos
pueden ser colocados por el dueo de la cosa con el fin de evitar su
apoderamiento por parte de 3eros, o pueden ser colocados por el dueo de la
cosa con otro fin diferente, siempre que cumplan la funcin de evitar el
apoderamiento de la cosa
En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por s mismas
configura hurto y no robo el despliegue de la actividad requerida para el
apoderamiento de la cosa ajena
En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos
configura robo y no hurto el despliegue de la actividad requerida para el
apoderamiento de la cosa ajena
Ahora bien, la conducta del cerrajero que desarma la cerradura de un bal y la
abre sin daarla y luego la rearma cuidadosamente y queda tal como se
encontraba es tpica de hurto o es tpica de robo?. Al respecto, Molinario y
Aguirre Obarrio, sostienen que hay hurto y no robo, puesto que, si bien la
conducta es anormal, la misma no es destructiva
-

En 4to lugar, decimos que la fuerza en las cosas, que debe ser anterior o

concomitante a la sustraccin, debe vincularse objetiva y subjetivamente con la


accin de apoderamiento
+ La vinculacin objetiva apunta a que el apoderamiento debe tener lugar en
virtud de la fuerza en las cosas
+ La vinculacin subjetiva apunta a que el ladrn debe emplear la fuerza con el
fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la
conducta del albail que, habiendo sido contratado para quitar de su lugar un
equipo de aire acondicionado, al da siguiente de hacerlo, decide apoderarse del
mismo

260

Finalmente, decimos que el robo absorbe el dao desplegado sobre la cosa,


puesto que ste, por lo general, es una consecuencia propia de aqul. Sin
embargo, el robo no siempre implica un delito de dao, y es as que, por Ej., es
tpica de robo la conducta del posadero que violenta el ropero en que el cliente ha
guardado las cosas, aun cuando no comete dao, puesto que rompe una cosa
propia
2) Violencia fsica en las personas: En el robo, el sujeto activo debe apoderarse
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza en las cosas o
violencia fsica en las personas. Ahora bien, qu entendemos por violencia?. La
violencia consiste en el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre
una persona, que no necesariamente debe ser quien tiene la relacin de tenencia
con el objeto de ataque, con el objetivo de:
-

por un lado, hacer cesar la resistencia del tenedor de la cosa o de quien

tiene a su cargo la guarda o cuidado de la misma, como es el caso del carterista


que golpea a una mujer con el fin de que sta suelte la cartera y apoderarse de
ella o el caso del sujeto que despoja a una nia de los pendientes
arrancndoselos de la oreja
-

y por el otro, evitar la resistencia futura, eventual o presunta del tenedor

de la cosa o de quien tiene a su cargo la guarda o cuidado de la misma, como es


el caso del sujeto que golpea al empleado de una playa de estacionamiento con
el fin de dejarlo inconsciente y, al cabo de una hora, apoderarse de uno de los
autos que all se encuentran
Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que
se usen medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78
Ahora bien, la conducta del ladrn que ejerce la fuerza directamente sobre la
cosa para arrebatrsela al sujeto pasivo, como es el caso de quien arrebata de un
tirn una cartera que la vctima lleva colgada en el hombro es tpica de hurto o
es tpica de robo?. Al respecto, Soler, Creus y la jurisprudencia nacional sostienen
que dicha conducta es tpica de robo por constituir la violencia requerida por el
tipo del robo. Sin embargo, Donna sostiene que la cuestin no es tan simple y
que hay que tener en cuenta el caso concreto para determinar si hubo robo o
hurto, segn haya o no mediado violencia, respectivamente, porque calificar de
robo a la conducta que no implica el empleo de una autntica violencia personal
conllevara a la aplicacin de la analoga in malam partem
-

La

violencia

fsica

en

las

personas

debe

vincularse

objetiva

261

subjetivamente con la accin de apoderamiento


+ La vinculacin objetiva apunta a que el apoderamiento debe tener lugar en
virtud de la violencia fsica en las personas, debiendo ejercer el ladrn una
violencia:

idnea, es decir, eficaz con relacin a la persona sobre quien se ejerce, para lo

cual ser necesario comparar la situacin personal del agredido y del agresor

real, es decir, no simulada, de manera tal que es tpica de hurto y no de robo

la conducta del ladrn que se apodera de los productos de un supermercado


luego de retirarse del mismo y no ser detenido por el temor que infundi en el
personal el arma que tena y que no utiliz
+ La vinculacin subjetiva apunta a que el ladrn debe emplear la violencia con el fin de sustraer la
cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta de quien corta una manzana de
un rbol y, cuando se est retirando del jardn de la casa en donde el rbol se encontraba, golpea a
un enemigo que estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a ste

a) Intimidacin: El Art. 199 del proyecto de 1891 estaba redactado de una


manera similar al actual Art. 164 pero estableca que el apoderamiento:
-

deba ser con nimo de lucro

deba ser con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las

personas
Ahora bien, el actual Art. 164 excluye la intimidacin y nos habla de violencia
fsica en las personas, lo cual trae aparejado confusiones a la hora de distinguir el
robo de la extorsin, en aquellas ocasiones en las que la violencia se ejerce en
forma de intimidacin, como es el caso de quien amenaza a una persona con un
arma para llevar a cabo la conducta delictiva, puesto que:
-

en el robo el sujeto activo se apodera de la cosa violentando a la vctima

en la extorsin el sujeto activo se hace dar la cosa intimidando a la vctima

En consecuencia, qu pasa cuando el sujeto activo se apodera de la cosa


intimidando a la vctima o se hace dar la cosa violentndola?
a) Creus sostiene que para determinar si hay robo o extorsin hay que hacer
hincapi en la accin tpica, de manera tal que:
-

hay robo si el sujeto activo se apodera de la cosa

hay extorsin si el sujeto activo se hace dar la cosa

b) Soler sostiene que siempre que media violencia hay robo y si media
intimidacin hay que hacer hincapi en la inminencia del mal, de manera
tal que:
-

hay robo si es inminente su consumacin frente a la negativa del sujeto

pasivo, puesto que en tal caso tambin hay violencia


-

hay extorsin si no es inminente su consumacin frente a la negativa del

262

sujeto pasivo, puesto que en tal caso hay intimidacin


c) Otros autores, como Nez, Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, y la
mayora de la jurisprudencia nacional, equiparan la amenaza a mano armada a la
violencia fsica porque la parlisis a la que se obliga a la vctima importa una
limitacin a la libertad de sus movimientos fsicos, y, en consecuencia, habr robo
siempre que el sujeto activo se apodere de la cosa intimidando a la vctima
b) Momento de la violencia: La violencia fsica (y no la fuerza en las cosas) puede
tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de
cometido para procurar su impunidad, siempre que exista una relacin de medio
a fin entre la violencia fsica y el apoderamiento
+ La violencia antes del robo para facilitarlo es la violencia tendiente a allanar
el camino para el perfeccionamiento del apoderamiento posterior, como es el caso
del ladrn que, antes de ingresar a la obra en construccin, golpea al sereno y lo
deja inconsciente para que no oponga resistencia durante el robo, aunque, en
caso de no efectuarse el apoderamiento, habr tentativa
+ La violencia en el acto de cometer el robo es la violencia tendiente a
ejecutar la accin tpica, como es el caso del carterista que golpea a una mujer
con el fin de que sta suelte la cartera y apoderarse de ella
+ La violencia despus de cometido el robo es la violencia tendiente a
procurar su impunidad ejercida inmediatamente despus del apoderamiento,
como es el caso de quien ha sustrado varias cosas de un auto y le arrebata al
final las llaves al dueo para impedir la persecucin o el celular para que no llame
a la polica
3-Tipo subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo directo y es as
que, tanto la violencia como la fuerza, deben estar dirigidas al posterior
apoderamiento, aclarando que la violencia tambin puede estar dirigida a
asegurar la impunidad una vez dado el apoderamiento
+ En el caso de la fuerza en las cosas, el ladrn debe conocer emplear la
fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de
hurto la conducta del albail que, habiendo sido contratado para quitar de su
lugar un equipo de aire acondicionado, al da siguiente de hacerlo, decide
apoderarse del mismo
+ En el caso de la violencia fsica en las personas, el ladrn debe emplear la violencia con el
fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es tpica de robo sino de hurto la conducta de quien corta
una manzana de un rbol y, cuando se est retirando del jardn de la casa en donde el rbol se

263

encontraba, golpea a un enemigo que estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a
ste

Adems, al no existir la figura culposa de robo, el error de tipo, vencible o


invencible, convierte en atpica la conducta del autor, como es el caso de quien
toma una estatua que se encuentra sobre un pie de mrmol y al hacerlo se le
resbala y el mismo se quiebra
4-Autora
Para ser coautor del delito de robo no es necesario ejercer efectivamente la
fuerza o la violencia, sino que basta con tener el codominio del hecho, puesto
que, conforme a la divisin de funciones propia del delito, puede darse el
supuesto de que uno o algunos hayan ejercido la fuerza o la violencia, y otro u
otros hayan efectuado el apoderamiento
5-Consumacin y tentativa
-

En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como la misma debe ser

anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con este


ltimo, es decir, cuando el agente puede disponer materialmente de la cosa
robada, aunque sea por unos breves instantes
-

En el supuesto de robo con violencia fsica en las personas:

a) Cuando la misma es anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se


consuma con este ltimo
b) Cuando la misma es posterior al apoderamiento para lograr su impunidad, el
robo se consuma con el ejercicio de la violencia, puesto que antes del ejercicio de
la violencia slo existe un hurto consumado, mientras que la tentativa de
apoderamiento con violencia consumada para lograr la impunidad, configura slo
un robo tentado
6-Concurso con otros delitos
-

El robo absorbe tanto la lesin leve como la privacin ilegtima de la

libertad personal producida como consecuencia de la violencia requerida para el


apoderamiento ilegtimo de la cosa ajena, de manera tal que, en estos casos, el
robo concurre idealmente con la lesin leve o con la privacin ilegtima de la
libertad personal, mediando con ellas una relacin de consuncin. Pero, si se
lesiona grave o gravsimamente a la vctima, estamos en presencia del robo
calificado por el resultado del inc. 1ero del Art. 166

264

Sin embargo, como es lgico, habr concurso real (y no ideal) cuando la

lesin leve o la privacin de libertad se autonomice del ejercicio de la violencia


requerida para el apoderamiento ilegtimo de la cosa ajena, como es el caso del
ladrn que:
a) luego de haber robado los productos de un supermercado y de haberse
retirado del mismo, regresa y golpea al cajero lesionndolo levemente, en
cuyo caso robo y lesiones leves concurren realmente
b) toma un rehn para impedir la posterior persecucin policial, en cuyo caso
robo y privacin ilegtima de la libertad concurren realmente
ROBOS AGRAVADOS
1-El robo agravado por homicidio del Art. 165
Art. 165: Se impondr reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si con motivo u
ocasin del robo resultare un homicidio
a) Anlisis de la agravante: El Art. 165 es una agravante del tipo bsico de robo,
que se da cuando, con motivo u ocasin del robo, resulte un homicidio, y, debe
ser diferenciado, del homicidio crminis causa del inc. 7mo del Art. 80, que es una
agravante del tipo bsico de homicidio, que comprende 2 formas diferentes, que
son:
a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar

sus

resultados

procurar la impunidad para s o para otro


b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito
Al respecto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la diferencia que existe
entre los 2 tipos penales radica, especficamente, en el aspecto subjetivo, es
decir, que en el robo agravado por homicidio el autor dirige su conducta a atentar
contra la propiedad del sujeto pasivo, mientras que en el homicidio crminis causa
el autor dirige su conducta a atentar contra la vida del sujeto pasivo, de manera
tal que, por Ej.:
-

ser un robo agravado por homicidio el caso del sujeto que va a un negocio

con el fin de robar y, al ser sorprendido por el sereno, le proporciona un fuerte


golpe de puo con el fin de inmovilizarlo por un rato, pero ste cae, se fractura el
crneo y muere
-

ser un homicidio crminis causa el caso del sujeto que va un negocio y,

sabiendo que est custodiado por un sereno, planea matarlo para luego

265

consumar un robo y efectivamente lo hace


Ahora bien, para determinar si la muerte debe ser imputada al ladrn a ttulo de
dolo o a ttulo de culpa, se han elaborado, en la doctrina argentina, 3 posiciones
diferentes:
a) Una 1er postura, en la que se enmarcan Soler y Nez, sostiene que la
muerte debe ser necesariamente un resultado preterintencional de la conducta
del ladrn, puesto que eso es lo que quiso plasmar el legislador al emplear el
trmino resultare, de manera tal que, segn esta 1er postura, los homicidios
dolosos cometidos en ocasin de robo que no pueden encuadrase dentro del inc.
7mo del Art. 80 (ya sea porque el dolo fue eventual o porque, habiendo dolo
directo, no existe la conexin ideolgica con otro delito que exige el homicidio
crminis causa) no quedaran comprendidos en el Art. 165, de manera tal que
debera aplicarse un concurso entre el robo del Art. 164 y el homicidio del Art. 79
b) Una 2da postura, en la que se enmarca Creus, sostiene que la muerte
puede ser tanto un resultado preterintencional como un resultado doloso de la
conducta del ladrn, y que quedan comprendidas en la agravante no slo las
muertes derivadas de la violencia desplegada por el autor para perpetrar el delito,
sino tambin las muertes derivadas:
-

de la violencia desplegada por el autor en ocasin del robo, como es el

caso de la muerte producida por un golpe dado a la vctima ya inmovilizada que


reprochaba al autor su conducta
-

de la violencia ejercida por la vctima o por un 3ero con motivo del robo al

desplegar resistencia contra el apoderamiento, como es el caso del disparo que


da la vctima a un transente
Esta 2da postura fue ratificada en el Caso Galvn de 1987 resuelto por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En el caso en
cuestin, 7 personas armadas ingresaron a un restaurante de Morn,
desapoderaron a varios comensales de su dinero y de sus efectos personales,
intervino la polica, se origin un tiroteo entre sta y los delincuentes, y 3 de ellos
resultaron muertos, 3 se dieron a la fuga con lo sustrado y 1 fue detenido:
-

La Cmara del Crimen de Morn conden a la persona juzgada como

autora del delito de robo agravado por el uso de arma


-

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al recibir el

caso apelado por la Fiscala de Cmara, conden a la persona juzgada como


autora del delito de robo agravado por homicidio
c) Una 3er postura, en la que se enmarca Donna, sostiene que la muerte
debe ser necesariamente un resultado doloso de la conducta del ladrn,
admitindose tanto el dolo directo como el eventual, pero descartndose la culpa,

266

de manera tal que, segn esta 3er postura, si la muerte del 3ero es producida
por el disparo de la vctima o de un funcionario policial, a ste se le acreditar un
homicidio, que podr ser doloso o culposo, mientras que el ladrn slo
responder por el robo
De esta manera, Donna, critica el fallo citado, sosteniendo que, en tal caso,
la autora no podra haber sido directa, porque el condenado no ha matado, y
tampoco podra ser mediata, porque el condenado no ha tenido de ninguna
manera el dominio del hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que el resultado
fue de ndole culposa o, incluso, accidental
b) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2
hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte, de manera tal
que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que:
-

Por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado mortal implica la

consumacin del tipo del Art. 165, puesto que ste no exige la consumacin del
apoderamiento
-

Por otro lado, el fin de matar para robar implica la consumacin del tipo del

inc. 7mo del Art. 80


-

Finalmente, tampoco se da la agravante si no media dolo o si no se dio el

resultado muerte, debiendo aplicarse, en tal caso, las reglas del concurso
2-El robo con lesiones del inc. 1ero del Art. 166
Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos: 1) Si por las violencias
ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos 90 y 91...
a) Anlisis de la agravante: El inc. 1ero del Art. 166 es una agravante del tipo
bsico de robo, que se da cuando se cause una lesin grave o gravsima a la
vctima del delito, siempre que la misma haya sido causada por las violencias
ejercidas para realizarlo. Ahora bien qu ocurre cuando existen lesiones
preordenadas al robo?
a) Segn una 1er postura, hay un concurso entre los delitos de lesiones del
Art. 90 91, segn el caso, y de robo del Art. 164
b) Segn una 2da postura, hay que aplicar el Art. 92, puesto que el autor
utiliza al delito de lesiones para consumar el delito de robo, con lo cual se
aplicara la agravante dispuesta por el inc. 7mo del Art. 80
c) Segn una 3er postura, hay que aplicar el inc. 1ero del Art. 166, puesto
que:

267

en 1er lugar, el inc. 1ero del Art. 166 es una norma especfica y el Art. 80,

al que remite el Art. 92, es una norma genrica y, en consecuencia, siempre debe
prevalecer la norma especfica
-

en 2do lugar, aplicar el Art. 92 conllevara a que se aplique una pena

menor al que cause una lesin grave preordenada que al que cause una lesin
grave accidental, lo cual no se condice con el principio de culpabilidad, puesto
que:

en el 1er caso, la pena sera de 3 a 10 aos de reclusin o


prisin

en el 2do caso, la pena sera de 5 a 15 aos de reclusin o


prisin

b) Tipo subjetivo: En el robo con lesiones, al igual que en el robo agravado por
homicidio, se exige que todos los partcipes, incluso los que no participaron en el
homicidio o en las lesiones, hayan actuado con dolo para causar ambas ofensas
c) Autora y participacin: La jurisprudencia y la doctrina suelen diferenciar 2
situaciones:
-

Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido

planeado para ser ejecutado con violencia en las personas, todos los partcipes
del hecho responden por el tipo agravado, aunque slo ejecutara, la muerte o las
lesiones, uno o algunos de ellos
-

Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido

planeado para ser ejecutado con fuerza en las cosas, y, uno de los partcipes del
hecho decide matar o lesionar a la vctima, slo l responde por el tipo agravado
y los dems responden por el tipo bsico
d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2
hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la lesin grave o gravsima,
de manera tal que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que:
-

Por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado lesivo implica la

consumacin del tipo del Art. inc. 1ero del Art. 166, puesto que ste no exige la
consumacin del apoderamiento
-

Por otro lado, el fin de lesionar para robar sin que el robo haya alcanzado la

etapa ejecutiva implica la consumacin del tipo del Art. 92


-

Finalmente, el robo consumado, o tentado, con el fin de lesionar, pero sin

que se haya concretado lesin alguna, no configura la agravante, puesto que falta
el resultado de la violencia que la disposicin requiere

268

3-El robo calificado por el uso de armas del Art. 166


Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos... 2) Si el robo se
cometiere con armas...
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un
tercio en su mnimo y en su mximo
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la
pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin
a) Anlisis de la agravante: El Art. 166 contempla el robo calificado por el uso de
armas y, al respecto, contiene 3 disposiciones:
1) En 1er lugar, establece una pena de 5 a 15 aos de reclusin o prisin,
para el caso en el que el robo se cometa con armas
2) En 2do lugar, eleva la escala penal prevista en un tercio en su mnimo y
en su mximo, para el caso en el que el robo se cometa con armas de
fuego
3) En 3er lugar, establece una pena de 3 a 10 aos de reclusin o prisin,
para el caso en que el robo se cometa:
a) con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda
tenerse por acreditada de ningn modo
b) con un arma de utilera
El fundamento de esta agravante radica en que el sujeto activo detenta un mayor
poder ofensivo o intimidante que se traduce en el mayor estado de indefensin
del sujeto pasivo
1) El concepto de arma y las distintas clases de armas: Arma es todo elemento
capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser
propia o impropia:
-

Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al
ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una
navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza. A su vez,
las armas propias pueden subdividirse en:
+ Armas de fuego es la que utiliza energa derivada del encendido de
la plvora
+ Armas blancas, que son las ofensivas de hoja metlica punzante o
cortante, como los puales, las dagas o las espadas

Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn
destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor

269

para lesionar la integridad fsica de la vctima. A su vez, las armas


impropias pueden subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que
tienen una cierta punta o filo, como es el caso de un cuchillo
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder
ofensivo en razn de:
su contundencia, como es el caso de una piedra o de una
mquina de escribir
su filo o punta, como es el caso de una guadaa o de un
rastrillo
la daosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de
un cido o de aceite hirviendo
-

Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino


que basta con que cumpla la funcin de aumentar el poder ofensivo del
sujeto activo, y es as que, por Ej., la jurisprudencia ha considerado arma
impropia a:
una lapicera que fue utilizada como un cortaplumas
una rama de rbol que fue utilizada como garrote
una jeringa que contena el virus del HIV

2) La utilizacin de las armas: Ahora bien, el arma debe ser utilizada en la


comisin del delito o basta su mera portacin o exhibicin?
1) Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que si el autor del
robo porta armas propias, aunque no las exhiba, incurre en la agravante, pero no
s porta armas impropias
2) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que si el autor del
robo porta armas propias o impropias, exhibindolas con fines intimidatorios o
amenazantes, incurre en la agravante, pero no si las porta sin exhibirlas
3) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, ms apegado al principio
de legalidad, sostiene que si el autor del robo porta armas, exhibindolas o no, y
no las emplea efectivamente en la comisin del delito, no incurre en la agravante,
puesto que el Cdigo establece la agravante para el caso en el que el robo sea
cometido con armas, es decir, que el arma debe ser utilizada contra una
persona para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa
3) La problemtica del arma de fuego, falsa, de juguete, intil o descargada:
Adems, hasta antes de la reforma que la ley 25.882 del 26 de mayo de 2004
introdujo al Art. 166, se discuta, en la doctrina y en la jurisprudencia, si se daba

270

o no la agravante cuando el robo se comete con un arma falsa o de juguete o con


un arma que est inutilizada o descargada:
Un sector mayoritario sostena que, en tales casos, estbamos en
presencia de un robo simple, puesto que lo determinante, a la hora de
intensificar la pena, no era solamente el mayor poder intimidante del arma,
sino tambin el peligro real que constituye para el sujeto pasivo la utilizacin
del arma por parte del sujeto activo, peligro que no se da cuando el arma es
falsa o de juguete o est inutilizada o descargada
Un sector minoritario sostena que, en tales casos, estbamos en
presencia de un robo calificado, puesto que lo determinante, a la hora de
intensificar la pena, era el mayor poder intimidante del arma, poder que se
da igualmente cuando el arma es falsa o de juguete o est inutilizada o
descargada
Sin embargo, la reforma citada trata de resolver la discusin doctrinaria y
jurisprudencial, adoptando una postura intermedia, al sostener que, cuando el
robo se cometa con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda
tenerse de ningn modo por acreditada o con un arma de utilera se aplicar una
pena de 3 a 10 aos de reclusin o prisin que:
es ms grave que la establecida para el robo simple, que es de 1 mes
a 6 aos de prisin
pero menos grave que la establecida para:
+ el robo con armas, que es de 5 a 15 aos de reclusin o
prisin
+ el robo con armas de fuego, que eleva en un tercio en su
mnimo y en su mximo la escala penal prevista
No obstante, la reforma citada ha planteado algunos interrogantes en la doctrina:
a) En 1er lugar, se discute si el arma descargada es o no apta el disparo
b) En 2do lugar, se discute si puede tenerse por acreditada la aptitud para
el disparo de un arma que no es encontrada
c) En 3er lugar, se discute si el arma de juguete es o no un arma de
utilera, y, por tal motivo, se sostiene que no debera aludirse al arma de utilera
sino a otro elemento semejante que no tenga entidad lesiva
b) Autora y participacin: La jurisprudencia y la doctrina suelen diferenciar 2
situaciones:
-

Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser

ejecutado de ese modo, todos los partcipes del hecho responden por el tipo
agravado, aunque slo la usara uno o algunos de ellos

271

Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser

ejecutado sin el uso de las mismas, y, uno de los partcipes del hecho decide
usarla, slo l responde por el tipo agravado y los dems responden por el tipo
bsico
3-El robo cometido en despoblado y en banda del inc. 2do del Art. 166
Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos... 2) Si el robo se
cometiere... en despoblado y en banda...
El inc. 2do del Art. 166 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da
cuando el robo se cometa en despoblado y en banda, y que encuentra su
fundamento

en el estado de indefensin de la vctima o la cosa generado en

razn de que se encuentra en un despoblado

en el mayor poder intimidante de los autores generado en razn de

que actan en banda


1) El despoblado: El lugar despoblado es aqul lugar solitario en el que la vctima
no puede recibir auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la
cosa se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer, mientras que,
como contrapartida, el lugar poblado es aqul lugar en el que la vctima puede
recibir auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la cosa no se
ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer. As, el concepto de
despoblado, es un concepto relativo-valorativo, que debe ser valorado teniendo
en cuenta las circunstancias del caso concreto, puesto que, si bien en principio el
despoblado es un lugar poco poblado o frecuentado y distante de casas
habitadas, no siempre es as, y es as que, por Ej., puede haber robo en
despoblado aunque haya un puesto de estancia a pocos metros
2) La banda: La banda es:
-

segn un sector minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, una

agrupacin de 3 o ms personas que se renen para cometer un delito


determinado, requiriendo solamente preordenacin para ese delito particular, y
as, diferencian a la banda de la asociacin ilcita, que es una agrupacin de 3 o
ms personas que se renen para cometer delitos indeterminados, requiriendo
preordenacin para todos ellos
-

segn un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, una

agrupacin de 3 o ms personas que se renen para cometer delitos

272

indeterminados, requiriendo preordenacin para todos ellos, y as sostienen que


cuando se dice robo cometido en banda se quiere decir robo cometido por
integrantes de una asociacin ilcita, de manera tal que no existe banda cuando
los integrantes de una agrupacin la han constituido para cometer un delito
determinado,

esgrimindose,

en

favor

de

esta

postura,

los

siguientes

argumentos:
a) en 1er lugar, es un principio de interpretacin de la ley penal, que, si una
palabra tiene 2 acepciones, una corriente y otra tcnica, debe prevalecer esta
ltima, porque importa una interpretacin autntica, es decir, una interpretacin
efectuada por el mismo legislador
b) en 2do lugar, desvincular el trmino banda del de asociacin ilcita
implicara violar el principio de legalidad, al dejar la determinacin del concepto
de banda al total arbitrio de los jueces, cuando existe un Art. del Cdigo, el 210,
que se encarga de establecerlo
c) en 3er lugar, considerar como banda a 3 o ms personas que se renen
para cometer un delito determinado, requiriendo solamente preordenacin para
ese delito particular, sera equivalente a dejar de lado los principios bsicos de la
participacin, puesto que, siempre que una persona actuara en el nmero de 3
en un robo, formara una banda, aunque fuera una complicidad secundaria
4-El robo cometido en despoblado y el robo cometido en poblado y en banda de
los 2 1eros incisos del Art. 167
Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos:
1. Si se cometiere el robo en despoblado
2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda...
Los 2 1eros incisos del Art. 167 contemplan 2 agravantes del tipo bsico de robo,
que se dan cuando el mismo se cometa en despoblado, y cuando el mismo se
cometa en lugar poblado y en banda, aclarando que el fundamento de la
agravante radica en el estado de indefensin de la vctima, que se produce,
respectivamente, por el lugar en que es cometido el robo y por el nmero de
sujetos activos
5-El robo con perforacin o fractura del inc. 3ero del Art. 167
Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos... 3) Si se perpetrare el
robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas...

273

El inc. 3ero del Art. 167 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da
cuando la fuerza en las cosas que exige el Art. 164 est constituida por la
perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas, y que encuentra su fundamento en que
el delincuente no se limita a allanar las guardas puestas para la proteccin de las
cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las personas, con lo
cual exterioriza su mayor peligrosidad
a) Anlisis de la agravante: El robo debe perpetrarse con perforacin o fractura:
-

La perforacin implica el atravesamiento de la defensa puesta por el dueo

o poseedor de la cosa para protegerla, sin que sea necesaria la rotura de la


misma
-

La fractura implica la rotura de la defensa puesta por el dueo o poseedor

de la cosa para protegerla o la separacin violenta de una parte de ella


Ahora bien, en ambos casos, la defensa no es simplemente aquella que ha sido
dispuesta por el propietario para tal fin, sino que debe estar dotada de suficiente
solidez para oponerse al apoderamiento, exigiendo un esfuerzo superior para
superarlas, de manera tal que no habr agravante cuando el ladrn destruya una
puerta mosquitero para ingresar al lugar donde se encuentra el objeto a sustraer,
o rompa un cristal que ha sido colocado como adorno, sin otra proteccin, o si el
objeto constituye un mero cercamiento simblico, como es el caso de los
precintos
La perforacin o fractura:
-

segn Nez y Tozzini, debe ser ocasionada necesariamente por la fuerza

humana, y, segn Creus, puede ser ocasionada por la fuerza humana o por
cualquier otro medio de fuerza, como es el caso de la utilizacin de cidos o de
fuego
-

debe ser de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas:


+ Lugar habitado es aqul sitio en el que la persona reside
habitualmente, en forma permanente o transitoria, siendo necesario que
en el momento del hecho se encuentre residiendo en ese lugar, aunque no
es necesario que se encuentre fsicamente all, y, a modo de Ej., decimos
que una casa de playa que durante las vacaciones se encuentra habitada,
configura el supuesto de robo agravado, mientras que si sta se halla
cerrada y vaca, la agravante no se configura
+ Dependencia inmediata comprende:

274

segn Nez, Tozzini y Donna, los ambientes que se encuentran dentro del

lugar habitado destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos de la


vida domstica
-

segn Creus, los ambientes que se encuentran dentro del lugar habitado

destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos de la vida domstica, y


los ambientes que, sin estar dentro del lugar habitado, se encuentran cerca de
ste, y, de alguna manera conectados a ella, prestando servicios a los habitantes,
aunque slo ocasionalmente se ocupen en el ejercicio de la habitacin, como es
el caso de un garaje, de un galpn, de una galera, de un patio o de un jardn
+ Dependencia inmediata no comprende los sitios alejados del lugar
habitado, como es el caso de un gallinero, de un galpn de herramientas
alejado o de un negocio separado de la casa
b) Modos de comisin: Ahora bien, qu ocurre cuando la fractura o perforacin
es utilizada para salir del recinto habitado?
-

Creus sostiene que, cuando el agente ya entr en el lugar habitado por

otros medios, la fractura o perforacin hechas para salir del mismo no configura
la agravante, excepto en aquellos casos en los cuales sea necesaria para la
consumacin del apoderamiento, como es el caso del ladrn que se esconde
dentro de un banco durante varias horas, y para sacar el dinero, perfora la pared
de la casa vecina habitada
-

Soler y Tozzini sostienen que configura la agravante tanto la fractura o la

perforacin hecha para entrar al lugar habitado como la hecha para salir del
mismo, porque en ambos casos la fractura o la perforacin es necesaria para
perpetrar el delito, que es lo que exige la ley, puesto que el robo no se consuma
con la simple remocin
-

Nez y Donna sostienen que slo configura la agravante la fractura o la

perforacin hecha para entrar al lugar habitado, puesto que:


+ en 1er lugar, el Cdigo alude a que el robo debe perpetrarse con
perforacin o fractura, es decir, que la perforacin o fractura debe estar
destinada a realizar el apoderamiento
+ en 2do lugar, la perforacin o fractura hecha para salir no est
destinada a vencer las defensas predispuestas por el propietario para
proteger la cosa, puesto que las mismas han sido colocadas para evitar la
entrada de personas no autorizadas y no para impedir que stas se retiren
c) Tipo subjetivo: El robo con perforacin o fractura es un delito doloso, que,
segn algunos autores, slo admite el dolo directo, y, segn otros autores,
tambin admite el dolo eventual, en el caso en el que el autor se represente la

275

eventualidad de la habitacin del lugar o de la inmediacin de la dependencia


d) Consumacin y tentativa: La agravante se consuma recin con el
apoderamiento, de manera tal que la perforacin o fractura realizada con la
finalidad de apoderamiento, sin haberlo conseguido, deja el hecho en tentativa de
robo agravado
e) Relacin con el delito de dao: El robo con perforacin o fractura, o su
tentativa, absorbe el dao causado por la fuerza en las cosas, y es as que el
delito de dao slo opera cuando el robo o su tentativa resultan impunes
6-El robo cometido con la concurrencia de las circunstancias enumeradas en el
Art. 163 del inc. 4to del Art. 167
Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos... 4) Si concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 163
El inc. 4to del Art. 167 es una agravante del tipo bsico de robo, que se cuando
concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 163, y que
encuentra su fundamento en el estado de indefensin de la vctima
7-El robo agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo del Art. 167 bis
Art. 167 bis: En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se
aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el
delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario
El Art. 167 bis es una agravante del tipo bsico de robo que eleva la pena en un
tercio en su mnimo y en su mximo cuando el sujeto activo de cualquiera de los
delitos enunciados en el captulo 2do del ttulo 6to del libro 2do del CP sea un
miembro integrante:
-

de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica

Aeronutica
-

de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias

del servicio penitenciario

3-EXTORSIN

276

El captulo 3ero del ttulo 6 del CP se rubrica extorsin y comprende los siguientes
delitos:
1-La extorsin comn del 1er prrafo del Art. 168
2-La extorsin de documentos de obligacin o de crdito del 2do prrafo
del Art. 168
3-El chantaje del Art. 169
4-El secuestro extorsivo del Art. 170
5-La sustraccin de cadver del Art. 171
Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en la extorsin es mltiple, puesto que:
-

no solamente se afecta la propiedad del sujeto pasivo que sufre un

detrimento en su patrimonio
-

sino que tambin se afecta su libertad psquica o de autodeterminacin a

travs de la coaccin moral tendiente a doblegar la voluntad de la vctima


1-La extorsin comn del 1er prrafo del Art. 168
1-Tipo objetivo
Art. 168: Ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 10 aos, el que con
intimidacin o simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a
otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un 3ero,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos...
El 1er prrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidacin o simulando autoridad
pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o
poner a su disposicin o a la de un 3ero, cosas, dinero o documentos que
produzcan efectos jurdicos
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas en la extorsin comn consisten en
obligar a otro a:
-

entregar el objeto exigido, es decir, a darlo en las manos del autor o de un

3ero
-

enviar el objeto exigido, es decir, a hacerlo llegar por cualquier medio al

autor o a un 3ero
-

depositar el objeto exigido, es decir, a dejarlo en un lugar diferente al que

se encontraba para que el autor o un 3ero pueda tomar contacto con el mismo

277

o poner a disposicin el objeto exigido, es decir, a colocarlo en un lugar al

cual el autor o un 3ero tengan la posibilidad de disponer del mismo, como es el


caso de depositar dinero en una cuenta abierta a tales efectos o el caso de
colocar los objetos en una caja de seguridad de la cual el sujeto activo posea una
copia de la llave
En todos los casos la accin desplegada por el sujeto pasivo debe ser
consecuencia de la intimidacin propiamente dicha o de la intimidacin engaosa
desplegada por el sujeto activo, de manera tal que si la vctima despliega la
conducta por otros motivos no estaremos en presencia del delito de extorsin
b) Los medios comisivos: El 1er prrafo del Art. 168 contempla 2 medios
comisivos, que son la intimidacin propiamente dicha y la intimidacin engaosa
-

La intimidacin propiamente dicha consiste en la amenaza de un mal:

+ que produzca un efecto psicolgico sobre la vctima consistente en obligarla a


la prestacin exigida por el temor de sufrir el mal amenazado
+ que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los
bienes o intereses econmicos y legtimos de uno u otro
+ que sea futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave,
serio, posible e injusto
+ que puede ser cometido por va oral, escrita o gestual
Sin embargo, no es necesario que el mal amenazado sea inminente, de
manera tal que puede transcurrir un lapso de tiempo entre la amenaza y la
consumacin del mal, y ac encontramos la diferencia con el robo, en el cual el
mal amenazado es inminente, de manera tal que entre la amenaza y la
consumacin del mal media una relacin de inmediatez
-

La intimidacin engaosa, a su vez, comprende 2 supuestos, que son la

simulacin de autoridad pblica y la invocacin de falsa orden de autoridad


pblica
+ simula autoridad pblica el que finge ser autoridad pblica y en esa calidad
exige la entrega
+ invoca falsa orden de autoridad pblica quien, no presentndose como la
autoridad que exige, finge que lo hace en cumplimiento de una orden de aqulla
c) Los objetos: Los objetos de este delito son:
-

las cosas entendidas tal como fueron desarrolladas al tratar el delito de

hurto
-

el dinero entendido como la moneda de curso legal en el pas, de manera

tal que, por Ej., una suma determinada de euros o una suma determinada de
monedas de coleccin no son dinero, ms all de que quedarn comprendidas

278

dentro del concepto de cosa


-

los documentos que produzcan efectos jurdicos:

a) un documento es una manifestacin de voluntad escrita y firmada


b) con respecto a qu alude el Cdigo cuando se refiere a que ese documento
debe producir efectos jurdicos:
+ la mayora de la doctrina sostiene que el documento debe producir una
lesin patrimonial, puesto que de otro modo no se vera perjudicado el bien
jurdico, aunque se excluye de la extorsin comn los documentos de obligacin o
de crdito, a los que alude el 2do prrafo del Art. 168 que tipifica el delito de
extorsin de documentos
+ la menor parte de la doctrina sostiene que el documento no tiene por
qu producir un efecto patrimonial, de manera tal que el mismo, por Ej., puede
tener validez histrica o cultural
Finalmente decimos que:
a) los documentos nulos de nulidad absoluta no producen efectos jurdicos y, por
lo tanto, no pueden ser objeto de este delito, configurando, en tal caso, una
tentativa inidnea, debido a la inidoneidad del objeto
b) los documentos nulos de nulidad relativa o anulables producen efectos
jurdicos hasta que no sean declarados como tales y, por lo tanto, s pueden ser
objeto de este delito
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando:
+ el autor recibe la cosa, cuando la accin desplegada por el sujeto pasivo
consiste en entregar
+ el sujeto pasivo enva, deposita o pone a disposicin la cosa, en cualquiera de
los otros casos
As, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa en todos aquellos
casos en los que la intimidacin sea idnea pero la vctima no acepte realizar la
conducta objetiva, aunque no estaremos en un supuesto de tentativa, sino en un
supuesto de tentativa inidnea o delito imposible, cuando la intimidacin, valga la
redundancia, no sea idnea
2-La extorsin de documentos de obligacin o de crdito del 2do prrafo del Art.
168

279

1-Tipo objetivo
Art. 168: ...Incurrir en la misma pena el que por los mismos medios o con
violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligacin o de
crdito
El 2do prrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidacin propiamente dicha,
con intimidacin engaosa o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligacin o de crdito
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas en la extorsin de documentos de
obligacin o de crdito consisten en obligar a otro a:
-

suscribir el documento, es decir, a estampar la firma al pie o al final del

texto que reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el
documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrend
-

destruir el documento, es decir, a hacerlo desaparecer de cualquier modo,

ya sea quemndolo, rompindolo o borrndolo


En ambos casos la accin desplegada por el sujeto pasivo debe ser
consecuencia de la intimidacin propiamente dicha, de la intimidacin engaosa o
de la violencia desplegada por el sujeto activo, de manera tal que si la vctima
despliega la conducta por otros motivos no estaremos en presencia del delito de
extorsin
b) Los medios comisivos: El 2do prrafo del Art. 168 contempla 3 medios
comisivos, que son:
-

La intimidacin propiamente dicha

La intimidacin engaosa con los 2 supuestos que comprende

La violencia

c) Los objetos: Los objetos de este delito son documentos de obligacin o de


crdito, de manera tal que los mismos deben acreditar una deuda que pesa sobre
alguien o un crdito que favorezca a una persona. Ahora bien:
+ Qu pasa si un sujeto obliga a otro a suscribir o destruir un documento
que no sea de obligacin o de crdito? En tal caso, la conducta es atpica de este
delito, ms all de que pueda encuadrar dentro del delito de coaccin
+ Y si lo obliga a suscribirlo y luego a enviarlo? En tal caso, la conducta es
tpica de extorsin comn
+ Y si lo obliga a suscribir un documento parcialmente en blanco al que le
falte la fecha y los montos? En tal caso, la conducta es tpica de este delito

280

+ Y si lo obliga a suscribir y enviar una hoja en blanco? En tal caso, la


conducta es tpica de extorsin comn
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando se cause un perjuicio al
patrimonio del sujeto pasivo, de manera tal que el delito se consuma cuando:
+ el sujeto pasivo destruye el documento
+ el autor saca el documento suscripto del poder del firmante
4-Confluencia de tipos penales
Nez sostiene que, con respecto a la destruccin de documentos del Art. 294,
existe una relacin de especialidad, de manera tal que slo se aplica el Art. 168
3-El chantaje del Art. 169
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en el chantaje es mltiple en el sentido que se protege,
adems de la propiedad y de la libertad de autodeterminacin propia de cualquier
clase de extorsin, el honor y los secretos del sujeto pasivo
2-Tipo objetivo
Art. 169: Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 8 aos, el que, por
amenaza de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos, cometiere
alguno de los hechos expresados en el Art. precedente
El Art. 169 reprime al que cometa alguno de los hechos expresados por el Art.
168 utilizando como medio comisivo:
la amenaza de imputaciones contra el honor sean stas verdaderas o falsas
o la amenaza de violacin de secretos los cuales:
+ Segn Soler y Creus deben ser verdaderos porque sera imposible violar
un secreto cuando el mismo no existe por ser falso
+ Segn Nez pueden ser verdaderos o falsos
Sin embargo, lo que s se requiere en ambos casos es que las amenazas sean

281

idneas para obligar a la vctima a desplegar alguna de las conductas exigidas


por el tipo penal, de manera tal que la vctima debe desplegar tal conducta
porque cree que si no lo hace el sujeto activo:
+ La difamar pblicamente
+ O revelar un secreto que tena, aclarando que el tipo no alude al secreto
profesional del Art. 156, sino que alude a cualquier tipo de secreto, entendiendo
por tal a aquella informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est
destinada a ser conocida por un nmero indeterminado de personas
3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
4-El secuestro extorsivo del Art. 170
1-Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido en el secuestro extorsivo es mltiple en el sentido que


se protege, adems de la propiedad y de la libertad de autodeterminacin propia
de cualquier clase de extorsin, la libertad ambulatoria de la vctima
2-Tipo objetivo
Art. 170: Se impondr reclusin o prisin de 5 a 15 aos, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate...
El Art. 170 reprime al que sustraiga, retenga u oculte a una persona para sacar
rescate:
-

Sustrae quien saca a la persona del lugar en que se encuentra

Retiene quien obliga a la persona a permanecer en un lugar determinado

durante un lapso que puede ser ms o menos prolongado


-

Oculta quien esconde a la persona trasladndola a un lugar desconocido por

3eros para dificultar la accin de encontrarla, aclarando que el ocultamiento


requiere como presupuesto previo la sustraccin o la retencin
Adems, la sustraccin, la retencin o el ocultamiento, deben ser utilizados como
medio intimidatorio para sacar rescate, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo, aclarando que rescate es el precio exigido por el secuestrador
como condicin para la liberacin de la vctima, y que puede:

282

ser de dinero, bienes u otra prestacin de carcter patrimonial

exigirse al propio secuestrado o a un 3ero

aprovechar el autor o un 3ero

3-Tipo subjetivo
-

Es un delito doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del

delito debe sustraer, retener u ocultar para sacar rescate, de manera tal que, por
Ej., si el precio se pide por un motivo diferente a la liberacin, como puede ser
mejorar las condiciones de detencin, no hay extorsin, sino otro delito contra la
libertad
-

Por otro lado, resulta insuficiente el simple nimo de lucro, si dicho nimo no

se traduce en la pretensin de obtener rescate, de manera tal que, por Ej., si un


sujeto priva a otro de su libertad instigado por un 3ero que le ofrece dinero, no
hay extorsin, sino otro delito contra la libertad
4-Consumacin y tentativa
El secuestro extorsivo es un delito de peligro que se consuma con la privacin de
la libertad con la finalidad de pedir rescate, admitindose hasta ese momento la
tentativa, ms all de que el mismo Art. 170 eleve la pena para el supuesto en
que se obtenga el rescate
5-Concurso con otros delitos
El secuestro extorsivo absorbe todas las figuras que estn compuestas por una
privacin de libertad
6-Las agravantes Art. 170
Art. 170: ...Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a 8
aos
La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1) Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 aos de
edad o un mayor de 10 aos de edad
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un
hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto
particular
3) Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas

283

4) Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no


pueda valerse por s misma
5) Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o
haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del
Estado
6) Cuando participaran en el hecho 3 o ms personas
La pena ser de 15 a 15 aos de prisin o reclusin si del hecho resultare
la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente
la muerte de la persona ofendida
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de
modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la
consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducir de un tercio a la
mitad
El mismo Art. 170 establece una serie de agravantes al tipo bsico del 1er prrafo
+ Si el autor logra su propsito, el mnimo de la pena se eleva a 8 aos, es decir,
que la pena ser de prisin o reclusin de 8 a 15 aos
+La pena es de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1) Si el sujeto pasivo del delito es:
-

Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la agravante radica en

que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre
y contra la vida del feto
-

Una persona menor de 18 aos o mayor de 70, en cuyo caso el fundamento

de la agravante radica en que el autor comete un delito valindose de la situacin


de superioridad fsica y mental en la que se encuentra frente a la vctima, lo cual
hace ms fcil y segura la ejecucin del hecho
-

Un ascendiente, un hermano, el cnyuge o conviviente, u otro individuo a

quien se deba respeto particular


-

Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por s misma


Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto pasivo del
delito sea un descendiente del sujeto activo
2) Si el sujeto activo del delito es:

Un funcionario o empleado pblico

O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de

inteligencia del Estado


3) Si se causan a la vctima lesiones graves o gravsimas

284

4) Si en el hecho participan 3 o ms personas


+ La pena es de 15 a 25 aos de prisin o reclusin si se causa a la vctima la
muerte, como consecuencia no querida por el autor, y si sta es querida por el
autor, la pena es de prisin o reclusin perpetua
7-El partcipe del Art. 170
El ltimo prrafo del Art. 170 reduce de un tercio a la mitad la pena del partcipe
que, desvinculndose de los dems partcipes del delito, se esfuerce de modo que
la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado sea la consecuencia del pago
del rescate
5-La sustraccin de cadver del Art. 171
1-Tipo objetivo
Art. 171: Sufrir prisin de 2 a 6 aos, el que sustrajere un cadver para
hacerse pagar su devolucin
El Art. 171 reprime al que sustraiga un cadver para hacerse pagar su
devolucin:
-

La accin tpica consiste en sustraer, es decir, en sacar al cadver del lugar en

que se encuentra
-

El objeto de ataque consiste en un cadver, es decir, en un cuerpo humano

muerto. Ahora bien, se incluyen dentro del concepto de cadver...


...a las partes de un cuerpo, como por Ej. un crneo?
...a la totalidad de las cenizas que quedan del cadver que ha sido
cremado?
...al feto que, por falta de desarrollo, no ha alcanzado an la forma
humana?
+ un sector de la doctrina, despegndose del principio de legalidad, incluye estos
supuestos dentro del concepto de cadver
+ otro de la doctrina, apegndose al principio de legalidad, no incluye estos
supuestos dentro del concepto de cadver
-

El pago requerido por la devolucin puede consistir en dinero o en cualquier

prestacin de contenido econmico, pero si la exigencia es de cualquier otra


ndole la conducta de quien sustrajo el cadver queda fuera del tipo en cuestin
-

El sujeto pasivo es la persona a la cual va destinado el pedido del rescate

285

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito
debe sustraer al cadver para hacerse pagar el rescate, de manera tal que si un
sujeto sustrae el cadver sin ninguna finalidad determinada o una finalidad
distinta, como por Ej., la necrofilia, no se configurara este tipo penal
b) Instantneo, puesto que la ley no se refiere a la retencin del cadver,
como en el Art. 170, sino que se refiere solamente a su sustraccin, que se
consuma:
-

segn un sector de la doctrina, con la sustraccin del cadver con la finalidad

de pedir rescate
-

segn otro sector de la doctrina, con algn acto del sujeto activo que

manifieste dicha finalidad


4A-ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
El captulo 4to del ttulo 6 del CP se rubrica estafa y otras defraudaciones y
comprende los artculos que se extienden desde el 172 al 175
1-La estafa del Art. 172
1-Tipo objetivo
Art. 172: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 6 aos, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso
de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o
valindose de cualquier otro ardid o engao
El Art. 172 reprime al que defraude a otro con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro
ardid o engao
+ La accin tpica consiste en defraudar a otro y, al respecto, decimos que la
defraudacin puede ser entendida en 2 sentidos diferentes:
-

un sector minoritario de la doctrina sostiene que la defraudacin solamente se

circunscribe a los supuestos en que media un abuso de confianza

286

un sector mayoritario de la doctrina sostiene que la defraudacin es un gnero

que reconoce 2 especies:


a) La defraudacin por fraude o estafa, en la que existe un dolo inicial
tendiente a producir un error en el sujeto pasivo en virtud del cual el mismo
realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su propio
patrimonio o en el de un 3ero
b) La defraudacin por abuso de confianza, en la que existe un dolo
sobreviniente tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para obtener un beneficio
abusando del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una
relacin negocial vlida preexistente
+ Con respecto a los sujetos de la estafa, decimos que:
-

sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona

sujeto pasivo de este delito slo puede ser aquella persona que tenga un

mnimo de capacidad para ser engaada, de manera tal que su voluntad se


encuentre viciada en virtud del engao del autor y no en virtud de su propia
incapacidad, de lo cual se desprenden 2 cosas:
a) En 1er lugar, cuando la vctima del engao es, por Ej., un nio o un
enfermo mental muy grave, hay delito de hurto y no de estafa
b) En 2do lugar, cuando el autor del hecho produce un perjuicio patrimonial
a la vctima utilizando un aparato mecnico, tambin hay delito de hurto y no de
estafa, puesto que:
-

en 1er lugar, un aparato mecnico no tiene el mnimo de capacidad para ser

engaada exigido por el tipo penal del estafa


-

en 2do lugar, un aparato mecnico no representa la voluntad viciada del

sujeto pasivo
Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en virtud de un
aparato mecnico podemos citar:
-

el caso de quien introduce una moneda falsa en un telfono pblico o en una

mquina expendedora de bebidas para utilizar el servicio telefnico o apoderarse


de una lata de gaseosa
-

el caso de quien extrae dinero de un cajero automtico con un objeto que

sustituya la tarjeta habilitada


-

el caso de las transferencias bancarias efectuadas por computadora

+ La estafa es un delito de resultado que se da cuando el sujeto activo despliega


un

ARDID O ENGAO

que genera un estado de

del cual el mismo realiza un

ERROR

en el sujeto pasivo en virtud

DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL

que produce un

PERJUICIO

en su propio patrimonio o en el de un 3ero. As, como vemos, el tipo objetivo de

287

estafa exige la presencia de 4 elementos fundamentales que deben darse en


forma sucesiva y que deben estar vinculados por una relacin de causalidad, y
tales elementos son:
1) El ardid o engao desplegado por el sujeto activo
2) El estado de error en el que se encuentra el sujeto pasivo como
consecuencia del ardid o engao desplegado por el sujeto activo
3) El desplazamiento patrimonial que realiza el sujeto pasivo en virtud del
estado de error en el que se encuentra
4) El perjuicio que produce tal desplazamiento en el patrimonio del sujeto
pasivo o en el de un 3ero
1) El ardid o engao
El 1er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa, que consiste en
el ardid o engao desplegado por el sujeto activo, puede ser considerado desde
un punto de vista restringido o desde un punto de vista amplio:
a) Segn un criterio restringido, que es el menos seguido por la doctrina y
por la jurisprudencia, el sujeto activo debe desplegar necesariamente una
maniobra o actividad fraudulenta exterior consistente en la organizacin de una
puesta en escena que hace caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud
del cual realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su
patrimonio o en el de un 3ero
b) Segn un criterio amplio, que es el ms seguido por la doctrina y por la
jurisprudencia, el sujeto activo puede desplegar cualquier forma de engao
idnea para hacer caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual
realiza un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio
o en el de un 3ero, y fundamentan su posicin en el mismo Art. 172 que prev
como formas de comisin del delito al ardid, que consiste en una conducta
positiva, y al engao, que consiste en la negacin de la verdad o la afirmacin de
la mentira
a) El silencio: Ahora bien, puede ser el silencio un medio comisivo del delito de
estafa si el sujeto activo no despeja el error en el que se encuentra el sujeto
pasivo cuando existe para con ella un deber especial de hacerlo?
-

si adoptamos el criterio restringido de engao decimos que no, puesto que el

engao siempre debe consistir en una conducta positiva


-

pero si adoptamos el criterio amplio de engao decimos que puede llegar a

serlo siempre que se den determinados requisitos


As, segn el criterio amplio de engao, la conducta de quien vende a otro un

288

departamento sin decirle que el mismo estaba hipotecado puede ser tpica,
siempre que esa omisin produzca en el sujeto pasivo un estado de error igual al
que hubiera producido un hacer, y esta tipicidad puede fundarse:
-

o bien en la posicin de garante del vendedor que se deriva de las tratativas

previas y que le exige, conforme a las reglas de la buena fe negocial, despejar el


error en el que estaba inmerso el sujeto pasivo
-

o bien en el dominio del hecho del vendedor que sabe que omitiendo

comunicar al comprador que el departamento estaba hipotecado le causa a ste


un dao patrimonial que se traduce en el desembolso de un precio mucho mayor
en carcter de contraprestacin en virtud del estado de error que le produce la
omisin del vendedor
b) La simple mentira: Y esto que dijimos sobre el silencio se hace extensivo a la
simple mentira, la cual, si adoptamos el criterio restringido de engao, no puede
ser un medio comisivo del delito de estafa, pero s puede serlo si adoptamos el
criterio amplio, siempre que sea idnea para producir en el sujeto pasivo un
estado de error, de manera tal que se excluyen como medios comisivos:
-

las mentiras que sean totalmente burdas, y es as que, por Ej., no es sujeto

pasivo de estafa quien compra una lapicera en un colectivo porque el vendedor le


dijo que nunca se le iba a acabar la tinta, puesto que, en tal caso medi una total
negligencia por parte del comprador
-

las mentiras que son aceptadas socialmente en el tipo de operacin o

actividad concertada, y es as que, por Ej., no configura el delito de estafa las


exageraciones de las virtudes de la cosa vendida o la alegacin del comprador de
no disponer de ms dinero para conseguir una rebaja en el precio
c) Los engaos implcitos: Existen ciertas conductas que, de acuerdo a los usos
sociales, implcitamente demuestran la voluntad de realizar la contraprestacin
correspondiente o de someterse a una determinada obligacin, como es el caso
de quien:
-

ingresa a un hotel y pide una habitacin o quien ingresa a un restaurante y

pide un plato de comida da por sobreentendido que abonar el precio pertinente


-

pide un crdito en un banco da por sobreentendido que devolver el monto

establecido al tiempo de su vencimiento


Ahora bien, cuando un sujeto lleva a cabo estas actividades con la intencin
previa de no cumplir la contraprestacin u obligacin correspondiente, est
llevando a cabo un engao implcito, que configurar un medio comisivo del delito
de estafa siempre que:
-

exista un dolo inicial por parte del autor y no un dolo sobreviniente, de

289

manera tal que si el dolo es posterior, como es el caso de quien no cumple con la
contraprestacin u obligacin por haberse quedado sin dinero o porque no le
gust el servicio percibido, estaremos en presencia de un incumplimiento
contractual que debe ser resuelto en el mbito civil
-

la conducta del sujeto activo haya sido idnea para producir en el sujeto

pasivo un estado de error, de manera tal que, por Ej., no es tpica de estafa la
conducta del sujeto que ingresa al hotel y duerme una noche sin ser visto
d) Los ejemplos legales de ardid o engao: El Art. 172 establece una
enumeracin enunciativa de supuestos que configuran un ardid o engao al
reprimir al que defraude a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos
ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito,
comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao
-

Existe nombre supuesto cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo con

un nombre diferente al que detenta que puede ser el nombre de otro individuo o
un nombre de fantasa
-

Existe calidad simulada cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo

manifestando falsamente tener una determinada:


a) condicin, como es el caso de quien dice ser comerciante, artista, empleado u
obrero
b) posicin personal, familiar o social, como es el caso de quien dice tener un
determinado estado civil o nacionalidad o de quien se presenta ante el sujeto
pasivo exigiendo un pago por ser el padre de su deudor cuando en realidad ni
siquiera sabe su nombre
La accin puede importar la usurpacin del estado civil, la usurpacin de
ttulos u honores, o falsedad, pero cuando se usa a los efectos de la estafa se
enmarca dentro del Art. 172
-

Existe falso ttulo cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo

manifestando tener una determinada capacidad profesional o un estado


certificado por entidad pblica o privada que en realidad no tiene
-

Existe influencia mentida cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo

manifestando tener un contacto o influencia que en realidad no tiene


-

Existe abuso de confianza, en los trminos del Art. 172, cuando el autor busca

generar con el sujeto pasivo una relacin de confianza para posteriormente


abusarse de la misma, es decir, que en el autor existe un

DOLO INICIAL

de utilizar

al abuso de confianza como medio para engaar al sujeto pasivo, como es el caso
del sujeto que, queriendo obtener un beneficio econmico, aparenta tener el
inters de casarse con la hija de un millonario, y, al cabo de un tiempo, le pide
dinero a ese sujeto que efectivamente se lo entrega en virtud de la confianza que

290

haba generado en l el hecho de que el destinatario sera su futuro yerno. Sin


embargo, el abuso de confianza como medio de ardid o engao del Art. 172, no
debe ser confundido con el abuso de confianza como modalidad autnoma de
defraudacin de algunos incisos del Art. 173, puesto que en este ltimo supuesto
existe un

DOLO SOBREVINIENTE

tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para obtener

un beneficio abusando del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud
de una relacin negocial vlida preexistente
-

Existe apariencia de:

a) bienes cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener


cosas o derechos que en realidad no integran su patrimonio
b) crdito cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener un
respaldo econmico de 3eros que en realidad no tiene
c) comisin cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando tener
una representacin inexistente o una representacin mayor a la que en realidad
tiene
d) empresa cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo simulando integrar
una estructura empresarial que en realidad no existe o que existe pero que en
realidad no integra
e) negociacin quien se presenta ante el sujeto pasivo simulando la existencia de
una transaccin que se realiza o se va a realizar o mostrando caractersticas
distintas de una transaccin que se est llevando o se llev a cabo
-

Sin embargo, esta enumeracin, como dijimos, es meramente enunciativa, lo

cual se evidencia si tenemos en cuenta que el mismo Art. 172 reprime al que
defraude a otro valindose de cualquier otro ardid o engao. As, el Art. 172
configura un tipo abierto que no es inconstitucional puesto que sera imposible
establecer un tipo cerrado en el que se prevean todas las variantes posibles de la
comisin del delito de estafa
2) El error
El 2do elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que
el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado de error, es decir, que el mismo
debe tener un falso conocimiento de la situacin en la que se encuentra, y ese
error, por un lado, debe ser la consecuencia del ardid o engao desplegado por el
sujeto activo, y, por el otro, debe ser la causa del perjuicio patrimonial, lo cual
trae aparejado 2 importantes consecuencias:
-

en 1er lugar, el ardid o engao debe ser idneo, es decir, que debe ser

adecuado para producir el error en el sujeto pasivo, y para determinar dicha


idoneidad tendremos que apelar, como bien dice Creus, a la ptica de un 3ero

291

teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, es decir, que tendremos
que apelar a un criterio objetivo-subjetivo, que tiene en cuenta tanto el medio
empleado como las condiciones particulares del sujeto pasivo sin perder de vista
las reglas y costumbres atinentes al trfico o actividad en cuestin
-

en 2do lugar, si decimos que el error debe ser la consecuencia del ardid o

engao desplegado por el sujeto activo, no estaremos en presencia del delito de


estafa cuando el error haya sido consecuencia de la propia negligencia de la
vctima, y para determinar dicha negligencia tambin tendremos que apelar a un
criterio objetivo-subjetivo
3) El desplazamiento patrimonial
El 3er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que
el sujeto pasivo realice, en virtud del estado de error en el que se encuentra, un
desplazamiento patrimonial, el cual debe producir un perjuicio en su propio
patrimonio o en el de un 3ero y puede consistir en un comportamiento:
-

activo, como es el caso de quien entrega una cosa, cede un derecho o presta

un servicio en favor de quien se manifiesta como su acreedor


-

u omisivo, como es el caso de quien deja de percibir o renuncia a un crdito

en favor de su deudor que presenta un recibo falso en el que figura que ya ha


abonado la totalidad de la deuda
4) El perjuicio patrimonial
El 4to y ltimo elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa
consiste en que el desplazamiento patrimonial debe haber producido un perjuicio
en el patrimonio del sujeto pasivo o en el de un 3ero, lo cual evidencia que
estamos en presencia de un delito de resultado, de manera tal que el patrimonio
debe verse necesariamente disminuido, para lo cual ser necesario comparar la
situacin patrimonial de la vctima antes y despus del desplazamiento
patrimonial. Adems, segn la concepcin mixta o jurdico-econmica, el
patrimonio consiste en el conjunto de valores econmicos jurdicamente
reconocidos, de manera tal que deben incluirse dentro del mismo:
-

las cosas, bienes y crditos con valor econmico

los derechos reales, personales e intelectuales

la posesin, el lucro cesante y las expectativas o ganancias futuras

Finalmente, decimos que el perjuicio en el patrimonio de un 3ero se da en la


estafa en tringulo y en la estafa procesal:
-

en la estafa en tringulo el sujeto pasivo, que es el engaado, realiza un

292

desplazamiento patrimonial que repercute en el patrimonio de otro, que es el


ofendido,

siempre

que

el

engaado

est

autorizado

realizar

dicho

desplazamiento en virtud de:


a) Un contrato, como es el caso de un mandatario, de un administrador o
de un depositario
b) La ley, como es el caso de un representante legal o de un juez en el
caso de la estafa procesal
c) Una situacin de hecho, como es el caso de un pariente prximo o de un
dependiente
-

en la estafa procesal el sujeto pasivo, que es el engaado, es el juez, y el

ofendido es quien sufre el perjuicio patrimonial en virtud del dictado de una


sentencia desfavorable. As, la estafa procesal se da cuando una de las partes
despliega una maniobra consistente, por Ej., en la presentacin de un documento
o de un testigo falso como medio de prueba, y no en la mera presentacin de
una demandada temeraria, con el fin de que el juez caiga en un estado de error
que le haga dictar una sentencia que cause un perjuicio patrimonial a la otra
parte, consumndose el delito con el efectivo dictado de la sentencia, puesto que
a partir de all se causa el perjuicio patrimonial
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito
debe conocer y querer engaar, ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una
ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el
directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial sin que sea
necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue

2-Los ardides especficos del Art. 173


Art. 173: Sin perjuicio de la disposicin general del Art. precedente, se
considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l
establece...
El Art. 173 contempla en sus 15 incisos una serie de casos especiales de
defraudacin que se consideran como tales sin perjuicio de la disposicin general
del Art. 172, que son:
-

modalidades de defraudacin por fraude o estafa especfica

293

modalidades de defraudacin por abuso de confianza

modalidades de defraudacin por abuso de situacin

La defraudacin en la substancia, calidad o cantidad de las cosas del inc. 1ero del
Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 1) El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de
las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un ttulo obligatorio...
El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude a otro
un

TTULO OBLIGATORIO,

CALIDAD

o en su

una

CANTIDAD,

COSA

ENTREGNDOLE,

en virtud de un

que se ve alterada en su

CONTRATO

SUBSTANCIA,

o de

en su

causndole, en consecuencia, un perjuicio patrimonial,

puesto que ste paga, en virtud del estado de error en que se encuentra tras el
despliegue de la conducta ardidosa o engaosa del sujeto activo, un precio, en
carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor de la cosa recibida
la cosa al sujeto pasivo es drsela para que la reciba

ENTREGAR

La entrega se realiza en virtud de un

CONTRATO

o de un

TTULO OBLIGATORIO

oneroso, puesto que, si fuese gratuito, al no existir contraprestacin alguna, no


se dara el perjuicio patrimonial que requiere la estafa
a) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del CC, es un
acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a
reglar sus derechos
b) El ttulo obligatorio es aqul que, segn el Derecho Civil, impone una
obligacin exigible de entregar alguna cosa en retribucin de algo que se va a
recibir o que ya se recibi, como es el caso de la sentencia que impone a una de
las partes el cumplimiento de una prestacin de dar en favor de la contraparte
-

El objeto de ataque de este delito son las

ven alteradas en su

SUBSTANCIA,

en su

COSAS,

CALIDAD,

muebles o inmuebles, que se

o en su

CANTIDAD:

a) La sustancia consiste en la naturaleza, la esencia o el modo de ser de la


cosa, y es as que, por Ej., configura un supuesto de alteracin en la substancia
de la cosa el del sujeto que deba entregar un mueble de oro y entrega un
mueble de metal
b) La calidad consiste en el conjunto de caractersticas de la cosa que
hacen que sea reclamada en el mercado, y es as que, por Ej., configura un
supuesto de alteracin en la calidad de la cosa el del sujeto que deba entregar
vino de jerez real y entrega vino de jerez imitado

294

c) La cantidad consiste en el nmero, el peso o la medida de la cosa, y es


as que, por Ej., configura un supuesto de alteracin en la cantidad de la cosa el
del sujeto que deba entrega una finca de 160 hectreas y entrega una finca de
150 hectreas. Sin embargo, el delito se desplaza al tipo previsto por el inc. 3ero
del Art. 174, cuando la defraudacin sea el resultado del uso de pesas o medidas
falsas
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito
debe conocer y querer engaar (alterando la sustancia, la calidad o la cantidad de
la cosa), ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo
cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que el dolo
es actual al momento de la entrega de la cosa, siendo indiferente si el mismo
exista o no al tiempo de la celebracin del contrato
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitindose, en consecuencia, la tentativa

La retencin indebida del inc. 2do del Art. 173


1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en la retencin indebida es:
-

el patrimonio, entendido en su acepcin mixta o jurdico-econmica

a lo que se agrega la relacin de confianza que determina a las partes a la

realizacin del acuerdo en virtud del cual surge:


a) por un lado, el derecho subjetivo que tiene quien entrega la cosa a su
restitucin
b) por otro lado, la obligacin que pesa sobre quien recibe la cosa de
devolverla
2-Tipo objetivo
Art. 173: ... 2) El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere
a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya
dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin
de entregar o devolver...
El inc. 2do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de confianza que

295

reprime al que, con perjuicio de otro, se niegue a restituir o no restituya a su debido tiempo,
dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver

a) Presupuesto del delito: La retencin indebida requiere:


-

que el autor tenga sobre la cosa un poder de hecho que se traduzca en una

efectiva tenencia ejercida fuera de la esfera de custodia del dueo, de manera tal
que, por Ej., podr ser sujeto activo de este delito el depositario que no devuelve
el bien depositado al depositante, pero no podr serlo, por Ej., la empleada
domstica que sustrae los elementos con los que trabaja o el cajero que sustrae
el dinero de su empleador, aclarando que en estos casos, la jurisprudencia ha
entendido que hubo delito de hurto y no de retencin indebida
-

que ese poder de hecho que tiene el autor se desprenda de una relacin

negocial vlida preexistente en virtud de la cual:


a) se reconoce que el dominio de la cosa le sigue perteneciendo a otro
b) se impone al autor la obligacin de devolver la misma cosa recibida al
cabo de un tiempo, de manera tal que la cosa recibida no debe ser fungible
b) Los ttulos idneos para que se tipifique el delito
+ La transferencia de la tenencia al autor del delito debe tener como base un
ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver la cosa entregada y es por
eso que si la transferencia tiene como base un ttulo absolutamente nulo no
estaremos en presencia de una retencin indebida puesto que el mismo no
produce obligacin de entregar o devolver
+ El inc. 2do del Art. 173 enumera 3 ttulos, que son el contrato de depsito, la
comisin y la administracin, aludiendo luego a cualquier otro ttulo que produzca
obligacin de entregar o devolver
+ No obstante, con respecto al contrato de depsito hay que hacer una
aclaracin. El contrato de depsito es aqul contrato en virtud del cual una
persona, denominada depositante, entrega una cosa gratuitamente a otra,
denominada depositario, quedando este ltimo obligado a conservarla y
devolverla al depositante. Sin embargo, debe distinguirse el depsito voluntario
del depsito necesario:
-

El depsito voluntario es aqul que se da cuando la eleccin del depositario

depende meramente de la voluntad del depositante y este depsito puede ser


regular o irregular:

296

a) El depsito regular versa sobre cosas no fungibles y no consumibles y,


en consecuencia, la negativa a restituir la cosa configura el delito de retencin
indebida
b) El depsito irregular versa sobre cosas fungibles y consumibles y, en
estos casos, el CC establece que la cosa depositada, salvo expresa convencin en
contrario, pasa al dominio del depositario y ste puede usarla o consumirla
debiendo devolver, llegado el momento, otra cosa del mismo gnero y calidad, y,
en consecuencia, la negativa a restituir la cosa no configura el delito de retencin
indebida
-

El depsito necesario es aqul que se da cuando la eleccin del depositario no

depende meramente de la voluntad del depositario sino que el mismo se efecta


en caso de necesidad nacida de un siniestro pblico o privado, como es el caso de
un incendio, un tumulto o un naufragio y, en este caso, la negativa a restituir la
cosa configura el delito de retencin indebida
+ El inc. 2do del Art. 173 alude luego a cualquier otro ttulo que traslade la
posesin (y no el dominio) de la cosa y que produzca obligacin de entregar o
devolver y como ejemplos podemos citar, entre otros, al comodato, al mandato,
al contrato de garaje y al leasing
c) La accin tpica: Existen, bsicamente, 3 posturas que tienden a determinar
cul es la accin tpica en el delito de retencin indebida:
-

Una 1er postura, en la que se enmarcan, por Ej., Molinario y Aguirre Obarrio,

sostiene, fundndose en la redaccin anterior del inciso, que la accin tpica


consiste en apropiarse, es decir, en aduearse, de manera tal que el delito se
consuma cuando el autor lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de
disponer de la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad
de entregar o devolver la cosa, sin importar si luego, a su debido tiempo, entrega
o devuelve la cosa
-

Una 2da postura, en la que se enmarcan, por Ej., Nez y Soler, y a la que

adhiere la mayora de la jurisprudencia, sostiene, fundndose en un anlisis literal


del texto legal, que la accin tpica consiste en no restituir o en negarse a restituir
en su debido tiempo, de manera tal que el delito se consuma recin en el
momento en que la devolucin es exigible
-

Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la retencin indebida

se trata, en el fondo, de una administracin fraudulenta de los bienes ajenos, que


configura un delito de resultado y de omisin impropia, y no un delito de omisin
propia como lo pone de manifiesto la posicin anterior, puesto que la accin tpica
slo puede ser realizada por la persona que ha sido colocada como garante en

297

virtud de la relacin negocial vlida preexistente que dio lugar a la tenencia de la


cosa por parte del autor del delito, de manera tal que el delito se consuma con el
incumplimiento del deber de garanta y el correspondiente perjuicio patrimonial
d) El objeto material: El objeto de ataque del delito de retencin indebida puede consistir en dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble, ajena y fungible, aclarando que se entiende por efectos a los
valores, ttulos y documentos cuya retencin implique un perjuicio para su titular

e) El perjuicio: La retencin indebida, al igual que cualquier tipo de defraudacin,


exige que la omisin de restituir cause un perjuicio a otro, que slo puede ser el
titular del derecho de restitucin
f) Los sujetos: La retencin indebida es un delito especial en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser quien recibe la cosa en virtud de algn ttulo

idneo
-

Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene el derecho a que se restituya o se

entregue la cosa entregada


3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, aunque Nez, contrariando
prcticamente la totalidad de la doctrina, sostiene que tambin es admisible el
dolo eventual
La defraudacin por suscripcin de un documento del inc. 3ero del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 3) El que defraudare, haciendo suscribir con engao algn
documento...
El inc. 3ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude haciendo suscribir con engao algn

DOCUMENTO,

es

decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo con respecto al alcance del
texto de un determinado documento, y el sujeto pasivo, en virtud del estado de
error en que se encuentra, lo

SUSCRIBE,

lo cual trae aparejado un perjuicio

patrimonial para el firmante o para los intereses que l maneja:


-

un documento es una manifestacin de voluntad escrita y firmada, y, en el

tipo en cuestin, puede ser pblico o privado, pero debe tener necesariamente

298

trascendencia patrimonial, es decir, que debe producir efectos jurdicos, creando o


extinguiendo obligaciones
-

suscribir el documento es estampar la firma al pie o al final del texto que

reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el documento haya
sido redactado por el sujeto que lo refrend
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue y,
en consecuencia, hay que distinguir entre:
-

los documentos cuya suscripcin produce el perjuicio, como es el caso de un

documento que reconoce una deuda o que cede un ttulo o valor, en cuyo caso la
mera suscripcin del documento dar lugar a la consumacin del delito
-

los documentos que requieren un uso del mismo para la produccin del

perjuicio, como es el caso de un cheque que requiere su presentacin ante el


banco, en cuyo caso el delito se consumar con dicho uso y mientras el
documento se halle suscripto y no usado el delito se mantendr en grado de
tentativa
El abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 4) El que cometiere alguna defraudacin abusando de firma en
blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio
o de 3ero...
El inc. 4to del Art. 173 reprime al que cometa alguna defraudacin abusando de
firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo
que la dio o en perjuicio de un 3ero
-

Nez sostiene que configura una modalidad de estafa o estafa especfica

Creus sostiene que configura una modalidad de defraudacin por abuso de

confianza (esta postura es la seguida por la ctedra)


-

Soler sostiene que configura una modalidad mixta

a) Presupuesto del delito: El abuso de firma en blanco requiere que el sujeto

299

pasivo entregue en confianza al sujeto activo un instrumento privado con una


firma dada en blanco antes de la redaccin por escrito, por l o por quien est
autorizado a hacerlo por l, otorgndole al autor el derecho de llenado del
documento
b) La accin tpica: La accin tpica consiste en defraudar abusando, es decir, que
el autor, que posee la tenencia del documento firmado en blanco en virtud de una
relacin jurdica vlida preexistente, lo cual implica que el documento no puede
ser nulo aunque s anulable, y lo llena de una manera que no se condice con la
intencin del suscriptor, ocasionando, en consecuencia, un perjuicio patrimonial,
ya sea para quien firm el documento, o para un 3ero, en cuyo caso se requiere
que quien haya firmado tenga capacidad legal para disponer por ese 3ero u
obligarlo. Sin embargo, cuando el autor borra, modifica o ampla el texto del
documento suscripto por otro no estamos en presencia de un abuso de firma en
blanco sino que en tal caso habra estafa en concurso real con falsificacin de
instrumento privado
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso anterior, siendo admisible
la tentativa, y es as que un Ej. de abuso es el del mandatario que, recibiendo un
cheque en blanco firmado por su mandante para que lo llene y salde una
obligacin por una suma determinada, lo llena por otra mayor, y, en el Ej. citado,
habr tentativa si, en definitiva, esa suma no fue abonada por el banco por falta
de fondos
La defraudacin por sustraccin o por hurto impropio del inc. 5to del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 5) El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de 3ero...
El inc. 5to del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de situacin que
reprime al dueo de una cosa mueble que la sustraiga de quien la tenga legtimamente en su
poder, causndole un perjuicio a l o a un 3ero

300

a) Presupuesto del delito: La defraudacin por hurto impropio requiere que el


sujeto pasivo tenga legtimamente en su poder la cosa mueble sustrada, lo cual
trae aparejado 2 importantes consecuencias:
-

en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a tener la cosa

mueble, sino que efectivamente debe tenerla legtimamente en su poder, puesto


que de no ser as, la falta de entrega de la cosa mueble configurara un mero
incumplimiento contractual, perseguible solamente por la va civil
-

en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en su poder en virtud

de un ttulo legalmente vlido y subsistente al momento de la sustraccin,


aclarando que un ttulo vlido es aqul que, sin conferir el dominio de la cosa
mueble, transfiere su tenencia en cualquier carcter, pudiendo tener su origen en
una convencin (como es el caso de un contrato de comodato o de locacin) en
un acto de autoridad (como es el caso de un embargo judicial) o en el ejercicio de
un derecho (como es el caso del ejercicio del derecho de retencin)
b) La accin tpica: La accin tpica consiste en sustraer la cosa mueble de quien
la tiene legtimamente en su poder, lo cual evidencia que el delito de defraudacin
por hurto impropio configura una modalidad de defraudacin por abuso de
situacin, en la que el autor, abusndose de la calidad de dueo de la cosa
mueble, la saca de la esfera de tenencia en que se encontraba, apoderndose de
ella o hacindosela entregar mediante un fraude que vicia la voluntad del tenedor
c) Los sujetos: La defraudacin por hurto impropio es un delito especial en el
que:
-

Sujeto activo slo puede ser el propietario de la cosa mueble, de manera tal

que si la cosa es sustrada por un 3ero o por un condmino, el hecho configurar


el delito de hurto, si media apoderamiento, o de estafa, si se emplea fraude para
desapoderar
-

Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene la cosa mueble en su poder en virtud

de un ttulo legalmente vlido y subsistente al momento de la sustraccin


3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, admitindose el error de tipo,
como es el caso del sujeto activo que sustrae la cosa creyendo que la tenencia
legtima no subsista al momento de actuar
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial

301

consistente en la frustracin, total o parcial, del derecho del legtimo tenedor


El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos del inc. 6to del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 6) El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o
falsos recibos...
El inc. 6to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que otorgue un contrato simulado o falsos recibos causando un
perjuicio a otro, es decir, que el sujeto activo engaa a la vctima, otorgando un
contrato simulado o un falso recibo, y ella, en virtud del estado de error en el que
se encuentra, realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en un
perjuicio para un patrimonio ajeno
a) La accin tpica: Estamos ante un supuesto de codelincuencia en el que los
coautores otorgan un contrato simulado o un falso recibo causando un perjuicio a
otro, y es as que, cuando el contrato o el recibo no ha sido otorgado, sino que ha
sido confeccionado por el sujeto activo, con el fin de perjudicar mediante su
utilizacin, aqul no incurrir en el delito en cuestin, sino que incurrir en la
estafa genrica del Art. 172 en concurso con la falsificacin. Sin embargo, hay
que aclarar que las simulaciones que no tiendan a originar la procedencia de la
prestacin por parte del eventual perjudicado, sino que tiendan a frustrar la
efectividad de las ejecuciones de los acreedores o del cumplimiento de
obligaciones en general, no configuran el delito en cuestin, sino que,
normalmente, configuran el delito de insolvencia fraudulenta
-

Un contrato simulado, conforme a lo dispuesto por el Art. 955 CC, es aqul

que:
a) aparenta tener un carcter jurdico que no tiene
b) contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas
c) constituye o transmite derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten
-

Un falso recibo es aquella constancia que acredita un pago:


a) no realizado
b) realizado por una cantidad menor o mayor
c) o realizado por una persona distinta

2-Tipo subjetivo

302

Todos los otorgantes del contrato y todos los que otorguen o admitan un recibo
falso son coautores del delito en cuestin y en todos ellos se exige un dolo directo
3-Consumacin y tentativa
El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos es un delito de resultado
que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial debiendo hacerse las 2
distinciones hechas en el inciso 3ero
La defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes ajenos o la llamada
administracin infiel o fraudulenta del inc. 7mo del Art. 173
1-Introduccin
La administracin fraudulenta es un delito que se da, generalmente, dentro del
campo de las personas jurdicas, y, especficamente, dentro del campo de las
sociedades comerciales, ms all de que tambin puede darse en el campo de las
personas fsicas. Sin embargo, Donna sostiene que el delito contemplado por el
inc. 7mo del Art. 173 es el de defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes
ajenos y no el de administracin fraudulenta, puesto que el delito no se
circunscribe nicamente a la administracin, sino que abarca un campo ms
amplio
2-Tipo objetivo
Art. 173: ... 7) El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto
jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un 3ero un
lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de stos...
El inc. 7mo del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al que:
a) teniendo a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado
b) de bienes o intereses pecuniarios ajenos
c) por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico
d) perjudique los intereses confiados obligando abusivamente a su titular o
violando sus deberes

303

e) con el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o con el


fin de causar un dao
a) La relacin del sujeto activo con los bienes: La llamada administracin
fraudulenta es un delito especial en el cual el sujeto activo slo puede ser quien
tiene a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, requirindose, en los 3 casos, que el sujeto activo posea un
cierto marco de libertad, autonoma y responsabilidad en la administracin del
patrimonio ajeno:
-

El manejo es la administracin circunscripta al desenvolvimiento de una o

varias gestiones o asuntos determinados, como es el caso de:


La delegacin efectuada por directores de una SA, en gerentes generales o
especiales, de las funciones ejecutivas de la administracin
Los poderes de los que dispone un comisionista hasta la conclusin de la
operacin
Los poderes que ejercitan los accionistas de una sociedad en las asambleas
ordinarias o extraordinarias
-

La administracin es ms amplia que el manejo y el cuidado y consiste en la

conduccin del patrimonio global ajeno teniendo facultades de conservacin pero


no de disposicin, como es el caso de:
El padre que tiene asignada por la ley la administracin del patrimonio de
sus hijos
El sndico designado por el juez que tiene asignada la administracin del
patrimonio del deudor sometido a juicio concursal
El miembro del directorio de una SA, designado por la asamblea, o el
miembro de la gerencia de una SRL, designado por la reunin de socios, que
tienen asignada la administracin del patrimonio de la sociedad
Esta administracin, a su vez, puede ser:
de derecho, que se da cuando quien administra el patrimonio es designado
de acuerdo a las prescripciones legales, y ac englobamos los ejemplos citados
anteriormente
de hecho, que se da cuando quien administra el patrimonio lo hace sin
investir el carcter de tal, y ac se discute si el administrador de hecho puede o
no ser sujeto activo del delito en cuestin, y, al respecto, podramos contestar por
la afirmativa, sobre todo si tenemos en cuenta que, en tal caso, el administrado
consiente tcitamente la administracin, pudiendo llegar a configurar un acto
jurdico, como ser la gestin de negocios ajenos o el mandato tcito
-

El cuidado consiste en la conservacin, fiscalizacin y proteccin del

patrimonio ajeno, como es el caso de:

304

El miembro de la sindicatura de una SA que tiene asignada la fiscalizacin


del patrimonio de la sociedad
El miembro de la comisin fiscalizadora de una sociedad cooperativa que
tiene asignada la fiscalizacin del patrimonio de la sociedad
b) El objeto material: Ahora bien, el manejo, la administracin o el cuidado, debe
recaer sobre bienes o intereses pecuniarios ajenos:
-

Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del CC, son las cosas y

objetos materiales o inmateriales o derechos que son de propiedad del sujeto


pasivo
-

Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el sujeto pasivo tenga

derecho a obtener y respecto del cual el agente est obligado a procurar su


obtencin
-

Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es decir, que no

deben pertenecer al sujeto activo sino a quien le encomend su manejo,


administracin o cuidado, pero puede suceder que los bienes sean ajenos slo en
parte, como sucede con el condmino y con el socio de una sociedad civil o
comercial de cualquier naturaleza
c) Las fuentes de la relacin con la propiedad ajena: Adems, el manejo, la
administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, debe surgir
de:
-

una disposicin de la ley, como es el caso de la relacin que tiene el padre con

la propiedad del hijo o el tutor con la propiedad del pupilo


-

una disposicin de la autoridad, como es el caso del poder que el juez fija al

administrador de una sociedad intervenida, aclarando que la autoridad puede


pertenecer tanto al poder nacional, como al provincial o al municipal, siempre que
los bienes no pertenezcan al Fisco, en cuyo caso, su accin se subsumir en la
agravante de defraudacin a una administracin pblica, contemplada por el inc.
5to del Art. 174
-

un acto jurdico, como es el caso del poder que tiene el mandante en virtud de

un mandato o del poder que tiene el miembro del directorio de una SA en virtud
de la resolucin de la asamblea que lo ha elegido para que ocupe tal cargo
d) La accin tpica: La accin tpica en la llamada administracin fraudulenta
consiste en perjudicar los bienes o intereses pecuniarios ajenos y esto puede
llevarse a cabo en virtud de 2 modalidades diferentes que son el tipo de abuso y
el tipo de infidelidad

305

1) El tipo de abuso se da cuando el sujeto activo obliga abusivamente al


titular de los bienes o intereses pecuniarios, es decir, cuando el sujeto activo,
violando sus deberes, celebra un acto jurdico con un 3ero, actuando como
representante de aquel titular, y, abusando de la representacin que ejerce al
excederse en el ejercicio del encargo que por una disposicin de la ley, por una
disposicin de la autoridad o por un acto jurdico le ha sido encomendado,
perjudica los bienes o intereses pecuniarios del titular del patrimonio que
representa, al:
-

disponer indebidamente de ese patrimonio, como es el caso del comisionista

que da perjudicialmente prstamos a insolventes o el caso del director de una


sociedad que priva a los accionistas de ejercer el derecho de preferencia
-

obligar indebidamente al titular del patrimonio, hacindolo reconocer derechos

inexistentes o constituyndolo en garante


2) El tipo de infidelidad se da cuando el sujeto activo perjudica los bienes o
intereses pecuniarios ajenos al violar el deber de cuidarlos que concierne a la
relacin interna existente entre el autor y el titular del patrimonio, pudiendo
consistir tanto en:
-

una accin, como es el caso del colectivero que causa un perjuicio a la

empresa de transporte al quedarse con la recaudacin que obtuvo entregando al


pasajero boletos ya utilizados en la vuelta anterior
-

una omisin, como es el caso del sujeto que omite llevar la contabilidad

cuando tiene el deber de hacerlo


En base a lo expuesto, podemos trazar 2 diferencias existentes entre ambos
tipos, que son:
-

en 1er lugar, en el tipo de abuso el administrador opera con 3eros, cmplices

o no, mientras que la infidelidad se vincula en el trato entre administrado y


administrador
-

en 2do lugar, el tipo de abuso slo puede configurarse en virtud de una accin,

mientras que el tipo de infidelidad puede configurarse en virtud de una accin o


de una omisin
e) La finalidad del sujeto activo: Finalmente, decimos que el sujeto activo debe
actuar con el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o con el fin
de causar un dao, los cuales son 2 elementos subjetivos distintos del dolo, y, en
consecuencia, el nico dolo admisible en la llamada administracin fraudulenta es
el directo:
-

Procurar un lucro indebido consiste en la ventaja patrimonial que el autor se

propone obtener sin tener derecho a hacerlo, sin que sea necesario que

306

efectivamente la logre
-

Procurar causar un dao consiste en el perjuicio patrimonial que el autor se

propone provocar, sin que sea necesario que efectivamente lo logre


3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el tipo exige que se
presente alguno de los 2 elementos subjetivos distintos del dolo enunciados, que
son el fin de procurar un lucro indebido para s o para un 3ero o el fin de causar
un dao
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin por sustitucin, ocultacin o mutilacin de proceso,
expediente, documento u otro papel importante del inc. 8vo del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 8) El que cometiere defraudacin, sustituyendo, ocultando o
mutilando algn proceso, expediente, documento u otro papel importante...
El inc. 8vo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que cometa defraudacin, sustituyendo, ocultando o mutilando
algn proceso, expediente, documento u otro papel importante
a) Las acciones tpicas del delito consisten en:
-

Sustituir, es decir, cambiar un instrumento probatorio por otro de distinto

significado
-

Ocultar, es decir, hacer desaparecer un instrumento probatorio, destruyndolo

o no presentndolo, lo cual evidencia que la ocultacin, a diferencia de la


sustitucin y de la mutilacin que slo pueden efectuarse mediante actos
positivos, puede efectuarse mediante un no hacer, como es el caso de quien no
presenta un testamento cuando la ley le exige que lo haga
-

Mutilar, es decir, suprimir parcialmente un instrumento probatorio haciendo

que el mismo cambie su significado


b) El objeto del delito puede ser:
-

Un proceso, entendido como sinnimo de proceso judicial, es decir, como el

conjunto de actos que tiene por objeto la decisin de un litigio

307

Un expediente, entendido como el conjunto de actuaciones labradas por la

autoridad pblica no judicial, por Ej., en sede administrativa


-

Un documento, entendido como cualquier escrito firmado, y que evidencia el

carcter enunciativo del inciso


-

Otro papel importante, entendido como cualquier elemento de prueba escrito,

siempre que posea carcter patrimonial, y a este carcter es al que se refiere el


Cdigo con el vocablo importante, que no se circunscribe a la nocin de
documento, sino que tambin abarca a la nocin de proceso y a la nocin de
expediente, es decir, que tanto el proceso, como el expediente, como el
documento, deben poseer carcter patrimonial
Finalmente, decimos que los instrumentos probatorios pueden:
-

ser verdaderos o falsos, lo cual seala una diferencia entre este delito y la

falsedad del Art. 294


-

estar o no depositados en una oficina pblica, lo cual seala una diferencia

entre este delito y el previsto por el Art. 255


c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del patrimonio o un 3ero

con posibilidad de disponer de aqul y perjudicar econmicamente al titular


3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, es decir, que el sujeto activo
debe desplegar su conducta con el fin de inducir en error y perjudicar, y, en caso
de que no lo haga, podremos, eventualmente, estar en presencia de la figura del
Art. 255
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
El estelionato del inc. 9no del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 9) El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o
arrendare como propios, bienes ajenos...
El inc. 9no del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,

308

que reprime al que:


-

venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que estn embargados

o gravados
-

venda, grave o arriende como propios bienes que sean ajenos


a) Las acciones tpicas del delito consisten en:

Vender, es decir, obligarse a transferir a otro la propiedad de una cosa por un

precio cierto en dinero:


+ si se trata de bienes muebles, basta con la firma del instrumento
particular, que obliga a transferir a la otra parte la propiedad de la cosa, y
ste se obliga a recibirla, y pagar por ella un precio cierto en dinero
+ si se trata de inmuebles, se exige la escritura pblica
Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de venta en el derecho penal es
ms acotado que el adoptado en el derecho civil, puesto que, penalmente, no es
necesaria la tradicin de la cosa, ya que la venta a la que se refiere el CP es el
respectivo contrato, y no la adquisicin perfecta del derecho real, de manera tal
que no hay venta cuando slo se ha hecho una promesa de venta futura, como
sucede, segn gran parte de la doctrina, con la firma del boleto de compraventa,
que mantendr al delito en grado de tentativa hasta la efectiva escrituracin
-

Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de garanta, que puede

consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis


-

Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce de una cosa por

un precio cierto en dinero


Finalmente, decimos que el decreto ley 21.338 haba incluido dentro de
este tipo penal a la permuta, pero, la ley 23.077, que vuelve a poner en vigencia
el Cdigo de 1921, la excluy, de manera tal que no encuadra en este inciso la
conducta de quien permuta un bien gravado o ajeno, ms all de que debern
tenerse en cuenta las reglas generales de la estafa previstas por el Art. 172
b) El objeto del delito consiste en un bien, mueble o inmueble, que sea
litigioso, que est embargado o gravado, o que sea ajeno:
-

Un bien es litigioso cuando, en el momento del hecho, es objeto de un proceso

judicial, no slo cuando la discusin versa sobre su dominio, sino, tambin,


cuando la discusin versa sobre su condicin de libre o embargado
-

Un bien est embargado cuando, en el momento del hecho, se encuentra

individualizado y afectado al pago de un crdito mediante su secuestro, si es una


cosa mueble, o por la anotacin del embargo en el registro respectivo, si es
inmueble
-

Un bien est gravado cuando, en el momento del hecho, est afectado con un

309

derecho real de garanta, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o
en una anticresis
-

Un bien es ajeno cuando, en el momento del hecho, pertenece total o

parcialmente a otra persona


c) Ahora bien comete el delito de estelionato quien hurta o roba una cosa
y luego la vende como propia?
-

Segn un sector de la doctrina, la venta del bien no sera ms que el

agotamiento del hurto o del robo, de manera tal que, habiendo un solo hecho,
slo corresponde aplicar al ladrn la pena correspondiente al hurto o al robo que
consum
-

Segn otro sector de la doctrina, la venta del bien constituira un nuevo hecho,

de manera tal que corresponde aplicar las reglas del concurso real entre el delito
de robo o hurto y el delito de estelionato
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
es decir, desde el momento en que se realiza el pago de la cosa litigiosa,
embargada, gravada o ajena
La defraudacin con pretexto de remuneracin del inc. 10mo del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 10) El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los
jueces u otros empleados pblicos...
El inc. 10mo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces
u otros empleados pblicos, es decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo
afirmando falsamente que se debe remunerar al juez o empleado pblico para
obtener o por haber obtenido alguna ventaja de la actividad funcional de
aquellos, entendiendo por remuneracin a todo beneficio de carcter patrimonial
a ttulo de recompensa o premio por un acto a realizar o ya realizado, por el juez
o funcionario, en torno al cual la vctima est interesada, y aclarando que la
remuneracin debe ser supuesta, es decir, que, por un lado, no es debida, y que,

310

por el otro, el agente no est dispuesto a entregar, sino que la quiere convertir en
provecho propio o de un 3ero
Ahora bien, en carcter de qu debe la vctima entregar el precio?
-

Segn Nez, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo espera que se

ejecute cohecho o ddiva ilcita de otro carcter


-

Segn Creus, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo cree que

jurdicamente debe la remuneracin, lo cual conduce a que el delito se de muy


pocas veces en la prctica, puesto que, en la actualidad, prcticamente todas las
personas saben que las partes en el proceso no son las que deben remunerar la
tarea de los jueces (esta postura es la seguida por la ctedra)
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
es decir, desde el momento en que el autor recibe la prestacin que no ser
aplicada a la falsa remuneracin
El desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 11) El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un
bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente
al mismo, sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no
importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo,
siempre que el derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro por un
precio o como garanta...
El inc. 11ero del Art. 173, que, segn Soler, configura una modalidad de
defraudacin por abuso de confianza, y, segn el resto de la doctrina, configura
una modalidad de defraudacin por abuso de situacin, reprime al que:
a) torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo
b) sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no
importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo
c) siempre que el derecho o la obligacin hayan sido acordados a otro por

311

un precio o como garanta


a) La accin tpica: La accin tpica consiste en tornar, es decir, en convertir o
transformar en imposible, incierto o litigioso, algo que en un momento no lo era:
+ Torna imposible quien convierte o transforma en irrealizable el goce del
derecho o el cumplimiento de la obligacin
+ Torna incierto quien convierte o transforma en dudosa la posibilidad del
sujeto pasivo de ejercer los derechos sobre el bien o de exigir el cumplimiento de
una obligacin referente al mismo, ms all de que siga subsistiendo el derecho o
la obligacin
+ Torna litigioso quien hace que el sujeto pasivo slo pueda ejercer los
derechos sobre el bien o exigir el cumplimiento de una obligacin referente al
mismo iniciando una contienda judicial civil, comercial, penal o de cualquier otra
naturaleza
Ahora bien, lo que se debe tornar imposible, incierto o litigioso:
-

o el goce del derecho del acreedor sobre un bien

o el cumplimiento de una obligacin contrada referente a dicho bien, en las

condiciones pactadas
A continuacin, se hace necesario precisar a qu alude el Cdigo cuando nos habla de bien, de
derecho y de obligacin
Con respecto a la expresin bien:

Segn un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, el bien al que

alude el tipo en cuestin, es el bien material, mueble o inmueble, y no el bien


inmaterial, puesto que el mismo no podra ser susceptible de ser daado,
ocultado, removido o retenido
-

Segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, el bien al que

alude el tipo en cuestin, es el bien material y el bien inmaterial, puesto que el


tipo no solamente alude al dao, a la ocultacin, a la remocin y a la retencin
del bien, sino que tambin establece que la accin tpica puede cometerse
utilizando como medio comisivo un acto jurdico vlido, como puede ser, por Ej.,
la cesin de un derecho
Con respecto a la expresin derecho:

Segn una postura amplia, en la que se enmarca Donna, el derecho al que

alude el tipo en cuestin, es cualquier derecho reconocido por la ley, sea ste real
o personal, siempre que recaiga sobre un bien

312

Segn una postura restringida, el derecho al que alude el tipo en cuestin, es

solamente el derecho real, al ser el nico derecho sobre el bien, puesto que el
derecho personal es un derecho al bien
Con respecto a la expresin obligacin, Donna sostiene que la ley no distingue y,
en consecuencia, no hay que distinguir, de manera tal que comprende a todo tipo
de obligacin, incluso la generada en virtud de un boleto de compraventa,
consistente en la obligacin de hacer una escritura pblica traslativa de dominio.
En cuanto a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa:
-

Un sector de la doctrina sostiene que es un precontrato en el que las partes se

obligan a celebrar en el futuro el verdadero contrato de compraventa, de manera


tal que, segn este sector, no podra haber desbaratamiento de derechos que
surgen de un boleto de compraventa
-

Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato de compraventa, con

todas sus consecuencias, excepto la transferencia del dominio, que se obtiene por
el otorgamiento posterior de la escritura pblica, de manera tal que, segn este
sector, s podra haber desbaratamiento de derechos que surgen de un boleto de
compraventa
Donna sostiene que la discusin en torno a la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa puede tener cabida en el delito de estelionato, en el que se alude al
trmino venta, pero no en el delito en cuestin, en el que se alude al trmino
acto jurdico y se aclara que no es necesario que el mismo importe la enajenacin
del bien, de manera tal que, entendiendo a enajenacin y venta como sinnimos,
la frustracin del acuerdo emanado de un boleto de compraventa configurar el
delito en cuestin, sin importar si el mismo es considerado como un precontrato o
como un verdadero contrato
b) Medios comisivos: La accin tpica puede cometerse utilizando como medio
comisivo:
1) Un acto jurdico vlido que modifique la situacin jurdica del bien,
entendiendo por acto jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 944 del CC, al
hecho humano voluntario lcito que tiene por fin inmediato generar consecuencias
jurdicas, como es el caso del sujeto que, luego del compromiso de venta,
constituye gravmenes sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto
2) Un hecho jurdico que modifique materialmente el bien, entendiendo por
hecho jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 896 del CC, a todo
acontecimiento del mundo exterior susceptible de generar consecuencias

313

jurdicas, aclarando que, en una 1era clasificacin, los hechos jurdicos pueden
ser humanos o no humanos, y, los hechos jurdicos que enuncia el tipo en
cuestin son humanos, puesto que alude a la remocin del bien, a su retencin, a
su ocultacin o a su dao
+ Oculta quien hace desaparecer el bien sobre el que se ha contrado una
obligacin o sobre el que se ha acordado un derecho, aclarando que la ocultacin
presupone la remocin, puesto que para ocultar el bien es necesario su traslado,
y que la ocultacin slo puede ser de un bien mueble, puesto que es el nico
trasladable
+ Remueve quien traslada al bien del lugar en el que se encontraba
originariamente a otro diferente
+ Retiene quien no entrega el bien cuando tena la obligacin de hacerlo,
aclarando que este medio comisivo nicamente comprende las obligaciones de
dar, quedando excluidas las de hacer o no hacer, puesto que no habr retencin
si no existe una expectativa de que algo sea devuelto o entregado, y que si bien
el desbaratamiento de derechos acordados se asemeja a la retencin indebida en
que en ambos casos el delito se comete mediante una omisin consistente en la
no entrega del bien en la forma pactada, se diferencia de la misma en que:
-

en la retencin indebida la cosa debe encontrarse bajo el poder del que

retiene en virtud de un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver, de


manera tal que, si concurre esta circunstancia, el delito ser de retencin
indebida, quedando desplazado por especialidad el desbaratamiento de derechos
acordados, pero, si no concurre esta circunstancia, el delito ser de
desbaratamiento de derechos acordados
-

en la retencin indebida la accin slo puede recaer sobre bienes muebles y

en el desbaratamiento de derechos acordados la accin puede recaer sobre


bienes muebles y sobre bienes inmuebles
+ Daa quien destruye, inutiliza o afecta de cualquier otro modo la
materialidad del bien, desplazando al delito de dao, que prescribe una
subsidiariedad expresa
c) Derecho otorgado por un precio o como garanta: Finalmente, el tipo exige que
el derecho del sujeto pasivo sobre la cosa o la obligacin del sujeto activo con
relacin a la misma, haya sido acordado por un precio o como garanta, es decir,
que si no hubo precio pagado, ni bien afectado en garanta, la conducta
desplegada sera atpica, por no producir ninguna afectacin a la propiedad de los
contratantes:
-

Precio es toda contraprestacin de contenido patrimonial, que puede consistir

en la entrega de dinero o en la entrega de cualquier otro bien que represente un

314

valor econmico apreciable en dinero y determinado, como ocurre, por Ej., en el


contrato de permuta, aclarando que, segn Bacigalupo, es necesario que se haya
pagado la totalidad de lo acordado, y, segn Donna, basta con que se haya
pagado una parte de lo acordado, puesto que, en tal caso, tambin se verificara
el perjuicio patrimonial
-

Garanta es la afectacin de un bien al cumplimiento de una obligacin sobre

la cosa, protegindose, en estos casos, a los acreedores ante la frustracin de


aquella garanta otorgada en razn de su crdito, siendo los casos ms frecuentes
la prenda con registro y la hipoteca
d) Sujetos: El desbaratamiento de derechos acordados es un delito que requiere
como presupuesto la celebracin un negocio jurdico vlido y oneroso en virtud
del cual se crea un derecho o se constituye una obligacin a favor de un 3ero, y,
en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial, en el que ser
sujeto activo quien debe cumplir con esa obligacin y ser sujeto pasivo el
acreedor del derecho
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin prendaria de los artculos 44 y 45 del decreto-ley 15.348 de
1946
1-La defraudacin prendaria y el desbaratamiento de derechos acordados

En 1946 se dict el decreto-ley 15.348 que es la ley de prenda y que

contempla en los artculos 44 y 45 distintas figuras delictivas

En 1968 el decreto-ley 17.567 introdujo al CP el delito de desbaratamiento de

derechos acordados y derog el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 de la ley


de prenda, que se superponan con el nuevo delito, de manera tal que, en ese
entonces, no exista conflicto alguno entre la defraudacin prendaria de la ley de
prenda y el desbaratamiento de derechos acordados del CP

Posteriormente, se suscitaron una serie de decretos-leyes y de leyes, que, en

algunos casos, ponan en vigencia las disposiciones citadas, y que, en otros


casos, las derogaban

315

En la actualidad, el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 se encuentran

vigentes, a partir de la sancin de la ley 23.077 que puso nuevamente en


vigencia el CP de 1921, de manera tal que, actualmente, existe un conflicto entre
la defraudacin prendaria de la ley de prenda y el desbaratamiento de derechos
acordados del CP
2-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es el patrimonio del acreedor prendario
3-La ley de prenda

La ley de prenda contempla la prenda con registro que es una modalidad de

garanta en virtud de la cual el deudor constituye un derecho real en favor de su


acreedor, para garantizar una obligacin, mediante la inscripcin registral de
bienes muebles, de su propiedad o de propiedad de un 3ero, quedando en poder
de sus respectivos dueos, de manera tal que, ante el cumplimiento de la
obligacin, el acreedor se asegura la posibilidad de cancelar su crdito ejecutando
los bienes prendados

La ley de prenda no contempla la prenda con desplazamiento ni la prenda

flotante
4-El Art. 44 de la ley de prenda
Art. 44 Ley de prenda: Ser pasible de las penas establecidas en los artculos
172 y 173 del CP, el deudor que disponga de las cosas empeadas como si no
reconociera gravmenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como
propios, o sobre stos como libres estando gravados
El Art. 44 de la ley de prenda reprime con la misma pena establecida en los
artculos 172 y 173 del CP al deudor que:
a) Disponga de cosas empeadas como libres
b) Constituya prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios
c) Constituya prenda sobre bienes gravados como si fueran libres
+ Como vemos, estas disposiciones se asemejan:

por un lado, al delito de estelionato del inc. 9no del Art. 173 del CP, lo
cual lleva a Molinario a sostener que el Art. 44 de la ley de prenda es un
estelionato prendario, que es totalmente innecesario, puesto que si no

316

existiera,

las

conductas

tpicas

contempladas

igualmente

quedaran

comprendidas dentro del estelionato contemplado por el CP


por otro lado, al delito de desbaratamiento de derechos acordados del
inc. 11ero del Art. 173 del CP, puesto que, si consideramos al trmino
disposicin en un sentido amplio, englobaremos dentro del mismo los
hechos jurdicos constitutivos de aqul delito, que consisten en la remocin,
retencin, ocultacin o dao del bien
La Cmara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, en el caso Racedo, que la
conducta del imputado, que haba suscripto 20 contratos prendarios gravando
computadoras hacindolas desaparecer posteriormente, dio lugar a un concurso
aparente de leyes entre la defraudacin por desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP y la defraudacin prendaria del Art.
44 de la ley de prenda, siendo aplicable este ltimo por razones de especialidad
+ Ahora bien, qu sucede cuando el deudor prendario incumple la obligacin
principal y no pone a disposicin del juez el bien prendado para que el acreedor
pueda cancelar su crdito mediante su ejecucin?
La CSJN sostuvo, en el caso Grimberg, que la conducta fue tpica
del delito de desbaratamiento de derechos acordados por haber tornado
inciertos los derechos que haba acordado sobre el bien de su propiedad y en
garanta de la deuda contrada
La Cmara Criminal de Rosario sostuvo, en el caso Lobos, que la
conducta es atpica del delito de desbaratamiento de derechos acordados,
puesto que el imputado no ha realizado ningn acto jurdico ni ningn hecho
jurdico que enerve la garanta prendaria, ya que el mismo ha conservado el
bien en su poder
+ Sin embargo, algunas de estas acciones tpicas, como, por Ej., la de hacer
desaparecer la cosa, pueden tambin quedar abarcadas por el inc. c del Art. 45
que contempla el traslado de los bienes sin aviso al registro correspondiente
5-El Art. 45 de la ley de prenda
Art. 45 Ley de prenda: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao...
c) El deudor que efecte el traslado de los bienes prendados sin dar
conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el Art. 9...
d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con dao del
acreedor. Esta sancin es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos
incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes...

317

h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume


que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no
resultare lo contrario del certificado de prenda...
a) El traslado de bienes del inc. c del Art. 45 de la ley de prenda: El inc. c del Art.
45 de la ley de prenda reprime al deudor que traslade los bienes prendados, sin
observar las formalidades exigidas por el Art. 9 de la ley de prenda, es decir, sin
anotar la transferencia en el registro o sin notificar la anotacin al acreedor
mediante telegrama colacionado, aclarando que en ambos casos:
Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada por el autor
del delito debe afectar el bien jurdico protegido
Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada por el
autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el traslado del bien al que alude el inc. c del Art. 45 de la ley de
prenda equivale a la remocin del bien a la que alude el inc. 11ero del Art. 173
del CP, existe, segn Donna, un concurso aparente de leyes entre la defraudacin
prendaria y la defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados, siendo
aplicable la defraudacin prendaria por razones de especialidad
b) El abandono seguido de dao y el deterioro de la cosa prendada: El inc. d del
Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que abandone la cosa prendada
daando al acreedor y el inc. h del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor
que deteriore la cosa prendada, aclarando que en ambos casos:
Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada por el autor
del delito debe afectar el bien jurdico protegido
Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada por el
autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el abandonar con dao al que alude el inc. d. del Art. 45 de la
ley de prenda equivale al deteriorar al que alude el inc. h del Art. 45 de la ley de
prenda, y como ese deteriorar equivale al daar al que alude el inc. 11ero del Art.
173 del CP, existe, segn Donna, un concurso aparente de leyes entre la
defraudacin prendaria y la defraudacin por desbaratamiento de derechos
acordados, siendo aplicable la defraudacin prendaria por razones de especialidad
Los incisos 12, 13 y 14 del Art. 173
La ley 24.441, que es la ley de financiamiento de la vivienda y de la construccin:
-

En el ttulo 1ero regula el fideicomiso

318

En el ttulo 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos 12, 13 y 14, que

comprenden 3 modalidades de abuso de confianza, que, segn Creus, si no


existieran,

las

conductas

tpicas

contempladas

igualmente

quedaran

comprendidas dentro del Art. 172 o dentro de los incisos 7 u 11 del Art. 173
La defraudacin del titular fiduciario del inc. 12do del Art. 173
1-Lineamientos generales del fideicomiso
El fideicomiso se da cuando una persona, denominada fiduciante, transmite la
propiedad fiduciaria de bienes o derechos determinados a otra, denominada
fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra persona designada en el
contrato y denominada beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo
o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, de manera tal que en
el fideicomiso pueden existir hasta 4 posiciones jurdicas, que son:
-

El fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria

El fiduciario, que es quien recibe la propiedad fiduciaria

El beneficiario, que es quien recibe la utilidad del fideicomiso mientras dure

El fideicomisario, que es quien recibe los bienes o los derechos una vez

extinguido el fideicomiso
Sin embargo:
-

Slo el fiduciante y el fiduciario son verdaderas partes en un fideicomiso

El fiduciante puede ser adems beneficiario y fideicomisario

El beneficiario puede ser adems fideicomisario

Adems:
-

El fideicomiso no es perpetuo, puesto que se extingue por:


a) vencimiento del plazo estipulado o vencimiento del plazo mximo de 30

aos
b) acaecimiento de la condicin
c) revocacin del fiduciante, si se reserv esa facultad
d) cualquier otra causal establecida en el contrato
-

El fideicomiso es:
a) absoluto, puesto que el fiduciario, salvo pacto en contrario, tiene amplias
facultades de disposicin
b) exclusivo, puesto que mientras dure el fideicomiso el titular fiduciario es
el nico dueo

2-Tipo objetivo

319

Art. 173: ...12) El titular fiduciario... que en beneficio propio o de un 3ero


dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes...
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al titular fiduciario que, en beneficio propio o de un 3ero,
disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta manera, los
derechos de los cocontratantes
a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar
los bienes o los derechos recibidos en propiedad fiduciaria:
-

Dispone quien realiza actos de enajenacin o gravamen a ttulo oneroso o

gratuito
-

Grava quien afecta al bien con un derecho real de garanta, que puede

consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis, aunque, en


realidad, quien grava tambin dispone, lo cual evidencia la redundancia de la ley
-

Perjudica quien disminuye el valor de los intereses confiados, y, como la

estructura del tipo en cuestin es la misma que la del tipo de administracin


fraudulenta, ya que se estn violando deberes asumidos por el autor,
perjudicando a quien se debe entregar la propiedad, el perjuicio puede llevarse a
cabo en virtud de las mismas modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de
infidelidad, y, en consecuencia, el perjuicio admite tanto la forma activa, como es
el caso de destruir u ocultar los bienes recibidos en propiedad fiduciaria, como la
forma omisiva, como es el caso de no cobrar un crdito o de no ejercer las
acciones de defensa de los bienes recibidos en propiedad fiduciaria
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el titular fiduciario

Sujeto pasivo slo pueden ser los cocontratantes, quienes en el fideicomiso

son el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario


3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, en el sentido que el autor debe
querer defraudar los intereses de los cocontratantes con el fin de obtener un
beneficio para s o para un 3ero, que se traduce en una ventaja o provecho
apreciable en dinero, y este beneficio configura un elemento subjetivo distinto del
dolo que no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que,

320

al ser una modalidad de defraudacin por abuso de confianza, el dolo es


sobreviniente, puesto que si el dolo es inicial estaremos en presencia del delito de
estafa
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin del administrador del fondo comn de inversin del inc. 12do del
Art. 173
1-Lineamientos generales del fondo comn de inversin
El fondo comn de inversin consiste en un patrimonio, que est integrado por cosas o derechos,
perteneciente a diversas personas que realizan aportes, y que tienen derecho de copropiedad con
respecto a ese patrimonio, y, como ese derecho de copropiedad est representado por cuotapartes,
esas personas se denominan cuotapartistas, aclarando que lo que hace el fondo es invertir en
acciones y en ttulos pblicos, y, posteriormente, las ganancias del fondo son repartidas entre los
cuotapartistas

2-Tipo objetivo
Art. 173: ...12) El... administrador de fondos comunes de inversin... que en
beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes...
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al administrador de fondos comunes de inversin que, en
beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes,
defraudando, de esta manera, los derechos de los cocontratantes
a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar
los bienes o los derechos que integran el fondo comn de inversin, y, como la
estructura del tipo en cuestin es la misma que la del tipo de administracin
fraudulenta, el perjuicio puede llevarse a cabo en virtud de las mismas
modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia,
el perjuicio admite tanto la forma activa como la forma omisiva
b) Sujetos: El fondo comn de inversin consta de 2 rganos, que son la
sociedad gerente y la sociedad depositaria:
-

La sociedad gerente est compuesta por tcnicos especializados que

administran y dirigen del fondo y representan a los cuotapartistas, es decir, que,


bsicamente, la sociedad gerente es la que decide sobre qu acciones o ttulos

321

pblicos van a recaer las inversiones


-

La sociedad depositaria, que generalmente es un banco, custodia los bienes y

controla la sociedad gerente


Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo, si bien en principio slo pueden ser los tcnicos especializados

que integran la sociedad gerente, Donna agrega que tambin pueden serlo los
integrantes de la sociedad depositaria debido a la interdependencia que existe
entre ambos rganos
-

Sujeto pasivo slo pueden ser los cocontratantes, quienes en el fondo comn

de inversin son los cuotapartistas


3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin del dador de un contrato de leasing del inc. 12do del Art. 173
1-Lineamientos generales del contrato de leasing
El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada dador,
le otorga a otra persona, denominada tomador:
-

por un lado, el uso y goce de un bien a cambio de una suma de dinero

preestablecida que ste va abonando en forma peridica


-

y, por el otro, la opcin de comprar ese bien cuando concluya el contrato a

cambio de una suma de dinero preestablecida, a la que se le deducir lo que el


tomador fue pagando peridicamente por el uso y goce del bien
2-Tipo objetivo
Art. 173: ...12) El... dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o
de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera
defraudare los derechos de los cocontratantes...
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al dador de un contrato de leasing que, en beneficio propio
o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta

322

manera, los derechos de los cocontratantes


a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar
el bien o los bienes dados en leasing
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el dador del contrato de leasing, es decir, el que

le otorga a otra persona el uso y goce de un bien y su correspondiente opcin de


compra
-

Sujeto pasivo slo pueden ser el cocontratante, quien en el contrato de leasing

es el tomador, es decir, el que recibe de otra persona el uso y goce de un bien y


su correspondiente opcin de compra
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin en la ejecucin extrajudicial de inmuebles del inc. 13ero del Art.
173
1-Tipo objetivo
Art.

173:

...

13)

El

que

encontrndose

autorizado

para

ejecutar

extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas


de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera
cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho
procedimiento especial...
El inc. 13ero del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
situacin

que

reprime

al

que,

encontrndose

autorizado

para

ejecutar

extrajudicialmente un inmueble:
a) ejecute la hipoteca en perjuicio del deudor a sabiendas de que el mismo
no se encuentra en mora
b) omita maliciosamente cumplimentar los recaudos establecidos para la
ejecucin extrajudicial
a) La llamada ejecucin perjudicial de la hipoteca: La 1er accin tpica que prev

323

el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario que ejecuta
extrajudicialmente la hipoteca en perjuicio de su deudor a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, aclarando que el deudor se encuentra en mora
una vez que se vencen los plazos enumerados por la ley 24.441
b) Omisin de recaudos legales: La 2da accin tpica que prev el inc. 13ero del
Art. 173 es la del acreedor hipotecario que omite maliciosamente cumplimentar
los recaudos establecidos para la ejecucin extrajudicial por la ley 24.441, entre
los que cabe enumerar:
a) La verificacin del estado del inmueble
b) La designacin del martillero
c) La publicacin de avisos en el diario oficial y en 2 diarios de gran
circulacin con la debida informacin de las caractersticas del inmueble,
lugar, da y hora del remate
d) La presencia del escribano en el remate
e) La notificacin en el trmino establecido al deudor, el propietario y los
dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada
c) Sujetos: La ley 24.441 establece un rgimen de ejecuciones hipotecarias en
las cuales se hayan emitido letras hipotecarias en que se hubiese convenido
expresamente someterse a las disposiciones de la ley citada, y, en consecuencia,
estamos en presencia de un delito especial o propio que exige una relacin previa
entre los sujetos y en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el acreedor hipotecario, el cual, segn Donna, se

encuentra en una posicin de garante, al tener el deber de impedir la produccin


del resultado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de omisin
impropia
-

Sujeto pasivo slo puede ser el deudor hipotecario

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta las expresiones a sabiendas y maliciosamente
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin del tenedor de letras hipotecarias del inc. 14to del Art. 173
1-Tipo objetivo

324

Art. 173: ... 14) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o
de 3eros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos...
El inc. 14to del Art. 173 reprime al tenedor de letras hipotecarias que omita
consignar en el ttulo los pagos recibidos, en perjuicio del deudor o de un 3ero,
puesto que, en tal caso, el sujeto pasivo queda expuesto a la accin del tenedor
de ese ttulo, quien puede hincar el proceso ejecutivo comn o el extrajudicial, si
el mismo se encuentra pactado en la letra
Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el tenedor de letras hipotecarias, el cual, segn

Donna, se encuentra en una posicin de garante, al tener el deber de impedir la


produccin del resultado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito
de omisin impropia
-

Sujeto pasivo puede ser el deudor o un 3ero

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
La defraudacin mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito del
inc. 15to del Art. 173
Art. 173: ...El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, cuando
la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo
emisor mediante ardid o engao, o mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere
por medio de una operacin automtica

El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude:
a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito
b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada, hurtada, robada,
perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o
mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque lo haga por medio de
una operacin automtica

325

DEFRAUDACIONES AGRAVADAS
El Art. 174 contempla, en sus 6 incisos, una serie de defraudaciones agravadas:
-

El inc. 1ero contempla la defraudacin de seguro o prstamo a la gruesa

El inc. 2do contempla la circunvencin de incapaces

El inc. 3ero contempla la defraudacin por uso de pesas o medidas falsas

El inc. 4to contempla el fraude con materiales de construccin

El inc. 5to contempla el fraude en perjuicio de la administracin pblica

El inc. 6to contempla la defraudacin en el normal desenvolvimiento de un

establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o


destinado a la prestacin de servicios y la defraudacin en el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de
capital
La defraudacin de seguro o prstamo a la gruesa del inc. 1ero del Art. 174
El inc. 1ero del Art. 174 configura una estafa agravada que encuentra su
fundamento, por un lado, en la mayor culpabilidad revelada por el autor que se
aprovecha del contrato de seguro o del contrato de prstamo a la gruesa
celebrado previamente, y, por el otro, en la mayor proteccin a este tipo de
actividades comerciales, y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4
elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engao consistente en la
simulacin de un siniestro
2) En virtud del cual el sujeto pasivo cae en un estado de error al creer que
efectivamente acaeci dicho siniestro
3) Y efectivamente realiza un desplazamiento patrimonial consistente en el
pago de lo no debido, si el sujeto pasivo es el asegurador, o en la no exigencia de
la devolucin de lo prestado y del premio estipulado, si el sujeto pasivo es el
dador de un prstamo a la gruesa
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
1-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 1) El que para procurarse a s mismo o
procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador
de prstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave
asegurada o cuya carga o flete estn asegurados o sobre la cual se haya
efectuado un prstamo a la gruesa...

326

El inc. 1ero del Art. 174 reprime al que:


a) incendie o destruya una cosa asegurada, una nave asegurada o una
nace cuya carga o fletes estn asegurados, o sobre los que se ha realizado un
prstamo a la gruesa
b) para procurar un provecho ilegal, para s o para un 3ero, en perjuicio de
un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa
a) Presupuesto del delito: El tipo exige, como presupuesto, la existencia de un contrato de seguro o
de un contrato de prstamo a la gruesa:

El contrato de seguro, conforme a lo establecido por el Art. 1ero la Ley

Nacional de Seguros 17.418, se da cuando una persona, denominada asegurador,


se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la
prestacin convenida si ocurre el evento previsto
-

El contrato de prstamo a la gruesa, conforme a lo establecido por el Art. 112

del Cdigo de Comercio derogado por la Ley de Navegacin 20.094, se da cuando


una persona, denominada dador, presta a otra, una suma sobre bienes expuestos
a riesgos martimos, de manera tal que:
+ si perecen los objetos el dador pierde la suma prestada
+ y si los objetos llegan a buen puerto el tomador devuelve la suma con un
premio estipulado
b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en incendiar o destruir, total o
parcialmente, los bienes que constituyen el objeto del contrato de seguro o del
contrato de prstamo a la gruesa, de manera tal que, por Ej., no ser tpica del
Art. 174 la conducta de quien sustrae u oculta dichos bienes, ms all de que
podr ser tpica del Art. 172
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro, el beneficiario del prstamo

a la gruesa, o un 3ero que procure el provecho de aquellos, siendo el 3ero autor


si el beneficiario no sabe de su fraude y siendo el 3ero y el beneficiario coautores
si ste sabe de su fraude
-

Sujeto pasivo es el asegurador o el dador del prstamo a la gruesa

2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo, al
tiempo de la simulacin del siniestro, debe haber obrado con la intencin de

327

procurarse a s mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio del


asegurador o del dador de prstamo a la gruesa, siendo indiferente si el sujeto
activo, al tiempo de la contratacin, tena o no la intencin de defraudar
3-Consumacin y tentativa
-

La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que el delito se

consuma cuando se produce el incendio o la destruccin de los bienes, sin que


sea necesario que el asegurador pague lo no debido o que el dador del prstamo
a la gruesa no exija la devolucin de lo prestado y del premio estipulado, puesto
que el incendio o la destruccin de los bienes:
a) El asegurador queda obligado para con el asegurado al pago de lo no
debido producindose, en consecuencia, un perjuicio en su patrimonio,
entendiendo a este ltimo en su acepcin mixta o econmico-jurdica
b) El dador del prstamo a la gruesa pierde la suma que haba prestado en
virtud del contrato celebrado con el sujeto activo
-

La minora de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que el delito se

consuma cuando el asegurador paga lo no debido o cuando el dador del


prstamo a la gruesa no exige la devolucin de lo prestado y del premio
estipulado
La circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174
El inc. 2do del Art. 174 configura una estafa agravada que encuentra su
fundamento en el abuso del que se vale el sujeto activo para lograr que la vctima
despliegue la conducta que aqul se propone
1-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 2) El que abusare de las necesidades,
pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado
tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en
dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo...
El inc. 2do del Art. 174 reprime al que:
a) abuse
b) de las necesidades, pasiones o inexperiencia
c) de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado como tal
d) para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico

328

en dao de l o de otro
e) aunque el acto sea civilmente nulo
a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del Art. 174, requiere
que el sujeto activo despliegue un ardid o engao que haga caer a la vctima en
un estado de error?
-

Una 1er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que la circunvencin de

incapaces, al ser una estafa

agravada,

debe reunir los

4 elementos

fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, de manera tal que el sujeto
activo debe desplegar un ardid o engao, que haga caer a la vctima en un
estado de error, en virtud del cual realice un desplazamiento patrimonial, que
redunde en un perjuicio para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero,
siempre y cuando ese ardid o engao se traduzca en un abuso de las
necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto que, de lo contrario,
podremos estar en presencia del delito de estafa del Art. 172 pero no en el delito
de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174
-

Una 2da postura, en la que se enmarcan, entre otros, Donna, Molinario,

Aguirre Obarrio, Creus, Nez y Soler, y que es la ms seguida por la


jurisprudencia nacional, sostiene que la circunvencin de incapaces es una estafa
agravada en la que el engao debe ser sustituido por el abuso, es decir, que
basta con el abuso del autor, siendo indiferente el despliegue por parte del sujeto
activo de un ardid o engao, puesto que no es necesario que la vctima caiga en
un estado de error, en el sentido que sta, sabiendo que el acto que lleva a cabo
puede producir un dao en ella o en un 3ero, igualmente lo lleva a cabo en razn
de sus necesidades, pasiones o inexperiencia
Qu delito comete el tutor o el curador del incapaz que deja que se firme el
documento?
-

segn un sector de la doctrina, comete el delito en cuestin mediante la

modalidad de omisin impropia


-

segn otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Zaffaroni, comete el

delito de administracin fraudulenta


b) Las necesidades, las pasiones y la inexperiencia: Ahora bien, el autor debe
abusarse de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de la vctima:
-

La necesidad apunta a todo aquello que el incapaz considera indispensable,

aunque de hecho no lo sea, y esa necesidad:


+ puede ser de ndole material, como es el caso de la falta de dinero, de
vivienda o de vestimenta, o de ndole inmaterial, como es el caso de la

329

falta de sentimientos, de afectos o de entretenimientos


+ puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por l
-

La pasin apunta al estado de entusiasmo en el que se encuentra el incapaz

que hace que no pueda dominar sus sentimientos o afectos como lo hara una
persona capaz
-

La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el incapaz en razn

de su incapacidad por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana


c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo slo puede ser un menor o un incapaz, declarado o no declarado

como tal
Menor es, segn el CC, la persona que an no ha cumplido 21 aos, y,
con respecto al emancipado y al autorizado para ejercer el comercio, la mayora
de la doctrina, entiende que no puede ser sujeto pasivo del delito, salvo que se
trate de actos prohibidos o no facultados
Incapaz es todo aqul que, en el momento del hecho, ve disminuido su
discernimiento, su inteligencia o su voluntad, y, en consecuencia, se encuentra
incapacitado para administrar correctamente sus intereses econmicos, y no
solamente el interdicto o el inhabilitado, puesto que la ley no exige que el incapaz
sea declarado como tal, de manera tal que, dentro de esta nocin amplia de
incapaz, podemos englobar, adems, por Ej., a los ancianos, a los ebrios o a las
personas con un alto grado de ignorancia
d) La firma del documento en dao del incapaz o de otro: El delito se consuma
cuando el autor, mediante abuso, y aprovechndose de las necesidades, de las
pasiones o de la inexperiencia de la vctima, logra que sta firme un documento
que implique cualquier efecto jurdico, que debe ser de carcter patrimonial,
puesto que la circunvencin de incapaces un delito contra la propiedad, sin que
sea necesario que el dao efectivamente se produzca, bastando con que, cuando
el sujeto pasivo estampa su firma, exista un dao potencial, que puede recaer
sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero, lo cual se dar cuando ste tenga a su
cargo un patrimonio ajeno y estampe su firma en perjuicio del titular de aquel
patrimonio, como es el caso, citado por Donna, del administrador de bienes que
sufre un brote esquizofrnico
e) El problema en cuanto a la nulidad del acto: Finalmente, el tipo penal aclara
que la conducta desplegada por el sujeto activo ser tpica an cuando el acto
firmado sea civilmente nulo, lo cual, segn Donna, es comprensivo de todo tipo

330

de nulidad, puesto que la ley no distingue y, en consecuencia, no hay que


distinguir
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe
conocer que se encuentra en presencia de un menor o de un incapaz y debe
querer abusar de sus necesidades, de sus pasiones o de su inexperiencia
b) Que se consuma cuando el autor logra que la vctima firme el
documento, sin que sea necesario que el dao efectivamente se produzca,
bastando con que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un dao
potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero
La defraudacin por uso de pesas o medidas falsas del inc. 3ero del Art. 174
1-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 3) El que defraudare usando de pesas o
medidas falsas...
El inc. 3ero del Art. 174 configura una modalidad agravada de la estafa en la
cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173 que encuentra su fundamento, por un
lado, en la facilidad con la que el sujeto activo despliega la conducta ardidosa o
engaosa, y, por el otro, en la presuncin de la repeticin de dicha conducta
El inc. 3ero del Art. 174 reprime al que defraude usando pesas o medidas falsas,
y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos fundamentales que
exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engao consistente en la
utilizacin de pesas o medidas falsas, es decir, en la utilizacin de pesas o
medidas del sistema mtrico decimal que han sido adulteradas, por el mismo
autor o por un 3ero
2) Y en virtud del ardid o engao desplegado por el sujeto activo el sujeto
pasivo debe haber cado en un estado de error al creer que las pesas o medidas
son exactas
3) Realizando, en consecuencia, un desplazamiento patrimonial consistente
en el pago de un precio, en carcter de contraprestacin, que no se condice con
el valor de la cosa recibida

331

4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial


En cuanto a los sujetos, decimos que, mientras que en el inc. 1ero del Art. 173
sujeto activo slo puede ser quien est obligado a entregar, en el inc. 3ero del
Art. 174 sujeto activo puede ser tanto el que debe entregar las cosas como el que
las debe recibir, es decir, que sujeto activo es quien utiliza las pesas o medidas
falsas para pesar o medir lo que se entrega o recibe
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del delito
debe conocer y querer engaar (utilizando pesas o medidas falsas), ocasionar un
perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se
compatibiliza con otro dolo que no sea el directo
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitindose, en consecuencia, la tentativa

El fraude con materiales de construccin del inc. 4to del Art. 174
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido:
+ segn Nez, quien sostiene que estamos en presencia de una
modalidad agravada de la estafa en la sustancia, en la calidad o en la
cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173, es la propiedad, y no la
seguridad de los bienes, de las personas o del Estado
+ segn Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen que estamos en
presencia de una defraudacin por abuso de confianza agravada, es
mltiple, en el sentido que, no slo se protege la propiedad, sino tambin
la seguridad pblica
2-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 4) El empresario o constructor de una
obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la
ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz
de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado...
El inc. 4to del Art. 174 es una agravante que encuentra su fundamento en el

332

peligro que crea la conducta del sujeto activo y que reprime:


a) al empresario o constructor de una obra cualquiera o al vendedor de
materiales de construccin
b) que cometa, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales,
un acto fraudulento
c) capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o
del Estado
a) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo slo puede ser el empresario de cualquier clase de obra, el

constructor de cualquier clase de obra o el vendedor de materiales de


construccin, ms all de que, en muchos casos, las calidades de empresario,
constructor y de vendedor se condensan en una sola persona:
+ Empresario es el titular de la empresa que ejecuta la obra
+ Constructor es el quien dirige la obra y toma decisiones en cuanto al
modo de ejecutarla y a los materiales a emplear
+ Vendedor es el que ha celebrado con el sujeto pasivo un contrato de
venta que tiene por objeto materiales de construccin
-

Sujeto pasivo puede ser:

el propietario de la obra

el empresario de cualquier clase de obra, cuando ste haya sido vctima del

vendedor, sin perjuicio econmico para el propietario


b) Accin tpica: Las acciones tpicas pueden consistir en:
-

Ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida, ocultando la diferencia

al adquirente, lo cual puede hacerse disminuyendo la sustancia, la calidad o la


cantidad de los materiales utilizados en la ejecucin de la obra o no llevando a
cabo los trabajos necesarios para brindar a la obra ejecutada la seguridad
necesaria, aclarando que el acto fraudulento debe ser cometido en la ejecucin
de la obra, de manera tal que se excluye de la agravante el supuesto del sujeto
que lleva a cabo actos fraudulentos antes del comienzo de la obra, en cuyo caso
la conducta ser perseguida por el inc. 1ero del Art. 173
-

Entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida,

ocultando la diferencia al adquirente


En sntesis, en el inc. 4to del Art. 174, la conducta ardidosa o engaosa que despliega el sujeto
activo consiste en ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida o en entregar materiales
de sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, lo cual hace caer al sujeto pasivo en un
estado de error al creer que se ha ejecutado la obra en la manera convenida o que se han

333

entregado los materiales convenidos, realizando, en consecuencia, un desplazamiento patrimonial


consistente en el pago de un precio, en carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor
del servicio o de la cosa recibida, lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial

c) Peligro para la seguridad de las personas, para los bienes o para el Estado:
Finalmente, decimos que el acto fraudulento debe ser capaz de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado:
-

La seguridad de las personas y la seguridad de los bienes se pone en peligro,

segn Nez, cuando la obra ejecutada de una manera distinta a la convenida o


cuando los materiales no convenidos entregados son susceptibles de daar
materialmente a personas o bienes en general
-

La alusin a la seguridad del Estado, segn Molinario y Aguirre Obarrio, es un

error legislativo, puesto que ni una obra ejecutada de una manera distinta a la
convenida ni la entrega de materiales no convenidos son susceptibles de poner
en peligro la seguridad del Estado
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir:
-

cuando el empresario o el constructor ejecutan la obra de una manera distinta

a la convenida, recibiendo la contraprestacin correspondiente, puesto que, hasta


ese momento, el delito permanecer en grado de tentativa
-

cuando el vendedor entrega materiales de sustancia, calidad o cantidad

distinta a la convenida, recibiendo la contraprestacin correspondiente, puesto


que, hasta ese momento, el delito permanecer en grado de tentativa
El fraude en perjuicio de la administracin pblica del inc. 5to del Art. 174
1-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 5) El que cometiere fraude en perjuicio
de alguna administracin pblica...
a) Accin tpica: El inc. 5to del Art. 174 reprime al que cometa fraude en perjuicio
de alguna administracin pblica, y, en consecuencia, no crea ninguna figura
especial de defraudacin, sino que se limita a agravar la sancin correspondiente
a la estafa genrica del Art. 172 o a la modalidad de defraudacin por fraude, por

334

abuso de confianza o por abuso de situacin del Art. 173, siempre que:
-

la conducta desplegada por el autor del delito rena todos los elementos

tpicos correspondientes a la defraudacin que se trate


-

el

sujeto

pasivo

sea

alguna

administracin

pblica,

siendo

sta,

conjuntamente con el patrimonio en su acepcin mixta o econmico-jurdica, el


bien jurdico protegido, y, su lesin, el fundamento de la agravante
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que rena los

requisitos para ser sujeto activo de la defraudacin que se trate


-

Sujeto pasivo de este delito puede ser un empleado, un funcionario, o un

particular, que, por cualquier motivo, se encuentre a cargo del bien defraudado
perteneciente a la administracin pblica
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
admitindose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso del polica que
presenta un certificado adulterado para que le retribuyan los das que no trabaj
en la reparticin policial pero no logra el fin propuesto por factores ajenos a su
voluntad
4-Fraude fiscal
El fraude en perjuicio de la administracin pblica, regulado por el inc. 5to del
Art. 174 del CP, debe ser diferenciado del fraude fiscal, regulado por la ley
24.769, puesto que:
-

En

el

fraude

en

perjuicio

de

la

administracin

pblica

se

priva

fraudulentamente a la administracin pblica de algo que ya tiene


-

En el fraude fiscal se priva fraudulentamente a la administracin pblica de

algo que debera tener y que no tiene en virtud de la omisin fraudulenta del
deber de contribuir para la formacin de las rentas pblicas
La defraudacin en el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
explotacin comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios y la defraudacin
en el valor de materias primas,

335

productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital


del inc. 6to del Art. 174
1-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 6) El que maliciosamente afectare el
normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial,
industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios;
destruyere,

daare,

hiciere

desaparecer,

ocultare

fraudulentamente

disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza,


mquinas, equipos u otros bienes de capital...
El inc. 6to del Art. 174 reprime al que:
-

afecte maliciosamente el normal desenvolvimiento de un establecimiento o

explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la


prestacin de servicios
-

destruya, dae, haga desaparecer, oculte o fraudulentamente disminuya el

valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos


u otros bienes de capital
El ltimo prrafo del Art. 174
Art. 174: ...En los casos de los 3 incisos precedentes, el culpable, si fuere
funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua
El ltimo prrafo del Art. 174 establece que en los casos de los incisos 4to, 5to y
6to, si el culpable es un funcionario o empleado pblico, sufrir, adems, pena de
inhabilitacin especial perpetua
DEFRAUDACIONES ATENUADAS
El Art. 175 contempla, en sus 4 incisos, una serie de defraudaciones atenuadas:
-

El inc. 1ero contempla la apropiacin de cosa perdida o de tesoro

El inc. 2do contempla la apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito

El inc. 3ero contempla la efectivizacin ilegal de la prenda

El inc. 4to contempla la desnaturalizacin del cheque

La apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art. 175

336

1-Tipo objetivo
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 1) El que
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la
cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del CC...
El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que:
-

encuentre una cosa perdida que no le pertenezca y se apropie de ella sin

observar las prescripciones del CC


-

encuentre un tesoro y se apropie la parte del tesoro correspondiente al

propietario del suelo sin observar las prescripciones del CC


a) Objetos del delito: Objetos del delito pueden ser una cosa perdida o un tesoro
1) La cosa perdida es un bien mueble, ajeno y dotado de valor econmico,
cuyo poseedor, ignorando donde se encuentra, ha extraviado de forma
involuntaria, de manera tal que quedan excluidos del concepto de cosa perdida,
no slo las cosas inmuebles, sino tambin las res nullius y las res derelictae,
puesto que su apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC
2) El tesoro es una masa de bienes, generalmente valiosos, que se
encuentran escondidos durante un perodo prolongado de tiempo siendo
imposible la determinacin del propietario del mismo
b) Accin tpica: La accin tpica en este delito consiste en apropiarse, es decir, en
aduearse de la misma, de manera tal que el delito se consuma cuando el sujeto
activo lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa
ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir la cosa,
aclarando que el sujeto activo debe apropiarse de:
-

una cosa perdida, sin observar las disposiciones del CC, el cual establece, en

su Art. 2531, que el que tenga en su poder una cosa perdida que ha hallado debe
asumir la condicin de depositario de la misma
-

la parte de un tesoro que le corresponde al propietario del fundo, sin observar

las disposiciones del CC, el cual establece, en su Art. 2556, que el que halle un
tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l, y la otra mitad le corresponde
al propietario del predio
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-

Sujeto activo slo puede ser quien encuentre la cosa perdida o quien

337

encuentre el tesoro en un fundo total o parcialmente ajeno


-

Sujeto pasivo slo puede ser el propietario o poseedor de la cosa perdida o del

fundo en donde se encuentre el tesoro


2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
es decir, cuando se produce la apropiacin, admitindose, hasta ese momento, la
tentativa
4-Diferencia con el hurto
-

En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la

relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en
mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
-

En el delito de apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art.

173, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que tiene la
vctima con la cosa o el tesoro perdido, puesto que, justamente, al estar perdidos
se encuentran fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de
que la cosa o el tesoro perdido le sean devueltos a su dueo, tenedor o poseedor
La apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175
1-Tipo objetivo
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 2) El que se
apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error o de un caso fortuito...
El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que:
a) se apropie
b) de una cosa ajena
c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito
a) Accin tpica: La accin tpica en este delito consiste en apropiarse, es decir, en

338

aduearse de la misma, de manera tal que el delito se consuma cuando el sujeto


activo, que tiene la cosa ajena en virtud de un error o de un caso fortuito, lleva a
cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena como
si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir la cosa
b) Objeto del delito: Objeto del delito es una cosa ajena, es decir, una cosa
mueble, que no le pertenece al autor del delito, y que no debe haber sido
abandonada, ni haber sido entregada voluntariamente, ni haber sido objeto de
fraude
c) El error y el caso fortuito: Ahora bien, el sujeto activo debe tener la cosa en
virtud de un error o de un caso fortuito, motivo por el cual, Soler, sostiene que
este delito presupone un apoderamiento inocente, puesto que es la cosa la que
llega a manos del autor, y una apropiacin culpable, puesto que el autor se
apropia de la cosa sabiendo que no le pertenece
c.1) El error: El error en virtud del cual la cosa llega a manos del autor:
a) puede ser del dueo de la cosa, de un 3ero o del mismo autor:
-

La cosa llega a manos del autor por error del dueo de la cosa, por Ej., cuando

ste, luego de una fiesta, le entrega su propio sobretodo a un invitado, creyendo


que ste era el dueo del mismo, el cual se da cuenta de tal situacin en ese
mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo
sabiendo que no le pertenece
-

La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por Ej., cuando ste,

luego de una fiesta, le entrega un sobretodo de un invitado a otro invitado


distinto, creyendo que ste era el dueo del mismo, el cual se da cuenta de tal
situacin en ese mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se apropia
del sobretodo sabiendo que no le pertenece
-

La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor, por Ej., cuando

ste, luego de una fiesta, se lleva un sobretodo de un invitado que estaba en el


perchero creyendo que l era el dueo del mismo, el cual, al llegar a su casa, se
da cuenta de tal situacin, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo
que no le pertenece
b) puede recaer sobre la persona del destinatario, sobre la identidad de la
cosa que se debe entregar o sobre la obligacin de entregarla:
-

El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej., cuando un sujeto

recibe en su domicilio un paquete con mercaderas, creyendo que se trata de un


obsequio, pero, en realidad, las mercaderas ya haban sido pagadas por el
verdadero destinatario, y, al darse cuenta de tal situacin, igualmente las

339

consume sabiendo que no le pertenecen


-

El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe entregar, por Ej.,

cuando un sujeto en un negocio paga el producto ms barato, y, por error, en la


seccin de entregas, otro empleado le entrega el producto ms caro, y, el
adquirente, al darse cuenta de tal situacin, igualmente se apropia del producto
sabiendo que no le pertenece
-

El error recae sobre la obligacin de entregar, por Ej., cuando el dador de un

contrato de leasing entrega el bien al tomador que le haba pagado las cuotas por
el uso del mismo creyendo que ya haba cobrado el canon por la opcin de
compra
Sin embargo:
-

El error no debe haber sido provocado por el autor del delito, puesto que, en

tal caso, estaramos en presencia del delito de estafa


-

El error debe haber mediado necesariamente, puesto que si la entrega se

produce sin haber mediado error, y a ttulo que produzca la obligacin de


entregar o devolver, estaramos en presencia del delito de retencin indebida
c.2) El caso fortuito: El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP
no es el mismo caso fortuito al que alude el Art. 514 del CC:

El Art. 514 del CC alude al caso fortuito como eximente de responsabilidad

y lo define como aqul que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido


evitarse

El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP es ms amplio y

comprende, segn Nez, los hechos de la naturaleza, los hechos de los animales
y la actividad humana involuntaria, y, segn Laje Anaya, comprende tambin a la
actividad humana voluntaria
-

La cosa llega a manos del autor por un hecho de la naturaleza, por Ej., cuando

el viento arrastra la ropa tendida al patio vecino


-

La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal, por Ej., cuando el

ganado, que estaba pastando en la banquina, ingresa por la tranquera del campo
vecino y se entremezcla con el ganado del dueo del campo
-

La cosa llega a manos del autor por la actividad humana involuntaria, por Ej.,

cuando a un pasajero, que se encuentra en un micro en marcha, se le cae un


anillo en el jardn de una casa
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:

340

a) Doloso que slo admite el dolo directo


b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir, cuando
se produce la apropiacin, admitindose, hasta ese momento, la tentativa, por Ej., en el caso en el
que el sujeto activo est por apropiarse de una mochila ajena pero no lo hace porque interviene un
3ero que conoce al propietario del bien

4-Diferencia con la apropiacin de cosa perdida


-

En el delito de apropiacin de cosa perdida del inc. 1ero del Art. 175 la

apropiacin recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del
propietario, sin que nadie la tenga
-

En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do

del Art. 175 la apropiacin recae sobre una cosa ajena que el autor ya tiene
5-Diferencias con el hurto simple
-

En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la

relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en
mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
-

En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do

del Art. 175, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que
tiene la vctima con la cosa ajena, puesto que, justamente, al tenerla en su poder
se encuentra fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de
que la cosa ajena le sea devuelta a su dueo, tenedor o poseedor
-

En el delito de hurto del Art. 162 el sujeto activo va hacia la cosa y la toma

En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do

del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y ste la toma


6-Diferencias con el hurto calamitoso
-

En el delito de hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163 el sujeto activo va

hacia la cosa y la toma


-

En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do

del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y ste la toma


La efectivizacin ilegal de la prenda del inc. 3ero del Art. 175
1-Tipo objetivo

341

Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 3) El que
vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere de ella,
sin las formalidades legales...
El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que venda, se apropie o disponga de la prenda sobre la que
prest dinero, incumpliendo las formalidades legales
a) Presupuesto del delito: La efectivizacin ilegal de la prenda requiere:
a) En 1er lugar, que exista un contrato vlido de prenda con
desplazamiento, entre el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, y
el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin
b) En 2do lugar, que el deudor no haya cumplido la obligacin principal
surgiendo, en consecuencia, el derecho del acreedor a hacer efectiva la garanta
prendaria
b) Prenda: La prenda es un derecho real de garanta que, si bien comprende 2
especies, que son la prenda con desplazamiento o sin registro y la prenda sin
desplazamiento o con registro, el inc. 3ero del Art. 175 solamente alude a la
prenda con desplazamiento o sin registro, que es definida, de manera similar, por
el CC y por el Cdigo de Comercio:
-

El CC establece que la prenda con desplazamiento se da cuando el deudor

entrega al acreedor una cosa mueble o un crdito para asegurar el cumplimiento


de una obligacin, cierta o condicional, presente o futura
-

El Cdigo de Comercio establece que la prenda con desplazamiento se cuando

el deudor o un 3ero a su nombre entrega al acreedor una cosa mueble para


asegurar y garantizar una operacin comercial
c) Formalidades legales: En sntesis, en el contrato de prenda, el acreedor le
presta dinero al deudor, y ste le entrega una cosa a aqul como garanta de
pago, permaneciendo en la propiedad de la cosa prendada, de manera tal que:
-

si el deudor cumple con la obligacin principal, el acreedor est obligado a

devolverle la cosa al deudor


-

si el deudor no cumple con la obligacin principal, que es lo que sucede en el

delito en cuestin, tanto el CC como el Cdigo de Comercio, establecen cules


son las formalidades legales que debe cumplir el acreedor para poder cobrar su
crdito:
+ El CC establece que el acreedor debe pedir la venta de la prenda en

342

remate pblico citando al deudor, aunque, en el caso en que la prenda


valga menos de 200 pesos, el juez puede ordenar su venta privada
+ El Cdigo de Comercio establece que el acreedor debe pedir la venta de
la prenda en remate pblico anunciado con 10 das de anticipacin,
aunque, en el caso en que la prenda consista en ttulos de renta, acciones
de compaas u otros papales de comercio negociables en las bolsas o
mercados pblicos, el juez puede ordenar su venta privada por medio de
un corredor
d) Accin tpica: Ahora bien, el acreedor, incumpliendo dichas formalidades
legales, lleva a cabo alguna de las acciones tpicas consistentes en vender,
apropiarse o disponer de la prenda, de manera tal que el simple uso abusivo o
indebido de la prenda no configura delito alguno, sin perjuicio de las acciones
civiles por daos y perjuicios que pudieran llegar a tener lugar:

Vende quien transfiere la cosa prendada a un 3ero a cambio de un precio

Se apropia quien se aduea de la cosa prendada, de manera tal que el delito

se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo actos positivos que denotan la
voluntad de disponer de la cosa prendada como si fuera propia o que conllevan a
la imposibilidad de restituir la cosa

Dispone quien le da a la cosa prendada un destino que hace que el deudor no

pueda recuperarla en el momento debido


e) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el acreedor de la prenda sobre la que prest

dinero
-

Sujeto pasivo slo puede ser el deudor de la obligacin

2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa


Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
es decir, cuando se produce la venta, la apropiacin o la disposicin de la prenda,
admitindose, hasta ese momento, la tentativa
4-Comparacin con la retencin indebida
La efectivizacin ilegal de la prenda y la retencin indebida son 2 modalidades de

343

defraudacin por abuso de confianza, que, en cierto punto, se asemejan, y, en


cierto punto, se diferencian, en el sentido que:
a) La efectivizacin de la prenda con anterioridad al vencimiento de la
obligacin principal configura el delito de retencin indebida, puesto que, en tal
caso, el acreedor realiza actos de disposicin sobre una cosa que tiene en virtud
de un ttulo que produce la obligacin de entregar o devolver
b) La no restitucin de la cosa prendada por parte del acreedor una vez
que el deudor haya cumplido con la obligacin principal tambin configura el
delito de retencin indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor se queda con
una cosa que, luego del pago, debe devolver
La desnaturalizacin del cheque del inc. 4to del Art. 175
1-Finalidad
El delito de desnaturalizacin del cheque fue tipificado con la finalidad de
contrarrestar la conducta de los usureros, que prestaban dinero a sus clientes y le
hacan firmar un cheque de fecha posterior o en blanco con el fin de que, ante la
no devolucin de la suma prestada, pudieran usar el cheque como un arma para
coaccionar al deudor al pago de lo adeudado, amenazndolo con la iniciacin de
un juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque y la iniciacin de un juicio penal
por el libramiento de un cheque sin fondos, ms all de que esa finalidad no fue
plasmada en la ley, que establece, por un lado, que sujeto activo del delito puede
ser cualquier acreedor, sea o no usurero, y, por el otro, que el negocio que crea la
obligacin puede ser de carcter usurario o no
2-Bien jurdico protegido
Por este motivo, gran parte de la doctrina est en desacuerdo con la ubicacin
sistemtica del delito dentro de las defraudaciones:
-

Un sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la propiedad que

debera estar incluido dentro de la usura o de la extorsin


-

Otro sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la libertad que

debera estar incluido dentro de las coacciones, y no un delito contra la


propiedad, puesto que el acreedor despliega la conducta con el fin de hacerse
pagar su crdito, no habiendo, en consecuencia, perjuicio alguno para el
patrimonio de la vctima
3-Tipo objetivo

344

Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 4) El acreedor
que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a ttulo de documento, crdito o
garanta por una obligacin no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en
blanco
El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al acreedor que, a sabiendas:
a) exija o acepte de su deudor
b) un cheque o giro
c) de fecha posterior o de fecha en blanco
d) utilizado como documento, crdito o garanta
e) y referido a una obligacin no vencida
a) Presupuesto del delito: La desnaturalizacin del cheque requiere la existencia
de una relacin entre el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin, y
el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, en virtud del cual:
-

el acreedor exija o acepte de su deudor un cheque o giro:


vlido
de fecha posterior o en blanco
utilizado como documento, crdito o garanta
y referido a una obligacin no vencida

el deudor contraiga una obligacin, que puede ser de dar, de hacer o de no

hacer una cosa, ms all de que las ms frecuentes en la prctica sean las
obligaciones de dar sumas de dinero
b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en exigir o aceptar de su
deudor un cheque o giro con las caractersticas que exige el tipo:
-

Exige quien lo pretende o lo demanda imperativamente

Acepta quien lo recibe o lo toma pasivamente

c) Cheque o giro: Ahora bien, lo que se debe exigir o aceptar es un cheque o


giro, que, segn la doctrina mayoritaria, son trminos equivalentes, aclarando
que, segn el Art. 1ero de la ley 24.452, que es la ley de cheques, existen 2 tipos
de cheques:
-

El cheque comn, que consiste en una orden de pago pura y simple que se

paga a la vista, y cuya exigencia o aceptacin por parte del acreedor, segn la
totalidad de la doctrina, tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque

345

El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque, sino un pagar

que se registra en un banco


+ Buompadre sostiene que la exigencia o aceptacin por parte del acreedor de
un cheque de pago diferido no tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque:
a) En 1er lugar, porque se trata de un pagar y no de un cheque
b) En 2do lugar, porque la ley 24.452, en el Art. 6to del Anexo II, establece
que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302
del CP, excluyendo, de esta manera, la aplicacin del inciso 1 de dicho Art., que
alude al libramiento de cheque sin provisin de fondos, y, en consecuencia, el
cheque de pago diferido no puede ser utilizado como un arma para coaccionar al
deudor al pago de lo adeudado, puesto que, si bien puede ser amenazado con la
iniciacin de un juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque, no puede ser
amenazado con la iniciacin de un juicio penal por el libramiento de un cheque
sin fondos, que es lo determinante a la hora de sentirse coaccionado, puesto que
es el proceso penal el que lo pone en riesgo de ser punido con pena privativa de
la libertad
+ Sin embargo, Donna sostiene que la cuestin no es tan sencilla, puesto que la
ley 24.452 establece que a los cheques de pago diferido se le aplican los incisos
2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, y, en estos incisos, hay situaciones que pueden
tipificar el delito de desnaturalizacin del cheque, y, fundamentalmente, el caso
de la entrega de un cheque diferido en blanco
d) Fecha posterior o en blanco: Adems, el tipo exige que el cheque o giro sea de
fecha posterior o de fecha en blanco:
a) El cheque o giro de fecha posterior es aqul cuya fecha de libramiento es
posterior a la fecha del prstamo y a la fecha del momento en que es entregado
al acreedor
b) El cheque o giro de fecha en blanco es aqul que no tiene fecha de
libramiento dejando librada al tenedor su determinacin
e) Utilizacin del cheque como documento, crdito o garanta: Adems, el tipo
exige que el cheque o giro sea utilizado como documento, crdito o garanta:
-

El cheque o giro es utilizado como documento cuando documenta la operacin

realizada, es decir, cuando sirve de prueba de la obligacin no vencida,


reemplazando, en consecuencia, a los papeles que cumplen esa funcin, de los
cuales el ms comn es el pagar
-

El cheque o giro es utilizado como crdito cuando constituye una seguridad

ms de una obligacin documentada, a travs de la concertacin de otra, es

346

decir, cuando se entrega como una nueva documentacin de una obligacin


documentada
-

El cheque o giro es utilizado como garanta cuando constituye para el acreedor

la seguridad de su deuda
La ley 24.452 establece que la nica funcin del cheque es la de ser un medio de
pago, quedando excluidas, en consecuencia, estas 3 funciones
f) Obligacin no vencida: Finalmente, el tipo exige que el cheque o giro debe
referirse a una obligacin no vencida, considerndose tambin obligacin no
vencida la renovada y la novada, puesto que si la obligacin est vencida, no
puede cometerse el delito, puesto que, en tal caso, el cheque funciona como lo
que jurdicamente es, es decir, como un medio de pago
g) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
-

Sujeto activo slo puede ser el acreedor

Sujeto pasivo slo puede ser el deudor de la obligacin, o, eventualmente, el

titular de la cuenta a la que pertenezca el cheque entregado, cuando dicho titular


no sea el deudor de la obligacin
4-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta la expresin a sabiendas
b) De peligro que se consuma con la efectiva recepcin del documento por
parte del acreedor, puesto que en ese momento nace el peligro para el
patrimonio del deudor, que puede verse extorsionado por la conducta su
acreedor:
-

Nez admite la tentativa cuando el acreedor exija el cheque o giro al deudor

y no logre su entrega por factores ajenos a su voluntad


-

Soler no admite la tentativa por tratarse de un delito de peligro

6-Comparacin con el libramiento de cheque sin provisin de fondos


Ahora bien, el sujeto pasivo del delito de desnaturalizacin del cheque del inc.
4to del Art. 175, que es quien libra el cheque o giro, puede ser, al mismo tiempo,
sujeto activo del delito de libramiento de cheque sin provisin de fondos del inc.
1ero del Art. 302?
-

Un sector mayoritario de la doctrina, en el que se enmarca Nez, sostiene

347

que s, siempre y cuando se trate de un cheque vlido y se renan los requisitos


que exige el tipo penal, pero si se trata de un cheque falso y dolosamente
entregado, no se tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque por no haber
peligro para el deudor de ser coaccionado
-

Un sector minoritario de la doctrina, en el que se enmarca Fontn Balestra,

sostiene que no, puesto que el cheque desnaturalizado no puede dar lugar al
delito de libramiento de cheque sin provisin de fondos, puesto que, justamente,
el cheque desnaturalizado no es cheque, porque se lo utiliza como instrumento
de crdito y no como instrumento de pago, que es la nica forma penalmente
protegida
4B-USURA
El captulo 4 bis del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica usura y comprende
solamente el Art. 175 bis que consta de 3 prrafos:
-

El 1er prrafo contempla la usura propiamente dicha

El 2do prrafo contempla la negociacin de crdito usurario

El 3er prrafo contempla una agravante comn a ambos tipos penales

Bien jurdico protegido


El bien jurdico protegido, segn la mayora de la doctrina, es, exclusivamente, el
patrimonio del sujeto pasivo, que se ve afectado por las maniobras usurarias del
sujeto activo; Bacigalupo agrega, como bien jurdico protegido, a la buena fe que
debe regir los contratos comerciales y el trfico comercial en general; y,
finalmente, gran parte de la doctrina alemana agrega, como bien jurdico
protegido, la libertad del sujeto pasivo, que tambin se ve afectada por las
maniobras usurarias del sujeto activo
La usura propiamente dicha del 1er prrafo del Art. 175 bis
1-Tipo objetivo
Art. 175 bis: El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro,
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su
prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido
con prisin de 1 a 3 aos y con multa de 3.000 a 30.000 pesos...

348

El 1er prrafo del Art. 175 bis contempla la usura propiamente dicha al reprimir al que:
a) aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona
b) haga que sta le d o le prometa, a l o a otro, en carcter de contraprestacin
c) intereses usurarios, ventajas pecuniarias o recaudos o garantas extorsivas
d) evidentemente desproporcionadas con la prestacin recibida

a) La situacin de debilidad de la vctima: En 1er lugar, el tipo objetivo requiere


que el sujeto pasivo se encuentre en un estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia, y que, adems, el sujeto activo se aproveche de dicha situacin,
para lo cual debe conocerla:
+ La necesidad:
-

segn algunos autores, se circunscribe a la necesidad econmica, es decir, a

aquella situacin de apremio econmico en la que se encuentra el sujeto activo,


que se ve compelido a aceptar la prestacin del sujeto activo para afrontar una
urgencia
-

segn otros autores, se extiende a otro tipo de necesidades, como por Ej.,

cuando est en juego la salud o la vida del propio sujeto pasivo o de un ser
querido de aqul, y fundamentan su posicin en el estado de necesidad
justificante del inc. 3ero del Art. 34, aunque afirman que no es necesario que se
den esos extremos, y, segn estos autores, sera un caso de usura por
aprovechamiento de la necesidad de la vctima, el caso del mdico que, ante un
caso de vida o muerte, pide honorarios totalmente desproporcionados, y los
familiares de la vctima, en virtud del estado de desesperacin en el que se
encuentran, pagan lo que les pide el profesional
+ La ligereza apunta a la falta de juicio crtico en el sujeto pasivo que no
puede dirigir y valorar el resultado econmico del negocio que ha concluido
+ La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el sujeto pasivo
por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana, aunque, si esa
inexperiencia se debe a la minoridad del sujeto pasivo, estaremos en presencia
del delito de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174, que tiene una
pena mayor
b) La accin tpica: La accin tpica consiste en hacerse dar o prometer, es decir,
en instigar al sujeto pasivo, o, lo que es lo mismo, en determinarlo, a que le d o
le prometa, una contraprestacin evidentemente desproporcionada con respecto
a la recibida
c) La contraprestacin: Ahora bien, la contraprestacin que el sujeto pasivo debe
dar o prometer al sujeto activo o a un 3ero puede consistir en:
-

Intereses usurarios, que son aquellos que, por su elevado monto en relacin

349

con el capital que los produce, ofenden a la moral y a las buenas costumbres
-

Ventajas pecuniarias, que pueden consistir en dinero o en cualquier otra

prestacin de contenido econmico


-

Recaudos o garantas extorsivas, aunque, en realidad, recaudo y garanta son

sinnimos, que consisten en obligaciones accesorias, destinadas a asegurar el


cumplimiento de la obligacin principal, que, adems, deben ser extorsivas en los
trminos del Art. 168
d) La desproporcin de las prestaciones: Finalmente, el tipo objetivo requiere que
la contraprestacin que el sujeto pasivo d o prometa sea evidentemente
desproporcionada con respecto a la recibida, lo cual presupone que el sujeto
activo haya realizado una prestacin previa, en favor del sujeto pasivo o en favor
de un 3ero, que no necesariamente debe constituir un mutuo, es decir, que
puede consistir en la entrega de una suma de dinero o en cualquier otra
prestacin de contenido econmico, y es as que, en este delito, generalmente,
existe un contrato bilateral, oneroso y leonino:
a) Los contratos bilaterales son aquellos en los que las partes se obligan
recprocamente la una hacia la otra
b) Los contratos onerosos son aquellos en los cuales ambas partes reciben
ventajas relacionadas con una prestacin a su cargo
c) Los contratos leoninos son aquellos en los cuales las prestaciones no son
equitativas
2-Consumacin y tentativa
Es un delito que se consuma cuando el acreedor recibe la contraprestacin
evidentemente desproporcionada, y, con respecto a la tentativa, algunos autores
no la admiten y otros s
La negociacin de crdito usurario del 2do prrafo del Art. 175 bis
1-Tipo objetivo
Art. 175 bis: ...La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adquiriere,
transfiriere o hiciere valer un crdito usurario...
El 2do prrafo del Art. 175 bis contempla la negociacin de crdito usurario al
reprimir, con la misma pena que la estipulada para la usura propiamente dicha al
que adquiera, transfiera a 3eros o haga valer el crdito usurario que otra persona

350

obtuvo, a sabiendas del carcter usurario del mismo, sin importar si tal carcter
es conocido o no por el 3ero con el que el sujeto activo concluye el negocio
a) Adquiere el crdito quien se convierte en su titular
b) Transfiere el crdito quien traslada su titularidad de una persona a otra
c) Hace valer el crdito quien requiere su cumplimiento al deudor o procura
hacerlo efectivo por un 3ero
2-Consumacin y tentativa
Es un delito que se consuma cuando se transfiere, se adquiere o se hace valer el
crdito usurario, y, con respecto a la tentativa, algunos autores no la admiten y
otros s, como es el caso de quien propone el negocio a un 3ero pero no lo
concluye por circunstancias ajenas a su voluntad
La agravante comn del 3er prrafo del Art. 175 bis
Art. 175 bis: ...La pena de prisin ser de 3 a 5 aos, y la multa de 15.000 a
150.000 pesos, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o
habitual
El 3er prrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que se da cuando el
autor sea un prestamista o un comisionista usurario profesional o habitual:
-

El autor de la agravante es el prestamista usurario, que es aqul que

mediante mutuo presta dinero de manera habitual, o el comisionista usurario,


que no es definido por la ley, lo que lleva a Bacigalupo a decir que el Art. pone en
tela de juicio los principios del Derecho Penal liberal y los principios del Estado de
Derecho
-

El prestamista o comisionista usurario es habitual cuando hace de su actividad

su medio de vida sin importar la regularidad de sus actos usurarios y es


profesional cuando esa actividad es su nico medio de vida
Tipo subjetivo
La usura propiamente dicha y la negociacin de crdito usurario son delitos
dolosos que slo admiten el dolo directo, y, en el caso de la negociacin de
crdito usurario, esto se hace ms evidente, si tenemos en cuenta que el tipo
penal exige que la accin tpica sea desplegada a sabiendas, es decir, conociendo
el carcter usurario del crdito, lo cual configura un elemento subjetivo distinto
del dolo

351

5-QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES


El captulo 5to del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica quebrados y otros
deudores punibles y comprende 5 artculos que son los que se extienden desde el
176 hasta el 180:
-

El Art. 176 prev la quiebra fraudulenta

El Art. 177 prev la llamada quiebra culpable

El Art. 178 prev la responsabilidad por la quiebra de una sociedad o persona

jurdica
-

El 1er prrafo del Art. 179 prev el concurso civil fraudulento

El 2do prrafo del Art. 179 prev la insolvencia fraudulenta

El Art. 180 prev la colusin

Bien jurdico protegido


El bien jurdico protegido, segn la mayora de la doctrina, es mltiple, en el
sentido que:
-

por un lado, se protege el patrimonio de la generalidad de los acreedores, y no

el patrimonio de un acreedor individual, y, especficamente, el derecho que tiene


esa masa de acreedores a la intangibilidad de los bienes con los que el deudor
declarado judicialmente en cesacin de pagos debe afrontar sus deudas
-

y, por el otro, se protege la fe pblica, y, especficamente, la buena fe en los

negocios, puesto que la economa de mercado funciona sobre la base del crdito,
o, lo que es lo mismo, sobre la base de la confianza, y, en consecuencia, quien
quebranta ese crdito o esa confianza est quebrantando algo que le interesa a
toda la sociedad, que, al mismo tiempo, tiene derecho a que se mantenga ese
algo
Concepto de quiebra
La quiebra es un procedimiento en virtud del cual el deudor deja de administrar
su patrimonio y cesa en su actividad empresarial, procedindose a la liquidacin
de todos sus bienes para que con el dinero obtenido se paguen todas sus deudas:
-

en forma total, en caso de que el dinero alcance para ello

en forma parcial y a prorrata, en caso contrario, segn las categoras de

acreedores y segn los derechos y los privilegios de cada uno, respetando


siempre el principio de igualdad entre todos los acreedores

352

La quiebra fraudulenta del Art. 176


1-Tipo objetivo
Art. 176: Ser reprimido, como quebrado fraudulento, con prisin de 2 a 6 aos
e inhabilitacin especial de 3 a 10 aos, el comerciante declarado en quiebra que,
en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos
siguientes:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer
u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor
El Art. 176 reprime, como quebrado fraudulento, al comerciante declarado en
quiebra que, en fraude de sus acreedores:
1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas
2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener
3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa
4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor
a) Sujetos: La quiebra fraudulenta es un delito especial o propio en el que sujeto
activo slo puede ser la persona individual que sea comerciante y que haya sido
declarada en quiebra:
-

El comerciante es, conforme a lo establecido por el Art. 1 del Cdigo de

Comercio, un individuo que, teniendo capacidad legal para contratar, ejerce, de


cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual
-

La declaracin de quiebra, que le corresponde al juez mercantil, siendo

irrevisable por el juez penal, que queda sujeto a dicha declaracin, es, segn
Donna, quien sigue a Bacigalupo, un elemento del tipo penal, y, en consecuencia,
las acciones desplegadas por el comerciante, para que sean tpicas, deben haber
sido desplegadas despus de la declaracin de quiebra
b) Acciones tpicas: Ahora bien, el delito se tipifica cuando el comerciante
declarado en quiebra:
b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor

353

b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas: La 1er accin


tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o prdidas:
a) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las prdidas, son simulados
cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los aparenta como existentes, en
forma absoluta o relativa, mediante la realizacin aparente de un acto jurdico
con un 3ero, que se hace pasar por acreedor, beneficiario o destinatario, de la
deuda, enajenacin, gasto o prdida en cuestin, siendo este 3ero un cmplice
del delito, y no un coautor, por tratarse de un delito especial o propio
b) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las prdidas, son supuestos
cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los presenta como existentes, sin
llegar a simularlos mediante la realizacin aparente de un acto jurdico
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener: La 2da accin
tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en no justificar la salida o la
existencia de bienes que deberan estar en su patrimonio y que, sin embargo,
han salido y han provocado la impotencia patrimonial, es decir, que, una vez que
la parte acusadora prueba que el bien existe previamente en el patrimonio del
sujeto activo, ste debe probar que le ha dado algn destino o que an se
encuentra en su patrimonio, lo cual, segn algunos autores, configura un
atentado contra el principio de inocencia, garantizado constitucionalmente, al
invertir la carga de la prueba en desmedro del imputado
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa: La 3er accin
tpica del delito de quiebra fraudulenta consiste en sustraer u ocultar alguna cosa
que corresponda a la masa, pudiendo ser objeto de la accin los derechos y las
cosas futuras pero no las meras expectativas ni tampoco, lgicamente, los bienes
que no pertenecen a la masa, como es el caso del bien de familia, de los bienes
inembargables, de las indemnizaciones de accidentes o de las pensiones:
+ Sustrae quien aparta del alcance de los acreedores alguna cosa que
corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su patrimonio
+ Oculta quien esconde, tapa, retira o traslada alguna cosa que corresponde a la
masa disminuyendo efectivamente su patrimonio, impidiendo, en consecuencia,
que los acreedores, el sndico o el juez de la quiebra conozcan de su existencia:
Nez sostiene que el ocultamiento admite la modalidad omisiva
cuando el autor est jurdicamente obligado a declarar la totalidad de
los bienes que integran su patrimonio y no declara la existencia de
alguno de ellos
Creus sostiene que el ocultamiento no admite la modalidad omisiva

354

porque nunca puede estar obligado jurdicamente a declarar la


totalidad de los bienes que integran su patrimonio porque la ley de
concurso no impone dicha obligacin
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor: La 4ta accin tpica del
delito de quiebra fraudulenta consiste en conceder ventajas indebidas a cualquier
acreedor, que debe ser verdadero, puesto que si el acreedor no existe el sujeto
activo habr desplegado la conducta tpica de sustraer alguna cosa que
corresponda a la masa, aclarando que el fundamento de la punicin de la
conducta es doble, en el sentido que:
-

por un lado, la accin tpica viola el principio de igualdad entre todos los

acreedores
-

por otro lado, la accin tpica disminuye efectivamente el patrimonio

perjudicando al resto de los acreedores que ven reducido el activo a repartir, de


manera tal que si no hay perjuicio para los otros acreedores, y stos pueden
cobrar su crdito sin problemas, la conducta ser atpica
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que la accin tpica
debe haber sido desplegada en fraude a los acreedores, lo cual:
-

segn algunos autores, que sostienen que el delito de quiebra fraudulenta es

un delito de resultado, implica que el sujeto activo debe defraudar a los


acreedores, y, en consecuencia, stos deben haber sufrido efectivamente un
dao patrimonial tras la distribucin del activo de la masa, consumndose el
delito cuando se produce dicho dao
-

segn otros autores, que sostienen que el delito de quiebra fraudulenta es un

delito de peligro concreto, implica que el sujeto activo no debe defraudar a los
acreedores sino que debe actuar en fraude a ellos, y, en consecuencia, la
conducta del sujeto activo debe estar dirigida a defraudar a los acreedores sin
importar si tras la distribucin del activo de la masa stos sufren o no un dao
patrimonial efectivo aunque s ser necesario que su patrimonio haya sufrido un
peligro real, concreto y efectivo, consumndose el delito cuando se produzca
dicho peligro
La llamada quiebra culpable del Art. 177
1-Tipo objetivo

355

Art. 177: Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de 1 mes a 1 ao
e inhabilitacin especial de 2 a 5 aos, el comerciante que hubiere causado su
propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones
ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta
El Art. 177 reprime, como quebrado culpable, al comerciante que haya causado
su propia quiebra y que haya perjudicado a sus acreedores:
+ por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de
personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas, por
juego o por abandono de sus negocios
+ o por cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta
Ahora bien, el Art. 177 contempla uno o 2 tipos penales?
-

un sector de la doctrina, en el que se enmarca Buompadre, sostiene que el

Art. 177 contempla un solo tipo penal que consiste en la causacin culposa de la
propia insolvencia por cualquier un acto de negligencia o imprudencia manifiesta
y que la alusin a cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta
tiene por finalidad resaltar el carcter enunciativo de las modalidades comisivas
que enuncia el tipo penal
-

otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el Art.

177 contiene 2 tipos penales:


+ un tipo penal que consiste en la causacin dolosa de la propia insolvencia
por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas que
componen su familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por
abandono de sus negocios, siendo, la enumeracin de estas modalidades
comisivas, de carcter taxativo
+ un tipo penal que consiste en la causacin culposa de la propia insolvencia
por cualquier acto de negligencia o imprudencia manifiesta
a) Sujetos: La quiebra culpable es un delito especial o propio en el que sujeto
activo slo puede ser la persona individual que sea comerciante y que haya
causado su propia quiebra y que haya perjudicado a sus acreedores, y, como el
sujeto activo debe causar su propia quiebra, las acciones tpicas deben ser
desplegadas con anterioridad a la declaracin de quiebra, ms all de que esta
ltima funcione como una condicin objetiva de punibilidad, es decir, que la
causacin de la insolvencia, culposa o dolosa, slo es punible con la declaracin
de quiebra, siendo necesario que esa declaracin sea consecuencia del estado de

356

cesacin de pagos y que ese estado sea la consecuencia de la conducta tpica


desplegada por el sujeto activo
b) Causacin dolosa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede causar
dolosamente su propia insolvencia por sus gastos excesivos con relacin al capital
y al nmero de personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas,
por juego o por abandono de sus negocios
-

Los gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas de familia

son aquellos gastos personales o domsticos del comerciante, y no gastos


comerciales, que son desproporcionados en relacin a su fortuna, es decir, que el
carcter excesivo del gasto no se mide nicamente por la cantidad, sino que
tambin se mide por la racionalidad y por la razonabilidad
-

Las especulaciones ruinosas son aquellas operaciones que lleva a cabo el

comerciante y que, en caso de fracasar, generarn en su cabeza una obligacin


que no podr afrontar de ninguna manera, y, deben ser diferenciadas de las
especulaciones riesgosas, que se dan constantemente en el mbito comercial, y
que son aquellas operaciones que lleva a cabo el comerciante y que, en caso de
fracasar, generarn en su cabeza una obligacin que, si bien revestir una gran
importancia, podr ser afrontada por el deudor
-

El juego comprende a las apuestas azarosas y a los juegos de habilidad que

lleva a cabo el comerciante y que pueden traerle prdidas econmicas relevantes,


aclarando que, mientras que un sector de la doctrina enmarca dentro de la
nocin de juego el juego de la bolsa, otro sector de la doctrina, sostiene que para
que sea enmarcado dentro de la nocin de juego debera conllevar un riesgo
mucho mayor
-

El abandono del negocio es aquella conducta que despliega el comerciante en

virtud de la cual deja de estar al frente de la direccin y del control del negocio,
sin ninguna justificacin, como puede ser, por Ej., una enfermedad fsica o
psquica, sin que sea necesario que se ausente del lugar de sus negocios
Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben ser guiadas por el
dolo del autor, puesto que este 1er delito, que prev el Art. 177, es un delito
doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
c) Causacin culposa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede causar
culposamente su propia insolvencia por cualquier acto de imprudencia o
negligencia manifiesta, es decir, por la violacin del deber de cuidado, que surge
de la misma prctica comercial y del caso concreto, siendo necesario que el
resultado, es decir, la declaracin de la quiebra, haya sido previsible, a lo que la

357

doctrina agrega, analizando la palabra manifiesta, a la que alude el tipo penal,


que esa imprudencia debe revestir una cierta importancia, no bastando los meros
actos de ligereza, que se dan constantemente en el mbito comercial
d) El perjuicio a los acreedores: Finalmente, el tipo penal exige que el
comerciante, adems de causar su propia quiebra, perjudique a los acreedores,
de manera tal que stos deben haber sufrido efectivamente un dao patrimonial
tras la distribucin del activo de la masa
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
-

El 1er delito contemplado por el Art. 177 es un delito doloso que admite tanto

el dolo directo como el dolo eventual y el 2do delito contemplado por el Art. 177
es un delito culposo
-

Los delitos contemplados por el Art. 177 se consuman cuando el juez

mercantil declara la quiebra


La responsabilidad por la quiebra de una sociedad o persona jurdica del Art. 178
1-Tipo objetivo
Art. 178: Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una
persona jurdica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de
liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director,
sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la
sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidacin
sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado
a la ejecucin de alguno de los actos a que se refieren los artculos anteriores,
ser reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con
la misma pena ser reprimido el miembro del consejo de administracin o
directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente,
tratndose de una sociedad cooperativa o mutual
El Art. 178 no establece un tipo penal sino que se limita a extender el rea de autores de los
artculos 176 y 177 a ciertas personas fsicas que componen ciertas personas jurdicas, y es as que
podemos dividir al Art. 178 en 2 partes
1) En 1er lugar, establece que:

a) cuando quiebre una sociedad comercial o una persona jurdica que

358

ejerza el comercio
b) o cuando se abra el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un
banco u otra entidad financiera
c) los directores, sndicos, administradores, miembros de la comisin
fiscalizadora, gerentes, contadores y tenedores de libros
d) que hayan cooperado a la ejecucin de alguno de los actos
contemplados en los artculos 176 o 177
e) sern reprimidos con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, segn
el caso
2) En 2do lugar, establece que:

a) cuando se trate de una sociedad cooperativa o mutual


b) el miembro del consejo de administracin o directivo, sndico, miembro
de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente
c) ser reprimido con la misma pena
Ahora bien, el Art. 178 distingue 2 supuestos diferentes, que son:
a) la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurdica que
ejerza el comercio
b) la apertura del procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco u
otra entidad financiera
Sin embargo, lo que sucedi fue que, al tiempo de la redaccin del Art., los
bancos y entidades financieras no podan ser declarados en quiebra, y, en
consecuencia, cuando sta era procedente, se abra el procedimiento de
liquidacin sin quiebra de la entidad, pero, como posteriormente, con el dictado
de la ley de entidades financieras, se permite la declaracin de quiebra de las
mismas, a pedido del Banco Central, la doctrina sostiene que, para que sea
aplicable el Art. 178 a los bancos u otras entidades financieras, ser necesaria la
declaracin de quiebra
El concurso civil fraudulento del 1er prrafo Art. 179
1-Tipo objetivo
Art. 179: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el deudor no comerciante
concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o
cometiere alguno de los actos mencionados en el Art. 176...
El 1er prrafo del Art. 179 reprime:

359

a) al deudor no comerciante concursado civilmente


b) que, para defraudar a sus acreedores, haya cometido o cometa alguno
de los actos mencionados en el Art. 176
a) Sujetos: El concurso civil fraudulento es un delito especial o propio en el que
sujeto activo slo puede ser el deudor no comerciante concursado civilmente, lo
cual se condeca con la ley de quiebras anterior, que era la 11.719, que distingua
al concursado civil del concursado comercial, pero no se condice con la actual ley
de concursos y quiebras, que es la 24.522, surgiendo, en consecuencia, un
problema de autora, puesto que la ley actual, al no distinguir entre concursado
civil y concursado comercial, hace imposible la existencia de un no comerciante
concursado civilmente, permitiendo, solamente, la existencia de un no
comerciante declarado en quiebra
b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas que debe desplegar el sujeto activo son
las mismas que menciona el Art. 176 y, segn Donna, deben ser llevadas a cabo
despus de que el no comerciante haya sido declarado en quiebra, y, segn la
mayora de la jurisprudencia, pueden ser llevadas a cabo antes de la declaracin
de quiebra, en perjuicio de los acreedores y en el perodo de sospecha
La insolvencia fraudulenta del 2do prrafo Art. 179
1-Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido en el delito de insolvencia fraudulenta es mltiple, en el


sentido que:
-

no solamente se protege el patrimonio de los acreedores

sino que tambin se protege la administracin de justicia, y, especficamente,

y siguiendo a Bacigalupo:
la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas
durante el curso de un proceso
la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones tpicas
fueron

desplegadas

despus

de

una

sentencia condenatoria
2-Tipo objetivo
Art. 179: ...Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos, el que durante el
curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente

360

destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su


patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare,
en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles
El 2do prrafo del Art. 179 contempla el delito de insolvencia fraudulenta al
reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones civiles
b) durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria
c) maliciosamente destruya, inutilice, dae, oculte o haga desaparecer bienes
de su patrimonio o fraudulentamente disminuya su valor
d) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de dichas
obligaciones
a) Acciones tpicas: La accin tpica consiste, segn Creus, en frustrar, total o
parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones civiles, y, segn Bacigalupo, en
insolventarse, y, a tales fines, los medios comisivos consisten en destruir,
inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor,
aclarando que esta enumeracin es taxativa:
-

Destruir, inutilizar y daar se refieren a maniobras de insolvencia real que

importan una prdida definitiva del bien


-

Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de insolvencia

simulada que no importan una prdida definitiva del bien


A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta,
en donde la accin puede realizarse antes, durante o despus de iniciado un
juicio por alimentos, divorcio o filiacin, en el delito de insolvencia fraudulenta, la
accin debe realizarse durante el curso de un proceso o despus de una
sentencia condenatoria:
+ El proceso est en curso:
segn Soler, desde que la demanda ha sido notificada, en el caso de un proceso
civil, o, desde que el delito ha sido perpetrado, en el caso de un proceso penal
segn Creus, desde que la demanda civil o penal es admitida por el rgano
jurisdiccional sin que baste su mera presentacin
segn Donna, quien cita a Bacigalupo, desde que el sujeto activo conoce
fehacientemente que ha sido demandado civil o penalmente
+ La sentencia condenatoria es un elemento del tipo penal, y, en consecuencia, si
bien las acciones tpicas pueden ser desplegadas durante el curso de un proceso,
el delito existir en tanto y en cuanto sea dictada una sentencia condenatoria,
puesto que si la sentencia no es dictada, o si la sentencia dictada es liberatoria,

361

no se podr tipificar el delito en cuestin por no haber obligacin que frustrar


b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un
delito especial en el que:
-

Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las

obligaciones civiles
-

Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las

obligaciones civiles
c) La obligacin civil: Lo que se debe frustrar, total o parcialmente, es una
obligacin civil:
-

La obligacin civil es aquella que nace de relaciones de Derecho Privado y que

est regulada por el CC, por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales que
rigen ese Derecho, an cuando acte un ente pblico, siempre que lo haga como
sujeto de relaciones privadas
-

La obligacin civil debe ser de dar, puesto que las obligaciones de hacer y de

no hacer no pueden ser frustradas por los medios comisivos que enumera
taxativamente el tipo penal
-

La obligacin civil debe derivar de una fuente distinta a un contrato, como

puede ser una expropiacin, y no ser contrada por precio o garanta, como
puede ser una obligacin nacida de una donacin, puesto que, si la obligacin es
contrada por precio o garanta, podramos estar en presencia del delito de
desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173
d) La cuestin prejudicial: Ahora bien, existe en estos casos una cuestin
prejudicial?. Al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que no, y, que, en
consecuencia, el juez penal debe determinar si existe o no una obligacin exigible
peticionada en otro juicio y:
-

si no existe debe sobreseer al imputado sin perjuicio del juicio civil

si existe debe condenar al imputado, aunque, segn Molinario y Aguirre

Obarrio, si posteriormente la sentencia civil contrara la pretensin del acreedor,


la sentencia penal debe ser revisada
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el tipo penal establece que las acciones tpicas deben ser llevadas
a cabo maliciosamente, de manera tal que el sujeto activo debe querer

362

insolventarse, conociendo las circunstancias del tipo objetivo y que tiene un juicio
civil en su contra o directamente una sentencia
b) De resultado que se consuma cuando se frustra la obligacin, es decir,
cuando el sujeto activo no puede cumplir la obligacin en el momento oportuno,
de manera tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la
obligacin en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya desplegado
conductas que disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones civiles
La colusin del Art. 180
1-El 1er prrafo

Art. 180: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una
connivencia con el deudor o con un 3ero, por la cual hubiere estipulado ventajas
especiales para el caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin...
El 1er prrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales diferentes que se complementan entre s y
que son la connivencia dolosa del acreedor y la connivencia dolosa del deudor

a) La connivencia dolosa del acreedor


a) Sujetos: La connivencia dolosa del acreedor es un delito especial o propio en el
que sujeto activo slo puede ser el acreedor de un deudor, comerciante o no
comerciante, en estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto que,
si bien el 1er prrafo alude a los trminos convenio y transaccin judicial, que
pueden existir en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el
2do prrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes
b) Accin tpica: La accin tpica consiste en consentir, con el deudor o con un
3ero, en un concordato, convenio o transaccin judicial:
-

que el deudor o el 3ero le conceda ventajas especiales a l

que l consienta el concordato, convenio o transaccin judicial

c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el delito, que el


acuerdo, que detiene el concurso o extingue los efectos ejecutivos, sea
fraudulento, es decir, perjudicial para los acreedores, y, en consecuencia, es
necesario que exista ms de un acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad

363

entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor, no se vera lesionado el bien
jurdico protegido
d) Momento de la consumacin: El delito se consuma recin cuando el acreedor
consiente el concordato, convenio o transaccin judicial
e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, en el
sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a los dems acreedores
b) La connivencia dolosa del deudor
a) Sujetos: La connivencia dolosa del deudor es un delito especial o propio en el
que sujeto activo slo puede ser el deudor, comerciante o no comerciante, en
estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er
prrafo alude a los trminos convenio y transaccin judicial, que pueden existir
en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do prrafo
exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes
b) Accin tpica: La accin tpica consiste en consentir, con el acreedor, en un
concordato, convenio o transaccin judicial:
-

que el acreedor consienta el concordato, convenio o transaccin judicial

que el deudor o un 3ero le conceda ventajas especiales a l

c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el delito, que el


acuerdo, que detiene el concurso o extingue los efectos ejecutivos, sea
fraudulento, es decir, perjudicial para los acreedores, y, en consecuencia, es
necesario que exista ms de un acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad
entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor, no se vera lesionado el bien
jurdico protegido
d) Momento de la consumacin: El delito se consuma cuando se celebra el
acuerdo fraudulento
e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, en el
sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a los dems acreedores
2-El 2do prrafo

Art. 180: ...La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o

364

administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica


de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que
concluyere un convenio de este gnero
El 2do prrafo del Art. 180 reprime con la misma pena al deudor, director,
gerente o administrador de una sociedad annima, de una cooperativa o de una
persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes, que concluya un convenio de este gnero
6-USURPACIN
El captulo 6to del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica usurpacin y
solamente comprende 2 artculos que son el 181 y el 182 que contemplan,
respectivamente, la usurpacin de inmuebles y la usurpacin de aguas
La usurpacin de inmuebles del Art. 181
El Art. 181, que contempla la usurpacin de inmuebles, consta de 3 tipos penales
diferentes, que son:
-

La usurpacin por despojo, en el inc. 1ero

La destruccin o alteracin de trminos o lmites, en el inc. 2do

La turbacin de la posesin, en el inc. 3ero

La usurpacin por despojo del inc. 1ero del Art. 181


1-Bien jurdico protegido
En la usurpacin por despojo se protegen todos los derechos reales derivados de
la ocupacin total o parcial del inmueble, y no solamente el derecho de dominio,
a lo que cabe agregar que tambin se protegen la tenencia y la posesin, ya sea
que las mismas sean consideradas como derechos, como sostena Ihering, o
como hechos, como sostena Savigny, y es por eso que resulta indiferente si el
sujeto pasivo tiene una posesin de buena o de mala fe, legtima o ilegtima,
bastando slo con que exista un poder de hecho sobre el inmueble
2-Tipo objetivo
Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 1) El que por
violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a

365

otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del


ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca
invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes...
El inc. 1ero del Art. 181 reprime al que:
1) invadiendo un inmueble, mantenindose en l o expulsando a los
ocupantes, despoje a otro, total o parcialmente
2) de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
que recae sobre el mismo
3) utilizando como medio comisivo violencia, amenazas, engaos, abusos de
confianza o clandestinidad
1) La accin tpica: La accin tpica consiste en despojar a otro, es decir, en
impedir al sujeto pasivo que ocupe el inmueble:
-

en forma total, desplazndolo de la totalidad del mismo

en forma parcial, desplazndolo de una parte del mismo, como puede ser, por

Ej., el garaje, impidiendo, de esta manera, que ejerza con amplitud la posesin o
tenencia del inmueble o un derecho real que recae sobre el mismo
El despojo puede producirse invadiendo el inmueble, mantenindose en l o
expulsando a los ocupantes
2) El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo de la posesin, de
la tenencia o del derecho real constituido sobre un inmueble:
-

la posesin se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando el sujeto pasivo

tiene la cosa bajo su poder, por s o por otro, sin que sea necesario que tenga un
contacto material con la misma, pero teniendo la intencin de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, que el poseedor es aqul que se
comporta como si fuera dueo, como es el caso de un locador o de un
comodante
-

la tenencia se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando el sujeto pasivo

tiene efectivamente la cosa reconociendo en otro la propiedad, como es el caso


de un locatario o de un comodatario
-

el derecho real constituido sobre un inmueble puede consistir, segn la

doctrina, en un derecho de uso, de usufructo, de anticresis, de habitacin o de


servidumbre
El bien inmueble que se protege es el inmueble por naturaleza, el cual, segn el
CC, es aqul que se encuentra por s mismo inmovilizado, como el suelo y todas
las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, pero no se

366

protegen los inmuebles por accesin fsica, los inmuebles por accesin moral ni
los inmuebles por representacin, cuyo apoderamiento configurar el delito de
hurto o el delito de robo, segn medie o no fuerza en las cosas o violencia en las
personas
3) Los medios comisivos: Ahora bien, para que el despojo sea punible, debe
haber sido ejecutado utilizando como medio comisivo violencia, amenazas,
engaos, abusos de confianza o clandestinidad:
a) La violencia comprende:
-

el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre una persona con

el objetivo de hacer cesar su resistencia o de evitar la resistencia futura, eventual


o presunta que pueda oponer, quedando comprendidos dentro del concepto de
violencia todos los casos en que se usen medios hipnticos o narcticos,
conforme a lo establecido por el Art. 78
-

el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre las cosas que le

impiden o dificultan la invasin, el mantenimiento o la expulsin, como es el caso


del cambio de una cerradura o de su clausura con un candado
b) La amenaza es una manifestacin de voluntad de una persona dirigida a
otra u otras por la cual se le anuncia que se le ocasionar un mal futuro,
dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e
injusto, quedando absorbidas las amenazas del Art. 149 bis por esta figura
cuando sean utilizadas como medio comisivo del despojo
c) El engao consiste en hacer caer al sujeto pasivo en un estado de error,
negando la verdad o afirmando la mentira, con el fin de que ste permita el
acceso y la ocupacin del inmueble
d) El abuso de confianza se da cuando el sujeto activo, que ocupa el
inmueble en virtud del permiso dado por el sujeto pasivo, lo despoja:
-

mantenindose en el inmueble en contra de su voluntad

o intervirtiendo el ttulo, es decir, cambiando la naturaleza del ttulo en virtud

del cual un sujeto se mantiene en la posesin del inmueble, como es el caso del
sujeto que ingresa como mero tenedor y quiere permanecer como poseedor o el
caso del sujeto que ingresa para limpiar el inmueble y quiere permanecer como
tenedor
e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma el inmueble a
espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello
4) El caso del encargado del edificio: Ahora bien, comete el delito de usurpacin
el encargado de un edificio, que, viviendo en l en virtud de un contrato de
trabajo, no lo abandona una extinguida la relacin laboral existente? y el

367

locatario que permanece en el inmueble una vez que finaliza el contrato de


alquiler?
-

Una posicin minoritaria sostiene que no estamos en presencia del delito de

usurpacin porque ni el encargado del edificio ni el locatario se valieron de alguno


de los medios comisivos enunciados por el tipo penal
-

Una posicin mayoritaria sostiene que estamos en presencia del delito de

usurpacin porque el encargado del edificio y el locatario intervierten el ttulo al


cambiar la naturaleza del ttulo en virtud del cual se mantienen en la posesin del
inmueble
3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
La destruccin o alteracin de trminos o lmites del inc. 2do del Art. 181
1-Bien jurdico protegido
En la destruccin o alteracin de trminos o lmites no slo se protege la tenencia
y la posesin, sino que, adems, y fundamentalmente, se protege el dominio
mismo del inmueble, cuya extensin se hace ms difcil de probar a raz de la
destruccin o alteracin acaecida
2-Tipo objetivo
Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 2) El que, para
apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o
lmites del mismo...
El inc. 2do del Art. 181 reprime al que, para apoderarse total o parcialmente de
un inmueble, destruya o altere los trminos o lmites del mismo
La accin tpica consiste en destruir o alterar los trminos o lmites de un
inmueble, que puede ser urbano o rural, puesto que la ley no distingue, y, en
consecuencia, no hay que distinguir:
-

Los trminos son las seales permanentes que se colocan exclusivamente

para delimitar 2 inmuebles, como es el caso de los mojones


-

Los lmites son los signos fsicos permanentes que constituyen, con o sin

solucin de continuidad, la lnea divisoria de 2 inmuebles, aclarando que pueden

368

ser naturales, como es el caso de un rbol o de un ro, o artificiales, como es el


caso de un cerco o de una medianera
-

Destruye quien hace desaparecer el trmino o lmite eliminando la funcin que

cumplen los signos o seales, sin que baste la destruccin de los mismos, si la
funcin no desaparece
-

Altera quien cambia o corre de lugar el trmino o lmite modificando la funcin

que cumplen los signos o seales, sin que baste el mero cambio o corrimiento de
los mismos, si la funcin no se ve alterada
Sin embargo, no es tpica del delito en cuestin la conducta de quien destruye o
altera los lmites en un plano o en un mapa aunque su intencin sea la de
apoderarse de todo o parte de un inmueble
3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el sujeto activo, que generalmente es el vecino, debe
desplegar la conducta tpica para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
es decir, para disponer total o parcialmente del inmueble como si fuera propio, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
La turbacin de la posesin, en el inc. 3ero
1-Bien jurdico protegido
En la turbacin de la posesin se protegen la tenencia y la posesin pero no los
derechos reales derivados de la ocupacin total o parcial del inmueble
2-Tipo objetivo
Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 3) El que, con
violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble...
El inc. 3ero del Art. 181 reprime al que:
1) turbe la posesin o tenencia de un inmueble, es decir, restrinja, temporal o
permanentemente, el ejercicio de los derechos que se desprenden de la posesin
o tenencia del inmueble, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo se
traduzca en una total privacin del ejercicio de los derechos por parte del sujeto
pasivo, puesto que, en tal caso, no habra turbacin, sino despojo

369

2) utilizando como medio comisivo violencia o amenazas, entendidas en los


mismos trminos que en el inc. 1ero, siempre que las mismas tiendan a turbar la
posesin, y no simplemente a molestar a la persona del poseedor o tenedor, sin
importar si el sujeto activo tiene o no la intencin de convertirse en el nuevo
poseedor del inmueble
La jurisprudencia ha considerado que configuran supuestos de turbacin de la
posesin:
-

la conducta del sujeto que corta los cables de energa elctrica

la conducta de los obreros que entran al local que posee el patrn y

permanecen en l sin despojarlo o que permanecen en la puerta del mismo,


emitiendo amenazas verbales que impiden a camioneros autorizados por la
empresa a cargar productos pertenecientes a la misma
3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo
La usurpacin de aguas del Art. 182
1-Bien jurdico protegido
En la usurpacin de aguas el bien jurdico protegido es tanto la propiedad como
derecho al uso y goce de las aguas, las cuales:
-

deben tener carcter de inmueble y no perder ese carcter en virtud de la

accin del agente, de manera tal que si el agente convierte al agua en cosa
mueble, como por Ej. transportndola en un bidn, habr cometido el delito de
hurto y no el delito de usurpacin
-

deben ser utilizadas por poblaciones o por particulares, siendo indiferente:


El uso para el cual se destinan
El hecho de que fluyan o permanezcan estancadas
El hecho de que sean de propiedad pblica o privada

Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su naturaleza o por
accesin:
-

las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando corren en arroyos o ros o

emanan de fuentes naturales estando incorporadas al suelo


-

las aguas son inmuebles por accesin cuando corren por cauces artificiales o

se encuentran en depsitos de esa especie

370

2-Tipo objetivo
Art. 182: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao:
1) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro sacare
aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o
acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un 3ero tuviere sobre
dichas aguas
3) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represare,
desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes o usurpare
un derecho cualquiera referente al curso de ellas...
La pena se aumentar hasta 2 aos, si para cometer los delitos expresados en
los nmeros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u
otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o
acueductos
a) La sustraccin de agua: El inc. 1ero del Art. 182 reprime al que ilcitamente y
con el propsito de causar perjuicio a otro:
-

saque aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes,

canales o acueductos
-

o las saque en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho

El tipo contiene 3 elementos diferentes:


-

un elemento material que consiste en la accin tpica de sacar agua o sacarla

en la cantidad que no tenga derecho, lo cual, segn Nez, implica hurtar agua,
y, segn Creus, implica sacar agua pero sin quitarle la condicin de inmueble,
puesto que es imposible hurtar un inmueble, y agrega que esto podra
conseguirse por evaporacin, aunque aclara que sera muy poco probable
-

un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha accin, es

decir, que el autor debe sacar el agua del lugar en que se encuentra sabiendo que
no tiene ningn derecho de uso o goce o que tiene un derecho de uso o goce
menor
-

un elemento subjetivo que consiste en que la accin debe ejecutarse con el

propsito de causar perjuicio a otro, lo cual configura un elemento subjetivo


distinto del dolo, que trae aparejado como consecuencia que slo sea admisible el
dolo directo
b) Estorbo del ejercicio de derechos ajenos sobre el agua: El inc. 2do del Art. 182

371

reprime

al

que

estorbe,

es

decir,

al

que

los

restrinja,

temporal

permanentemente, el ejercicio de los derechos que un 3ero tiene sobre dichas


aguas, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo se traduzca en una
total privacin del ejercicio de los derechos por parte del sujeto pasivo
c) Interrupcin de un curso de agua: El inc. 3ero del Art. 182 reprime al que
ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represe, desve o
detenga las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes
El tipo contiene 3 elementos diferentes:
-

un elemento material que consiste en las acciones tpicas de represar, desviar

o detener las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes:


a) Represa quien detiene parcialmente el curso de agua
b) Desva quien separa el agua de su curso normal
c) Detiene quien anula totalmente el curso de agua
-

un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha accin

un elemento subjetivo que consiste en que la accin debe ejecutarse con el

propsito de causar perjuicio a otro, lo cual configura un elemento subjetivo


distinto del dolo, que trae aparejado como consecuencia que slo sea admisible el
dolo directo
El represamiento, el desvo o la detencin de las aguas debe afectar,
necesariamente, la posibilidad de usar y gozar el agua, siendo indiferente el lugar
donde se produce la interrupcin, es decir, que no importa si se produce en el
predio de quien tiene derecho a disponer del agua o si se produce en el predio
mismo donde se encuentra el agua
d) Usurpacin de un derecho referente a un curso de agua: Finalmente, y en
forma inslita, el inc. 3ero del Art. 182, reprime al que ilcitamente y con el
propsito de causar perjuicio a otro usurpe un derecho