Droit International Privé

FSJP - LICENCE III - AFFAIRES DROIT INTERNATIONAL PRIVE - MBENGUE - 2010/2011
1
COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE
PAR LE Pr. PAPA TALLA FALL
INTRODUCTION

I- LOBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Lexpression est aujourdhui universellement employe. Elle peut sommairement tre dfinie comme
lensemble des rgles juridiques ayant pour objet de rgler les relations internationales entre personnes prives.
Ainsi, le droit international priv soppose t-il au droit international public dont lobjet est de rgir les personnes
publiques ayant une activit internationale (lEtat, les organisations internationales).
Le droit international priv sexplique par le fait quaucun Etat ne vivant en autarcie, les personnes prives
ont galement besoin de nouer des rapports avec des personnes appartenant dautres Etats.
Ces rapports internationaux, qui ne diffrent pas de ceux qui se nouent au plan interne, ncessitent un traitement
particulier.
Il en est ainsi, par exemple, en matire de mariage internationaux ou de divorces dtrangers
dans leur pays de rsidence, de contrats internationaux, etc.

Toutefois, il faut noter une diversit des conceptions de la matire.
- Dans une conception troite, le droit international priv nenglobe que les conflits de lois et de juridictions.
Ds lors, en cas de relations prives internationales, la loi de quel Etat faut-il appliquer, par la juge de quel
Etat ?
Dans certains Etats, le droit international priv se rsume rgler le problme du choix de la loi applicable ou
de la juridiction normalement comptente ; cest le cas notamment des pays anglo-saxons.
- Dans une conception large, le droit international priv englobe, outre les conflits de la loi et de juridictions,
les questions lies la nationalit et la condition des sjours des trangers. Cela veut dire autant que les
pays qui ont adopt la conception restrictive du droit international priv ignorent les trangers. Seulement,
ils traitent ces problmes dans le cadre du droit public. Cest parce quil appartient chaque Etat de
dterminer si une personne a ou non sa nationalit ; exemple : il appartient lEtat du Sngal de dcider
dans quelle mesure une personne physique est de nationalit sngalaise. Dans cette conception large, les
rgles concernant la nationalit sont qualifies de rgles matrielles unilatrales.

II- LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Les sources du droit international priv peuvent tre classes en sources internes et en sources internationales.

1- DOMINATION DES SOURCES NATIONALES

Il faut dire que les sources nationales sont les plus importantes en matire de droit international priv. Leur
importance se justifie notamment par labsence dun lgislateur international pouvant imposer des solutions
communes. Ce sont ainsi les sources ordinaires du droit : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Au
Sngal, beaucoup de rgles du droit international priv ont fait lobjet dune codification. Pour sen convaincre, il
suffit de consulter notamment le code de la famille dans ces articles 840 et suivants.
A ct de la loi, la jurisprudence joue un rle trs important dans la formation des rgles de conflit. Ainsi, en France,
cest la jurisprudence que lon doit la plupart des rgles de droit international priv. Ce qui fait que le droit
international priv se particularise dans ce pays par rapport aux autres domaines du droit priv par une domination
des sources jurisprudentielles.


2
2- PLACE RELATIVE DES SOUCES INTERNATIONALES

A ct des sources nationales on peut relever surtout le dveloppement de conventions de droit international priv.
Ces traits peuvent tre soit bilatraux, soit multilatraux les premiers tant plus faciles conclure en raison du
nombre dEtats impliqus dans le processus de ngociation. Ils ont pour objet soit
- Ldiction de rgles matrielles communes, soit
- Lunification des rgles de conflit pour les Etats parties. Mais lunification des rgles de conflit a t ralise
en grande partie par les conventions conclues sous lgide de la confrence de la Haye. Celle-ci est une
organisation internationale permanente qui tient des sessions plnires tous les 4 ans.
Avec les phnomnes dintgration juridique en Afrique, il y a un dveloppement des droits communautaires qui,
sils ne rglent pas toujours les conflits de lois et de juridictions, permettent de les rduire. Lintgration juridique est
parfois sectorielle (proprit intellectuelle dans le cadre de lOAPI, droit des assurances etc.) parfois gnrale (droit
des affaires dans le cadre de lOHADA par exemple).
En ce qui concerne les conventions internationales en gnrale, larticle 98 de la constitution du Sngal
subordonne leur application par le juge leur ratification ou approbation rgulire et leur publication sous rserve
pour chaque accord ou traite de son application par lautre partie. Au-del de leur valeur juridique, les conventions
posent le problme de leur interprtation.

III- DOMAINE DETUDE : LES CONFLITS DE LOI DANS LESPACE

Le conflit de lois est au cur du droit international priv. En effet, il ny aurait pas de droit international priv sans
conflits de lois lais il sagit prcisment de conflits de lois dans lespace. Autrement dit, le conflit concerne non des
lois qui manent dun mme lgislateur et qui se succdent dans le temps mais bien des lois qui appartiennent des
ordres juridiques diffrents.
Historiquement, il a exist tout un courant doctrinal qui a trait le conflit des lois comme un conflit de
souverainet. Autrement dit, ce conflit a t peru comme une rivalit entres Etats ayant adopt des lois dans le sens
de leurs uniques intrts et cherchent imprativement leur application. De ce point de vue, le conflit de lois est un
problme qui doit tre rsolu dans le cadre du droit international public. Donc il appartient chaque Etat de trouver
la solution aux conflits des lois dans ce droit international public. A titre dexemple de cette doctrine, on peut citer la
thorie italienne des statuts (XIII, XIV
me
sicle), lcole Hollandaise (XVII
me
sicle qui sinscrit dans la tradition
territorialiste), lcole personnaliste de Mancini (milieu du XIXme sicle en Italie) qui est lun des farouches
partisans de la conception du conflit des lois en tant que conflit de souverainet.
Dans cette mme mouvance, Piellet, franais de formation publiciste et partisan du courant universaliste dfendait
galement lide selon laquelle, le conflit de loi est un conflit de souverainet. Ds lors, il doit tre rsolu par le
respect maximum des souverainets.
Au XX
me
sicle, cette conception des conflits des lois a t abandonne dans la majorit de la doctrine. Lallemand
Savigny est considr comme la personne qui a rvolutionn le droit international priv.


3
1
ERE
PARTIE : LES METHODES DE RESOLUTION DES CONFLITS DE LOIS DANS LESPACE

Face un conflit de lois dans lespace, il y a diverses mthodes possibles de rsolution :
- En premier lieu on peut ignorer le caractre international du litige en appliquant le droit interne pour toutes
les questions ayant le mme objet. Cette conception qui carte une quelconque possibilit dappliquer un
droit tranger est aujourdhui dpasse dans pratiquement tous les Etats.
- En second lieu, on peut soit oprer un choix entre les rgles substantielles de lun des ordres juridiques
impliqus soit adopter des rgles substantielles spcialement rserves la question comportant un lment
dextranit.

Ces dernires conceptions sont conformes lapproche internationaliste du conflit de loi dans lespace.
La mthode de la rgle de conflit est celle dominante. Toutes les autres mthodes de rsolution de conflit de lois
dans lespace lui sont drogatoires.

CHAPITRE 1
er
: LA METHODE DOMINANTE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE

Cette mthode dcoule, comme nous lavons dj voque, des travaux de Savigny et est depuis lors la mthode de
principe en matire de solution de conflit de lois dans lespace. Elle consiste choisir entres divers rattachements
1

pour en dgager la loi applicable aux rapports de droit intressant la lgislation interne de plusieurs Etats. Il sagit
dtudier les caractres des rgles de conflit bilatrales aprs avoir fait ressortir leur structure.

SECTION 1 : LA STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE

La rgle de conflit bilatrale est une rgle de rattachement dun rapport de droit un ordre juridique au moyen de
ses catgories et de ses critres de rattachement.

PARAGRAPHE 1
er
: LES CATEGORIES DE RATTACHEMENT

Les catgories de rattachement sont formes dlments de localisation du rapport juridique.
Il faut toutefois reconnatre que si les lments de localisation sont partout presque les mmes, les
catgories de rattachement consacres peuvent varier dun pays un autre. Cest parce quelles subissent trs
souvent les options et les considrations nationales.
En effet, llaboration des catgories de rattachement repose sans aucun doute sur les institutions de droit
priv internes. Ces institutions du droit priv regroupent chacune une srie de questions ayant des liens plus ou
moins troits. Ainsi, les catgories de rattachement sont construites partir du sujet de droit (la personne) de lobjet
du droit (les biens) et des sources du droit (les faits et actes juridiques).
En France et dans la plupart des Etas occidentaux, cest la jurisprudence et la doctrine qui sont lorigine de
la systmatisation de ces diffrentes catgories de rattachement.
Au Sngal, la plupart des rgles de rattachement ont fait lobjet dune codification partielle dans le code de
la famille en ces articles 840 et suivants notamment.
Toutefois, on peut remarquer quil ny a pas dans notre pays un caractre systmatique des catgories de
rattachement. En effet, des questions comme lEtat et la capacit des personnes, le mariage et le divorce font lobjet
de rgles de conflit autonomes.
Mais il ny a pas fondamentalement de diffrences entre les systmes conflictuels sngalais et franais (DIP
sngalais et DIP franais en matire de rattachement).

1
Le rattachement peut tre distributif, alternatif ou cumulatif. Le rattachement cumulatif est un critre o on assiste un choix dune des s olutions applicables

4
Cest parce que ces questions ont un dnominateur commun, en ce sens quelles sont pratiquement toutes
affectes du mme facteur de rattachement au Sngal. Ds lors, on peut retenir au Sngal comme en France 3
grandes catgories de rattachement.

A- LE STATUT PERSONNEL

La mthode de solution quil propose consiste partir non de la rgle de droit mais plutt du rapport de droit (de la
question de droit).
Au lieu de dlimiter le domaine de la souverainet des lois, il faut essayer de localiser llment essentiel du
rapport de droit en vue didentifier la loi applicable ce qui fait du conflit des lois un simple conflit de solutions
possibles (ce nest plus un conflit de souverainet).
En effet, il est aujourdhui admis quun tel conflit surgit lorsquun tribunal est saisi en vue dapporter une
solution adquate un litige comportant un lment dextranit par exemple un accident de la circulation qui se
produit en Gambie dont lauteur et la victime sont tous des sngalais. Dans cette hypothse, deux lois peuvent avoir
vocation sappliquer :
La loi gambienne comme loi du lieu de survenance de laccident et de
La loi sngalaise comme loi personnelle des parties et dimmatriculation des vhicules.
A travers cet exemple, on ralise aisment que le conflit des lois nexiste que parce quune situation juridique, un
rapport de droit intresse au moins deux ordres juridiques tatiques. Il en rsulte que le conflit des lois pose un
problme de choix de lordre juridique le plus mme dapporter une solution adquate au litige. Cest donc
finalement un problme de choix de loi applicable.

Le conflit de loi dans lespace ainsi dcrit doit prsenter un certain nombre de caractres
en premier lieu :
Le litige doit avoir un caractre international en ce sens que les ordres juridiques en cause soient ceux dEtats
souverains ; en second lieu
Il doit avoir un caractre de droit priv, ce qui exclue du champ du droit international priv des matires
telles que le droit pnal, le droit administratif ou le droit fiscal.

Le conflit de lois na de sens que
lorsquil y a une divergence de solutions au regard des ordres juridiques en prsence,
une absence dimpossibilit thorique pour le juge dappliquer une loi trangre et
un critre de dtermination de la loi normalement applicable au fond du litige.

Ltude des conflits de lois ainsi dcrite soulve deux questions essentielles dune part :
celle des mthodes de rsolution et dautre part
celle de la mise en uvre de la mthode conflictuelle.

A la base du statut personnel, il y a la personne physique. Celle-ci est envisage non seulement en tant quindividu
mais galement dans ses rapports de famille. Une telle conception a des incidences dans le domaine du statut
personnel.
A ce titre, lon peut constater quau Sngal, le domaine du statut personnel est plus vaste que celui du droit
franais. En effet, en droit sngalais, entre dans le domaine du statut personnel outre les questions relatives
ltat, la capacit, au nom et la nationalit de lindividu, mais aussi toutes les autres relatives aux rapports de
famille que sont le mariage, le divorce, et la sparation de corps, les rgimes matrimoniaux, et les successions.


5
On observe quen droit international priv franais, les rgimes matrimoniaux et les successions sont en dehors du
statut personnel ces deux lments ont t considrs en droit franais comme des catgories secondaires ou
drives. Elles trouvent leurs sources dans le droit patrimonial de la famille. Ce qui fait que le statut personnel ne
regroupe en France que les questions relevant des droits extrapatrimoniaux.

B- LE STATUT REEL

Cette catgorie est celle relative au droit des biens. Elle concerne ainsi, les droits rels principaux et les droits rels
accessoires.
Si la dtermination du contenu des droits rels ne pose pas problme (les prrogatives du propritaire) il en va
autrement sagissant de leur acquisition. En effet, il existe dune part des modes dacquisition propres au droit des
biens, et dautre part des modes dacquisition qui peuvent tre notamment dorigine conventionnelle en gnrale et
contractuelle en particulier. Ce qui prsuppose des incidents de frontires entre le droit des biens et celui des
obligations.

Par extension, le droit des biens englobe les droits incorporels tels que les droits de proprit artistique,
littraire et industrielle. Il faut toutefois reconnatre que les droits intellectuels ne peuvent tre soumis au mme
rgime que les droits qui ont une assise corporelle en raison de leur spcificit. Cest pourquoi ils font gnralement
lobjet dune rglementation spcifique de droit international priv matriel ou de rgles de conflit spcifiques
compars aux biens en gnral.

C- LE STATUT DES ACTES ET FAITS JURIDIQUES

A ct des sources lgales du droit, il y a les actes et les faits juridiques. En effet, les actes et les faits juridiques sont
des sources qui rsultent respectivement de manifestations de volont et dvnement voulus ou non qui produisent
des effets de droit.
Ce qui explique que les sources du droit puissent former une catgorie propre (autonome) de localisation de
rapports de droit. Il sagit ainsi des contrats, des quasi-contrats, des dlits, des quasi-dlits. Mme si leur
rattachement procde dun mme esprit, il varie selon quil sagit dun acte ou dun fait juridique.

PARAGRAPHE 2
me
: LES FACTEURS DE RATTACHEMENT : LES SOLUTIONS DE PRINCIPE

En ce qui concerne le statut personnel, les systmes conflictuels sont partags entre deux solutions.
En effet, il y a des pays qui retiennent la nationalit comme facteur de rattachement, cest le cas de la
plupart des pays occidentaux, du moyen orient, de lextrme orient, ainsi que de pays africains comme le Sngal.
Il yen a dautres pays qui choisissent le domicile comme rattachement du statut personnel. Cest le cas des
pays anglo-saxons, scandinaves, et de la majeure partie des pays de lAmrique latine. Chacun de ces deux facteurs
de rattachement du statut personnel a ses vertus. Ainsi, si la nationalit a lavantage de la certitude et de la stabilit
par exemple, le domicile prsente une commodit et facilite non seulement la concordance des comptences
lgislative et judiciaire, mais aussi lunit de statuts personnels dans les rapports familiaux. Cest ainsi que dans la
pratique, on note des inflchissements. Ds lors, loption de la nationalit comme facteur de rattachement du statut
personnel nest pas absolue. Elle est admise sous rserve de rattachements subsidiaires propres certaines
questions ou de dfaillance de la loi nationale dsigne par la rgle de conflit.
Quant au statut rel, le rattachement gnralement admis est la loi du lieu de localisation de la chose objet
du rapport de droit (lex rei sitae) son application est plus ou moins ais selon que le bien est corporel ou incorporel.
Pour les actes juridiques de nature contractuelle, il est en gnral fait application de la loi dautonomie (autrement
dit, la loi choisie par les parties) sous rserve du lieu de formation de lacte (locus rgit actum).

6
Les faits juridiques sont rattachs juridiquement au lieu de la survenance de lvnement ou
le lieu de la ralisation du dommage (loi local ou lex loci delicti). Pour conclure, on peut retenir que ces solutions de
principe comportent souvent des drogations.

SECTION 2 : LES CARACTERES COMMUNES AUX REGLES DE CONFLIT BILATERAL

La rgle de conflit bilatrale peut dsigner indiffremment le droit du for ou un droit tranger. En ce sens, elle
prsente deux caractres principaux. Le premier est que la rgle de conflit a un
Caractre indirect :
A la diffrence de la rgle matrielle, la rgle de conflit ne fournit pas elle-mme une solution au fond du
litige. Elle se contente seulement de permettre didentifier lordre tatique dont le droit matriel doit
apporter la solution au litige. Ce droit matriel est celui de lEtat qui a le rattachement le plus intense avec la
question de droit. Cest la raison pour laquelle on dit de la rgle de conflit quelle sapparente une rgle de
comptence qui dans lordre interne attribue un pouvoir rglementaire un organe administratif. Le second
caractre principal est que la rgle de conflit a un
Caractre neutre :
En ce sens que la dsignation de la loi tatique applicable se fait sans gard au contenu du droit dsign
tout le moins au stade dlaboration de ladite rgle autrement dit au stade de la dtermination de la loi
applicable, aucune considration tenant au contenu du droit matriel, nest en principe prise en compte.
Toutefois, il faut reconnatre que la neutralit de la rgle de conflit bilatrale peut sestomp au moins
ltape de lapplication de la loi trangre dsigne. Aussi, la loi trangre dont le contenu porte atteinte aux
valeurs fondamentales de lEtat du juge saisi, peut-elle tre carte au nom de lexception dordre public.
Lindiffrence de la rgle de conflit par rapport au fond du droit a t rudement critique par les
adversaires de la conception classique de la mthode bilatrale. Cest pourquoi dailleurs, des rgles de
conflit prvoient des correctifs leur application mcanique.

CHAPITRE 2 : LES DEROGATIONS A LA METHODE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE

Au lieu de recourir la mthode de la rgle de conflit bilatrale, il est possible de concevoir des rgles matrielles ou
substantielles de droit international priv pour rgir les rapports juridiques comportant un plusieurs lments
dextranit.
Mais ce type de rglement des rapports privs internationaux nest pas gnral. Ainsi, les drogations les
plus importantes la rgle de conflit bilatral sont la mthode de conflit unilatrale et celles des lois de police.

SECTION 1
re
: LA REGLE DE CONFLIT UNILATERALE

La rgle de conflit unilatrale est une manation de la doctrine de lunilatralisme. Cette dernire repose sur lide
selon laquelle un Etat ne doit pas donner comptence la lgislation dun autre Etat dans une hypothse o celui-ci
ne veut pas quelle sapplique.
Ds lors, chaque Etat doit cantonner sa rgle de conflit de la dtermination des cas o sa propre loi est applicable en
laissant aux autres Etats la libert de fixer eux-mmes le champ dapplication de leurs propres normes.
Le postulat de base est donc que le juge du for nest cens appliqu une loi trangre que lorsque son auteur
la prvu. Le fait de passer outre un tel principe constitue une atteinte la souverainet de lEtat tranger.
Ainsi, lapplication du droit tranger repose non plus sur une dsignation par le lgislateur du for, mais du
respect de la souverainet de lEtat tranger.
Mais le fondement dun tel principe est dsormais le souci de favoriser la coordination des ordres juridiques.
Cependant, il faut remarquer que la mise en uvre dune telle position se heurte des obstacles vidents.

7
Il y a en premier lieu :
Le problme de cumul :
Lorsque plusieurs lois trangres se dclarent comptentes pour rgir le litige. Il y a en second lieu,
Le problme de la lacune :
Lorsque la loi trangre ne peut pas sappliquer.

Pour surmonter ces difficults, certains auteurs partisans de lunilatralisme propose dappliquer la loi du for en cas
de lacune et celle qui a le plus de chance dtre effective en cas de cumul. Cependant, ces correctifs en cas de conflit
ngatif ou positif ont apparu peu satisfaisants en raison des divergences entres unilatralistes et de difficults de
mise en uvre de certaines solutions.

Les rgles de conflit unilatrales se manifestent de deux manires, mais on nen trouve aucun exemple en droit
sngalais, qui ne comporte pas de rgles de conflit unilatrales.

Quant au droit franais, il offre quelques exemples de rgles de conflits unilatrales se prsentant selon lune ou
lautre forme.
Lune des manifestations est celle de la rgle de conflit faussement unilatrale :
Dans ce cas, la rgle de conflit est certes unilatrale mais sa bilatralisation est aise. On peut en trouver un
exemple dans lalina 3 de larticle 3 du code civil franais. Selon cette disposition, les lois concernant ltat
et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsidant en pays tranger . En ralit une telle
rgle est facilement bilatralisable et la jurisprudence la tt compris. Ainsi a-t-elle dcid que ltat et la
capacit dune personne sont rgis par la loi dont cette personne a la nationalit.
La seconde manifestation est celle o la rgle de conflit est vraiment unilatrale, autrement dit, il est
impossible de la bilatraliser. Un exemple typique est celui quoffre larticle 309 du code civil franais. En
effet, si lalina 1
er
dudit article soumet le divorce ou la sparation de corps dpoux franais la loi
franaise, le second alina prvoit lapplication de cette mme loi franaise lorsque les poux trangers ont
tous leur domicile sur le territoire franais.
A ct des rgles de conflits unilatrales, il y a les lois de police qui constituent des manifestations de
lunilatralisme.

SECTION 2
me
: LES LOIS DE POLICE

La mthode de la rgle de conflit bilatrale est carte lorsque le lgislateur exprime sa volont de voir la loi quil
dicte sappliquer en raison de limportance quil accorde son contenu. Ainsi, lorsque le rapport de droit en
question entre dans le domaine dune telle loi, il est fait application de celle-ci, que le litige soit interne ou
international.
Et dans lhypothse dun litige international, lapplication de la loi nest pas subordonne au jeu dune rgle
de conflit. Cest la raison pour laquelle les lois de police ont t prsentes comme des manifestations de
lunilatralisme.
Cest ainsi quun auteur comme Francescakis a utilis lexpression loi dapplication immdiate pour
qualifier pareille loi. La majeure partie de la doctrine a critiqu lusage dune telle expression en raison des risques de
confusions compte tenu du droit interne transitoire qui lutilise galement. Eu gard ces critiques Francescakis a
rejoint ceux qui ont adopt la terminologie de loi de police.
Mais larticle 3 du code civil franais qui date de 1804 parle de loi de police et de srets. A lpoque on visait
par la loi de police les lois impliquant une urgence dans le domaine du droit priv et par loi de sret, celles qui ont
une nature pnale. Donc de telles lois taient fondamentalement territoriales mais la notion de loi de police a volu
aujourdhui.

8
Ce qui dailleurs a rendu curieux le fait que le lgislateur sngalais ait pu reprendre sans discernement
lexpression de lois de police et de srets dans larticle 841 du code de la famille. De nos jours, cest lexpression
de loi de police tout court qui est employe et elle est synonyme de loi dapplication immdiate.
Les lois de police ou dapplication immdiate sopposent la mthode bilatrale. En effet, au lieu de partir de
la situation concrte pour identifier le droit applicable, on part plutt de la rgle matrielle elle-mme pour cerner
son domaine dapplication.
LES QUESTIONS QUE SUCSITENT LETUDE DES LOIS DE POLICE

Ltude des lois de police soulve deux types de questions, celle de leur identification et celle du mcanisme des lois
de police trangres.

Par rapport leur identification, on peut observer que la dtermination de la loi de police fait lobjet de controverses
doctrinales. En effet, comment identifier, parmi toutes les normes matrielles de droit interne, celles qui avaient la
qualit de lois de police. Une telle recherche ne pose pas de problme lorsque cest la loi elle-mme qui qualifie
certaines rgles de droit interne de lois de police.
Ainsi, par exemple, larticle 841 du code de la famille du Sngal qualifie expressment certaines dispositions
dudit code de lois de police.
Mais la liste de larticle 841 alina 2 nest pas exhaustive, la question de lidentification des lois de police
reste pose en doit sngalais. Il appartient ds lors au juge de reprer en dehors de celles indiques par le
lgislateur quelles sont les dispositions de droit interne qui ont la qualit de loi de police. Ce qui fait que le juge
sngalais est confront aux mmes problmes de dtermination de lois de police que ses homologues de pays
trangers notamment occidentaux o il est rare que le lgislateur qualifie expressment des dispositions de lois de
police.
Et la doctrine a eu proposer un certain nombre de critres. Il y a eu des :
critres formalistes qui voudraient quil y ait une dtermination par le lgislateur du champ dapplication dans
lespace de la loi au moyen de critres de rattachement exorbitant de droit commun.
Ces critres formalistes prsentent des limites pour rendre compte de toutes les lois de police. Il y a eu
galement des
critres techniques fonds sur une assimilation des lois de police aux lois dapplication territoriales ou aux lois
dordre public.
Mais ces critres ont montr leurs limites. Par exemple, toutes les lois territoriales ne sont pas des lois de
police de mme que toutes les lois dordre public ne le sont pas.
Les critres finalistes qui emportent ladhsion de la majorit de la doctrine qui sest ralli la dfinition
propose par Francescakis selon laquelle les lois de police seraient des lois dont lobservation est ncessaire
pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale et conomique du pays .
Quoique sduisante, cette dfinition des lois de police ne convainc pas certains auteurs en raison de son
caractre la fois vague et troit.
o Vague dans la mesure o dune part, dans les Etats modernes, toutes les lois tendent garantir des
intrts conomiques et sociaux. Dautre part en raison de linterventionnisme crescendo de lEtat
dans le domaine du droit priv.
o Etroit, parce quil est des lois de police qui ont pour objet la protection des individus et non celle dune
organisation globale (exemple : les lois portant protection des consommateurs).

On peut dire pour conclure sur ce point que la notion de loi de police est synonyme de celle de loi dapplication
immdiate en tant quelle sapplique sans considration pour les lois trangres. Mais ce qui caractrise surtout la loi
de police cest le but mme de la rgle (son contenu).
Il va sans dire quil existe ct des lois de police dautres lois dont lapplication immdiate est simplement
impose par le lgislateur.

9
Quoiquil en soit, ces diffrentes lois sappliquent ncessairement sans gard aux rgles de conflit si ces lois
de police appartiennent lordre juridique du for.

En dehors de lidentification, la loi de police pose le problme de son application lorsquelle est dorigine trangre.
Le principe de lapplication dune loi de police trangre a longtemps t cart au nom de limpossibilit
dappliquer des lois trangres de droit public. Mais le fait quaujourdhui les lois de police relvent beaucoup plus
du droit priv, a eu raison de cette conception.
Il est dsormais admis que le juge du for peut bel et bien appliquer des lois de police trangres.
Cela dit, lapplication dune loi de police trangre peut se poser en pratique dans deux hypothses :
o La premire hypothse est celle dans laquelle la loi de police qui se veut comptente mane de lEtat dont la
loi est dsigne comme applicable par le jeu normal de la rgle de conflit.
Ds lors, lapplication de la loi de police trangre ne pose pas un problme particulier dans la mesure
o elle sapplique en vertu de la rgle de conflit du for. En effet, la rgle de conflit qui retient le droit tranger
vise celui-ci dans son ensemble c'est--dire y compris ses lois dapplication immdiates.
o La seconde hypothse est celle dans laquelle la loi de police trangre dsigne par la rgle de conflit est en
concurrence avec une loi de police manant de lordre juridique dun Etat tiers.
Cette situation est plus dlicate que la prcdente. Faut-il ignorer dans ce cas la qualit de loi de police
de la loi trangre et recourir la mthode conflictuelle ? Ou faut-il appliquer la loi de police trangre de
lEtat tiers ?
Certains Etats lexemple des Pays-Bas semblent admettre la prise en compte de considrations
tenant la loi de police trangre
2
. En outre, la convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux obligations
contractuelles fait de lapplication par le juge du for de la loi de police trangre une simple facult.
Il faut remarquer cependant que la prise en compte de la loi de police trangre peut aussi poser problme
notamment lorsque les lois trangres en loccurrence ont toutes cette qualit.

DEUXIEME PARTIE : LA MISE EN UVRE DE LA METHODE DE LA REGLE DE CONFLIT

La mise en uvre de la mthode de la rgle de conflit bilatrale soulve deux points : dune part
celle du choix de la rgle de conflit mettre en uvre et dautre part
celle de lapplication du droit tranger et ses limites.

CHAPITRE 1 : LE CHOIX DE LA REGLE DE CONFLIT A METTRE EN UVRE

Le choix de la rgle de conflit pose :
le problme de la loi qualifiante, mais aussi
celui de la mise en uvre proprement dite de la rgle de conflit applicable.

SECTION 1 : LE PROBLEME DE LA QUALIFICATION

Lidentification de la rgle de conflit et par cela mme celle du droit matriel applicable au fond du litige, dpendent
du problme de la qualification. Le juge doit en effet dfinir le rapport de droit pour pouvoir slectionner la rgle de
conflit mettre en uvre. Se pose ds lors la question de savoir quelle est la loi qualifiante en cas de conflit de lois
dans lespace ?

2
Voir Arrt ALNATI, cour de cassation, Pays-Bas, 13 mai 1966, Revue critique de droit international priv, 1967, p. 522, Note STRUYCKEL)

10
En vrit, le choix de lordre juridique devant qualifier le rapport de droit comportant un lment
dextranit ne se pose que lorsque les systmes juridiques en prsence prvoient une qualification diffrente.
Autrement dit, il faut quil ait un problme de qualification.
Il sagit dtudier ce problme de qualification ainsi que les solutions de principe avant daborder dans les
dtails la qualification lege fori qui est la solution retenue.

PARAGRAPHE 1 : POSITION DU PROBLEME ET PRINCIPE DE SOLUTION
A- LA POSITION DU PROBLEME

Le problme de la qualification se pose lorsque les questions souleves devant le juge diffrent par leur nature dun
systme juridique un autre ou lorsque leurs dfinitions ne sont pas identiques dun systme un autre. Il peut donc
se poser de deux manires :
En premier lieu : le litige tel que pos au juge peut tre formul par les parties en des termes propres un
droit tranger ; autrement dit, le problme de droit peut se rapporter des notions inconnues du systme
juridique du for. Un exemple typique peut tre tir de la clbre affaire Bartolo
3
.
Au dcs de son mari, une femme de nationalit maltaise qui sest mari dans son pays revendique devant
les juridictions franaises une partie des biens du de cujus sur le fondement de la quarte du conjoint
pauvre qui est une institution spcifique du droit maltais.
En second lieu : les questions de droit poses au juge peuvent correspondre des notions connues du
systme juridique du for mais elles peuvent tre classes dans des catgories de rattachement diffrentes au
regard du droit du for et des droits trangers. Ainsi par exemple, la nature du testament olographe peut tre
classe dans la catgorie forme des actes juridiques ou dans celle relative la capacit des personnes selon
les systmes juridiques en cause.

Dans lhypothse dun conflit de qualification, le juge doit-il se rfrer aux concepts et classifications du for ou doit-il
tenir compte dans la qualification des concepts et classifications du droit tranger ? Voil pos le problme de la
dtermination de la loi qualifiante.

B- LES PRINCIPES DE SOLUTIONS AU PROBLEME DE QUALIFICATION

Face un tel problme de qualification, trois solutions sont possibles :
La premire est la qualification par la lex fori :
Solution propose par KAHN et BARTIN, elle signifie que le juge doit qualifier en utilisant les concepts et catgories
de son propre droit interne. Plusieurs arguments sont en faveur de la lex fori.
Dabord, il y a le caractre national de la rgle de conflit qui justifie de rechercher la signification de ses
concepts dans le systme juridique dont la rgle de conflit mane. Argument cependant relativiser lorsque
la rgle de conflit est de source internationale.
Ensuite, la rgle de conflit dlimite la souverainet lgislative nationale ou limpossibilit dabandonner aux
autres Etats la porte de cette limitation.
Enfin, la qualification constitue un pralable au choix de la loi applicable.
Il est par consquent illogique de se rfrer une loi trangre dont-on-est pas sr quelle va sappliquer du
fait que lidentification de la rgle de conflit applicable dpend de la qualification.
La qualification par la lex causae :
Selon laquelle la qualification doit tre opre daprs la loi ventuellement comptente. Une telle proposition a t
prsente par DESPAGNET et soutenue par la suite par les doctrines allemande et italienne. Daprs cette mthode,

3
Cour dappel dAlger, 24 dcembre 1889, grands arrts n1

11
il faut prendre en compte toutes les qualifications en conflit avec les comptences quelles impliquent. Mais un tel
systme conduit soit des cumuls, soit des lacunes.
La qualification laide de concepts autonomes et universels prsents par RABEL :
Selon cette thse, il faut au droit des conflits de lois des concepts autonomes en raison du fait que la rgle de conflit
est appele parfois sappliquer des institutions diffrentes de celles du droit interne voire inconnus de celui-ci.
Ces concepts doivent tre forms partir du droit compar. Mais si le recours des concepts autonomes et
universels permet dviter le concours de qualifications, il nen demeure pas moins quil est difficile mettre en
uvre.

PARAGRAPHE 2 : LA SOLUTION RETENUE
A- PRINCIPE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI

La doctrine a toujours accept dans sa majorit le principe dune qualification selon la lex fori propos par KAHN et
BARTIN. Le fondement est que selon les auteurs modernes, la qualification et la slection de la rgle de conflit
forment une mme opration. Ce qui doit emmener le juge utiliser les concepts et dfinitions contenu dans son
propre droit au dpart de son raisonnement.
BARTIN disait dailleurs que qualifier revenait interprter les dispositions dune lgislation donne, et au
dpart de la rsolution du litige, la lgislation en question ne peut tre que celle du for.
La jurisprudence franaise qui a longtemps appliqu cette mthode la consacr de faon incontestable en
1955 dans laffaire CARASLANIS
4
. La cour de cassation nonce propos de cette affaire que
la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou
celle de fond doit tre tranche par les juges franais suivant les conceptions du droit franais selon lesquelles le
caractre religieux ou laque du mariage est une question de forme .

B- MISE EN UVRE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI

Le principe tant acquis, il sagit de sinterroger sur la porte de la qualification selon la lex fori. Autrement dit, en
toute hypothse, le juge doit-il qualifier selon exclusivement les dfinitions de son propre droit ? Il faut admettre que
cest illusoire de penser que le juge peut toujours qualifier sans se rfrer une loi trangre.
On peut observer que le litige peut tre pos au juge en des termes calqus sur ceux dun droit tranger.
Cest le cas par exemple de la quarte du conjoint pauvre du droit anglo-maltais.
Dans ce genre dhypothse, mme si le juge doit faire valoir la qualification retenue par les catgories de son propre
systme juridique, il ne peut pas ignorer le droit tranger dans lopration de qualification. Le juge doit analyser au
pralable la rgle ou linstitution qualifier selon la loi trangre avant de linsrer dans une catgorie juridique du
for quitte largir les concepts de la lex fori.
Cest ce qui, dailleurs, a emmen BATIFFOL dire que lopration de qualification comporte deux phases :
Une phase prparatoire danalyse selon la loi trangre et
Une phase de jugement selon le droit du for.

Il convient galement de prciser quune fois le droit tranger dsign par la rgle de conflit du for, il opre lui-
mme ses propres qualifications. Cest ce quon appelle depuis BARTIN les qualifications en sous ordre .
5

4
1
re
chambre civile de la cour de cassation 22 juin 1955, Dalloz 1956, p. 73 ; Revue critique de DIP, 1955, 723, note BATTIFOL
5
Voir par exemple jugement justice de paix de Ziguinchor du 11 juin 1974, VATVARSOULIS c/ CONDARGYRIS, rpertoire de jurisprudence CREDILA-UCAD, 1982
volume droit, p. 1

12
SECTION 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE
PARAGRAPHA 1
er
: LE PROBLEME DE LAPPLICATION DOFFICE PAR LE JUGE DE LA REGLE DE CONFLIT.

Lorsque le litige comporte un ou plusieurs lments dextranit, la question se pose de savoir si le juge saisi est
oblig ou non dappliquer doffice la rgle de conflit applicable ?
La jurisprudence franaise a consacr dans un premier temps le caractre non obligatoire des rgles de conflit
lorsquelles dsignent une loi trangre.
Ctait loccasion de larrt Bisbal concernant le divorce despagnols. Des poux espagnols avaient russi en
premire instance et en appel transformer leur sparation de corps en divorce devant les juridictions franaises. La
femme se rtractt par la suite en introduisant un pourvoi en cassation tendant annuler le divorce au motif que la
rgle de conflit franaise dsignait la loi espagnole en tant que loi nationale commune aux poux or celle-ci ne
permettait pas la dissolution du mariage.
La cour de cassation rejett le pourvoi au motif que les rgles franaises de conflit de lois, en tant quelles
prescrivent lapplication dune loi trangre, nont pas un caractre dordre public, en ce sens quil appartient aux
parties den rclamer lapplication.
6
.
Cette jurisprudence Bisbal a t abandonne travers les Arrt Repouh et Schule rendus les 11 et 18 octobre
1988. Mais la nouvelle solution qui prescrit lapplication doffice de la rgle de conflit a t inflchie par un recours
partiel la jurisprudence Bisbal : le juge nest tenu de rechercher doffice la rgle de conflit applicable que lorsque la
matire relve dune convention internationale ou que le demandeur na pas la libre disposition de ses droits.

Au Sngal, le systme conflictuel semble adopter la solution de la jurisprudence Bisbal. Largument de texte peut
tre tir de lalina 4 de larticle 850 du code de la famille qui dispose que en cas de dfaillance de la loi trangre
parce quelle ne peut tre prouve, ou que les parties y renoncent, la loi sngalaise reoit application. .
Cela dit, les parties peuvent par une volont tacite, renoncer lapplication de la rgle de conflit sauf dans
lhypothse o celle-ci donne comptence au droit sngalais.
Toutefois, rien ne soppose ce que le juge sngalais applique doffice la rgle de conflit sil lestime
ncessaire. Cette solution quoique critique se justifie largement par limpossibilit dans laquelle se trouverait le
juge de connatre la teneur de toute loi trangre susceptible de sappliquer en vertu de la rgle de conflit.
Reste cependant que certains Etats comme le Burkina Faso ont eu opt en faveur de lapplication doffice
de la rgle de conflit en prsence dun lment dextranit.

PARAGRAPHE 2
me
: LE CHANGEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT ET DE LA CIRCONSTANCE DE RATTACHEMENT

Lorsquil y a changement de la rgle de conflit on parle de conflit transitoire international. Et en cas de changement
de la circonstance de rattachement, il y a ce quon appelle un conflit mobile.

A- CONFLIT TRANSITOIRE INTERNATIONAL

Le changement de la rgle de conflit peut avoir sa source dans un trait, une loi ou un revirement de jurisprudence.
Dans de telles hypothses, se pose un conflit de lois dans le temps. En effet, le juge doit-il appliquer lancienne ou la
nouvelle rgle de conflit ?
La solution du conflit transitoire international a longtemps fait lobjet de controverses doctrinales. Certains
auteurs ont propos la ncessit dappliquer de faon immdiate la rgle de conflit nouvelle tandis que la majorit
de la doctrine opte en faveur de la soumission du conflit aux dispositions transitoires internes du for. Il sagit ainsi de
transposer les principes du conflit de lois dans le temps en matire de conflit de lois dans lespace.

6
Arrt Bisbal, Civ. 12 mai 1959, Revue critique DIP, 1960, p. 62, note Batiffol ; Dalloz 1960, 610, note Malory ; JCP 1960, 2
me
partie, 11733, note Motulsky

13
Mais lapplication des rgles internes du droit transitoire en matire de conflit de lois dans lespace a soulev
une question. En effet, il sagit des rgles gnrales du droit transitoire telles que dfinies par la loi et la
jurisprudence ou les rgles spciales contenues dans la loi nouvelle lesquelles prvoient les modalits de passage de
lancienne la loi nouvelle.

B- LE CONFLIT MOBILE

Il y a conflit mobile lorsquun rapport de droit se trouve soumis successivement des lois diffrentes par suite dun
changement de la circonstance de rattachement. Il sagit ainsi dun conflit de lois entran par une volution de
llment de rattachement (exemple : lorsque la nationalit ou le domicile de la personne change ou quun bien soit
dplac dun pays un autre). Le conflit mobile ainsi dcrit est inhrent la mutabilit des facteurs de
rattachement
7
.
Lorsque llment localisateur prvu par la rgle de conflit a compltement chang, faut-il appliquer la loi de
lancien rattachement ou celle du nouveau rattachement ? La rponse cette question a donn lieu des
controverses doctrinales.
Une premire thse voudrait quon applique la thorie des droits acquis en tant que principe fondamental des
relations internationales. Cette thse milite en faveur de lapplication de la loi ancienne afin dassurer le
respect des droits acquis sous son empire.
Mais, une telle thorie souffre de certaines imperfections, elle fige une situation juridique sous lempire
de la loi qui a prsid sa naissance alors que celle-ci peut avoir perdu toute pertinence sappliquer.
En outre, elle ne garantit que la scurit juridique des titulaires des droits constitus sous lempire de
la loi applicable en vertu de lancien rattachement.
La thse dominante est cependant celle de lapplication des rgles du droit transitoire interne au conflit
mobile. En effet, la doctrine dominante voit une analogie entre le conflit mobile et le conflit de lois dans le
temps. Il sagit ds lors dappliquer au conflit mobile les mmes principes de solution :
Application de la loi nouvelle aux effets prsents et venir des situations juridiques en cours et
Maintien de la loi ancienne pour les conditions de validit et les effets passs de ces situations
juridiques.
Une telle thorie pche cependant par le fait que dune part :
Les lois applicables nmanent pas du mme lgislateur et dautre part
Elles sont simultanment en vigueur contrairement aux lois internes qui se succdent dans le temps.

Les critiques formes contre ces deux thses ont donn naissance une troisime fonde sur
linterprtation spcifique chaque rgle de conflit. Il convient de rechercher dans linterprtation de chaque
rgle de conflit la solution au problme soulev par le dplacement de la circonstance de rattachement.
Le moment pertinent de rattachement doit dpendre de lobjectif poursuivi par la rgle de conflit.
Mais cette dernire thorie prsente linconvnient dune incertitude sur la rsolution du conflit mobile, ce qui
dnote le caractre satisfaisant de la solution adopte par la majorit de la doctrine
(celle de lapplication des rgles du droit transitoire interne au conflit mobile).

7
Mutabilit des facteurs de rattachement : mutabilit de la nationalit, du domicile, de la situation du bien.


14
C- LE RENVOI
1- POSITION DU PROBLEME

La question du renvoi trouve son fondement dans le conflit de rattachement d au fait que chaque Etat dispose de
son propre systme conflictuel. A ce titre, il y a un conflit de systmes de conflit de lois ayant pour soubassement
une diversit de solutions de conflit selon les pays.

Il existe deux types de conflits de rattachement : en premier lieu,
Le conflit positif :
Il a lieu lorsque plusieurs systmes juridiques affirment chacun la comptence de son propre droit. Ce type
de conflit ne pose pas de problme particulier. En effet, il est illogique que le juge du for tienne compte de la
solution trangre pour carter lapplication de sa rgle de conflit. En second lieu, il y a
Le conflit ngatif de rattachement :
Il existe lorsque le systme dun Etat dcline la comptence que lui attribue un autre. Autrement dit, aucun
systme juridique ne retient sa comptence pour rgir le rapport de droit en cause. Par exemple : le statut
personnel est rgie par la loi nationale de lindividu en vertu du droit sngalais alors quen droit anglais, il
en rattach la loi du domicile. La question est ds lors de savoir dans une telle hypothse, sil faut tenir
compte de la solution trangre de conflit.
Cela dit, ce nest que dans lhypothse dun conflit ngatif que le renvoi peut tre envisag. En outre,
le renvoi nest admissible que parce que lon retient que la rgle de conflit qui dsigne un droit tranger le
vise dans son ensemble (c'est--dire y compris ses rgles de conflit) et non pas directement les rgles
substantielles pouvant rgir le litige.
Cest laffaire FORGO en France qui a t lorigine de la doctrine du renvoi. Il sagit dans cette
affaire dun bavarois qui tait dcd en France en y laissant une succession mobilire alors quil ny avait
quun domicile de fait. La rgle de conflit franaise donnait comptence la loi bavaroise ; or, celle-ci
renvoyait la loi franaise en vertu de sa rgle de conflit qui retenait le domicile de fait comme
rattachement. La cour de cassation admis un tel renvoi. Le principe du renvoi qui a t admis partir de
cette dcision na jamais plu t remis en cause.

2- LA JUSTIFICATION DU RENVOI
a) LA THEORIE DU RENVOI LOGIQUEMENT NECESSAIRE :

Trois thories ont t labores pour justifier le renvoi :
Le renvoi dlgation
Le renvoi subsidiaire et
Le double renvoi.

1 LA THEORIE DU RENVOI DELEGATION

Selon cette conception, on doit partir de lide selon laquelle la rgle de conflit trangre est une composante du
droit interne dsign par celle du for. En effet, si la rgle de conflit du for dsigne le droit dun Etat tranger, elle ne
dsigne pas les rgles substantielles du droit de cet Etat mais elle dlgue au systme tranger le pouvoir de
dterminer la loi finalement applicable en lespce.
Cette loi peut tre soit :
celle de lEtat tranger (absence de renvoi), soit
celle du for (renvoi au premier degr par dsignation de la loi du for), soit
celle dun Etat tiers (renvoi au second degr par dsignation de la loi de lEtat tiers).


15
A cette thorie, les adversaires du renvoi ont oppos largument du cercle vicieux. En effet, selon eux, si le principe
de lindivisibilit des rgles de conflit et des rgles substantielles internes est indiscutable, il doit valoir galement
pour le droit du for ou le droit dun Etat tiers. Et dans lhypothse par exemple o le droit tranger renvoi au droit du
for, celui-ci lui retourne la comptence. Cest pourquoi, selon les dtracteurs du renvoi, par la rgle de conflit, le
lgislateur du for entend rsoudre le problme sans tenir compte du systme conflictuel du droit tranger.

2 LA THEORIE DU RENVOI REGLEMENT SUBSIDIAIRE

Ctait la conception dfendue par LEREBOURS-PRISONNIERE. Cette thorie avance lide de dsistement du droit
tranger qui dcline la comptence qui lui est reconnue par le droit du for. Ds lors, le droit du for, qui doit fournir
une nouvelle solution, doit proposer une rgle de conflit subsidiaire la place de sa rgle de conflit normale qui ne
peut pas jouer en lespce. Si aucune loi ne se veut comptente la suite de la mise en uvre de la rgle subsidiaire,
il est fait application de la lex fori.
Cette thorie lavantage dviter le cercle vicieux, mais elle a subi un certain nombre de critiques.
Par exemple, il y a le fait que le rglement subsidiaire peut dboucher sur llaboration de rgles de rattachement
linfini ou sur une incertitude (identification de la rgle de conflit subsidiaire).

3 LA THEORIE DU DOUBLE RENVOI (FOREIGN COURT THEORY)

Elle a t propose et applique en Angleterre. Selon cette thorie, lorsque la rgle de conflit prescrit au juge
dappliquer le droit de lEtat tranger, celui-ci doit statuer comme laurait fait le juge tranger dont le droit est
dclar comptent.
Cela implique que le juge du for applique le systme conflictuel de lEtat tranger, y compris les solutions de cet Etat
en matire de renvoi. Ainsi, sa dcision dpend de ce que le juge tranger aurait, ou non, appliqu le renvoi.
Cette thorie a lavantage de favoriser lharmonie des solutions donnes une mme affaire dans les
diffrents Etats intresss. Mais elle nest praticable que si les autres Etats ne lutilisent pas.

b) THEORIES FONCTIONNELLES DU RENVOI

Ces thories sont dites fonctionnelles parce quelles se contentent de justifier le renvoi sur le plan utilitaire en raison
de ses avantages pratiques. Elles sont souvent dsignes sous le nom de renvoi expdiant du fait que ce mcanisme
peut tre cart pour telle ou telle autre raison.
Pour BATTIFOL, dont la thorie domine la pense juridique contemporaine en la matire, le renvoi est un
mode de coordination des rgles de conflit des lois des Etats appeles jouer successivement. Il ny a pas datteinte
la souverainet du for dans la mesure o la rgle de conflit trangre entre en jeu par la dsignation de la rgle de
conflit du for do lexistence dune coordination.
La thse du renvoi coordination est la seule justifier parfaitement le renvoi au deuxime ou nime degr.
En effet, le renvoi au deuxime ou nime degr favorise lharmonie des solutions de conflit de lois des pays
successivement dsigns, ds lors quau terme de la chane de dsignation, un pays accepte que sa loi soit dsigne.
Mais le renvoi au premier degr ne saurait tre expliqu par lide dharmonie des solutions. Cest parce
quun tel renvoi ne ralise lharmonie des solutions quen la condition de ntre pratiqu que par lun seul des deux
pays en cause. En effet, si tous les deux pays pratiquent le renvoi, il y a un chass-crois de solutions. Il en rsulte
que le seul intrt du renvoi au premier degr est de permettre lapplication de la loi du for au fond du litige.


16
c) LE RENVOI EN DROIT POSITIF

Malgr la rigueur des controverses doctrinales au sujet du renvoi, la plupart des systmes juridiques lacceptent.
En ce qui le concerne, le droit international priv sngalais admet le renvoi mais seulement au 1
er
degr.
Cest plus ou moins ce qui rsulte de larticle 852 du code de la famille qui dispose que si la loi trangre applicable
renvoi la loi sngalaise, il est fait application de celle-ci .
Par contre en France, de nombreux arrts de la Cour de cassation ont admis le renvoi au 2
nd
degr.

3- LAPPLICATION DU RENVOI

Dans la conception du renvoi dlgation, qui est celle notamment de la juridiction franaise, le renvoi est une
consquence de lapplication de la rgle de conflit trangre. Il est donc logique que linterprtation de cette rgle
de conflit doit tre faite en tenant compte de la loi trangre.
Ainsi, les qualifications ncessaires son application sont celles du droit tranger.
Quant son domaine proprement dit, il faut reconnatre quil est admis que le renvoi doit tre exclu si son
rsultat est incompatible avec lobjectif poursuivi par la rgle de conflit. Il en est galement ainsi dans les matires
rgies par la loi dautonomie comme les contrats internationaux et en matire de forme des actes juridiques.

CHAPITRE 2 : LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER ET SES LIMITES

Une fois que le droit tranger est identifi ou devant fournir les rgles matrielles devant rgir le litige, se pose le
problme de son application.
Toutefois, il faut remarquer que celle-ci nest pas systmatique. Il y a des cas dans lesquels le droit tranger
dsign ne reoit pas application.

SECTION 1
re
: LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHE 1
er
: LA PREUVE DU DROIT ETRANGER

Larticle 850 alina 2 du code de la famille apporte une rponse cette question en considrant le droit tranger
comme un lment de fait et non des rgles de droit.
Cette solution nest que la conscration de la jurisprudence franaise en matire de preuve de la loi
trangre.
Une telle conception amne se poser deux questions : dune part,
- Qui doit prouver le droit tranger normalement applicable ? dautre part
- Par quel moyen prouver pour un tel droit ?

Dans un procs civil, le principe de la neutralit du juge voudrait que les faits soient, en principe, prouvs par les
parties. Il en rsulte quil appartient, en principe, au plaideur qui sen prvaut de rapporter la preuve du contenu de
la loi trangre devant sappliquer.
Toutefois, mme si le fardeau de la preuve pse sur le plaideur, le juge peut participer ltablissement du
droit tranger. Dailleurs, larticle 850 alina 2 du code de la famille permet au juge sngalais de faire de sa
connaissance personnelle de la loi trangre considre, comme un fait gnral accessible tous .
Ds lors, on remarquera que la recherche de la teneur de la loi trangre dsigne par la rgle de conflit du for nest
pas laisse la seule diligence du plaideur qui rclame son application.
Le fait que la loi trangre soit traite comme un lment de fait implique le principe de libert de preuve.
Autrement dit, la preuve de la loi trangre doit tre administre par tout moyen.

17
Dans la pratique, cette preuve est administre par la production en gnrale de certificat de coutume qui
sont des attestations ou consultations fournies soit par des praticiens du pays dont la loi doit sappliquer, soit par les
services juridiques du consulat de ce pays.
Le juge nest pas cependant lis par les documents qui lui sont rapports, surtout lorsquil a une
connaissance personnelle du droit tranger.

PARAGRAPHE 2
me
: LINTERPRETATION DU DROIT ETRANGER

Le code de la famille prvoit en son article 850 alina 3 que les juges du fond vrifient le sens et la porte des lois
trangres . Ils apprcient librement la qualit et la fiabilit des interprtations contenues dans les certificats de
coutume manant de praticiens ou dorganes officiels de lEtat officiel.
Le contrle effectu par le juge du for porte sur ltat du droit tranger comptent.
En effet, outre les textes, le juge peut prendre en considration les sources coutumires et jurisprudentielles. En tout
tat de cause, il a un pouvoir souverain dapprciation de la loi trangre. Ainsi, la Cour Suprme, tant juge du droit
ne peut contrler la matrialit des faits tels qutablis par les juridictions du fond. Ce pouvoir souverain des juges du
fond empche ainsi tout contrle de la Cour de cassation.
Un autre obstacle lintervention de la Cour suprme en matire dinterprtation du droit tranger peut
trouver son fondement dans lide quelle nest pas gardienne de lunification du droit priv tranger.

SECTION 2
me
: LES OBSTACLES A LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHA 1
er
: LA DEFAILLANCE DU DROIT ETRANGER

Le droit tranger dsign par la rgle de conflit peut ne pas trouver application en raison de sa dfaillance. Celle-ci
peut rsulter de ce que la preuve de la teneur de la loi ne peut tre rapporte.
Daprs larticle 850 alina 4 du code de la famille, elle peut galement rsulter de la renonciation par les
parties lapplication de la loi trangre normalement comptente.
Ainsi pour pallier cette dfaillance de la loi trangre, il est fait application de la loi sngalaise en raison de
sa vocation gnrale et subsidiaire.

PARAGRAPHE 2
me
: LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

Larticle 851 du code de la famille prvoit la substitution de la loi sngalaise la loi trangre lorsque cette dernire
heurte lordre public sngalais. Il importe ainsi de sinterroger sur la notion dordre public en droit international
priv avant de prciser ses effets.

1- LA NOTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
a) LE CONTENU DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

En droit interne, la notion dordre public renvoie des normes substantielles qui, en raison des objectifs poursuivis
par elle, ne peuvent pas tre carts par la volont des parties. Or en matire dordre public international, il sagit de
sopposer lapplication dune loi trangre susceptible de sappliquer en vertu dune rgle de conflit du for.
Cest un ordre public dviction. Et en ce sens, il est un facteur de perturbation du mcanisme conflictuel. Il
constitue ainsi une entorse au principe de la neutralit de la rgle de conflit qui exclue la prise en compte du contenu
de la loi trangre en vue de la rgle applicable.
Mme si lordre public international est distinct de lordre public interne, il est parfois difficile de faire le
dpart entre les deux notions. En effet, ces deux conceptions de lordre public tendent toutes la sauvegarde de
valeurs juges fondamentales de la socit.

18
En cela, les deux notions peuvent concider dans certains cas du fait que lordre public international pose un seuil
de tolrance des institutions trangres. Mais toujours est-il que les ncessits des rapports internationaux ne
plaident pas en faveur de leur confusion. Tout ce qui est ordre public interne nest pas dordre public international.

b) LES CARACTERES DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

Lordre public international prsente un certain nombre de caractres :
En premier lieu, lordre public international a un caractre national (chaque Etat a son propre ordre public
national), il tend dfendre des valeurs essentielles de lordre juridique du for.
Il est fond sur lincompatibilit des solutions de la loi trangre avec certains principes fondamentaux du
for. Il est donc ncessaire de confronter les solutions trangres avec celles du for pour dceler toute
divergence. Mais cette discordance entre les solutions contenues dans la loi trangre et celle du for doivent
tre dune gravit telle quelle remet en cause la politique lgislative dfinie par le droit du for. La loi
trangre peut galement heurter des principes du for jugs fondamentaux et ayant une valeur ou porte
universelle.
En deuxime lieu, lordre public international est imprcis du fait quil est laiss la discrtion du juge qui
apprcie la valeur des rgles substantielles trangres.
En troisime lieu, il est variable. Le jugement de valeur fait de la loi trangre dpend du contenu des lois du
for. Il en rsulte que toute volution des lois du for peut entraner corrlativement une modification des
interventions de lordre public. Ds lors, une situation inadmissible sa naissance peut tre admissible au
moment o le juge statut. Cest pourquoi on dit que lordre public a un caractre actuel. Cest au moment o
le juge statut quon lapprcie.

2- LES EFFETS DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC

Selon larticle 851 du code de la famille, la loi sngalaise se substitue la loi trangre dsigne comme
comptente. Ainsi, lexception dordre public a un effet ngatif (le rejet de la loi trangre qui heurte lordre public
sngalais) et un effet positif (application de la lex fori).
Ltendue de lviction de la loi trangre devrait en principe tre limite strictement ce qui est ncessaire.
Toutefois, il est parfois difficile de respecter la cohrence du droit du for et du droit tranger si lviction de la loi
contraire lordre public est seulement partielle.
Lordre public a un effet attnu lorsque sont en cause, dans lEtat du for, les consquences de droit acquis
ltranger. Toutefois, la contrarit de la loi trangre avec lordre public ne doit pas prsenter une certaine gravit
eu gard aux principes universels de lEtat du for.

PARAGRAPHE 3
me
: LA FRAUDE A LA LOI
1- LES CONDITIONS DEXISTENCE DE LA FRAUDE
La fraude la loi suppose deux conditions cumulatives :
Un lment matriel et
un lment intentionnel.

a) LELEMENT MATERIEL

Llment matriel de la fraude consiste en lutilisation volontaire des rgles de conflit pour chapper lapplication
dune loi. Cela dit, la fraude la loi ne peut se produire que lorsque llment de rattachement se trouve plus ou
moins sous la dpendance de la volont des parties ou est susceptible de dplacement. Il en est ainsi de la
nationalit, de la situation du meuble etc.

19
Le changement du point de rattachement doit tre effectif ; sinon, il sagirait dune simulation laquelle on
peut faire chec en rtablissant la ralit.

La question sest toutefois pose de savoir si le choix dune loi applicable un contrat sans aucun rapport avec la
localisation de celui-ci, peut tre priv deffets pour fraude ?
Daucun le pense, cest le cas de Yvon Loussouarn et autres
8
. Daprs eux, la libert de choix des parties se
limite aux pays avec lesquels le contrat prsente une attache ou tous le moins ceux la loi desquelles les
contractants ont une raison valable de se rfrer .
Dautres, comme Batiffol et Lagarde
9
sy refuse. En effet, pour eux, on ne peut reprocher aux parties davoir
choisi un droit qui leur convient mme si cest dans le but dchapper aux dispositions impratives du droit
normalement comptent. La raison est que selon eux, la thorie des lois de police permet suffisamment la
garantie des dispositions de ce droit.
Outre cet lment matriel, il faut un lment intentionnel pour que la fraude soit caractrise.

b) LELEMENT INTENTIONNEL

Le changement du rattachement doit avoir pour but le changement de la loi applicable. Et lauteur de la fraude
cherche uniquement obtenir dans la modification du rattachement un rsultat prcis sans accepter les autres
consquences essentielles qui en dcoulent.
A titre dillustration, on peut citer laffaire de la princesse de Beauffremont. Il sagit dans cette affaire dune princesse
qui, voulant divorcer, se fait naturaliser en Allemagne o elle obtient le divorce selon la loi allemande avant de se
remarier. Le divorce et le remariage ont t sans effet en France du fait quils ont t obtenus en fraude la loi
franaise
10
.
Il faut reconnatre toutefois, que cet lment intentionnel est le plus difficile prouver.
Cest le cas notamment dans lhypothse dun changement de nationalit qui entrane de multiples effets juridiques.
Certes, la preuve de cet lment subjectif est difficile mais elle nest pas impossible.
Ainsi, des circonstances objectives peuvent permettre dtablir la fraude. Cest lexemple de cette femme qui
change de nationalit pour immdiatement divorcer et qui nest pas dispos sintgrer dans son pays de
naturalisation.

2- LA SANCTION DE LA FRAUDE A LA LOI

Il est clair que la sanction doit consister rendre inefficace la situation cre grce la fraude. Par exemple, le juge
dcide de ne pas tenir compte du changement de domicile ou de nationalit opr par la personne dont le statut
personnel est en cause. Et dans cette hypothse, on fait application de la loi laquelle voulait chapper lauteur des
manuvres frauduleuses.

DE QUELLE LOI DOIT T-IL SAGIR POUR QUE LA FRAUDE SOIT SANCTIONNEE ?

Si la plupart des systmes juridiques admet la sanction de la fraude commise lencontre du droit tranger, il en est
autrement en ce qui concerne le droit positif sngalais.

8
Voir ouvrage de DIP, N 266
9
Trait de DIP, N 371
10
Civ. 18 mars 1878

20
En effet, larticle 851 du code de la famille ne sanctionne que la fraude la loi sngalaise. Ce qui fait quil nest en
principe envisag que le rejet de la loi rendue frauduleusement applicable au dtriment de la loi sngalaise qui
aurait d sappliquer.

Mais une telle solution est critiquable pour une double raison :
- La premire est que la fraude la loi trangre peut sanalyser comme une fraude indirecte la rgle de conflit
du for,
- La seconde est que toute fraude est rprhensible en soi. Cest sans doute pour ces raisons que la jurisprudence
franaise a abandonn une telle position.

Une autre question que soulve la sanction de la fraude est celle de sa porte lorsquest en cause un acte juridique.

DOIT-IL SAGIR DUNE ANNULATION OU DUNE INOPPOSABILITE ?

En effet, lacte juridique doit-il tre annul par le juge du for ou est-il seulement inopposable celui-ci ?
Le fait que le juge du for nest pas le pouvoir dannuler un acte accompli ltranger par une autorit public
trangre atteste la thse selon laquelle, linopposabilit parait mieux adapte lobjectif de lexception de fraude.
Ainsi, le juge ne peut que dclarer inopposable, par exemple, une naturalisation obtenue ltranger.
Ce qui lui permet dliminer le rsultat recherch par la modification de llment de rattachement.


21
INTRODUCTION
I- LOBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE
II- LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE
1- DOMINATION DES SOURCES NATIONALES
2- PLACE RELATIVE DES SOUCES INTERNATIONALES
III- DOMAINE DETUDE : LES CONFLITS DE LOI DANS LESPACE

1
ERE
PARTIE : LES METHODES DE RESOLUTION DES CONFLITS DE LOIS DANS LESPACE
CHAPITRE 1
er
: LA METHODE DOMINANTE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE
SECTION 1 : LA STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE
PARAGRAPHE 1
er
: LES CATEGORIES DE RATTACHEMENT
A- LE STATUT PERSONNEL
B- LE STATUT REEL
C- LE STATUT DES ACTES ET FAITS JURIDIQUES
PARAGRAPHE 2
me
: LES FACTEURS DE RATTACHEMENT : LES SOLUTIONS DE PRINCIPE
SECTION 2 : LES CARACTERES COMMUNES AUX REGLES DE CONFLIT BILATERAL
CHAPITRE 2 : LES DEROGATIONS A LA METHODE DE LA REGLE DE CONFLIT BILATERALE
SECTION 1
re
: LA REGLE DE CONFLIT UNILATERALE
SECTION 2
me
: LES LOIS DE POLICE
LES QUESTIONS QUE SUCSITENT LETUDE DES LOIS DE POLICE

DEUXIEME PARTIE : LA MISE EN UVRE DE LA METHODE DE LA REGLE DE CONFLIT
CHAPITRE 1 : LE CHOIX DE LA REGLE DE CONFLIT A METTRE EN UVRE
SECTION 1 : LE PROBLEME DE LA QUALIFICATION
PARAGRAPHE 1 : POSITION DU PROBLEME ET PRINCIPE DE SOLUTION
A- LA POSITION DU PROBLEME
B- LES PRINCIPES DE SOLUTIONS AU PROBLEME DE QUALIFICATION
PARAGRAPHE 2 : LA SOLUTION RETENUE
A- PRINCIPE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI
B- MISE EN UVRE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI
SECTION 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE
PARAGRAPHA 1
er
: LE PROBLEME DE LAPPLICATION DOFFICE PAR LE JUGE DE LA REGLE DE CONFLIT.
PARAGRAPHE 2
me
: LE CHANGEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT ET DE LA CIRCONSTANCE DE RATTACHEMENT
A- CONFLIT TRANSITOIRE INTERNATIONAL
B- LE CONFLIT MOBILE
C- LE RENVOI
1- POSITION DU PROBLEME
2- LA JUSTIFICATION DU RENVOI
a) LA THEORIE DU RENVOI LOGIQUEMENT NECESSAIRE :
1 LA THEORIE DU RENVOI DELEGATION
2 LA THEORIE DU RENVOI REGLEMENT SUBSIDIAIRE
3 LA THEORIE DU DOUBLE RENVOI (FOREIGN COURT THEORY)
b) THEORIES FONCTIONNELLES DU RENVOI
c) LE RENVOI EN DROIT POSITIF
3- LAPPLICATION DU RENVOI

CHAPITRE 2 : LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER ET SES LIMITES
SECTION 1
re
: LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHE 1
er
: LA PREUVE DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHE 2
me
: LINTERPRETATION DU DROIT ETRANGER
SECTION 2
me
: LES OBSTACLES A LAPPLICATION DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHE 1
er
: LA DEFAILLANCE DU DROIT ETRANGER
PARAGRAPHE 2
me
: LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
1- LA NOTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
a) LE CONTENU DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
b) LES CARACTERES DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
2- LES EFFETS DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC
PARAGRAPHE 3
me
: LA FRAUDE A LA LOI
1- LES CONDITIONS DEXISTENCE DE LA FRAUDE
a) LELEMENT MATERIEL
b) LELEMENT INTENTIONNEL
2- LA SANCTION DE LA FRAUDE A LA LOI
DE QUELLE LOI DOIT T-IL SAGIR POUR QUE LA FRAUDE SOIT SANCTIONNEE ?

Droit International Privé

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Droit International Privé

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

FSJP - LICENCE III - AFFAIRES DROIT INTERNATIONAL PRIVE - MBENGUE - 2010/2011

Vous aimerez peut-être aussi