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Direito das Coisas

DIREITO DAS COISAS

Introdução

Logo de inicio, vale ressaltar a importância do titulo do livro, que peca em dois sentidos: primeiro, por dar a falsa idéia de que coisa pode interagir com pessoas em direito e obrigações em relação jurídica o quê, na verdade, não ocorre; segundo, no sentido à palavra coisa, que dá noção extremamente ampla, abrangendo toda a natureza, exceto sobre a própria pessoa e Deus. A noção de bem é mais apropriada, bem deriva do bonum, é apropriável ao homem, assim todas as coisas são bens, só os bens participam da relação jurídica.

Direito real é o conjunto de princípios e regras que disciplinam o poder dos sujeitos de direitos sobre os bens por meio das relações jurídicas de cunho econômico e social, estabelecidas por aqueles. A doutrina define direito real como “expressão jurídica do estado atual de propriedade”. No primeiro conceito, se destaca a relação jurídica entre os sujeitos de direitos, a estrutura externa de coisa, o poder do sujeito de usar, dispor da coisa; o segundo conceito, traz que a base do direito real é a propriedade.

Existem duas teorias sobre os direitos reais; a realista, que estabelece que a relação jurídica entre pessoa e coisa é possível, dando uma idéia absurda, sendo que o bem não pode interagir com direitos e obrigações de uma pessoa, conflitando com o art.1º do Código Civil, que estabelece que só a pessoa é dotada de direito; e, a teoria Personalista, como reação à realista, sendo que nesta, a relação jurídica estabelece o sujeito ativo, o sujeito passivo, havendo ainda a relação material e potestiva entre o sujeito ativo e o objeto. Será considerado sujeito ativo de direito real todo aquele que não estiver no pólo ativo, por esse motivo o sujeito ativo tem oponibilidade do erga omnes, por opor-se a todos os demais sujeitos exatamente porque esses estão no pólo passivo da relação jurídica, daí, a razão pela qual a doutrina adota a nomenclatura “sujeito passivo universal”.

Características

- Oponibilidade erga omnes ( titular de direito real tem prerrogativa de opor-se

aos demais sujeitos de direitos, de modo a salvaguardar os seus. Ninguém pode perturbar o direito do proprietário; o que garante esse direito é o principio da publicidade, que atua de forma a evitar ignorância de terceiro)

- Direito de seqüela (prerrogativa conferida ao titular de ir buscar das mãos de quem quer que, injustamente a possua ou detenha)

- Exclusividade (não existem direitos reais, de igual natureza e conteúdo, sobre o mesmo bem no mesmo momento)

- Privilegio (faculdade do titular de um credito real de receber prioritariamente

em relação a outros credores menos favorecidos, com limitações legais e, não se divide com credores de igual hierarquia)

- Objeto

determinados)

determinado

(bens

que

implicam

direitos

reais

sempre

certos

e

- Perpetuidade (qualidade inerente ao direito real que deve perdurar enquanto o sujeito de direitos mantiver a personalidade)

Distinções entre direitos reais e direitos pessoais

- Enquanto nos direitos reais o pólo passivo é constituído por um conjunto

indeterminado de pessoas que não tem poder real sobre a coisa, nos direitos pessoais figuram no pólo passivo apenas coisas certas e determinadas, ou seja, aquelas que estiverem na relação contratual;

- Enquanto os direitos reais são oponíveis contra todos, os direitos pessoais são

apenas oponíveis inter partes, como no contrato de locação, no qual o locador só pode opor-se ao locatário;

- Enquanto o objeto dos direitos reais é sempre certo e determinado, nos direitos pessoais ele pode ser meramente determinável, conforme o art.104 do Código Civil.

- Enquanto o objeto dos direitos reais existe efetivamente quando da sua

constituição, o dos direitos pessoais pode ser futuro, como no caso de compra e

venda mediante encomenda.

- Enquanto os direitos reais admitem como forma de aquisição o usucapião, os direitos pessoais não possuem tal forma aquisitiva.

- Enquanto o titular dos direitos reais tem a prerrogativa de receber credito de

forma privilegiada no concurso de credores, sem se sujeitar ao rateio, o credor nas relações pessoais, salvo hipótese expressamente prevista em lei, não terá tal privilegio e deverá sujeitar-se ao rateio, divisão dos bens entre vários credores.

- Enquanto os direitos reais são essencialmente permanentes, os direitos pessoais são essencialmente transitórios. Isso porque normalmente o direito de propriedade nasce em um contexto estável, enquanto um credito se esgota com

o adimplemento ou inadimplemento.

- Enquanto o titular dos direitos reais goza do poder de seqüela, ou seja, pode ir

buscar a coisa onde quer que ela esteja e tirá-la de quem quer que injustamente a

possua, o titular de direitos pessoais só tem a prerrogativa de exigir algum bem do devedor, não podendo perseguir um bem certo e determinado.

- Enquanto os direitos reais são limitados em face de sua enumeração taxativa, os direitos pessoais são ilimitados por apresentarem uma enumeração exemplificativa. Temos então, numerus clausus nos direitos reais versus numerus apertus nos direitos pessoais.

- Enquanto os direitos reais concedem soberania e poder, como ocorre no uso e

fruição, os direitos pessoais concedem direito a uma ou mais prestações ao seu

titular.

Tipicidade dos direitos reais

A enumeração dos direitos reais está estabelecida no art. 1.225 do Código Civil,

com acréscimos da Lei n. 11.481 de maio de 2007. A grande questão diz respeito

a ser ou não taxativo o rol do art. 1.225 do código civil. Alguns autores filiam-se a

enumeração exemplificativa do rol, sob o fundamento de que no direito privado tudo o que não for expressamente proibido é permitido. Dessa forma, se a ordem

publica não fosse ferida, poderia haver outro direito real. Essa, sem duvida, não é

a melhor orientação, sendo absolutamente taxativo e fechado o rol dos direitos

reais, que só pode ser ampliado por lei, incidindo o principio da reserva legal em matéria de direitos reais.

Dois são os fundamentos que estribam a orientação taxativa dos direitos reais:

primeiro, é o da natureza publicista dos direitos reais; engana-se aquele que considera tudo aquilo que esta no código civil como matéria de direito privado, o livro inteiro, em questão, é direito publico, sendo a ordem publica preponderante na disciplina dos direitos reais; Está alias, intrinsecamente relacionado com o direito administrativo, já que não podemos nos esquecer de que, afora os bens moveis, os direitos reais são constituídos a partir do Cartório de Registro de Imóveis e, mesmo os bens moveis, normalmente, são registrados no Cartório de Títulos e Documentos, sendo o registro seara do direito administrativo. Segundo fundamento, é o da população de efeitos erga omnes dos direitos reais; por produzir tais efeitos, ou seja, por vincular um universo de pessoas, não poderiam dois particulares ter liberdade de criar um direito real. Isso geraria a possibilidade de duas pessoas envolverem outras, restringindo-lhes direitos, o que é, sem duvida, prerrogativa exclusiva do legislador.

A partir de ambos fundamentos, concluímos que o rol dos direitos reais é taxativo, implicando numerus clausus.

Classificação dos direitos reais

Muito embora existam varias formas de classificação, a mais apropriada e didática

é a que divide os direitos reais em direitos reais sobre coisa própria e sobre coisa

alheia. Essa classificação leva em consideração o critério da titularidade. O direito real sobre coisa própria é aquele que apresenta um único titular com poder sobre

a coisa. Nesse conjunto estão o condomínio, o condomínio edilício, a propriedade

resolúvel e a propriedade fiduciária. Os direitos reais sobre coisas alheias são

aqueles que possuem dois titulares distintos com poder sobre a coisa.

Nessa ultima categoria jurídica temos ainda três grupos de direitos reais: de fruição, de garantia e, de aquisição.

TITULO I DA POSSE E DAS AÇOES POSSESSÓRIAS

Generalidades sobre a posse

Pelo que nos diz o atual código civil é dividido em dez partes , ou seja em dez títulos diferentes, dedicando o primeiro, ao estudo da posse, o segundo aos direitos reais, o terceiro à propriedade e assim, todos os demais aos direitos reais sobre coisas alheias.

Fácil verificar, portanto, que o próprio legislador excluiu a posse do conjunto dos direitos reais, tendo-a isolado no Titulo I do código civil, tratando do tema os artigos 1.196 a 1.224.

A posse, além da relação de fato entre a pessoa e a coisa, sem sombra de duvida,

é também um estado de aparência juridicamente relevante, isto é, um estado de

fato, que gera conseqüências jurídicas por expressa previsão legal. A proteção desse estado de aparência ou dessa situação de fato visa garantir celeridade e efetividade na proteção, muito embora possa gerar certa insegurança.

É bom esclarecer que posse, no direito romano, envolvia não só a declaração

material da pessoa com a coisa, mas a intenção de ter a coisa como própria, como

se fosse o proprietário. Concluindo, propriedade e posse são dois mundos distintos, cujo único elo em comum, é o instituto do usucapião. Não se deve confundir posse com propriedade: a primeira, é uma relação de

posse com a coisa, baseada na vontade do possuidor, por meio de vinculo fático;

a segunda também implica a relação entre a pessoa e a coisa, porem, assentada

na vontade objetiva da lei, estabelecendo um poder jurídico. São situações absolutamente distintas. Não é posse a situação superior ou inferior à propriedade, apenas distinta, com proteção própria, pois, trata-se de um mundo independente.

Segundo o art.1.196 do código civil, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade”. O legislador assim, acaba por definir possuidor aquele que exterioriza qualquer dos poderes da propriedade. Posse é, portanto, o exercício de fato de qualquer um dos poderes inerentes à propriedade. Ocorre quando por exemplo, uma pessoa que venha a alugar determinado imóvel e que, pelo poder de fruição, também será considerado possuidor. O Centro de Estudos Judiciários

do Conselho da Justiça Federal, que não tem poder normativo foi alegado o conceito em seu Enunciado 236 da III Jornada, que concluiu “considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”. Portanto, alem dos entes personalizados, passou-se a entender também que possuidor, exatamente por ser a posse, uma situação de fato, é também o ente sem personalidade, como o condomínio, massa falida, espolio, etc.

Bastante proveitosa é a idéia de posse como uma situação de fato, que gera conseqüências ou efeitos jurídicos. O conceito goza de simplicidade e precisão ES está em consonância com o código civil. É portanto, a posse uma exteriorização ou visibilidade de alguns dos poderes da propriedade, cujo fato gerador é mera situação fática. Constitui pois, um verdadeiro estado de aparência de uma pessoa em relação a uma coisa.

Teoria subjetiva e objetiva da posse

Para Savigny, criador da teoria subjetiva da posse, ela consiste no poder de dispor fisicamente da coisa, com vontade de considerá-la sua e defendê-la contra intervenção de qualquer outrem. Repare que o conceito traz dois elementos da teoria: elemento subjetivo-animus rem sib habendi, isto é, a vontade de ter a coisa como sua, também conhecido como animus domini ,ou seja, a vontade de ser dono; elemento objetivo- elemento material também chamado de corpus, que nada mais é do que a situação aparente, visível, de poder físico do sujeito em relação ao objeto.

Vemos que a teoria subjetiva, extremamente importante no século XIX, pecou em não conseguir desatrelar a posse da propriedade, pois só considerava possuidor o sujeito que tinha intenção de se tornar o proprietário, o que, como será demonstrado não é verdade. Para Ihering, pai da teoria objetiva, posse é exteriorização, visibilidade, mera aparência de propriedade. Reconhece também a existência de dois elementos: elemento objetivo _ corpus, elemento material, a visibilidade de alguns dos poderes da propriedade. Trata-se de conduta externa do sujeito que se apresenta de forma semelhante a um proprietário, aparentando sê-lo; elemento subjetivo _ animus tenendi, que não se trata da vontade de ter a coisa como dono, mas como mero possuidor, também chamado affectio tenendi. Nesse caso, o possuidor não quer ser obrigatoriamente dono, quer apenas possuir.

Devemos atentar para o fato de que, alem da diferença de vontades, para a teoria objetiva, o elemento animus, está embutido no corpus, pois a maneira como a pessoa age em relação à coisa faz intuir o animus.

A critica que pode ser feita a teoria objetiva diz respeito ao fato de o possuidor

ser protegido, em alguns casos, em detrimento do próprio proprietário, ante o

fato de a posse ser independente da propriedade. Ihering assume a critica, informando que é o preço que se paga pela autonomia da posse. O intruso, portanto, muitas vezes pode ser protegido em prejuízo do verdadeiro proprietário.

Natureza jurídica da posse

Não é pequena a controvérsia sobre essa natureza, podendo ser apresentados os seguintes pensamentos, divididos em três correntes principais.

Uma primeira corrente proclama ser a posse um fato. Entre os defensores dessa tese está o jurista Clovis Beviláqua, que afirma ser a posse mero estado de fato, protegida em atenção à propriedade, por sua manifestação exterior. Modernamente, Silvio Rodrigues sustenta a mesma orientação.

A segunda corrente defende a tese de que a posse é um direito e tem como um

de seus grandes defensores Ihering. O jurista alemão afirma que direito é todo interesse juridicamente protegido. Por estar a posse amparada por lei, ela é um direito. Na verdade, a posse é um estado de fato com proteção jurídica. Ademais,

o exercício possessório também é uma situação de fato. Entre os adeptos de que

a posse é um direito, ainda surge a duvida se é um direito pessoal ou direito real.

Não são poucos os que afirmam ser a posse um direito real, por gerar oponibilidade erga omnes. Outros dizem que é um direito pessoal, pela ausência de registro.

Uma terceira corrente defendida por Savigny, afirma que a posse é simultaneamente um fato e um direito. Segundo essa visão, a existência da posse independe de qualquer regra de direito, mas é direito na medida em que produz efeitos jurídicos. Como direito, a posse estaria entre os direitos pessoais.

Vemos que Ihering e Savugny admitem que a posse é direito, porem Ihering diz que é direito real e Savigny, direito pessoal. Usamos então, o pensamento de Beviláqua e Silvio Rodrigues, segundo os quais posse é mera situação de fato.

Sem duvida alguma, não é direito pessoal, porque o possuidor pode opor-se a qualquer um que limite o seu poder possessório, sem se dirigir a uma pessoa certa e determinada, como em um vinculo obrigacional. A posse também não é direito real, pois não está inclusa no rol taxativo do art.1.225 do código civil. A posse, alias, não esta nem mesmo no “Titulo II _ Dos Direitos Reais”, de forma que não se apresenta contextualmente no conjunto dos direitos reais, expressamente previstos na lei. Ademais, o próprio art.1.196 do código civil prevê a expressão “tem de fato”, não deixando duvida sobre a natureza jurídica do instituto.

A posse, portanto, é uma situação de fato que gera uma serie de conseqüências jurídicas, quer no campo real, quer no pessoal, o que não a transforma em direito.

Objeto da posse

Em principio, todo bem corpóreo é objeto de posse, mas tem de ser suscetível de apreciação econômica e estar no comercio, duas qualidades indispensáveis para se falar em posse sobre bem corpóreo. Nessa linha de raciocínio, não são suscetíveis de posse: a) todos os bens que, por natureza, estão fora do comercio e, portanto, não estão sujeitos ao poder físico do homem; b) todos os bens que o legislador entenda não serem passiveis de posse, impedidos de ficar submetidos a um poder jurídico privado, como os bens públicos de uso comum; c) todos os bens públicos de uso especial e os dominicais, abarcando prédios públicos entre outros.

Muita controvérsia existe em relação a posse dos direitos pessoais, ou seja, posse de bens incorpóreos em que não há relação física da pessoa com a coisa. Como já mostrado, o vocábulo “propriedade” utilizado no art. 1.196 do código civil considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício de qualquer dos poderes da propriedade, englobando bens corpóreos e incorpóreos, sendo portanto, intenção do legislador a posse dos direitos pessoais.

O próprio art. 1.199 do código civil, ao dispor que “se duas ou mais pessoas

possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios,

contando que não excluam o dos outros compossuidores”, estabelece a posse de direitos pessoais.

A matéria, longe de ser pacifica vem sofrendo modernização, passando a nossa

jurisprudência, aos poucos, a garantir proteção possessória a tudo o que poder ser apropriado e exteriormente demonstrado. O grande exemplo aqui, é a linha telefônica que, muito embora não tenha gerado proteção possessória em relação

as concessionárias, gerou quando concedida a uso de outrem. É o caso de alguém que alugou a linha de um usuário titular como acessório do imóvel também locado. Essa situação foi amparada no campo possessório do STJ no REsp

41.611/RS.

Há também decisões dos tribunais concedentes do usucapião sobre o direito de uso de linha telefônica. Diz o julgado: “o direito real de uso sobre bem móvel é considerado bem móvel para todos os efeitos legais. E por ser bem móvel, sofre

os efeitos da prescrição aquisitiva”. Essa orientação gerou a Súmula 193 do STJ:

“O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.

Da mesma forma, outras modalidades de uso de energia, tais como a transmissão

de dados à distancia e televisores a cabo, geram proteção possessória não contra

o concessionário de serviço, mas contra aqueles que turbam tal utilização. A

posse de direitos, muito embora seja uma expressão inexata, goza de ampla proteção, desde que possua visibilidade ou aparência, visto que sem elas é impossível a proteção.

Espécies da posse

- Posse e detenção

No campo de incidência é essencial distinguir posse de detenção. A dificuldade está no que, em ambas as hipóteses, existe relação da pessoa com a coisa, gozando a posse de proteção jurídica, e a detenção, não.

A posse, é a regra geral, ou seja, em principio deve ser protegida a relação da pessoa e coisa. Dessa forma, a detenção é excepcional, estabelecendo o legislador situações em que não deve haver proteção jurídica.

Há duas importantes disposições legais sobre o tema: a primeira, é a do art. 1.198 do código civil, que estabelece no caput: “considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”; O segundo dispositivo legal que trata da detenção é o art. 1.208 do código civil, que determina que “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância como não autorizam sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.

É possível elencar, portanto, as seguintes situações jurídicas de detenção:

- fâmulo da posse: o serviçal, empregado, subalterno, a pessoa que apenas possui relação com a coisa em nome do dono ou do verdadeiro possuidor. O empregado domestico que só exerce posse cumprindo ordens do patrão. É mero detentor, portanto, em relação ao patrão;

- contato material com a coisa sem animus de exercer poder sobre ela. Esse é o

caso da pessoa que usa os talheres em uma festa ou as cartas em um cassino, assim como também daquele que, muitas vezes, não tem noção de estar em relação material com algum bem. Por exemplo, no caso de um vizinho colocar dentro do imóvel do outro um determinado bem, não havendo, portanto, relação

possessória;

- Relação com coisa por mera permissão ou tolerância. É a situação em que um

irmão deixa outro ocupar sua moradia por um determinado tempo. Nesse caso é

obvio que o irmão vai poder usucapir o imóvel do outro, pois não há posse, mas mera detenção;

- quando a sua aquisição se deu por ato violento ou clandestino e essas situações não cessaram., uma pessoa que esbulha o terreno do outro, enquanto não cessar

o ato de violência, é considerado mero detentor;

- tambem não é possuidor, a contrario sensu do art.1.208 do código civil, aquele que adquiriu de maneira precária, que quebrou a confiança em uma relação de contrato temporário. Esse é o caso do comodatário em relação ao comodante, sendo mero detentor para fins de usucapião, por não gozar de proteção jurídica para tal;

- quando o objeto não é passível de ser possuído. Como já dito, um ocupante de imóvel publico é mero detentor, por não gozar de proteção possessória nem poder usucapir tal bem.

O código civil criou a inovação ao estatuir o parágrafo único do art. 1.198, fixando a conversão de posse em detenção. O enunciado em 301, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, estabeleceu: “ é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”. Portanto, se um caseiro rechaça o titular da coisa, porem, se o invasor passa a ser contratado como caseiro, converte-se posse em detenção.

Ius possidendi e Ius possessionis( posse causal e posse formal)

Ius possidendi é o direito de posse que tem por substrato ou fundamento a propriedade. É a circunstancia jurídica na qual o possuidor cumula esta qualidade com a de proprietário.

Ius possessionis é o direito de posse que não tem por substrato ou fundamento a propriedade e está portanto, fulcrado apenas na situação de fato.

Para o observador é impossível saber se o possuidor é titular do ius possissendi ou do ius possessionis, pois em ambas as situações a aparência é a mesma. Passa a ser irrelevante se o possuidor é titular do ius possidendi, ou seja, se tem algum titulo de domínio ou de direito real sobre a coisa alheia ou se é mero titular do ius possessionis, visto que ambas as situações gozam do mesmo efeito possessório.

Tome-se como exemplo a hipótese em que o titular do ius possidendi é o proprietário de um imóvel e resolve estabelecer comodato com terceiro. Caso o comodatário, após devidamente notificado para desocupá-lo, resolva continuar na posse do bem, sofrerá ação de reintegração de posse com pedido de liminar. Da mesma forma, se o comodatário, após ser devidamente notificado, resolver-se perpetuar-se na coisa, permitirá ao comodante pedir a reintegração de posse , como citado no exemplo anterior, pois protege a posse com a mesma intensidade, seja ela fulcrada em titulo ou domínio. Considere que pela Teoria Objetiva de Ihering, a posse é totalmente independente da propriedade.

Posse direta e Posse indireta

A posse direta é a posse natural, ou seja, a do sujeito que possui visibilidade ou aparência de proprietário.

A posse indireta ou civil é mera ficção e ocorre nas situações jurídicas em que o

titular da coisa afasta-se dela, passando a exercer posse mediata, após transferir

a outrem a posse direta. Normalmente, o proprietário ou possuidor indireto

afasta-se da coisa para dar posse direta a um terceiro, por exemplo, um locatário.

É imprescindível que haja ligação jurídica legal ou negocial entre o possuidor do

direto (imediato) e o possuidor indireto (mediato). São duas posses coexistentes. Tanto o possuidor direto quanto o possuidor indireto podem utilizar ações possessórias contra turbações ou esbulhos. O superficiário pode ser protegido contra o terceiro esbulhador, assim como o proprietário. Para que o possuidor indireto tenha poder possessório sobre o possuidor direto, será imprescindível que o constitua possuidor de má-fé, ou seja, que o notifique

para desocupar o imóvel e, após a outorga de um prazo, intente uma ação de reintegração de posse.

Por fim, destaca-se o significado da nomenclatura “posse plena”, hipótese em que a qualidade de posse direta e indireta está no mesmo titular.

Posse de boa-fé posse de má-fé

A posse de má-fé é aquela em que o possuidor sabe que existe um obstáculo

jurídico à sua legitimidade. É o caso do comodatário já notificado para desocupar

o imóvel e que ainda não saiu, ou do esbulhador que tem ciência de que sua posse é violenta.

Não se confunde posse de boa-fé com posse justa.Toda posse justa deveria ser de boa-fé e toda posse de boa-fé deveria ser justa. É possível, contudo, que a posse de boa-fé seja injusta; ocorre por exemplo, quando uma pessoa obtenha a posse mediante violência e, logo em seguida faz um contrato comodato. Neste caso, para o comodatário a posse de boa-fé, mas injusta, pois ela foi transmitida com a mesma qualidade originaria que tinha, muito embora o comodatário ignorasse o vicio.

O justo titulo é portanto, toda circunstancia causal derivada de um estado de

aparência que permite a conclusão de que o sujeito goza de boa-fé, como no caso do herdeiro investido na posse que desconhece a existência de outro mais

próximo do de cujos, tendo um justo titulo sucessório.

A classificação em posse de boa-fé e de má-fé tem relevância para efeitos

sucessórios, porem não tem qualquer repercussão no campo das ações possessórias. Isso significa que o possuidor de má-fé está legitimado a propor ação de reintegração de posse, visto que esse critério não foi utilizado para tal fim.

A classificação é fundamental tanto em matéria de usucapião, em que só é

possível ao possuidor usucapir se estiver obrando de boa-fé, como em relação à matéria indenizatória, pelos acessórios da coisa, ou ainda, por dano. Nesse ultimo caso, só o possuidor de boa-fé tem plena indenização por

Benfeitorias e direito aos frutos, assim como só responde por danos se obrou por culpa. O possuidor de má-fé tem, bem mitigado, direito à indenização por benfeitorias e frutos e responde por dano, independentemente de culpa.

Posse ad interdicta e Posse ad usucapionem

A posse interdicta é aquela que permite a utilização dos interditos possessórios,

portanto, autoriza o possuidor utilizar a ação de reintegração de posse, a de manutenção de posse e a do interdito proibitório, sendo três espécies do gênero interdito possessório.

A posse ad usucapionem é a que autoriza o possuidor a adquirir o domínio por

meio da posse prolongada da coisa. É possível citar, por exemplo, o caso da pessoa que remanesce em um determinado bem de forma mansa e pacifica por quinze anos, intentando, após, a ação declaratória de usucapião, nos termos do art. 1.238, caput, do código civil.

Composse e quase posse

Composse é a posse comum de duas ou mais pessoas sobre o mesmo bem. Ocorre da mesma maneira como no condomínio, em que duas ou mais pessoas exercem cada qual a sua posse sobre o mesmo bem. Ocorre a composse no caso de dois locatários ou comodatários exercerem cada qual a sua posse sobre o mesmo bem.

Entre as principais situações jurídicas:

a) Pode haver vários titulares de direitos possessórios sobre um único

bem ou sobre um conjunto de bens, cada qual a sua posse sobre um conjunto de bens, cada qual exercendo posse sobre parte ideal da coisa. É a hipótese de dois

usufrutuários exercendo composse sobre o mesmo apartamento;

b) Pode haver vários titulares de direitos possessórios sobre um único

bem, cada qual exercendo posse em parte certa da coisa, como no caso da composse de um muro, em que cada qual exerce a composse do seu lado do muro.

De acordo com o art.1.199 do código civil, “se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contando que não excluam os dos outros compossuidores”. Atente-se ao fato de que a hipótese do artigo em questão é apenas o exercício de posse e parte ideal, não incidindo o disposto para o segundo caso mencionado, em que cada um dos possuidores do muro exerce posse em parte certa.

Quase posse é uma reminiscência histórica do direito romano que diz respeito à posse de direitos reais de fruição e garantia. Ocorria, portanto, nas hipóteses em que a propriedade era desmembrada, e o titular do direito possessório não era proprietário, porem exercia uma quase posse. Num primeiro histórico, foi aplicada às servidões, em que o titular do imóvel dominante tinha uma quase posse sobre imóvel serviente, por exemplo, quando necessitava passar por ele para chegar à via publica, no caso da servidão de passagem. O instituto em si não tem qualquer importância, a não ser sob o ponto de vista acadêmico e para fins de concurso publico, visando aferir erudição.

Posse nova e Posse velha

A referida classificação não está mais presente no atual código civil; os arts. 507 e 508 do código de 1916 estabeleciam que o possuidor deveria ser mantido sumariamente se a sua posse fosse de mais de ano e dia ate ser convencido pelos meios ordinários. Segundo essa ótica, pode-se estabelecer que posse nova é a de menos de ano e dia, e posse velha é aquela que se estabelece a partir de ano e dia.

Hoje, rege a matéria do art. 924 do código de processo civil, que estabelece o rito especial para ação intentada no caso de turbação ou esbulho dentro de ano e dia, fixando o rito ordinário quando a ação for proposta para mais de ano e dia.

Não se deve confundir posse nova e posse velha com ação de força nova e ação d força velha vem estabelecidas por meio de um critério de idade de posse. A ação possessória de força velha é aquela que segue o procedimento comum, ordinário ou sumario, dependendo do valor da causa. Com introdução da tutela antecipatória (art. 273 do CPC), é possível a condição de liminar initio litis, mesmo se tratando de possessória de força velha. A ação possessória de força nova é aquela que se dá por meio dos interditos quando a turbação ou o esbulho ocorrerem há menos de um ano e dia.

Aquisição de Perda da Posse

É importante esse estudo tendo em vista a incidência de efeitos jurídicos que servem tanto para a aquisição quanto para a perda. Apesar de a posse ser uma situação de fato, o estudo do momento de sua aquisição e, conseqüentemente, da sua perda é fundamental para fixar o inicio do prazo do usucapião.

No atual código civil não é enumerado aquisição de posse, pelo simples fato de que, se posse é aparência da propriedade, ou seja, é mera situação de fato, impossível elencarmos todas as suas formas, pois toda forma de exteriorização e aparência é forma de aquisição. Conforme o art. 1.204 do código civil, afinado com a Teoria Objetiva de Ihering, “adquire-se a posse desde o momento de que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer poderes inerentes à propriedade”.

Classificação das formas de Aquisição da Posse

Segundo o critério da vontade do agente, a posse pode ser adquirida por ato unilateral ou bilateral. A posse adquirida por ato unilateral depende da manifestação de vontade de apenas um sujeito. Na posse adquirida por ato bilateral, há manifestação de vontade de dois sujeitos, para então ocorrer a relação possessória.

Temos como forma unilateral de aquisição de posse:

a) Apreensão ato pelo qual o possuidor toma para si determinado bem

e passa a dispor dele livremente. Facilmente se verifica a apreensão de bens

moveis, em principio, decorrente de coisa de ninguém, por exemplo, a caça de coisa abandonada. Não é tão fácil observar a apreensão de bens imóveis, porem,

é possível quando a posse tem origem para fins de usucapião. O possuidor é

investido na posse do imóvel com a sua ocupação e age como se fosse o dono ate se tornar efetivamente. Na apreensão, a coisa está subordinada ao poder do possuidor com animus de possuir. b) Exercício de direito a posse pode ser exercida em virtude de um direito decorrente de contrato, ou seja, de um negocio jurídico que o estabeleça, como é o caso dos direitos do locatário, do comodatário do superficiário, ou seja, de todos os que exercem a posse direita sobre a coisa. O exercício de direito é, portanto, o direito de usar e fruir da coisa, decorrente de um negocio jurídico ou de uma situação prevista em lei, como no caso do herdeiro que passa a exercer posse.

c) Disposição da coisa dispor significa alienar, consumir, destruir ou

onerar o bem. Alem da disposição da coisa, temos a disposição do direito, como no caso do proprietário que outorga a posse do superficiario, demonstrando nitidamente a qualidade de possuidor, pela concessão do direito de superfície. Há, como forma bilateral de aquisição, a tradição, na medida em que o ato de entrega conhecida por traditio decorre de um negocio jurídico oneroso ou gratuito. Na verdade, o contrato não transfere a posse, mas é a justa causa mais importante para sua transferência. Os contratos translativos de compra e venda, de compromisso de compra e venda e de doação são as formas mais importantes que geram a tradição, ocasião em que a coisa PE deslocada da posse de um titular para a de outrem, por absoluta ato de vontade, decorrente do contrato.

Pessoas que podem adquirir a posse

Dispõe o art. 1.205 do código civil: “a posse pode ser adquirida:

I- Pela própria pessoa que pretende ou por seu representante; II- Por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação”.

Pode acontecer, no caso da representação, de o representante, em vez de honrar o ato de representação, trair a confiança do representado e adquirir posse para si próprio. Nessa hipótese, a posse é viciada e precária, não passando de simples detenção pois o que regula é a intenção do transmissor e não do representante infiel.

Perda da posse pela supressão do corpus e do animus

Mais uma vez adotando a teoria objetiva de Ihering, determinou o art. 1.223 do código civil que se perde a posse quando cessa o poder sobre o bem, ou seja, quando cessa a visibilidade de qualquer dos poderes da propriedade, desejando ou não o possuidor. A norma é completamente pelo art. 1.224 do código civil, ao estabelecer que, se ocorrer esbulho, perda violenta ou não de qualquer dos poderes da posse em beneficio de um terceiro, compete ao possuidor valer-se de qualquer dos remédios possessórios para trazer de volta a coisa a si, sob pena de considerar perdida a posse para o terceiro.

Perda da posse pela supressão do corpus

Existem situações jurídicas nas quais o possuidor mantém a vontade de ter a coisa para si, porem despe-se do próprio objeto. Uma dessas situações é a perda do objeto, na qual o perdedor tem a vontade de ser possuidor mas não guarda mais relação material com a coisa. Ocorre quando o possuidor não mais encontra o objeto ou não recebe do inventor.

Poder vindicatório do possuidor

No código civil atual suprimiu a disposição, de forma a não mais garantir automaticamente a vitima de furto, roubo ou perda o poder vindicatório sobre a coisa. Muito se discutia, alias, se a hipótese em questão deveria ser aplicada apenas ao proprietário ou se poderia ser extensiva ao possuidor, sendo mais

precisa a orientação que estendia os referidos os poderes de proprietário ao possuidor, ate pelo contexto em que a norma inseria no código civil anterior.

Não resta duvida de que, o objeto furtado, roubado ou perdido estiver na Mao do furtador ou do inventor, caberá, por regra geral, poder vindicatório ao titular. A dificuldade está se a coisa for achada em posse de um terceiro de boa-fé, ou seja, na hipótese de o furtador fazendo-se passar por titular vender a coisa ao terceiro de boa-fé em circunstancias em que não exige dele qualquer ato maior de diligencia na aquisição. O proprietário que houver perdido, sido furtado ou roubado, poderá invocar o art. 1.268 do C.Civil, podendo ou não recuperar a coisa dependendo do caso concreto. Se, todavia, quem tiver perdido ou sido subtraído, for mero possuidor, faz consolidar a posse de terceiro de boa-fé por estar revogado o art 521 do C.Civi de 1.916, que não tem qualquer incidência no novo sistema.

Efeitos processuais da posse

Como já dito, a posse é uma situação de fato aparente que gera conseqüências jurídicas de forma que o ponto central da matéria que a distingue da detenção é justamente a produção de efeitos jurídicos. Entre as conseqüências jurídicas produzidas pela posse estão fundamentalmente as de ordem processual, que, todavia, podem ser divididas em autotutela e proteção processual possessória, e as de ordem material: direitos indenizatórios do possuidor em relação aos acessórios e as obrigações indenizatórias do possuidor quanto aos danos. Somente um dos efeitos da posse não será por ora analisado, o concernente a usucapião, visto que, sendo o único ponto de contrato entre posse e propriedade, deve ser tratado como forma de aquisição de propriedade, pois é ali que o legislador entendeu que deveria cuidar do referido tema.

A autotutela da posse

É rara a hipótese em que o legislador civil garante à pessoa uma autotutela, como fez no art. 1.210, §1º do CCivil, ao estatuir que “o possuidor turbado ou esbulhado, poderá manter-se ou resistir-se por sua própria força, contando que faça-o logo; os atos de defesa ou de desforço, não podem ir alem do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. Alguns juristas dizem que a autotutela é gênero, tendo por espécie a legitima defesa, no caso de a posse ser ameaçada, e o desforço imediato, na hipotese de a posse ser perdida.

A distinção é irrelevante, na medida em que os requisitos e os efeitos são

exatamente os mesmos, tanto que o legislador usou no art. 1.210, §1º, do CCivil,

partículas “ou”, dando a entender que a autotutela ocorre tanto no caso de turbação como no de esbulho. Elenca-se os seguintes requisitos para a

autotutela:

a) Esbulho ou turbação;

b) Imediatidade;

c) Moderação;

d) Injusta agressão.

Ações possessórias típicas

São também chamadas de ações possessórias em sentido estrito e conhecidas por interditos possessórios, são as ações de manutenção e reintegração de posse, alem do interdito proibitório. O Código de Processo Civil cuida delas no cap. V, “das ações possessórias”, dentro do titulo I “dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa”, compondo o Livro V, “dos procedimentos especiais”. As disposições gerais estão nos arts. 920_925, sendo tratadas as ações de manutenção e reintegração nos arts 926_931, e no interdito proibitório, nos arts. 932 e 933, todos do colégio de processo civil.

O código civil, em seu art. 1.210, caput, apresenta um panorama das ações

possessórias acima mencionadas sem fazer referencia às possessórias atípicas, também chamadas de remédios possessórios. As ações possessórias típicas resguardam a posse nas três situações jurídicas em que a ofensa opera, ou seja,

desde a situação mais tênue, de mera ameaça contra a posse, passando para uma situação mais grave, de perturbação à posse, ate a situação mais gravosa do esbulho.

São vários os quesitos que configuram ações típicas:

a) Principio da fungibilidade;

b) Principio da cumulatividade;

c) Principio da duplicidade;

d) Principio da exclusividade do juízo;

e) Principio da celeridade;

f) Natureza jurídica;

g) Legitimação ativa e passiva

h) Requisitos da manutenção e da reintegração;

i) Procedimento das possessórias;

j) Embargos;

k) Do interdito proibitório.

Ações possessórias atípicas

Já os quesitos das ações atípicas são:

a) Ação de emissão na posse;

b) Ação de nunciação de obra nova;

c) Embargos de terceiro;

d) Ação de dano infecto.

Efeitos materiais da posse

O legislador dedicou nove artigos à essa matéria, dos arts. 1.214_1.222 do CCivil.

O problema se dispõe na medida em que o proprietário reivindicante ou o possuidor reintegrante, ao receber a coisa tem a obrigação de indenizar ou o

direito de ser indenizado em distintas situações jurídicas possíveis. Podemos citar

o exemplo do proprietário que reintegra sua posse diante dos superficiário e tem direito de ser indenizado dos danos causados no imóvel, assim como tem a obrigação de indenizar as benfeitorias necessárias realizadas e devidamente

controladas

Há também o caso do possuidor reintegrante que tem obrigação de indenizar benfeitorias necessárias realizadas pelo esbulhador, assim como o direito tem de ser indenizado por danos. É bom desde já atentar ao fato de sempre distinguir se

o possuidor que terá de deixar a coisa está agindo ou não de boa-fé. E possível

que estive agindo, ate determinado momento de boa-fé, passando, então, a agir

de má-fé. É o exemplo do comodatário que, ate vencido o contrato de ser notificado para desocupar, para agir de boa-fé, e depois da notificação e esgotado

o prazo para a desocupação, passou a possuidor de má-fé.

São os efeitos materiais da posse

a) Direito à percepção de fruto e produtos;

b) Indenização por benfeitorias e direito de retenção;

c) Indenização pela perda ou deteriorização da coisa.

TITULO II - DOS DIREITOS REAIS

O direito real é aquele que afeta a cosa de forma direta e imediata, outorgando ao titular o poder de aderência, isto é, o de buscar a coisa de quem quer que injustamente possua ou detenha. O direito real possui um elemento intrínseco, a relação entre a pessoa e a coisa, uma potestatividade que consiste em usar, fruir e dispor que a pessoa tem em relação a coisa. Existe ainda o elemento extrínseco, isto é, uma relação entre o sujeito ativo certo e o sujeito passivo universal, que consiste no direito de seqüela, ou seja no poder de ir em busca a coisa na mão do terceiro que injustamente a possua ou detenha.

Classificação

Os direitos reais são classificados em dois grandes grupos. De um lado tem-se a propriedade, direito real sobre a coisa própria, constituída por um único titular de poder sobre a coisa. De outro, os direitos reais sobre as coisas alheias que são todos os demais relacionados no art. 1.225 do CCivil, constituídos por dois titulares com poderes distintos sobre o mesmo bem, estando ambos no pólo ativo da relação de direito real.

Os direitos reais sobre coisas alheias são divididos em três grandes grupos. O primeiro é aquele no qual o proprietário transfere o poder de fruição ao terceiro, remanescendo com o direito de dispor. Nesse grupo temos:

- a superfície (art. 1.225, II, CCivil)

- as servidões (art. 1.225, III, CCivil)

- o usufruto (art.1.225, IV, CCivil)

- o uso (art. 1.225, V, CCivil)

- a habitação (art. 1.225, VI, CCivil)

- a concessão de uso para fins de moradia (art. 1.225, XI, CCivil)

- a concessão de direito real de uso ( art. 1.225, XII, CCivil)

O segundo grupo dos direitos reais sobre as coisas alheias é o daqueles em que o

proprietário transfere ao terceiro uma garantia sobre a coisa. Nesse grupo temos:

- o penhor (art. 1.225, VIII, CCivil)

- a hipoteca (art. 1.225, IX, CCivil)

- a anticrese (art. 1.225, X, CCivil)

Há um novo direito real sobre a coisa alheia que é aquele no qual o proprietário aliena a coisa ao terceiro, mas mantém poder sobre ela ate o pagamento integral do preço. Neste grupo temos:

- o direito do promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII, CCivil)

Atente-se ao fato de que a enfiteuse não está no rol do art. 1.225, porque não pode ser constituída; porem, as já existentes continuam em vigor (art. 2.030 CCivil). Também não se deve esquecer que as rendas expressamente constituídas sobre imóveis já foram direitos reais (art. 674, VI, CCivil/1916), mas hoje são apenas um contrato.

Aquisição

Ao tratar de aquisição, ou seja, da forma constitutiva de todos os direitos reais elencados no art 1.225 CCivil, a classificação dos bens quanto à mobilidade:

aquisição dos direitos reais mobiliários no art. 1.226 CCivil e, dos direitos reais imobiliários no art. 1.227 CCivil. Observa-se que os direitos reais imobiliários, independentemente do fato gerador, só são adquiridos com a tradição, com a entrega da coisa. Com isso, ensina o art. 1.226 CCivil, que o contrato não transfere propriedade, visto que, se uma pessoa compra uma bicicleta ou um automóvel, é necessário sua tradição, ou seja, a entrega do bem pelo vencedor ao comprador, para gerar a transferência de domínio.

O art. 1.227 do CCivil preceitua que só o registro, em face do principio da

obrigatoriamente transfere a propriedade dos bens imóveis ao comprador, salvo

as exceções expressivas do código: a sucessão, o usucapião e a exceção.

TITULO III - DA PROPRIEDADE

É quase inata a noção de propriedade no homem, de apreender bens para si de

forma permanente, definitiva. Podemos conceituar propriedade valendo-nos do art. 1.228 CCivil como um direito complexo de corrente de uma garantia fundamental do homem, assegurando o seu titular o poder de usar, fruir e dispor da coisa, podendo ainda, reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou tenha, em consonância e nos limites da função econômica e social.

A doutrina dimensiona propriedade apresentando três conceituações:

- conceito sistemático submissão de um determinado bem, em todas as relações, a uma pessoa;

- conceito analítico direito do titular de usar, fruir, dispor o bem, podendo reavê-lo de quem injustamente possui;

- conceito descritivo direito complexo, absoluto, exclusivo e perpetuo, submetendo o bem a vontade da pessoa, com limitações legais.

Função social de propriedade

A função de propriedade continua a ser um dos eixos que determina a estrutura

sócio-econômica do estado, adotando o atual CCivil, ainda, a velha estrutura de dicotômica: móvel versus imóvel, dando muito mais ênfase aos valores imobiliários do que aos valores mobiliários. A doutrina na igreja católica foi quem mais propagou as finalidades sociais da propriedade, por meio de algumas encíclicas papais, tendo as principais.

São as teorias fundamentais da propriedade:

- teoria da ocupação;

- teoria da lei;

- teoria do trabalho;

- teoria da natureza humana.

São as características da propriedade:

- absoluta;

- exclusiva;

- perpetua;

- aderente;

- limitada.

Elementos constitutivos da propriedade:

- direito de usar;

- direito de gozar;

- direito de dispor;

- direito de reaver.

Limitações ao direito de propriedade:

- desapropriação por necessidade publica, utilidade publica ou interesse

social (art. 5º, XXIX, CF);

Entre os instrumentos jurídicos trazidos pela visão social da propriedade, temos:

-

uso da propriedade particular em caso iminente perigo publico (art.5º,

XXV, CF);

a) Usucapião constitucional urbano art. 183, CF;

-

promoção do aproveitamento adequado do solo urbano (art. 182, §4º,

b) Usucapião constitucional rural art. 191, CF;

CF);

c) Impenhorabilidade do bem de família Lei n. 8.009/90;

-

usucapiões constitucionais (arts. 183 e 191, CF);

d) Usucapião coletivo art. 10 Lei n. 10.257/2001;

-

desapropriação para fins de reforma agrária (art.184, CF);

e) Desapropriação por interesse social art. 1.228, §3º CCivil;

-

servidor administrativo;

f) Proteção ambiental ecológica art. 1.228, §1º CCivil;

g) Proteção histórica e artística art. 1.228, §1º CCivil;

h) Proteção arqueóloga art. 1.230, CCivil.

- reserva à união a propriedade de jazidas e outros recursos minerais em solo particular (art. 176, CF);

- tombamento;

- direito de vizinhança;

- servidões prediais (arts. 695_712 CCivil);

- usufruto, uso e habitação (arts. 1.390_1.416 CCivil);

- clausulas restritivas;

- desapropriação privada.

Tutela processual da propriedade

Entre as múltiplas tutelas processuais da propriedade, podemos destacar as seguintes ações:

a) Ação reivindicatória: ação real que tem por finalidade a retomada da

coisa na mão de terceiro que injustamente a detenha;

b) Actio ex empto ou ex vendito: ação real cuja finalidade é a entrega da

parte faltante da coisa, sendo requerida pelo autor a complementação diária;

c) Ação negatória: ação real pela qual o proprietário se defende de ofensa

à posse, por meio de atos de turbação; d) Ação confessória: ação real petitória, sendo a causa de pedir a

Podemos, independentemente da existência de rol, enumerar as formas de aquisição da propriedade imóvel das quatro já conhecidas:

- registro imobiliário (arts. 1.245_1.247 CCivil);

- usucapião (arts. 1.238_1.244 CCivil);

- acessão (arts. 1.248_1.259 CCivil);

- sucessão (Livro V - Parte Especial).

Da aquisição da propriedade mobiliaria

Estabeleceu o legislador, sem muita importância, quatro maneiras às formas de aquisição mobiliaria, fixando a seguinte ordem: usucapião (forma originaria), ocupação, colocando como subespécies o achado e o tesouro (forma originaria), tradição (forma derivada) e acessão, por meio das subespécies: especificação, confusão, comistão e adjunção (forma derivada).

servidão.

- do usucapião (arts. 1.260_1.262 CCivil);

e)

Ação demarcatória: ação real que tem por fundamento a propriedade e

- da ocupação (art. 1.263 CCivil);

direito de vizinhança, resguardando o direito de demarcar prédios confinantes,

aviventar rumos apagados e renovar marcos destruído ou arruinados; f) Ação demolitória: ação real que tem por fundamento a propriedade e o direito de vizinhança.

g) Ação discriminatória: ação real que visa promover a discriminação de

terras devolutas da união, por força da Lei n. 6.383/76;

h) Ação divisória: ação real com fundamento na propriedade condominial.

Da aquisição da propriedade imobiliária

O atual código prestigia sobremaneira a aquisição imóvel em detrimento da

aquisição mobiliaria, ainda que o eixo da riqueza tenha se transferido para os valores mobiliários, o que não ocorria na sociedade agropastoril de 1.916. Mesmo

assim o legislador ainda prestigia mais a aquisição imóvel do que a móvel, o que,

de

certa forma, é uma critica à ausência de modernidade do CCivil. Muito embora

os

bens imóveis garantiram maior estabilidade e riqueza, ate pelo fenômeno da

globalização o eixo deslocou-se para as ações e para os títulos imobiliários.

- da tradição (arts. 1.267 e 1.268 CCivil);

- da acessão (arts. 1.269_1.274 CCivil).

Da perda de propriedade

Não há tanto interesse jurídico na perda de propriedade, porque é uma conseqüência da aquisição, já que a aquisição para uma pessoa é perda para outra, havendo uma correlação entre as duas situações. O art. 1.275 CCivil, apresenta um rol exemplificativo das hipóteses de perda, elencando:

a) Alienação;

b) Renuncia;

c) Abandono;

d) Perecimento do objeto;

e) Desapropriação.

Pode-se ainda somar o usucapião e a acessão, situações que geram aquisição e perda da propriedade, alem da dissolução da sociedade conjugal, que transfere parte do patrimônio para outro conjugue, nas hipóteses em que há comunhão de bens.

Das relações de vizinhança

O objetivo desse capitulo é harmonizar a relação entre vizinhos, impondo obrigações aos titulares de prédios confinantes. Podemos conceituar as relações de vizinhanças como um conjunto de limitações impostas pelo legislador ao direito de propriedade afim de harmonizar direitos e interesses de proprietários vizinhos, restringindo o uso e a fruição, regulando a boa convivência e garantindo o cumprimento da função social da propriedade.

Entre as principais características podemos destacar:

a) Abstenção: obrigações de não fazer;

b) Obrigação com natureza jurídica propter rem: que implica a pessoa

apenas enquanto titular da coisa;

c) Obrigação expressamente prevista em lei;

d) Obrigação recíproca: imposta para um vizinho também será para outro.

São obrigações jurídicas entre vizinhos, para que sejam cumpridas:

- o usufruto anormal da propriedade;

- árvores limítrofes;

- passagem forçada;

- passagem de cabos e tubulações;

- águas;

- dos limites entre prédios e do direito de tapagem;

- do direito de construir;

Do condomínio geral

Condomínio é uma espécie de propriedade em que duas ou mais pessoas são tituladas em comum de um bem indiviso, atribuindo-se a cada uma delas uma fração ou parte ideal do proferido bem. Observa-se que o art. 1.314 CCivil, ao tratar do condomínio voluntario estabelece uma espécie de propriedade constituída por mais de um sujeito ativo, podendo cada um deles usar, reivindicar, defender sua posse, alienar ou mesmo gravar a coisa, respeitando o direito do co-proprietário.

Determina-se, ainda, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal a necessidade

de consenso para o exercício possessório entre os condôminos.

Apesar do condomínio ser uma propriedade, muito se questiona a existência ou não de um dos seus principais atributos, à exclusividade, que em principio confere ao proprietário o poder sobre a coisa, excluindo todas as demais pessoas pois não podem duas pessoas exercer o mesmo direito real sobre o mesmo bem e no mesmo momento, posto que ninguém pode limitar qualquer dos poderes inerentes a propriedade. O condomínio não fere o principio de exclusividade na medida em que cada um dos proprietários exerce seu poder sobre parte ideal e não sobre parte de certa coisa, atribuindo-se a cada qual cota sobre a coisa. O condomínio passa a ter então as seguintes características:

a)

Popularidade de sujeitos;

b)

Unidade do objeto por incidir por um divisão material da coisa;

c)

Divisão intelectual, ou seja, atribuição de cotas representativas da proporção

de

cada condômino sobre a coisa.

O

condomínio não se confunde com a comunhão, embora alguns juristas

entendam que esta é gênero e o condomínio, espécie. O condomínio extingue-se

da comunhão na medida em que esta é uma espécie de propriedade em que cada

proprietário possui o todo por inteiro, sem qualquer divisão material também denominada condomínio germânico. Destacamos as seguintes diferenças entre condomínios e comunhão:

- quanto à teoria;

- quanto à extinção;

- quanto à finalidade.

Efeitos jurídicos das relações condominiais:

- quanto à propriedade;

- quanto à posse;

- quanto às despesas, dividas e frutos;

- quanto à administração do condomínio.

Alienação da coisa comum

Pode se tratar de espécie de propriedade, o condomínio goza das mesmas causas de extinção da propriedade. Dessa forma, o que importa ser destacado é o direito de preferência ou preempção. Estabelece o art. 1.320 CCivil, que a todo tempo é licito ao condomínio dividir a coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas de divisão. Pode se tratar de direito potestativo, a divisão é imprescritível e não decai.

Somente será possível a ação de divisão da coisa comum se o bem assim o permitir, estando referida ação disciplinada nos arts. 946_949, Cpc. Embora não tenha feito constitutivo da propriedade, a sentença da ação e da divisão está sujeito ao registro imobiliário para produzir eficácia erga omnes podendo, ainda, ser levada ao registro uma escritura de divisão consensual entre os condôminos. Caso seja impossível pela natureza do objeto ou não haja consenso para a divisão da coisa comum, a solução será a venda do quinhão ou da própria coisa.

Do condomínio necessário

É o condomínio pro diviso em cada condômino exerce a propriedade em parte certa da coisa, correspondente aquela que esteja dentro do seu imóvel, por imposição legal. Recai sobre os muros, paredes, cercas e valas. Esse condomínio decorre do direito de tapagem entre vizinhos, direito de separação de prédios limítrofes nas linhas divisórias dos imóveis.

Todo proprietário tem direito de extremar o prédio com muro, cerca ou equivalente, com ou sem a anuência do vizinho, intimando-o posteriormente para que concorra com as despesas proporcionais nessa ocasião nasce o condomínio forçado, imposto por lei de caráter permanente. É direito do comunheiro adquirir meação nos muros, cercas e equivalentes, pagando o preço convencionado pelo condômino ou fixado por pericia (art. 1.329 CCivil). Enquanto o vizinho não

efetuar o pagamento ou depositar o preço da meação, nenhum uso poderá fazer

do muro, da cerca ou equivalente (art. 1.330 CCivil).

Do condomínio edilício

Conceitua-se condomínio edilício, uma espécie de propriedade sui generis em que duas ou mais pessoas são titulares em comum de um bem imóvel, atribuído-se a cada qual propriedade exclusiva de uma unidade autônoma, envolvida em um condomínio pro indiviso, por meio de estrutura jurídica complexa, secretaria e propter rem.

Alem do instituto ter aplicação própria e direta, os arts. 1.331_1.358 CCivil, em aplicação subsidiaria nos loteamentos fechados de casa e terrenos, em matérias

de propriedade imobiliária, clubes de campo, e ate, em certa medida shopping

Center, conforme também se posicionou a I Jornada de Direito Civil no seu enunciado 89.

Os condomínios por unidades autônomas, também denominados impuros, são

constituídos não só pelo condomínio edilício, regulado pelo CCivil, mas também pelo condomínio de casas e terrenos, que, alem de toda a legislação, é disciplinado pela Lei 6.766/79 e por outras leis de direito publico, tratando-se do

condomínio privé do direito administrativo que subsidiariamente se vale das regras de direito privado. Ambas as figuras diferenciam-se na medida em que o condomínio edilício é instituto de direito privado, em que cada condômino é proprietário de uma cota proporcional a sua unidade no solo(art. 1.331, §3º CCivil). no condomínio de casas e terrenos alem da estrutura publicística, o proprietário possui apenas a sua unidade, sendo o restante do condomínio de titularidade do poder publico.

O condomínio edilício assegura o direito de propriedade a cada titular

resguardando o direito autônomo, sobre a unidade autônoma, resguardando, ainda, as relações condominiais sobre as partes insuscetíveis de utilização independente (art. 1.331, §§1º e 2º CCivil). Temos propriedade exclusiva individual, relação condominial e todas as relações de vizinhança em uma mesma estrutura.

A Lei n. 4.591/64, com as mudanças introduzidas pela Lei n. 10.931/2004, prevê três tipos de contrato de incorporação:

- construção por conta e risco do incorporador que se compromete a

vender as unidades autônomas em prestações periódicas por preço certo;

- construção por empreitada, por preço fixo ou reajustável por indicies

previamente determinados;

- construção por administração, hipotese de inteira responsabilidades dos condôminos.

O condomínio é constituído é constituído pela seguinte estrutura material:

- propriedade exclusiva ou unidades autônomas(arts. 1.331, §1º CCivil);

- propriedade comum ou condomínio pro indiviso (arts. 1.331, §2º CCivil);

- condomínio pro diviso ou de partes especificas (art.5º Lei n. 4.591/64)

Não existe qualquer afecctio societatis nas relações condominiais, porque as pessoas não estão unidas por vinculo de confiança para atingir um objetivo em comum, mas apenas para morar e cada qual na sua unidade, mantendo somente certa a convivência social. Para que haja harmonização na convivência entre os moradores, foram criados os seguintes instrumentos:

- convenção de condomínio;

- regimento interno;

- decisões das assembléias gerais.

O condomínio é constituído por órgãos que visam dar operacionalidade as relações entre os proprietários ou possuidores, alem de garantir a relação do condomínio com todas as pessoas que com ele interagem temos os seguintes órgãos:

- assembléia geral;

- sindico;

- conselho fiscal.

Os condôminos tem obrigações como:

- direitos dos condôminos;

- dever do condômino quanto as despesas condominiais;

- dever do condômino por obrigações típicas;

- dever co condômino por obrigações atípicas;

- dever do condômino quanto as benfeitorias e as sessões.

Da propriedade resolúvel

Constitui exceção ao principio da perpetuidade da propriedade e, por apresentar um titulo constituitivo condição resolutória ou por ad vir um termo extintivo, seja por força de declaração de vontade, seja por força de lei. Uma vez confirmada a resolução por causa antecedente ou causa superveniente, retorna o bem ao antigo titular.

O legislador estabelece no art. 1.359, CCivil que o reivindicamente, por causa

antecedente, não está sujeito a quaisquer direitos reais concedidos pelo proprietario resolúvel durante o período de vigência da clausula. Significando se o

comprador tivesse dado em hipoteca o imóvel ou estabelecido sobre ele não teria

o titular reivindicamente qualquer necessidade de suportar o gravame fixado na coisa, já que a resolubilidade, nesse caso, opera ex tunic, ou seja, com retroatividade para todos os efeitos.

A resolução por causa superveniente é aquela que não tem previsão qualquer no

titulo, operando independentemente da vontade das partes, por expressa

previsão legal e que, portanto, pode gerar surpresa.

Da propriedade fiduciária

É espécie de propriedade constituída pela transferência feita pelo devedor ao

credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem, como garantia de seu debito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou seja, com o pagamento da divida garantida.

Trata-se de negocio jurídico dispositivo translativo, por meio de tradição ficta da coisa, que, depois de cumprida a formalidade consistente no registro do contrato gera a propriedade fiduciária. O devedor fiduciamente transfere domínio da coisa ao credor, mas mantém a posse direta na qualidade de depositário, passando o credor a possuidor indireto e proprietário. Caso a divida não esteja paga, o credor retoma a coisa e vende para cobrir o seu credito. Se a divida foi paga, o credor restitui a propriedade do bem ao devedor que já esta na posse direta da coisa.

São as características da propriedade fiduciária:

a) Bilateralidade;

b) Onerosidade;

c) Acessoriedade;

d) Formalidade.

A estrutura jurídica é composta por:

a) sujeito;

b) objeto;

c) forma.

As partes tem obrigações de:

- direitos e deveres do devedor fiduciante;

- direitos e deveres do credor fiduciário.

São causas da extinção de propriedade fiduciária:

-

cumprimento da obrigação principal,

 

-

alienação, judicial ou extrajudicial em caso de inadimplemento;

 

-

conversão do bem valor, caso ele desapareça;

 

-

confusão entre credor e devedor;

 

-

destrato

estabelecido

entre

as

partes

e

desapropriação

da

coisa

alienada.

TITULAR IV - DA SUPERFÍCIE

Superfície é o direito real sobre a coisa alheia de fruição no qual o proprietário transfere a um terceiro, o superficiário, o direito de construir e de plantar em seu terreno, por meio de contrato oneroso ou gratuito, celebrando por escritura publica e registrado no cartório de registro de imóveis, cabendo ao superficiário, findo o prazo ou depois de ser notificado, restituir o imóvel no estado em que este estava ou conforme disciplinava o contrato.

O objetivo é o cumprimento da função social da propriedade na medida em que o proprietário não tem condições de edificar seu imóvel e não quer aliená-lo ou sofrer sanção por dar a entender que, o imóvel está inutilizado ou substitulizado.

Trata-se de direito de fruição, pois o proprietário o direito de construir e plantar em seu terreno, de forma que este passe a ter o poder de fruir a coisa.

São características da superfície:

- direito impessoal;

- direito temporário;

- direito transferível;

- direito divisível.

Sua estrutura é composta por:

- elemento subjetivo;

- elemento objetivo;

- elemento formal.

São os efeitos jurídicos:

- direitos e obrigações do superficiário;

- direitos e obrigações do proprietário.

TITULO V - DAS SERVIDÕES

É o desmembramento da propriedade,imposto a um certo imóvel em benefício

de outro, permitindo ao titular de segundo uso de alguns de seus direitos para certo fim, tolerado pelo titular do primeiro.visa o instituto garantir a função econômica da propriedade dominante.

A servidão é um direito real de fruição na medida em que o titular do imóvel

dominante pode usar parte do imóvel serviente para cumprir a função econômica da sua propriedade.

Tem características:

- direito acessório;

- direito permanente;

- direito invisível;

- direito inalienável;

- direito impessoal.

Sua estrutura é composta pelos mesmos elementos superficiários.

São os efeitos:

- direito do proprietário do imóvel dominante usar a servidão constituída

no imóvel serviente de maneira restrita, sem ampliar ou abusar (art. 1.385, do CCivil) sob pena de ensejar perdas e danos alem de obrigação de não fazer;

- direito de ambos os proprietários, tanto serviente como dominante, de

requerer remoção judicial da servidão desde que não cause agravamento ao outro titular (art. 1.384, do CCivil);

- obrigação de o proprietário dominante manter e conservar a servidão (arts. 1.380_1.382 do CCivil).

TITULO VI - DO USUFRUTO

É o direito real sobre a coisa alheia também denominada servidão pessoal, que

confere uma pessoa certa e determinada, durante um tempo, o direito de usar e fruir de um bem, com a obrigação de restituí-lo após o decurso do prazo.

É o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias de fruição, já que o usufrutuário tem amplo poder de fruição sobre a coisa, estendendo aos acessórios da coisa e dos seus acrescidos (art. 1.392, Caput do CCivil).

São as características do usufruto:

- direito temporário;

- direito personalíssimo;

- direito alienável;

- direito divisível.

Tem a mesma estrutura jurídica das servidões e da superfície.

São os efeitos jurídicos:

- direitos e obrigações do usufrutuário;

- direitos e obrigações do proprietário.

TITULO VII - DO USO

Uso é o direito real sobre a coisa alheia de fruição, constituído a titulo oneroso ou gratuito pelo qual o usuário fica autorizado a retirar, temporariamente, todas as utilidades da coisa para atender as suas necessidades pessoais e as de sua família.

São características do uso:

- temporariedade;

- indivisibilidade;

- inalienabilidade;

uso PE personalíssimo.vincula-se as

necessidades familiares, muito embora a idéia de família não pode ser apenas a do conjugue, dos filhos solteiros e dos empregados domésticos (art. 1.412, §2º do CCivil), ante a necessidade de adaptação da regra aos demais filhos e sua extensão a união estável.

- intuitu personae- o direito de

TITULO VIII - DA HABITAÇÃO

Trata-se de direito real temporário de usar gratuitamente casa alheia, para moradia própria e da família. Consiste num direito exclusivo para moradia ou habitação, sendo o mais restrito dos direitos de fruição, porem, conforme o art. 1.416 do CCivil, aplicam-se as mesmas normas do usufruto naquilo que não o contraria.

São as características:

- destinação exclusiva para residência;

- inalienabilidade ;

- temporariedade;

- indivisibilidade;

-

gratuidade.

TITULO IX - DO DIREITO DO PROMITENTE-COMPRADOR

Compromisso de compra e venda, a promessa de compra e venda ou a promessa de sessão todos os sinônimos do mesmo instituto, é contrato que institui um direito real pelo qual o promitente-vendedor aliena um bem móvel ao compromissário-comprador, que se obriga a efetuar o pagamento integral do preço convencionado, ocasião em que terá direito a escritura definitiva ou a sua adjudicação compulsória.

A promessa ou compromisso de compra e venda é um contrato perfeito e acabado, não tendo qualquer natureza pré-contratual. Não há o que se falar em pré-contrato de compra e venda, visto que o compromisso goza de definitivamente, não existindo qualquer obrigatoriedade e celebra-se o contrato definitivo. É, portanto, o compromisso de uma modalidade de compra e venda que tanto que o próprio art. 27 da Lei n. 6.766/79 permitiu o registro compulsório do negocio preliminar ao compromisso de compra e venda.

São requisitos essenciais:

- contrato formal;

- clausula de irretratabilidade;

- clausula de valor;

- regularidade do imóvel;

- capacidade dos contratantes.

São efeitos jurídicos:

- direito do compromissário-comprador de se opor contra qualquer que queira gravar por ônus do promitente-vendedor;

- direito do compromissário-comprador de transferir o compromisso de

compra e venda a terceiros, mediante simples trespasse (art. 31 da Lei n. 6.766/79), e transferir causa mortis, herdeiros ou legatários (art. 29 da Lei n.

6.766/79);

- direito do compromissário-comprador de ser imitido na posse quando

da celebração do compromisso. Terá ele direito de ser reintegrado se no compromisso houver clausula constitui; - direito do compromissário-comprador de purgar a mora, devendo o devedor adquirente ser intimado, no requerimento do credor, pelo oficial registro

de imóveis a satisfazer as prestações vencidas e as que se vencerem ate a data do pagamento, os juros convencionado às custas de intimação (art. 32, Lei n.

6.766/79)

- direito do compromissário-comprador de adjudicar o imóvel mediante

processo judicial, sobre o rito o sumario, no qual, comprovada a mora do credor e

a quitação, suprirá o juiz a vontade do vendedor na outorga da escritura definitiva.

São as formas de extinção:

- execução voluntaria do contrato, quando o vendedor outorga a descrição definitiva ao comprador;

- adjudicação compulsória, em que o juiz supre a vontade do promitente- vendedor na outorga da escritura;

- destrato;

- rescisão, ou seja, por culpa do compromissário-comprador que se

retorna inadimplente em relação às prestações;

- ação de cobrança, ocasião em que o vendedor não pleiteia a retomada

da coisa, desejando apenas receber as prestações remanescentes não pagas.

TITULO X DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE Do Penhor

Penhor é o direito real de garantia que consiste na tradição de um bem móvel ou mobilizável, suscetível de alienação do devedor para o credor, afim de garantir o pagamento da divida.

Características:

- direito real;

- contrato real;

- contrato acessório;

- contrato cujo o objetivo é bem móvel;

- contrato formal.

Tem duas espécies comum e especial.

- Comum é o Penhor regular; especial é aquele cuja as regras fogem da

realidade, como no caso do penhor rural, em que o objeto fica na posse do próprio devedor, do penhor legal, que não deriva das vontades das partes, e da caução dos títulos de crédito, não incidindo essa garantia sobre bem corpóreo.

O art. 1.436 do CCivil estabelece as seguintes causas de extinção:

- Extinguindo-se a obrigação principal;

- perecendo o objeto, perece o direito que lhe assegura, vencendo

antecipadamente a dívida;

- renunciando o credor por ato unilateral, abre mão do seu direito;

- confundindo-se na mesma pessoa a figura do credor e do devedor;

- por meio de adjudicação judicial o credor incorpora ao patrimônio o

bem;

- por

remissão,

o

devedor

adjudicação, oferece

advocatícios(art. 651 do CPC);

o

valor

da

solvente,

antes

da

divida,

mais

juros,

arrematação

custas

e

da

honorários

ou

- pela venda amigável do bem penhorável a um terceiro.

Da Hipoteca

Hipoteca é o direito real de garantia de natureza civil que grava bem o imóvel ou aquele que a lei entende por hipotecável, pertencente a devedor ou a terceiro que mantém a posse, conferido ao credor o direito de excutir a coisa para o pagamento da dívida.

São as características:

- direito real de garantia;

- direito acessório;

- direito temporário;

- direito solene;

- garantia indivisível;

- bem imóvel ou imobilizado.

É classificada quanto ao objeto por comum e especial; uma recai sobre bens

imóveis, e a outra incide sobre navios e vias férreas. Quanto a origem temos hipoteca legal, judicial e convencional. Quanto a pluralidade, temos a hipoteca única e múltipla, uma apresenta um único credor, outra vários credores.

Entre as principais causas de extinção temos:

- extinção da obrigação principal;

- perecimento do objeto;

- resolução da propriedade;

- remissão do devedor;

- prescrição da obrigação principal;

- arrematação ou adjudicação;

- renuncia do credor.

Da Anticrese

É o direito real no qual o credor, mediante posse e fruição do imóvel do devedor, compensa o seu credito por meio dos frutos percebidos da coisa, imputando na dívida, até o resgate, as importâncias que for recebendo. O credor amortiza da dívida os frutos e rendimentos percebidos da coisa. É possível ao devedor o resgate desta, mediante o pagamento antecipado da obrigação principal.

Trata-se do direito real de garantia que confere ao credor anticrético direito de seqüela e ação real para ir buscar a coisa do terceiro adquirente a fim de acolher os frutos e com este compensar seu credito.

São os efeitos jurídicos:

- direito do credor de exercer a posse direta e a fruição da coisa;

- Obrigação do credor de zelar pela coisa como se fosse dono;

- Obrigação do credor de responder pelo perecimento ou deterioração

culposa;

- Obrigação do credor de prestar contas para fins de cálculos da renda

recebida, para imputar os juros e o principal; - direito do credor anticrético de converter o contrato em hipoteca,

tornando-se credor hipotecário, desde que haja anuência do devedor.

A anticrese apresenta as seguintes formas de extinção:

- caducidade;

- pagamento integral da divida;

- remissão antecipada da dívida por parte do terceiro ou do próprio devedor; - perecimento ou desapropriação da coisa.