RECONHECIMENTO DEMOCRTICO DOS DIREITOS E A INFLUNCIA DA
TEORIA QUEER LA ORDEN DE LEGITIMACIN HOMOAFETIVAS: RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEMOCRTICOS Y LA INFLUENCIA DE LA TEORA QUEER
Accia Gardnia Santos Lelis 1
Resumo: Esse artigo analisa a legitimao das relaes homoafetivas pelos tribunais do pas, e o reconhecimento dos direitos enquanto entidade familiar como conseqncia dos movimentos sociais contra uma sociedade hegemnica e dentre elas a influncia da Teoria Queer. A Teoria Queer, fundamentada nos ensinamentos de Michel Foucault, tem como ideal a busca de direitos, atravs de reivindicaes identitrias. O reconhecimento das relaes homoafetivas como entidade familiar equiparada unio estvel heterossexual, seria assim fruto dessas reivindicaes, e uma demonstrao da conquista de um movimento contra- hegemnico, nos ideais do cosmopolitismo subalterno de Boaventura. O presente trabalho destaca ainda, que as decises dos tribunais do pas e a recente deciso do STF fez valer a igualdade de direitos dos casais homoafetivos em relao aos casais heterossexuais, baseando- se nos princpios de igualdade, liberdade e dignidade, dispostos na Constituio Federal do Brasil.
Palavras-chave: Homoafetivos, Teoria Queer, Democracia.
1 Advogada, Mestranda pela Pontificia Universidade Catlica do Paran-PUC/PR, professora do Curso de Servio Social da Universidade Tiradentes Se, Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Sergipe. E-mail: aglelis@infonet.com.br.
Resumen: En este trabajo se analiza la legitimacin de las relaciones homoafetivas por los tribunales del pas y el reconocimiento de los derechos como una unidad familiar como consecuencia de los movimientos sociales de la sociedad contra-hegemnica y entre ellos la influencia de la Teora Queer. Teora Queer, basada en las enseanzas de Michel Foucault, es ideal para buscar a travs de los derechos de las reivindicaciones de identidad. El reconocimiento de la relacin como una familia homoafetivas equipararse a estable heterosexual, lo que dara como resultado de estas reclamaciones, y una demostracin de la realizacin de un movimiento contra-hegemnica, de los ideales del cosmopolitismo subalterno de Buenaventura. Este estudio tambin pone de relieve que las decisiones de los tribunales del pas y la reciente decisin de la Corte Suprema de Justicia ha invocado la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en comparacin con las parejas heterosexuales, con base en los principios de igualdad, libertad y dignidad, dispuestas en la constitucin en Brasil
SUMRIO: 1- Introduo. 2- A Teoria Queer: um movimento social contra-hegemnico na busca do respeito identitrio. 3- A Lacuna Legislativa. 4- Modelos de Famlia Segundo a Constituio Federal 5- Postura do Judicirio Frente Lacuna Legal 6- A Deciso do STF e o Respeito Democracia. 7- Concluso.
RESUMEN: 1 - Introduccin. 2 - La Teora Queer: un movimiento social contra-hegemnico en la bsqueda de la identidad respecto. 3 - La Legislatura de Lacuna. 4 - Modelos de familia en la Constitucin Federal 5 - Actitud Frente Lacuna cool 6 - Decisin de la Corte Suprema de Justicia y el respeto de la democracia. 7 - Conclusin.
1- INTRODUO
O presente artigo trata de uma anlise do reconhecimento dos direitos dos relacionamentos homoafetivos como conseqncia dos movimentos sociais reivindicadores do respeito liberdade sexual, e dentre eles destaca-se a Teoria Queer 2 . Essa teoria um movimento contra-hegemnico, baseada nos ensinamento de Michel Foucault, onde estudiosos discutem as questes identitrias, contrapondo-se aos conceitos de uma sociedade conservadora e cristalizadora. A partir da construo de novos valores, apreendidos da conjuntura social do ser, fazer e viver revela-se uma sociedade plural, heterognea e multifacetada, sendo premente uma leitura das novas configuraes familiares, sem discriminao, opresso e negao das identidades nelas reveladas. Essa a misso da teoria Queer, revelar as identidades dos componentes da sociedade, formados por gays, lsbicas, travestis, transexuais e outras categorias, utilizando desses adjetivos, como proposta de um processo de categorizao sexual, para que possibilite a sua visualizao social enquanto sujeito de direitos.
Essas categorias sempre foram invisveis para a sociedade, negadas de forma cognitiva enquanto componentes do mesmo grupo, e, portanto, no detentores de direitos. Com o surgimento dos movimentos identitrios, e dentre eles insere-se a Teoria Queer, desvela-se a cortina dos conceitos preconcebidos do grupo dominante que estabelece uma hegemonia sexual, ainda predominante, mas no mais exclusivos. Surge ento a viso jurdica de pessoas detentoras de direitos, merecedoras de tutela e de proteo legal.
A invisibilidade social das relaes homoafetivas, ou para alguns, melhor dizer homossexuaisafetivas 3 , acarretou durante muito tempo a negao de garantias legais, uma vez que no entendidas como formadoras de grupos familiares. Em razo da omisso legislativa na regulamentao das relaes homoafetivas como entidade familiar, cumpriu ao Poder Judicirio de forma supletiva o reconhecimento de direitos da decorrentes, que para alguns
2 Segundo Gamson (2006), a teoria queer e os estudos queer propem um enfoque no tanto sobre populaes especficas, mas sobre os processos de categorizao sexual e sua desconstruo.
3 A denominao homoafetiva, criada pela desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, do Rio Grande do Sul, no aceita por vrios autores e at movimentos gays, por entenderem que uma relao no s afetiva, mas principalmente sexual.
visto como usurpao do poder legiferante. A nosso ver, o reconhecimento das relaes homoafetivas como entidade familiar pelo Poder Judicirio, e em especial pelo STF, ocorrido em 05 de maio de 2011, a forma mais democrtica de retratar na contemporaneidade a soberania popular.
As relaes humanas so mutveis, evoluem e em razo disso precisam ser observadas pelo legislador que deve acompanh-las para regul-las. No entanto, nem sempre o legislativo acompanha essas transformaes em tempo desejvel para a garantia dos direitos dos sujeitos, ficando a cargo do Poder Judicirio suprir essas lacunas. O no reconhecimento das relaes homoafetivas um exemplo latente de omisso legislativa, por negar-lhes legitimao, impedindo o exerccio de direitos inerentes pessoa humana e do pleno exerccio da cidadania. Em sua obra Controle de Constitucionalidade e Democracia, Mendes (2008) diz que o STF da Nova Repblica foi concebido como instituio responsvel por controlar, inclusive, a inrcia do legislador. Na viso do autor o Poder Judicirio, que tem competncia para extrair uma lei do ordenamento jurdico estatal, pode sobrepor-se deciso do Poder Legislativo. Nesse sentido afirma que ele est realizando sua funo, que indicar as melhores leituras do texto constitucional. Esse trabalho, procura evidenciar, tambm, a legitimidade das decises do poder judicirio brasileiro, ao reconhecer os direitos de uma categoria da sociedade marginalizada, suprimida da esfera de proteo legal, em razo do autoritarismo de uma sociedade que estabelece fronteiras e divises binrias segregadoras, e que tem se modificado a partir dos movimentos sociais contra-hegemnicos.
2- A TEORIA QUEER: UM MOVIMENTO SOCIAL CONTRA-HEGEMNICO NA BUSCA DO RESPEITO IDENTITRIO
O reconhecimento de direitos decorrente das relaes homoafetivas no se deu de forma fcil. A histria da homossexualidade demonstra perodos de aceitao, e de perodos de intolerncia, visto como algo feio, pecaminoso e anormal, intitulado como pederastia ou ainda homossexualismo, que significava distrbio de comportamento. Apesar da homossexualidade est presente nas antigas civilizaes, a sociedade contempornea sempre agiu de forma a negar a sua existncia, tornando-a invisvel. A sociedade s admite comportamentos isonmicos, preestabelecidos, ditos naturais, e qualquer conduta diversa sofre repdio e recriminao social. Essa averso ao diferente como se houvesse uma linha divisria, de separao entre essas realidades. Segundo Santos (2009) essa linha divisria entendida como: Outro lado da linha abissal um universo que se estende para alm da legalidade e ilegalidade, para alm da verdade e da falsidade. Juntas, estas formas de negao radical produzem uma ausncia radical, a ausncia de humanidade, a sub- humanidade moderna. (SANTOS, 2009, p. 30).
Os movimentos sociais contra-hegemnicos foram assim determinantes para a modificao da viso da sociedade sobre as relaes homoafetivas. O incio da luta deu-se inicialmente em busca do direito ao respeito e a liberdade individual. Maria Berenice Dias, em sua obra Unio Homoafetiva, o preconceito e a justia, a respeito diz que: A proliferao dos movimentos libertrios, estruturados de forma articulada, tem levado aceitao dessa nova realidade, bastando lembrar as paradas que so realizadas em todas as partes do mundo. As maiores, inclusive, j h alguns anos, so as de So Paulo e do Rio de Janeiro. (DIAS, 2009, p. 43)
A mudana do olhar sobre esse segmento da sociedade uma realidade que se apresenta, apesar de ser muito forte ainda o carter discriminatrio e repressor contra os homossexuais. A homofobia 4 est presente, na sociedade nas mais variadas formas, e em condutas cada vez mais repugnantes. Diante dessa intolerncia que surgiu a Teoria Queer, com o propsito de estudar essas condutas discriminatrias, representadas pelas formas pejorativas de insultar os homossexuais. Ou seja, a teoria queer tem o propsito de desmistificar as impresses sobre a homossexualidade e suas vrias significaes. Pouco
4 Homofobia: no encontrado conceito em dicionrios, mas comumente visto como no aceitao ou condutas de intolerncia em relao homossexualidade. conhecido por seu nome, porm, ela representada por segmentos da sociedade atravs dos seus componentes, como por exemplo, as comunidades LGBTTT 5 . Segundo Louro (2004) o adjetivo queer poderia ser utilizado com dois significados, de um lado o termo abarca uma srie de expresses consolidadas no senso comum homofbico; e, por outro, uma traduo prxima do seu significado no contexto anglo-saxo seria a palavra "estranho", algo esquisito, inslito, raro. A autora faz desse adjetivo um verbo, "estranhar", no sentido de "desconfiar do que est posto e olhar de mau jeito o que est posto; colocar em situao embaraosa o que h de estvel" (Louro, 2004, p. 64). Dentro dessa concepo terica construda para o entendimento de categorias de gneros, concebe-se a ideia de revoluo, de desconstruo de conceitos e reformulao de conceitos dominantes. Essa nova viso reformadora pode ser entendida na viso no cosmopolitismo subalterno de Boaventura Souza Santos, que assim definido: O cosmopolitismo subalterno manifesta-se atravs das iniciativas e movimentos que constituem a globalizao contra-hegemnica. Consiste num vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaes e movimentos que lutam contra a excluso econmica, social, poltica e cultural gerada pela mais recente incarnao do capitalismo global, conhecido como globalizao neoliberal (Santos, 2001, 2006b, 2006c)
Nesse entender, ressalta-se que a teoria queer revela-se um cosmopolitismo subalterno, uma vez que se configura um movimento contra-hegemnico que luta contra ideologias da classe dominante.
3- A LACUNA LEGISLATIVA
O Brasil ainda no possui leis que regulamente as relaes homoafetivas. Alguns projetos tramitam no Congresso Nacional, sem que ainda tenham sido colocados em
5 Sigla que representa o movimento social de lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgnero.
discusso e votao. Um dos projetos mais antigos o da Parceria civil, de autoria da ento Deputada Federal Marta Suplicy, de 1994, sem aprovao. Um grande avano para o reconhecimento social das relaes homoafetivas foi o advento da Lei Maria da Penha. A lei foi criada com a finalidade de criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. Mas o que ela traz de inovador o disposto no art. 5, II, pargrafo nico, que assim dispe As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. (Lei 11.340/2006) Dispondo assim a Lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, foi a primeira lei infraconstitucional a reconhecer a unio homoafetiva como novo modelo de famlia. Essa lei fortalecia os fundamentos das decises judiciais para o reconhecimento das unies homossexuais ou homoafetivas como entidade familiar (direito de famlia) e no como sociedade de fato (direito obrigacional). O reconhecimento como sociedade de fato era disposta na Smula 380 do STF, que acabou ficando para trs. A lacuna at ento existente no ordenamento jurdico brasileiro foi preenchida, de forma sutil, dando ao juiz subsdio para fundamentar suas decises, no reconhecimento dessas unies. Porm, o arcabouo legislativo nacional ainda carecedor de norma regulamentadora das relaes homoafetivas, uma vez que essa lei s declara o reconhecimento de ditas relaes, sem, no entanto, disciplinar os direitos delas decorrentes. Coube, assim, ao Poder Judicirio de todo pas suprir essa lacuna legal interpretando as leis existentes, aplicando-se o disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, utilizando-se da analogia, da equidade e dos princpios gerais de direito. O Estado pioneiro no reconhecimento desses direitos foi o Rio Grande do Sul, e posteriormente se alastrou por todos os tribunais do pas, porm no de forma pacfica, ficando a critrio do julgador, necessitando de uma uniformizao pela Corte Suprema. As decises judiciais ao reconhecer a no taxatividade da norma constitucional, como sendo o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental exclusivamente aqueles modelos que merecem proteo especial do Estado, reconhece que a sociedade plural, multifacetada e no hegemnica e a proteo dos membros que a integram deve se d de forma universal e em respeito a sua dignidade. Segundo Fidelis (2011) a respeito da omisso legislativa o silncio do legislativo acarretou mais uma vez em um manifesto do judicirio, impondo uma fora normativa por meio de uma deciso com efeito vinculante, para tutelar um direito de seus cidados. O fato que a evoluo social anda em um ritmo muito mais dinmico que o legislativo, fazendo com que desta forma, tenhamos vcuos normativos de tempos em tempos com relao s matrias que se desenvolveram de forma mais rpida. Com essa inrcia, o Estado fica com uma lacuna em sua ordem jurdica e de alguma forma precisa dizer qual o Direito, afinal, ausncia de lei no ausenta a populao de ter direitos e o Judicirio de se manifestar acerca destes. O Cdigo Civil de 1916 previa que o casamento era a nica forma de legitimao de famlia. Com o advento da Constituio Federal de 1988, surge famlia plural, sendo legitimadas outras formas de entidade familiar, quais sejam, a unio estvel e a famlia monoparental. Os trs modelos explicitamente apresentados pela Constituio Federal foram por muito tempo, vistos como nicas formas de formao de famlia. Essa era a hermenutica predominante pela doutrina e pela jurisprudncia do pas, quando se interpretava isoladamente os artigos relativos proteo famlia contidos na Carta Magna. No entanto, a interpretao que se coaduna com os princpios constitucionais relativos igualdade, a dignidade, o reconhecimento dos valores ticos e morais que tambm esto estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, o reconhecimento como entidade familiar de toda e qualquer forma de agrupamento onde esteja presente o afeto. A famlia homoafetiva, em razo de tais princpios merece reconhecimento como entidade familiar, pois segundo Lenio Streck (2002) os que defendem a impossibilidade de atribuio de carter familiar s unies homoafetivas incorrem, na verdade, no equvoco de olhar o novo com os olhos do velho. ( STRECK, 2002)
4- MODELOS DE FAMLIA SEGUNDO A CONSTITUIO FEDERAL A Constituio Federal de 1988 inovou, quando acabou com o monoplio do casamento, uma vez que assim era no Cdigo Civil de 1916, quando reconheceu como modelos de famlia, alm do casamento civil, a unio estvel entre o homem e a mulher e a famlia monoparental. Em razo disso, o Cdigo Civil de 2002, alm do casamento civil, contemplou tambm esses dois novos modelos. No entanto, deixou de contemplar novos formatos de famlia, como exemplo aqueles formados entre avs e netos, entre irmos, tios e sobrinhos, e ainda deixando de regulamentar de forma proposital, as relaes homoafetivas. O conceito legal de famlia transformou-se ao longo dos anos, pois em razo das transformaes sociais, houve a necessidade da legislao acompanhar essas mudanas. Segundo Chaves (2011) superada a percepo de famlia como unidade produtiva e reprodutiva, pregada pelo Cdigo Civil de 1916, a partir dos valores predominantes naquela poca, descortinam-se novos contornos para o Direito das Famlias, fundamentalmente a partir da Lex Mater de 1988, que est cimentada a partir de valores sociais humanizadores, especialmente a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e igualdade substancial. (CHAVES, 2011, p. 43) Ultrapassada a concepo ditada pela sociedade conservadora, estabelecida pelo Cdigo Civil de 1916, em que famlia seria aquela unicamente formada pelo instituto sacrossanto do casamento, a Constituio Federal de 1988 reconhece novos institutos familiares, no esgotados em si mesmo, incorporando os valores do afeto, da dignidade e da pluralidade. Descortina-se o vu da hegemonia, a partir de uma realidade social concreta e no ideologizada.
5- POSTURA DO JUDICIRIO FRENTE LACUNA LEGAL As unies homoafetivas fazem parte hoje de qualquer sociedade, no sendo possvel mais ignor-las. A falta de leis para reconhecimento dos direitos decorrentes das relaes homoafetivas decorre em grande parte do preconceito dos nossos legisladores, que arraigados pelos princpios morais com os quais foram educados, prendem-se ao discurso da garantia da preservao do instituto da famlia, fundada em si mesma, com uma postura inflexvel diante de tal realidade social. A omisso legislativa de forma explcita exigiu do Poder Judicirio, a interpretao de normas existentes se contemplativas ou no desses modelos de famlia, com reconhecimento de direitos da decorrentes. Diante de uma problemtica social de tamanha envergadura, a posio do poder judicirio fundamental para o equilbrio social e o restabelecimento da ordem. No pode ele esquivar-se na soluo de problemas que exigem dele um posicionamento firme e determinante. Pereira (2011) afirma que o no reconhecimento de unio homoafetiva como entidade familiar, independentemente de nome-la de unio estvel ou no, revela a subjetividade e as concepes morais particularizadas dos julgadores e legisladores. O cerne da controvrsia jurdica existente sobre a possibilidade do reconhecimento das relaes homoafetivas, fundava-se alm da discusso moral e religiosa, mas tambm na interpretao do disposto no artigo 226, 3 da Constituio Federal, que assim dispe Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. (CF, 1988) Antes da deciso proferida pelo STF, uma grande parte dos magistrados brasileiros resistia em reconhecer as relaes homoafetivas como entidade familiar, em razo da interpretao literal do artigo 226, 3 da CF, pela forma explcita da declarao da unio entre homem e mulher. Desta feita, exclua-se a, a possibilidade de reconhecimento de modelo de famlia formado por pessoas do mesmo sexo. Obviamente, essa postura dos magistrados devia-se, segundo eles, no s ao respeito lei, mas tambm a uma educao machista, arraigada em preconceitos e convices religiosas impregnadas de falcias. Dentre essas falcias, e falsas convices religiosas tem-se a idia de que a homossexualidade pecado, patologia ou falta de vergonha. Equvocos cometidos por conceitos retrgrados ou preconceitos maquiados de opinies filosficas que ditam uma moral social. A leitura at ento que se fazia do dispositivo constitucional contido em seu art. 226 3, era da impossibilidade do reconhecimento das relaes homoafetivas como entidade familiar, sendo possvel, no entanto, o reconhecimento de relaes obrigacionais. Porm, alguns magistrados do pas, inovaram dando interpretao diversa do entendimento predominante, entendendo que a Constituio no expressava ditas relaes, porm no impedia o seu reconhecimento. Fundamentavam suas decises na afirmao de que os modelos previstos de forma expressa na Carta Magna: famlia monoparental, casamento e unio estvel, eram apresentados como exemplos, mas no de forma taxativa, no impedindo o reconhecimento de outros modelos. Essa compreenso inovadora, que surgiu inicialmente nas regies sul e sudeste do pas, e ganhou adeptos em outras regies do pas, baseava-se nos princpios da dignidade da pessoa humana, de uma sociedade plural, no princpio da igualdade e do afeto, entendendo que qualquer agrupamento de pessoas onde se baseasse o afeto, era considerado como entidade familiar, conforme diz Torres (2009):
Portanto, a incidncia no Direito de Famlia do princpio da igualdade, da isonomia familiar, tanto no aspecto filiao (art 227, 6, da CF/88) quanto na conjugalidade (art. 226, 5, da CF/88), assim como a tutela de outras formas de arranjos familiares que no somente o casamento (art. 226, 3, da CF/88), condio fundamental para entender os novos contornos conferidos s estruturas familiares.
No entender de Dworkin apud Mendes (2008), o juiz pode transcender a letra da norma jurdica, desde que se funde em argumentos de princpio e respeite a integridade do direito.
6- A DECISO DO STF E O RESPEITO DEMOCRACIA
Inicialmente, para se falar em reconhecimento das relaes homoafetivas pelo Poder Judicirio e o respeito democracia faz-se necessria a viso sobre a homossexualidade pela sociedade, em todos os tempos. Concebido inicialmente como doena, distrbio de comportamento ou disfuno hormonal, inclusive considerando-se que era de origem congnita ou adquirida, chegou a ser inserido no rol de doenas mdicas, vindo mais tarde, em 1989, a ser excludo da lista pela Organizao Mundial de Sade.
Em razo formao cultural da nossa sociedade h uma relutncia na aceitao das relaes homoafetivas. So vistas como uma afronta a moral e a prpria sociedade, dando a ideia de anomalia, de impureza, de pecado e at de crime. Essa resistncia, segundo Pereira (2005) reside no medo de que novas famlias signifiquem a destruio da verdadeira famlia.
Segundo Mott (2009) h certo consenso entre os estudiosos da psicologia infantil em situar entre os 5 e 6 anos a idade onde comea a se definir nossa orientao sexual (e se fosse possvel isolar um grupo de crianas de qualquer mensagem modeladora de seu papel de gnero, provavelmente haveria um nmero equilibrado de homos, heteros e bissexuais). Sendo assim, no h como marginalizar essa camada da populao, que sofre o preconceito desde a infncia no seio de sua famlia, no ambiente escolar, e em qualquer ambiente de convivncia social por uma identidade no escolhida.
Diante dessa realidade, no havia mais como o Poder Judicirio negar a essas relaes o direito de ser vista como entidade familiar, e reconhec-las to somente como uma sociedade civil. Ditas relaes eram vistas to somente como um vnculo negocial, com base no que dispe o art. 981 do Cdigo Civil, sendo inseridas no campo do Direito obrigacional, entendimento adotado pela Smula 380 do STF. Permanecendo com essa viso, vrias injustias seriam cometidas, e permitiria a viso preconceituosa desses grupos familiares, permanecendo margem do Direito de Famlia e negando direitos dos membros que a compunham, como por exemplo, o direito sucessrio e previdencirio.
Apesar da resistncia de uma grande parte dos magistrados brasileiros, alguns, porm importantes avanos ocorreram em relao ao reconhecimento das relaes homoafetivas pelos tribunais do pas, possibilitando direito sucessrio, adoo, declarao de reconhecimento como entidade familiar, direitos trabalhistas, dentre outros, conforme se v na deciso a seguir: possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre os homossexuais, ante os princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao quanto unio homossexual e justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso Pas, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades, possam andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Apelao provida".(TJRS, APC 598362655, Oitava Cmara Cvel. Rel. Des. Jos Siqueira Trindade, j. 01.03.2000).
O entendimento adotado pelos tribunais do sul e sudeste do pas comeou a se disseminar por todo pas, porm ainda com a resistncia de juzes mais inflexveis a uma interpretao extensiva do disposto no art. 226, 3 da Constituio Federal. A falta de previso legal expressa para o reconhecimento das relaes homossexuais era um ponto de controvrsia, que demandava um entendimento pacificador pela Alta Corte do pas. A demanda era recorrente, e as decises nesse sentido no eram uniformes, dependendo das convices de cada julgador. A literalidade do texto constitucional que dispe que a unio estvel aquela formada entre homem e a mulher era visto como um empecilho a dito reconhecimento. Inevitavelmente chegou ao STF a incumbncia de proferir deciso acerca de questionamentos formulados uniformizando o entendimento a respeito da matria. Em cinco de maio de 2011, o STF posicionou-se assim pela constitucionalidade da interpretao extensiva do art. 226, 3 da CF dada por instncias inferiores, reconhecendo a legitimadade das relaes homoafetivas como entidade familiar. Pacificou assim o entendimento sobre o tema, de forma que o veredicto deve ser observado por todas as instncias, independentemente das opinies pessoais dos Doutos Magistrados. Ela retrata a realidade da atual sociedade, os valores expressos de uma sociedade livre, justa e solidria, expresso na Constituio Federal e fruto do amadurecimento da sociedade e de seus membros. Segundo Dias (2007) sobre a deciso do STF, sabiamente assim se posicionou:
A base jurisprudencial que encaminhou os ministros do Supremo a esta louvvel e histrica deciso deve-se, em especial, coragem de diversos(as) juzes(as) singulares e desembargadores(as) de alguns tribunais de justia brasileiros, que, desde o fim da dcada de 90 (do sculo XX), vinham reconhecendo, gradualmente, o afeto como o lastro de existncia e de sustentao das unies entre pessoas do mesmo sexo; motivo pelo qual as aes afetas a tais relacionamentos, cada vez mais, passaram a tramitar nas Varas de Famlia - que so, de fato, as competentes para a apreciao de tais demandas. E a esteira jurdico-terica do reconhecimento familiar das unies homossexuais, nestes julgados, foi a analogia (art. 4 da LICC; art. 126 do CPC) com o instituto da unio estvel que, luz da principiologia constitucional - especialmente da dignidade humana e da igualdade -, presta- se a estender os mesmos efeitos jurdicos s relaes afetivas entre pessoas de sexo idntico.
Corroborando com o entendimento de Dias, no se pode afirmar que assim agindo o Poder Judicirio estaria usurpando a competncia do Poder Legislativo, ou ainda modificando deciso poltica pelo no reconhecimento de ditas relaes, numa postura antidemocrtica. Segundo Dworkin, apud Mendes (2008) juzes podem legitimamente anular uma deciso poltica tomada pela maioria legislativa no apenas sem causar danos democracia, mas ao contrrio, aperfeioando-a. Por essa razo, quando em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal, ao julgar aes diretas de inconstitucionalidade, proferindo deciso equiparando os direitos e deveres de casais hetero e homossexuais, ultrapassou decises polticas j tomadas, no legislou, pois a deciso foi tomada baseada em argumentos de princpios constitucionais. Compreende-se assim que a deciso proferida baseou-se em princpios constitucionais, retratando a sociedade contempornea, sem ofensa a democracia. A democracia deve ser compreendida no em um conceito fechado, engessado em si mesmo, como sendo o governo do povo, ou seja, da maioria. O que se entende por maioria no o que a maioria defende, e sim substancialmente o que justo e moral. Afastemo-nos de um conceito pobre e ideolgico de democracia, pois em conformidade com Dworkin apud Mendes (2008), democracia um ideal institucionalmente incompleto. O fundamento apresentado pelo Ministro Carlos Ayres Brito, no julgamento pelo STF, em seu voto quando disse Aqui, o reino o da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham [...] expressa a legitimidade da deciso e o respeito a democracia. Assim a democracia deve ser vista como o respeito aos direitos individuais, sem a prevalncia da opinio de uma maioria que nada tem a perder com a modificao de sua deciso.
7- CONCLUSO As dificuldades encontradas por casais homoafetivos para serem reconhecidos como entidade familiar ainda um problema vivenciado em pleno sculo XXI. Essa dificuldade inicia-se dentro do ambiente domstico, em razo da no aceitao pelos familiares da homossexualidade de um dos seus membros, bem como da discriminao sofrida no meio social em que vivem e se torna plena perante a negao dos direitos pelos tribunais do pas. Diante dos novos modelos de famlia formados sem a interveno estatal, e que se multiplicaram ao longo dos anos na sociedade brasileira, a unio homoafetiva tornou-se um modelo comum, porm sem a devida proteo legal. Apesar da Constituio Federal de 1988 acabar com o monoplio do casamento como nica forma legtima de entidade familiar, reconhecendo tambm a unio estvel e a famlia monoparental, como modelos de famlia, no o fez expressamente em relao a modelos de famlia formados pelo agrupamento de pessoas do mesmo sexo, que tambm se unem pelo afeto. Assim o reconhecimento dessas unies dependia da opinio dos juzes que se valiam do direito comparado, utilizando-se das fontes de direito auxiliares, tais como doutrina, jurisprudncia, analogia e principalmente dos princpios gerais de direito. Esses ltimos so hoje de aplicao mais recorrente, assumindo uma posio de maior relevncia, em razo da insuficincia legal no amparo dos anseios sociais, pois segundo Albuquerque (2010), em sua obra Famlias no direito contemporneo, esses permitem o preenchimento a partir dos valores. A interpretao da Constituio Federal d-se de acordo com os valores estabelecidos pela sociedade. Essa conservadora e impe uma homogeneidade dos seus membros na forma de ser, fazer e viver. Para que ocorra o reconhecimento de direitos decorrentes das relaes homoafetivas, faz-se necessrio um respeito s diferenas. Por essa razo os movimentos contra-hegemnicos exerceram um papel importantssimo no reconhecimento desses direitos. A teoria queer, como um desses movimentos, apesar de pouco conhecida, foi fundamental para a legitimao dessas relaes. A importncia dela em razo do seu carter cientfico, por ser representada por estudiosos de vrias reas das cincias, como filosofia, sociologia, psicologia, dando uma conotao de seriedade e respeito. Portanto, a teoria queer, exerceu grande influncia no reconhecimento dos direitos dos homoafetivos, por seus representantes terem um posicionamento srio e voltado para a cincia. Em razo da postura do poder legislativo, coube ao judicirio a aplicao dos princpios gerais de direito, dos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana para a soluo de litgios ou de aes voluntrias para a garantia de direitos das relaes homoafetivas, tais como direito a previdncia social, eleitoral, penso, sucessrio, adoo, dentre outros. A Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe em seu Art. 2: Toda pessoa tem capacidade de gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. (ONU)
Valendo-se de todos os princpios humanitrios e dos valores expressos na Constituio Federal, quais sejam a Fraternidade, o Pluralismo, a Ausncia de preconceitos, a Cidadania e a Dignidade da Pessoa Humana, no h como se questionar sobre a legitimidade da deciso proferida pelo STF, fazendo valer os direitos dos indivduos homossexuais. Entende-se que a obrigao do Poder Judicirio velar pelos direitos de quaisquer cidados, independentemente de convices filosficas, poltica, ideolgica ou de qualquer natureza. As convices religiosas, muito utilizadas, tambm no podem servir de justificativa para a negao de direitos, vez que seria uma afronta aos valores supremos de amor a Deus e ao prximo. Baseada nesses princpios, a deciso proferida pelo STF respeita a substancialmente a democracia, quando faz prevalecer os direitos em detrimento a uma democracia demaggica, deciso poltica do Poder legislativo at ento prevalecente, discriminatria e injusta, fazendo valer uma leitura moral da Constituio Federal em que se evoca o senso de decncia e de Justia.
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