FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepcin del trmino fuente se origina en la

expresin latina Fons o Fontis, con la cual se aluda
el manantial de agua que brotaba de la tierra;
metfora esta que trasplantada al mundo
del derecho apunta al origen de las normas
jurdicas.
El tratadista colombiano os oaqun !aicedo
!astilla
"
ha expresado que a la palabra fuentes se le
atribu#en dos significados diferentes$ el primero es
el de absorber en un concepto los modos originarios en
la formacin del derecho; # el segundo es el de ser
los instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurdico, como los fundamentos
de derecho que amparan una demanda.
%lgunos autores del derecho internacional pri&ado
adoptan notorio eclecticismo hablando de la
coexistencia de fuentes duales nacionales e
internacioles
2
, # stas, a su &e', son
positivas # doctrinales.
(tros juristas prefieren la relacin enumerati&a de
las fuentes de conocimiento como son$ el derecho
natural, la le# o normas con rangos de le#, los
tratados, la costumbre la jurisprudencia # la doctrina.
En otros casos, se di&ide las fuentes en directas )los
1
CAICEDO CASTILLA, Jos Joaqun: Derecho internacional privado, 6. ed., Bogot, Te!s,
1"6#, $. ".
%
CA&LOS 'A&C(A 'ASTA)ETA en*!on+ ,as -uentes . su d!/!s!+n en nacionales e internacionales 0.
desde ot1o $unto de /!sta, en positivas . tericas o doctrinales". D!st!ngu!endo a2as *,as!-!*a*!ones, e,
$1o-eso1 sana1qu!no o$t+ $o1 d!-e1en*!a1 ,as -uentes na*!ona,es, ,as !nte1na*!ona,es . *!ent-!*as o
do*t1!na,es. Este *1!te1!o o$e1a en u*3os anua,es de Ca1,os 'A&C(A 'ASTA)ETA: Derecho
internacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, L!a, L!21e1a e I$1enta '!,, 1"%4, $. 11. 5E6!ste segunda ed!*!+n de esta o21a
$o1 ,a !sa L!21e1a e I$1enta '!, en e, a7o de 1"89:.
tratados, la le# # la jurisprudencia # a falta
de precepto positi&o o
consuetudinario, el derecho natural* # en
indirectas )la costumbre # la doctrina
jurdica que lamentablemente en el +er, es mu# escasa
por no hacerse hincapi en esta asignatura tan
ol&idada # descuidada
+or ,ltimo, es necesario anotar que para la doctrina
internacionalista, las ,nicas fuentes del derecho
internacional pri&ado son los tratados; la le# # la
costumbre en una di&isin trimembre.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Es indispensable resaltar en el derecho
internacional pri&adola importancia de los -ratados de
.onte&ideo del "/ de febrero de
"001 sobre conflictos de le#es en materias
ci&il # comercial # del "1 de mar'o de "123.
4gualmente, lo es la !on&encin de 5erecho
4nternacional +ri&ado de La 6abana en el a7o "1/0 que
tiene como anexo el !digo 8ustamante
sobre 5erecho 4nternacional +ri&ado.
Los tratados internacionales son los acuerdos de
&oluntades sujetas a la comunidad internacional,
estados u organismos internacionales que
crean, modifican o extinguen derechos #
obligaciones entre las partes. 9obresale el hecho de
que la codificacin en derecho internacional
pri&ado tiene mu# pocos auspicios #
exitosos &aticinios en la !omunidad
Europea. Es posible que los tratados no eliminen los
conflictos que surgen debido al problema de su
interpretacin, mxime cuando no ha# una jurisdiccin
obligatoria para solucionar tales
conflictos. 4gualmente, se deben destacar los tratados
suscritos #
aprobados en las cinco conferencias especiali'adas
interamericanas sobre derecho internacional pri&ado$
+anam )"1:;* )!454+ 4*, .onte&ideo )"1:1* )!454+ 44*,
La +a' )"102* )!454+ 444*, .onte&ideo )"101* # .xico
)"112*.
En los tratados debe &erse su triple temtica$ la
delimitacin de la materia, el mbito espacial # el
derecho transitorio
<
, En la primera, eltratado fija
qu asuntos abarca; # en la segunda, espacial se7ala
los pases que participan del acto; # en la tercera,
otorga pautas sobre su obligatoriedad # aplicabilidad.
El !digo 8ustamante de 5erecho 4nternacional
+ri&adoes el ,nico en sugnero que existe en el
mundo, tiene 2<: artculos con un ttulo preliminar #
cuatro libros sobre derecho ci&il mercantil, penal #
procesal.
En el +er, este tratado ha sido ratificado, por lo
que se aplica supletoriamente cuando la le#
internacional se remite a los tratados internacionales
como el exequatur y la extradicin o cuando no se apo#a
en la legislacin.
2. LA COSTUMBRE
La costumbre es definida por -ru#ol como
)=* la forma primaria de manifestarse
la &oluntad positi&adora de una comunidad$
se presenta como un conjunto de reglas
obser&adas de hecho$ 5ichas reglas se re&elan por
la repeticin de ciertos actos,
acompa7ados del sentimiento de su obligatoriedad. La
repeticin constante, el uso, es ele elemento material
# externo de la costumbre jurdica, pero no basta por
s sola para constituirla.
3
&I'A;<: De1e*3o Inte1na*!ona, =1!/ado,*!t., $. 1%1.
+ara que la costumbre surja, es preciso que a la
repeticin se a7ada la con&iccin de que el
comportamiento en cuestin es obligatorio, # que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro
de la comunidad en particular.
Entonces, La costumbre es un uso
constante # permanente que termin por
adquirir obligatoriedad. Est integrado por un
elemento material u objeti&o que es la repeticin
de un hecho en forma continua, uniforme #
ms o menos duradera, # un elemento
+sicolgico o subjeti&o )la opinio juris), que es la
&oluntad de crear la norma. 9i no existen estos
elementos no existe la costumbre.
La costumbre es fuente de todo derecho pero
propiamente en el derecho internacional pri&ado es
recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems
la jurisprudencia respetada en materia administrati&a,
como son los casos de inscripcin de
nacimientos # muertos en el extranjero.
La costumbre no ejerce en el derecho internacional
pri&ado la influencia que tiene en el derecho
internacional p,blico o en la esfera mercantil o qui'
en cuestiones de nacionalidad. % falta de tratados, la
costumbre puede proporcionar en alg,n momento
soluciones que &a#an perfeccionando su contenido # son
recogidas por la le# o los tratadistas. 9u admisin
debe ser tolerada por la comunidad internacional.
Entre las principales caractersticas de la
costumbre internacional se destaca su flexibilidad
para adaptarse a los procesos e&oluti&os que se dan en
el tiempo.
%s pues, una &e' formada la costumbre es &inculante
a todos los sujetos del derecho que participaron en su
proceso formati&o$ % partir de ah podr ser derogada
bien por su inobser&ancia continua o debido al
surgimiento de una norma principal )costumbre, tratado
o principio general del derecho*, en abierta oposicin
a la norma consuetudinaria.
3. LA LEY
La le# positi&a constitu#e un elemento esencial en
el derecho internacional pri&ado en los conflictos de
le#es # de jurisdicciones porque permite establecer el
alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est
limitada por el territorio # las personas, es
un obstculo para la uniformidad de
las soluciones. La costumbre encierra
normas indirectas de colisin que
buscan el derecho aplicable para resol&er el caso ius
privatista internacional puesto a debate # no de normas
directas que subsumen hechos dentro de tipos legales.
Estas normas estn diseminadas en los !digos, en la
!onstitucin #, desde luego, en los tratados
internacionales.
En el marco de la le# peruana encontramos el Libro >
del !digo ci&il de "102 que est compuesto de cuatro
ttulos$ el ttulo 4 trata de las disposiciones
generales # el ttulo 444 de la le# aplicable con
normas sustanti&as # los ttulos 44 # 4? &ersan sobre
materia procesal que es la competencia jurisdiccional #
el momento # ejecucin de sentencias # fallos
arbitrales extranjeros, respecti&amente
2
.
>
DEL'ADO BA&&ETO, Csa1: 0E, de1e*3o !nte1na*!ona, $1!/ado . ,a 1e-o1a de, C+d!go *!/!,0,
en El eruano, L!a, 8 de a1?o de 1""#.
4. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones
judiciales uniformes # reiteradas
)precedentes* emanadas de los tribunales en base a los
casos que le han sido sometidos.
%s pues, es com,n en la prctica de los tribunales
nacionales o internacionales la cita de los precedentes
jurisprudenciales, los cuales constitu#en elementos de
coherencia que lle&an al tribunal a continuar con una
lnea interpretati&a sal&o que existan ra'ones de peso
que obliguen a cambiar de posicin.
Es incuestionable el &alor de la jurisprudencia para
demarcar el discurrir de los sistemas de derecho
internacional pri&ado de ra' anglosajona como fuente
positi&a expresa.
La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es
importante, debido a la interpretacin que
hacen los tribunales de normas legales #, por tanto,
es un aporte bsico a la ciencia del derecho
internacional pri&ado. +or ejemplo, es de
real'ar el aporte de las jurisprudencias
francesa # espa7ola en la interpretacin
de los artculos < # 1 de sus
respecti&os !digos ci&iles, en cuanto al Estado # la
capacidad delos extranjeros. 5esde luego, no existe
una &erdadera jurisprudencia internacional. En efecto,
la justicia internacional slo se aplica a
los conflictos entre Estados di&ersos, pero
tambin ha conocido de unos pocos asuntos de derecho
internacional pri&ado.
El primer fallo notable mu# discutible que se
recuerda fue pronunciado por la !orte +ermanente de
usticia 4nternacional el ":de agosto de "1/< #
constitu# el asunto de @Wimbledon, un
na&o ingls
fletado por un armador francs para lle&ar armas #
municiones a +olonia, entonces en conflicto blico con
Ausia. Este barco fue detenido por %lemania en nombre
de su neutralidad, que no le permita el paso por el
canal de Biel, internacionali'ado por el tratado
de ?ersalles. +lanteadas as las cosas, #,
teniendo en cuenta los perjuicios para los
interesados, el asunto fue sometido a la decisin de la
!orte de la 6a#a, por intermedio de los gobiernos de
Crancia e 4nglaterra, declarndose que una
regla contractual a&entajaba a una
disposicin unilateral.
Lamentablemente en el +er,, la jurisprudencia ha
sido escasa en los mbitos de los !digos ci&iles de
"0;/, "1<D E prosigue en el texto &igente que data de
"102. 9eg,n Farca Fasta7eta, Los casos de derecho
internacional pri&ado pasaban desapercibidos en los
estrados por ignorancia del abogado # del ue'. Esta
di&ergencia judicial no ha podido
establecer una jurisprudencia slida en
materia internacional pri&ada.
-oda&a no ha prosperado la idea de constituir una
jurisdiccin para litigios entre particulares. 9eg,n el
jurista ean +aul Gibo#et
;
, en dos hiptesis
ha funcionado la jurisdiccin
internacional para esta clase de
litigios, # son a saber$
1)La !omisin !entral del Ahin, que conoce cuestiones
relati&as a la na&egacin;
2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin
de los tratados de pa', # ante los cuales los
particulares tienen acceso para litigar contra
estados extranjeros o contra particulares.
5
@!2o.et, Jean =au,: ALes t1!2unau6 $ou1 ,a na/!gat!on du &3!n at ,e $ou/o!1 Bud!*!a!1e de ,a
*o!s!+n *ent1a,e du &3!nC en &e/ue gene1a, du d1o!, !nte1na*!ona, $u2,!*, 1"%8, $. 1 . ss.
5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
La doctrina, se7alan Go&aH # garca !orrochano, )=*
es la acti&idad acadmico cientfico
de interpretacin # sistemati'acin, por
medio de la cual puede clarificarse
el &erdadero alcance # contenido
de las normas jurdicas internacionales.
La doctrina del derecho internacional pri&ado juega
un rol capital, debido a las lagunas que se
ad&ierten en sus normas positi&as$ 5e
ah que, en tanto base cientfica del
derecho internacional pri&ado, esta contribu#a
a mantener siempre &i&os # actuali'ados los
textos legales, precisando la interpretacin
ms aceptable para determinada norma jurdica #
aportando casos de analoga, principios
generales del derecho e ideas para el derecho
futuro.
Es decir, la doctrina cumple una doble misin a
saber$
a)9istemati'ar e interpretar las normas positi&as
existentes por los cultores # doctrinarios;
b)+reparar los progresos de esta
asignatura estableciendo relaciones entre los
di&ersos sistemas positi&os # cientficos, para
adoptar las soluciones uniformes que correspondan
al caso. La doctrina tiene gran influjo
en esta materia, debido a la
deficiencia de la codificacin # a la inexistencia
de una &erdadera jurisdiccin internacional para
litigios entre particulares
D
.
La literatura cientfica del derecho
internacional pri&ado o de la solucin
de conflictos de le#es es
6
DA@';AS DE EESSIA: de1e*3o Inte1na*!ona, =1!/ado, *!t., Fo,. I , $. 8>.
abundante$ tambin lo es su bibliografa en los
sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del
derecho internacional p,blico. 6a# que
resaltar asimismo la obra de las instituciones
cientficas # de los congresos o conferencias
internacionales que han dado un &alioso
aporte al progreso de esta ciencia. En este
aspecto, se pueden citar algunas instituciones
cientficas$
a! The ntemational !a" #ssociation, creada en "0:< en
8ruselas. 9on importantes las clebres Aeglas de
EorH # %mberes )en materia de a&eras* # las de
!openhague )en materia de arbitraje*.
"! $l nstituto #mericano de %erecho nternacional,
fundado en "1"/. -u&o la preparacin del
denominado !digo 8ustamante.
c)$l nstituto &ispano'!uso'#mericano de derecho
internacional, creadoen "1;" # que tiende a
la codificacin # el estudio de los
problemas que interesan a la comunidad
hispanoIlusoIamericanoI filipina.
La doctrina en el +er, tambin es
notoriamente escasa, marchando casi a la par con la
jurisprudencia. +ero debemos rescatar los apuntes
del francs +aul +radier Coder traducidos
al castellano por .anuel %tanasio Cuentes en el
siglo pasado; el del profesor sanmarquino !arlos
Farca Fasta7eta titulado %erecho
internacional privado en dos ediciones, una de "1/1 # la
segunda de "1<D; recientemente en el +er,
deben mencionarse el estudio publicado al
alimn por la doctora .ara del !armen -o&ar Fil #
el doctor a&ier -o&ar Fil publicado en "10: con
el ttulo %erecho internacional privado.
9obre temas especficos podemos mencionar el
folleto de %. Cerre#ros titulado (onflicto de leyes
acerca del $stado y capacidad civil en las personas que
sali publicado en el a7o "1"3.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Los principios generales del derecho constitu#en,
al decir de %rellano Farca, )=* directrices o
postulados, producto de la reflexin lgico jurdica,
que orientan a la reali'acin de
los &alores jurdicos, principalmente los de
justicia, seguridad # bien com,n.
+or su &ocacin uni&ersal, los principios generales
del derecho se preser&an a tra&s del
tiempo # del espacio, sir&iendo de base para la
creacin de normas jurdicas generales )tratados,
le#es* # normas jurdicas indi&iduali'adas.
En ese sentido, los principios
generales del derecho desempe7an una
funcin complementaria al ordenamiento
jurdico nacional o internacional,
cubriendo las omisiones a las normas jurdicas.
Es tambin fuente de la disciplina del
derecho internacional pri&ado o de los conflictos
de le#es, la justicia, la misma que debe presidir
los principios generales del derecho
sin estar jams ausentes. -ambin se
in&oca el derecho material como e&idente elemento
constituti&o de la materia.
El gran jurista 9a&ign# ha resaltado el &alor de
los clsicos conceptos iuris praecepta )honeste
vivere, nemineam laedare # suum cuique tribuere)
extrados del jurista romano Jlpiano,
afirmando que son principios de moral
# tica para fundar las normas jurdicas
sobre las que reposa el derecho
&igente.
Go puede desconocerse que existen ciertos
principios aceptados uni&ersalmente como la
condena al fraude a la le#, el respeto a
los derechos ci&iles de los
extranjeros, la inaplicabilidad de la
le# extranjera frente a normas
imperati&as de orden p,blico, la supremaca del
tratado sobre la le# interna # la condena al
enriquecimiento sin causa, entre otros.
-odos estos principios esenciales conflu#en en
el concepto de la justicia, que es el
fundamento de todo el derecho internacional
pri&ado en la materia de conflictos
de le#es # de jurisdicciones
:
.
La doctrina ha adoptado algunos principios
bsicos, como son$
a)La le# extranjera no puede ser utili'ada sino
de acuerdo al orden p*blico internacional+
b)El principio jurdico de la unidad de
soluciones obliga a la armon,a internacional de
las soluciones+
c)El contro&ertido principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos;
d)El principio de gra&edad de
la relacin jurdica de &on FierHe denominado
principio de la conexin ms estrecha,
reconocido por el segundo -estatement
del %merican 4nstitute of LaK de "1:",
que escoge el principio de la
relacin ms significati&a o
si.nificant
7
EO@&OD CAB&A: T1atado de de1e*3o !nte1na*!ona, =1!/ado,*!t., $. 8G.
relationship+
e)El principio de la armona interna;
f)El principio de la finalidad de las le#es
internas con la pre&alencia de la lex fori
/
.
7. EL CODIGO CIVIL
El !digo ci&il adquiere importancia cabal en esta
materia relati&a a las fuentes en el derecho
internacional pri&ado que se inserta en su texto. En
el !digoci&il del +er, de "102, sus normas estn
sistemati'adas en el Libro > a diferencia de lo que
sucedi en el texto del a7o "1<D que estaban adheridos
en su ttulo preliminar a manera de prembulo de la
le#.
Este Libro > del !digo ci&il de "102 tiene cuatro
ttulos de los artculos /32D al /""". El ttulo 4 es
de disposiciones generales # el ttulo 444 de la
le# aplicable con normas sustanti&as # los ttulos con
los n,meros 44 # 4? confiere las
normas sobre la competencia jurisdiccional #
del reconocimiento # ejecucin de
sentencias # fallos arbitrales
extranjeros que constitu#en normas procesales.
G
HE'EL, 'e13a1d: Derecho intemacional priuado, Bogot, Ed!*!ones &osa1!stas, 1"G%, $. G9.